Derecho


Historia del Derecho Español

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C. DERECHO CIVIL: DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO DE FAMILIA.

Tema 25 Historia del derecho de la propiedad (i)

CONCEPTO

CARACTERES

GROCIO

  • PROPIEDAD FUNDAMENTO ROUSSEAU

BENTHAM

ROMA

EVOLUCIÓN PUEBLOS GERMANOS

HISTÓRICA FEUDALISMO

CRISTIANISMO

ACTUALIDAD

  • FORMAS DEL DERECHO

POR PUBLICA INDIVIDUAL PRO INDIVISO

SUJETO PRIVADA COLECTIVA EN MANO COMÚN

  • PROPIEDAD POR MOBILIARIA

OBJETO INMOBILIARIA

POR LA DIVIDIDA

RELACIÓN GRAVADA

CONCEPTO

CARACTERES

  • POSESIÓN

PRESUNCIONES

DIFERENCIAS SAVIGNY

CON LA TENENCIA IHERING

25. 1. Propiedad y posesión

  • Concepto de Propiedad.

En sentido económico, la propiedad hace referencia a la relación de dependencia en que se encuentra respecto al hombre las cosas que a este sirven para satisfacer sus necesidades.

En sentido jurídico, la propiedad es toda relación jurídica de apropiación de un bien cualquiera, corporal o incorporal, y estrictamente la propiedad es un derecho real que confiere a su titular el más amplio poder sobre las cosas.

En las Partidas se consideró el dominio como señorío y en nuestro C. Civil de 1889, en su art. 348 se señala que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla”.

  • Caracteres de la propiedad.

La doctrina tradicional señala que son los siguientes:

  • Derecho absoluto, es decir otorga un poder ilimitado sobre una cosa.

  • Derecho exclusivo, es decir faculta para impedir el goce de la misma a los demás.

  • Es un derecho perpetuo en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo.

Los autores modernos consideran como caracteres fundamentales de la propiedad:

  • Que es un derecho abstracto, es decir porque las facultades del dominio son distintas e independientes de este.

  • Es un derecho elástico, porque estas facultades pueden ampliarse o reducirse sin que por ello pierda la propiedad su naturaleza esencial.

    • Fundamentos de la propiedad.

    En cuanto al fundamento del derecho de propiedad se señalan diversas teorías que clasificamos en dos grupos.

  • - Teorías que fundan el derecho de propiedad en un acto individual. Dentro de esta destaca la teoría de la ocupación defendida por Grocio, que considera que este derecho se basa la apropiación de la cosa.

  • - Teorías que fundan el derecho de propiedad en un acto colectivo. Destaca la Teoría de la Convención, defendida por Rousseau, o la Teoría de la Ley, defendida por Bentham para quien la propiedad es obra de la ley pues la garantía del poder público es lo que sirve de verdadero título al propietario.

    • EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

    La evolución de la propiedad en los distintos pueblos ha sido muy compleja, resumidamente podemos decir que en los pueblos antiguos se produce el transito de una propiedad colectiva a individual.

    En la Edad Media la propiedad estuvo siempre afectada por la jerarquía social.

    En la Edad Moderna hay una restauración de la propiedad individual libre.

    En la época actual aparece caracterizada por su sentido social.

    • La evolución de este derecho atravesó las siguientes etapas.

  • - Roma. En el derecho romano antiguo se distinguían la propiedad privada del pater familia relativa a ciertas cosas muebles (casa, huerto, etc.) y por otro lado la propiedad colectiva de aquellas tierras que pertenecían a su familia.

  • - Pueblos Germánicos. En ellos solo existió la propiedad colectiva.

  • - Feudalismo. Aparecen nuevos conceptos de propiedad naciendo la propiedad comunal, la propiedad libre, la propiedad beneficiosa y la censual y la servil; siendo la más clara característica del derecho de `propiedad en esta época la división de la propiedad en dominio directo y dominio útil

  • - Influencia del cristianismo. Establece el cristianismo las bases para un concepto racional y social de la propiedad y la iglesia influye algunos puntos como la libertad en la forma de contratación o la buena fe en materia de prescripción.

  • - Época actual. Existe un régimen individualista de la propiedad. Se han multiplicado las limitaciones en el derecho de propiedad y se consigue una redistribución de la propiedad de la tierra a través de las leyes de reforma agraria. Actualmente la Constitución de 1978 en su art. 33 reconoce el derecho de propiedad privada y el de herencia de las que nadie puede ser privado sino por causa justificada de utilidad publica o interés social, mediando siempre indemnización.

    • Formas del derecho de propiedad.

    Vamos a establecer una clasificación atendiendo a tres criterios: Sujeto, objeto y tiempo de relación.

    Atendiendo al sujeto la propiedad se divide en publica y privada o patrimonial. La publica corresponde al estado o a las corporaciones publicas y está destinado a satisfacer necesidades colectivas. La propiedad privada puede ser de una sola persona física o jurídica. La colectiva pertenece a varios titulares y recibe e nombre de copropiedad, la cual se divide a su vez en propiedad proindiviso (en la que la cosa pertenece a los condóminos por parte iguales) y propiedad en mano común (en el que la cosa pertenece a una pluralidad de personas sin ninguna división en cuotas).

    Por el objeto de la propiedad se distingue la propiedad mobiliaria (muebles) de la propiedad inmobiliaria (inmuebles). El régimen de la propiedad inmobiliaria se caracteriza por la aplicación del principio de publicidad, lo que se logra por mediación del registro de la propiedad.

    Por la relación: por la mayor o menor cantidad de facultades que la propiedad puede atribuir sobre la cosa podemos distinguir propiedad plena y menos plena. Plena.- Todas las facultades de la propiedad se encuentran consolidadas en el propietario, mientras que la propiedad menos plena esas facultades están distribuidas entre diversas personas.

    La propiedad menos plena se subdivide a su vez en propiedad dividida y propiedad gravada. La propiedad dividida se produce cuando la cosa pertenece íntegramente a varios dueños aunque para fines distintos (ej. Cuando la propiedad del monte atribuye la caja a un propietario, la leña a otro y los pastos a otro) y la propiedad gravada se produce cuando el dueño o propietario esta privado de algunas de las facultades dominicales debido a la existencia de derechos reales limitativos del dominio (ej. Arrendamiento).

    LA POSESIÓN.

    La posesión es un poder de hecho sobre la cosa que se tiene con independencia de que éste sea o no propietario de la misma.

    La terminología romana “Possesio” empezó por referirse solamente a los muebles, porque solo sobre ellos podía hablarse de asentamientos, más tarde el concepto de la possesio romano se amplia también a los bienes inmuebles, respecto a los cuales también se aplicaron los interdictos, que se establecían, no sólo a favor del propietario, sino también de los poseedores.

    La posesión es la condición necesaria para que sean posible los tres modos de usar de una cosa: El uso propiamente dicho, disfrute y el consumo. La relevancia jurídica de la posesión deriva de que el ordenamiento jurídico la contempla independiente del derecho de propiedad.

    • A favor del poseedor existen las siguientes presunciones:

  • El poseedor de buena fe y en concepto de dueño se presume que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirla.

  • En caso de bienes muebles la posesión equivale a titulo.

  • La posesión se puede convertir en dominio o propiedad por medio de la USUCAPIÓN (posesión durante unos determinados años).

    • En cuanto a la diferencia entre la posesión y mera tenencia hay que tener en cuenta dos doctrinas fundamentales.

  • La formulada por SAVIGNY, este autor defendía que la posesión resulta de la concurrencia de dos elementos que son el corpus y el animus. El Corpus sería la mera tenencia material del bien mientras que el ANIMUS es la voluntad de tener la cosa para sí como si fuera su dueño.

  • La formula de IHERING. Este autor se inclina por un criterio objetivo y niega la necesidad de la existencia de un animus especifico para poseer porque en su opinión el animus esta incluido en el corpus.

    • 25. 2. Propiedad inmobiliaria común y privada.

    El sujeto activo o titular del dominio puede ser una persona o una pluralidad de personas.

    Por razón de la calidad del sujeto, la propiedad se divide en publica y privada, y esta ultima en propiedad de un solo sujeto (físico o jurídico) o de varios, asumiendo todos ellos la titularidad de la cosa con las mismas facultades, en este caso se habla de condominio o copropiedad, o en sentido más amplio, de comunidad o propiedad colectiva.

    Las primeras manifestaciones del condominio están en el consorcio o sociedad que se establecía automáticamente por ley cuando sucedían varios coherederos en régimen de proindiviso en los bienes del causante.

    También en la época antigua se daba la propiedad simultánea de una misma cosa cuando varias personas constituían un contrato de sociedad, en este caso los bienes aportados por cada socio pasaban a ser de la propiedad común de todos ellos.

    Las facultades de los condóminos sobre una cosa común son en esencia las mismas que tiene un propietario individual; sin embargo existen dos facultades que son propias exclusivamente de la copropiedad que son “IUS ADCRESCENDI” y “IUS PROHIBENDI”.

    IUS ADCRESCENDI O DERECHO DE ACRECIMIENTO. Se produce cuando uno de los condóminos pierde o renuncia a su cuota sobre la cosa por cualquier causa. En este caso esa cuota acrece la de los restantes copropietarios, siempre proporcionalmente.

    IUS PROHIBENDI O DERECHO DE PROHIBICIÓN. Que es una especie de derecho a veto que tiene cualquier copropietario para paralizar la actuación de otro copropietario que lesione los derechos de los demás o condominio lesiona el derecho de los demás.

    En cuanto a la naturaleza del título que posee un copropietario la doctrina ha establecido que no se trata de un derecho que tiene cada uno sobre toda la cosa, ni de un derecho sobre una parte material de la cosa. En realidad, lo que se produce es que el copropietario tiene una parte ideal del derecho de propiedad total y que, por lo tanto, lo que no existe, son varios derechos de propiedad sobre una misma cosa sino un derecho de propiedad fraccionado.

    Cada copropietario puede disponer plenamente de su cuota pero no puede realizar actos jurídicos que modifiquen o alteren el derecho de los demás copropietarios. De esta forma para disponer la totalidad de la cosa común se requiere el consentimiento de todos los condóminos pues en caso contrario el negocio jurídico es nulo.

    Existen también acciones que tutelan o protegen los intereses de cada copropietario con respecto a los demás condóminos. Una de ellas “ACTIO COMMUNDI DIVIDENDO” que sirve para solicitar la división judicial de la cosa común, pero que solo podrá ejercitarse cuando el bien sea divisible.

    El art. 397 del C. Civil señala “Que no se puede alterar la cosa común sin el consentimiento de los demás, ni siquiera en el caso de que resulten beneficios para todos.”

    Actualmente la modalidad más clara de condominio es la propiedad horizontal regulada por una Ley de 1960 reformada recientemente.

    25. 3. Limitaciones al derecho de propiedad inmueble.

    En la concepción antigua y romanista de la propiedad, las limitaciones al dominio se consideraban como anomalías raras puesto que el derecho tenía naturaleza absoluta; nuestro Código Civil admite la existencia de limitaciones al dominio pero no las regula, sino que únicamente las reglamenta dentro del apartado de las servidumbres legales.

    Podemos clasificar las limitaciones del dominio en virtud de varios criterios:

  • Por el origen, distinguimos entre limitaciones legales, que son las impuestas por la ley y limitaciones voluntarias, es decir establecidas o bien por voluntad del dueño que transmite el dominio, o bien por el dueño actual.

  • Por el fin de estas limitaciones. De interés publico (de carácter administrativo) y de interés privado (de carácter civil).

  • Por la parte del dominio a la que afectan: las aplicadas a la totalidad del dominio y aquellas que solamente afectan a algunos de sus facultades como gozar o disponer.

    • Dentro de este tipo de limitaciones están:

  • Limitaciones al ejercicio del dominio: que impiden el abuso del derecho y el utilizar la cosa con un fin social o económico distinto al de su destino.

  • Limitaciones a la facultad de excluir. Esta facultad es de procedencia romana y aparece recogida en el derecho aragonés conforme al cual se permite el derecho de aprovechar la cosa ajena, usándola por razón de utilidad sin que el dueño sufra algún perjuicio (ej. Atravesar terrenos no acotados ni cultivados).

    • 25. 4. Historia del registro inmobiliario.

    Para los derechos reales tiene mucha importancia toda lo referente a su publicidad, porque este se encuentra en relación directa con la seguridad del trafico jurídico, es decir, el adquirente de una cosa ha de contar con la certeza de que nadie va a perturbarle en su propiedad porque se supone que ha adquirido de alguna persona que podía transmitirle la propiedad. Es muy difícil encontrar antecedentes de una publicidad registral en el derecho romano, puesto que este derecho se sirvió en un primer momento únicamente de solemnidades ceremoniales para transmitir la propiedad, no existiendo por lo tanto ningún tipo de registro. Sin embargo posteriormente existieron algunos registros, solo que no tenían carácter inmobiliario, sino que eran registros administrativos o tributarios.

    En el derecho germánico sí que existe publicidad de los negocios jurídicos de bienes inmuebles, principalmente a través de la presencia de testigos y la inscripción en un registro inmobiliario.

    Pero no es hasta 1200 cuando se empiezan a celebrar los negocios de disposición en una oficina encargada del archivo de esos negocios donde la autoridad otorgada testimonio oficial de la adquisición del derecho.

    La recepción del derecho romano en Europa, que se produjo durante los siglos XIII y XIV, va a provocar un distanciamiento de la necesidad del registro al adoptarse la regla romana de la transmisión mediante la traditio, sin necesidad de otro requisito; pero a partir del siglo XV la inscripción en el registro comienza a tener en Europa carácter constitutivo y esto se generaliza a partir del siglo XVIII como consecuencia del elevado número de inversiones que realizó la burguesía. Se necesitaba dotar de cierta seguridad a las adquisiciones porque la mayoría de los fundos o bienes inmuebles tenían gravámenes.

    Lo que nace en el siglo XVIII y se generaliza en Europa no es verdaderamente un registro inmobiliario sino un registro de gravámenes exclusivamente.

    El registro de la propiedad con los caracteres actuales comienza a manifestarse a partir del siglo XIX.

    • FRANCIA

    En cuanto a Francia en 1781 se promulgo un edicto que creaba la figura de “ De los contadores de hipotecas”, sin embargo el sistema de publicidad registral no fue introducido hasta la Revolución Francesa (1789), y se plasma en el Código Hipotecario francés (1795) que consagraba el principio de publicidad registral imponiéndose a todas las hipotecas, sin embargo no solucionaba el conflicto entre dos posibles adquirentes (supuesto de doble venta de una misma cosa).

    Los preceptos del Código Civil francés de 1804 supusieron una regresión porque consagraban la transmisión de la propiedad únicamente por el consentimiento entre las partes y debilitaba considerablemente la obligatoriedad en la inscripción de las hipotecas, al admitir hipotecas no registradas.

    En 1849 se redacta un Proyecto de Reforma hipotecaria cuya ley se aprobaría en 1855, donde se establecía la obligatoria inscripción de todos los actos de constitución o transmisión a título oneroso de derechos reales inmobiliarios, la sanción por la no-inscripción era la inoperabilidad frente a terceros de ese derecho.

    En 1935 se extiende esa obligación de inscripción a los derechos adquiridos a título gratuito.

    El sistema francés actual establece como obligatoria la inscripción de todos los actos o derechos relacionados con bienes inmuebles. Esa obligatoriedad se exige no solo a los interesados sino también a los notarios y funcionarios judiciales, debiendo realizarse en el plazo de tres meses desde la celebración del acto.

    En Francia los libros del registro están formados por los documentos originales.

    • ALEMANIA

    En cuanto Alemania, la obligación de inscribir comienza a vislumbrarse en una Ley Prusiana (1872); sin embargo no se hace efectiva hasta la Ordenanza Registral de 1900.

    Las características del sistema registral alemán son:

  • El registro se confía a un juez inmobiliario estableciéndose un control de legalidad para comprobar la autenticidad de los títulos.

  • El sistema seguido es el llamado de folio real donde se recoge la historia completa del fundo.

  • El efecto del registro es el carácter constitutivo que se otorga a la inscripción de los derechos reales.

    • ESPAÑA:

    El primer precedente de un sistema de registro publico en nuestro país se encuentra en una Real Pragmática de Carlos I dictada en 1539, y en ella se establecía un registro con gravámenes.

    A finales del s. XVIII es cuando nace el verdadero precedente de nuestro sistema registral actual, cuando Carlos III en 1768 publica otra Real Pragmática que crea los llamados oficios o contadurías de hipoteca.

    El 8 de Febrero de 1861 se consagra en nuestro derecho el sistema de publicidad para la Constitución de hipotecas y para la transmisión del dominio.

    Las características esenciales de esa ley son las siguientes:

  • Establece un registro de fincas y no de meros títulos.

  • Se separa la validez de las hipotecas no inscritas o de los gravámenes ocultos.

  • Se instaura el principio de legalidad poniéndose los registros a cargo de funcionarios.

    • Nace el principio de prioridad que sirve para determinar el rango de preferencia entre los derechos reales inscritos.

    En el año 1869 se aprobó una Ley que facilitó la inscripción de hipotecas y bienes ocultos, y de los bienes inmuebles y derechos reales poseídos o administrados por el estado o por las Corporaciones públicas. Esta materia fue objeto de nueva reforma en 1944, donde se trató de luchar contra la falta de concordancia entre la realidad del registro y la realidad extraregistral.

    El registro hipotecario actualmente se rige, entre otras, por una ley de 1946 y por su reglamento de 1947, aunque ambos han sufrido numerosas modificaciones.

    25. 5. Extinción de la propiedad inmueble.

    • Existen diferentes modos de la extinción de la propiedad inmueble:

  • Por prescripción extintiva o adquisitiva que se ha mantenido en nuestro Código Civil en el art. 1930-2. Todo derecho que sea susceptible de ser considerado por prescripción adquisitiva (USUCAPIÓN) lo es también al mismo tiempo de extinguirse por prescripción de la acción para reclamarlo (prescripción extintiva), solo que además de la acción se extingue el derecho. Por lo tanto, no puede haber usucapión sino existe prescripción extintiva.

  • Por expropiación. Esta causa aparece por primera vez en Alemania en el siglo XV y tiene su base teórica en la teoría de la soberanía del estado de Grocio. A partir de Montesquieu se exigió para expropiar la asistencia de una justa causa y la indemnización al expropiado. En el siglo XVIII se desarrolla esta práctica en Inglaterra y en Francia y se mantuvo a lo largo de todo el siglo XIX como consecuencia de la construcción de ferrocarriles. El expropiado pierde absolutamente el título de propiedad en beneficio del expropiador.

  • Por muerte del titular del dominio.

  • Por un acto de disposición sobre el bien inmueble, ya sea este a título oneroso o gratuito (donación, permuta, etc.).

  • Por la pérdida total del bien inmueble.

  • Por renuncia o abandono del bien.

    • Tema 26 Historia del derecho de la propiedad (II)

    26. 1. Adquisición originaria y derivativa sobre los bienes inmuebles.

    El art. 609 del C. Civil no hace más que recoger lo que tradicionalmente han sido los modos originarios y derivativos de adquirir la propiedad de un bien mueble. En este artículo 609 se establece que “la propiedad se adquiere por la ocupación, por donación, por sucesión testada o intestada, por causa de ciertos contratos mediante la tradición y mediante prescripción”.

    Son originarios aquellos que hacen adquirir la propiedad independientemente de cualquier otra persona y por tanto libre de toda carga, es el caso de la ocupación.

    Son derivativos aquellos que hacen adquirir una propiedad fundándose en un derecho precedente que tiene otra persona y por consiguiente sujeta a las mismas cargas y facultades que presentaba para el dueño precedente.

    • Modos originarios:

    • La ocupación fue un modo bastante importante en los pueblos primitivos aunque en la actualidad tiene poca relevancia porque apenas sí existen cosas sin dueño y porque la ley suele atribuir la propiedad de esas cosas al Estado.

    El art. 610 del C. Civil dice “ Lo adquieren por ocupación los bienes apropiables por su naturaleza o que carezcan de dueño como los animales que son objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”. De esta descripción se deduce que la ocupación recae sobre bienes apropiables por naturaleza que no tienen dueño, bien porque nunca lo tuvieron (res nullius) bien porque fueron abandonados.

    Es necesario que además de la aprehensión material de la cosa, exista realmente la voluntad de ocuparla. Actualmente se limita la ocupación casi únicamente a los animales salvajes, los domésticos que son abandonados y a los salvajes domesticados.

    • Hallazgo. Los artículos 615 y 616 del C.C. regulan el régimen jurídico del hallazgo en cosas muebles dentro de la normativa de la ocupación.

    El art. 615-1 ordena que el que encuentre una cosa mueble que no sea tesoro debe restituirla a su antiguo poseedor. Para el caso de que no fuere conocido se dispone la obligación de consignar la cosa inmediatamente en poder del alcalde del pueblo donde se hubiere efectuado el hallazgo, el cual debe conservarla y publicar el hallazgo, y si al cabo de dos años no reclama nadie la cosa debe ser entregada al que la encontró.

    Si la cosa no hubiere podido conservarse sin deterioro, se le debe entregar al que la encontró el importe de su venta en publica subasta, por ser una cosa perecedera.

    Históricamente, y así se ha reflejado actualmente en el artículo 616 del C.c, existe el derecho de recompensa para el que encontró la cosa. El propietario que se presenta antes de transcurridos los dos años, tiene que entregar como mínimo al que la encontró una décima parte del precio de la cosa encontrada, aunque si se estipuló una recompensa mayor, debe pagar ésta.

    • Tesoro. El tesoro ha tenido siempre a lo largo de la historia un régimen jurídico especial. Como regla general siempre se ha mantenido que el tesoro pertenece al propietario del terreno en que se encuentre. Si el descubrimiento se hizo por casualidad en propiedad ajena o del estado, la mitad se aplicará al descubridor. Se establece por tanto una autentica copropiedad sobre lo descubierto entre el hallador y el propietario del sitio donde se encontró.

    Pero tal como establecieron las Partidas, era necesario:

  • La existencia de buena fe

  • Que no bastaba con haberlo visto sino que era necesario su toma de posesión como cualquier objeto mueble abandonado.

    • La accesión. Es una forma de adquirir la propiedad que nace en el Derecho Romano y se mantiene en nuestros días en el art. 353 del C.C. La accesión supone la adquisición de una cosa por el llamado propietario de otra cosa principal, a la cual se le une o incorpora esa cosa accesoria. Sigue la teoría de que lo accesorio sigue a lo principal.

    • La unión de cosas muebles. Aparece delimitado en el art. 375 “ Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se unen de tal manera que vienen a formar una sola” . Si estas cosas que se unen son separables sin detrimento para cada una de ellas, cada propietario tendrá la facultad de pedir la separación, pero si no son separables, rige el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; y en este caso la accesoriedad se determina por el destino económico de la cosa. Así por ejemplo es accesoria aquella cosa que se une a otra para su adorno o perfección.

    • Mezcla o confusión de cosas. Nuestro C. Civil se refiere a la mezcla de dos cosas de igual o de diferente especie que no pueden separarse sin detrimento, produciéndose una comunidad sobre la que cada uno de los propietarios tendrá un derecho proporcional al valor de la cosa que aporta. Si el que mezcla obró de mala fe, pierde la cosa de su pertenencia y queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios al dueño de la otra cosa con que se hizo la mezcla.

    • La especificación. Aparece en la historia en el Derecho Romano y tiene lugar cuando una persona que no es propietaria de la cosa ni tiene el permiso de su dueño, pone en ella su trabajo y la convierte en una cosa distinta (ejemplo la transformación de las uvas en vino, mármol en estatua). Hay que distinguir dos casos:

    • Si el especificante ha obrado con buena fe hace suya la nueva obra, siempre que indemnice al propietario de la materia por el valor que ésta tenía.

    Cuando el material tiene más valor que la obra que se realiza el dueño del material puede optar entre quedarse con el valor de la cosa o quedarse con la obra indemnizando por el trabajo al que la realizó de buena fe.

    • Si el especificante actúa de mala fe el dueño de la materia tiene derecho o a exigirle al que realizó la obra que le pague el valor del material más los perjuicios y daños sufridos o bien quedarse con la obra nueva sin pagar nada a su autor.

    • Modos derivativos:

    En el Derecho Romano la transmisión dominical se aplicaba por medio de unos actos solemnes rituales a través de los cuales la transmisión del dominio llegaba a conocimiento de todos.

    Posteriormente la transmisión de la propiedad se ha realizado a través de varios sistemas, que son:

    A) La teoría del título y modo

    Esta teoría afirma que la entrega de la cosa o traditio no basta para transmitir el dominio, sino que es necesario que exista además previamente un negocio jurídico que justifique dicha transmisión. Se requieren por tanto 2 elementos.

    • un contrato que es la causa o titulo.

    • la entrega de la posesión o traditio.

    En este sistema se funda el ordenamiento español al señalar en el art. 609 CC que la transmisión del dominio se realiza cono consecuencia de ciertos contratos mediante la traditio; además se exige que el que transmite la cosa tenga el dominio de la misma y que haya una intención de las partes de adquirir y de transmitir.

    B) La teoría de la transmisión consensual del dominio:

    En virtud de esta teoría la voluntad de las partes es suficiente para producir el efecto de la transmisión de la propiedad.

    C) Teoría del acuerdo abstracto traslativo:

    Según esta teoría es necesario además de la voluntad, que exista traditio o entrega de la cosa, aunque no se exige un contrato previo.

    • Traditio

    La traditio consiste en la entrega de la cosa por parte del transmitente al adquirente y la consiguiente aceptación de éste último. Sin embargo, la entrega de la cosa puede obedecer a múltiples causas o fines y por ello debe ir acompañada de la voluntad de transferir por parte del transmitente y de adquirir el dominio el adquirente o el comprador.

    Originariamente la traditio consistía en la entrega material de la cosa (traditio real) y posteriormente adquiere un carácter simbólico, consistiendo en la entrega de una cosa accesoria que simboliza la cosa principal.

    En la relación a los bienes muebles el art. 1463 C.c. establece que la traditio se efectuará por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes cuando la cosa vendida o donada no pueda trasladarse en ese momento a manos del comprador. Por ejemplo porque éste la tuviera.

    • Usucapión mobiliaria

    Se refleja en nuestro C.c. en el mismo tratamiento que recibía ya en el Derecho Romano y que se ha mantenido a lo largo de la historia. El art. 1955 C.c. dice “el dominio de los bienes muebles prescribe por la posesión no interrumpida de 3 años con buena fe”. También describe en este artículo que “el dominio de las cosas muebles se puede adquirir por la posesión, no interrumpida de 6 años sin necesidad de ningún otro requisito”.

    26. 2. Derecho de prenda mobiliaria y otras limitaciones sobre bienes muebles.

    La división entre bienes muebles y bienes inmuebles tiene consecuencias en orden a la configuración de los Derechos Reales de Garantía que sobre ellos pueden constituirse. Así la prenda se reserva para los bienes muebles que son por general aquellos susceptibles de desplazamiento posesorio, mientras que la hipoteca se aplica a los bienes inmuebles, consiguiendo el acreedor en ambos casos un adecuado sistema de publicidad respecto de los Derechos constituidos. Sin embargo esta situación cambió a partir de la Ley de 16 de Diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento y su Reglamento de desarrollo de 1955. A partir de ese momento pudieron crearse hipotecas sobre bienes muebles y prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles determinados por la ley.

    Pueden ser susceptibles de hipoteca mobiliaria:

    • Los establecimientos mercantiles (en estos casos el objeto de esta hipoteca es el Derecho de Arrendamiento de un local de negocio)

    • Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril

    • Las aeronaves

    • La maquinaria industrial

    • Algunos barcos

    • La propiedad intelectual e industrial

    En la escritura de constitución debe hacerse constar la más perfecta descripción de los bienes que se hipotequen y el hipotecante ha de conservar los bienes hipotecados con la diligencia de un buen padre de familia, haciendo con ellos cuantas reparaciones y reposiciones fueran necesarias (art. 17 de la Ley de 1954).

    Prenda sin desplazamiento

    Otra modalidad de limitación de la propiedad sobre un bien mueble es la prenda sin desplazamiento que tiene como cualidad principal que el bien, objeto de prenda, queda en manos del deudor. Pero el deudor debe cumplir una serie de requisitos:

    1. - No puede usar la cosa si disminuye su valor.

    2. - No puede trasladar los bienes del lugar establecido en la escritura.

    3. - Debe realizar los gastos necesarios para la conservación de la cosa.

    4. - Debe dejar al acreedor que compruebe la existencia de los bienes, así como su estado.

    5. - No puede abandonar los bienes.

    La prenda sin desplazamiento suele tener como causa la continuidad de la labor profesional que ejercita el deudor y solo puede recaer sobre los bienes establecidos en la ley.

    Son susceptibles de prenda sin desplazamiento aquellos bienes enumerados en la Ley de 1954, pudiéndose establecer los siguientes grupos:

  • Prenda sin desplazamiento agrícola:

    • Los titulares legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias podrán constituirla sobre los siguientes bienes:

    • Sobre frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año en que se celebre el contrato.

    • Los frutos separados o productos de dichas explotaciones agrícolas.

    • Sobre los animales así como sobre sus crías y sobre los productos que se pueden extraerlo de los mismos.

    • Sobre las maquinas y los aperos de labranza de las explotaciones.

    B) Prenda sin desplazamiento sobre maquinaria, mercaderías y materias primas.

    Pueden constituirse prendas sin desplazamiento sobre los siguientes bienes:

    • Las máquinas y demás bienes muebles e identificables por sus características propias, por ejemplo Marca, número de fabricación y otras características análogas.

    • Materias primarias almacenadas

    • Objetos de valor histórico y artístico pe. cuadros esculturas, porcelanas o libros.

    C) Prenda sin desplazamiento sobre objetos de valor histórico o artístico como cuadros, esculturas, porcelanas o libros

    26. 3. Pérdida de los derechos sobre muebles.

    Distinguimos los siguientes casos:

  • Por pérdida de la cosa:

    • Es causa de extinción del derecho, pero para que se produzca este efecto la pérdida de la cosa ha de ser total puesto que una pérdida parcial no supone más que una modificación objetiva del Derecho Real, pero no una pérdida.

    Es indiferente que la pérdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Pero en los dos últimos casos si un tercero destruye la cosa tendrá obligación de indemnizar el daño producido, pero el Derecho Real sobre la misma quedará extinguido

    Si un tercero destruye la cosa por negligencia o dolo tendrá obligación de indemnizar al propietario el daño producido, pero el Derecho Real sobre la misma quedará extinguido. Se considera jurídicamente que hay pérdida de la cosa cuando ésta deja de ser apta para servir a su destino económico.

  • Consolidación

    • Se produce cuando concurren en una misma persona el acreedor y el deudor, y en consecuencia desaparece el derecho de obligación que exista contra el deudor y a favor del acreedor.

  • La renuncia y abandono:

    • Entendemos por renuncia aquel negocio jurídico unilateral por el cual el titular de un Derecho subjetivo lo extingue.

    La renuncia no necesita para su efectividad el conocimiento ni el consentimiento de ninguna persona. Sin embargo no se puede renunciar a un derecho propio cuando se perjudique a terceros.

    Por su parte el abandono es una forma de renuncia que se caracteriza por la disposición de la cosa.

    D) Revocación

    Solo se puede dar cuando está permitido por ley o por acuerdo entre las partes. Consiste en un cambio de voluntad de aquel que trasmitió la cosa originariamente, en base al cual el bien mueble vuelve a su patrimonio.

    E) Expropiación forzosa

    Prescripción extintiva que exige 3 años de posesión ininterrumpida y buena fe o 6 años sin ningún tipo de requisito de posesión ininterrumpida.

    F) Muerte del titular del derecho

    G)Cualquier acto de disposición sobre el bien mueble, ya sea a título gratuito o a título oneroso tipo de requisito de posesión ininterrumpida.

    Tema 27 Derecho de familia (i).

    27. 1. El matrimonio y sus formas de celebración. Los esponsales.

    En un primer momento histórico, el matrimonio se asimilaba a una compraventa o una adquisición violenta de la posesión de la mujer. Sin embargo ha evolucionado y pasa a considerarse un contrato consensual especial o acuerdo de voluntades.

    La idea pura de compraventa de la mujer por parte del hombre aparece entre los romanos, germanos y musulmanes.

    En cuanto a posesión violenta es propia de los pueblos primitivos que tenían que recurrir al rapto de la mujer de los pueblos vecinos cuando las mujeres que habían en su pueblo no eran suficientes. Se paso de este modo de la endogamia (matrimonio entre personas de un mismo pueblo) a la exogamia (matrimonio entre miembros de pueblos distintos). Más adelante la posesión violenta se transformó en posesión pacifica, y se pasó del rapto a un rito que existe aún, es el actual viaje de novios.

    Otro tipo de posesión pacifica es la del uso que hace el pueblo romano en lo que se considera existente al matrimonio cuando se tenia la posesión de la mujer durante más de un año.

    Formas que puede adoptar el matrimonio según el número de sujetos:

    Se distinguen los siguientes:

    • Monista. Cuando la relación es entre un hombre y una mujer, dando lugar al matrimonio monogámico.

    • Pluralista. Cuando hay mas de dos contrayentes y que pueden ser:

  • Poligámico: un hombre y varias mujeres.

  • Poliándrico: una mujer y varios hombres.

  • De grupo: varias mujeres y varios hombres

    • Clases de matrimonio

    Se pueden distinguir dos clases de matrimonio:

  • Consensual. Que es aquel que requiere para su validez únicamente el consentimiento de los contrayentes o de terceras personas. Los ritos que acompañan al matrimonio tienen carácter meramente probatorio.

    • Esos ritos probatorios del matrimonio consensual podían ser de tres tipos:

    • Previos: Que era la celebración de los esponsales mediante la entrega de arras o mediante anillo.

    • Simultáneo: Una ceremonia religiosa como la misa y la bendición en matrimonio cristiano.

    También el beso en público de los pueblos cordobeses-prerromanos.

    • Posteriores: Estaba la celebración de los convites nupciales que es un sistema utilizado en todas las épocas, las diversiones, como las justas y torneos en la E. Media.

  • - Formal. Aquel matrimonio que exige para su validez la existencia de determinados ritos o actos que tienen un valor constitutivo.

    • El formalismo impera en Roma, en la Época Clásica, pero evoluciona hasta admitir un matrimonio consensual en el que basta los consentimientos de los cónyuges para que tenga validez ese matrimonio.

    En el derecho visigodo se admitía tanto el matrimonio formal como consensual. El consensual peligra a partir del s. XI aunque volverá a triunfar posteriormente, pero solo por breve tiempo puesto que en el Concilio de Trento impone definitivamente el formalismo ya que se exige la presencia de un sacerdote y testigos para dar validez al matrimonio.

    Ritos constitutivos del matrimonio formal pueden ser los siguientes:

    • Un acto jurídico como era la compraventa entre los romanos, la constitución de la dote en los visigodos o la inscripción en el registro del matrimonio civil.

    • Un acto físico, como por ejemplo el traslado de la novia al domicilio del novio o la consumación del matrimonio.

    • Un acto religioso. En época de los romanos la ofrenda solemne a Júpiter o a partir del Concilio de Trento el matrimonio celebrado ante párroco y testigos.

    Consentimiento matrimonial.

    Parecen distinguirse el consentimiento que prestan los propios contrayentes de los que prestan otras personas o terceros (padre, tutores, el señor el rey).

    La intervención del señor feudal se producía en aquellos casos en los que el hombre tenía que obtener su consentimiento para aportar al matrimonio las tierras que este poseía en su nombre o simplemente para reconocer la superioridad de éste.

    La participación del rey se daba cuando el rey debía dar consentimiento en caso de matrimonio de vasallo directo en la E. Media o de matrimonio de infantes o grandes en la Edad Moderna.

    La participación del tutor era fundamental en el derecho romano cuando la mujer era “Sui Iuris” que quería decir persona libre y no sometida al padre de familia.

    Los terceros que intervienen en el matrimonio con más importancia son los padres o círculos de parientes o “parentelas”. Los padres pueden excluir a las parentelas o meramente precederlas, en este segundo caso las parentelas pueden intervenir como conjunto, como se daba normalmente en los germanos, o descomponerse en diferentes grados que participan jerárquicamente y no simultáneamente. La intervención de la parentela escalonada aparece en el derecho visigodo ya que en esta época el consentimiento se daba primero por el padre, luego por la madre, después por hermanos mayores, y luego por los tíos.

    El sistema de intervención escalonada renace en el Fuero juzgo y el Fuero Real y se generaliza hasta la codificación en la que los parientes colaterales intervienen a través del consejo de familia.

    La intervención paterna aparece incluso ya en los pueblos primitivos, así en la Roma clásica si los contrayentes estaban sometidos a la potestad del pater familia y eran “Alieni Iuris” el consentimiento debía darlo el pater familia, mientras que si era Sui Iuris el hombre intervenía por si mismo y la mujer a través de su tutor.

    A partir de 1776 surge otra modalidad de consentimiento de terceros que era el otorgado por la autoridad judicial o administrativa. Se permitió que interviniera en los casos de negativa del consentimiento familiar. Así por ejemplo en la India se sustituye el consentimiento paterno para el caso de los mulatos, negros y razas similares, al igual que ocurre para los españoles que estaban alejados de sus familias.

    A pesar de todo la tendencia a lo largo de la Historia es la evolución hacia la sustitución de consentimientos de terceros por el consentimiento de los contrayentes y eso a pesar de que el no obtener el consentimiento de tercero provocaba no la nulidad del matrimonio sino simplemente producía una serie de efectos tales como la desheredación, el exilio, destierro, servidumbre, la perdida de títulos o bienes e incluso la pena de muerte.

    Actualmente para que sea válido el consentimiento de los contrayentes son necesarios los siguientes requisitos:

  • Que tengan capacidad para consentir, es decir que no tengan anomalías psíquicas y tengan el suficiente uso de razón.

  • Que tengan un conocimiento mínimo sobre la naturaleza del matrimonio, esto es solo en derecho canónico.

  • Que el matrimonio no este viciado por error sobre la persona o cualidades.

  • Que no haya vicio en la voluntad por miedo, coacción o amenaza.

    • Si no se cumpliesen algunos de estos requisitos el matrimonio sería nulo.

    Los impedimentos matrimoniales.

    Se denomina impedimentos aquellas circunstancias que en virtud del ordenamiento jurídico no deben concurrir en el matrimonio, porque lo harían ilícito o invalido.

    El Código de Derecho Canónico de 1917 distingue entre impedimentos matrimoniales, vicios en el consentimiento y defectos de forma.

    Antiguamente existían dos clases de impedimentos:

    • Los dirimentes que son aquellos que hacen el matrimonio ilícito e invalido.

    • Los Impedientes que son aquellos que hacen el matrimonio ilícito pero no invalido.

    A partir del Código Canónico 1917 los impedientes desaparecen y solo se mantuvieron los dirimentes que son los siguientes:

  • La impotencia para ejercer la relación sexual, ha existido en todos los sistemas legales y ya en el derecho romano hacia nulo el matrimonio.

  • La edad, en el derecho romano se situaba en los 12 años las mujeres y 14 el varón. Con el Código Canónico de 1917 se establecen 14 años para la mujer y 16 el hombre. El C. Civil actual establece que no puede contraer matrimonio el menor de 18 años no emancipado, aunque cabe la dispensa posteriormente del Juez de Primera Instancia para los menores de 14 años.

  • El vinculo, que impide contraer matrimonio a los que ya se encuentran unidos por un matrimonio anterior válido.

  • La disparidad de culto, impide contraer matrimonio a una persona no bautizada con otra perteneciente a la iglesia católica.

  • El orden sagrado impide contraer matrimonio a los que han recibido órdenes sagradas en cualquier institución eclesiástica.

  • El voto, impide contraer matrimonio a aquellos que han emitido voto público y perpetuo de castidad.

  • El rapto, impide contraer matrimonio entre el raptor y la raptada para proteger la libertad de consentimiento de la mujer. Justiniano declaró nulo este tipo de matrimonios y sin embargo en el Derecho visigodo no era nulo sino que permitía a la familia de la agraviada, dar muerte al raptor.

  • El crimen, impide contraer matrimonio al que mata a su cónyuge o al de otra persona con la intención de contraer matrimonio con esta última, con independencia de que haya o no colaboración entre ambos.

  • La consanguinidad de parentesco hace nulo el matrimonio en la línea recta que es la constituida por ascendientes y descendientes sin limitación alguna y en la línea colateral, que es la que deriva de un tronco común, en determinados grados dependiendo del momento histórico. Así, en línea colateral, el impedimento en derecho romano se entendía hasta el tercer grado. El derecho canónico hasta el cuarto grado (primos) y el derecho civil hasta el tercero (tíos-sobrinos).

