Derecho


Derecho

          0

HISTORIA DEL DERECHO

INDICE

Primer cuatrimestre

INTRODUCCIÓN

Lección 1.- Historia y derecho. La historiografía jurídica. Explicación del programa y del método didáctico.D DE DERECHO

LA ROMANIZACIÓN JURÍDICA (SIGLOS III a. C.-VIII)

Lección 2.- La inserción de Hispania en el mundo romano. El derecho en el reino visigodo.

EL TIEMPO DE LOS DERECHOS POPULARES (SIGLOS VIII-XII)

Lección 3.- Fragmentación política y diversidad jurídica. Elementos, caracteres y fuentes del derecho altomedieval.

LA ÉPOCA DEL IUS COMMUNE (SIGLOS XII-XVIII)

Lección 4.- La formación del derecho común (I). El papel de las universidades. Emperadores y papas. Derecho romano y derecho canónico.

Textos y doctrina: glosadores y decretistas.

Lección 5.- La formación del derecho común (II). Reyes, señores y corporaciones. Textos y doctrina: comentaristas y decretalistas.

Lección 6.- La recepción del derecho común. Derecho común y derechos propios. Pluralidad de fuentes e integración de ordenamientos.

La persistencia de la costumbre. El fenómeno recopilador.

Lección 7.- Reinos, Coronas y Monarquía. Las Cortes. Los Consejos. Secretarios y validos.

Lección 8.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Castilla. Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. Navarra.

Lección 9.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Aragón. Cataluña. Valencia. Mallorca.

Lección 10.- La evolución del derecho común. Mos italicus tardío. Humanismo jurídico. Segunda Escolástica.

Lección 11.- El derecho en el siglo XVIII. Ilustración y racionalismo. Los Decretos de Nueva Planta. El reformismo borbónico.

Lección 12.- El derecho indiano. Los problemas jurídicos de la conquista. Formación, evolución y fuentes.

Segundo cuatrimestre

CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN

Lección 13.- Revolución burguesa y derecho. Fundamentos de la nueva sociedad: individuo, propiedad y mercado. Los principios del Estado liberal.

Lección 14.- El nuevo orden jurídico: la primacía de la ley. La codificación, fenómeno europeo.

Lección 15.- La evolución de la ciencia jurídica. Principales corrientes.

Lección 16.- La historia constitucional española. Derechos y libertades. Iglesia y Estado.

Lección 17.- Monarquía, República y Dictadura. La estructura territorial de España: foralismo y nacionalismos.

Lección 18.- Cortes y régimen parlamentario. Gobierno y Ministerios. La administración de justicia.

Lección 19.- Etapas y problemas de la codificación en España. La codificación mercantil. La codificación penal. La codificación procesal.

Lección 20.- La codificación civil. Los derechos forales.

Lección 21.- Los sectores del ordenamiento no codificados.

Lección 22.- España en la Comunidad Europea.

PRIMER CUATRIMESTRE

INDICE

Primer cuatrimestre

INTRODUCCIÓN

Lección 1.- Historia y derecho. La historiografía jurídica. Explicación del programa y del método didáctico.D DE DERECHO

LA ROMANIZACIÓN JURÍDICA (SIGLOS III a. C.-VIII)

Lección 2.- La inserción de Hispania en el mundo romano. El derecho en el reino visigodo.

EL TIEMPO DE LOS DERECHOS POPULARES (SIGLOS VIII-XII)

Lección 3.- Fragmentación política y diversidad jurídica. Elementos, caracteres

y fuentes del derecho altomedieval.

LA ÉPOCA DEL IUS COMMUNE (SIGLOS XII-XVIII)

Lección 4.- La formación del derecho común (I). El papel de las universidades. Emperadores y papas. Derecho romano y derecho canónico.

Textos y doctrina: glosadores y decretistas.

Lección 5.- La formación del derecho común (II). Reyes, señores y corporaciones. Textos y doctrina: comentaristas y decretalistas.