  • La afinidad, hace nulo el matrimonio entre el marido y las consanguíneas de su esposa o entre ésta y los consanguíneos de su marido. A partir de la nueva legislación canónica de 1917, solo es impedimento la afinidad en línea recta (marido-suegra o marido-hijastra)

  • La pública honestidad, hace nulo el matrimonio entre el marido y las consanguíneas de la mujer con la que contrajo matrimonio invalido o vivió en concubinato público. También se limitó a la línea recta.

  • Parentesco legal, prohibe el matrimonio entre quienes están unidos por la adopción en cualquier grado de la línea recta y en segundo grado colateral (hermanos).

    • Todos estos impedimentos son dispensables por la autoridad eclesiástica, salvo el de impotencia, el de vínculo, la consanguinidad en línea recta y el segundo grado colateral.

    En el derecho antiguo actuaba además como impedimento el adulterio, no permitiéndose contraer matrimonio entre adúlteros.

    En el Código Civil actual solo son impedimentos:

    • El menor de edad no emancipado.

    • El parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción.

    • Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado

    • La condena como autor o cómplice de la muerte dolosa del cónyuge. Cabe dispensa civil de este último impedimento de los colaterales del tercer grado y del menor a partir de los 14 años.

    Los esponsales

    Nacen en el derecho romano clásico como la promesa de contraer un matrimonio futuro, cuyo incumplimiento lleva consigo ciertos perjuicios patrimoniales.

    Los esponsales se desarrollan en el Bajo Imperio Romano de forma que el esposo perdía la donación esponsalicia y todo lo que hubiera prometido si incumplía. Si incumplía la esposa, las consecuencias dependían de la edad en que se produjese ese incumplimiento. Si la mujer era menor de 10 años debía devolver lo recibido, y si era mayor de 10 años debía devolver el cuádruplo de lo recibido.

    En el derecho visigodo la promesa realizada ante testigos debía cumplirse obligatoriamente y no podía cambiarlo por sanción pecuniaria.

    En la etapa medieval se distingue entre:

    • Los esponsales por palabras de presente, que era un mero rito pues se contraía matrimonio inmediatamente después de pronunciar las palabras de los esponsales.

    • Los esponsales por palabras de futuro, que sí eran una verdadera promesa de matrimonio.

    A partir del Concilio de Trento se da a los esponsales el papel de mera promesa, cuyo incumplimiento solo da lugar a la correspondiente compensación económica, como consecuencia de los gastos realizados en base a ese futuro matrimonio y en su caso a una reparación de daños y perjuicios. Así queda establecido actualmente en nuestro Código Civil.

    27. 2. La separación, la nulidad y la disolución del matrimonio.

    ÁMBITO CIVIL

    • DISOLUCIÓN

    La disolución del matrimonio supone la extinción del vinculo matrimonial y tiene lugar en los siguientes casos:

  • Por muerte de unos de los cónyuges.

  • Cuando transcurre el periodo de tiempo preestablecido en los casos de matrimonio por tiempo determinado que es el normal en los pueblos musulmanes.

  • En el matrimonio con prueba previa de la mujer cuando ésta no la supera. Es propio de algunos pueblos indígenas americanos y recibe el nombre de “Pantanaco”.

  • El divorcio, que desde una perspectiva civil es la disolución de un anterior matrimonio válido, llevando consigo la posibilidad de contraer nuevas nupcias.

    • En derecho romano la forma de divorcio era la contraria a la de constitución del matrimonio.

    En el derecho visigodo antiguo se admitía solo el divorcio en caso de adulterio o cuando una de las partes ingresaban en una orden sagrada.

    Las Partidas también admitían como única causa de divorcio el adulterio.

    En el derecho civil actual no se admite el divorcio consensual sino que se requiere una sentencia judicial que tiene carácter constitutivo, y la inscripción en el Registro Civil.

    5. Repudio. Extinción del vínculo por voluntad unilateral del marido. Se da en

    en el derecho romano y en el musulmán.

    • SEPARACIÓN

    Los cónyuges siguen manteniendo el vinculo matrimonial, solo que no tienen la obligación de vivir juntos.

    Históricamente la separación sólo se realizaba de hecho, actualmente se admiten las dos formas existentes de separación:

  • Separación de hecho, que es una separación consensual.

  • Separación jurídica otorgada por juez competente.

    • NULIDAD

    La nulidad supone que el negocio jurídico matrimonial no ha existido nunca . Por lo tanto, la declaración de nulidad que en el ámbito civil tiene que ser judicial es la demostración jurídica de que no hubo vinculo nunca. En nuestro derecho civil es nulo el matrimonio en tres supuestos:

  • Cuando concurre un impedimento civil.

  • Por defectos de forma grave.

  • Por defecto en el consentimiento: por error en la persona, en la cualidad o vicio en el consentimiento por miedo coacción o amenaza.

    • MATRIMONIO CANÓNICO

    • DISOLUCIÓN

    La iglesia establece desde sus inicios la indisolubilidad del matrimonio y por lo tanto la disolución del vinculo matrimonial es algo que tiene carácter excepcional y solo se admiten tres causas:

  • La disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges.

  • La disolución del matrimonio rato y no consumado.

  • La disolución del matrimonio a favor de la fe. , que es lo que se llama Privilegio Paulino y consiste en que la relación matrimonial se extingue cuando estando contraída entre dos no bautizados, uno de ellos se convierte al cristianismo y el otro se niega a vivir pacíficamente con él sin ofenderle.

    • SEPARACIÓN

    El derecho canónico admite la separación temporal o permanente de los cónyuges en cuanto al hecho, mesa y habitación.

    Puede ser total o parcial, dependiendo de si afecta o no a estos tres elementos.

    Para que se admitan por la iglesia es necesario que exista adulterio o imposibilidad de convivencia conyugal.

    Debe otorgarla la autoridad eclesiástica competente, pero no tiene efectos civiles.

    • NULIDAD

    La nulidad del matrimonio canónico puede tener lugar por vicio en el consentimiento, por la existencia de un impedimento dirimente o por defecto en la forma canónica, aunque en la mayoría de los casos se permite convalidación cuando es defecto de forma.

    El divorcio en el ámbito internacional.

    En Francia el divorcio se introdujo por primera ven en 1792 y se mantuvo en el Código Civil francés de 1804 aunque se redujeron las causas legales permitidas de 7 a 4; posteriormente se abolió absolutamente el divorcio, en 1816, pero se restableció en 1884 y el procedimiento para la solicitud y la concesión se reguló por un ley de 1886. A partir de 1975 el divorcio se liberalizó absolutamente en Francia.

    En Inglaterra, tras la reforma protestante hubo un debate acerca de si el divorcio permitía a los antiguos contrayentes volver a casarse y finalmente esta cuestión fue admitida, pero Isabel I, en 1960, estableció que un matrimonio válido no podía disolverse por ningún motivo. Posteriormente se admitió el divorcio para casos muy concretos y era necesaria la intervención del Parlamento para concederlo, por lo que resultó un sistema muy complejo y muy caro. En 1857 se aprobó una ley del parlamento relativa al matrimonio y a las causas de divorcio donde se admitían como causa únicamente el adulterio y se concedía la jurisdicción a los tribunales civiles. En 1925 se equiparó el hombre a la mujer y se admitieron también como causas de divorcio el rapto, la sodomía y el bestialismo.

    En Alemania el divorcio, el matrimonio civil y la competencia de los tribunales civiles en causas matrimoniales se acordó por una ley de 1875. En 1900 se establecieron como causas de divorcio la bigamia, el adulterio, el abandono culpable, enfermedad mental e imposibilidad de vida en común.

    27. 3. Las uniones de hecho.

    Podemos definirlas como relaciones jurídicas personales y sexuales de carácter permanente no matrimoniales a las que históricamente se les ha concedido una serie de efectos, especialmente en aquellos momentos históricos en que los que no se permitía contraer matrimonio a determinados sectores de la población.

    Así en Roma, el matrimonio legal estaba reservado a los que tenían derecho a matrimoniar, que eran en un principio los patricios y luego se extendió a los plebeyos, lo que originó un conjunto de uniones licitas pero no matrimoniales. En Roma estas uniones se denominaron concubinato y pierden su razón de ser con la concesión general de ciudadanía a toda la población. También existían uniones de hecho entre los esclavos que eran llamados contubernios.

    En el derecho germano este tipo de relaciones no fue muy habitual, pero las que existieron recibieron el nombre de matrimonio libre.

    En la Edad Media proliferan este tipo de uniones recibiendo la mujer no el nombre de manceba y posteriormente barragana que a diferencia de la mujer legitima no participaba de las ganancias ni de la herencia del hombre.

    Las Partidas regulan expresamente la barraganería, estableciéndose:

  • Se prohibe al casado.

  • Se permite una sola mujer no legítima.

  • Se aplicaba el impedimento de consanguinidad hasta el 4º grado.

  • Las personas de condición noble podían tener una mujer ilegítima siempre que cumpliesen los 3 requisitos anteriores y además la mujer no fuera sierva o hija de sierva..

    • La barraganería se desarrolló durante la Edad Media entre el clero y entre la nobleza como forma de unirse a mujeres de condición no noble, sin embargo, decae su práctica y su regulación jurídica a partir de las corrientes reformadoras del clero.

    Actualmente sólo existe una equiparación jurídica de las uniones de hecho con el matrimonio en relación a los hijos. En algunas comunidades autónomas existen registros de uniones de hecho que no son efectivos por su falta de obligatoriedad y porque en la mayoría de los casos sólo admiten la inscripción de parejas heterosexuales.

    27. 4. Régimen matrimonial de bienes: sistema y modalidades fundamentales en el derecho histórico español.

    El matrimonio necesita de una base económica para su sustento que históricamente ha venido dada por las aportaciones que hacían los cónyuges. Inicialmente la aportación siempre era la del marido que tenía como fin la compra de la mujer, en ese momento esa cantidad queda fijada por el novio junto a la familia de la novia, se entregaba a la familia de ésta por lo que realmente no tenía como finalidad la sustentación económica del matrimonio.

    Superada esta fase primitiva podemos hablar de 2 situaciones diferentes, dependiendo del pueblo y del momento histórico que analicemos:

    • La 1ª situación es aquella donde subsiste la aportación del marido pero no ya para comprar a la mujer, sino para ofrecerle una seguridad jurídica y económica. Este fue el sistema habitual entre los visigodos y recibió el nombre de “Dote del marido”. Y a partir de la Alta Edad Media comienza a conocerse con el nombre de arras.

    La “Dote del marido” consistía generalmente en una parte de su patrimonio, en una cantidad fija de dinero o en bienes inmuebles; y normalmente la mujer podía disponer de la Dote mientras que el matrimonio no tuviese hijos, porque posteriormente pasaba a ellos. En todo caso el adulterio suponía la pérdida inmediata de la dote por parte de la mujer.

    • La 2ª situación es aquella donde desaparece la aportación del marido y se sustituye por la aportación de la mujer. Fue habitual en Roma y dentro de este tipo de aportación podemos encontrar 2 casos:

  • Lo que recibió el nombre de “Dote de la mujer”, que tenía dos finalidades primordiales:

    • Asegurar económicamente a la mujer.

    • Ayudar a levantar las cargas del matrimonio.

    La obligación de dotar era generalmente de los padres, pero siempre teniéndose en cuenta que en ese caso no podían nunca poner en peligro los derechos sucesorios de los hermanos. Existen textos jurídicos donde la obligación de dotar se extiende a los hermanos e incluso a los vasallos con respecto a la hija del señor.

    La “Dote de la mujer” debía devolverse a ésta cuando se disolvía el matrimonio.

    La propiedad de esa dote era de la mujer aunque la posesión y administración de los frutos se otorgaba directamente al marido, que tenía que utilizarlos para levantar las cargas del matrimonio.

  • Los llamados Bienes Parafernales, que tiene como única finalidad asegurar económicamente a la mujer y no levantar las cargas del matrimonio.

    • Recibieron también el nombre de bines fuera de dote, y en este caso la propiedad, posesión y administración le corresponde exclusivamente a la mujer aunque puede transmitirla al marido.

    Además de las dotes existieron las llamadas Donaciones Matrimoniales, que podían ser de dos clases:

  • Los que se realizan por razón del matrimonio y suelen proceder de los padres o familiares.

  • Los que tenían lugar entre los cónyuges antes de celebrarse el matrimonio y en consideración al mismo, se llamaban “Donaciones Esponsalicias”.

    • De este tipo son los regalos de boda entre los cónyuges, en la Alta E. Media, o la donación que en ocasiones hacía el futuro esposo a la futura esposa en compensación a su dote, que reciben el nombre de “Donación antenupcial”, en este sentido tiene especialmente importancia en España una ley que Constantino decretó conocida con el nombre de la Ley del Ósculo, según la cual si el esposo muere antes de haber besado a la novia, la donación esponsalicia pasa a los herederos de él y en caso contrario la novia puede reivindicar la mitad.

    Los Sistema económicos matrimoniales se pueden clasificar por su origen o por sus efectos:

    Por su origen: Nos encontramos con 2 tipos:

  • Sistemas Convencionales. Son aquellos que nacen como consecuencia de un pacto entre los esposos.

  • Sistemas Legales, que se imponen por ley sin necesidad de pacto, y que surgen generalmente cuando no hay sistema convencional.

    • Por sus efectos:

  • Unión de bienes. Se produce cuando hay una fusión de los patrimonios de los cónyuges que queda bajo la propiedad y administración del marido. Aparece en Roma y es el sistema característico de los pueblos germanos. Actualmente no existe.

  • La separación de bienes se produce en aquel caso en que los cónyuges conservan la propiedad de los bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio.

  • Comunidad de bienes, donde se forma una masa común con la totalidad o parte de los bienes de los cónyuges. Su origen esta en el derecho visigodo.

    • La comunidad de bienes puede ser de 2 tipos:

  • Limitada, que se produce cuando entran a formar parte de la masa común solo algunos bienes; por lo que se caracteriza por la coexistencia de bienes propios de los cónyuges y bienes comunes dentro de la comunidad limitada. Podemos situar la Sociedad de Gananciales donde se hacen comunes solo los bienes adquiridos a titulo oneroso tras la celebración del matrimonio, este es el régimen establecido en el C. Civil en defecto de pacto.

  • Universal, donde entran en la masa común todos los bienes de los esposos presentes o futuros y adquiridos a título gratuito o a título oneroso.

  • Sistema de participación de bienes. Que es un sistema intermedio entre la comunidad de bienes y la separación de bienes porque en vida el matrimonio funciona como si existiera una separación de bienes, pero cuando se disuelve se liquida como el sistema de comunidad de bienes.

    • 27. 5. Derecho matrimonial protestante.

    El matrimonio protestante desde sus inicios se ha caracterizado por la disolubilidad del matrimonio, considerándose el divorcio como una forma permitida para extinguir el vínculo matrimonial.

    El matrimonio no se considerada sacramento, y al ser el Jefe del Estado el Jefe Supremo de la Iglesia existe una fuerte injerencia del ámbito civil en el religioso.

    En España, el primer y único acuerdo que existe para convalidar matrimonios protestantes es una Ley de 1992, firmada entre el Estado y las Comunidades Religiosas de España, según la cual se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado ante los ministros de culto de dichas iglesias, siempre y cuando se inscriban en el Registro Civil español.

    Para que sea válido el consentimiento es necesario que además de estar presente el ministro de culto existan 2 testigos mayores de edad.

    27. 6. Derecho matrimonial musulmán.

    Desde un principio, el derecho matrimonial musulmán consideró, el matrimonio como un contrato civil por el que el hombre se asegura el disfrute físico de una mujer mediante el pago de una cantidad a la familia y la obligación de suministrarle alimentos.

    En un principio tuvieron carácter temporal, sin embargo, esto fue prohibido a partir de Mahoma.

    La regla principal en la que se basa la elección de la mujer es que no se puede pedir en matrimonio la mujer que ya ha sido pedida por otro, siempre que la familia haya aceptado, ni la mujer que se encuentra en retiro de viudedad.

    Entre los musulmanes se ha mantenido la forma poligámica de matrimonio, siendo necesario para que sea válido el consentimiento de la mujer, que éste se manifieste a través de un tutor, hasta el punto de que se considera que quien contrata no es la mujer sino el tutor en sí.

    Los impedimentos históricos que se mantienen en nuestros días son principalmente dos:

    1.- La mujer musulmana no puede casarse con un no musulmán; pero esa prohibición no alcanza al varón.

    2. - El llamado parentesco de leche, según el cual el hombre no puede contraer matrimonio con la mujer que le ha amamantado ni con sus hermanas de leche.

    En relación a la disolución del matrimonio, en un principio se disolvía una vez transcurrido el tiempo previsto en los llamados matrimonios a término.

    Actualmente el divorcio es la forma utilizada de disolución y se admite por las siguientes causas:

    • Por impotencia de alguno de los cónyuges o enfermedad contagiosa que hace imposible la cohabitación.

    • Incumplimiento del contrato de matrimonio, como p. ejem. no pagar la dote a la familia de la mujer o no prestarle alimento.

    • Por malos tratos graves.

    • Por adulterio de la mujer. Para que se conceda el divorcio es necesario que el hombre la denuncie en la mezquita bajo juramento, en las horas de más concurrencia acusándola en voz alta.

    • El divorcio consensual retribuido por el cual el marido renuncia a los derechos que tiene sobre la mujer a cambio de una compensación económica que le paga a ésta.

    Otra forma habitual de disolución es el repudio, por voluntad unilateral del marido.

    En cuanto a la nulidad se produce cuando los cónyuges no son capaces para contraer matrimonio o hay algún vicio en el consentimiento (del marido o la familia). Si falta la dote el matrimonio es anulable, y por lo tanto es susceptible de convalidación.

    Tema 28 Derecho de familia (II).

    28. 1. Las relaciones paterno filiales. Filiación legítima y extramatrimonial.

    1.1.- Las relaciones paterno filiales.-

    Con el nombre de familia se designa en general al grupo de seres humanos que conviven permanentemente en un mismo lugar y bajo un mismo techo.

    La familia puede ser de dos tipos:

    • Agnaticia Es aquella en que un grupo de personas se encuentran sometidas al poder de un mismo Pater-Familia, pero no están unidas necesariamente por relaciones de consanguinidad. Este concepto es propio del Derecho Romano.

    • Cognaticia Es aquella integrada por personas unidas por vínculos de consanguinidad

    En el Derecho Visigodo la familia se entendía en sentido amplio identificándose con las parentelas de carácter escalonado o jerarquizado. Eran personas unidas por lazos de sangre y no tenía importancia que vivieran o no bajo el mismo techo.

    Concepto de Patria Potestad.-

    En cuanto a la patria potestad, en sentido amplio, supone la facultad que tiene el padre sobre el hijo. En sentido estricto, sería el poder absoluto que tenía el Jefe de Familia de la época romana, cuya máxima expresión estaba en la facultad de disponer de la vida del hijo.

    Entre los visigodos, el padre podía consagrar la vida del hijo a la Iglesia, sin el consentimiento de éste.

    En Las Partidas, se permite vender al hijo, en caso de necesidad económica.

    Capacidad patrimonial del hijo.-

    En cuanto a la capacidad patrimonial del hijo ésta dependía principalmente de la relación e patria potestad. En el Derecho Romano, podemos distinguir entre:

  • Los bienes que eran propiedad del padre, sobre los que el hijo no tenían ningún derecho.

  • Los bienes adquiridos por el hijo, fruto de su trabajo o a título gratuito, en cuyo caso la propiedad corresponde al hijo; y el usufructo al padre hasta que falleciese.

  • Los bienes adquiridos por el hijo en guerra, sobre los que sí tenía cierto poder de disposición.

    • Por lo que respecta a la madre no tenía participación en la relación paterno filial en el Derecho Romano.

    En Derecho Visigodo, la madre interviene en el matrimonio de los hijos y, a la muerte del marido, ocupa una posición similar a la del padre.

    La relación paterno-filial puede extinguirse por dos causas:

  • Causas legales: muerte de uno de ellos, la mayoría de edad del hijo o el matrimonio del hijo.

  • Causas voluntarias: por emancipación del menor admitida por el padre, por concesión paterna (que tiene su origen en el Derecho Romano y que fue muy normal en la Edad Media y también a partir de la Codificación).

    • Actualmente, en la relación paterno-filial, la patria potestad se caracteriza por los deberes de protección y asistencia para con los hijos. Es ejercida conjuntamente por ambos cónyuges y, en caso de desacuerdo, decide la autoridad judicial.

    1.2.- Filiación legítima y extramatrimonial.-

    Es la relación que une a una determinada persona con otra sobre la que ejerce determinados derechos y obligaciones en virtud de una circunstancia biológica o legal.

    Dentro de la filiación podemos distinguir dos grandes grupos:

    I.- Filiación natural

    Es un hecho biológico porque toda persona tiene un padre y una madre pero, sin embargo, no siempre es un hecho jurídico porque para ello es necesario que se halla determinado previamente la paternidad y maternidad que en ocasiones es complicado.

    La filiación natural podía ser de 2 tipos:

  • Legítima Se da dentro del matrimonio. En todas las épocas para el Ordenamiento Jurídico han tenido un lugar preferente este tipo de hijos a los que se les otorgaba plenos derechos.

    • En el Derecho romano la paternidad se presumía cuando el hijo nacía dentro del matrimonio, pero cabía prueba en contrario cuando se alegaba y se demostraba impotencia del marido o ausencia de éste del domicilio conyugal por tiempo suficiente como para eliminar esa presunción.

  • Ilegítima Se da fuera el matrimonio. Podía ser de 2 tipos:

  • Natural. La natural se determina en aquellos hijos que en el momento de nacer o incluso, dependiendo del Ordenamiento Jurídico en el momento de ser concebidos los padres no estaban casados pero podían hacerlo en cualquier momento sin necesidad de dispensa porque no existe ningún tipo de impedimento entre ellos.

    • Era habitual que este tipo de hijos recibieran el nombre de la relación de la que habían derivado y así se habla de hijos concubinarios, cuando la relación era un concubinato o hijos barraganos, cuando derivan de una barraganería.

    El hijo ilegítimo natural tenía, no todos, pero sí algunos derechos, incluso de tipo hereditario, y sobre todo el derecho de recibir alimento, pero era necesario que aunque no se hubieran casa hubiera una declaración formal por parte del padre para que esos hijos pudieran acceder a esos derechos; la declaración podía ser de 2 tipos:

    • Voluntaria, mediante reconocimiento público ante el concejo, mediante testamento o en el acta de nacimiento.

    • Legal o Forzosa, que generalmente se realizaba mediante sentencia judicial.

    En el Ordenamiento Jurídico de diferentes épocas ha sido habitual el intento del legislador por solucionar el problema de los hijos ilegítimos naturales y convertirlos en hijos legítimos, para ellos se estableció un sistema llamado legitimación que consistía, en el matrimonio de los que habían reconocido a ese hijo natural, a partir de ese momento se les denominaba hijos legitimados y pasaban a tener los mismos derechos que un hijo legítimo.

  • Propiamente dicha. Se produce cuando los padres en el momento de nacer el hijo, o de ser concebido no estaban casados y además no podían contraer matrimonio por existir un impedimento entre ellos. Este tipo de hijos han sido tratados siempre de manera hostil por el Ordenamiento Jurídico, pues se les privó de los derechos hereditarios e incluso en algunos casos de derecho de alimento.

    • La clasificación de este tipo de hijos se ha realizado también en función de la relación de la que provenían, distinguiéndose:

    1) Incestuosos.- Son los nacidos de uniones prohibidas entre colaterales.

    2) Nefarios.- Son los nacidos de uniones prohibidas entre descendientes y ascendientes.

    3) Adulterinos.- Son los nacidos del adulterio.

    4) Mánceres.- Son los nacidos de las prostitutas.

    5) Sacrílegos.- Son los nacidos de personas que tuvieran impedimento de orden sagrado.

    En el derecho actual se consideran a todos los hijos como iguales ante la ley, con independencia de la filiación.

    28. 2. La adopción.

    Consiste en una relación similar a la filiación, pero entre personas que no descienden unos de otros, sino que queda la relación establecida en base a derecho.

    En Roma se distinguía entre adopción y arrogación.

    La arrogación se producía cuando el adoptado era sui iuris (cuando no estaba sometido a un paterfamilia). La arrogación era de carácter público y se realizaba mediante la intervención de los comicios.

    La adopción tenía carácter privado y se realizaba mediante una venta simulada. Dentro de la adopción, en Roma, se distinguía entre adopción plena y la menos plena, dependiendo de que el adoptado se sometiera o no a la patria potestad del adoptante.

    Tal y como se mantiene hoy en día, a lo largo de la historia se han exigido una serie de requisitos para ser adoptante tales como :

  • Poseer una determinada edad mínima.

  • Que exista una diferencia mínima entre adoptante y adoptado (14 años).

  • Manifestación del consentimiento para adoptar.

    • En el Derecho Romano sólo se exigía el consentimiento del varón (padre adoptivo).

    28. 3. Derecho de tutela, la cura y la curatela.

    Estas circunstancias son de aplicación cuando existe una ausencia de los padres que es suplida jurídicamente por la intervención de determinados órganos que suplen o complementan la capacidad.

    En Roma surge con respecto a los menores no sometidos a un Paterfamilia, pero posteriormente también se aplicó a las mujeres mayores de edad para algunos negocios jurídicos y a los incapacitados tales como dementes o pródigos; además se estableció como una situación suplementaria que en el caso de la tutela abarca un doble aspecto el personal y el económico, mientras que en el caso de la curatela la finalidad es tan sólo la de preservar el patrimonio del sometido a esa institución.

    El tutor solía ser nombrado dentro de la familia o parentela atendiendo a la proximidad de grado de parentesco. En ocasiones el tutor ya había sido designado por los padres en testamento, teniendo en este caso preferencia sobre el designado por la ley, en defecto de tutor legal o testamentario era la autoridad judicial quien designaba al tutor ya fuese el Pretor romano, el juez visigodo o el cadí musulmán. En este caso se podía designar a un miembro de la familia o a una persona extraña a la misma, en este último caso se hablaba de tutela dativa.

    Ha habido periodos en los que han sido designados personas encargadas de inspeccionar la labor del tutor como fue el protutor o los llamados consejos de familia.

    Actualmente la tutela se aplica sobre los menores no emancipados que no están bajo patria potestad y los incapacitados por sentencia judicial. Y la curatela sobre los menores emancipados que necesitan un complemento en su capacidad respecto a algunos negocios jurídicos y sobre los incapacitados cuando la sentencia judicial estime más conveniente el establecimiento de la curatela.

    D. DERECHO PENAL.

    Tema 29 Evolución externa del derecho criminal y/o penal (i).

    29. 1. El Derecho Penal de los pueblos de la antigüedad.

    En los pueblos primitivos de la península el derecho penal destacó por ser un sistema público, en que la forma de castigo no era mediante la venganza privada, sino que la pena estaba impuesta por el poder político. Sin embargo, la concepción del delito era objetiva (se tiene en cuenta el resultado, no la intención) y el cuadro delictivo no era muy amplio porque se limitaba a homicidios, adulterios y delitos contra la propiedad.

    En Grecia existe una concepción primitiva de carácter religioso en relación a los delitos. En esa etapa el delincuente era víctima de los dioses y el castigo era su remordimiento, pero la ley evoluciona y comienza a aplicar penas privativas de libertad, como era el destierro y penas patrimoniales como la confiscación de bienes; además se prohibe por ley la venganza privada por Talión.

    En el Derecho Romano también existe una concepción religiosa del delito. En un principio el poder político castiga los delitos contra la comunidad, y dejaba para la venganza privada el castigo de los delitos contra los individuos, por lo tanto existía una distinción entre delitos públicos como era la traición o el parricidio, y delitos privados.

    Posteriormente, por ley de Augusto, se amplía el número de delitos públicos y, por lo tanto también se amplía la tipificación, que a partir de ese momento denota un carácter subjetivo porque en la descripción de los tipos penales se exige cierto ánimo o intencionalidad.

    29. 2. Derecho penal visigodo y altomedieval.

    Derecho penal Visigodo.

    El derecho penal visigodo se caracteriza por ser un sistema público de Derecho Penal, basado en una concepción subjetiva del delito, donde la pena es impuesta por los jueces que constatan que realmente ha existido intención en la comisión del delito.

    En el derecho visigodo se admiten ciertas circunstancias eximentes de la responsabilidad, como la justificación o el asesinato o muerte de un ladrón nocturno, que tiene influencia directa en el Derecho Penal hispánico posterior.

    Se trata de un Derecho Penal desigual en el tratamiento dependiendo de quien fuese el autor del delito, porque se castigaba con mayor rigor al siervo que al hombre libre.

    La tipificación es más amplia que en épocas anteriores, y expresamente distingue el aborto, el hurto, los engaños y los delitos de fuerza y daños (patrimoniales).

    Existe también una gran influencia eclesiástica en el Derecho Penal visigodo, que se hace especialmente patente a partir de la conversión de Recaredo. En base a ello se atenúan las penas corporales en los delitos comunes, se reconoce el derecho de asilo, pero se extrema la dureza de la pena en los delitos religiosos y en los sexuales.

    La penología es especialmente cruel en el Derecho Penal visigodo, sobre todo con respecto a los delitos políticos, y se permite también la ejecución privada de la pena mediante la entrega del delincuente en servidumbre a la víctima, y mediante la supervivencia de la ley del Talión en los delitos de lesiones corporales.

    Existen dos principios fundamentales que rigen el Derecho Penal visigodo:

    • El principio de legalidad.

    • El principio de proporcionalidad.

    Sin embargo, el principio de legalidad sólo en una de sus dos vertientes.

    Según el principio de legalidad no existe delito sino existe una ley que previamente lo determine como tal, sin embargo, en el Derecho visigodo cualquier hecho injusto aún cuando no se hubiese previsto en la ley tenía carácter de delito, pero sí que se aplicó la segunda base del principio de legalidad, según la cuál no existe pena sin ley que previamente la determine, porque existía una norma que genéricamente aplicaba una pena de carácter talional para todos los delitos no previstos en la ley, o a los que no se les estableció pena.

    En cuanto al principio de proporcionalidad estaba expresamente exigido en una ley de Éjica, conforme a la cual no podían castigarse con la misma pena delitos de distinta gravedad, y la pena tenía que ser siempre acorde a la gravedad del delito.

    Derecho Penal en el período Altomedieval.

    Se caracterizó por tener un carácter subjetivo del delito donde la pena era impuesta por el poder público, pero donde también se mantuvo la ejecución privada basada en la Ley del Talión.

    Posteriormente se pasó a una concepción objetiva porque el sistema judicial no estaba lo suficientemente desarrollado como para detenerse en analizar la intencionalidad en la comisión del delito, a pesar de todo existieron fueros breves en los que se recogían circunstancias eximentes basadas en la falta de intencionalidad o en una intencionalidad justificada por la ley.

    También se reconocen circunstancias agravantes dependiendo de la condición social de la víctima y del delincuente que provocan un tratamiento desigual y numerosas clases dentro de un mismo delito, como por ejemplo ocurría en el homicidio en atención a la víctima y el delincuente.

    La tipificación en esta época fue muy escasa y la pena tiene como única finalidad el restablecimiento de la paz y destaca por su crueldad y por la falta de proporción con respecto al delito.

    Los principios generales en que se basa el Derecho Penal Altomedieval son:

  • Que no es un derecho uniforme en todo el territorio.

  • Que se refuerza el poder punitivo ( de castigo) de los grupos familiares.

  • Que esa facultad punitiva va asumiéndose poco a poco por el ámbito político.

  • Que el delito es toda aquella actuación que rompe la paz con independencia de que esa actuación esté tipificada o no.

    • 29. 3. Derecho penal de la recepción del ius commune.

    En la baja Edad Media hay una penetración del Derecho Común que influye en el Derecho Penal modernizándolo aún cuando conserva ciertos anacronismos como por ejemplo la pena de deportación a una isla.

    En esta época se produce un fortalecimiento del poder público, que es el que asume la imposición de las penas, naciendo de esta manera un sistema público de derecho penal, que se caracteriza principalmente:

    • Por la importancia que tiene el delito de traición, configurado como delito político y

    • Por la sustitución de la venganza privada por la aplicación de penas corporales.

    • Además surge por primera vez un derecho penal preventivo que se desarrolla a partir del siglo XIV en Cataluña. Se amplía muchísimo la tipificación, pero el texto legislativo que alcanza mayor rigor en el ámbito penal son las partidas.

    En las penas alcanza una gran hegemonía la confiscación de bienes en la Baja Edad Media y de las galeras bajo los Austrias.

    En esta época surgen también por primera vez recogidas legalmente, ciertas garantías para el delincuente como fue el hecho de que no pudiera ser castigados dos veces por el mismo delito. Este principio se aplicó a partir del siglo XIV en Aragón y Cataluña.

    Aparece también recogido en las Partidas el Perdón Real en una doble vertiente:

    • Colectiva o general, que hoy sería equiparable a una amnistía,

    • Personal o individual, que hoy sería equiparable a un indulto,

    29. 4. Iusnaturalismo, humanitarismo, eclecticismo y correccionalismo.

    Iusnaturalismo:

    Esta posición ideológica se desarrolla en los siglos XVI y XVII, fundamentándose en las teorías de Santo Tomás de Aquino y de Alfonso Castro.

    Se basa en el derecho de la sociedad a defenderse y en la separación de los miembros que pueden corromper al conjunto de la sociedad.

    Defiende la proporción entre delito y pena, y admite una concepción totalmente subjetiva del delito, al que equipara con el pecado. Para ellos tiene gran importancia los tipos de participación en el delito y los grados de desarrollo del delito.

    En los defensores de este movimiento de los siglos XVI y XVII podemos encontrar los fundamentos y los fines teóricos de la pena.

    Humanitarismo:

    Se desarrolla ideológicamente en el siglo XVII, bajo la influencia de un movimiento llamado enciclopedismo, donde destacaron las teorías de Acevedo y Lardizabal, pero esta corriente en la práctica no se aplica hasta la llegada de la codificación.

    Fundamenta sus teorías en una crítica al sistema penal del Antiguo Régimen y en las teorías de Montesquieu, que criticaba la crueldad de las penas y la gravedad de los delitos.

    También tiene gran importancia para este movimiento la obra de Beccaría titulada “De los delitos y de las penas”, donde expuso una clara crítica al Derecho Penal de la monarquía absoluta y el pensamiento de la Ilustración como fundamento del Derecho Penal Moderno. Para Beccaría el Derecho Penal tenía que fundamentarse en lo que él denominaba contrato social, según el cuál la causa de la pena se halla en la necesidad de evitar la comisión de delitos en el futuro.

    Otro miembro destacado del humanitarismo español fue Fray Martín Sarmiento, por su combate contra la pena de muerte y Manuel de Lardizabal y Uribe, a este último el Consejo de Castilla le encargó elaborar un compendio de leyes criminales pero su trabajo quedó interrumpido en 1789 por la Revolución Francesa.

    En 1782 publicó un libro muy importante para el humanitarismo llamado “Discurso sobre las penas”, donde acepta la teoría de Beccaría sobre el contrato social, pero trata de adaptarla a las creencias cristianas, y para ello establece que el Iuspuniendi (derecho a castigar) no se fundamenta únicamente en la sociedad, sino, también en Dios. Pero en contra de Beccaría, que negaba la posibilidad de la pena de muerte se muestra partidario de la misma, pero restringiendo su utilización a los casos absolutamente necesarios.

    Lardizabal no es partidario de la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y defiende la aplicación de penas diferentes para los nobles y los plebeyos.

    En cuanto a la finalidad de la pena distingue un fin general, que es la seguridad de los ciudadanos y la salud de la República y una serie de fines particulares necesarios para que se dé el fin general, que son:

  • La corrección del delincuente para hacerlo mejor.

  • El escarmiento.

  • Dar ejemplo a los que no han delinquido.

  • El resarcimiento del perjuicio causado a la sociedad y a los particulares.

    • Eclecticismo:

    El eclecticismo está representado por la figura de Francisco Pacheco, que fue presidente del Consejo de Ministros en 1847 y Fiscal del Tribunal Supremo.

    Fundamenta sus teorías en las tesis de Rossi, que basaba el Derecho Penal en un orden moral eterno e inmutable necesario para mantener el orden social.

    Y en base a ello Pacheco propugnaba la pena o el castigo como algo necesario. Para Pacheco los fines de la pena son:

  • La expiación.

  • La intimidación.

  • La reparación del daño.

  • La reforma a los criminales.

    • La teoría de Pacheco se muestra de manera clara en el Código Penal del año 1848.

    Correccionalismo:

    Fue un movimiento penalista creado en Alemania, que estableció la necesidad de que el delincuente fuera tutelado por la sociedad, por no ser éste capaz de utilizar correctamente su libertad; y para ello se limitaba su voluntad a través de la limitación de la libertad externa.

    Por lo tanto para esta teoría, la única finalidad de la pena era de tipo correccional.

    Esta teoría fue introducida en España por Sanz del Río y difundida por Giner de los Ríos y Romero Girón, especialmente cuando Giner de los Ríos traduce la obra del correccionalismo de Carlos Röder, titulada “Las doctrinas fundamentales sobre el delito y las penas en sus interiores contradicciones”.

    Las figuras más destacadas del Correccionalismo español son Concepción Arenal, Francisco Silvela y Felix de Aramburu.

    Tema 30 Evolución externa del derecho criminal y/o penal (II).

    30. 1. Códigos Penales españoles del siglo XIX.

    Código penal de 1822 :

    El primer Código Penal que se aprobó en España fue el de 1822, que se publicó como consecuencia de una serie de factores que facilitaron la codificación penal en España, que fueron:

  • El Primer factor fue la necesidad de dotar de un carácter legal a este derecho que no ofrecía garantías si se regulaba por normas consuetudinarias.

  • El Segundo factor fue la ausencia de resistencia foralista a la codificación penal porque los territorios forales no defendieron un código penal propio frente al emanado del estado.

  • El Tercer factor fue la existencia de una serie de artículos de la Constitución de 1812 que facilitaron la creación de un código penal.

    • El discurso preliminar de la Constitución de 1812 establecía la necesidad de reformar urgentemente las leyes criminales. El artículo 258 establecía que existiría un sólo código penal para todo el territorio nacional, y el artículo 305 prohibía que los efectos de la pena recayesen también sobre los familiares del delincuente.

    Formación, estructura y contenido del Código Penal de 1822

    Fue elaborado por los Liberales en el Trienio que presentaron un Proyecto a las Cortes en 1821, el cuál fue aprobado en junio de 1822 y promulgado en julio del mismo año.

    Este Código Penal tenía un título preliminar, una parte primera dedicada a los delitos contra la sociedad, y una parte segunda dedicada a los delitos contra los individuos, y recibió influencia clara de las teorías de Beccaría, Filangieri y Bexos.

    Entre el Código penal de 1822 y el Código Penal de 1848 hubo una serie de Proyectos que finalmente no fueron aprobados pero que tuvieron gran importancia.

    Tras el Trienio Liberal, con la vuelta al absolutismo se declara vigente el Derecho Penal Antiguo Régimen, y por un Decreto de 1829 se crea una junta para elaborar un nuevo Código Penal cuyo presidente fue Sainz de Andino.

    El Proyecto se presenta en 1830 y además Sainz de Andino entrega otro que había elaborado él solo, pero no llega a aprobarse ningún proyecto sino que en 1831 se nombra otra junta para revisar el texto de Sainz de Andino.

    En 1836 se encarga una comisión para que reformara el Código Penal de 1822 presidida por Zumalacárregui, que entregó un proyecto en 1939, que tampoco prosperó, por lo tanto se mantuvo vigente el derecho penal de la Monarquía absoluta hasta la aprobación del Código Penal de 1848.

    Código Penal de 1848:

    En 1843 se nombra una Comisión de Codificación presidida por Seijas Lozano, que tenía que elaborar un nuevo Código Penal.

    Ese Código Penal fue entregado en 1846 al gobierno. Se discutió en las Cámara en 1847 y a principios del 48 fue aprobado (18 de marzo de 1848), con claras influencias del Código Penal francés, italiano (napolitano) y austríaco.

    Sus características principales fueron:

  • Su gran calidad técnica.

  • Su extrema dureza.

  • La imposición de la pena de muerte en demasiadas ocasiones, a pesar del movimiento abolicionista que existía en Europa.

    • Este Código Penal Consta de tres libros:

    • Libro I, de Disposiciones Generales.

    • Libro II sobre los Delitos y sus Penas.

    • Libro III, sobre las Faltas.

    Reformas de 1850 y 1870:

    Un Decreto de Junio de 1850, se encargó de publicar una edición reformada del Código Penal para adaptarlo al Derecho Constitucional, pero la modificación más importante fue la de 1870, para adaptarlo a la Constitución de 1869.

    Con la declaración de libertad de cultos tuvo que darse un nuevo tratamiento a los delitos religiosos, y se concedía un escaso margen a los jueces para la concreción de la pena y la apreciación de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

    Este Código Penal también mantuvo 3 libros con igual estructura y contenido que de 1848:

    • Libro I, recoge las Disposiciones Generales sobre Delitos y Faltas.

    • Libro II, contiene una clasificación de los Delitos y las Penas.

    • Libro III, todo lo relativo a las Faltas.

    Estuvo vigente hasta 1932, con la breve interrupción del Código Penal de 1928.

    30. 2. Códigos Penales de 1928 y 1932. La Ley de Vagos y Maleantes de 1933.

    Código Penal de 1928

    Al principio Primo de Rivera se limitó, para reformar el Derecho Penal, a publicar leyes complementarias del Código Penal de 1870; pero cuando esto fue insuficiente decidió que era necesaria la elaboración de un nuevo Código Penal, y así se dispuso por una orden de marzo de 1926.

    La comisión que se nombró elaboró un Código Penal totalmente nuevo, que fue aprobado en septiembre de 1928, y que destacó por su extrema dureza, porque llegó a aplicar la pena de muerte en más casos que el de 1870.

    Fue tal su crudeza que el Colegio de Abogados de Madrid presentó una denuncia en 1930 para el restablecimiento del Código Penal de 1870, pero a pesar de ello estuvo vigente hasta la llegada de la 2ª República, concretamente en abril de 1931, el gobierno provisional de la República publicó un Decreto por el que anulaba el Código Penal de 1928 y al no derogarlo, sino anularlo entró en vigor automáticamente el código penal de 1870.

    Sin embargo, era necesario adaptar a la República ese Código Penal y se introdujeron importantes reformas a través de un Decreto de mayo de 1931, a pesar de ello, posteriormente se nombró una comisión para elaborar un nuevo Código Penal de la que formaban parte Jiménez de Asúa, Ruiz Funés y Alcalá-Zamora entre otros.

    Código Penal de 1932

    Este Código Penal entraría en vigor en diciembre de 1932 con 3 importantes modificaciones con respecto a Códigos Penales anteriores:

  • las modificaciones impuestas por la Constitución de 9 de Diciembre de 1931, que suprimió algunos delitos y que incluía otros nuevos.

  • de modificaciones son la que trataban de solucionar los errores técnicos de los anteriores códigos y la introducción de los preceptos que hasta ese momento se encontraban en leyes penales complementarias.

  • modificaciones que fueron las provocadas por la humanización del Derecho Penal, que llevaron a la introducción de la inimputabilidad de la enajenación mental, a reconocer la sordomudez como eximente, a la ampliación de las circunstancias atenuantes, la reducción de los agravantes y a la supresión de la pena de muerte.

    • Ley de Vagos y Maleantes de 1933

    Tras la publicación del Código Penal de 1932, las Cortes aprueban la Ley de Vagos y Maleantes en 1933, por la que se introducían medidas de seguridad para los estados peligrosos predelictuales y postdelictuales.

    La introducción de las medidas de seguridad predelictuales fue muy criticada porque se entendía que las medidas predelictuales no correspondían al Derecho Penal, sino al régimen administrativo.

    Esta Ley otorgaba la competencia a los jueces de instrucción para declarar la peligrosidad y determinar la medida aplicable en base aun procedimiento de simplicidad y urgencia.

    A pesar del tiempo que estuvo vigente fue incapaz de cumplir sus objetivos y sufrió una adaptación convirtiéndose en la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970.

    Esta Ley:

    • Corrige los defectos de la de Vagos y Maleantes,

    • Facilita el conocimiento del presunto peligroso y la probabilidad de que vaya a cometer un delito,

    • Establece nuevas categorías de estados de peligrosidad que las circunstancias sociales demandaban,

    • Reduce la duración de internamiento en los establecimientos de custodia y crea nuevos establecimientos especializados donde cumplir las medidas de seguridad.

    30. 3. La doctrina penal española anterior a 1939.

    Según Antón Oneca, con el nombre de “ Generación Española de la Política Criminal”, podemos abarcar a varios penalistas españoles influenciados por la escuela italiana de Carnevale y la escuela sociológica y político criminal alemana. Estuvieron especialmente Aramburu y Bernaldo de Quirós; pero también formaron parte de la generación Saldaña, Cuello Calón y Jiménez de Asúa. Todos ellos defendían la autonomía penal como ciencia jurídica empírica del delito y el delincuente.

    Quintiliano Saldaña

    Destacó como seguidor de Liszt y por haber intentado elaborar una concepción propia del Derecho Penal que no tuvo mucha influencia en España, pero sí tuvo importancia su obra “Comentarios al Código Penal de 1870”.

    Sus obras sobre criminología y sobre todo su labor como pionero del Derecho Penal Internacional al solicitar en 1922 la creación de una Organización Judicial Penal Supranacional.

    Fue catedrático de Derecho Penal en Santiago de Compostela y de Antropología Criminal en Madrid. Participó en la elaboración del Código Penal de 1928.

    Eugenio Cuello Calón

    Fue catedrático de Derecho Penal en Granada, Barcelona y en Madrid; y dedicó su labor profesional al Derecho Penal juvenil, destacando su obra “Tribunales para niños” y su manual de Derecho Penal de 1926, también participó en la elaboración del Código Penal de 1928.

    Jiménez de Asúa

    Fue el gran renovador del derecho penal en España. Catedrático en Madrid de 1918 hasta que en 1939 se exilió y continuó su labor docente en Hispanoamérica.

    Fue discípulo directo de Liszt y de la concepción meramente preventiva de la pena que éste tenía. Su obra más importante fue “El Estado peligroso del delincuente y sus consecuencias ante el Derecho Penal Moderno”.

    Fue el artífice, junto a Oneca y Rodríguez Muñoz del Código Penal de 1932, y a él y a Ruiz Funés se les debe la Ley de Vagos y Maleantes de 1933.

    30. 4. Influencia en Latinoamérica de la ciencia penal española.

    El desarrollo del Derecho Penal latinoamericano influenciado por el Derecho Penal español se debe a la labor que Jiménez de Asúa desarrolló allí, especialmente en Buenos Aires a partir de 1939.

    Pero la ciencia penal española también está influenciada por algunos juristas latinoamericanos, tales como Gómez y Soler en Argentina, Carrancá en Méjico y Mendoza en Venezuela.

    Como consecuencia de todo ello son muchos los Códigos Penales iberoamericanos que se han visto influenciados por Códigos penales españoles o incluso que han copiado literalmente sus preceptos; así por ejemplo:

    • El código boliviano de 1834 es una copia casi exacta del Código Penal español de 1822.

    • El código chileno de 1874 está claramente influenciado por el Código Penal español de 1848.

    El código Penal español de 1870 influye decisivamente en los Código Penales de:

    • Nicaragua de 1891.

    • del Salvador de 1904.

    • el de Honduras de 1906.

    El Código Penal español de 1928 a pesar de su extrema dureza sirvió de modelo:

    • Al llamado Código de Defensa Social de Cuba de 1936 y

    • Al Código Mejicano actual, aunque de manera suavizada.

    30. 5. El Código de 1944. Decretos y Leyes de responsabilidades políticas y depuratorias de 1939 a 1943.

    Decretos y Leyes de responsabilidades políticas y depuratorias de 1939 a 1943.

    El 18 de Julio de 1936, se produce el alzamiento nacional que mantiene durante cierto tiempo la legislación penal de la República, pero modificándola a través de Leyes especiales de responsabilidades políticas depuratorias.

    • La Primera de ellas fue la Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidad política, que sirvió como base para una cruel represión de la posguerra.

    • La Segunda es la Ley de 1 de marzo de 1940 de Represión de la Masonería y del Comunismo.

    • La Tercera es la Ley de 29 de marzo de 1941 de Seguridad del Estado, por la que se amplía la competencia de la jurisdicción militar y la aplicación de la Pena de Muerte.

    • La Cuarta es la Ley de 2 de marzo de 1943, por la que se equiparan muchas conductas al delito de rebelión militar.

    El Código de 1944

    Posteriormente, en 1944, se aprueba un Código Penal nuevo, basado en el de 1848 y entró en vigor el 3 de febrero de 1945.

    Era un código autoritario, donde se castigaba la mera conspiración, la proposición la provocación para delinquir y la tentativa imposible.

    Se incluye la Pena de Muerte y aumenta el número de delitos calificados por el resultado, y se persiguen muy especialmente los delitos de propaganda ilegal y asociación ilícita.

    Tema 31 Delito, pena y delincuente

    31. 1. El delito y la pena.

    Concepto histórico de delito y pena

    A lo largo de la historia el poder público ha sido y se ha encargado siempre de determinar las bases que considera imprescindibles para la convivencia, pero el número y calidad de los actos prohibidos varía en las distintas sociedades históricas y en las distintas épocas.

    El derecho penal se ha configurado siempre, por lo tanto como la parte del ordenamiento jurídico que determina que actos están prohibidos o bien en contra de los principios fundamentales de la sociedad en la época correspondiente.

    La condición del derecho penal es inversamente proporcional al desarrollo de la sociedad, así por ejemplo las normas penales son mucho más numerosas en los pueblos primitivos que las normas civiles e igual ocurría entre los vidigodos y a principios de la Reconquista.

    El Delito

    El delito puede ser definido como el quebrantamiento de las bases fundamentales de la convivencia y viene de la palabra delictum del Derecho Romano que significaba: la acción de cometer una falta.

    En un principio el concepto de delito estuvo vinculado a la religión, y se consideraba como una forma de ofensa a los dioses.

    Entre los visigodos y en los reinos medievales la culpabilidad o inocencia se determinaba tomando como base actos físicos, como por ejemplo el no cicatrizar las heridas producidas por un hierro candente.

    En la codificación se distingue entre crímenes, delitos y faltas, y más adelante solamente se distingue entre delitos y faltas; tal distinción se hacía al principio en base a la gravedad de la pena que se imponía.

    A lo largo de la historia podemos realizar la siguiente distinción clasificatoria de los delitos:

  • Delitos públicos y delitos privados:

    • Es una distinción propia del Derecho romano; de esta forma, los actos que por ley debían ser juzgados por un tribunal de jurados presididos por un magistrado que efectúa el interrogatorio, son delitos públicos porque se considera que afecta a toda la comunidad; mientras que aquellas acciones que solamente perjudican directamente a los particulares son delitos privados.

  • Casos de Corte y delitos foreros.

    • Esta distinción aparece en el Derecho castellano del Siglo XIII. Los casos de Corte son aquellos cuyo castigo se reserva al Rey por su especial gravedad, como por ejemplo casos de muerte, homicidio o traición. Los restantes delitos son considerados foreros, y cuyo juicio corresponde a los entes locales que les aplicarán los fueros.

  • Delitos perseguibles de oficio o a instancia de parte.

    • Esta distinción es propia de la codificación, donde determinados delitos, como los de calumnias o injurias requieren denuncia del afectado para que sean perseguidos, mientras que los demás deben ser perseguidos de oficio por el Estado, o a través del Ministerio Fiscal, aun cuando la víctima se oponga a ello.

    Históricamente también ha existido una doble concepción del delito: según la concepción objetiva, el delito se castiga por su resultado con independencia de la voluntad del autor material, y por tanto existe siempre delito cuando éste se produce, mientras que con arreglo a la concepción subjetiva se precisa que el resultado vaya acompañado de la voluntad o intención de causar un mal o un perjuicio.

    Esta exigencia de la intencionalidad ya existía en el derecho Romano recibiendo el nombre de “dolus” o “dolo” y en el Derecho visigodo el de “animo”, de forma que no se condenaba, o se condenaba con menor intensidad, al que carecía de ese dolo o al que no había querido cometer un delito de tanta gravedad.

    El apogeo de la concepción subjetiva se produce a partir de la codificación, pues se exige en todo momento, no solamente la realización del hecho delictivo, sino la intencionalidad en base al principio configurado en la Revolución francesa de la presunción de inocencia.

    A partir de la Codificación también aparece lo que se llama la concepción legal del delito, según al cual solo es delito lo que aparece en la ley como tal . Esta concepción se basa en le Principio de legalidad.

    La pena

    Es el castigo impuesto legalmente por el poder público con motivo del delito. Ha recibido diferente tratamiento a lo largo de la historia dependiendo de si se concebía como un fin represivo o preventivo.

    Según el criterio represivo la pena sólo consiste en causar un perjuicio o un mal a aquel que ha cometido el delito para compensar el mal que él ha causado anteriormente, mientras que según el criterio preventivo, se abandona la idea de castigo de unos hechos irremediables y se pretende prevenir o impedir la comisión de otros delitos nuevos, mediante el temor que crean las penas.

    En los pueblos primitivos la pena tenía un fin expiatorio. Con la finalidad de satisfacer a los dioses esa idea también se mantiene en el Derecho Romano en muchas ocasiones.

    El principio preventivo surge en el derecho Romano en dos vertientes: con la finalidad de intimidación y con la finalidad de corrección.

    En la baja Edad Media se tiende a la proporcionalidad entre el delito y la pena impuesta. Normalmente la pena comienza a ser determinada de manera legal de forma que no se deja al arbitrio del juez su concreción.

    31. 2. La figura del delincuente. La responsabilidad histórica de los animales. Cómplices, inductores y encubridores.

    El delincuente puede ser definido como el sujeto activo del delito o “autor”, que deja de ser responsable cuando fallece históricamente, y actualmente también, cuando prescribe el delito. Sin embargo, a veces las penas patrimoniales se ejecutan sobre los bienes de los delincuentes fallecidos.

    Respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es un problema muy discutido en la actualidad que en ocasiones se resolvió extrapolando esa responsabilidad a las personas físicas que integraban la persona jurídica. Sin embargo, en la Edad Media nos encontramos con casos de castigos espirituales colectivos por parte de la Iglesia, como por ejemplo la pena de excomunión para un concejo completo.

    En cuanto a la responsabilidad sólo del delincuente, es una idea que no aparece hasta la Codificación, y así entre los visigodos, los siervos debían morir justo al ser delincuente, y en la Edad media el sistema de venganza permitía que recayese la pena sobre los parientes e incluso sobre los vecinos del delincuente.

    Desde el Derecho romano también existen diversos grados en la comisión de los delitos, distinguiéndose entre:

    • La tentativa, que se producía cuando la comisión del acto delictivo se interrumpía por causas ajenas a la voluntad del delincuente.

    • La frustración se produce cuando el autor del delito realiza todos los actos que dan lugar al delito, pero por causas ajenas a su voluntad el delito no se produce.

    Evidentemente cuando imperaba una concepción objetiva del delito, solo se castigaba cuando se producía el resultado y estos dos conceptos no tenían cabida.

    En cuanto a la responsabilidad del animal es únicamente posible en los períodos de concepción objetiva del delito.

    Aparecen algunas leyes en Navarra y Aragón que castigaban al animal homicida.

    Ya del siglo XV al XVII eran frecuentes en Europa los procesos contra animales.

    Con la codificación aparecen las figuras auxiliares del autor principal del delito, caso del cómplice, que interviene en la comisión del mismo con actos anteriores o simultáneos, diferenciándose de esta manera del encubridor, que realiza actos posteriores a la comisión del delito.

    En Roma se conocía al denominado “ministro”, que era el mero ejecutor de los actos materiales tendentes a la comisión del delito, distinguiéndose los delitos colectivos.

    Entre los visigodos se castigó especialmente el encubrimiento y la ayuda a los esclavos fugitivos.

    En la Reconquista está especialmente tipificado el auxilio del enemigo.

    En la Edad Moderna surgen también los llamados receptadores, es decir, aquellos que obtenían beneficios, aprovechándose de un delito que no habían cometido.

    En cuanto a la figura del inductor, hay que decir que aparece también en el Derecho romano por primera vez como aquella persona que influye psicológicamente en otra para cometa un delito.

    En el Derecho visigodo se consideraba delito la inducción al siervo para que robase.

    Del siglo XIII al XVII existió también la figura de los autores potenciales peligrosos, que eran personas consideradas peligrosas por su forma de ser o por sus actividades, destacando los adivinos, hechiceros, gitanos, vagos y jugadores.

    31. 3. Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes. Valoración iushistórica de las mismas.

    31.3.1. Circunstancias eximentes

    En comisión de un delito pueden concurrir circunstancias que liberan totalmente a una persona de su responsabilidad, por diferentes causas; bien porque se considere delito pero no exista voluntad del autor, o bien porque concurran una serie de circunstancias que determinen que esa persona no era capaz de conocer lo realizado. A estas circunstancias la doctrina las denomina eximentes. De entre ellas destacan en primer lugar los motivos de justificación que eximen de responsabilidad privando a los actos de su condición de delito, por estimar que no son antijurídicos.

    Entre estos motivos, destacamos los siguientes:

  • Legítima defensa.

    • Aparece expresada en Roma, al manifestarse que “es lícito repeler la fuerza con la fuerza”. Normalmente se aplica para los ataques contra la persona, discutiéndose si debía extenderse también a los ataques contra el honor o contra los bienes. Este último caso tiene tradición en España con el principio de justificación de la muerte del ladrón nocturno, aunque se exigía una mínima cantidad robada que dependía de la condición social de la víctima.

    La defensa del honor en legítima defensa tiene gran importancia entre los visigodos y en Castilla al castigarse el adulterio cometido por la mujer y permitirse alegar legítima defensa, siempre que ésta se ejercitase sobre los dos adúlteros, así se establece en el ordenamiento de Alcalá y en las leyes de Toro.

  • Ejercicio de un derecho.

    • Se halla muy extendido en la alta Edad Media, al permitirse la muerte del hijo por el padre cuando ha mediado ánimo de corrección.

  • Obediencia debida.

    • Los visigodos no penaban al siervo que hurtaba por mandato de su señor, mientras que en Castilla se exime al hijo, al siervo, al vasallo y al menor de 25 años sometido a tutoría cuando actúan cumpliendo un mandato.

  • Estado de necesidad.

    • Por este motivo se justifica la realización de determinados actos delictivos para evitar un mal superior al que se produce. Quedaba regulado en Las Partidas al establecerse que el tenedor de un castillo podía comerse a su propio hijo cuando el castillo estaba sitiado, y no había recibido mandato del dueño para entregarlo.

    Otro caso histórico de Estado de necesidad es el llamado hurto por necesidad.

  • La ignorancia.

    • Puede ser de hecho o de derecho. La ignorancia de derecho (de la ley) se admite en Roma únicamente, y no exime posteriormente ni entre los visigodos ni en Castilla del castigo por los actos cometidos.

    Causas de inimputabilidad

    Son aquellas que no privan a los actos realizados de la consideración de delito, pero hacen que éste no se considere atribuible al individuo, por deficiencias en la formación de su voluntad.

    Dentro de ellos se han admitido históricamente; la enajenación mental, el trastorno mental transitorio y la edad.

    Algunos autores admiten también el sonambulismo y los estados pasionales.

    Causas de inculpabilidad

    Son aquellas que excluyen de responsabilidad aunque los actos se consideran delictivos e imputables a su autor, porque se estima que no han sido deseados por él. Dentro de estas causas están el caso fortuito, el que obra forzado por violencia física, o moral, o por miedo.

    31.3.2. Atenuantes

    Son aquellas circunstancias que no liberan totalmente de responsabilidad, sino que únicamente las suavizan o atenúan. Tienen su verdadero desarrollo solo a partir de la época de Felipe V que se propuso perseguir la delincuencia juvenil en la Corte, aplicando atenuantes a los menores de 17 años. Entre estos atenuantes señalamos:

    • La condición social del delincuente.

    • La condición de la víctima.

    • El derecho de asilo de un delincuente perseguido por la justicia.

    • El perdón de la parte ofendida.

    31.3.3 Agravantes

    Son aquellas que provocan mayor pena por la gravedad de los actos cometidos.

    A lo largo de la historia se han observado varias como:

    • El desprecio de la condición de la víctima.

    • La persistencia en el delito mediante reiteración o reincidencia.

    • El modo alevoso de cometer el acto delictivo.

    Ha habido agravantes que han dependido del momento y del lugar para ser aplicados; así por ejemplo, en la alta Edad media se castigaban gravosamente los delitos cometidos en periodos de paz y tregua o en momentos determinados del año como Navidad, Adviento...

    Tema 32. Los delitos.

    32. 1. Delitos religiosos.

    Ya en los pueblos primitivos todos los delitos ofrecían una vertiente religiosa porque todos se consideraban como una ofensa a dios.

    Una vez superada esta idea inicial aparece la idea del delito religioso como tipo de delito.

    En el apogeo de la tipificación del delito religioso lo encontramos en aquellos períodos históricos que sean caracterizados por la intolerancia religiosa, así los delitos religiosos tienen importancia en Roma a partir del cristianismo, entre los visigodos en el siglo XI y en el siglo XVII.

    Los delitos religiosos más importantes son:

    • Apostasía: consiste en el abandono del cristianismo para convertirse a otra religión. Se castigó entre los visigodos cuando se abandonaba por el judaísmo, y en los reinos hispánicos cuando se adoptaba la religión musulmana.

    • Herejía: consistía en la realización de actos o manifestaciones contrarias a la religión católica. Fue el delito más habitual en la Edad media y en la Edad moderna y provocó el nacimiento de la Inquisición.

    • Blasfemia: insulto a dios, a la virgen o a los santos.

    • Brujería: castigada especialmente en la Edad Media y al principio de la Edad Moderna.

    32. 2. Delitos políticos.

    El delito político se ha caracterizado en la historia por castigar la resistencia a admitir una determinada estructura político social, y por lo tanto su proliferación se produce en aquellos momentos históricos que se han caracterizado por la inseguridad del poder político o absolutismo, así ocurrió entre los visigodos, en las monarquías absolutas y períodos dictatoriales.

    El principal delito político es el de la traición. Se caracteriza por la entrega o traditio del poder político o de su titular a los enemigos de la nación. Como los enemigos podían ser tanto interiores como exteriores, a partir de la codificación se ha distinguido entre:

    • Delitos contra la Seguridad Exterior del Estado y

    • Delitos contra la Constitución o Seguridad Interior.

    Utilizando el término traición, para referirse sólo al primer caso.

    La personificación del poder político en la figura del emperador conduce en Roma a la hegemonía del llamado delito contra la Majestad, que entre los visigodos se consideraba como un tipo de traición cuando se privaba al Rey de la vida o de su reino.

    En la Edad Media en Castilla se distinguía entre diferentes tipos de traición dependiendo de si los actos pretendían quitarle la vida, la libertad o el poder al Rey.

    Dentro de los delitos políticos están también los que tienen como finalidad cometer irregularidades en el ejercicio de la función pública, que estaban ya castigados en el Derecho romano. Es el caso de los delitos de cohecho, que era el soborno de magistrados y la malversación de caudales públicos, que consiste en destinar estos a fines diferentes de los previstos.

    El delito de cohecho y la prevaricación consistente en el incumplimiento doloso de un deber, era práctica habitual ya en el pueblo de los visigodos.

    32. 3. Delitos contra la persona.

    Los delitos cometidos contra la persona o delitos corporales son también conocidos con el término de delitos de sangre y son los más importantes dentro del Derecho Penal.

    En sentido amplio podemos incluir dentro de este concepto todas aquellas acciones que atentan contra la libertad y seguridad del individuo, y gran parte de los delitos sexuales.

    El homicidio, es el delito básico de los llamados delitos contra la persona.

    Tenía carácter subjetivo en Roma, de forma que se exigía no sólo el resultado de muerte sino también la intención específica de matar.

    Lo mismo ocurría entre los visigodos y en general a partir de la alta Edad Media.

    A partir del siglo XIII el subjetivismo se manifiesta de manera clara, distinguiéndose el homicidio voluntario, involuntario, realizado premeditadamente, homicidio surgido con motivo de una riña, y el homicidio casual, que era el que se producía en manifestaciones como justas o torneos.

    Posteriormente se calificó el homicidio en función de la relación familiar que unía a la víctima con el autor del delito.

    Así el delito más importante es el parricidio, que en Roma consistía en dar muerte al padre de familia. El concepto se amplía entre los visigodos, extendiéndose a padres, hermanos y parientes.

    En la Alta Edad Media también se incluye en el concepto de parricidio, la muerte del señor, pero a partir de la codificación se restringe a la muerte de ascendientes, descendientes y cónyuges.

    El libericidio o muerte de los descendientes estaba autorizada en Roma en virtud del Derecho a la vida que poseía el padre de familia sobre los que estaban bajo él. Pero, sin embargo, fue prohibido por Constantino.

    Entre los visigodos, se pena a los padres que ordenan la muerte de su hijo, y de esta forma el concepto de libericidio pasa a integrarse en el del parricidio.

    Con la codificación, aparece como tipo independiente la muerte del recién nacido por la madre o por los abuelos maternos para evitar la deshonra, es el llamado infanticidio. Este caso se pena con atenuación.

    El término asesinato, es aplicado por primera vez en las Partidas, pero solo abarcaba la muerte por precio o mediante veneno. Es solo a partir de la codificación cuando abarca el homicidio cometido con algún agravante como la alevosía, la premeditación o el ensañamiento.

    Otros delitos corporales son: la castración, la mutilación y las lesiones.

    Los dos primeros, históricamente han consistido en la extirpación del órgano sexual masculino.

    El tercero suponía la separación de un órgano principal.

    Estos tres delitos fueron equiparados en la Edad Media al delito de homicidio y tienen una amplia regulación en los fueros dependiendo del medio empleado para cometerlos.

    En cuanto a la protección del feto como persona, el delito de aborto como tal, no existía en Roma, sino que se castigaba la acción por haberse ocasionado una ofensa al marido.

    Entre los visigodos la pena dependía de si el delito de aborto se cometía por veneno o provocado por golpe.

    En las Partidas se distingue y en función de ello se aplica la pena, entre feto con alma y feto sin ella para ello se basaban en los distintos plazos desde la procreación.

    * Delitos contra la libertad y seguridad:

    - La detención ilegal.

    - La sustracción de menores.

    - El abandono de niños .

    - El delito de amenazas o coacciones.

    * Delitos Sexuales.

    Entre los delitos sexuales afines a los corporales el más importante es el de violación.

    En el Derecho romano no era un delito independiente sino que estaba sino que estaba castigado dentro del delito de injurias. Entre los visigodos se castigó especialmente cuando la violación era cometida por siervos sobre mujer libre o sierva ajena.

    A partir de la Edad Media, este delito se caracteriza por el hecho de que la víctima es la que tiene que manifestar su oposición al acto, proclamando su vergüenza a los primeros hombres que se encontrase en su camino.

    El rapto o apoderamiento en el Derecho Romano y su castigo entre los visigodos, dependía de si la mujer raptada perdía o no la virginidad.

    32. 4. Delitos contra la honestidad.

    El delito básico contra el honor es el insulto, que a partir de la codificación recibe el nombre de injuria, pero también es importante el delito de calumnia que es la imputación falsa de un delito de los que dan lugar a inicio del procedimiento de oficio.

    Muchos de los delitos contra el honor son los delitos sexuales que atentan contra la moral general o la estructura familiar:

    • El Estupro, en un principio era considerado como la relación sexual con una mujer que no era propia, ni tiene por profesión el ejercicio de relaciones sexuales.

    Las Partidas señalan los casos en que la mujer era religiosa o en los casos de relación de judío o musulmán con mujer cristiana.

    • El incesto es la relación ilícita por motivos de parentesco.

    • Por atentar contra la moral se han castigado también delitos como la prostitución, que incluía en la Edad Media la mediación o alcahuetería, o el proxenetismo que es influir a un menor para que mantenga relaciones con terceros.

    • Como último delito de los que atentan contra la honestidad social destaca la sodomía, concepto que abarca la relación sexual entre hombres y a partir de la Edad Media recoge también los actos sexuales con animales.

    Los restantes delitos sexuales próximos en los delitos contra el honor son los que tienen como motivo el atentar contra la organización familiar. Uno de ellos es la bigamia, que históricamente ha significado el contraer matrimonio con más de una mujer, o el adulterio que entre los visigodos justificaba la muerte de los adúlteros.

    32. 5. Delitos contra los bienes.

    Reciben también el nombre de delitos patrimoniales.

    El delito básico lo constituye en Roma el Hurto, caracterizado por la aprehensión de la cosa, su uso o posesión, todo ello con ánimo de lucro y contra la voluntad de su dueño. Si se empleaba violencia para realizar la aprehensión de la cosa, el hecho ya no era considerado como hurto sino como Delito de fuerza; cuando era cometido con bandas organizadas el delito era conocido con el nombre de delito de rapiña.

    Además se castigaba en Roma el robo de ganado, que era conocido como abigeato.

    Los delitos de hurto y rapiña pasan a los visigodos. Sin embargo, entre ellos no aparece clara la distinción entre hurto manifiesto y hurto no-manifiesto.

    Esto es la distinción que en Roma se hacía entre el hurto con cosa hallada o no hallada.

    En las Partidas, el hurto se aplica a la aprehensión de las cosas muebles y en cambio se denominaba robo al delito de la rapiña del Derecho Romano, a partir de este momento se distingue entre robo y hurto, aunque con cierta imprecisión. Hay que esperar a la codificación para encontrar la distinción de este concepto basado en los medios empleados para cometerlo.

    Otros delitos patrimoniales son la estafa y el delito de daños.

    La estafa, coincide con el hurto en la falta de violencia, nace en la Roma Imperial y que se define como el empleo de daño para obtener un beneficio lucrativo a costa del patrimonio de la víctima.

    Delito de daños, es más parecido al robo porque lleva aparejada la violencia para cometerlo.

    En las Partidas quedaba definido como el menoscabo o destruimiento de las cosas ajenas pero sin ánimo de lucro, sino con la única finalidad de ocasionar un daño patrimonial.

    Tema 33 Las penas

    33. 1. Venganza privada y venganza de la sangre.

    En la Alta Edad Media, el rey sólo castigaba por sí mismo aquellos delitos que se cometen directamente contra su autoridad o aquellos que se realizan estando el presente.

    En los demás casos el pueblo declaraba la situación de enemistad hacia el delincuente sin imponerle ninguna pena la cual es sustituida por la venganza privada.

    Esta venganza estaba limitada por la Ley del Talión, que impedía que el castigo fuese más allá del daño que se hubiera sufrido.

    Los fueros limitan también la venganza a un número reducido de delitos, por ejemplo, el homicidio o los delitos sexuales graves.

    El requisito principal para que proceda la venganza es la previa declaración de enemistad, tras la constatación del delito y la oportuna acusación pública y solemne generalmente ante el concejo abierto y en domingo.

    La declaración podía ser: de traidor o simplemente de enemigo.

    En el primer caso la venganza corría a cargo de todo el pueblo por tratarse de un delito que tenía repercusión sobre toda la comunidad.

    En el segundo caso la venganza sólo podía ser ejercida por la víctima o su grupo familiar o de amigos, siempre que el delincuente pague por el daño cometido, porque si no lo hace se convierte en traidor con las consecuencias ya señaladas.

    El declarado enemigo disfruta de unos días de tregua, pasados los cuales se le obliga a salir de la zona o se le permite que permanezca en ella pero cuidándose él mismo de sus enemigos, éstos no pagan homicidio por matar al enemigo o a los que lo amparen, pero no pueden robarle.

    Al enemigo nadie debe acogerle y el que lo haga está sujeto a pena y si el que lo coge lo mata es declarado traidor y alevoso.

    La enemistad termina con el cumplimiento de la venganza o con el saludo entre el delincuente y sus perseguidores.

    Junto a la venganza propiamente dicha se encuentra la ejecución de la pena por el ofendido en caso de lesiones.

    En el caso de heridas en la cara el autor podía elegir entre el pago de una indemnización o recibir puñetazos ante el Concejo Municipal.

    33. 2. Paz y Tregua. Diferentes sentidos penales de la paz en el Derecho penal medieval.

    En el régimen feudal catalán, la necesidad de impedir las guerras privadas entre los señores originó que los Condes de Barcelona reuniesen desde la segunda mitad del siglo XI, las llamadas Asambleas de Paz y Tregua, que frente a los abusos del poder de los señores feudales llegaron a ser en Cataluña un instrumento eficaz de autoridad y pacificación en manos del Conde de Barcelona.

    Dentro del Derecho Penal medieval cuando se declaraba la paz quedaba desplazada la venganza privada y se permitía la intervención del rey en la imposición de los castigos, estableciéndose un ámbito de protección.

    La institución de la paz tiene diversas modalidades dentro del Derecho Penal histórico destacan: la paz del camino, de la casa, del rey, de los estudiosos, la del sepulcro, de los judíos, etc...

    Las más importantes eran la Paz del mercado y de la feria que suponía la protección de los mercaderes en el día y en el lugar de la celebración de dicho mercado.

    Esta paz abarcaba los siguientes elementos:

    • La protección del mercader en el viaje de ida y vuelta.

    • La delimitación del marco geográfico por el que se traslada el mercader.

    • La protección del lugar de la celebración de la feria o mercado.

    • Una protección personal de contenido profesional.

    También fue especialmente importante la denominada Paz de Dios y más tarde Tregua de Dios que fue una creación de la iglesia, cuyos concilios y sínodos decretaban esta paz en una determinada comarca que quedaba protegida bajo la pena de excomunión . A ella se unió desde el S. XI la proclamación de una tregua de dios , en virtud de la cual quedaba prohibido cualquier ato de violencia sobre personas y cosas en lugares y durante periodos determinados o en determinadas fechas como el adviento, cuaresma, etc...

    Esta institución de la paz y Tregua de dios reunía como finalidad sustraer personas y bienes de los daños y de luchas y guerras causadas por el sistema feudal o de la costumbre y de éste modo se suplía la debilidad del poder público para imponer su autoridad.

    Así fueron los príncipes los que garantizaron la aplicación de esta paz y tregua, sancionando las infracciones no solo con penas canónicas sino con penas procedentes del poder público.

    33. 3. Pena capital.

    La pena de muerte es la máxima expresión de las penas corporales, que se aplicó con mucha frecuencia en los estadios primitivos de la civilización por su carácter retributivo e intimidatorio, pero fue disminuyendo progresivamente.

    Sus formas de aplicación han sido muy variadas históricamente, destacando como denominador común a todas ellas la crueldad, aunque se ha tendido con el tiempo a simplificar estas normas y a causar el menor sufrimiento posible, destacan entre estas formas las siguientes:

    • La mutilación, que a veces es pena independiente.

    • La crucifixión, propia de los romanos.

    • Causar la muerte por veneno, que destaca entre los visigodos.

    • La lucha, siendo característicos los circos romanos frente a la fieras salvajes, lucha entre gladiadores, aparece también recogida en las Partidas.

    • Despeñamiento, destaca en los delitos políticos de la Edad Media.

    • Asfixia, se usa normalmente la inmersión, arrojando al delincuente a un río.

    • La decapitación, forma usada en Roma; en la Edad Media se alternaba con la horca. Las Partidas prohibían el uso de la hoz.

    • El fuego, para castigo de los delitos sexuales o religiosos, frecuente en la inquisición.

    • La estrangulación por ahorcamiento, medio más usado desde la Reconquista, sobre todo para delitos que conllevan la traición, también para los delitos sexuales y los patrimoniales graves. El cuerpo se dejaba colgado durante una hora, pasada la cual el médico tenía que comprobar el fallecimiento. La muerte por garrote aparece en el siglo XVII y seguía imponiéndola como forma ordinaria a lo largo del siglo XVIII.

    • La muerte mediante objetos arrojadizos, se practicaba en la forma de lapidación lluvia de piedras, en los pueblos primitivos.

    • Ejecución mediante arco y flecha o fusilamiento que destaca en la codificación sobre todo para los delitos militares.

    Las ejecuciones en cualquiera de los casos anteriores solían ser públicas.

    Entre los delitos capitales que solían llevar aparejada la pena de muerte destacan el asesinato, homicidio, parricidio, robo con homicidio, piratería, violación, espionaje, atentado contra el Jefe del Estado...

    Los métodos de ejecución más recientes tratan de reducir el sufrimiento, siendo los más frecuentes la cámara de gas, ejecución en la silla eléctrica, fusilamiento e inyección letal.

    33. 4. Penas corporales: mutilaciones y amputaciones de miembros, lesiones y azotes. La castración. Ley del Talión.

    Son aquellas que se caracterizan por causar el daño en el propio cuerpo del delincuente.

    Las principales mutilaciones son:

    • La castración, entre los visigodos frecuente, sobre todo para delitos sexuales.

    • La desorbitación, (sacar la órbita de los ojos) entre los visigodos para la traición y el infanticidio.

    • La amputación de miembros; la amputación de las manos era frecuente entre los romanos para los delitos de rebelión y entre los visigodos para los delitos de falsificación, aunque a veces sólo amputaban los dedos.

    En la Alta edad Media se aplica en los delitos de lesiones, amenazas, robos combinados, en el último caso con amputación de pie y orejas. Mano y orejas se mantiene en la Baja Edad Media en la falsificación, amenazas y hurtos, dando paso a la pena de muerte en caso de reincidencia. La amputación de la lengua se aplicaba en la blasfemia.

    Respecto a las lesiones se usaba entre los visigodos en base a la ley del Talión.

    Se prohibían cuando había peligro de que la pena superase al delito.

    En los fueros la lesión reaparece como pena subsidiaria, cuando no se puede hacer efectiva la indemnización, aplicable sobre todo en los delitos contra el honor.

    Los azotes, se aplicaban frecuentemente entre los visigodos para los delitos cometidos por los siervos. En la Baja Edad Media, se aplica para delitos de prostitución, blasfemia, bigamia y adulterio.

    33. 5. Privación de libertad. Servidumbre. Extrañamiento, confinamiento y destierro.

    33.5.1.- Privación de libertad.

    Entre las penas privativas de libertad las más graves son las que privan completamente de esa libertad al delincuente.

    A lo largo de la historia la pena privativa de libertad más típica ha sido la reclusión o internamiento en recinto cerrado. Ya se aplicaba en Derecho Romano y en la Alta Edad Media, la reclusión se caracterizó porque la privación de libertad tenía lugar en la misma casa del juez, y el reo tenía la obligación de pagarse su alimentación y su vigilancia. En caso que el reo no pudiera pagarse su vigilancia, se le sujetaba con cepo de hierro o cadenas.

    Posteriormente, en el siglos XIV y XV, se eliminan estos cepos y la reclusión de delincuentes tiene lugar en castillos y fortalezas, sustituido más tarde por prisiones.

    En el siglo XVI, se establece la separación de sexos en la cárcel y se prohibe juegos de cartas y los dardos.

    En el siglo XVII y XVIII, se crean presidios dependientes de autoridades militares, pudiendo los reos convertirse en soldados una vez cumplida la sentencia.

    A finales del siglo XVIII, se prohiben las penas privativas de libertad perpetua, pero sin embargo, aunque temporales, es a partir de la codificación cuando las penas privativas de libertad alcanzan su hegemonía como pena única.

    33.5.2.- Servidumbre.

    Entre los visigodos la única pena privativa de libertad era la entrega en servidumbre del delincuente a la víctima o parientes para que estos hicieran lo que estimaran más conveniente.

    Existen también otras penas privativas de libertad de carácter más leve que surgen a partir de la codificación:

    33.5.3.- Extrañamiento, confinamiento y destierro.

    • El extrañamiento (expulsión del territorio español durante el tiempo de condena).

    • El confinamiento (permanencia obligada en un lugar determinado en libertad bajo vigilancia. Surge ya en el Derecho Romano mediante la deportación a una isla).

    • El destierro (prohibición permanente de permanecer o entrar en un territorio determinado. Si se incumplía iba aparejado al llamado sistema de venganza, por atentar contra el orden público).

    33.6. Penas infamantes.

    En general toda pena lleva consigo la infamia del condenado, sobre todo las penas corporales que por esta razón no se aplicaba a los nobles en Aragón.

    Otras veces la infamia se producía una vez que se había ejecutado la pena como en el caso de la exposición pública del cadáver.

    Una pena histórica típica que ha buscado además del castigo, la infamia del condenado, han sido las mutilaciones y junto a ellas la marca del delincuente para poder conocer su reincidencia, por ejemplo, los visigodos obligaban a los delincuentes a permanecer con el pelo rasurado para que pudieran verse las marcas que se les hacían en el cuero cabelludo y frente. Pero el sistema de marcas cambió a partir del momento en que se crearon los registros de sentencias.

    Por otra parte, existen otras penas que únicamente provocan la infamia del delincuente, son penas infamantes propiamente dichas. Ha sido habitual que se impusieran con carácter accesorio a la pena principal, por ejemplo: la desordenación de los clérigos, la pérdida de la condición de caballero, la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.

    33. 7. Penas patrimoniales.

    Son aquellas que se caracterizan por sustraer en todo o en parte el patrimonio del delincuente.

    En el Derecho Romano era habitual que la pena patrimonial afectara solo a una parte del patrimonio del reo.

    Entre los Visigodos dependía del delito cometido, de forma que afectaba a la mitad del patrimonio en casos de traición o falsificación de documento público y afectando a una cuarta parte del patrimonio en delitos de falsificación de moneda.

    En la Edad Media se aplicaban de forma complementaria a una pena principal en los delitos de herejía, homicidio, relaciones incestuosas y utilización de armas de fuego.