Lección 6.- La recepción del derecho común. Derecho común y derechos propios. Pluralidad de fuentes e integración de ordenamientos.

La persistencia de la costumbre. El fenómeno recopilador.

Lección 7.- Reinos, Coronas y Monarquía. Las Cortes. Los Consejos. Secretarios y validos.

Lección 8.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Castilla. Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. Navarra.

Lección 9.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Aragón. Cataluña. Valencia. Mallorca.

Lección 10.- La evolución del derecho común. Mos italicus tardío. Humanismo jurídico. Segunda Escolástica.

Lección 11.- El derecho en el siglo XVIII. Ilustración y racionalismo. Los Decretos de Nueva Planta. El reformismo borbónico.

Lección 12.- El derecho indiano. Los problemas jurídicos de la conquista. Formación, evolución y fuentes.

LECCION 1

1. HISTORIA DEL DERECHO (Comprensión de los dos términos)

Historia: (hemos de partir que es un conocimiento equivoco) que es la historia: aquello que el hombre ha ido realizando (concepto objetivo). El subjetivo seria la narración de esas acciones por otro hombre.

¿Cuando nace la historia?, cuando un hombre se pregunta lo que han hecho otros hombres en el pasado.

Para nosotros va a ser simplemente la recuperación del pasado para entender el presente. En nuestro presente esta el pasado y también esta el germen de lo que va ser nuestro futuro.

Derecho: (este termino es mas equivoco que el anterior incluso)

El derecho español….-se refiere a un conjunto de normas.

El objeto de Historia de Derecho es el derecho- algo se puede conocer aprender, el campo de la ciencia jurídica.

Mi derecho de propiedad me ha sido conculcado- derecho subjetivo, derecho de libertad.

No hay derecho a…

La realidad del derecho.

La realidad del derecho es una realidad omnipresente en nuestra vida, nacemos envueltos en derecho y morimos envueltos en derecho.

Concepto: nos importa el concepto universal, el concepto instrumental. También nos podemos acercar a una forma dogmática-formalista-científica-racional. La forma empírica quedara relegada a las clases prácticas.

¿Qué es el derecho?

Es algo que el hombre crea (producto humano), que busca un fin que es el de ordenar su vida en sociedad.

¿Cómo saber cuales son normas jurídicas y cuales no?

La norma jurídica - la cohercitividad su coacción, su fuerza vinculante (ordenación de la vida social con fuerza vinculante), el cumplimiento obligatorio de las normas.

¿Cómo? Con unos criterios, tiene y debe que buscar el equilibrio entre el bien común y el interés particular, evitando conflictos o proveyéndolos.

Eso nos lleva a que el derecho no es neutral, cuando se plantea un conflicto , exige una valoración y el legislador prima una postura sobre la otra, necesitando para ello un código. No siendo en ningún caso el derecho neutral y si siendo un instrumento del poder.

La norma es el ultimo paso de un proceso, hay que entender el proceso por el cual hemos llegado a ella, antes de la norma siempre ha habido un hecho social (conflicto), como hay que solucionarlo, se hace una valoración y fruto de ese hecho social y de esa valoración llegamos a la norma.

El derecho cambia, pero no por si mismo sino por que cambian los hechos sociales, las valoraciones y al final cambia la norma. El derecho es un continuo cambio de normas debido a esto, el derecho es mutable.

Con la Historia de Derecho se va a percibir la relatividad del Derecho y la razón de ser del derecho actual, conocer la realidad del presente. El derecho nació con una idea de permanencia.

2. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO

La historiografía del Derecho es un saber, una ciencia, relativamente nueva, surge en el siglo XIX en la época de la codificación. Se dan condiciones:

1- Sensibilidad por la historia.

2- Necesidad de conocer el pasado.

3- Necesidad de conocer para la codificación la Historia del Derecho.

El padre de la historia del Derecho es Savigny, en el siglo XIX plantea una alternativa al sistema jurídico romano actual, volviendo a mirar al pasado para ver la Historia del Derecho del pueblo alemán.

Situación propiciada también por la revolución francesa, cambia tan de repente las cosas que el derecho antiguo se aplica a la situación actual.

Se mira al pasado para ver la personalidad jurídica de cada país.

En España en 1883 Eduardo de Hinojosa con el “Plan Gamazo”. Crea una escuela a tal fin, conocer la historia, viaja a Alemania. Concibe la Historia del Derecho como una rama ¿?

García Gallo que crea su escuela también, propone estudiar los problemas fundamentales de la sociedad.

Nace el modernismo y este interesa por el derecho que se lleva a los nuevos territorios descubiertos.

Francisco Tomas y Valiente, su forma de ver la historia del Derecho, la consideraba que es una rama de la historia. No es independiente, es una parte de la vida del hombre y esta conectada a él.

El derecho no es una realidad autónoma para conocerlo es necesario acudir a otros aspectos como conocer el marco social, político, económico, religioso.

El peligro esta en hacer mas caso a otros aspectos y dar poca importancia al derecho. Se pregunta: quien crea el derecho, por que lo crea, por que fin lo crea y donde se recoge ese derecho. Circunstancias.

Una nueva ruptura en el derecho en los años 90, proviene del taller de Florencia, no es una ruptura solo en España sino en otros países europeos, Portugal, Italia, concibe la historia del derecho como la conciencia jurídica, el interés es la ciencia jurídica, el papel del jurista en su sentencia. El valor que tiene en el derecho la jurisprudencia, aunque se da menos importancia a cosas como la ley, fuentes del derecho, el papel del Estado. Esta forma novedosa se resume en que el derecho es el monopolio de los juristas, la historia de los órdenes jurídicos.

Desde la época de Carlos Magno se estableció una división tradicional dentro de la historia del derecho civil, que hay que acercarse a ella desde dos corrientes: Historia interna e Historia externa.

  • Historia externa, habla de un planteamiento empírico de la historia cronológica, la evolución de lo jurídico a lo largo del tiempo basándose en las fuentes.

  • Historia interna, una perspectiva mas racional,, el derecho como un sistema dividido en sectores temáticos mas o menos homogéneos y estos sectores son las instituciones que hay que estudiar.

    • Institución según Tomas y Valiente, conjunto de relaciones sociales homogéneas y el marco juridico que las rodea, las regula, da respuestas a sus conflictos.

    Nuestro programa se centra en los modos de creación del derecho y además incorporamos soluciones aquellas que nos lo facilitan. El derecho tiene que ser estable para darnos seguridad. Ordenación de la sociedad con fuerza vinculante. Pero la sociedad cambia y el marco jurídico tiene que evolucionar con el.

    Hay tres grandes fenómenos, no exclusivos de España, la romanización jurídica, la penetración y recepción del derecho común (segunda romanización) y la codificación del constitucionalismo.

    Son cuatro grandes etapas en la Historia del derecho:

  • La romanización jurídica.

  • El tiempo de los derechos populares, del s. VIII hasta el s. XII cuando la unidad jurídica y política se fragmenta. Fenómenos populares, fragmentación jurídica y ruptura política.

  • Etapa del ius comune, s. XII hasta s. XVIII, derecho que viene de fuera de nuestras fronteras pero se extenderá por toda Europa. Como recibimos ese derecho y el encuentro de ese derecho que viene de fuera con el derecho de etapas anteriores.

  • Constitucionalismo y codificación.

    • Dentro de estas etapas, estableceremos más etapas.

    LECCION 2

    1. LA INSERCCION DE HISPANIA EN EL MUNDO ROMANO.

    Desde el 218 a.c. hasta el 409 d.c. con las primeras invasiones bárbaras, principalmente por parte del pueblo visigodo, se produce en España el denominado proceso de romanización, tratándose este de un lento proceso de asimilación de los modos de vida romanos, tanto como la cultura, las costumbres, la lengua, …, no es un proceso rápido ni igual en toda la península, por lo tanto no se puede hablar de un proceso uniforma, debido a una de sus causas por la diversidad de pueblos prerromanos y su diferente permeabilidad. Por ejemplo en el norte fue débil, en el interior algo más y en la zona mediterránea y el valle del Guadalquivir mas rápida y extensa.