    La pena pecuniaria o pago de una cantidad de dinero aparece bajo la forma de multa destinada al tesoro público, o bajo la forma enmienda, dirigida a compensar en todo o en parte a la víctima o a su grupo familiar.

    En Derecho Romano, en el caso de hurto, se castigaba a la restitución de la cosa y además se imponía una pena pecuniaria que se fijaba dependiendo del valor de lo hurtado.

    El caso de homicidio. En un principio se impuso la misma sanción pecuniaria a todo el mundo, pero posteriormente se atendió a la condición social de la víctima de forma que se pagaba menos por haber matado a un extranjero, un judío o musulmán, y más por matar a un clérigo o un obispo.

    En el delito de aborto dependía de si el feto estaba formado o no.

    Respecto a las mutilaciones y lesiones dependía del miembro mutilado.

    El pago de composiciones alcanza gran desarrollo durante la Reconquista, hasta el punto de ser aplicado como pena única en los delitos de consideración no muy graves, y junto a la venganza en los delitos de sangre y en los delitos sexuales.

    En la Baja Edad Media se utiliza poco la composición al tener la pena pecuniaria carácter de multa y en la Alta Edad media fue habitual un tipo de sanción pecuniaria especial para el delito de traición, insultos a dignidades eclesiásticas y en tiempo de los Austrias se aplicaba a los encubridores de bandidos, que consistía en le derribo de la casa.

    E. DERECHO DE LA NAVEGACIÓN.

    Tema 34 La nave y la aeronave.

    34. 1. Conceptualización y naturaleza jurídica de las naves en su evolución y en los distintos marcos geográficos.

    El Derecho de la Navegación se entiende en algunos países como una parte del Derecho Mercantil, mientras que en otros sistemas doctrinales se considera que el Derecho de la Navegación puede ser estudiado autónomamente.

    Dentro del Derecho de la Navegación la doctrina distingue cuatro dimensiones:

    1.- Derecho Marítimo.

    2.- Derecho Fluvial y de las aguas interiores.

    3.- Derecho Aeronáutico.

    4.- Derecho Aeroespacial. (Dimensión de relevancia en el derecho positivo no desarrollado)

    El primer elemento que hemos de considerar es aquel a través del cual se navega, es decir, la nave o buque. Para definir la nave podemos partir del concepto del jurista Ulpiano, para quien la nave es lo que navega en el mar, río o en cualquier estanque, aunque se trate de una mera barcaza con independencia de su tamaño. Esta definición ha sido recogida en algunos Derechos históricos y algunos códigos, no obstante hay sistemas jurídicos que no definen el concepto de nave, sino que lo dan por supuesto.

    El término que se utiliza en la modernidad es el de buque, hablándose así de la teoría del buque.

    • En Francia se distingue, y así lo hace el Code de Commerce de 1807, entre:

    Navire Buque que se desplaza por el agua marítima. Se les aplica el derecho marítimo.

    Bateau Barca que se desplaza por cauces preferencialmente fluviales o de navegación inferior. Se les aplica lo contenido en el Código civil.

    • En Bélgica se distingue entre:

    Navío de Mar Un buque no puede considerarse de este tipo sino tiene al menos 25 toneladas.

    Barco de navegación interior Los buques de menos de 25 toneladas se regulan en función de las normas dedicadas a éstos.

    • En Alemania e Inglaterra no se distingue entre navío y buque pero si se establece la obligación de que se inscriban en un registro los barcos de más de 15 toneladas dedicados a la navegación interior o próxima a la costa.

    • En Holanda no se distingue entre la navegación fluvial y la marítima desde el punto de vista del instrumento navegatorio del que se trate.

    • En Brasil se consideran buques los barcos dedicados a la pesca costera.

    El Código de Comercio Italiano de 1882 estima que son naves aquellas que atraviesan tanto los océanos como los lagos y los ríos y no están destinadas a permanecer en el puerto.

    En cuanto al concepto de buque, los textos de Derecho Marítimo Históricos español no tienden a definir ni nave ni buque porque lo dan por supuesto, incluso en algunas Ordenanzas tan conceptuales como las del Consulado del Mar (1825-29).

    Se define el buque como toda construcción capaz de mantenerse en el agua, susceptible de gobierno, de impulsión y maniobra, hueco y dedicado al comercio, además ha de ser capaz de trasladar de un lugar a otro a personas y cosas.

    No se consideran buques aquellos barcos desarmados que estén sujetos completamente a puerto.

    Respecto al buque se dan dos problemas:

  • Naturaleza jurídica inmueble o mueble de los buques.

    • Hay autores que han sostenido que el barco es un bien inmueble, aunque generalmente, la doctrina en su mayoría y los propios Códigos consideran al buque como un bien mueble de naturaleza “sui generis”, de hecho esta era su naturaleza con lo que lo concebía el Derecho Romano, y por este motivo sobre el buque no se establecían prendas ( derecho de garantía propio de los bienes muebles) sino hipotecas ( propio de los bienes inmuebles ).

  • Si se trata de una Res composita o conexa o de una universitas rerum.

    • El problema que se plantea con la naturaleza jurídica del buque es si el conjunto del mismo se considera una cosa compuesta o como un conjunto de bienes independientes unidos. La mayoría de los Códigos tienden a comprender que el buque incluye el casco, la quilla, los aparejos, cuerdas, anclas, motores, velas y demás accesorios de navegación, aunque se pudieran hallar separados temporalmente.

    Para algunos autores la nave se entiende como un conjunto de cosas o bienes.

    Para que se la existencia de una nave son necesarios los siguientes elementos:

  • Que la nave tenga una aptitud para contener bienes, mercancías o personas.

  • Que se trate de un objeto hueco capaz de flotar, siendo en un primer momento de madera y más tarde de metal o fibra plástica.

  • Que posea una aptitud para desplazarse a través del agua o sobre el agua.

  • Que esté destinado para determinados servicios del comercio como el transporte de bienes o pasajeros

    • Las embarcaciones presentan una enorme variedad de tamaños, tipos y formas.

    En Grecia y Roma los barcos solían tener un nombre.

    En la Edad media dejaron de tenerlo pero a partir del S. XIII vuelven a tomarlo. Solían ser nombres de santos: San Agustín, San Telmo...

    34. 2. La propiedad de la nave.

    En el Derecho Histórico se ha distinguido entre:

    • el propietario, que es quien explota el buque directamente.

    • el armador, a través del cual el propietario también puede explotar el buque. Sin embargo en el Libro del Consulado de Mar se habla de partes indivisas de la propiedad de las naves, de las cuales eran propietarios varios mercaderes, los cuales participan económicamente del buque a la hora de construirlo con una cantidad concreta en virtud de la cual suscriben una acción del buque o barco del que se trate.

    Podían ser hasta 24 copropietarios del buque con un derecho preferencial sobre terceras personas a la hora de adquirir una de las cuotas de participación en la propiedad del buque.

    En el Derecho Italiano contemporáneo a cada uno de los propietarios de una parte indivisa (porzioni) de la nave se les denomina “porzionisti”. El Codice della navigazione italiana (1942) es un instrumento clave que utiliza para hablar de la propiedad el término “carato”, siendo los propietarios “caratisti”.

    No obstante, estas consideraciones no excluyen la existencia de propietarios individuales de la totalidad de la nave, hecho muy frecuente entre vascos y gallegos.

    En el Derecho Positivo contemporáneo se suele señalar que la propiedad de los buques puede recaer indistintamente en todas aquellas personas, que según las leyes generales civiles, tengan capacidad para adquirirlo; esto plantea la cuestión en cada país de si los extranjeros pueden ser propietarios de un buque de bandera nacional. Las respuestas son diversas, así en Francia la propiedad del navío debe pertenecer al menos en un 50 % a ciudadanos franceses, al igual que en Bélgica. Por su parte en Italia la participación de los nacionales del país en la propiedad del buque, se reduce a 1/3, mientras que en Gran Bretaña debe ser exclusivamente de los británicos.

    34. 3. Conceptualización jurídica de la aeronave en los códigos y en la doctrina anterior a 1942.

    La conceptualización jurídica de la aeronave es piedra angular en la construcción del derecho de la navegación. Si bien a primera vista la polémica jurídica acerca de la conceptualización de aeronave, aeromóvil o avión, aparece con ocasión del Códice della Navegazione de 1942 o anteriormente con el Convenio de París de 1919, no deja de estar presente el asunto en toda reflexión que desde el Derecho español se ha hecho en torno a esta idea, como inherente al ejercicio de la navegación aérea.

    La primera navegación aeronáutica se asocia a los hermanos Montgolfier, constructores de unos globos a finales del S. XVIII, que hicieron volar en una localidad francesa y que más tarde hicieron el experimento de corte de Luis XVI en Versalles que tuvo una gran aceptación. Gracias a esto se construyeron muchos aparatos voladores y en 1783 el Ayuntamiento de París da la primera norma de Derecho aeronáutico que se conoce.

    No obstante en el siglo XVII Samuel Stryk había defendido una tesis doctoral en derecho del Derecho de la navegación (De Iure Aereo Principis).

    Los convenios internacionales (París (1919), Madrid, Varsovia...) tendieron a hablar de instrumentos más y menos pesados que el aire y esta distinción marca claramente la diferencia en cuanto a los aparatos aéreos. Se distinguen diversos tipos de aparatos aéreos, pero el problema radica en el concepto que se da a aeronave.

    En España el término parece tomado del francés:

    Aèronef nave que va por el aire.

    En Italia se habla de Aeromovile Algo que se mueve por el aire (idea de movimiento).

    En Inglaterra se habla de Aircraft Aparato aéreo.

    En cuanto al sostenimiento estático o dinámico, se piensa que la aeronave tiene que desplazarse por el aire para transportar personas o cosas. Hay textos que han .... en el carácter estático y otros en el dinámico.

    FRAGALI al principio incide en que la condición para hablar de aeronave sea que pueda elevarse desde el suelo. Vincula la naturaleza jurídica del aeronave al desplazamiento en vertical.

    Por su parte SPASIANO afirmó que para que un artefacto sea considerado aeronave debía implicar transporte horizontal de un lugar a otro.

    Sobre la naturaleza jurídica de la aeronave la doctrina discrepa sobre si se trata de una “universitas rerum” o de una “res conexa” y también si trata de un bien mueble o inmueble.

    Desde un primer momento quedó claro que una cosa era el fuselaje del aparato y ora el motor, considerándose que este último no era un elemento superpuesto e independiente del fuselaje y que puede ser propiedad de una persona independiente al propietario del aparato.

    Esta diferencia se detecta en la legislación española y en la Italiana que considera el motor como algo diferente del aparato aéreo.

    En el Decreto español de 1940 sobre industrias aeronáuticas, se habla de industrias aeronáuticas dedicadas a la fabricación de aviones, de industrias dedicadas a la fabricación de motores y de aquellas dedicadas al género de accesorios.

    El motor de la aeronave es un bien mueble.

    Se plantean problemas con las primeras aeronaves relacionados con:

    1.- La propiedad del suelo

    2.- Daños a terceros en superficie (granjas, fincas..).

    El Art. 1º del Reglamento Aeronáutico Italiano, definía la como un mecanismo o cualquier tipo de estructura que, utilizando un sostenimiento estático o dinámico en el aire, está adaptado.

    El Art. 743 del Código de la Navegación de 1942 define el avión como toda máquina adaptada para el transporte por aire de personas o cosas de un lugar a otro. Se observa que el Reglamento hacía hincapié en el principio estático y el Código en el principio dinámico, además, el Reglamento tras la definición de aeronave contenía una enumeración de las mismas que no coincidía con la definición que había ofrecido.

    34. 4 Normativización jurídica de la aeronave en el Códice della navigazione, en el derecho francés y en la convención de Chicago. Posiciones normativas y doctrinales en España.

    El Código de la Navegación Italiana de 1942 señaló adapta la noción de horizontalidad para determinar la noción de aeronave, en el Art. 743 define la aeronave como toda máquina adaptada para el transporte por aire de personas o cosas de un lugar a otro. El Art. 744 señala que son aeronaves del Estado las militares y aquellas destinadas al servicio estatal ( policía, aduana, etc.) siendo todas las demás privadas. Se establece también la necesidad de inscripción de la aeronave en el Registro de Aeronáutica Nacional y se especifican los requisitos de habilitación para la navegación

    En cuanto a la regulación española hemos de señalar que existen una serie de textos hasta la ley actual de Navegación Aérea de 1960. Esta ley estuvo precedida de varios decretos como el Real Decreto de 25 de diciembre de 1919, que define la aeronave prestando más atención a la capacidad de sostenerse en el aire.

    Por su parte la Real Orden de 6 de Marzo de 1920 abre la polémica doctrinal sobre la entidad del motor de la aeronave, regulándose con posterioridad de manera independiente al resto del fuselaje.

    Igualmente España suscribió un Convenio de 14 de Febrero de 1930, por el cual la aeronave debía matricularse en el registro español siempre que perteneciera enteramente a súbditos españoles.

    Por su parte la Ley de Navegación Aérea española de 1960 define la aeronave como toda construcción apta para el transporte de personas o cosas capaz de moverse en la atmósfera merced a las reacciones del aire.

    El Convenio de Chicago de 1944 fue ratificado por España en 1969, señalándose que solo se aplicaría a las aeronaves civiles y no a las estatales. Recogía una distinción entre aeronaves más ligeras que el aire y más pesadas que éste; entre las más ligeras las hay sin motor ( globo, globos libres, globos cautivos, globos esféricos, no esféricos, etc... ) o con motor ( caso de los zepelines, utilizados para el transporte de personas o de mercancías que incluso atravesaron el Atlántico hasta el incendio del Hindenburg ), y entre las más pesadas también se distingue entre sin motor o con motor.

    También existen estructuras aéreas que no son aeronaves, pues a veces quedas excluidas de esta materia algunas estructuras fijas de desplazamiento exclusivamente vertical.

    En Francia se definió el concepto de aeronave en la Convención de París y en el Código de la navegación. Se entiende que aeronave es todo aparato capaz de elevarse y circular por los aires; y la aeronave en cuanto a bien mueble es la consideración que aparece recogida en el derecho francés.

    Es susceptible de hipoteca aérea y dentro del concepto de aeronave, en derecho francés en 1967 y 1972 se incluyen los motores, hélices, aparatos de abordo y todas la piezas destinadas a la navegación aérea.

    34. 5. Historia de la naturaleza jurídica de las entidades aéreas menores.

    El Código de la Navegación Italiana señala como entidades aéreas menores los helicópteros, globos, paracaídas, omnitopteros, autogiros..., dejando abierta la posibilidad de que en un futuro fueran reguladas.

    Para la mayoría de la doctrina el paracaídas no es una aeronave, sino un elemento de salvamento y esto es así porque no se le pueden aplicar los principios del desplazamiento horizontal. Es por tanto, un aparato de navegación, siendo esta su naturaleza jurídica, y así aparece recogido en todas las legislaciones aeronáuticas.

    Omnitópteros. A este aparato se le definió como avión que se sostiene y avanza gracias a que sus alas ejecutan movimientos parecidos a los de las aves.

    En cuanto al helicóptero y al autogiro, provocaron numerosos problemas como consecuencia de la teoría del vuelo vertical, los cuales se solucionaron en varios congresos nacionales como el de Milán de 1950 o el de San Remo en 1954, en los que se llegó a la conclusión generalizada de que el helicóptero es una nave más pesada que el aire, propulsada mecánicamente, que debe su sustentación en vuelo, de manera principal, a reacciones aerodinámicas ejercidas por superficies en movimientos giratorios.

    Los problemas suscitados por estos aparatos se caracterizan porque son aeronaves propiamente dichas como lo es también la bicicleta volante.

    En el Derecho español se recogía el helicóptero en una orden ministerial del año 1971 como aeronave más pesada que el aire propulsada mecánicamente y que debe su sustentación principalmente a reacciones aerodinámicas ejercidas por superficies en movimiento giratorio.

    Se ha ampliado la idea de helicóptero como medio de soporte, y en el congreso de la O.A.C.I. se habla de la asistencia, salvamento y de que la aplicación del helicóptero se hace también para cuestiones sanitarias, políticas, publicitarias, incluso bélicas.

    En España en 1957 se distinguía entre helicópteros ligeros y medios, y se hablaba también de problemas de propiedad de superficie de un tercero como propietarios. En este sentido también la normativa italiana habla de los helicópteros y los autogiros como naves menores.

    Al giroplano se le aplica la teoría de unas características similares al helicóptero; también se pueden considerar dentro de los aparatos aéreos menores distintos tipos de globos, alas delta, etc...

    Una problemática singular es la del “hovercraft”, porque su desplazamiento se produce por agua y por tierra con una turbina que lo mantiene a una cierta altura del suelo o agua, lo que hace que algunos autores se hallan planteado si es una nave o una aeronave, así han adoptado posiciones diferenciadas al respecto.

    Fue John Thornycroft, quien entre 1874 y 1877 teorizó y fabricó aparatos con un colchón de aire desplazándose sobre el agua, sin embargo, los primeros hovercraft son posteriores y se deben a Christopher Cockerell en 1950. El primer viaje experimental se llevó a cabo en 1959, y en julio del 68 se estableció una línea en el Canal de la Mancha entre Dover (Inglaterra) y Boologne (Francia).

    Los primeros aparatos de unas 160 toneladas, tenían capacidad para 205 pasajeros y 30 automóviles. Hay quienes lo aproximan al buque y quienes a la aeronave, por varios motivos:

  • Su mantenimiento en el aire, lo cual tiene sus ventajas respectos a las corrientes marinas.

  • Tiene timón aéreo.

  • Tiene cabina de pilotaje aéreo, el personal que actuó en los primeros estaba formado en la navegación aérea.

  • Su sistema de pasaje se asemeja más a una vía intermedia, porque tienen asientos con cinturones de seguridad, pero se permite al pasaje una libertad de movimiento que no es propia de los aviones.

    • La O.A.C.I. (Organización Aeronáuticas Civil Internacional), en 1967 señaló que el hovercraft no debía ser considerado aeronave ya que no se elevaba mucho. Este tipo de aeronaves la doctrina lo considera un Tertium Genus (género intermedio) entre los modelos tradicionales.

    Mayores dificultades de conceptualización tienen otros aparatos como los aviones de reacción, los satélites artificiales, los cohetes teledirigidos, las astronaves o los satélites como medio de comunicación, que abren numerosos interrogantes en orden a su consideración jurídica como aeronave, pero esto corresponde al derecho espacial o interplanetario o astronómico como le llama parte de la doctrina. Estos satélites de comunicación se consideran como una cosa única, Res conexa, no como un conjunto de cosas a pesar de que en su fabricación hayan intervenido diversos países aportando piezas de aparatos distintos.

    Por otro lado los aparatos de reacción tienen su repercusión en daños a terceros, en orden a su reparación como el ruido y sus efectos distintos.

    Tema 35 Los préstamos y cambios marítimos.

    35. 1. Mutuo y préstamos marítimos primitivos.

    A). Préstamos en el derecho griego.

    En el mundo griego aparecen dos tipos de préstamos en los textos literarios siendo el primero el amfoteroploum y el segundo el eteroploum. El primero era la entrega de una cantidad de dinero que es prestada para un viaje de ida y vuelta y el prestamista no viaja en la nave pero sí una persona de confianza. El segundo es el dinero prestado para un viaje de ida y vuelta siendo el prestamista un comerciante que viaja en la nave. En este caso el prestamista vigila directamente al prestatario y no permite cambios en la ruta salvo que fuera beneficioso. El eteroploum era del tipo que facilitaba la circulación monetaria porque la cantidad prestada se entregaba en la moneda del lugar de contratación y al final del viaje el prestatario devolvía la cantidad en la moneda del lugar de destino. Estos dos contratos griegos se podían realizar en un documento llamado SYNGRAPHA NÁUTICA en el que se recogía por escrito las cláusulas contractuales quedando en manos del prestamista como garantía de la devolución del préstamo, se realizaba ante dos testigos de forma que si el documento se perdía o destruía el prestatario quedaba libre de su ocupación.

    B) Préstamos en el derecho romano.

    Mutuo- es un contrato real que se caracteriza porque el consentimiento está acompañado de la entrega de la cosa tiene carácter unilateral pues una persona llamada mutuante entrega la propiedad de una cantidad de dinero o de otra cosa fungible a una persona llamada mutuario, que se compromete a devolver pasado un tiempo la misma cantidad del mismo género y calidad. Era necesario que el mutuante fuese propietario de la cosa prestada o por lo menos tuviera facultad para enajenarlo. Tenía quedarse también la entrega efectiva de la cosa. La cosa necesariamente tenía que ser fungible . Y tenía que existir un acuerdo entre las partes sobre la causa del contrato basado en que el mutuante da para que se le devuelva y el mutuario recibe siempre para restituir.

    Fiducia- es un contrato que tiene su fundamento en una relación de confianza y se basaba en la transmisión de la propiedad de una cosa con pacto de restitución en función de esa relación de amistad.

    Foenus nauticum- que consistía en que una persona entregaba al armador de una nave una determinada cantidad de dinero que era transportada por mar o que se destinaba a adquirir mercancías que debían sufrir dicho transporte. Sin embargo, el prestatario solo tenía que devolver la cantidad si esta o los géneros adquiridos llegan al puerto de destino. Por lo tanto, el riesgo de la navegación corría por cuenta del prestamista, este tipo de contrato permitía pactar intereses que Justiniano limitó al 12% anual. La cantidad prestada recibe el nombre de pecunia traiecticia, cuyo nombre fue establecido por el jurista Modestino.

    35. 2. Diferentes posiciones en relación a los cambios marítimos medievales y modernos a partir de: a) las ordenanzas; b) los documentos de aplicación del derecho; c) la literatura jurídica.

    Los cambios marítimos como una modalidad específica de los prestamos a riesgo de mar, tienen una serie de elementos:

  • Elementos personales; existiendo una persona que realiza el préstamo, que se llama prestamista, y otra persona que recibe la cantidad de dinero llamado prestatario.

  • Elemento real; que no es más que la cantidad que es prestada en el caso de los cambios marítimos. Tenía que ser pagada en un lugar distinto a donde se recibió la cantidad y en una moneda diferente.

  • Riesgo; era necesaria la existencia de un peligro cierto de forma que si la nave no alcanza el puerto convenido se produce la pérdida del Derecho a reclamar la cantidad prestada por parte del prestamista.

    • * Literatura jurídica; la literatura jurídica más importante en esta materia es la italiana, francesa y la española. En ellas, hay que destacar a Ascanio Baldasseroni que establecía que el cambio marítimo era un contrato lícito aleatorio porque estaba sometido al riesgo que se producía, y tal como se establecía en la tradición genovesa, veneciana y catalana, también un contrato condicional.

    Para Carlo Targa, el cambio marítimo influye decisivamente en otras instituciones provocando el nacimiento de nuevos tipos de cambios que el cambio marítimo es un contrato válido que se realiza a riesgo de mar y que se puede recaer sobre la nave, sobre los pertrechos de la misma o sobre la mercancía transportada.

    * Ordenanzas; la normativa más importante en materia de ordenanzas ha sido la Ordenanza de los seguros marítimos de Pérpignan de 1493-1495 y la Ordenanza de Barcelona de 1484, que incide directamente en las Ordenanzas de Perpignan de 1484, son importantes también las Ordenanzas de los cónsules de la Loya de Barcelona de 1575 y la normativa marítima de Pedro IV el Ceremonioso, así como la Ordenanza de Cambios y navegación de Barcelona de 1435, aunque no son ordenanzas. Son muy importantes las costums de Tortossa de 1272 a 1279 y los privilegios otorgados a Mallorca por Juan I en 1395, un libro esencial en esta materia es el Libro del Consulado de Mar, que diferencia claramente entre el cambio marítimo y préstamo en función de donde se devolvía la cantidad de dinero y en qué manera.

    * Documentos de aplicación del Derecho; presentan una semejanza notable los de Barcelona y Perpignan desde el siglo XIII al siglo XVIII, y gracias a ello, está documentada en Cataluña la existencia de cambios marítimos desde la segunda mitad del siglo XII.

    35. 3. Préstamos a la gruesa y cambios marítimos en el derecho codificado.

    El préstamo a la gruesa es un contrato aleatorio y condicional porque sus efectos con respecto a las pérdidas depende de un acontecimiento futuro e incierto que es la llegada al puerto del destino. Es un contrato cuyo objeto principal es la navegación y que solo se someten al riesgo de la navegación. Solo los bienes vinculados a ese préstamo responden de la deuda por lo tanto el que adquiere el préstamo no asume ninguna responsabilidad, no bastarán para satisfacer al acreedor. Es éste, el acreedor el que soporta el daño y por tanto la acción del prestamista.

    La diferencia entre la hipoteca naval y el préstamo a la gruesa está en que éste último es un contrato en el que el prestatario queda liberado de su obligación mientras que en la hipoteca naval aunque se pierde la garantía, el crédito permanece, por lo tanto en este último caso, en la hipoteca. El riesgo lo asume el prestatario y el préstamo a la gruesa el prestamista.

    REGULACIÓN:

    En Francia, se regula en el Código Civil de 1807 y especialmente en el Código de Comercio de 1808 donde se establece que el préstamo a la gruesa debe realizarse ante notario indicándose la cantidad, objeto de préstamo, objetos sobre los que recae la garantía, el nombre del capitán del prestamista y prestatario, si el préstamo es para un concreto viaje o para un tiempo determinado, y el momento establecido para el reembolso del préstamo.

    En Italia, en el Código Civil de la Navegación de 1942 no aparece el préstamo a la gruesa, pero sí en el Código de Comercio de 1882. El artículo 590 del Código de Comercio italiano de 1882 establece que el contrato de préstamo a cambio marítimo debía ser hecho por escrito, y la escritura debía indicar lo siguiente:

  • Capital prestado y el interés convenido.

  • Cosas sobre las que se crea la garantía.

  • Nombre de la nave.

  • Nombre y apellidos del capitán del préstamo y prestatario..

  • El tiempo y el lugar del reembolso.

    • En España,

    • Código de Comercio de 1829, regula el préstamo a la gruesa en los art. 812 a 839, estableciéndose que a de celebrarse por escrito, mediante documento público, póliza firmada por la partes con la intervención de un corredor o documento privado entre contratantes, señalándose expresamente que los que fuesen celebrados de forma verbal eran ineficaces. En el contrato era necesario establecer:

  • Clase, nombre y matrícula del buque.

  • Nombre, apellido y domicilio del prestamista o prestatario.

  • Nombre, apellido y domicilio del capitán.

  • El capital prestado y el interés pactado.

  • Plazo de reembolso.

  • Los bienes que constituían la garantía.

  • El viaje por el que se asumía el riesgo.

    • En el Código de Comercio de 1885, se regula en el art. 719 a 736 definiéndolo como aquel contrato de préstamo en el que el reembolso depende de la llegada a puerto de la nave y de los efectos sobre los que se ha creado el préstamo.

    Distingue dos tipos de préstamo a la gruesa:

    1º. El necesario, que es aquel que acuerda el capitán durante el viaje para cubrir necesidades urgentes e imprevistas de él mismo.

    2º. EL voluntario, que se produce cuando se acuerda para la elaboración, desarrollo de un viaje y siempre antes de la partida del buque, es el medio de sufragar los gastos de la expedición.

    Tema 36 Locación, fletamiento y transporte marítimo.

    36. 1. El fletamento histórico como contrato general englobante del propio fletamento, la locación de nace y el transporte marítimo.

    El fletamiento es el contrato más importante dentro del Derecho de la navegación y agrupa a otras modalidades contractuales como pueden ser la locación de naves, el transporte de carga o parcial y el propio transporte de pasajero. El fletamiento lleva consigo la puesta a punto de la nave y el cumplimiento del viaje. La palabra fletamiento tiene dos vertientes:

    1.1. La Atlántida, que proviene de Holanda y Alemania.

    1.2. La mediterránea, que proviene de Cataluña, Mallorca y Valencia, donde la idea de fletamento recibe el nombre de nohejament y el flete el nombre de nolit.

    36. 2. La “locatio navis” y la “la locatio vehendarum rerum” romanas.

    Ambos conceptos son dos tipos de “locatio conductio reis” y dos tipos de fletamento, que nacen en el Derecho Romano.

    “Locatio navis”: consiste en el alquiler total de la nave, para la realización de toda una ruta marítima. En el derecho medieval y moderno se denomina “nolietjament a escar” en Cataluña, en Italia “Noliejamenta ac scarso”.

    En esta modalidad de fletamento, la obligación principal es la entrega de la nave pero es necesario que la finalidad del contrato sea la de realizar un viaje. Por su parte, la “locatio verbarum rerum” consiste en el alquiler de espacios dentro de la nave para transportar bienes o mercancías, recibiendo en el Derecho medieval el nombre de “noliejament a quintarades”.

    En este caso, lo importante es el lugar que ocupa las mercancías en la nave mientras que en el anterior, lo importante era la nave en sí.

    36. 3. Tipología fletamentaria dentro del derecho catalán: a) “a quintarades”;

    b) “a escar”; c) “d'alt a baix, de long e de travers”. Similitudes institucionales mediterráneas.

    Bajo la denominación genérica de fletamiento han sido comprendidas con el tiempo contratos cuyas características son a veces muy dispares, esto se produce especialmente en la Edad Media, en Cataluña, donde junto a la modalidad ordinaria del contrato existen otras modalidades contractuales especiales que en determinados momentos o lugares han tenido mayor importancia que la modalidad ordinaria.

    3.1. A quintarades

    Este contrato de fletamiento surge por primera vez a finales del siglo XII, principios del siglo XIII y es la modalidad a la que corresponde la regulación del contrato de fletamento que se recoge en las costums de Tortossa de 1262 y en la relación del “ Libro del Consulado de Mar”, cuya elaboración data de 1343 a 1345, en esos dos textos jurídicos, el fletamento a quintarades es la modalidad ordinaria de fletamento que recibe en ellos el nombre de “noliejament a quintarades” porque era el quintal, la unidad en la que se media el espacio que ocupaba las mercancías.

    El LCM solo establece la necesidad de la llamada póliza de fletamento porque el llamado conocimiento de embarque que se exige en los contratos de fletamento actuales es posterior al LCM .

    En el Libro del Consulado de Mar, el fletamento es un contrato formal admitiéndose como forma probatoria la escritura pública, la carta celebrada ante testigos, la inscripción en el cartulario de la nave o la palmada entre los otorgantes.

    El LCM prohibía al patrón de la nave cargar las mercancías en un buque distinto al fletado sin el consentimiento de los fletadores recayendo sobre él la responsabilidad de el perjuicio o daño que sufriesen esas mercancías. También se le prohibía despedir a los marineros sin el consentimiento de los fletadores antes de finalizar el viaje. El LCM establecía que el patrón debía poner al buque en disposición de los cargadores contratados por los fletadores en el lugar y tiempo fijado en el contrato de fletamento salvo en los casos de fuerza mayor de lo contrario será responsable de los perjuicios causados.

    El patrón tiene la obligación de recibir a bordo la cantidad de mercancías pactada en el contrato y para constatarla la hace pesar a los marineros si el fletador cargaba menos cantidad de la pactada el fletador de todas maneras podía exigirle el flete pactado. Pero si cargaba más de lo pactado podía cobrarle un complemento de ese flete por ese exceso. Salvo pacto en contrario, la carga de la mercancía de la nave es obligación de los fletadores, salvo que se hallasen en despoblado y en ese caso la carga se hace por los marineros pero a costa de los fletadores que también deben pagar los gastos de estiba o descarga de las mercancías.

    La recepción de las mercancías a bordo se realiza en la puerta de la nave para ser inscrita por el escribano de la misma en el cartulario de forma que el fletante no se responsabiliza de las mercancías subidas pero no declaradas para inscribirse. Y tampoco será responsable ni el patrón ni escribano.

    El LCM establece previsión expresa de que la carga permanezca en cubierta salvo pacto en contrario en el contrato.

    En cuanto al viaje tiente que ser el expresamente establecido en el contrato aunque existe libertad en la ruta y en las escalas salvo que se oponga el fletador.

    Los contratos de fletamento solía recoger una cláusula que establecía las llamadas estadías que no es más que el tiempo que debe invertir el buque en el cargo y descarga, siendo obligación del patrón esperar a los cargadores en ese tiempo pactado de forma que es responsable de los gastos o perjuicios causados por partir de la nave antes del tiempo de estadía contratado. Pero excluye su responsabilidad en caso de causa mayor. Las sobre estadías, es decir, el tiempo de demora o exceso que invierte en los cargadores permite según el LCM exigir al fletador la pena impuesta para este caso en el contrato y si nada se dijera sería establecida arbitrariamente por dos hombres de mar, en este tipo de fletamento, el flete se pacta en una cantidad de dinero por quintal fletado y el momento del pago de ese flete, salvo pacto en contrario, es el de descarga de la mercancías en el puerto de destino. El patrón de la nave tenía derecho a retener las mercancías como garantía del pago del flete pero el fletador tenía a su vez, un derecho de abandono de las mercancías al patrón para liberarse de la obligación del pago.

    3.2. El fletamiento “a escar”

    Dentro del LCM hay referencia a algunas modalidades de fletamiento especiales distintas a las ordinarias, la más importante es el fletamiento “a escar”, a precio alzado, que consiste en el fletamiento de la nave, por uno o más fletadores, obligándose a pagar en concepto de flete una cantidad estimada globalmente. Dentro de esta modalidad, el libro distingue dos subtipos que son:

  • Fletamiento “a escar” para un viaje determinado. En este caso se limita la navegabilidad de la nave como la utilización del fletante al momento inicial del viaje, y se pone a cargo de los fletadores las reparaciones y sustituciones necesarias para mantener dicha navegabilidad durante el viaje.

  • Fletamiento “a escar” por tiempo cierto. En este caso el LCM prescribe que los fletadores que retienen la nave por más tiempo del pactado deben abonar al fletante el exceso de flete en proporción al exceso de tiempo, sin que puedan emprender nuevo viaje en la misma nave sin consentimiento del fletante.

    • 3.3. Fletamiento “d'alt a baix, de long e de travers”

    Esta modalidad del contrato de fletamiento, en la que no hay referencias en el LCM parece haberse introducido en las Cortes catalanas durante la segunda mitad del s. XIV, y responde a las características económicas del comercio marítimo mediterráneo durante la segunda mitad del 300 y prácticamente durante todo el 400. Tiempo en el que el comercio tradicional de mercancías caras o ricas se fue deteriorando y hubo necesidad de encaminarlo hacia las mercancías pobres (cereales, vino, ganado o madera), que se comercializaban en grandes cantidades y exigían mucho espacio en los buques en los que se embarcaban cargamentos grandes y homogéneos.

    La características fundamental de este fletamiento reside en la cesión retribuida económicamente de una embarcación que sirve de transporte a unas mercancías en unas rutas precisas y determinadas, se trate del alquiler del buque entero y se ha de concretar el buque. Aparte de las mencionadas, las características de esta modalidad son:

  • Nave: Lo que se pone a disposición del fletador es la totalidad de la nave, lo cual se designa en el contrato con su nombre propio y se pone a disposición del fletador con el número específico de personas y en perfecto estado de navegabilidad.

  • Viaje: el contrato se celebra para realizar un determinado tipo de viaje, que suele ser descrito en los documentos con toda precisión, incluso en cuanto a escalas y rutas. Igualmente se especifican las mercancías a cargar en cada fase o trayecto del viaje que normalmente es de ida y vuelta.

  • Estadías y sobreestadías: se sigue lo establecido en la modalidad “a quintarades”.

  • Flete: a diferencia del fletamiento “a escar” en esta modalidad el flete se fija por unidad de carga aparte del buque, obligándose el fletador a pagar el flete correspondiente al porte total de la nave. La determinación del flete experimenta notables variaciones según el tipo y la cantidad de mercancía, la nave usada, las rutas marítimas y la época del viaje.

    • 36. 4. La “Costumbre de España” marítima. Modalidades específicas de carga y descarga de mercancías de Ibiza, Mallorca, Génova y Trípoli.

    La costumbre de España también llamada a usanza d' espanza, era habitualmente utilizada por castellanos y vascos contraponiéndose a la modalidad de a scar y a quinyarades, habitual en Mallorca y Cataluña. El primer contrato, de este tipo del que se tiene noticia es de 5 de febrero de 1393 aunque luego hubo muchos en los años 1413, 1426 y 1440, que han sido especialmente estudiados por García i Sanz.

    En 1960, García y Sanz comienza a hablar de la “costum d'Espanya” en un artículo titulado “Estudio sobre los orígenes del derecho hispano-mediterráneo” publicado en el AHDE. Sobre esta misma materia insistió en la “Historia de la marina catalana” (1977), así como también en un artículo publicado en Sevilla en 1978 titulado “fletamentos catalanes medievales”.

    En ninguna de estas tres ocasiones menciona a Carrère. Para García Sanz, la “costum d'Espanya” supone la introducción en los puertos hispanos-mediterráneos de usos jurídicos del Cantábrico, lo que viene a significar una exportación a las costas catalanas del derecho marítimo atlántico.

    Esta argumentación contribuye a invertir el tradicional sistema de que hubo una proyección y una incidencia del LCM y de las ordenanzas mercantiles catalanas en el marco jurídico naval de la Corona de Castilla a principios de la Edad Moderna.

    Sin embargo, las tesis de García Sanz caen por su propio peso, ya que sólo maneja un documento de aplicación del derecho, correspondiente a un contrato de fletamiento conservado en la biblioteca de la sociedad de Castilla, que responde a la modalidad “d'alt a baix” en cuyo caso la “usança d'Espanya” no aparece en la documentación del Mediterráneo occidental antes del 1441.

    El error de García Sanz radica en no haber consultado los fondos documentales indicados por Carrère. A la luz del contenido de estos documentos, el profesor PELÁEZ llega a las mismas conclusiones:

  • Que la “costum d'Espanya” no es otra cosa que usos sobre fletamientos de naves realizados por patrones gallegos, catalanes, vascos y castellanos en la costa catalana. No obstante, no siempre que se fletaban estas naves patroneadas por tripulaciones del reino castellano se hacía conforme a la “costum d'Espanya” solamente en algunos casos.

  • La “costum d'Espanya” no es un acuerdo normativo, sino simples vías para actividades fletamentarias, lo que supone que en el actual estado de la investigación no hay rastro de que otras costumbres marítimas del Atlántico fueran introducidas en el Mediterráneo aplicándose a actividades cambísticas o asegurativas.

    • Al mismo tiempo hay otras costumbres de Mallorca y de Pisa, que tendían a ser usos fletamentarios consistentes en modalidades de carga y descarga de mercancías. Así la de Trípoli es una modalidad de carga del barco, que aparece en los fletamientos del s. XIV, por su parte la “costum d'Ivissa” es una particular manera de llevar a cabo el cargamento de las mercancías en Ibiza, que está documentada en un texto de 1669, que recoge un contrato de fletamento por el que se efectúa la carga de una cantidad determinada de sal en una barca.

    Sobre la importancia de este uso y costumbre ibicenco hablan de por sí los documentos de aplicación del derecho al constituir esta cláusula un capítulo de los pactados -por regla general bien pocos- en los contratos.

    Por otro lado, un autor del s. XVII, Giovanni Domenico PERI escribe sobre la navegación a la vizcaína que se hace deduciéndose los gastos correspondientes a las rutas navegatorias. La nave ha de abonar la retribución económica del capitán, del piloto, del escribano y del barbero, y deberán correr con los gastos que se ocasionen por las roturas de las velas, de las cubiertas y debe asumir también los posibles adelantos de sueldo hecho a los marineros.

    36. 5. Elementos personales y obligaciones de las partes.

    En las modalidades de fletamiento d'alt a baix, de long e de travers, y en otras modalidades fletamentarias, se hace indicación expresa de la fecha y de los elementos personales del contrato, señalando su condición de mercader o fletador y de fletante, y de su lugar de origen. Sólo en una ocasión, en un contrato de 16 de junio de 1473 hallamos a una mujer. En los seguros se han encontrado igualmente pocas mujeres, y siempre actuando como aseguradas no como aseguradoras.

    La mayoría de los mercaderes que surgen en los fondos fletamentarios examinados del Archivo Histórico Municipal de Barcelona eran barceloneses de origen, detectándose igualmente la presencia de algunos genoveses, venecianos y vascos.

    Existe una identificación entre el noliejament a quintarades y el noleggio a cantari, que en Marsella se designa con el término quintale, en Venecia con el de cantarium o milliarium y en Ancona con el de mesta o cantaro.

    La mayor parte de los capitanes de estas naves son catalanes, aunque hay también abundantes vascos, sicilianos, castellanos, genoveses, napolitanos y venecianos.

    En cuanto al viaje, éste acostumbraba a concretarse en exceso: se precisaba el puerto de partida, el de llegada e incluso las escalas. El cap. 235 del LCM regula con claridad las responsabilidades de marineros o patrón que no se atuvieran a los plazos acordados de antemano.