    La romanización jurídica es un fenómeno capital para la historia del derecho en España, ese proceso nos llevara a la unificación jurídica, y la península se incorporara a la tradición jurídica romana, ingreso en la historia occidental europea. Esto nos plante muchas preguntas, ¿Qué derecho romano nos llega?, ¿es el mismo el que llega a la península del que existe en Roma?, ¿hay diferencias?, ¿Cómo es ese derecho?, ¿ese derecho cuando llega a la península y se extiende por ella hace desaparecer el derecho de los pueblos preexistentes que la habitan?, o ¿por el contrario se mantiene por encima o por debajo del romano?

    El derecho romano es en principio el derecho que existe en la ciudad de Roma, estado-ciudad, a medida de que Roma se extiende deja de ser el de la ciudad para ser el derecho del Imperio Romano.

  • CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO

    • ∙ Derecho personalista, se concibe para el ciudadano romano, no se concibe como elemento de unificación, aun. Privilegio de ser ciudadano. El problema viene que cuando se extiende y se encuentra con otros pueblos ¿Cómo se relaciona?, lo que hacen es establecer entonces categorías de personas:

  • Ciudadanos romanos, los que tienen todos los privilegios.

  • Los Latini, vecinos de Roma, se les permite utilizar en algunos momentos tal derecho, principalmente en las relaciones comerciales, ius comerci.

  • Los Peregrini, todos los hombres libres que viven en el Imperio romano, pero estos mantienen sus formas de vida y su derecho.

  • Los Bárbaros, extranjeros que viven fuera del Imperio.

  • Los esclavos, que carecen de capacidad jurídica.

    • ∙ Derecho eminentemente urbano, derecho concebido para regir en la ciudad. La ciudad es el centro de todo, de la política, de la economía, de lo social,…, por ello otra forma de romanización es la potencialización de las ciudades ya existentes y la creación de nuevas ciudades.

    ∙ Kunkel dice, “el derecho romano es la yuxtaposición de distintos estratos jurídicos”. Conglomerado del derecho, la jurisprudencia muy importante para formar derecho.

    ∙ La legislación imperial.

    ∙ Predominantemente casuístico, la elaboración de este derecho nace del caso concreto, lo que le interesa al jurista es resolver el caso concreto.

    ∙ Derecho cambiante, sufrió grandes trasformaciones a lo largo del tiempo.

    La romanización de España principalmente en el 212 a.c.

  • ETAPAS DEL DERECHO ROMANO

    • 1ª Etapa arcaica.

    2ª Etapa del derecho clásico, etapa de madurez, etapa más importante, mayor complejidad. Aquí se nos plantea el problema de la expansión del Imperio, encontrándose con otros pueblos.

    Cinco grandes juristas de esta etapa, Gallo, Papniano, Paulo, Modestito y Pulpiano, estos logran articular los elementos dispersos del derecho romano, el emperador les da la capacidad de dictaminar “ex autoritas princips”, es decir que lo que digan estos juristas es vinculante.

    3ª Etapa post-clásica, la que más nos importa a nosotros, el Imperio se encamina hacia una crisis en todos los ámbitos, esto lleva a producirse grandes transformaciones en el campo jurídico, tres grandes:

  • Diferencia entre el derecho romano y el que se aplica en las provincia.

  • La mas importante, la que se produce en las fuentes del derecho, alteración de esas fuentes a causa de esa crisis, se produce una simplificación y un empobrecimiento del derecho, así también de sus fuentes, dos fuentes:

  • La leges, emanan ahora solo del emperador, que es la única fuente de derecho vivo, monopoliza la capacidad legislativa, utiliza lo que se denomina “pragmatica sanctio”, se considera su poder absoluto, sin limites, sin controles, se trata de una figura sagrada.