    Sin embargo, si transcurrido el tiempo convenido, surgiere algún impedimento de la autoridad (la llamada retención de príncipe), de modo que quedan paralizadas las operaciones de carga o descarga de la embarcación, los mercaderes no restas obligados a pagar nada al patrón, puesto que no tienen culpa.

    Pero, si se diera la circunstancia de que ha transcurrido el plazo correspondiente y sobreviene impedimento por parte de la autoridad donde la nave está atracada, sin que los mercaderes hayan hecho lo posible por tenerla despachada, restan obligados al pago de la multa que entre los mismos quedó convenida y determinada.

    La precisión del itinerario se hace en la primera cláusula del contrato, y pueden o no determinarse las escalas; suele quedar al arbitrio del capitán de la embarcación el hacer las paradas técnicas que considere oportunas, siempre que no se hubiere estipulado lo contrario.

    Se exige del fletante el aparejamiento y condiciones técnicas adecuadas de la embarcación, a la vez que se determina en el propio contrato el número de los marineros de la nave. Es decir, se fleta la nave en función de los resultados.

    La navegabilidad del buque es una constante dentro de los contratos desde el siglo XIII al XVIII, considerada en relación a cada travesía o ruta que asuma el barco, con independencia de que en el contrato se hable sólo de un viaje, de varios o se trate de un fletamento por tiempo. También se perfila en los documentos la doble vertiente que comporta la idea de navegabilidad:

    • Que sirva para ser destinada al uso o utilización concreto previsto en ese contrato de fletamento para el transporte de un número determinados de bienes.

    • La realización de una concreta ruta.

    El derecho marítimo bajo-medieval genovés regula que las embarcaciones deben encontrarse en estado de navegabilidad, lo mismo que los pertrechos y los hierros del buque, correspondiendo al Officium Gazariae la vigilancia del cumplimiento de tales requisitos en los buques.

    Las partes quedaban obligadas al cumplimiento de los acuerdos establecidos bajo multa variable en función del montante del contrato.

    Podría derivarse la cancelación del contrato si el capitán, sin razones justas, retardara la salida de la embarcación. El fletador podía requerir el cumplimiento del viaje acordado en el tiempo determinado, según se hubiere fijado en el documento del contrato.

    Además los fletadores se comprometen por el contrato al pago del transporte de todas sus mercancías, que harán efectivo dentro de diferentes plazos: puede ser al llegar, o al cabo de tres días de la descarga en el puerto convenido. Del incumplimiento de este pago como de otras obligaciones pactadas pueden derivarse multas, precisadas de antemano en cuanto a su contenido y supuestos concretos en el propio documento donde se subscribió el fletamento.

    Por otro lado, en determinados casos se prevé en el documento correspondiente la posibilidad de que a lo largo del recorrido el patrón de la embarcación tenga que hacer frente a determinadas leudes o impuestos de paso y/o entrada, que correría lógicamente a cuenta del mercader que contrata los servicios de la nave.

    El senyor de la nau ha de garantizar la descarga de las mercancías en el puerto de atraque. Antoni de Campmany i de Montpalau recoge ese término para designar al patrón, indicando que el término capità, que provenía del Atlántico, en Cataluña, Valencia, Mallorca y la Liguria se utiliza dentro del ámbito de las naves armadas en corso, en el capítulo de los barcos de guerra.

    El patrón puede ser al mismo tiempo propietario o copropietario y capitán del buque. El cap. 228 del LCM establece una limitación jurídica del patrón en el transporte con rutas o destinos, que comporten un peligro real para la tripulación, los mercaderes o la carga del barco, y ha de solicitar el consentimiento de los copropietarios que estuvieren presenten en aquel momento.

    No obstante, el resto de acuerdos alcanzados en alta mar carece de validez, exceptuados los casos de corrección de ruta, cambio de la nave acordada por los mercaderes o tormenta que origine un riesgo real para la embarcación.

    En el Atlántico, de forma parecida a como ocurría en el Mediterráneo, si no se puede llegar a cumplir lo establecido no se tiene derecho a la remuneración económica, aunque los Rôles d'Oléron admiten que respecto a las mercancías salvadas del naufragio se puede exigir el pago del flete, como también en relación al cumplimiento parcial del transporte de las mismas hasta una escala del recorrido, cuando razones de fuerza mayor impiden llegar hasta el puerto final acordado. En los documentos se precisa la figura del factor, que actúa como gestor o representante del mercader.

    En el supuesto de que se produjeran diferencias entre las partes en relación al contenido del contrato, se establece en los mismos la solución arbitral: dos particulares, elegidos uno por cada parte, determinarían la solución económica más adecuada para el caso controvertido (cap. 235, LCM).

    También se podía recurrir a la corte judicial consular marítima correspondiente, en primera instancia y en segunda ante el juez de apelaciones de la misma.

    En lo relativo a la realización formal de la cancelación del contrato podía llevarse a cabo constatándola en la copia notarial de la escritura del citado contrato de fletamento en nota marginal o al final del texto.

    El cumplimiento de las obligaciones por cada una de las partes declaraba fin a la realidad contractual generada por el fletamento. El incumplimiento facultaba a ambas partes (fletador y fletante) a la denuncia correspondiente ante la autoridad judicial competente.

    Desde el punto de vista substancial la cancelación del contrato se puede deber a razones que son ajenas a la voluntad de las partes o a la de alguna de ellas, siendo contraria la de la otra. Moers, siguiendo el LCM, apunta el diferente supuesto de que estas razones sean anteriores al inicio del viaje o se produzcan con posterioridad a la salida del buque.

    La persona que desea realizar el cambio está obligada, en este caso, a indemnizar a la otra parte.

    Existe la cancelación parcial del contrato de fletamento por parte del patrón, si se han prometido cargar a bordo un mayor número de mercancías de las que el buque puede abordar, de la misma forma que puede establecer en un contrato una cláusula curiosa en virtud de la cual no está obligado el fletador cuyo factor pudiese no cargar las mercancías correspondientes en el buque, porque ya lo hubiera hecho en otro barco o porque no hubiera recibido todavía los bienes que conformaban el cargamento, y no estuviera el principal muy seguro del estado de sus intereses y bienes en otra plaza distinta en un momento determinado.

    Los impedimentos de fuerza mayor pueden cancelar el contrato. Hay anulación del fletamento por muerte del patrón antes de haber recibido las mercancías a bordo.

    En los contratos estudiados de fletamentos d'alt a baix no aparecen contratos de subfletamento, como subrogación del barco por parte del fletador; tampoco de las propias cláusulas de los capítulos se deduce la mera posibilidad de que el fletador de toda la nave pueda subalquilar parte de ella.

    No habrán de pagarse los fletes cuando se produjera el hecho de que las mercancías se perdieran por naufragio, piratería o incendio. Este es el criterio que determina el LCM y que siguen tanto Casaregis y Carlo Targa como Cuiacio y Francesco Rocco.

    En el derecho genovés está vedado percibir fleter por el transporte de mercancías ilícitas o prohibidas, que no pueden ser recibidas a bordo, ni directamente del cargador o propietario, ni a través de persona interpuesta.

    Las Decisiones Rotae Genuae también se van a plantear si se deben pagar los fletes de las mercancías que hayan sido objeto de echazón. En el derecho catalán estaba claro que en cuanto a la contribución de la echazón, los fletes devengados de las mercancías salvadas y llevadas a puerto contribuían a integrarse en la masa económica que afrontaba las deudas generadas por la echazón respecto a los bienes que se habían perdido.

    Mientras persistieran ciertos peligros de navegación y en orden al apercibimiento de los mismos y el propio conocimiento del envío de mercancías, quien fletaba la nave procuraba por adelantado ponerse en contacto con su representante en otra plaza que iba a recibir las mercancías a fin de que estuviera apercibido sobre el particular.

    36. 6. El flete. Objetos exentos de flete

    El flete es el precio dentro del contrato de fletamiento según lo visto en la pregunta tercera.

    Se estipula dentro del contrato y se expresa en moneda de curso legal. Contra el incumplimiento del flete existe la posibilidad de retención de las mercancías o de parte de ellas hasta cubrir el flete o precio por parte del capitán. Hay objetos exentos de flete, como son la pacotilla del marinero (enseres personales del mismo). Esto no paga. Tampoco aquellas mercancías que no fueran al puerto o aquellos que hayan sido objetos de echazón. El flete varía en función de la nave, de la época, del viaje y según la ruta elegida.

    36. 7. Póliza de carga/conocimiento de embarque. Sus posibles orígenes. Teorías contrapuestas.

    El conocimiento de embarque es un instituto jurídico de gran importancia dentro del Derecho marítimo histórico, que entraña muchas dificultades. La historia derivada de su propia denominación según su origen/conocimiento de embarque en el área castellana “connaissement” en Francia, “bill of landing” en Inglaterra, “polizza di carca” en Italia, “poliça der càrrega” en Cataluña, Valencia y Baleares y “póliza di bordo” en el Adriático.

    TEORÍAS:

    • GARCÍA SANZ afirma que el conocimiento de embarque es históricamente posterior al LCM, y aparece recogido en el capítulo 20 de las Ordenanzas Mercantiles del Consulado de Burdeos de 1537.

    • HANS MOERS, en su tesis doctoral, al analizar el contrato de fletamiento se detiene en los códigos de comercio españoles de 1829 y 1825, pero sin remontarse a los orígenes del conocimiento de embarque en nuestro país realizando más de algunas alusiones al “Code de comerce de 1807”.

    • En el estudio de MOERS, a tenor del Código de comercio español de 1829, contempla la posibilidad de la existencia de conocimientos cedibles por endoso. En el artículo 799 del Código de comercio de 1829, el conocimiento de embarque debía precisar el nombre y la matrícula del buque, la indicación del capitán y su domicilio, el puerto de carga y descarga de mercancías y el flete; todo ello aparece recogido en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y en las Ordenanzas del Consulado de Málaga (1825-1829).

    El “Code de comerce” de 1807 establecía en los artículos 281 y 282 que el conocimiento de embarque tendría que expresar la naturaleza y la cantidad de los bienes embarcados, nombre del cargador, nombre y dirección del destinatario, nombre del capitán y su domicilio, puerto de carga y descarga, número de bultos que se transportan...

    Existe una tercera opinión, la del profesor PELÁEZ. Según éste, los orígenes remotos de esta institución había que buscarlos en las costas orientales del Mediterráneo, y aparece cuando convergen dos documentos, que son por un lado un documento suscrito por el capitán de la nave, y por otro lado otro documento que señala la existencia de un contrato entre el cargador y el armador.

    La presunción relativa al conocimiento de embarque se encuentra su fundamentación jurídica en la garantía que aporta en el documento el capitán de la nave, que aparece como verdadero responsable de la veracidad del documento, que al capitán le ha otorgado el cargador.

    La entrega de las mercancías viene a considerarse como un acto a través del cual pasa de un sujeto a otro la disponibilidad sobre la misma. La firma del capitán es indispensable para la validez del mismo, hasta tal punto que algunos códigos señalan que el capitán está obligado a firmar los conocimientos de embarque obligatoriamente dentro de las 24 horas siguientes a la carga de las mercancías a bordo del buque siendo también necesaria la firma del cargador en el conocimiento aunque algunas sentencias estiman que es suficiente la firma del capitán.

    Para la navegación costera el conocimiento de embarque puede ser sustituido por otro documento llamado carca-porte, que cumple parecidas funciones y se redacta en tres ejemplares.

    El preludio de esta sustitución del conocimiento de embarque se ha querido ver en algunos capítulos del LCM (1343-45), de los Estatutos Civitatis Masilie (1253-55) y también Estatuto Marítimo de Ancona de 1397.

    Los más primigenios conocimientos de embarque, redactados en las diversas modalidades regionales de la lengua catalana, han sido publicados por un autor italiano llamado BENSA. Se trata de dos documentos para la ruta Brujas-Valencia y Brujas-Mallorca.

    Otra mención corresponde a una del día 15 de diciembre de 1452, y se conoce por un autor francés, Jacques HEERS, que ha descubierto cuatro conocimientos de embarque realizados en Cataluña en la segunda mitad del s. XV, que se encontraban archivados en un fondo notarial genovés.

    La conexión entre el conocimiento de embarque catalán y el genovés se concreta en autores como Carlo TARGA, Ascanio BALDASSERONI. Un testimonio de Ascario “la polizza di carico” podía ser suplida por otras pruebas, la que por lo general era considerada prueba fehaciente de la carga de las mercancías en el buque.

    En el Derecho del Sur de Francia, el conocimiento de embarque era la declaración que extendía el capitán del buque a los mercaderes, y a través de ella les prometía entregar en el lugar convenido y a la persona indicada por el cargador dichas mercancías; en este sentido, el conocimiento debía ser muy preciso en cuanto a la cantidad y naturaleza de los objetos encontrados.

    Para el genovés Carlo TARGA, cuando escribe sobre la “polizza di carico” no hace alusión al LCM, el conocimiento de embarque debía contener circunstancias esenciales:

    • como la persona y carga,

    • las mercancías,

    • a quién va dirigida la carga

    • por cuenta y riesgo de quién, se transporta

    • el flete,

    • los objetos y mercancías cargados en la nave y la especificación de su número, medida y peso,

    • y si hubiera algún derecho real de garantía (prenda) sobre dichas mercancías o cualquier otro gravamen.

    Ansaldo OIGLI ANSALDI advierte que en el s. XVIII era frecuente el uso de documentos impresos de conocimiento de embarque, y que en los contratos de seguros marítimos el asegurador debía presentar la escritura que le hubiese dado el capitán acerca de la carga de las mercancías en la nave.

    Giovanni Doménico PERI advierte que el conocimiento se hace en nombre de Dios, con la precisa radicación de la nave, de su capitán, la cantidad de mercancías cargadas y bien aparejadas, el destino de las mismas, la señalización de que se le pagará el flete y la cantidad precisa y determinada del mismo en razón de la unidad de carga que es la salma.

    Por último, concreta el autor la conformidad del texto del conocimiento con el del fletamiento.

    LEGISLACIÓN SOBRE ESTE CONOCIMIENTO

  • Las Siete Partidas: en esta obra no se recoge el conocimiento de embarque.

  • En la Ordenanza de Hamburgo de 1739, la posesión del conocimiento de embarque es admitida como prueba de la propiedad.

  • El contenido de las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737 sobre conocimientos de embarque ha incidido en la redacción de los artículos 841 a 857 de las Ordenanzas del Consulado de Málaga de 1829, así como en los artículos 799 a 811 del Código de Comercio de 1829.

    • El artículo 38 de las Ordenanzas de Bilbao y el 846 de las Ordenanzas de Málaga señalan que cuando haya discordancia entre conocimientos que lo fuesen del mismo cargamento, se seguirán los siguientes criterios:

  • Primará aquel cuyo texto o redacción presente el capitán y en el que no se evidencien enmiendas o alteraciones en su contenido global o en parte sustancial del mismo;

  • el que presente el cargador, sin enmiendas o raspaduras, con tal de que estuviese firmado por el propio capitán;

  • en la coincidencia de ambos requisitos, se preferirá el que apareciese con la firma del cargador o de su comisionado, aunque aquí el C. de c. se destaca por señalar que el mecanismo a seguir será el de las pruebas que aporten las partes.

    • El capítulo XVIII, art. 34 de las Ordenanzas de Bilbao y el 843 de las Ordenanzas de Málaga consignan que el capitán de la nave queda obligado, tras la redacción del conocimiento, a la conservación de las mercancías que habrán de ser llevadas al correspondiente puerto de destino, entregándolas sin que sufran perjuicio alguno, admitiéndose los infortunios del mar y retención de la autoridad.

    El fallecimiento, enfermedad o cese del capitán no introduce modificaciones sustanciales en relación al contenido o la titularidad de los documentos, pero si la embarcación todavía no se había hecho a la mar habrá de revalidar los conocimientos si le fuese solicitado por los cargadores (Ordenanzas de Bilbao, art. 46, y Ordenanzas de Málaga, art. 851), ya que -a tenor del art. 806 del C. de c.- el capitán no tiene por qué responder sino de aquellas mercancías que aparecieren justificadas por el cargador como existentes a bordo en el momento del inicio de su empleo en la nave.

    Por último, en el caso de los conocimientos a la orden, no se podrá, a tenor del art. 804 del C. de c., alterar el lugar de destino de los bienes sin que al capitán le hayan sido devueltos por parte del cargador aquellos conocimientos que hubiera firmado y, si por pérdida (art. 805), no resulta factible tal entrega con devolución, se ha de afianzar el valor de las mercancías a satisfacción del capitán. Con la entrega del cargamento se procederá a la restitución al capitán de los conocimientos que hubiese firmado.

    Tema 37 Locación, fletamento y transporte en el derecho codificado

    37. 1. El fletamento y el transporte en el Código de Comercio de 1829. Breve referencia al Código de 1885 y al Códice di commercio de 1882.

    El Código de comercio de 1829 sigue en lo referente al fletamento, las ideas recogidas en las Ordenanzas de Bilbao, en las Ordenanzas de Málaga y en el Código de Comercio francés de 1807.

    El Código de Comercio francés de 1807 recoge la triple tradición francesa utilizando los términos de “fletament”, ”nollissements” y “carta partida” que se pueden utilizar en el derecho francés actual.

    El término que se utiliza en el Código de Comercio español es el de fletamento que se acuerda por escrito en la póliza de fletamento, la cual que ha de ser firmada por todas las partes que intervienen y en la que debe quedar recogido lo siguiente:

    • Nombre del capitán.

    • Nombre del fletador

    • Nombre del fletante

    • Lugar y tiempo convenido para la carga

    • Tiempo para la descarga de la mercancía

    • Precio del flete

    • Si el fletamento es total o parcial

    • Nombre que recibe el flete o nolit en el Mediterráneo. Se señala en España por escrito que “para la prueba judicial de la existencia del contrato no en relación a la sustancia del mismo que puede ser un mismo encuentro de voluntades o un acuerdo consensual”.

    Ante un peligro y por las mercancías arrojadas por la borda no se paga flete.

    El capitán tiene derecho a la retención de las mercancías sino ha sido abonado el correspondiente flete.

    El Código de Comercio de 1895 no reconoce otras formas de utilización de la nave o del buque distintos del fletamento como podían ser el transporte, la locación o el contrato de pasaje o el remolque. Este Código sigue al de 1829 con algunas novedades del Derecho náutico Inglés y del Código de Comercio Francés de 1807.

    El Códice di commercio de Italiano de 1882 sigue en materia fletamentaria al Código de la marina mercantil veneciana de 1876. Habla de la locación de la nave y refleja los contratos de utilización de la nave en la navegación interna (ríos, lagos, y lagunas) pero no recoge el contrato de remolque, ni la navegación aeronáutica.

    37. 2. Locación, fletamento, transporte de mercancías y de carga total en el

    Codice della navigazione de 1942.

    El Código de la Navegación de 1942 italiano fue elaborado con gran ayuda de Antonio Scialoja, que fue el promotor de la Escuela napolitana del Derecho de la Navegación , distinguiendo entre los contratos de utilización de la nave en el ámbito marítimo, en la navegación interna y de utilización de la aeronave en la navegación aeronáutica.

    El Código de 192 distingue entre los siguientes tipos de contrato de utilización de la nave:

    • Fletamento

    • Transporte

    • Remolque

    • Locación

    • Comodato de nave.

    Comodato de la nave

    Es un contrato mediante el cual una parte entrega a otra un buque a título gratuito para que sea utilizado por una o varias rutas marítimas o fluviales con la obligación de restituirlo en el tiempo, forma y condiciones acordadas. Es un contrato real que se perfecciona con la entrega del buque - “Datio rei”

    Locación

    Es el arrendamiento de un barco o de una aeronave, que permite al arrendatario disfrutar durante un tiempo de ese bien mediante pago de una cantidad. La locación puede ser:

    • De alquiler del casco del buque;

    • Del alquiler de la nave armada (con los instrumentos necesarios para la navegación) y provista de tripulación.

    El cese de la locación se produce:

  • Por el transcurso del tiempo establecido en el contrato;

  • Por voluntad de las partes;

  • Por el cumplimiento del fin previsto;

  • Por imposibilidad definitiva o temporal del cumplimiento del contrato.

  • Por prescripción, que se produce por el transcurso mínimo de un año sin que se haya utilizado la nave arrendada.

    • Este contrato se puede realizar de forma verbal o escrita, pero solo en el último caso permite ser invocado en juicio.

    En cuanto a las obligaciones de las partes el locante debe:

  • Entregar la nave en perfecto estado de navegabilidad (idoneidad para la navegación).

  • Entregar los documentos necesarios para la navegación.

  • Prever el mantenimiento de la nave.

    • El locator debe:

  • Recibir la nave en el momento de la entrega.

  • Ejercer la navegación en los límites establecidos en el contrato.

  • Devolver la nave dentro de los plazos previstos y en lugar y fecha acordados.

    • Fletamento

    Es un contrato en virtud del cual una persona llamada fletante, entrega a otra llamada fletador una nave para realizar un viaje determinado a cambio del pago de un flete.

    Para el Código de 1942 el contrato se puede estipular verbalmente, pero debe ser realizado obligatoriamente por escrito en aquellas naves cuya capacidad de desplazamiento sea de al menos 10 toneladas si son de propulsión mecánica, o de 25 toneladas, si son de vela. Aeronaves - todas (por escrito).

    Según el Código de 1942 italiano, el fletamento debía recoger en su contrato: el nombre del fletante y del fletador, la nacionalidad, la capacidad y características específicas de la nave, el nombre del comandante, el precio del flete, la duración del contrato y la indicación del viaje a realizar.

    El fletante tenía la obligación de poner en el puerto convenido y en el momento acordado la nave a disposición del fletador, en perfecto estado de navegabilidad.

    El fletador tenía que entregar la nave al término del contrato, previa comunicación escrita y determinación concreta de la fecha y hora y pagando el flete estipulado.

    El cese del contrato de fletamento para este Código de 1942 puede ser:

    • Por cumplimiento del viaje.

    • Por alguna causa general de resolución de contrato como es el transcurso del tiempo o la pérdida de la nave.

    Transporte

    Contrato en virtud del cual una parte a la que calificamos como transportista se obliga a llevar personas o bienes de un lugar a otro mediante el pago de una cantidad.

    El transporte puede ser:

    • De personas.

    • De bienes determinados de carga parcial o total.

    Se trata de un contrato consensual, que ha de estar redactado por escrito y que se encuentra dentro de la llamada “locatio operis”.

    El Código italiano de 1942 distingue entre el:

    • transporte por agua, en el que aparece el transporte de carga total o parcial. Este último ,en aeronave, se regula por la normativa establecida para el transporte marítimo aunque con continuas remisiones en los artículos 1648 y 1702 del Código Civil italiano.

    • transporte por aire, en el que solo se regula el transporte de personas o cosas determinadas. El transporte aéreo de cosas en el Código de 1942 tiene una serie de peculiaridades:

  • El transportista puede, siempre que lo desee cambiar a lo largo del viaje la aeronave.

  • No existen las estadías y sobreestadías de carga y descarga marítima y dichas actividades se desarrollan siempre por el transportista.

  • El transportista aéreo está sometido a un régimen especial de responsabilidad en el transporte de personas, cosas o carga.

    • 37. 3. Contratos de la utilización de la aeronave.

    Los contratos de la utilización de la aeronave son ajustables a los mismos modelos, que los contratos de la utilización de la nave pero con peculiaridades.

    Locación

    En este caso lo que se alquila es una aeronave armada y equipada con una tripulación que la guía.

    En el Derecho angloamericano y algunos países europeos se han permitido diferentes tipos de locación de aeronave:

  • Alquiler de una aeronave de turismo para llevarla particularmente.

  • La cesión por parte del propietario de una aeronave sin tripulación, asumiendo el que la alquila los servicios, los riesgos, los gastos y la responsabilidad.

    • Fletamento

    El Fletamento apenas tiene aplicación práctica en el transporte de la navegación aeronáutica y se rige por la normativa de la navegación marítima, siendo solo interesante en relación a algunos vuelos charter.

    Existen en la navegación aeronáutica 2 modalidades:

    1. Transporte de personas (pasajeros) y equipaje

    2. Transporte de cosas.

    Se trata en ambos casos de un contrato consensual.

    Respecto al transporte de personas, el transportista está obligado a:

  • Trasladar incólumes, sin daño, al pasajero de un lugar a otro.

  • Proporcionarle la plaza que le corresponda

  • Realizar el viaje en las condiciones de itinerario escala y en el tiempo y forma previstos.

    • El pasajero está obligado a:

  • Pagar el precio.

  • Facilitar el cumplimiento del contrato mediante la presentación en el lugar y fecha convenidos.

  • Someterse a las disposiciones del comandante en lo que se refiere a orden y disciplina.

    • Junto a él, el transportista tiene la obligación de trasladar el equipaje en los límites de peso y volumen convenidos.

    En cuanto al transporte de cosas, el transportista, o porteador tiene la obligación de expedir la llamada Carta de parte, así como a realizar el transporte en el lugar y tiempo convenidos y entregar la mercancía al destinatario.

    El remitente tiene que presentar la carga en el momento y lugar establecido y pagar el precio, así como los otro gastos que se deriven del transporte.

    37. 4. Títulos representativos de las mercancías transportadas en el derecho codificado francés, italiano y alemán.

    • En Francia

    El Código de Comercio francés de 1807 establece que el título representativo de las mercancías es el llamado conocimiento de embarque que recibe el nombre de conaissement, en el que se debe expresar la naturaleza, la cantidad, tipos y/o cualidades de los objetos a transportar, el nombre de cargador, el nombre y domicilio del capitán, el lugar de partida, el de destino y el precio de flete.

    Ese conocimiento de embarque puede ser:

    • A la orden

    • Al portador

    • Con un nombre concreto

    Y deben siempre realizarse 4 originales:

  • Para el cargador;

  • Para el destinatario;

  • Para el cargador;

  • Para el armador del buque.

    • Este texto francés tiene su importancia porque influye en las Ordenanzas del Consulado de Málaga y en las de Bilbao.

    • En Italia

    Los títulos representativos de las mercancías tanto en el transporte aéreo como en marítimo son 5:

  • La póliza (recibo para el embarque);

  • Póliza de carga o conocimiento de embarque;

  • Órdenes de entrega;

  • Órdenes de entrega impropias;

  • Carta de porte aéreo, que se emite en Italia en 3 documentos originales: uno para el transportista, otra para el destinatario de las mercancías y otra para el cargador, que según la doctrina es el verdadero documento representativo.

    • En Alemania

    La cuestión viene regulada en los artículos del 14 a 17 de las Reglas de Hamburgo en las que se establece que el conocimiento de embarque tiene que incluir:

  • La naturaleza general de mercancías, las marcas para su identificación, y si procede, la declaración expresa de su carácter peligroso.

  • El estado aparente de las mercancías

  • El nombre y establecimiento principal del portador.

  • Nombre del cargador

  • El nombre del consignatario

  • El puerto de carga y fecha en la que el portador se ha hecho cargo de las mercancías.

  • El puerto de descarga

  • Número de originales del conocimiento de embarque si hubiera más de uno.

  • Firma del porteador o de quien lo represente.

  • Declaración expresa si procede, de que la carga puede transportarse sobre cubierta.

  • Fecha o plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga.

    • Tema 38 El contrato de pasaje.

    38. 1. Características generales.

    El contrato de pasaje es aquel contrato que consiste en el traslado de un pasajero de un lugar a otro, bien por vía marítima (agua), bien por vía aeronaútica (aire).

    La prestación fundamental de este contrato es el transporte de la persona, siendo todas las demás prestaciones accesorias.

    Se trata de un contrato relativamente actual.

    Históricamente se ha concebido como un fletamiento que tiene por objeto una persona.

    38. 2. Pasajero/ peregrí.

    El término pasajero viene de la palabra francesa Passegier.

    En España se definía según Hevia Bolaños, como la persona que va en nave de una parte a otra, atendiendo a la definición de las Ordenanzas reales de la Navegación de las Indias.

    Históricamente, además del término pasajero, nos encontramos con el de peregrí o palagrí, así aparece en el Libro del Consulado de Mar y en las Costumbres de Tortosa de 1.279, haciéndose mención también en los fueros de Valencia.

    En textos jurídicos marítimos italianos se utiliza el término peregrino.

    El peregrí puede definirse como aquella persona que paga flete por sí misma y por sus pertenencias, siempre que éstas no superen los 10 quintales, porque si los superase ya no sería un pasajero sino un fletador.

    El Libro del Consulado de Mar establece en el capítulo 116 las obligaciones de las partes:

    Obligaciones del fletante o transportista

    Proporcionar lugar y agua a los pasajeros, aparte de llevarles hasta el puesto de destino que hubieran concertado de antemano. De ello se deduce que la comida corría a cargo del fletador-pasajero, quien podía también llevar se el lecho. Pero la prestación del lugar aparece aquí como accesoria y subordinada a la prestación del transporte por mar, que tiene carácter principal. Otra obligación del patrón es la de defender y proteger a los pasajeros contra los piratas, corsarios y posibles abusos de la tripulación y debía pagarles el valor de las cosas robadas por un marinero a bordo. El fletante había de proporcionar un lugar adecuado que sería más o menos cómodo según el precio o flete pagado, a la vez que trasladar indemne al pasajero hasta el puerto convenido, velando por su seguridad y la de su equipaje.

    Entre las obligaciones del pasajero destacan:

  • Pagar el flete acordado o precio del pasaje.

  • Encontrarse a bordo en el momento de partir. Si el pasajero se ausenta sin licencia o no comparece en el momento en que la nave se hace a la mar, perdería su derecho incluso habiendo adelantado su precio.

  • Someterse a los acuerdos y disposiciones establecidas en la nave, así como a los usos particulares de la misma.

  • Ayudar a salvaguardar la nave, no abandonándola hasta el final del viaje sin expreso beneplácito del Capitán.

  • Preguntar al patrón o al escribano 3 días antes de la partida cuándo puede embarcarse.

  • Dar cuenta al escribano de la nave de los útiles personales que embarca.

  • Prestarse (el pasajero y el capitán) ayuda mútua y auxilio recíproco.

    • Si el pasajero fallecía, y en el contrato no se establecía lo contrario, sus víveres y los bienes perecederos podían ser entregados a otro pasajero.

    En cuanto al resto de los bienes, éstos se entregaban a la autoridad competente del puerto del que era originario, y sus familiares tenían 3 años para reclamar esos bienes; pasado ese tiempo se entregaban al fisco o a la Iglesia.

    38. 3. Objeto del contrato.

    El objeto principal es el transporte del pasajero de un lugar a otro, atendiendo a lo que se estipuló en el contrato. Por lo tanto el objeto es una prestación de tipo material que lleva inherente una serie de obligaciones por ambas partes.

    A lo largo de la historia ha sido habitual el transporte de esclavos por vía marítima, pero en este caso no podemos hablar de contrato de pasaje porque el esclavo tenía la condición de mercancía y no de pasajero, a pesar de ello existía cierta responsabilidad del transportista si el esclavo fallecía o sufría daño grave en la ruta marítima; también era responsable por la fuga de esclavos.

    38. 4. Obligaciones de las partes.

    El contrato de pasaje se caracteriza por la obligación del transportista de llevar a una persona de un lugar a otro, pero no es esa sólo la obligación principal, sino que además ese transporte debe realizarse manteniendo incólume al pasajero.

    Además de la obligación principal existen obligaciones accesorias como es el transporte del equipaje del pasajero, el proporcionarle alimentación, bebida y un lugar que ocupar en el barco y el desarrollo de las operaciones de embarque y desembarque.

    Tanto antiguamente como actualmente, el contrato tiene carácter consensual, es decir, se perfecciona con el acuerdo de voluntades, siendo el billete simple una prueba del contrato. De esta forma, el billete que no señalaba el nombre del pasajero, se convertía en el medio más idóneo para transferir el derecho, siempre con la observación de las condiciones del contrato.

    De manera genérica las obligaciones del transportista son:

  • - Poner a disposición del pasajero la nave o aeronave.

  • Llevar a cabo el traslado del pasajero de un punto a otro, tal como indica el contrato.

  • Transportar el equipaje.

  • Adoptar las medidas necesarias para prevenir daños posibles a la salud del pasajero.

  • Proporcionarle alimentación, bebida y alojamiento al pasajero.

    • De manera genérica las obligaciones del pasajero son dos:

  • Pagar el precio del transporte.

  • Cooperar con el transportista para llevar a cabo los fines del Contrato.

    • 38. 5. Su extinción.

    La extinción del contrato de pasaje se puede producir por diferentes causas:

  • Por cumplimiento de la relación contractual establecida, es decir, por cumplimiento del viaje.

  • Incumplimiento provocado por la existencia de una dificultad sobrevenida y absoluta no imputable a las partes.

  • La prescripción del contrato que se produce con el transcurso de 6 meses desde la llegada al destino correspondiente del pasajero y con respecto al equipaje no facturado que no ha llegado en un plazo de 6 meses a contar desde el día en que debían haber llegado. En el caso de los equipajes facturados, la prescripción es de un año.

  • Extinción unilateral en la relación contractual. Puede ser por el pasajero mediante la no realización de las ruta o travesía perdiendo el precio del billete, o parte de la compañía naviera incumpliendo el transporte. En ese caso tiene que devolver el precio del billete y en ocasiones indemnizar a los pasajeros a los que se les ocasiona perjuicio.

    • 38. 6. El contrato de crucero turístico. El transporte de emigrantes.

    A.- De crucero turístico:

    Es un contrato de transporte de pasajeros por vía marítima organizado generalmente por una compañía que fleta una nave. Su característica principal es que no tiene una solo obligación esencial sino varias obligaciones principales. Así si en el resto de los contratos de pasaje el transporte es el objeto esencial y todo lo demás es accesorio, aquí son principales:

    • El transportar a los que hacen el crucero a varias localidades o puntos de ataque.

    • Proporcionar una serie de prestaciones pactadas durante la estancia en el crucero, como son: el camarote, la alimentación o actividades de diversión.

    • Desplazamientos contratados en el ámbito terrestre que conllevan alojamiento en tierra y excursiones.

    Es un contrato de carácter mixto que se regula por la normativa del transporte de personas, pero con características muy especiales.

    B.- El transporte de emigrantes:

    Otra modalidad importante del contrato de pasaje es el transporte de grandes contingentes humanos o transporte de peregrinos que desde un principio se caracterizó por la intervención del Estado o poder público que tiende a proteger esta particular categoría de pasajeros contra toda clase de especulaciones. En este caso el transportista que interviene en el mismo, ha de contar siempre con la previa autorización de la administración correspondiente.

    El antecedente clásico más antiguo que se conoce es el traslado en grandes cantidades de personas de Génova a San Luis para las Cruzadas de 1246.

    Este tipo de contrato de pasaje se regulaba ya en el capítulo 29 del Libro IV de los Estatutos de Marsella y en los Constitutum usus de la ciudad de Pizza de 1160 donde se hablaba del transporte de peregrinos.

    En general el contrato de pasaje no se regula, ni en el Código de comercio de 1829 ni en el Código de comercio de 1807 francés, pero sí en el Código español de 1885 y en el italiano de 1942.

    La prestación fundamental es el traslado de personas mientras que otro tipo de prestaciones tienen un carácter más secundario.

    38. 7. El transporte de pasajeros por aire.

    Es el contrato por el cual una empresa de transporte aéreo o un simple transportista se compromete a trasladar - directamente, o con escalas- por vía aérea a una persona desde un lugar a otro a cambio de una remuneración.

    Es un contrato de carácter consensual que se perfecciona con el nuevo consentimiento de las partes por lo que el título de transporte, es decir, el billete, no es determinante para la existencia o no del contrato. El billete es un elemento de prueba y una obligación del transportista.

    Este contrato suele tener carácter adhesivo porque en la mayoría de los casos, los transportistas ya tienen establecidas sus condiciones , que imprimen en los billetes, y cuando el pasajero adquiere el título de transporte admite esas condiciones sin posibilidad de variación.

    El pasajero es uno de los elementos personales del contrato de transporte aéreo y es diferente a la figura del viajero porque el viajero es simplemente el que viaja porque se encuentra a bordo de una aeronave en pleno vuelo, mientras que el pasajero es el titular del contrato de pasaje celebrado con el transportista, y tiene esa condición con independencia de que el transporte se realice o no. Jurídicamente no puede considerarse pasajero: ni el personal tripulante, ni el que está a bordo por un título que no figura a su nombre, ni las personas que viajan clandestinamente.

    En cuanto al billete, es un documento que obligatoriamente debe expedir el transportista. Debe recoger las condiciones respecto al lugar, fecha y hora en que se realiza el viaje. El billete es un efecto inmediato del contrato de pasaje aéreo y un elemento de prueba de la existencia del mismo, teniendo carácter intransmisible. Según el Convenio de Varsovia de 1.929, el billete debe recoger el lugar y fecha de emisión, los puntos de partida y destino, las paradas previstas, el nombre y dirección del transportista y la indicación de que ese transporte queda sometido al régimen de responsabilidad del convenio; también se establece que el pasajero siempre tiene derecho a que el transportista le entregue el billete.

    El precio del pasaje lo constituye, además del precio del transporte, una serie de impuestos y tasas exigidos por la administración del país donde se expide el billete, que generalmente gravan al transportista y repercuten sobre el pasajero.

    Tema 39 Los contratos de remolque y pilotaje

    39. 1. El contrato de remolque: de la asistencia marítima a la forma contractual del remolque como transporte marítimo o como arrendamiento de obra.

  • Terminología y definición

    • El concepto de remolque tiene su origen en la palabra griega RUMOLKEO, que a su vez se deriva de dos palabras: Ruma, que significa cuerda o cable y Olkos, que indica arrastre o tracción, por lo que podemos definir el remolque como la acción de desplazar una nave o aeronave, en ámbito acuático de un punto a otro, que estando el objeto remolcado desprovisto total o circunstancialmente de fuerza de desplazamiento propia.

  • Variedades

    • Hay autores que consideran que aunque ahora, son conceptos totalmente diferentes, en el contrato de remolque náutico tiene su origen en el salvamento o asistencia marítima. Desde su creación podemos distinguir dos tipos de contrato de remolque:

  • Remolque-maniobra: consiste en prestar auxilio para la entrada o salida de un puerto, bien por la escasa profundidad del mismo, por la proximidad de bancos de arena...

    • El remolcador se limita a proporcionar la energía necesaria, pero no asume la custodia del elemento remolcado. El remolcador puede asumir la dirección técnica de la maniobra, pero también puede ser asumida por el remolcado, en todo caso el remolcador está obligado a proporcionar un resultado que es la realización de la maniobra.

    El contrato es puramente consensual y obliga al remolcador a proceder con diligencia y pericia, el remolcado está obligado a satisfacer el precio convenido y a cooperar en la ejecución del remolque, prestando la colaboración necesaria para la operación.

    Este tipo de remolque da lugar a situaciones muy complejas de responsabilidad entre los contratantes, que se exige cuando existe culpa o negligencia de alguna de las partes.

    El remolcador responderá de los daños causados por su culpa a los elementos remolcados, y el remolcado responderá en iguales términos de los daños que cause al remolcador.

  • Remolque-transporte: Tiene como finalidad el traslado de los elementos remolcados de un lugar a otro, previa entrega al remolcador, que se hace cargo de la custodia de esos elementos. Se considera una modalidad del contrato de transporte por lo que el remolcador asume las obligaciones propias de todo porteador, trasladar y custodiar dichos elementos.

    • Por su parte el remolcado tiene la obligación de poner a disposición del remolcador, en el lugar y tiempo convenidos, los bienes o la nave, y está obligado también a pagar el precio del remolque.

    El remolcador responde por la pérdida, avería o retraso ocasionados por su culpa o imprudencia, o la de sus trabajadores.

    Regulación histórica

    El contrato de remolque no ha sido regulado ni en el “Code de comerce” francés de 1807 ni el los Códigos comerciales españoles de 1829 y 1885, así como tampoco en el Código italiano (1882), pero sí se dice algo del remolque en los puertos, en el Código de la navegación italiana de 1942.

    Es importante el estudio que realiza Salvatore Galgano, de una sentencia de 1938, en la que relaciona el con la asistencia marítima, llegando a la conclusión de que el remolque es una Locatio Operis y la asistencia marítima es una obligación náutica.

    En esta materia es importante el Código de la Navegación Marítima de Bulgaria de 1970, que consideraba el remolque como aquel en que un armador se comprometía mediante el pago de una cantidad, a remolcar a otro buque de un lugar a otro.

    El Código Marítimo Polaco de 1961 establece las cláusulas que deben recoger tanto el contrato de remolque-maniobra como el de remolque-transporte, señalando entre las obligaciones de las partes: la traditio del elemento a remolcar en la fecha y hora convenido y la irresponsabilidad por parte del armador, si ésta no fuera imputable a su falta de diligencia.

    En los dos códigos, el mando náutico, salvo pacto en contrario, está bajo las órdenes del capitán del buque remolcado.