  • La iura, obra reelaborada, creación por parte de los juristas articular el derecho romano. En esta etapa se agota, al igual que el resto de ámbitos en esta etapa hay crisis. Aquí no innovan, no crean, sino que seleccionan, recopilan y adaptan la obra de los juristas clásicos, circulan por ahí para facilitar su aplicación.

    • Digamos también que en esta etapa esto no tiene valor por si mismo sino el valor que le de el emperador. Aparecen también las famosas leyes de citas, el emperador establece una orden de preferencia, y señala a los juristas que deben seguirse. En un caso que se tengan en cuenta sus citas, se opta por la opinión de la mayoría y en caso de empate la de Papiniano.

    Juristas de esta etapa Gregoriano, Hermogeniano, Teodosio, que elaboran importantes colecciones de leyes como el codex gregoriano, el hermogeniano y un tercero oficial el codex teodosiano, este ultimo esta completado con leyes nuevas y muy utilizadas.

    4ª Etapa justinianea, con el emperador Justiniano se produjo un importante resurgimiento del derecho. Elabora en el s. VI una obra que trata de recoger todo el derecho romano, con cuatro partes

  • Destinada a conocer el derecho.

  • Digestum o pandecta, recoge la jurisprudencia romana.

  • Codex, recoge leyes imperiales desde mediados s II hasta el 533.

  • Novelas, se recogen todas las leyes imperiales de Justiniano una vez muerto.

  • ETAPAS DEL PROCESO DE ROMANIZACION

    • Todo el proceso de romanización podemos dividirlo en dos grande etapas:

    1ª Etapa desde el 218 a.c. hasta el 21 d.c. 2ª Etapa del 21 d.c. hasta la caida del Imperio.

    1- Hasta la muerte de Julio Cesar en el 44 a.c., la aplicación del derecho en la península fue excepcional, solo se regían por el los ciudadanos romanos o los latinos que se asientan aquí. Alguna concesión excepcional a alguna ciudad o persona de origen romano o latino. Los peregrini siguen con su derecho.

    2- Entre Cesar y Augusto en el 14 d.c., se termina la conquista de la península, se generaliza un movimiento de creación y consolidación de ciudades. Creando colonias nuevas municipios ya existentes. En los municipios se les da una organización romana concediéndoles la ciudadanía o la latinidad. Ejemplos lex de utrera, lex de malaca.

    3- 74 d.c. con Vespasiano, concede el ius latii minus a toda la península, todas las ciudades peregrinas pasan a convertirse en ciudades latinas, así mismo los que antes ya contaban con este derecho pasan a ser ciudadanos. En el 137-138 d.c. se concede el ius latii maius ampliando este derecho.

    4- Año 212 d.c. Constitución Caracala o Antoniniana, se concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio, todos utilizaran el derecho romano, consecuencia inmediata en teoría es que quedan derogados los derechos anteriores, suponiendo la separación del derecho romano en la practica los que estaban viviendo con el derecho indígena, siguen manteniéndolo con valor de costumbre.

    La constitución de Caracala pretendía, un afán por aumentar los beneficios del fisco, el agradecimiento a los dioses, la unificación jurídica, al tratarse de una sociedad muy dividida entre ricos y pobres, queriendo con esto humillar a la alta sociedad romana, en teoría, y al ser ciudadanos obligación de prestar el servicio militar por lo tanto mas ejercito.

    El derecho romano que se aplico en la península no fue el derecho romano clásico, la gente que no conocía el complicado entramado del derecho romano solo lo aplicara en base a sus costumbres, la forma de ser de esas gentes influye en la forma de aplicar el derecho romano. Por su complejidad, por sus dificultades técnicas, no se puede decir que hubiera una aplicación en bloque de este derecho, la falta de juristas que puedan interpretarlo es una de las causas sumada a las anteriores, aunque si ha habido restos de que se ha llevado a su aplicación en cierta medida.