    39. 2. Los remolques fluvial y aeronáutico

    El remolque fluvial puede definirse como aquel en el que el transporte se realiza por el cauce fluvial, ya sea a través del mismo, ya sea de una orilla a otra, ya sea a través del cauce, pero generando la tracción desde la orilla por medios mecánicos, animales o humanos.

    En el remolque fluvial se pueden dar los dos tipos de remolque:

    remolque-transporte

    remolque-maniobra

    También aparece un tipo de remolque específico que es el remolque aeronáutico que se produce cuando el elemento remolcado por vía fluvial es una aeronave que lógicamente tiene que ser un hidroavión.

    Otra forma específica de remolque fluvial es el remolque en convoy que se produce cuando uno o más remolcadores arrastran un conjunto de elementos remolcados por el cauce fluvial, asumiendo la dirección de la maniobra el capitán del remolcador de cabeza, siendo los restantes remolcadores considerados jurídicamente elementos remolcados. Este sistema tiene especial regulación en Alemania e Italia. Así en el art. 138 del Código de la Navegación italiana de 1942 se establece que en este tipo de contratos deben recogerse al menos, los medios técnicos que van a ser utilizados, los límites dentro de los cuales el remolcador puede ejercer su función y el máximo de tonelaje de las naves a remolcar.

    39. 3. El oficio de piloto y el contrato de pilotaje. Capacidad, obligaciones y responsabilidades del piloto.

    El concepto de piloto es uno de los conceptos más antiguos en el ámbito marítimo.

    Definición: Es aquella persona que se compromete mediante el pago de una cantidad de dinero a dirigir un buque asegurando una buena ruta a seguir.

    Antecedentes: Antes de su forma contractual, el pilotaje aparece como necesidad náutica de orígenes fenicio o rodio. Y en su terminología habría que remontarse a Grecia, considerado como persona capaz de leer las cartas de navegación o los astros y dirigir la nave en alta mar.

    Terminología: El autor Marcantetti en su tesis doctoral estima que la palabra piloto procede del latín “perdoctus” como sinónimo de persona muy docta o muy sabia.

    Regulación: El LCM dedica el capítulo 249 al pilotaje, regulando la responsabilidad del piloto y la circunstancia de que fuera admitido como tal una persona que desconociese la ruta a seguir, habiendo asegurado en el momento de su contratación, conocerla. En este caso el LCM decreta la inmediata decapitación del piloto debido al perjuicio material o económico que ocasionó aunque prevé la posibilidad de que el patrón de la nave pregunte previamente a la tripulación sobre la conveniencia o no de esa decapitación inmediata.

    El LCM también exige que el piloto conozca la Normativa Portuaria de los puestos de atraque previstos en la ruta.

    En el Código de Comercio de 1929 se establecía que sólo podía ser piloto de una nave quien hubiera obtenido la correspondiente autorización administrativa, así como la habilitación o cumplimiento de los requisitos técnicos necesarios previstos en España por las Ordenanzas del Mar.

    En el Código de la Navegación italiana de 1942 el pilotaje se considera simplemente como una locatio operis, y en el Derecho Codificado actual se concibe la actividad del pilotaje como la prestación de un trabajo autónomo.

    En algunos países tienen importancia la existencia de corporaciones de pilotos que son los que asumen como corporación y por lo tanto como persona jurídica, la responsabilidad que el ámbito contractual pudiera derivase de conductas culposas realizadas por los pilotos de manera individual.

    Doctrina

    La figura del piloto ha sido profundamente estudiada por el jurista genovés Carlo TARGA que consideraba al piloto como un experto del mar y del conocimiento de las cartas de navegación y estimaba que el piloto estaba obligado a no apartarse de la popa del barco salvo para descansar, y en ese caso debía nombrar un sustituto que asumiera las veces del piloto, aunque no el mismo grado de responsabilidad.

    Según este autor, el piloto debía responder por su impericia, por el desconocimiento de las leyes y usos locales de los territorios por los que navega y por su ignorancia de la existencia de bancos de arena, arrecifes o zanjas peligrosas para la navegación.

    Tema 40 El seguro marítimo en los derechos castellano-cantábrico, andaluz-atlántico y catalano-balear.

    40. 1. Características generales de la aseguración y posiciones controvertidas sobre sus orígenes.

    El seguro marítimo es una institución básica en el Derecho Marítimo, que nace mucho antes que la aseguración terrestre.

    Existen muchos contratos y textos legislativos que nos permiten realizar un amplio estudio histórico de esta institución. Uno de los textos más importantes en la materia es el “Guidon de la Mer”. Este texto comienza definiendo el contrato de seguro como aquél en el que se promete la indemnización en caso de pérdida de las cosas que son transportadas por barco de un lugar a otro, todo a cambio del pago previo de un precio convenido entre el asegurado y el asegurador.

    En virtud de este texto, el contrato seguro se debía hacer por escrito en la póliza de seguro, debiéndose indicar en la propia póliza al menos el nombre del asegurado. Se reconoce también la libertad de asegurar cualquier tipo de mercancías, permitiéndose incluso que el objeto del contrato sea el cuerpo de la nave o el precio del flete.

    La elaboración de la póliza según este texto, debía ser realizada por un intermediario llamado Greffier des polices que debía sujetarse a un formulario fijo.

    Otro texto de importancia en el seguro es la legislación estatutaria de Savona, que creaba la figura de los “sensali” como intermediarios entre el asegurado y el asegurador que además estaban establecidos por el gobierno municipal.

    En Nápoles, en una pragmática de 1622 se exigía que los sensali dieran cuenta semanal de las pólizas de seguro que realizaban.

    En Inglaterra, el contrato de seguro marítimo se realizaba bajo una cláusula que recibía el nombre de Ships and Good Form. En este documento debía quedar recogido lo siguiente:

  • Fecha de suscripción del seguro

  • Nombre del asegurado y del asegurador

  • Mercancía objeto del seguro

  • Duración del contrato

  • La prima del seguro a pagar

  • La indemnización, en caso de daño o pérdida de la mercancía.

    • 40. 2. Ordenanzas de seguros marítimos de Barcelona, Perpignan, Burgos, Sevilla y Bilbao. La proyección mediterránea de las ordenanzas barcelonesas y la del seguro castellano en Brujas y Amberes.

    Las Ordenanzas barcelonesas en materia de seguro aparecen por primera vez en 1432 y en ellas se establecía que estaba prohibido la realización de seguros marítimos, ya fuera en Cataluña, ya fuera con mercaderes genoveses o florentinos.

    Estas Ordenanzas dejaron de estar vigentes en 1434. Al año siguiente, en 1435, aparecen las segundas Ordenanzas barcelonesas que van a sufrir algunas modificaciones en 1436.

    Hay Ordenanzas posteriores del año 1484, que son las que más van a influir posteriormente y que van a estar vigentes hasta la publicación del 1er Código de Comercio Español (1829). Estas Ordenanzas son el marco jurídico más importante en materia de seguro al influir en la regulación del seguro marítimo de Florencia y de la Toscana y también se manifiestan en la normativa de la localidad de Ancona de 1567 y en la regulación del seguro de Venecia en 1586, 1604 y 1624. Estas Ordenanzas de 1484 van a estar vigentes en Nápoles hasta el año 1610 y en Sicilia se utilizan durante los siglos XVI y XVII.

    Hemos de decir también que algunas localidades se copiaban las Ordenanzas de seguros de Barcelona, como se demuestra por ejemplo en un Privilegio Mercantil Valenciano de 1493, o en la normativa sobre seguros de Mallorca del S.XV.

    Aunque hay autores que consideran que el seguro marítimo en el ámbito atlántico y Cantábrico sigue las Ordenanzas de Barcelona, podemos afirmar que en realidad Burgos, Bilbao y Sevilla tienen normativa sobre seguros independiente.

    La primera legislación, en este sentido, es una Declaración de Póliza de seguro Burgalesa de 1514. Toda esa normativa tiene influencia en los Países Bajos y muy especialmente en las localidades de Brujas y Amberes donde existía un Consulado de Castellanos, a pesar de que también existía otro Consulado de catalanes.

    Pero la mayor protección internacional la tiene la Ordenanza de 1484 barcelonesa porque además de influir en los países italianos, influye también en Francia, exactamente en el “Guidon de la mer” del S.XVI y en Inglaterra porque el modelo de póliza que adopta la Loys Corporations en 1906, sigue el modelo florentino de 1523 que a su vez se basa en la Ordenanza catalana de 1484.

    La regulación actual del seguro marítimo en Japón se basa en el modelo de la Loys Corporations y por lo tanto indirectamente en el modelo catalán de 1484.

    40. 3. Partes contratantes y obligaciones derivadas. Asegurado. Aseguradores. Representantes. Primeras compañías de seguros.

    Respecto a las obligaciones hemos de distinguir entre el asegurado y el que ejecuta el acto de contratar el seguro como intermediario o representante del primero, estando el representante encargado de estipular el contrato y los límites del mismo. El asegurado es e destinatario del seguro y quien tiene derecho a la indemnización.

    Históricamente se han distinguido dos tipos de representación:

    • En nombre ajeno y por cuenta de otro.

    • En nombre propio y por cuenta de otro.

    En cuanto a la figura del tomador, es el que paga la prima o precio del seguro, que es habitual que coincida con el asegurado pero no tiene por qué.

    En cuanto a las obligaciones del asegurado destaca el declarar la cantidad y el valor de los bienes a asegurar, debiendo justificar la propiedad o el crédito que existe sobre esos bienes y no puede cambiar ni la nave, ni el viaje, ni el capitán, si fueron elementos esenciales dentro del contrato.

    En cuanto al asegurador comenzó siendo cualquier persona individual con la suficiente capacidad para asumir el riesgo que se derivaba del transporte de mercancías por mar.

    En algunos protocolos notariales se encuentran referencias a pluralidades de aseguradores, llegando incluso a la treintena. Esta situación era habitual en los viajes de gran dificultad

    Tanto las Ordenanzas de 1458 como la de 1484 determinan que en este caso (de pluralidades) existe la unidad de obligación de esos aseguradores con independencia de la fecha de contratación del seguro.

    En cuanto a las compañías de seguro, éstas nacen cuando se sustrae de los particulares la actividad asegurativa para trasladarla a manos de un tipo de responsabilidad colectiva enmarcada en el ámbito de sociedades anónimas.

    Al principio del Siglo XVIII, aparecen ya en la documentación catalana en materia de seguro marítimo, algunas compañías, pero no como aseguradores, sino como aseguradas. La primera compañía de seguros que tenemos documentada en Cataluña se constituyó en un documento privado el 24 de marzo de 1707, pero se tiene constancia de que alemanes e italianos contrataban con anterioridad seguros marítimos con establecimientos mercantiles en Barcelona

    40. 4. Elementos reales del contrato. “interesse assecurati”. El riesgo y su cobertura.

    El interesse assecurati puede ser definido como el interés en ser asegurado en la conservación de la mercancía porque existe un descubierto obligatorio y es el fundamento principal del seguro marítimo, sin el cual no existe dicho contrato. Para que exista seguro es necesario que éste no cubra la totalidad del precio o el valor de las mercancías sino una parte del mismo. Existe por tanto, un descubierto obligatorio cuyo asegurador es “el propio asegurado del seguro marítimo”.

    Con respecto a qué riesgos estan cubiertos por el seguro marítimo, se pactaba en los contratos un riesgo genérico que abarcaba todos los riesgos del mar, como eran maremotos, piratería, etc.

    Con respecto a la baratería hay autores que han demostrado que se incluía en las pólizas de seguro, pero hay otras pólizas que no lo cubrían.

    • Ripoll estimaba que el riesgo fundamental a cubrir era el naufragio de la nave.

    • Tristany establece por su parte, que no sólo el naufragio era riesgo fundamental, sino que deben de estar cubiertos los riesgos de incendios, muerte del esclavo asegurado, ataques de enemigos, robo de ladrones y echazón.

    Históricamente existen riesgos que nunca han estado cubiertos por el seguro marítimo, como por ejemplo:

    • la ruptura de recipientes que contengan líquidos como vinos o aceites.

    • fuga del esclavo o muerte natural del mismo.

    • que el vino se vuelva agrio durante el viaje.

    • secuestro o embargo del buque o de las mercancías por parte de las autoridades locales de un puerto.

    40. 5. Objeto del contrato de seguro: nave, mercancías, fletes, esclavos, etc,... El seguro “in quovis”.

    Pueden ser objeto del contrato de seguro:

    • Esclavos

    En este sentido el seguro marítimo se presenta no como un seguro de vida, sino como un seguro de daños o contra daños e infortunios, del que no había una mención específica ni en las Ordenanzas de 1458 ni en las de 1484, porque al esclavo se le consideraba genéricamente una cosa. Este seguro no incluía la muerte natural del esclavo.

    Sí que era una condición esencial del seguro que se mantuviesen condiciones mínimas de higiene para evitar un agravamiento innecesario del riesgo.

    El tráfico de esclavos fue habitual en Génova, Palermo y Cataluña. En estas zonas sí que se han encontrado algunos seguros de vida para esclavos destinados a la venta.

    • La nave

    Se configura en el seguro marítimo como un bien mueble y privado. Pero no cualquier nave podía ser asegurada, sino sólo aquella que cumplía las siguientes condiciones:

    • Que tuviese la capacidad de contener bienes, mercancías o seres humanos.

    • Que fuese capaz de flotar.

    • Que pudiese avanzar en el agua.

    • Que estuviese destinada al comercio o transporte de pasajeros.

    La nave se solía asegurar por un tiemnpo fijo, a veces junto a la mercancía transportada e incluso junto a los fletes. El riesgo comenzaba en el momento de la firma del contrato ante notario y durante el período pactado la nave quedaba asegurada con independencia de las rutas que realizase.

    • las mercancías

    Eran el objeto más habitual de seguro marítimo que se realizaba para asegurar el traslado o el transporte de unas mercancías en un itinerario concreto.

    Las mercancías se clasificaban en fungibles y no fungibles, en específicas y genéricas y en esclavos.

    Un modelo concreto de cosa concreta muy habitual fue el seguro de dinero, donde se tenía que estipular el tipo de moneda asegurada.

    También podían ser objeto de seguro marítimo el oro y otras cosas de valor. Este hecho no se regulaba específicamente pero tampoco se prohibía en las Ordenanzas Barcelonesas de 1432, 1435, 1452, 1458 y 1484. Sí que se establecía que debía establecerse una garantía especial de seguridad y puntualizarse el objeto, el número, el peso, el corte y el valor real.

    Seguro “In Quovis” es aquel realizado sin determinación de la nave ni el riesgo, no se indica cual es la embarcación que ha de asegurarse ni el buque sobre el que se depositarán las mercancías. Las Ordenanzas barcelonesas no admiten este seguro en su mayor parte, aunque sí son admitidos por algunos textos italianos. Quizás sea probable que el más antiguo seguro “In Quovis” sea uno realizado en Génova en 1350.

    40. 6. Aspectos procesales del seguro y garantías del cumplimiento de las obligaciones de las partes.

    Tanto en el Consulado de Mar de Barcelona, como en los de Mallorca, Valencia y Perpignan se siguió un modelo unitario en materia de procedimiento mercantil, en el ámbito del seguro, siendo competente la jurisdicción consular.

    Para analizar el procedimiento en relación al contrato de seguro marítimo, ha de acudirse a las Ordenanzas de los documentos de aplicación del Derecho y a la Literatura jurídica catalana.

    En el capítulo X de las Ordenanzas de 1458 se prohibía el planteamiento de acciones relativas al seguro marítimo al margen de la Corte consular, de forma que se anulaba cualquier tipo de fuero o privilegio que tuviese alguna de las partes. Esa prohibición se mantiene en el capítulo XI de las Ordenanzas de 1484 que determinan que si el asegurado requería el pago ante otra Corte, perdía su derecho.

    Sin embargo han existido casos de pleitos sobre seguro marítimo en la Real Audiencia de Cataluña que para resolverlos seguía las Ordenanzas Barcelonesas y el LCM.

    Tema 41 Echazón y baratería.

    41. 1. Concepto y razón de ser de la echazón, desde la legislación rodia al derecho inglés del siglo XIX.

    Conforme al art. 811 del Código de Comercio de 1.885, reciben el nombre de averías gruesas o comunes todos los gastos o daños que se causen deliberadamente para salvar al buque su cargamento o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo.

    La avería dentro de la cual podríamos históricamente incluir a la echazón es tan antigua como la navegación y aparece en muchos textos de la antigüedad como el Talmuth de Babilonia y en los Hechos de los Apóstoles.

    De las leyes de los rodios, incorporadas después al Digesto podemos deducir que la avería común requería:

    1º.- Pérdida o daño de la propiedad.

    2º.- Que se hiciera intencionadamente con el propósito de salvar otra propiedad.

    3º.- Del sacrificio se tenía que producir efectivamente la salvación de la nave o de las mercancías.

    Durante la Edad Media y E. Moderna la echazón fue una medida muy frecuente, debido a la deficiente técnica utilizada en la construcción de las naves, así como por la inexistencia de normas que regulasen la carga, con lo cual en una tempestad era muy fácil no poder mantener la flotabilidad y como consecuencia era necesario arrojar por la borda la totalidad o parte de las mercancías para poder seguir navegando. Ya en esta época la Echazón aparece recogida en el Fuero Real, en Las Partidas, en el Constitutum usus de la ciudad de Pisa del año 1160, en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y en las Reglas de York y Amberes del año 1924, muchas de ellas vigentes aún en nuestros días.

    En el moderno derecho inglés de los siglos XIX y XX la echazón es un acto para el bien común de todos los intereses, es decir: cargamento, buque y fletes.

    41. 2. Principales problemas que plantea antes de producirse y durante la formalidad propiamente dicha de la echazón.

    Los problemas que plantea la echazón podemos clasificarlos en 3 grupos:

  • Cuestiones que se plantean antes de que se produzca la echazón. Quien debe decidir la conveniencia de llevarla a cabo y cuáles son sus condiciones.

  • Aquellas que se plantean mientras la echazón está teniendo lugar. Se ha de decidir en éste momento qué formalidades hay que observar, en qué orden se han de arrojar los géneros, quién debe arrojarlos y quién debe constatar lo que se está arrojando por la borda.

  • Aquellas que se plantean después de que la echazón haya tenido lugar. En este momento se ha de decidir qué mercaderes deber ser indemnizados por la pérdida de sus mercancías, y cómo se han de valorar las mercancías salvadas.

    • En cuanto a la indemnización hay que aplicar las normas fundamentales de la equidad. En este sentido hay algunos aforismos clásicos que deben ser aplicados, como por ejemplo “la equidad suple la omisión de la ley”, “El demasiado rigor es injusticia” o “En la duda se exige lo que es menos oneroso”.

    La echazón NO ha sido objeto de una regulación idéntica en todas las épocas, ni en todos los países, no obstante vamos a centrarnos en la regulación que realiza de la misma el Libro del Consulado de Mar (LCM) y el derecho inglés.

    A -Causas de la echazón:

    El LCM, no ofrece una definición exacta de lo que debe considerarse echazón sino que se limita a denominarlo GIP o GEC, no obstante el capítulo 96 de este cuerpo legal recoge los tres principales casos de echazón:

    1º.- Durante una tempestad que ponga al buque a punto de zozobrar.

    2º.- Cuando el buque es acosado por naves enemigas.

    3º.- Por cualquier otra “aventura”.

    Hemos de entender por “aventura” la propia salud pública, en el supuesto de que se diera el caso de mercancías putrefactas a bordo.

    B - Condiciones de la echazón:

    La primera y principal es el consentimiento o acuerdo de los dueños de las mercancías, esta regla general admite diversas variantes.

    a- Si los mercaderes están en la nave la echazón se produce a iniciativa del Patrón de la embarcación, previo consejo del Contramaestre. En este caso el Patrón ha de advertir públicamente a los mercaderes de los peligros que se corren si no se arrojan las mercancías al mar. Hecha esta pública advertencia, se precisa la conformidad de todos los mercaderes o de la mayoría de los mercaderes. Es decir, se ha de proceder a una deliberación y posterior votación a fin de evitar posibles reclamaciones.

    b- Si los mercaderes no están en la nave. Es decir, que embarcaron las mercancías y se quedaron en tierra. En tal caso todo el procedimiento anterior se sustituye por lo que diga el Capitán de la nave, que se subroga en el lugar de los mercaderes, contando siempre con el Consejo del Contramaestre y de parte de la tripulación de la nave.

    c- Prevé también ,el LCM, las circunstancias de que la echazón deba producirse una vez que los mercaderes hayan desembarcado y estén en el puerto, en este caso sólo se exige el consentimiento de los criados de los mercaderes, si es que hubiera alguno a bordo.

    En todos estos casos el Escribano de la nave, deberá hacer constar en el cartulario de la nave todos aquellos acuerdos a los que se hubiera llegado entre los mercaderes, si falta el escribano, el Patrón deberá repetir o mandar repetir los acuerdos.

    A pesar de todas estas garantías, puede ocurrir que algún mercader sospeche que ha sido objeto de fraude, en tal caso, si consigue probarlo, quienes cometieron el fraude, deberán responder de los daños causados, sin embargo, quien impugne la echazón realizada con el consentimiento de toda la tripulación, si no puede probar una razón suficiente para su impugnación, deberá responder de todo daño, perjuicio o gasto que se le haya provocado al Patrón de la nave a causa del litigio suscitado contra él, puesto que existe la presunción, salvo prueba en contrario, de que lo realizado por el patrón con el consentimiento de toda la tripulación está bien echo.

    C - Formalidades para realizar la echazón:

    La iniciativa material de echar por la borda las mercancías debe surgir del dueño de las mismas, sin embargo esta operación quedó reducida a un mero símbolo, es decir, comenzaba el mercader siguiendo luego los marineros más hábiles y rápidos.

    En cuanto al orden en el que se han de arrojar las mercancías, el LCM no establece ningún orden. Sin embargo en Las Costumbres de Tortosa de 1.279 se establecen que se arrojará primero el género más vil.

    Tanto el acuerdo para proceder a la echazón como su realización, debía ser objeto de constatación fehaciente a fin de evitar todo fraude o error, esta constatación debía realizarse en ACTA del Escribano de la nave y en su defecto era necesario el testimonio de los propios marineros, lo cual supone una excepción a la regla general “que prohibe a los marineros prestar testimonio durante el viaje”.

    41. 3. Indemnización.

    Una vez que los géneros han sido arrojados y que se ha conseguido el objetivo de salvar la nave, debe tener lugar la indemnización de aquellos mercaderes que han perdido sus mercancías. Ante la duda de si deben ser indemnizados todos los mercaderes:

    -El LCM, en los capítulos 100 y 115 establece que en el caso de que se hayan de arrojar mercancías no manifestadas al escribano sus dueños no debían ser indemnizados, esta medida obliga a manifestar las mercancías al escribano, bien antes de zarpar o durante el viaje. La razón de esta medida es una amenaza, un posible castigo para que se declaren todos los géneros que hay a bordo y se trata de disposiciones justas porque quien ha embarcado los géneros ocultamente para ahorrarse los gastos del transporte debe sufrir las consecuencias en casos de echazón.

    Igualmente en el capítulo 257 del LCM se plantea la posibilidad de que vayan ocultos en cajas, baúles, fardos, etc... cosas de valor no declaradas; si se arroja este bulto al mar no se deberá indemnizar más que por el género cuyo transporte que el mercader contrató con esta medida se evita que personas con pocos escrúpulos se lucren con la echazón, afirmando haber arrojado géneros valiosos y exigiendo ser indemnizados por ellos.

    Para indemnizar algo hay que conocer su valor, y éste será distinto según los puntos geográficos; a este respecto las fuentes establecen 3 criterios:

    1º.- El LCM , establecía que si la echazón había tenido lugar en la 1ª mitad del viaje se tomaría el coste de las mercancías según el puerto de partida. Si por contra ocurría en la 2ª mitad del viaje, se le daría a las mercancías el valor del puerto de llegada.

    2º.- Las fuentes romanas: disponían que se debían valorar los géneros según el precio de compra, puesto que es el daño y no el lucro (beneficio) lo que hay que indemnizar.

    3º.- Las Ordenanzas de Pedro IV , frente a estas 2 opiniones, establecen que se debe fijar el precio de las mercancías tanto salvadas como perdidas según el valor que alcancen en el puerto en el que sean descargadas.

    Una vez que se ha procedido a la valoración de los géneros perdidos se a de proceder a determinar la contribución de los diversos beneficiados para que aquellos que han arrojados bienes de su propiedad no resulten totalmente perjudicados.

    El LCM. extiende la obligación de contribuir a :

    1º.- Las mercancías salvadas contribuyen en relación al precio determinado por su valor. Aparece en el LCM, también las Ordenanzas de Pedro IV “El Ceremonioso” prevén un caso en el que las mercancías no se ven obligadas a contribuir, lo cual se produce cuando se han tirado al mar mercancías colocadas sobre la cubierta del barco por el patrón o su sustituto sin consentimiento del dueño, en caso de que esto ocurra, la pérdida de las mercancías recaerá únicamente sobre el patrón y no sobre el mercader.

    También incluimos dentro de las mercancías salvadas la pacotilla del marinero que consiste en un género que el marinero compra en los puertos en que va atracando y que tiene derecho a transportar gratuitamente, no tiene porqué contribuir a la echazón.

    2º.- La nave si se ha salvado contribuye a la echazón.

    3º.- El flete.- No se cobra por las mercancías que no se han salvado, pero sí por as que se han salvado, y el precio de estos fletes contribuyen a la echazón. El salario de los marineros tampoco forma parte de la contribución a la echazón.

    Se establecían medidas cautelares de procedimiento, una vez llegadas a puerto, el capitán podían impedir la descarga de las mercancías salvadas para que contribuyeran al pago de los restantes mercaderes.

    También hay prácticas en el derecho inglés o en el Código de Comercio español de 1829 y 1885 que señalan la importancia de la echazón, de la consulta previa al piloto por parte del capitán, la consulta a otros oficiales de la tripulación, la audiencia de los interesados si están en el buque, etc...

    Responsabilidades especiales, pueden darse en el caso de la echazón culpable, cuando el capitán ha permitido que el buque sea cargado por encima de sus posibilidades ordinarias, o bien el caso del mercader que ha introducido subrrepciamente mercancías en el buque no declaradas; en el primer caso la responsabilidad es del capitán y en el segundo es de los mercaderes. Y si no fuera suficiente con los bienes de estos para resarcir a los demás, entonces se les debe prender, entregarlos a la justicia y mantenerlos encarcelados hasta que puedan contribuir con sus bienes, muebles o inmuebles.

    41. 4. La baratería en la jurisprudencia y en la literatura jurídica.

    Dentro del concepto de baratería se incluyen los actos voluntarios erróneos cometidos por el capitán de la embarcación o por parte de la tripulación en perjuicio de los armadores o de los fletadores, o también de los asegurados, y se entiende tanto como acto como una omisión.

    Es difícil saber la etimología del término que puede ser del griego PRATTO, que sería obrar con el sentido de permutar una cosa por otra, o bien del término BARATHRON, que sería abismo, en Atenas lugar donde se arrojaban los condenados. En el diccionario baratear en castellano es dar una cosa por menos de un precio ordinario y también es el delito del juez que admite dinero o regalos para dar una sentencia aunque haya sido justa.

    La baratería tiene que ser cometida por la tripulación o por el capitán y no por otras personas, hay sin embargo quienes han señalado otros sentidos de la palabra baratería: en la Crónica de Pedro el Ceremonioso es el equivalente a trato fraudulento, en la obra de “El sueño” sería sinónimo de crimen, de cosa vil cometida por una persona (BERNAT). Hay quien le atribuye un origen céltico derivado de la palabra MRATH, algo así como sedición, que se encuentra en el bretón y en el galés.

    La simple negligencia no constituye baratería, pues no se trata de una acción errónea con objeto de causar perdida o daño al buque o a su carga.

    -Dentro del derecho inglés: Se consideran actos de baratería los siguientes:

    1.- Desfondamiento o apertura de rumbos = agujeritos al buque con intención maliciosa.

    2.- Incumplimiento voluntario de las reglas de navegación.

    3.- Burlar un bloqueo comercial con riesgo de detención o captura.

    4.- Realizar contrabando sin consentimiento del armador.

    La ley sobre la seguridad de la navegación y el comercio marítimo de 1825 dedica cinco artículos a la baratería, indicando que todo capitán, patrón o piloto encargado de llevar una nave dedicada al comercio de una operación fraudulenta hacen perecer la nave, el código establecía la pena de muerte.

    Después se señala también como baratería el fraude en favor de los propietarios del navío, o el fraude en perjuicio de los armadores, u otras personas interesadas en el buque.

    En el Derecho Francés la echazón sin razón, el emprender una falsa ruta peligrosa, el dar lugar a que las autoridades confisquen el buque o la carga, también se considera baratería.

    En la literatura jurídica se ha planteado si el seguro cubre o no la baratería:

    • BARTOLOMEO BOSCO, excluye el riesgo de baratería de su cobertura por el seguro.

    • F. ROCCO, igualmente excluye que los aseguradores tuviesen que cubrir este riesgo.

    • PEDRO SANTERNA, distingue el supuesto en que sea el asegurado el que haya nombrado al capitán de la embarcación de otras circunstancias en orden a que sea cubierto o no por el seguro.

    • BALLDASSERONI, comenta diversos aspectos relacionados con la baratería, las acciones que nacen y se derivan de la baratería, la pacotilla del marinero, la baratería formal y permuta, y la prueba de la baratería.

    • CARLO TARGA define la baratería como el siniestro doloso y voluntario en perjuicio de los mercaderes, y según el Estatuto criminal de Génova debían pagar con sus bienes los defraudadores.

    Dentro de la baratería no se incluyen los peligros de los mares ni accidentes ni peligros fortuitos.

    Y en el Derecho italiano, Código de Comercio de 1882, se indica que en sentido genérico la baratería comprende el dolo, la culpa, impericia, imprudencia y todos aquellos hechos que no constituyan delito cuando de lugar a una acción en responsa del capitán.

    El proyecto ministerial italiano del Código para la marina mercantil, definía el delito de baratería como cualquier maquinación dolosa por el capitán o persona de la tripulación en contra de armadores, cargadores y aseguradores o de otros interesados en el buque o la carga.

    Tema 42 Los consulados de mar y tierra castellanos

    42. 1. Significados diversos de la palabra cónsul.

    Nos interesan los consulados de mar, pero existen otros significados de la palabra cónsul que no tienen que ver con los buques , por ejemplo en el Mundo romano para los cónsules o en la Revolución Francesa encontramos tres cónsules. Pero este término es anterior; están los cónsules justicie, nombre que recibían en Italia los magistrados encargados de la función jurisdiccional-civil en los municipios.

    Cónsules episcopi, se encuentran en Milán en 1817 y son un cargo episcopal transformado en otro ciudadano, en Bolonia, en el siglo XII eran nombrados por el obispo.

    Cónsules portae, eran funcionarios encargados de la custodia y vigilancia de una “Puerta” o barrio. En Gaeta (Salerno) los cónsules son los terratenientes y grandes propietarios.

    En determinados oficios medievales y de la Edad Moderna son los representantes de los trabajadores de ese gremio.

    En municipios catalanes denomina a cargos municipales que en otros sitios son concejales. Los que encontramos también en Tarragona y en Lérida.

    Hay otros términos como los cónsules bobacteriorum, que existen en Roma en Época medieval y Moderna, que cobraban impuestos a los campesinos fuera de la ciudad, su existencia data de 1188.

    Cónsules Paraticurum, aparecen nombrados en un libros francés de 1108.

    Cónsules de los artes, con jurisdicción en oficios como la seda.

    Cónsules rurales, que son los de los municipios rurales que administraban justicia en materias civiles y penales fuera de los casos de alto crimen y tenían unas competencias y atribuciones similares a los de los cónsules de las ciudades; diferenciándose en su sujeción y obediencia a un señor y en el acto de juramento de asumir el oficio que iban a desempeñar.

    Cónsules Civium, que aparecen en Colonia en 1120, en relación a la determinación del precio del vino y del trigo, y los cónsules terrae que tienen competencias judiciales en Vabiera a finales del Siglo XIII.

    42. 2. Los consulados de mar y tierra castellanos.

    Estos consulados surgen por la necesidad de encontrar una jurisdicción mercantil independiente de la civil, más rápida, más ágil y con criterios de economía procesal.

    Los consulados castellanos son de mar y tierra, el primero es el de Burgos, que se encargaba de todo el comercio del norte, y se creó en 1494. En 1511 se crea el consulado de Bilbao, que tiene un régimen parecido al de Burgos y una actividad tutelar sobre los mercaderes de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, este consulado (Bilbao) cuenta con diversas ordenanzas. Estas ordenanzas se dieron a lo largo de los siglos XVI, XVII y dos de ellas a principios del XVIII. Las más famosas las últimas de 1737.

    En 1543 se estableció el consulado en Sevilla, en 1603 el de Méjico, en 1618 el de Lima.

    El consulado de Mar de Málaga se crea en 1785 por una Real Cédula de se año donde se establecía que debía seguir el modelo de Sevilla, pero sus ordenanzas no se elaboraron hasta 1824, y no se promulgaron hasta 1829, por lo que serían rápidamente derogados por el Código de Comercio de Sainz de Andino de ese año.

    Las ordenanzas de Málaga tenían 1162 artículos y copiaban en gran parte las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Las de Málaga influyeron en la redacción del Código de 1829 y son las primeras que recogen la suspensión de pagos como fase previa a la quiebra.

    Con el Código de 1829 se derogaron todos los consulados y en 1830 se crearon los tribunales oficiales de comercio, pero en 1868, con el Decreto de unificación de fueros también fueron suprimidos.

    42. 3. Los consulados de mar de Barcelona, Mallorca, Valencia y Perpignan.

    El Consulado de Mar de Perpignan sigue el precedente de los consulados de Barcelona, Valencia y Mallorca, pues en su normativa recoge expresamente, el privilegio del consulado de Mallorca, que sigue al de Valencia, y el privilegio de Pedro III sobre la actividad de los cónsules de Barcelona.

    En Perpignan los cónsules poseían la misma jurisdicción que los de Barcelona, siendo designados anualmente.

    El consulado de Perpignan fue creado por un privilegio fundacional de Juan I en 1388, donde se determinaban las competencias que iban a tener. Otro privilegio de 1396 le concedía la facultad de conocer todos los pleitos que se originaran en Perpignan y los que se ocasionasen fuera pero tuvieren como parte a una persona originaria de Perpignan o a un extranjero con su residencia habitual allí.

    Los cónsules de Perpignan eran competentes no sólo en cuestiones marítimas, sino también en general en materia de contratos y compraventa, y tenían jurisdicción tanto en tierra como en mar. El procedimiento que seguían era el establecido por Pedro III en 1343 donde se regulaba la recusación de los testigos, la demanda o el sistema de alegaciones, permitiéndose que la sentencia fuera verbal, salvo que una parte solicitara la forma escrita en la sentencia.

    A partir de 1423 se ordenó a los cónsules de Perpignan que juzgasen en base al Libro de Consulado de Mar, y no siguiendo el Derecho Romano. Ya en 1790 se crearon unos Tribunales de Comercio que sustituyeron a los tribunales consulares en Perpignan.

    La conexión del Consulado de Perpignan con el de Barcelona también se manifiesta en una serie de usos observados en la práctica procesal y que imitaban al de Barcelona.

    42. 4. Los consulados ultramarinos catalanes y mallorquines y los consulados de castellanos en Bélgica e Italia.

    Los consulados ultramarinos integraban a los representantes de Cataluña en las diferentes localidades extranjeras, donde existían núcleos de mercaderes catalanes y su poder derivaba del nombramiento de que eran objeto en Barcelona. Se les considera una institución de derecho público internacional, que tenía como misión: La protección de los mercaderes catalanes, especialmente en Italia y en el sur de Francia.

    El más importante económicamente y que tenía la hegemonía era el consulado de Parlermo, cuyo cónsul era nombrado directamente por el Consell de Barcelona y tenía como misión: Trasladar las disposiciones del Concell a los demás consulados.

    Los cónsules ultramarinos también tenían como misión facilitar los intercambios mercantiles, actuando como mediadores ante el poder público de la localidad donde actuasen mercaderes catalanes.

    Dentro de los Cónsules ultramarinos, existían 2 tipos:

  • Cónsules Missi, que eran nombrados directamente por Barcelona.

  • Cónsules Electi, que eran elegidos por los propios mercaderes de la localidad donde iban a ejercer su representación, este era el caso del consulado catalán en Brujas.

    • Frente a estos dos tipos genéricos, hubo ocasiones en que los cónsules fueron elegidos por las autoridades de la localidad donde iban a ejercer sus funciones.

    El Consulado de Mallorca consiguió tener algunos cónsules ultramarinos diferentes a los nombrados por el consulado de Barcelona en una misma localidad, a pesar de que se desarrollo un largo contencioso al respecto entre Mallorca y Barcelona.

    42. 5. Otras modalidades consulares: de mar y de agua dulce, náuticos y náuticomilitares.

    Cónsules de mar y de agua dulce

    El primer texto que recoge la existencia de cónsules de mar y de agua dulce es de 1248 y lo establece en Tortosa.

    Esos cónsules fueron inicialmente competentes en todo lo referente a naufragios.

    Por la normativa que se conserva, no se sabe cuál es el límite concreto de las competencias de este tipo de cónsules, pero sí parece demostrado que, debido a la presencia de genovesses y pissanos en Tortosa, los cónsules de mar y agua dulce no son más que una copia de una institución similar que existía en Pissa y que extendía su competencia también sobre aguas fluviales.

    Posteriormente fue encontrado un documento de 1148 que demostraba la existencia de un cónsul de Narbona, que era una localidad interior de Tortosa.

    Cónsules náuticos y náuticomilitares

    En cuanto a los cónsules náuticos y náuticomilitares son instituciones de derecho público marítimo que aparecen por primera vez en un texto normativo catalán llamado Ordenanzas de la Rivera de Barcelona de 1258. En él, se establecía que éstos cónsules debían ir en las embarcaciones siendo elegidos por los miembros de la tripulación y en ella ostentaban la autoridad por encima del capitán, del propietario de la nave, de la tripulación y de los mercaderes. Esas ordenanzas de 1258 consideraban obligatoria la presencia de estos cónsules llamados próceres en las naves dedicadas al comercio. Sin embargo, el LCM consideraba esa presencia facultativa. En las Ordenanzas de 1258 se establecía que los próceres tenían que elegir a cinco personas para formar un consejo para la toma de decisiones y que los próceres estaban sometidos en el ejercicio de su cargo al juramento que habían prestado a la tripulación, al LCM y en general, a todo el derecho marítimo catalán vigente.

    42. 6. Jurisdicción marítima y procedimiento mercantil.

    La existencia de una jurisdicción marítima o mercantil independiente de la civil u ordinaria, ya aparecía manifestada en el Liber Iudiciorum cuando regulaban la institución de los Telonarios, que eran jueces mercantiles independientes. Esa especial jurisdicción se mantuvo durante la Edad Media y se vio proyectada en los consulados de mar, que desde sus orígenes tuvieron competencia en todo tipo de asuntos marítimos, y a partir de 1401 también en algunos asuntos terrestres.

    En cuanto al procedimiento a seguir, las partes podían presentarse en el consulado sola o con abogado y allí presentaban la pruebas testificales y documentales. Después los cónsules se reunían con el consejo consular y dictaban sentencia oral o escrita a requerimiento de parte. Esa sentencia podía ser apelada en un plazo máximo de 10 días desde que se emitió a otra instancia dentro del consulado que era el juez de apelaciones. Este juez, escuchaba a las partes y a los dos cónsules que habían dictado sentencia y debía resolver la apelación en un plazo máximo de 30 días, siendo esta sentencia inapelable. Por lo que se refiere a la ejecución de la sentencia, esta podía realizarse tanto sobre los bienes muebles como sobre los inmuebles del condenado.

    F.- DERECHO INTERDISCIPLINARIO

    Tema 43 Derecho concursal

    43. 1. Preconceptos jurídicos en el mundo primitivo sobre la insolvencia.

    El derecho concursal es un derecho que agrupa diversos aspectos del derecho privado, el penal, el procesal, y el mercantil. Y tiene sus primeros antecedentes legales en el Derecho Romano. Sin embargo, existen algunas manifestaciones en el Derecho primitivo como por ejemplo en Babilonia donde la persecución de los deudores insolventes se caracterizó por tremendos castigos físicos y al igual ocurrió en Egipto es el Derecho Romano donde se distingue la persecución de las deudas dirigida contra las personas o contra los bienes.

    43. 2. Ejecución personal y ejecución patrimonial en el derecho romano. Bonorum venditio, cessio bonorum y bonorum distractio.

    La institución de la quiebra no existe como tal en el derecho romano, pero sí existe un procedimiento de carácter ejecutivo, bien sobre la persona del deudor, es decir, una ejecución personal bien sobre los bienes del deudor, es decir, una ejecución patrimonial.

    La primera vez de que se tiene constancia de este proceso es en la Lex Poetelia Papilia del año 326 a.C., donde la ejecución personal aparece como forma de cobrar al deudor la ejecución patrimonial.

    Aparece en al roma clásica y tiene tres formas:

    1º Bonorum venditio, 2º Cessio bonorum, y 3º Bonorum distractio.

    La bonorum venditio, un edicto establecía los diferentes supuestos en que los acreedores podían solicitar a un magistrado la entrega de los bienes de un deudor. Inmediatamente se decretaba embargo cuando el deudor fuese condenado por sentencia judicial y ello daba lugar a la missio in bona, que era el expediente procesal que permitía la venta del patrimonio del deudor.

    En cuanto al poder que la missio in bona otorgaba a los acreedores, Paulo consideraba que en ningún momento se atribuía la posesión a los acreedores sino sólo una mera custodia o depósito de los bienes del deudor.

    Según Gallo, ese depósito era por 30 días si el deudor vivía o de 15 si ya era difunto, y en ese plazo debía anunciarse públicamente la ejecución patrimonial de ese deudor con la consiguiente infamia de él mismo. El magister bonorum era el encargado de realizar el inventario de los bienes del deudor que tenía que aprobar el pretor y después se pasaba a la venta en bloque de todo el patrimonio del deudor en pública subasta y la entrega del haber líquido a los acreedores.

    La cessio bonorum, era la cesión voluntaria por parte del deudor de sus bienes a los acreedores, en ese caso, el deudor se liberaba del patrimonio de ejecución patrimonial y de la infamia.

    Pero si los bienes no eran suficientes, los acreedores podían acudir a la ejecución patrimonial de futuros bienes del deudor.

    La bonorum distractio, era una forma de ejecución patrimonial privilegiada reservada originariamente para las personas de rango senatorial y posteriormente para los incapaces.

    43. 3. Derecho visigodo. Regulación normativa concursal en el Derecho castellano bajomedieval y moderno.

    En el derecho visigodo se recoge la aplicación de prisión por deudas. En el Líber Iudiciorum hay dos leyes en las que se regula el derecho concursal.

    La primera es la Ley 8º del título 5º del libro 2º, que regula el caso de un deudor frente a un sólo acreedor estableciéndose que el impago se sancionaba en este caso con la duplicación y triplicación de la cantidad de vida.

    La segunda es la Ley 5º del título 6º del libro 5º, que recoge la posibilidad de que haya un deudor frente a varios acreedores estableciéndose que estos son pagados no por el orden de creación de los créditos sino por el orden de solicitud del pago, si existiesen solicitudes simultáneas se atendía a la cuantía del crédito pagándose primero el más mayor.

    En el derecho altomedieval, los fueros también regulan la insolvencia, castigándola y sometiendo al deudor a pena privativa de libertad.

    En el derecho francés y en el italiano, se protege por encima de todo la publicidad en el procedimiento de quiebra, de forma que sólo al estado le corresponde la represión de la quiebra.

    Cuando se produce la recepción del derecho común en la baja edad media, se desarrolla una importante normativa y literatura jurídica en relación al concurso de acreedores.

    Con anterioridad, los juristas de los siglos XIII, XIV y XV, comentaron las fuentes del derecho romano, especialmente en materia de cesión de bienes, y llegaron a la conclusión de que la cesión de bienes podía realizarse no sólo personalmente, sino que era valido también mediante mensajero o carta. Igualmente se entendía que aunque el sujeto principal de la cesión era el deudor, también tenía relevancia la aceptación de los acreedores.

    En la edad media se entendía que, en base a las leyes romanas, para que un deudor pudiese ceder unos bienes, era necesario que fuese persona adulta con la suficiente capacidad jurídica.

    En las Partidas, desaparece por primera vez en un texto la posibilidad de que el deudor obtuviese de los acreedores la llamada “quita y espera” que podía ser concedida por privilegio real o por convenio del deudor con los acreedores.

    En el Fuero Real, la insolvencia recibía un tratamiento influenciado por el Derecho Romano y Visigodo que se basaba en 3 puntos fundamentales:

  • El deudor que tenía muchos acreedores pagaría primero al primero en el tiempo.

  • Era obligatoria la intervención en el procedimiento de un juez.

  • Se permitía la entrega del cuerpo del deudor a los acreedores en caso de incumplimiento.

    • En el Derecho castellano en la Edad Moderna existen 2 disposiciones importantes: una de 1750 y otra de 1590, que eran aplicables a todas las personas naturales o extranjeras que estuviesen en el reino de España.

    Se permitía la prisión de los comerciantes hasta que acabara el pleito o se pactase algún convenio con los acreedores y si esto último ocurría, el deudor tenía que prestar fianza y en ningún caso el aplazamiento del pago acordado podía superar los 5 años. Antes de ser oído el deudor tenía que entregar todos sus libros mercantiles, una relación escrita de las deudas y de los depósitos de bienes en manos de terceros que tuviesen y manifestar todos sus derechos, acciones y bienes.

    43. 5. La quiebra y el procedimiento de quiebra en los derechos catalán y Valenciano.

    En el libro del Consulado de Mar, aparece la regulación de la quiebra de los mercaderes, de los compradores de naves.

    Se recoge en el mismo, el establecimiento de la prisión por deudas, y la aplicación de la misma, que tiene su origen en un privilegio de 1432, que decretaba la prisión por deudas del quebrado, a no ser que demostrase que la quiebra se produjo por causa fortuita.

    En las Cortes de Barcelona de 1300 y 1493, las de Monzón de 1510, y las de Lérida de 1301, se recogieron también disposiciones sobre la quiebra. Por lo que se refiere a las clases de quiebra, no hay una clara distinción, ni en el derecho catalán o Valenciano, ni en el municipal, por lo que fue la doctrina de la época la que distinguió los siguientes tipos:

  • Quiebra por infortunio, como por ejemplo, una tempestad o el ataque de piratas.

  • Las que se originan por culpa propia.

  • Las que se originan por culpa propia y situaciones de desgracia.

    • En cuanto al procedimiento de quiebra, podemos ver como en el derecho catalán y Valenciano, el procedimiento se podía desarrollar tanto ante la jurisdicción marítima como ante las cortes judiciales ordinarias.

    En todo caso, los pasos que se debían seguir eran:

  • Publicación de la quiebra por diversos lugares donde el quebrado hubiera ejercido su profesión.

  • Conducir al quebrado a prisión.

  • La realización de un inventario y el depósito de los bienes.

  • La creación de la masa de la quiebra.

  • La venta y distribución del haber líquido entre los acreedores.

    • Las Ordenanzas de Barcelona establecían un plazo de 6 meses desde la reclamación del cobro por los acreedores y de sólo 10 días para los acreedores que hubieran manifestado su deuda una vez proclamada ya la quiebra.

    43. 6 Quiebra y clases de quiebra en el Code de commerce de 1807, Ordenanzas de Málaga de 1824-29, y Código de comercio de 1829.

    El Código de Comercio francés de 1807 está claramente influenciado por la normativa italiana y distingue entre 3 tipos de quiebra:

  • La quiebra de los atrasados, que eran aquellos que tenían bienes suficientes pero por algún impedimento no podían pagar el día estipulado haciéndolo más tarde con o sin indemnización, dependiendo de lo que pactara con el acreedor.

  • Quiebra culpable que daba posibilidad a solicitar a los acreedores la “quita” para poder pagar el día convenido.

  • Quiebra fraudulenta cuando el impago se producía por dolo o fraude.

    • Por lo que se refiere a las Ordenanzas de Málaga de 1824-29, en ellas aparece la regulación de los tipos de quiebra y también el concepto de la suspensión de pago. En este caso, como un procedimiento de carácter independiente y autónomo a la quiebra, y no como un tipo de quiebra tal como ocurría en códigos anteriores. Por su parte, el código de comercio de 1829, junto a la ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas del comercio consagran la autonomía de la quiebra como sistema concursal propio de los comerciantes exclusivamente.

    El Código de 1829, distingue 5 clases de quiebra:

  • Suspensión de pago, considerándose quebrado de primera clase al que tenía bienes suficientes pero suspende temporalmente sus pagos para solicitar a los acreedores un plazo mayor o una reducción en el crédito.

  • Insolvencia fortuita, que es la del comerciante al que le sobreviene una serie de infortunios.

  • Quiebra culpable, ocasionada por culpa, negligencia o imprudencia del comerciante.

  • Quiebra fraudulenta, caracterizada por el dolo o el fraude en los actos del quebrado.

  • Alzamiento u ocultación de bienes.

    • Por lo que se refiere a la Administración de la quiebra una vez que esta se declaraba se procedía:

    • primero, a la ocupación de los bienes del quebrado y entrega de los mismos a un depositario

    • segundo, nombramiento de los síndicos de la quiebra que eran aquellas personas encargadas de liquidar el patrimonio del quebrado gozando para ello de facultades administrativas.

    • tercero, realización de un inventario de los bienes en presencia del quebrado o un representante.

    • Cuarto, proposición de venta que realizan los síndicos.

    • Quinto, determinación del justiprecio.

    El procedimiento de quiebra finalizaba mediante la celebración de un convenio entre los acreedores y el quebrado por el cual se rehabilitaba a éste, no pudiendo ser nunca rehabilitado un quebrado alzado o fraudulento. La obtención de ese convenio acababa con todas las actividades legales que se derivan de la declaración de quiebra.

    43. 7. La suspensión de pagos desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737 a la Ley de 26 de julio de 1922.

    · Ordenanzas de Bilbao de 1737, en ella aparece ya reguladas tanto la quiebra como la suspensión de pago siendo ésta última un tipo de quiebra en estas ordenanzas. Así se distinguen 3 tipos de quiebra:

  • Se denomina quiebra de los atrasados, propia de los comerciantes que tienen dinero suficiente pero que retrasan accidentalmente el pago para realizarlo posteriormente con o sin intereses.

  • Son los quebrados sin culpa que son los comerciantes que han llegado a la situación de quiebra por infortunios imprevisibles y para solucionar en situación han de solicitar la quita a los acreedores.

  • Son los quebrados fraudulentos que son aquellos comerciantes que conocen el mal estado de su economía y a pesar de todo arriesgan capital propio y ajeno. Se les consideraba delincuentes y eran perseguidos por la justicia.

    • · Hablar de Ordenanzas de Málaga y Código de comercio de 1829.

    · Código de Comercio de 1885, distingue pero no lo hace claramente entre la quiebra y la suspensión de pago en los art. 870-873, para este código la suspensión de pago era un estado legal que tenía que declarar el juez de primera instancia a solicitud del empresario insolvente con la finalidad de celebrar un convenio de espera de pago con los acreedores. Por lo tanto, para el código era indispensable que para proceder a la declaración de la suspensión de pago el empresario tuviera un activo igual o superior al pasivo. Este planteamiento se modificó son la Ley de 26 de julio de 1922 sobre suspensión de pago donde se admitía la suspensión también en casos de insolvencia definitiva cuando se pretendía obtener un convenio que no tenía por objeto la espera sino la quita.

    En cuanto a los tipos de quiebra, el Código de 1885 establece:

  • La quiebra fortuita, que es la que sobreviene por infortunio del empresario.

  • La quiebra culpable, que es aquella que se producía por la realización por parte del quebrado de gastos excesivos por pérdida en el juego o apuestas desmesuradas y salvo prueba en contrario también era culpable la quiebra del quebrado que no hubiera llevado en regla los libros de contabilidad.

  • La quiebra fraudulenta, que se producía cuando el empresario alzaba parte o todo de los bienes, cuando incluía en los libros de contabilidad deudas supuestas, cuando no llevaba libros contables o cuando lo hacía con irregularidades que perjudicaban a terceros.

    • 43. 8. El largo camino hacia la reforma concursal.

    La legislación sobre concurso de acreedores, quiebra y suspensión de pago integran el llamado Derecho concursal sobre el que ha habido muchos intentos de dotarlo de autonomía. El primero fue el anteproyecto del Instituto de estudios políticos de 1959, este instituto nombró una comisión que elaboró un anteproyecto de Ley concursal de 277 artículos que no llegó a ser aprobado. El segundo fue el anteproyecto de la Comisión general de codificación de 1983, esta comisión nombró una pequeña ponencia de 1978 en una orden ministerial para elaborar una ley concursal. El trabajo fue publicado como anteproyecto por el Gobierno en 1983, teniendo en cuenta la ley de bases para esa reforma concursal que había elaborado esa ponencia en 1981. El anteproyecto de 1983, tenía 398 artículos y fue objeto de una revisión en 1987 pero finalmente no se aprobó tampoco.

    En 1992, se dictó una Orden ministerial para actualizar un borrador de anteproyecto de Ley concursal, adecuándolo al Derecho comunitario. Se nombró una nueva comisión que elaboró una ley de bases en 1993 pero fue sustituido todo el departamento ministerial y no se aprobó nada. Actualmente, sigue trabajándose en el intento de elaborar una ley concursal debatiéndose si esa regulación debe defender la conservación de las empresas en crisis o la liquidación de las mismas. Si es, un aspecto fundamental de esa futura ley, establecer mecanismos a favor de los acreedores para evitar abusos y fraudes por los acreedores.

    Tema 44 Derecho fluvial y de las aguas interiores no marítimas.

    44. 1. Aguas públicas, aguas privadas. Aguas interiores no marítimas o continentales. La explotación de recursos y aprovechamiento de aguas fluviales, lagunares y acequias: control real, control señorial, aprovechamiento comunal y particular.

    El derecho fluvial es una normativa que agrupa: primero el Derecho de los ríos, segundo el Derecho de las lagunas, tercero el Derecho de los usos de las acequias, cuarto la Administraciuón de los pozos de nieve, quinto el Derecho sobre el agua de lluvia y sexto la navegación en las aguas interiores.

    De manera genérica, se entiende por aguas interiores no sólo el agua de la superficie de la tierra que se encuentra en los ríos, canales, etc... sino también en las aguas subterráneas.

    La normativa que distingue las aguas públicas y privadas nacen en derecho Romano y se mantienen en el Derecho Común, considerándose que cuando un río no estaba hecho por la mano del hombre era de carácter privado y en caso contrario tenía destino público. Al respecto, se dictó cierta doctrina por autores de derecho romano como Bartolo da Sassoferrato, que consideraba que era río privado cualquier curso de agua no peremne. Por su parte, Roffredo, consideraba que los ríos que desarrollaban su curso en invierno pero no en verano eran privados. Y Paulo, consideraba que todo lo que se incorporaba a una cosa era del propietario de esta y por lo tanto quien adquiría el dominio de una determinada propiedad, también lo hacía de las aguas que existieran en la misma.

    Materia de agua fluvial es el problema de la isla nacida en el río o mar. Existe dos posibles soluciones doctrinales:

  • La que otorga el Derecho de propiedad al primer ocupante de la isla.

  • La que atribuye la propiedad de la isla nacida al dueño de la rivera más próxima. Ésta es la solución que fue aplicada para la conquista de las islas Canarias.

    • En Derecho Romano, aparecieron numerosos interdictos en materia fluvial destacando:

  • El interdicto sobre ríos, recogido en el D.43,12 que era un interdicto de carácter prohibitorio que no permitía la realización de actividades en el río o las riveras ni de navegación fluvial en ríos públicos.

  • El interdicto de agua veraniega, también prohibitorio que protegía la servidumbre de toma de agua en verano.

  • El interdicto que protegía la servidumbre de acueductos prohibiendo repararlos o limpiarlos fuera de las fechas determinadas por la autoridad.

    • Dentro del Derecho fluvial también gozan de importancia las acequias que podían estar sometidas a control municipal, señorial o real. Así como, en aprovechamiento señorial y eclesiástico de las aguas interiores. El ejemplo más importante aparece con respecto a las lagunas en la localidad de Bañolas, gracias a su carta otorgada de 1263 y a un privilegio de 1271 que establecian el ámbito espacial, terrestre y fluvial donde podían ser ejercidas de manera exclusiva los señoríos. En este sentido, existieron privilegios también otorgados por el conde de Barcelona y por diversos monarcas franceses, y también hay que destacar la importante normativa relativa a la administración y control de aguas interiores que aparece en el Derecho municipal de Lérida. Existieron organismos judiciales que gozaron de competencia en materia de aguas interiores, destacando el tribunal de Aguas de Valencia, que subsiste en nuestros días.

    En materia de servidumbre de agua, las audiencias de Cataluña y V alencia dictaron importantes sentencias en relación a la utilización de molinos y el aprovechamiento de agua de los mismos.

    44. 2. La accesión fluvial: "insula in flumine nata". Problemas de propiedad. Servidumbres de aguas. Acueductos.

    La accesión fluvial: "insula in flumine nata". Problemas de propiedad.

    La aparición de una isla en el cauce de un río puede surgir según Pomponio por dos motivos:

  • Porque las aguas abandonas un tramo del cauce.

  • Porque emerge del agua gracias al depósito de terreno.

    • La solución que se daba a esta problemática era que los propietarios de los fundos rivereños adquirían la propiedad de aquella porción de isla que surgiera de trazar un línea media al lecho del río y otras perpendiculares a ésta desde los límites de cada uno de los fundos. Sin embargo, Gayo consideraba que si la isla no nacía en medio del cauce, sino más próximo a una rivera, sería propietario de la misma, el propietario del fundo que tuviera su orilla más próxima a esa isla.

    Actualmente esas soluciones se mantienen en el Código Civil en los artículos 370 y siguientes.

    Servidumbres de aguas. Acueductos.

    Por lo que se refiere a las servidumbres de aguas, existe todo un conjunto de disposiciones sobre desviaciones del cauce o toma de agua de fundos colindantes, pero la que más importancia tiene es la servidumbre de acueducto, que es la facultad concedida a un particular para atravesar fundos ajenos con la finalidad de llevar agua a su propio fundo, pudiendo adquirir ese derecho por ley, por tributo o por pacto. El acueducto forzoso, no se conoce en el derecho romano sino que parece que tiene su origen en el Derecho Estatutario milanés del siglo XIII. Así aparece en los Estatutos de Milán y se mantiene en el reglamento de uso de aguas de 20 de mayo de 1806. También aparece en otros municipios italianos del siglo XII, como es el caso de los Estatutos de Parma de 1255 y posteriormente de Verona de 1455. En el Piamonte aparece por primera vez en 1541, donde había una normativa que obligaba a cualquier comunidad, persona o población a facilitar el paso a través de sus fundos para llevar agua a otros propietarios. Esta servidumbre de acueducto forzoso se estableció también en la huerta valenciana a partir de la promulgación de los fueros.

    La Ley de Agua de 1879 establecía la servidumbre forzosa de acueducto para destino público y para destino privado. Y en este último caso distinguía cinco motivos:

  • Por el establecimiento o aumento del pago.

  • Para el establecimiento de baños o fábricas.

  • Para la desecación de lagunas o terrenos pantanosos.

  • Para la salida de aguas de extracción artificial.

  • Para la salida de aguas de drenaje.

    • 44. 3. El derecho de las aguas subterráneas. Administración de pozos de nieve.

    El derecho de las aguas subterráneas.

    Las aguas subterráneas son aquellas que van por debajo de tierra y reciben el nombre de aguas no alumbradas. Nuestro Código Civil en el artículo 334,8 determinaba que son bienes inmuebles las aguas vivas o las estancadas que son superficiales, por lo que quedaban fuera las aguas subterráneas. En esta materia es importante la Ley de Agua de 13 de junio de 1879, que establecía en su artículo 18 que pertenecían al dueño de un fundo las aguas subterráneas que hubiese obtenido por medio de pozos ordinarios. Y en el artículo 19, se le permitía la posibilidad de abrir cuantos pozos quisiera pero se le prohibía desviar las aguas de su cauce natural.

    Administración de pozos de nieve.

    En cuanto a los pozos de nieve, hay que destacar la reglamentación jurídica en materia de administración y utilización de los mismos, al servicio de la corona y de la alta nobleza, que aparecieron en la época condal y real en Cataluña y Valencia, donde estos pozos eran utilizados para la conservación de alimentos.

    44. 4. Aspectos jurídicos relacionados con el agua de lluvia.

    El agua de lluvia no es objeto de una regulación jurídica hasta que no se encuentra en la superficie. Existiendo normativa sobre la materia desde épocas muy remotas. Todas ellas prohibían a varias personas cambiar la condición natural de su propio fundo para disminuir o aumentar el curso del agua de lluvia en perjuicio del fundo colindante. Esta prohibición se mantuvo en el Digesto donde se consideraba que había alteración del propio fundo, en este sentido al modificarse las condiciones o cualidades naturales del terreno con construcciones artificiales como zanjas, fosos, diques o presas.

    44. 5. El derecho de la navegación fluvial. Aspectos jurídicos y relaciones contractuales.

    El derecho de la navegación fluvial aparece ya en la época romana porque en el Digesto, o en las instituciones de Justiniano hay algunas menciones jurídicas sobre la navegación en el Ródano y en el Rhin. En ese momento los contratos de navegación fluvial que existían eran los de Locatio Navis, alquiler de la nave o el Locatio Vehendarum rerum (alquiler de un espacio determinado de la nave), sobre todo relacionados con viajes en el Nilo, de los cuales se conservan algunos contratos de transporte fluvial establecidos por escrito desde el siglo III que demuestran la exigencia de algunas formalidades.

    Es importante también en esta época la existencia de un inspector civil de tráfico fluvial que recibía el nombre de Praefectus.

    De la época medieval se tiene conocimiento de contratos de transporte fluvial por el Ebro hasta la localidad de Tortosa. La regulación de este tipo de contratos viene recogida en las propias Costumbres de Tortosa de 1279, donde se habla de ciertas operaciones obligatorias de aligeramiento de las mercancías en barcazas para que el buque pudiera remontar el río.

    A partir del siglo XIX y en el siglo XX aparece abundante normativa de control de la navegación fluvial a nivel internacional, implicando todo este tipo de acuerdos la libre navegación fluvial en todos los cursos de agua, que abarca el Tratado Internacional. Los países que más normativa tienen en este sentido, debido a la multitud de cauces fluviales que poseen son: Suiza, Italia, Alemania y EEUU.

    Tema 45 Derecho del trabajo.

    45. 1. Evolución normativa del trabajo en España desde 1812 a 1944.

    A partir de la legislatura de 1810 a 1813, las Cortes se ocuparon realmente de temas sociales, como la previsión y el descanso en el trabajo. Pero la primera normativa laboral protectora en España surge en 1873, durante la 1ª República con la ley que regulaba el trabajo de los menores. Esa ley, que era conocida con el nombre de “Ley Benot”, trataba de regular el trabajo en los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños obreros.

    El derecho laboral como cuerpo unitario se elabora a partir de la Restauración, al crearse en 1903 “El Instituto de Reformas Sociales”, el cuál estuvo encargado de preparar una legislación laboral y actuó hasta 1924.

    Con anterioridad, en 1883, Segismundo Moret habría creado la Comisión de Reformas Sociales, y en 1894 el Servicio Especial de Estadística del Trabajo.

    La inspección laboral no surgiría hasta 1906 y el Ministerio de Trabajo hasta 1920.

    Las bases de la legislación laboral española están en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900, en la Ley sobre Mujeres y Menores del mismo año y en la Ley del Descanso Dominical de 1904.

    • La Ley de Accidentes de Trabajo de 1900, establecía la responsabilidad del empresario por los accidentes sufridos por sus operarios en el ejercicio de su profesión.

    • La segunda Ley de 13 de marzo de 1900 (Ley sobre Mujeres y menores), establecía límites al trabajo por razón de la edad, impidiendo el mismo a los menores de 10 años y a la mujer en situación de alumbramiento o lactancia, basándose en una ley anterior de 1878 que prohibí a los menores la realización de trabajos peligrosos.

    • La Ley de 1904 (Ley del Descanso Dominical), prohibía el trabajo en domingo, salvo en el caso de actividades imprescindibles.

    Desde 1900 hasta 1910 se publicaron en España 1531 disposiciones laborales, de las cuáles hay que destacar:

    • La Ley de Protección de la Infancia de 1904.

    • La Ley sobre el Contrato de Aprendizaje de 1911.

    • La Ley de la Silla de 1912.

    • La Ley de Prohibición del Trabajo Nocturno de la Mujeres en Talleres de 1912.

    • La ratificación en 1919 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las Mujeres, antes y después del parto.

    • La creación de un Seguro Obligatorio de Maternidad.

    Durante la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) se aprueba un Código de Trabajo en 1926, que aunque era una recopilación de normativa anterior, resulta novedoso en su Libro II relativo al contrato de trabajo.

    El reconocimiento constitucional de los derechos laborales se produce con la Constitución de 1931 (2ª República) y en esta época surge una importante legislación técnica laboral como la regulación del contrato de trabajo de 1931, la Ley sobre la Jornada Máxima Legal (1931)- que se establecía en 8 horas diarias y 48 horas semanales-, la Ley del Seguro de Maternidad de 1931, el Decreto de Creación de la Caja para el paro forzoso de 1931.

    Durante la dictadura de Franco, la normativa laboral se caracterizó:

  • Por el monopolio del Estado en la producción jurídica basada en el Fuero del Trabajo de 1938.

  • En la supresión de la libertad sindical.

  • En la eliminación de las manifestaciones de autotutela colectiva ( por ejem huelgas) en las relaciones de trabajo.

    • 45. 2. Arrendamiento de obra o de servicio. La relación laboral por parte de señor, patrono, propietarios de tierra, empresarios y por parte de los trabajadores libres, semilibres y esclavos. Su extinción.

    • Mundo Antiguo Grecia

    En Grecia se conocía un tipo peculiar de servidumbre que realizaban los ocupantes originarios y descendientes de los territorios conquistados militarmente, era el caso de los ilotas espartarios, de Esparta, que aunque carecían de libertad, sí que gozaban de ciertos derechos económicos, ya que podían hacer suyo parte del producto de su trabajo.

    derecho romano

    El término operae es el que se utiliza para designar el trabajo, pero para usarlo era necesario que se dieran los siguientes requisitos:

    1. Ha de tratarse de una actividad.

    2. ha de ser de carácter obligatorio por una relación contractual.

    3. Tiene que tener una duración mínima de un día.

    En Derecho Romano ha de distinguirse:

    • El trabajo de los esclavos.

    • El trabajo de los libertos.

    • El trabajo de los hombres libres.

    el esclavo

    Tenía la consideración de cosa y no de persona. La relación que los unía a él y su señor era una relación de dominio en la que el trabajo realizado por el esclavo era a favor del propietario.

    Fue habitual que cuando el trabajador era un esclavo, el arrendamiento de éste se confundiese con el arrendamiento de cosa. Pero hay un sector de la doctrina que distingue en el caso de utilización del esclavo por una persona distinta del dueño, entre:

    • El arrendamiento del esclavo en sí.

    • El arrendamiento de los servicios de éste.

    los libertos

    Hay autores que consideran que no eran arrentables, salvo en los casos de excesiva pobreza del patrón.

    Dentro del Digesto hay un título dedicado expresamente al trabajo de los libertos llamado “de operis libertorum”, del que se deduce que la relación entre patrono y liberto impide al primero arrendar los servicios del segundo para obtener una compensación económica.

    Concretamente fue la Ley Aelia Sentia la que prohibió que el patrón pudiese disponer de la persona física que él mismo había liberado.

    los libres

    En este caso el objeto del contrato es la persona que voluntariamente se ofrece para prestar un servicio a cambio de una compensación económica.

    En la sociedad romana existió un sentimiento de desprecio hacia los hombres libres que prestaban sus servicios a cambio de dinero. Sólo a finales de la República es cuando empieza a crecer el interés por algunas profesiones de carácter médico o educativo.

    En general, dentro del Derecho Romano hay que distinguir entre:

    • La locatio conductio operis o arrendamiento de obra.

    • La locatio conductio operarum o arrendamiento de servicios.

    En el primer caso, una persona se comprometía a realizar una obra por un precio total asumiendo el riesgo derivado de la relación y por lo tanto el resultado.

    En el segundo caso, lo que se producía era una prestación de servicios por cuenta de una persona pero sin tener en cuenta el resultado final globalmente valorando el precio, sino fijándose la remuneración en función del tiempo de prestación.

    Junto a las relaciones laborales existieron otras figuras diferentes en Roma como son:

  • El fenómeno asociativo que se manifiesta en las collegias, que son las precursoras del carácter corporativista del Derecho laboral actual.

  • El régimen del colonato El colono se diferenciaba del esclavo porque poseía personalidad jurídica propia. El colonato estaba relacionado con la explotación de tierra y la mayoría de la doctrina no considera que aquí haya una relación laboral.

    • El colono pagaba un canon al propietario de la tierra para que le dejara trabajarla y la única proximidad que existe con la esclavitud es que el colono estaba vinculado a la tierra como siervo, de la misma forma que la transferencia de la propiedad de ésta llevaba consigo la del colono.

    • edad media

    Entre los extremos del hombre libre y el esclavo existieron diferentes situaciones jurídicas como era el caso de los siervos domésticos, rurales o fiscales. Además estaba el trabajo de los hombres semi-libres que eran aquellos que gozando de personalidad carecían de libertad profesional y de domicilio y se vinculaba a un señor a través de pacto de encomendación.

    También en esta época nos encontramos a los colonos igualmente relacionados con la tierra, al ser enajenados junto a ella.

    Una relación que influye en el tratamiento que se da en las relaciones laborales medievales es el señorío, que estaba cultivado por siervos auxiliados por colonos, que contaban a su vez con un terreno llamado reserva, al que tenían derecho, a cambio de un canon y cuyo producto hacían propio.

    El régimen señorial hace que las relaciones laborales estén caracterizadas:

    • Por la concentración del poder en el señor feudal.

    • Por la influencia decisiva del ejercicio del Derecho de propiedad sobre la tierra.

    • Por la titularidad de las prestaciones de servicio de los cultivadores a través de un sistema que dividía al dominio en directo, que era el del señor y el útil

    Además del trabajo en el campo, hay que destacar en esta época el trabajo artesano que se instaura a través del intervencionismo regulador de las condiciones de trabajo que ejercieron los gremios.

    Ya en las sociedades pre-industriales el trabajo es considerado una actividad innoble pues los hombres superiores debían dedicar su vida al pensamiento, la política, la religión o vida militar. Por lo tanto, el tipo de trabajo realizado hasta la Revolución Industrial fue en su mayoría trabajo no libre.

    Extinción

    Tanto la locatio conductio operarum como operaris, se puede extinguir por las siguientes causas:

    Por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación contractual, es decir, la prestación del servicio en la forma estipulada y el pago de la cantidad convenida.

    Pero en base a esta forma de extinción, hemos de tener en cuenta los siguientes aspectos:

  • Referente así, la prestación de servicio debe ser efectuada personalmente por el locator.

    • El Derecho justinianeo no requería que la prestación de trabajo fuera efectuada personalmente por el deudor salvo que se tratase de una obligación contratada en base alas cualidades personales del mismo.

    En el Derecho clásico se declara la insustitubilidad del deudor de la obligación.

  • En cuanto a la persona que debe recibir la prestación del servicio o de obra, las fuentes permitían la validez de la prestación no solo realizada al acreedor, sino también la realizada a cualquier persona autorizada por éste.

  • El momento en que debe ser realizada la prestación debe ser libremente determinado por las partes, y en el caso de que nada se haya estipulado tendrá que cumplirse lo antes posible dependiendo de la naturaleza de la misma.

  • En cuanto al lugar donde debe cumplirse la prestación, a falta de acuerdo expreso se pondrá a disposición del acreedor en el lugar de su residencia.

    • El acuerdo entre las partes para extinguir el contrato, siempre que no haya existido ni siquiera un cumplimiento parcial y el acuerdo extintivo abarque todos los vínculos obligatorios.

    La extinción unilateral del contrato, que en el caso de los contratos a tiempo determinado, se produce simplemente con la llegada de ese plazo sin haberse cumplido la obligación dando lugar a indemnización a favor del acreedor.

    Muerte del locator , que no ocurre si fallece el conductor al transmitirle sus derechos y obligaciones a sus herederos.

    la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación.

    45 3. Historia del contrato de aprendizaje. Concepto. Contenido. Restricciones reales y personales.

    El contrato de aprendizaje surge regulado por primera vez en Babilonia en el Código de Hamonurabi con un carácter meramente familiar.

    A finales del Imperio romano el aprendizaje surge relacionado con los collegias , pues en este ámbito era frecuente el que la profesión se convirtiese en una herencia obligada para los descendientes de los colegiados como forma de garantizar la renovación profesional.

    Pero la época donde verdaderamente se desarrolla el aprendizaje es en la etapa gremial, donde se concibe como una institución valorada socialmente que goza de cierta autonomía con respecto a las demás técnicas de enseñanza.

    En un primer momento mantiene un carácter familiar, pero con el desarrollo de la industria, se amplia el número de sujetos incluyéndose personas distintas de las pertenecientes a la familia. En esta época, el aprendiz vive en casa del patrono y queda sometido a su tutela y cuidado, teniendo el patrono que proporcionarle alimento, vestido y educación. Por lo tanto, no se trata solo de un patronazgo profesional sino también moral y personal que se mantiene hasta la Edad Moderna.

    La obligación típica en el aprendizaje en la Edad Moderna es la de enseñar el patrono al aprendiz, estableciéndose como mecanismo de garantía la necesidad de que el patrono hubiera desarrollado anteriormente un aprendizaje y hubiera superado un examen oral llamado “Obra maestra”, que la concedía el título de maestro en un gremio, que era el único que podía concederlo. Esto provocaba que la mayoría de las Ordenanzas gremiales prohibiesen a las viudas continuar a cargo de los aprendices de su marido. Además, la calidad de la enseñanza se garantizaba mediante la limitación del número de aprendices por patrón. Dependiendo del gremio podía tener uno o dos.

    • Régimen jurídico del aprendizaje en la época gremial

    • Capacidad de los sujetos: En la mayoría de los casos el aprendiz era un menor, y era el padre o tutor el que negociaba y firmaba el contrato, estableciendo garantía de cumplimiento de las obligaciones por parte del aprendiz, o bien los bienes del padre, o bien aquellos bienes del menor cuya administración le hubiera sido encomendada al tutor.

    En cuanto a la edad del aprendiz, no existe en la Edad Moderna una regla genérica en cuanto al máximo o al mínimo.

    La mayoría de las Ordenanzas gremiales estipulaban como mínimo los 12 años de edad, pero no es algo generalizado porque había otras que hablaban de los 14, 16 o 10 años.

    Y por la que se refiere al máximo, había Ordenanzas que permitían aprendices de más de 25 años.

    Existieron otras limitaciones que afectaban al status social del aprendiz porque no se admitían como aprendices a los que hubieran trabajado anteriormente en oficios considerados indignos.

    • Celebración del contrato: Hasta el S. XV la regla general fue la libertad de forma. Se celebraban oralmente con la intervención de autoridades del gremio que aseguraban los medios económicos y los procedimientos del patrono.

    Pero posteriormente se impuso la forma estricta con la firma de testigos y oficiales del gremio, archivándose el contrato en los protocolos del notario y depositándose una copia en el gremio.

    • Contenido obligacional del contrato: El deber fundamental del aprendiz era trabajar con el patrono por el tiempo convenido desarrollando no sólo funciones relacionadas con el oficio sino también las faenas domésticas. El aprendiz estaba sometido a la autoridad del maestro que la ejercitaba por delegación del padre o tutor, teniendo la obligación de cuidar y vigilar al aprendiz siendo una clásica muy habitual en los contratos que si el aprendiz caía enfermo, el patrono tenía la obligación de asistirlo, siempre que la enfermedad no fuese contagiosa ni pasasen más de 15 días.

    • En cuanto a la retribución, el aprendiz era compensado con la enseñanza, el alojamiento, vestido y alimentación. Pero había ocasiones en las que recibía una cantidad económica que a veces era simbólica y otras se equiparaba a la que recibían el resto de los oficiales. Si era habitual, que si llegado el momento del examen el patrono no había enseñado al aprendiz, debía prorrogarle el contrato y pagarle un salario igual al de los oficiales.

    • Extinción del contrato: El aprendizaje y el contrato se extinguían por muerte del aprendiz, por la expulsión del gremio del maestro o por la expiración del plazo fijado en el contrato, aunque en este caso se podía prorrogar si el aprendiz no había superado el examen.

    Al terminar el contrato el maestro está obligado a entregar un certificado al aprendiz en el que constase el periodo de aprendizaje, la suficiencia adquirida y en su caso el salario que se le pagó. Otra forma de acabar con el contrato, fue el llamado rescate del aprendiz, que consistía en que este pagaba una cantidad de dinero para disminuir el tiempo de aprendizaje originariamente estipulado y poder presentarse al examen.

    La cesión del aprendiz a otro patrono sólo podía realizarse:

  • Por enfermedad, que impedía continuar con su actividad al patrono originario.

  • Por viaje a ultramar o peregrinación a tierra santa del maestro.

  • Por abandono o expulsión de su oficio al maestro.

  • Por Caída en la pobreza que la impedía hacer frente a sus obligaciones con el aprendiz.

    • .

    Tema 46 Derecho industrial.

    46. 1. Pregremialismo, gremialismo y libertad de trabajo.

    Los gremios medievales fueron corporaciones profesionales constitutivas por los artesanos de una localidad Hay diversas teorías sobre el origen de los gremios porque para algunos se trata de una continuación de los collegia romanos sólo que los gremios tenían un carácter jerarquizado y cerrado. Y los collegia no. Hay otros autores que sitúan el origen de los gremios en unas asociaciones de mercaderes germánicas llamadas gildas y hay otros, que consideran que es una fusión de ambas instituciones.

    En España, surgen por primera vez a principios del s. XIII como una transformación de las llamadas cofradías gremiales que eran unas organizaciones con finalidad benéficas y religiosas integradas por personas de un mismo oficio. Pero los verdaderos gremios con finalidad profesional no los encontramos hasta el s. XIV en Cataluña y finales del s. XV en Castilla. Según Von Below, las causas por las que aparecieron los gremios son las siguientes:

  • Para lograr una igualdad entre los trabajadores de una misma profesión.

  • Por la necesidad de limitar el número de personas dedicadas a un oficio determinado estableciéndose el gremio como obligatorio e imponiéndose un examen de entrada.

  • Por la necesidad de evitar competencia poniéndole grandes trabas a los extranjeros y limitando la producción de los agremiados.

  • Luchar contra el desarrollo tecnológico y la maquinaria.

  • Lograr mayor facilidad en la venta controlando los mercados.

  • Obtener materias primas a buen precio comprándola en grandes cantidades para repartirlas entre los agremiados.

    • El gremio tenía una serie de autoridades superiores que ejercían funciones ejecutivas reglamentadoras, asesoras y jurisdiccionales. En primer lugar, nos encontramos los magistrados directivos que eran designados por los miembros del gremio reunidos en Junta General y presididos por un representante del municipio. En segundo lugar. Estaba la Junta de Gobierno que estaba compuesta por consejeros y examinadores y que ejercían la función asesora de los magistrados directivos. En tercer lugar, estaba el cabildo o Junta General que se reunía sólo para la elección de nuevos cargos o para la rendición de cuentas de los magistrados salientes. También existían una serie de funcionarios que trabajaban por cuenta del gremio entre los que cabe destacar los inspectores de trabajo de los talleres que controlaban el cumplimiento de lo dispuesto en las ordenanzas emitidas por cada gremio.

    El gremio tenía una organización jerárquica. Dividida en 3 grados: aprendices, oficiales y maestros. Controlándose el ingreso en cada una de estas categorías. Como regla general, el aprendizaje, duraba entre 2 o 4 años y pasado ese tiempo, si demostraba su pericia en un examen podía ingresar en la categoría de oficiales donde debía permanecer un mínimo de 2 años. Si pasado ese tiempo quería ser maestro , debía superar ante las autoridades gremiales la realización de un trabajo difícil dentro de la técnica de su oficio para poder abrir taller propio. Fue normal que los gremios restringieran el acceso a la categoría de maestro especialmente a los extranjeros y que los facilitara para los parientes de los agremiados. Los objetivos fundamentales del gremio eran:

    • la reglamentación del trabajo para asegurar la mayor perfección en el mismo y para evitar todo tipo de competencia.

    Para ello, determinaba el precio de venta de los productos y los salarios que debían de recibir los oficiales del aprendiz e inspeccionaban la calidad del trabajo hecho y repartía las materias primas y el trabajo a realizar atendiendo a las necesidades y posibilidades de cada agremiado. El gremio se mantenía económicamente gracias al pago de los derechos a examen y a las multas que imponía por infringir las Ordenanzas. Por lo tanto, gozaba de jurisdicción sobre todos los miembros del gremio en todo lo relativo al oficio. Aunque necesitaban la participación de las autoridades municipales para ejecutar las sanciones pecuniarias impuestas. En cuanto a la extinción del gremio, los mercantilistas del s. XVIII consideraron que se trataba prácticas contrarias a la libertad de comercio. En España, fueron decisivas las disposiciones de Carlos III y Carlos IV que facilitaran la desintegración de la estructura gremial de eliminarse por ejemplo: los exámenes para extranjeros o el requisito de haber pasado por las categorías inferiores para poder ser maestro. Oficialmente, la primera vez que se consigue abolir el sistema gremial es por un Decreto de las Cortes de Cádiz de 3 de junio de 1813. Como causas de la decadencia de los gremios están:

  • El excesivo monopolio de los maestros como únicos reguladores de las condiciones del sistema de trabajo.

  • Por la conversión de los gremios en instituciones privilegiadas y elitistas que se separaron del interés común profesional

  • Por no ser capaces de adaptarse a la Revolución tecnológica e Industrial.

  • Por la desaparición de la obligatoriedad de las Ordenanzas gremiales a través de la consagración del principio de libertad y del principio de individualidad con motivo de la Revolución Francesa.

    • 46. 2. Revolución industrial, propiedad industrial y tutela jurídica de la misma.

    La Revolución Industrial en un fenómeno histórico que se inicia en Inglaterra aproximadamente a mediados del s. XVIII y se extiende al resto de Europa.

    Junto a ella, nace la idea de propiedad industrial y la necesidad de su tutela jurídica, se trataba de dotar al empresario de medios legales de defensa contra los ataques al libre ejercicio de su actividad. Desde sus inicios, la idea de propiedad industrial quedó definida como la propiedad que adquiría por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la Industria. Pero el concepto también defendía desde un principio al productor fabricante a comerciante en relación a la creación de signos especiales y específicos con los que aspiraba a distinguir de su trabajo de otros similares. Siendo actualmente necesario e imprescindible la inscripción en el registro de la propiedad industrial para gozar de estos derechos.

    Existen dos tipos de modalidades de propiedad industrial:

  • Los signos distintivos del empresario, la empresa, el establecimiento mercantil y los productos que son:

  • Nombre comercial

  • Marca del producto

  • Rótulos del establecimiento

    • · Nombre Comercial, nace como signo para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial y para distinguir esta actividad de otras similares. Pudo ser desde un principio o bien el nombre propio del empresario o bien el nombre inmediato, pero sino se inscribe en el registro carece de protección.

    · Marca, el uso de la marca en muy antiguo y desde entonces perseguía la finalidad de crear una clientela, proporcionando a las consumidores un medio fácil para identificar el producto. Su titularidad se adquiere mediante inscripción en el registro que concede a ese titular un derecho exclusivo para usarla en el tráfico económico. La marca ha sido considerada un bien material con valor económico propio e individualizado que frente al nombre comercial que tiene que ser transmitido con la totalidad de la empresa, la marca puede transmitirla de manera independiente a terceros.

    El nombre comercial puede ser usado como marca pero no es obligatorio, en todo caso ambos conceptos deben ser objeto de un registro por separado para gozar de protección.

    · Rótulo del establecimiento, es el signo específicamente distintivo del establecimiento mercantil y puede coincidir o no con el nombre comercial y con la marca, pero en todo caso necesita también de un registro independiente. La tutela de este tipo de derecho se inicia con la Ley de 16 de mayo de 1902, sobre fabricaciones y usucapiones de la propiedad industrial.

    El primer Estatuto de la propiedad industrial que de 26 de julio de 1929 fue modificado en 1947 y posteriormente derogado en su mayor parte por la Ley de patentes y la Ley de marcas. Hay que destacar también la Ley de 2 de mayo de 1975 sobre los registros de la propiedad industrial, la Ley de patentes de 20 de marzo de 1986 y la Ley de marcas de 10 de noviembre de 1988.

    A nivel internacional hay que destacar el convenio de París de 20 de marzo de 1883, en el que se creó la Unión General para la protección de la propiedad industrial.

  • Cuaciones intelectuales de índole industrial:

  • Patente de invención

  • Modelos de utilidad

  • Modelos y dibujos industriales y artísticos.

    • 46 3. Régimen legal, función económica y función jurídica de las instituciones industriales desde finales del siglos XVIII hasta 1939.

    Históricamente el empresario ha sido definido como toda persona natural o jurídica que por sí o por medio de delegado desarrolla en nombre una actividad constitutiva de empresa.

    La empresa es el género profesional de una actividad económica, planificada con la finalidad de intermedios en el mercado de bienes o reuniones.

    El empresario, desde aproximadamente la Edad Media, no pudo desarrollar su actividad en el auxilio instrumental de un conjunto de bienes coordinado de acuerdo a la finalidad de su empresa. Es lo que actualmente llamamos establecimiento mercantil o industrial.

    La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil se le asigna la idea de institución, como organización de elementos naturales y personales en función de un fin de orden reservado a ellos. Al establecimiento mercantil pudo ser objeto, desde un principio de negociación jurídica, tal como se recoge en los diferentes códigos de comercio, en el Código Civil o en la Ley de Hipoteca nobiliaria.

    En un primer momento, la actividad mercantil se desarrolló por empresarios de manera individualizadora pero posteriormente, surgió el fenómeno asociativo, naciendo con ello las sociedades mercantiles, definidas como una asociación voluntaria de personas que actúan en fundo común para colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias.

    Los tipos de asociación mercantiles principales son:

  • Sociedad colectiva que tiene su origen en las comunidades hereditarias de la Edad Media y que estuvo basada desde entonces en vínculos de mutua confianza. En esta sociedad, todos los socios responden personalmente con sus bienes de la gestión social.

  • Sociedades comanditarias, que tienen origen medieval y son aquellos que junto a los socios colectivos que responden con su patrimonio, aparecen socios comanditarios que sólo responden en proporción a sus aportaciones.

  • Sociedad anónima, su origen está ligado a las Compañías del s. XVII para el comercio con las Indias orientales y occidentales y son aquellas a las que el capital está dividido en acciones y los socios no responden de las deudas sociales más allá del capital aportado.

  • Aparece regulado en el Código de Comercio de 1829 y en la Ley de 19 de octubre de 1869. Después pasó a regularse por el Código de Comercio de 1885 y de ahí a la Ley de régimen jurídico de las sociedades anónimas de 1989, que se adoptó a la normativa comunitaria.

  • Sociedad limitada, que es un tipo intermedio entre los personalistas y los anónimos, dividiéndose el capital en participaciones y no respondiendo los socios de las deudas sociales personalmente. Se reguló legislativamente por primera vez en una ley alemana de 1892.

    • En España ha estado sometida a cierto amonedo legislativo hasta la ley de 17 de julio de 1953, que fue modificada en 1989 y sustituida por la reciente ley de sociedades limitadas de 1995.

    46. 4. Normativa histórica sobre inventos.

    Patentes

    Las patentes son reguladas por primera vez por una ley de 16 de mayo de 1902 y posteriormente por el Estatuto de Propiedad Industrial de 1929. Su desarrollo reglamentario no se produce hasta junio de 1963 y esa normativa sé a mantener hasta la elaboración de la Ley de Patentes de 1986 que incorporaba el derecho europeo.

    Desde un principio, la patente fue concebida como un título otorgado por el Estado, que confería a quien era su titular el derecho exclusivo a poner en práctica una determinada invención, ya sea un procedimiento o un producto.

    Desde la Ley de 1902 la idea de patente va relacionada con la idea de invención y para que esa invención pueda ser objeto de patente es además necesario que sea susceptible de aplicación industrial.

    Para conceder la patente se sigue un procedimiento que tiene como finalidad garantizar la novedad de la invención. Una vez conseguido el derecho de patente, es intransmisible a terceros por cualquiera de los medios (compra-venta, donación...) permitidos en derecho.

    modelos de utilidad

    Se regularon por primera vez en el Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929 con una protección idéntica a las patentes.

    Es a partir de la Ley de 1866 cuando existe un tratamiento jurídico diferenciado, porque mientras para determinar la novedad de la patente se realiza un control a nivel mundial, para los modelos de utilidad la novedad se analiza a nivel español.

    modelos y dibujos industriales

    Son diseños aplicados al ámbito industrial que se regularon por primera vez en el Estatuto de la Propiedad de 1929.

    Tema 47 Derecho urbanístico.

    47. 1. Normativa romano-justinianea sobre urbanismo.

    Las normas urbanísticas en el Derecho romano eran conocidas con el nombre de limitaciones a la propiedad privada que eran establecidas por la ley o bien para garantizar la coexistencia social, o bien en interés de los propietarios limítrofes o vecinos.

    Las primeras eran de Derecho público e inderogables.

    Las segundas eran de Derecho privado y podían ser derogables mediante pacto entre los vecinos.

    Existieron tres tipos de normas urbanísticas en Derecho Romano:

    • Referentes a la distancia entre edificios.

    • Sobre la altura máxima de los edificios.

    • Sobre la conservación y reparación de los edificios.

    • Distancia entre edificios

    La ley de las XII tablas exigía que entre los edificios existiera un espacio libre llamado “ámbitus” que tuviese un mínimo de 5 pies repartidos en 2 pies y medio por cada lado, teniendo en cuenta que cada pie equivale en la actualidad en 30cm.

    En el S. I d. C. Nerón aumentó esas medidas aunque se desconoce exactamente cuánto como consecuencia del incendio del 64.

    A partir del S. IV se dictaron numerosas normas en relación a la distancia alrededor de edificios públicos de las que destaca una Constitución de Constantino del 329 que establecía un mínimo de 100 pies alrededor de los almacenes y mercados públicos para evitar incendios.

    En Derecho Justinianeo, respecto a los edificios públicos, Arcadio y Honorio establecieron en el 406 la obligación de dejar como mínimo un espacio libre de 15 pies y esa norma fue incorporada al Código de Justiniano.

    Con respecto a los edificios privados, se siguió una Constitución del emperador Zenón del S. V en la que se establecía que debía guardarse un espacio intermedio de 12 pies entre los edificios, sin posibilidad de pacto en contrario entre los vecinos.

    • Altura máxima de los edificios

    El Emperador Augusto estableció una altura máxima de 70 pies que fue rebajada por Nerón, pero no se sabe cuánto.

    Posteriormente Trajano estableció la altura máxima en 60 pies.

    En Derecho Justinianeo, siguió en esta materia también la Constitución de Zenón que establecía que la altura podía ser la que quisiese el propietario, siempre que se observasen los 12 pies intermedios entre edificios y además siempre que no se privase de la vista al mar a los vecinos que ya disfrutasen de ella.

    Sin embargo, podía incluso obstaculizarse una vista panorámica del mar siempre que la altura no pasase de los 100 pies y se estableciesen otros 100 pies como mínimo respecto a los lugares limítrofes.

    • Conservación y reparación de edificios

    Un senado-consulto de Hosidiano dictado bajo el imperio de Claudio del 44-46 d. C. prohibía comprar un edificio para derribarlo y vender los materiales por separado.

    Otro senado-consulto de Volusiano reprodujo el anterior en el 54 d. C siendo emperador Nerón y el senado-consulto de Aciliano del año 122 prohibía legar o vender las piezas ornamentales de un edificio.

    En el Derecho Justinianeo se sigue a los senado-consultos anteriores y además la Constitución de Zenón según la cual los propietarios que renovaron sus casas tenían que atenerse a mantener su antigua forma para no perjudicar a los vecinos en las luces o en las vistas, aunque cabía pacto en contrario.

    También fue obligatoria la terminación de los edificios privados comenzados como garantía de seguridad pública.

    47. 2. La planificación urbana medieval. Fortificaciones y plazas fuertes.

    El movimiento de las ciudades en la Alta Edad media en Europa se debió a la concentración de la población y al desarrollo del comercio, predominando en esta época la iniciativa pública en el proceso urbanizador exigiéndose un fuero o carta puebla para fundar una ciudad nueva.

    Aparece así la figura del repartimiento que era un instrumento urbanístico, mediante el cual unos oficiales reales llamados “repartidores”, proceden a la entrega, tras una partición previa de los lotes de terreno.

    En fueros castellanos y cartas de población catalanas se incluyeron directrices referentes a al urbanización de los nuevos núcleos de población. Se regulan los siguientes aspectos:

  • Superficie de las parcelas.

  • Trazado y anchura de las calles.

  • Ubicación y características mínimas que debía tener la plaza mayor.

  • Fortificaciones.

    • 47. 3. Ordenanzas municipales modernas. Construcciones, alineaciones y policía urbana.

    La creación de nuevas ciudades se establece en la Legislación de Indias como un deber del conquistador, así, en las Ordenanzas para nuevos descubrimientos de Felipe II de 1573 se recogía normativa urbanística estableciéndose como debían repartirse las calles a partir de la plaza mayor.

    La iniciativa pública en la fundación de nuevas ciudades vuelve a aparecer con la colonización de diversas zonas de Andalucía en el S. XVIII con la publicación en 1767 del decreto de Carlos III para poblar el paso de Sierra Morena hasta Bailén y la zona entre Córdoba y Écija.

    En esta época, para la construcción de ciudades de importancia se utilizaron Ordenanzas Municipales que no pueden considerarse en ese momento muy específicas, aunque algunas son destacables, como la de Madrid.

    Según la doctrina, no puede considerarse normativa estatal ni local las recomendaciones sobre policía urbana recogidas en las Ordenanzas de intendentes y corregidores de 1749 y tampoco las disposiciones recogidas en la Novísima Recopilación sobre construcción.

    47. 4. Cuestiones urbanísticas del siglo XIX encuadradas en el ámbito de la política urbana.

    En el Siglo XIX fue habitual que el derecho a edificar se sometiera todavía a las reglas romanas de libertad bajo limitaciones a la propiedad, pero existe un acercamiento al derecho urbanístico, a través de los Reglamentos Sanitarios, la zonificación y el planeamiento.

    El primer Reglamento aparece en Inglaterra con el nombre de Ley de salud pública que tenía como finalidad, tutelar el mantenimiento de la higiene y la habitabilidad en los edificios. Como consecuencia de ello, comienza a repetirse un mismo modelo de edificación en todas las zonas de la ciudad que cumplen un estándar mínimo de habitabilidad. Pero los Reglamentos de carácter higiénico se hacen insuficientes para las ciudades y en los países anglosajones comienza a mantenerse una diferenciación funcional entre las diversas zonas de la ciudad (zonificación), que provocaba la división de las áreas urbanas en función de su utilización (residencia, comercial e industrial), dando lugar a su vez a una más adecuada reglamentación urbanística con prevalencia de un Plan de urbanismo que consagraba la variedad y desigualdad en los aprovechamientos.

    Junto a estas técnicas urbanísticas surgen otras, como por ejemplo:

    • La ciudad - jardín del inglés Howard, que se basaba en la comunidad del mundo urbano y el rural, con un modelo de casas unifamiliares rodeadas de jardín.

    • La ciudad lineal, creada por el español Arturo Soria que disponía las edificaciones a ambos lados de una vía de transporte rápido.

    • El regionalismo urbanístico de Munford que trata de aprovechar espacios más amplios que los estrictamente urbanos.

    • El funcionalismo de Le Corbusier, que se inspira en una ciudad modélica, que satisfaga las necesidades básicas del hombre (habitar, trabajar, recrearse y circular).

    47. 5 Régimen de alineaciones de obras de ensanche y expropiación forzosa en el siglo XIX.

    • Ensanches

    En esta época (siglo XIX) se abordan los ensanches de las grandes ciudades, destacando el de Madrid a través del Plan Castro y el de Barcelona a través del Plan Cerdá.

    La primera normativa de ensanche fue el Proyecto de ley para la reforma, saneamiento, ensanche y otras mejoras de poblaciones, presentada al Senado en 1861, por Posadas Herrera. Era un verdadero estatuto de propiedad privada, donde se regulaba:

    • La cesión obligatoria de terrenos para viales.

    • La enajenación forzosa en caso de inedificación

    • La contribución de los propietarios a la obra urbanizadora

    • La obligatoria obtención previa de licencia para construir.

    • Los límites mínimos de un terreno para ser considerado solar urbanizable.

    Posteriormente se aprobaría la Ley de 29 de Junio de 1864, trataba de dar solución a la inexistencia de viviendas, también a través del ensanche. Dicho texto legal fomenta la actividad inmobiliaria por medio de estímulos fiscales. El ensanche se plasmaba en un plano general que tenía que ser aprobado por el gobierno a propuesta del Ayuntamiento.

    Posteriormente se introducen modificaciones por la Ley de 22 de Diciembre de 1876, donde se contemplan las Ordenanzas Municipales.

    Leyes de expropiación forzosa

    Ley de Expropiación Forzosa de 1836.

    Esta ley poseía un marcado carácter centralizador porque solo concedía la facultad de expropiar al Estado. No recogía ningún criterio objetivo para determinar el justiprecio y su ámbito de aplicación fue muy limitado porque solo afectó a obras de interés general.

    • Ley de Expropiación Forzosa de 1876.

    Se centró en la regulación de las obras de reforma interior de las grandes poblaciones a través de planes totales o parciales desarrollados por medio del sistema de ensanche para facilitar la decoración y el saneamiento de las ciudades.

    A esta Ley le va a seguir otra complementaria que será la Ley de Obras de Saneamiento y Mejora interior de las poblaciones de 1895.

    47. 6. Saneamiento, mejoras internas, concentración urbana, urbanización extrarradio, casas baratas, control sanitario y planificación urbanística regional durante la Restauración, la Dictadura de Primo de Rivera y la Segunda República.

  • La Restauración.

    • Este periodo servirá para la adaptación formal de las instituciones del periodo isabelino a través de la centralización del régimen local, del desarrollo de las obras públicas y de la expropiación forzosa.

    Dentro del periodo que transcurre de 1874 a 1900, podemos distinguir tres etapas:

    1. Hasta 1879. Destaca por la publicación de la Ley de Ensanche de 1876 y la Ley de Expropiación Forzosa de 1879.

    2. Desde 1879 hasta 1885, el derecho urbanístico no mejora, aunque hubo un intento de Montero Ríos para modificar la legislación expropiatoria.

    3. De 1895 - 1900, se toma conciencia de la complejidad de los problemas urbanísticos.

  • Dictadura de Primo de Rivera

    • En esta etapa ha de destacarse la Instrucción General de Sanidad de 1904 y la Instrucción técnico - sanitaria para pequeños municipios de 1923. En ella se regulaban las condiciones higiénicas de los lugares, las características de las vías públicas, las condiciones de las viviendas, el abastecimiento de agua y las condiciones de construcción de los cementerios, mataderos y mercados de ganado.

    La norma urbanística más importante fue el Estatuto Municipal de 1924 y su Reglamento de Obras, Servicios y Bienes municipales de ese mismo año.

    También hay que destacar la Real Orden de 17 de Noviembre de 1925, que va a aprobar el Reglamento de los establecimientos incómodos, insalubres y peligrosos, determinando las formalidades para la concesión de licencia de apertura.

  • La Segunda República

    • En esta época se va a producir el desarrollo de las primeras experiencias urbanísticas a nivel supramunicipal y se constituye un organismo central, especializado en el estudio y planificación de las cuestiones urbanísticas a nivel regional, que será el Gabinete Técnico de Accesos y Extrarradios de Madrid (1932 - 1936).

    También se celebra el Congreso Municipalista de Gijón (1934), que pretendía elaborar un proyecto de bases de urbanismo.

    También se crea en esta época el Consejo Nacional de Urbanismo y los consejos comarcales en materia urbanística y se generaliza la zonificación y la coordinación de competencias entre el Estado, región y municipio.

    Tema 48 Derecho forestal, de caza y de minas

    48. 1. Derecho de bosques y de montes: Regímenes históricos romano, medieval y moderno. Leyes y ordenanzas del siglo XIX.

    La primera normativa en la materia aparece en el Derecho Romano en la llamada Lex Ursonensis donde se distinguían diferentes tipos de aprovechamientos y se hablaba de la existencia de montes de propiedad pública y propiedad privada. Si era de propiedad pública podían ser del pueblo romano en general, de las colonias o de los municipios.

    En el periodo visigodo los bosques en su mayoría eran públicos aunque también existían bosques particulares y se permitió la libertad de pastos en aquellos terrenos no cercados para los ganados que fuesen por vías pecuarias.

    En la época de la reconquista aparece el aprovechamiento exclusivo de los pastos por los vecinos de una zona y con ello surge la figura del montazgo, que era una compensación que recibían los vecinos por la cesión de aquellos pastos sobre los que tenían competencia exclusiva.

    El concepto monte comienza a tener importancia a partir de una Ley de 1833 que recibió el nombre de “Ordenanzas Generales de Montes”, elaboradas por Javier de Burgos, es el precedente de la posterior normativa en la materia que de manera genérica estableció 4 tipos de montes:

    • Montes propios.

    • Comunales.

    • Vecinales en mano común.

    • Particulares.

    Posteriormente la ley dividía los montes en públicos y privados, regulándose éstos últimos por la legislación civil ordinaria, pero sometida al derecho administrativo. Los públicos se subclasificaban en montes del Estado y montes de los pueblos y resto de corporaciones públicas. Una Ley de 24 de mayo de 1863 consideraba como montes públicos no sólo los del Estado, pueblos o corporaciones, sino también aquellos que habiendo sido declarados enajenables por el gobierno no habían pasado a dominio particular, esa ley dejaba fuera de la venta:

  • Los montes públicos de pinos, ayas o robles con más de 100 hectáreas de extensión.

  • Los montes declarados de utilidad pública

  • Los montes cuya venta no viera oportuna el Estado.

  • Los montes de aprovechamiento común previa declaración formal de estar incluidos en esa categoría por el gobierno, previa consulta al ayuntamiento o diputación

  • Las dehesas para pastos del ganado de labor.

    • 48. 2. Derecho de minas.

    La legislación en materia de minas ha estado siempre inspirada en el principio del dominio directo del rey o del Estado sobre el subsuelo nacional, y en el principio de cesión a los particulares por el sistema de concesión administrativa.

    En el derecho romano las minas dependen de un procurador que se encontraba sometido a las leyes del fisco imperial, eran trabajadas por esclavos, propiedad de los concesionarios, pero también por mercenarios y por condenados a trabajos forzosos pro algún delito cometido.

    En el siglo XIII en el Fuero de Castilla nos encontramos la primera reglamentación en materia de minas en la que se establecía, que en el señorío del rey nadie tenía derecho a trabajar en una mina sin una autorización Real, y ese dominio del rey se mantuvo hasta pasar al domino del Estado.

    En la época de Alfonso X “El Sabio” fueron Las Partidas, en la ley 11 las que regularon las minas. Se consideraban de propiedad Real siempre que se encontrasen en tierras del Rey, porque si estaban en propiedad privada pertenecían a su titular que tenía la obligación de pagar primeramente los gastos derivados de la extracción y 2/3 partes de los beneficios al rey, quedándose con una tercera parte.

    Las Ordenanzas de Felipe II de 1584 es el primer texto legislativo en materia de minas. Mantiene el principio regalista al separar la propiedad del suelo de la del subsuelo y asignando esta última a la corona.

    Salvo las minas que eran directamente administradas por la Hacienda Real, el resto podían ser explotadas por particulares a través de licencia Real. Esta Ordenanza fijaba un canon que debía pagarse al Rey en virtud de la riqueza del mineral obtenido y del valor que pudiera alcanzar en el mercado, y se obligaba al descubridor de una mina a inscribiría en un plazo máximo de 20 día desde que la encontró, como requisito indispensable para obtener la concesión.

    Un Decreto de 4 de julio de 1825 determinó que todas las minas eran propiedad de la corona con independencia del propietario del suelo, siendo la corona la única capacitada para otorgar concesiones. Una vez adquirida era obligatorio mantener las minas operativas con un mínimo de 4 personas durante 8 meses ininterrumpidos en un año.

    La Ley de 1859 determinó que era el Estado el propietario de las minas. Era la primera ley que definía las substancias minerales y declaraba al Estado como el capacitado para otorgar concesiones.

    Otra Ley de 1868 daba el carácter de perpetuas a las concesiones convirtiéndose los concesionarios casi en propietarios de las minas, esa ley determinaba como debían realizarse los aprovechamientos dependiendo del tipo de substancia. Si eran de las que se encontraban en la Primera Sección de la ley, el Estado podía ceder el aprovechamiento sólo al dueño del suelo, si eran de la Sección Segunda podía concederla a quien lo solicitase si el dueño no quería explotarla por sí mismo; y si era de la Sección Tercera, sólo podían explotarse por una concesión especial del gobierno.

    La Ley de 1944 sienta el principio de que las substancias minerales son bienes de la nación que el Estado podía explotar directamente o ceder su explotación a españoles o a sociedades y personas jurídicas legalmente constituidas y domiciliadas en España.

    La novedad de esta ley fue la posibilidad de que el Estado explotase las minas por sí mismo o mediante empresa de carácter estatal.

    48. 3. Derecho de caza.

    En el derecho romano rige el principio de libertad de caza en los territorios comunitarios y públicos. No existiendo limitaciones ni en el número de piezas ni en los medios empleados, pero en la Época Clásica hay un desarrollo del derecho de propiedad del que se deriva la prohibición al cazador de entrar en fundo ajeno, salvo autorización expresa, pero si no la había, tenía sin embargo derecho a quedarse con las piezas cazadas.

    En la Edad Media sólo podían cazar en propiedad privada los propietarios del terreno, salvo en aquellos casos en que el rey se hubiera reservado ese territorio que recibía el nombre de Forestas; en ese caso no podía cazar ni el propietario.

    Como se establece en el Fuero de Castilla, el rey no podía ceder las regalías relacionadas con el poder público, pero sí las regalías menores entre las que se encontraba la caza, y también tuvo la obligación de compartir la caza con los municipios, sin embargo, con Las Partidas hay una vuelta al sistema romanista al reconocer la libertad de caza salvo prohibición expresa del propietario.

    En la Edad Moderna se aprueba la Ordenanza General de Caza y Pesca de 1772, que fue modificada en 1804 donde se establecían los días reservados para la caza de los nobles, los periodos de veda y la prohibición de cazar los días de nieve o utilizando algunos métodos.

    La Revolución Francesa influye en la legislación de nuestro país con la publicación del Decreto de Caza de 1811 que procede a la abolición de los señoríos, estableciéndose la libertad de caza, pero con la vuelta de Fernando VII se determina, por una Orden de 1818 la necesidad de poseer una licencia de caza para poder cazar.

    En 1834 se aprobó una Ordenanza de Caza y Pesca que establecía que los propietarios de los terrenos podían cazar en cualquier momento del año y los no propietarios, siempre que tuvieran una licencia por escrito del titular de ese terreno, sin embargo, no era necesaria la licencia del dueño en la propiedad particular que no estuviera cercada ni arada.

    Muy importante es la Ley de Caza de 1879 que otorga libertad para cazar a todos los que tuviesen licencia, pudiendo ejercitar su derecho en los terrenos del Estado o de los pueblos que no se hallasen vedados. En los de propiedad particular sólo era necesaria licencia por escrito del dueño si estaban cercados los terrenos.

    La Ley de Caza de 1902 concede el derecho a cazar a toda persona mayor de 15 años que tuviera la correspondiente licencia y podía ejercitar su derecho en los territorios del Estado, de los municipios y en las fincas de propiedad particular que no estuviesen vedadas. Esta ley reconocía a todo propietario el derecho a vedar legalmente su finca siempre que se responsabilizara del daño que pudieran producir las piezas de caza en los predios colindantes.

    En 1902, también se aprobaron normas de régimen local en materia de caza que permitía a los ayuntamientos arrendar, mediante subasta, la caza de su municipio, pudiendo los arrendatarios obtener una declaración de veda de dicha zona.

    48. 4. EL derecho del medio ambiente desde el Código de Hammourabi hasta el Acta única Europea.

    El primer precedente en materia medioambiental es el Código de Hammourabi, que prohibía la sobreexplotación de animales y en igual sentido se pronunciaba la Ley de la XII Tablas del siglos V a. C.

    En el derecho romano había normas que castigaban la matanza de animales pero no tenían carácter medioambiental, sino que pretendían preservar los medios de trabajo de la agricultura.

    Ciceron prohibió la incineración de personas en un radio de 60 pies alrededor de la ciudad como medida de salubridad pública.

    La primera normativa verdaderamente medioambiental la encontramos en el Digesto donde se prohibía echar estiércol o contaminar las aguas y depósitos en perjuicio público. Esto dio lugar a juicios criminales especiales por delito de contaminación.

    En España son muchos los fueros que han recogido normas en materia medioambiental tales como el de Sepúlveda de 1076, Salamanca de 1081, Las Partidas, el Fuero Real o el Fuero de Madrid.

    La Nueva Recopilación de 1548 - obligaba a reponer los árboles talados - y las Ordenanzas de Granada de 1552, imponían penas pecuniarias e incluso privativas de libertad a quien contaminase las aguas.

    Destaca la Real Orden de 12 de diciembre de 1748 por las penas que imponía a los agresores medioambientales, que variaban en función de que la infracción se hubiera cometido por primera vez o fuera reincidente; había penas pecuniarias y realización de trabajos a beneficio del medio ambiente; pero lo más curioso es que la pena se imponía al primero que pasara por el lugar de comisión del delito cuando no se sabía quien era el agresor.

    El primer texto de carácter internacional medioambiental fue la Declaración de Estocolmo de 1972 que establecía que cada Estado tenía derecho a desarrollar sus recursos siempre que no perjudicase el medioambiente de otros.

    Importante ha sido también la política de la Comunidad Europea (C.E.) basada en el principio “El que contamina paga”, que se incluyó en el Tratado de Roma.

    C. DERECHO CIVIL: DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO DE FAMILIA.

    Tema 25 historia del derecho de la propiedad (i)

    25. 1. Propiedad y posesión

    25. 2. Propiedad inmobiliaria común y privada.

    25. 3. Limitaciones al derecho de propiedad inmueble.

    25. 4. Historia del registro inmobiliario.

    25. 5. Extinción de la propiedad inmueble.

    Tema 26 Historia del derecho de la propiedad (II)

    26. 1. Adquisición originaria y derivativa sobre los bienes inmuebles.

    26. 2. Derecho de prenda mobiliaria y otras limitaciones sobre bienes muebles.

    26. 3. Pérdida de los derechos sobre muebles.

    Tema 27 Derecho de familia (i).

    27. 1. El matrimonio y sus formas de celebración. Los esponsales.

    27. 2. La separación, la nulidad y la disolución del matrimonio.

    27. 3. Las uniones de hecho.

    27. 4. Régimen matrimonial de bienes: sistema y modalidades fundamentales en el derecho histórico español.

    27. 5. Derecho matrimonial protestante.

    27. 6. Derecho matrimonial musulmán.

    Tema 28 Derecho de familia (II).

    28. 1. Las relaciones paterno filiales. Filiación legítima y extramatrimonial.

    28. 2. La adopción.

    28. 3. Derecho de tutela, la cura y la curatela.

    D. DERECHO PENAL.

    Tema 29 Evolución externa del derecho criminal y/o penal (i).

    29. 1. El Derecho Penal de los pueblos de la antigüedad.

    29. 2. Derecho penal visigodo y altomedieval.

    29. 3. Derecho penal de la recepción del ius commune.

    29. 4. Iusnaturalismo, humanitarismo, eclecticismo y correccionalismo.

    Tema 30 Evolución externa del derecho criminal y/o penal (II).

    30. 1. Códigos Penales españoles del siglo XIX.

    30. 2. Códigos Penales de 1928 y 1932. La Ley de Vagos y Maleantes.

    30. 3. La doctrina penal española anterior a 1939.

    30. 4. Influencia en Latinoamérica de la ciencia penal española.

    30. 5. El Código de 1944. Decretos y Leyes de responsabilidades políticas y depuratorias de 1939 a 1943.

    Tema 31 Delito, pena y delincuente

    31. 1. El delito y la pena.

    31. 2. La figura del delincuente. La responsabilidad histórica de los animales. Cómplices, inductores y encubridores.

    31. 3. Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes. Valoración iushistórica de las mismas.

    Tema 32. Los delitos.

    32. 1. Delitos religiosos.

    32. 2. Delitos políticos.

    32. 3. Delitos contra la persona.

    32. 4. Delitos contra la honestidad.

    32. 5. Delitos contra los bienes.

    Tema 33 Las penas

    33. 1. Venganza privada y venganza de la sangre.

    33. 2. Paz y Tregua. Diferentes sentidos penales de la paz en el Derecho penal medieval.

    33. 3. Pena capital.

    33. 4. Penas corporales: mutilaciones y amputaciones de miembros, lesiones y azotes. La castración. Ley del Talión.

    33. 5. Privación de libertad. Servidumbre. Extrañamiento, confinamiento y destierro.

    33. 6. Penas infamantes.

    33. 7. Penas patrimoniales.

    E. DERECHO DE LA NAVEGACIÓN.

    Tema 34 La nave y la aeronave.

    34. 1. Conceptualización y naturaleza jurídica de las naves en su evolución y en los distintos marcos geográficos.

    34. 2. La propiedad de la nave.

    34. 3. Conceptualización jurídica de la aeronave en los códigos y en la doctrina anterior a 1942.

    34. 4 Normativización jurídica de la aeronave en el Códice della navigazione, en el derecho francés y en la convención de Chicago. Posiciones normativas y doctrinales en España.

    34. 5. Historia de la naturaleza jurídica de las entidades aéreas menores.

    Tema 35 Los préstamos y cambios marítimos.

    35. 1. Mutuo y préstamos marítimos primitivos.

    35. 2. Diferentes posiciones en relación a los cambios marítimos medievales y modernos a partir de: a) las ordenanzas; b) los documentos de aplicación del derecho; c) la literatura jurídica.

    35. 3. Prestamos a la gruesa y cambios marítimos en el derecho codificado.

    Tema 36 Locación, fletamiento y transporte marítimo.

    36. 1. El fletamento histórico como contrato general englobante del propio fletamento, la locación de nace y el transporte marítimo.

    36. 2. La “locatio navis” y la “la locatio vehendarum rerum” romanas.

    36. 3. Tipología fletamentaria dentro del derecho catalán: a) “a quintarades”;

    b) “a escar”; c) “d'alt a baix, de long e de travers”. Similitudes institucionales mediterráneas.

    36. 4. La “Costumbre de España” marítima. Modalidades específicas de carga y descarga de mercancías de Ibiza, Mallorca, Génova y Trípoli.

    36. 5. Elementos personales y obligaciones de las partes.

    36. 6. El flete. Objetos exentos de flete

    36. 7. Póliza de carga/conocimiento de embarque. Sus posibles orígenes. Teorías contrapuestas.

    Tema 37 Locación, fletamento y transporte en el derecho codificado

    37. 1. El fletamento y el transporte en el Código de Comercio de 1829. Breve referencia al Código de 1885 y al Codice di commercio de 1882.

    37. 2. Locación, fletamento, transporte de mercancías y de carga total en el

    Codice della navigazione de 1942.

    37. 3. Contratos de la utilización de la aeronave.

    37. 4. Títulos representativos de las mercancías transportadas en el derecho codificado francés, italiano y alemán.

    Tema 38 El contrato de pasaje.

    38. 1. Características generales.

    38. 2. Pasajero/ peregrí.

    38. 3. Objeto del contrato.

    38. 4. Obligaciones de las partes.

    38. 5. Su extinción.

    38. 6. El contrato de crucero turístico. El transporte de emigrantes.

    38. 7. El transporte de pasajeros por aire.

    Tema 39 Los contratos de remolque y pilotaje

    39. 1. El contrato de remolque: de la asistencia marítima a la forma contractual del remolque como transporte marítimo o como arrendamiento de obra.

    39. 2. Los remolques fluvial y aeronáutico

    39. 3. El oficio de piloto y el contrato de pilotaje. Capacidad, obligaciones y responsabilidades del piloto.

    Tema 40 El seguro marítimo en los derechos castellano-cantábrico, andaluz-atlántico y catalano-balear.

    40. 1. Características generales de la aseguración y posiciones controvertidas sobre sus orígenes.

    40. 2. Ordenanzas de seguros marítimos de Barcelona, Perpignan, Burgos, Sevilla y Bilbao. La proyección mediterránea de las ordenanzas barcelonesas y la del seguro castellano en Brujas y Amberes.

    40. 3. Partes contratantes y obligaciones derivadas. Asegurado. Aseguradores. Representantes. Primeras compañías de seguros.

    40. 4. Elementos reales del contrato. “interesse assecurati”. El riesgo y su cobertura.

    40. 5. Objeto del contrato de seguro: nave, mercancías, fletes, esclavos, etc,... El seguro “in quovis”.

    40. 6. Aspectos procesales del seguro y garantías del cumplimiento de las obligaciones de las partes.

    Tema 41 Echazón y baratería.

    41. 1. Concepto y razón de ser de la echazón, desde la legislación rodia al derecho inglés del siglo XIX.

    41. 2. Principales problemas que plantea antes de producirse y durante la formalidad propiamente dicha de la echazón.

    41. 3. Indemnización.

    41. 4. La baratería en la jurisprudencia y en la literatura jurídica.

    Tema 42 Los consulados de mar y tierra castellanos

    42. 1. Significados diversos de la palabra cónsul.

    42. 2. Los consulados de mar y tierra castellanos.

    42. 3. Los consulados de mar de Barcelona, Mallorca, Valencia y Perpignan.

    42. 4. Los consulados ultramarinos catalanes y mallorquines y los consulados de castellanos en Bélgica e Italia.

    42. 5. Otras modalidades consulares: de mar y de agua dulce, náuticos y náuticomilitares.

    42. 6. Jurisdicción marítima y procedimiento mercantil.

    F.- DERECHO INTERDISCIPLINARIO

    Tema 43 Derecho concursal

    43. 1. Preconceptos jurídicos en el mundo primitivo sobre la insolvencia.

    43. 2. Ejecución personal y ejecución patrimonial en el derecho romano. Bonorum venditio, cessio bonorum y bonorum distractio.

    43. 3. Derecho visigodo.

    43. 4. La regulación normativa concursal en el Derecho castellano bajomedieval y moderno.

    43. 5. La quiebra y el procedimiento de quiebra en los derechos catalán y valenciano.

    43. 6 Quiebra y clases de quiebra en el Code de commerce de 1807, Ordenanzas de Málaga de 1824-29, y Código de comercio de 1829.

    43. 7. La suspensión de pagos desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737 a la Ley de 26 de julio de 1922.

    43. 8. El largo camino hacia la reforma concursal.

    Tema 44 Derecho fluvial y de las aguas interiores no marítimas.

    44. 1. Aguas públicas, aguas privadas. Aguas interiores no marítimas o continentales. La explotación de recursos y aprovechamiento de aguas fluviales, lagunares y acequias: control real, control señorial, aprovechamiento comunal y particular.

    44. 2. La accesión fluvial: "insula in flumine nata". Problemas de propiedad. Servidumbres de aguas. Acueductos.

    44. 3. El derecho de las aguas subterráneas. Administración de pozos de nieve.

    44. 4. Aspectos jurídicos relacionados con el agua de lluvia.

    44. 5. El derecho de la navegación fluvial. Aspectos jurídicos y relaciones contractuales.

    Tema 45 Derecho del trabajo.

    45. 1. Evolución normativa del trabajo en España desde 1812 a 1944.

    45. 2. Arrendamiento de obra o de servicio. La relación laboral por parte de señor, patrono, propietarios de tierra, empresarios y por parte de los trabajadores libres, semilibres y esclavos. Su extinción.

    45 3. Historia del contrato de aprendizaje. Concepto. Contenido. Restricciones reales y personales.

    Tema 46 Derecho industrial.

    46. 1. Pregremialismo, gremialismo y libertad de trabajo.

    46. 2. Revolución industrial, propiedad industrial y tutela jurídica de la misma.

    46 3. Régimen legal, función económica y función jurídica de las instituciones industriales desde finales del siglos XVIII hasta 1939.

    46. 4. Normativa histórica sobre inventos.

    Tema 47 Derecho urbanístico.

    47. 1. Normativa romano-justinianea sobre urbanismo.

    47. 2. La planificación urbana medieval. Fortificaciones y plazas fuertes.

    47. 3. Ordenanzas municipales modernas. Construcciones, alineaciones y policía urbana.

    47. 4. Cuestiones urbanísticas del siglo XIX encuadradas en el ámbito de la política urbana.

    47. 5 Régimen de alineaciones de obras de ensanche y expropiación forzosa en el siglo XIX.

    47. 6. Saneamiento, mejoras internas, concentración urbana, urbanización extrarradio, casas baratas, control sanitario y planificación urbanística regional durante la Restauración, la Dictadura de Primo de Rivera y la Segunda República.

    Tema 48 Derecho forestal, de caza y de minas

    48. 1. Derecho de bosques y de montes: Regímenes históricos romano, medieval y moderno. Leyes y ordenanzas del siglo XIX.

    48. 2. Derecho de minas.

    48. 3. Derecho de caza.

    48. 4. EL derecho del medio ambiente desde el Código de Hammourabi hasta el Acta única Europea.

    a.- Legítima

    I.- Filiación natural

    - Natural

    b.- Ilegítima

    - Propiamente dicha

    II.- Filiación adoptiva (2º epígrafe del tema)



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