    En las provincias no fue fácilmente comprendido y por lo tanto no totalmente aplicado. Por eso sigue en un lado el derecho romano y por otro el que se aplica en las provincias.

    Poco después de la caída de Numancia, se dio una ley para organizar la península en una forma de provincia, dando la lex o formula provinciae.

    1.4 DERECHO ROMANO VULGAR

    Nace en el s. XIX con categoría historiográfica, este tipo se da en la etapa post-clásica, no todo el derecho de esta etapa es vulgar, conlleva un proceso de vulgarización, entendido como algo que decae, las categorías jurídicas decaen, por esa dificultad de aplicar el derecho a esta etapa.

    Tomas y Valiente da tres características para el derecho vulgar:

  • Mayor rigor conceptual, se pierde calidad.

  • Menor etapa creadora, se pierde cantidad.

  • Mayor adaptación a la práctica, es más fácil adaptar este derecho, adaptándonos al lugar y a las circunstancias.

    • De la rosa, que es el derecho romano, simplemente una simplificación del derecho época clásica.

    En el Imperio de occidente se ve muy claro, sin embargo en el de oriente no sigio el mismo camino, el roce con la civilización helénica hace que se frene y lo hace coincidir con la compilación Justiniano.

    2. EL DERECHO EN EL MUNDO VISIGODO.

    Invade y recorre el Imperio y al ir recorriéndolo se romaniza asentándose en las Galias. Fueron a la vez enemigos y a la vez aliados del imperio romano. Al caer el imperio romano de occidente, la cabeza del pueblo visigodo quiere ocupar el poder del mismo modo que el estilo romano.

    Al entrar los visigodos en Hispania, dos características:

  • La entrada de los visigodos no fue una entrada traumática, es una población pequeña. Se asientan de forma desigual en la península.

  • No trasforman ni cambian nada, se incorporan al proceso que esta viviendo la península.

    • Al entrar no cambian las cosas se introducen en la dinámica que viene de antes, con la crisis del antiguo régimen empiezan a surgir las unidades de protección privada. Los ricos en vez de invertir en comercio invierten en tierra, así los pobres les venden la tierra y pasan a estar vinculados a los ricos, en la ciudad también se empieza a sentir la crisis con un aumento de los tributos y la población entonces comienza a huir de la presión fiscal, esa sociedad ciudadana lo que hace es que se ruraliza, buscando la protección de los dueños de las tierra aumentando así los vínculos privados. Los visigodos se adentran en este sistema.

    Época de tensión territorial y social, la variedad de pueblos en Hispania quiere unificar territorios y social por que el monarca visigodo, que esta romanizado, quiere conseguir el mismo poder que un emperador romano pero choca con los magnates del poder, los latifundistas.

    Podemos hablar de un periodo de época madura o cierto esplendor, del s VI a mediados del s VII. Leovigildo comienza reinado hasta mediado el s. VII, este lucha por la unidad territorial, lucha contra el Imperio Bizantino y reduce a los suevos. Con el monarca se lucha para conseguir la unidad política y legislativa de toda la provincia e intentando también la aproximación de las religiones católica y arriana, llegando a esta unidad. Con el paso de Recodero, hijo, a católico, llega también una colaboración entre la Iglesia y el monarca, asi con los concilios da difusión a textos legislativos y le apoya contra esa presión de los ricos. La iglesia: “el rey es un delegado de Dios para gobernar”. Posibilidad de rey electivo y se pueden alzar contra el cuando es un tirano.

    A partir del año 650 el reino visigodo comienza una época de decadencia y crisis que llega al año 711 que sucede entonces que se multiplican esos vínculos privados, cuales son esos vínculos:

    1- Vinculo de colonato, puramente económica, el dueño necesita gente que trabaje la tierra, y esa gente vive de ella y paga una renta.

    2- Vinculo de encomendacion, alguien débil se encomienda a la protección del fuerte, poderoso. Relación más personal. Este poderoso coincide con el dueño de la tierra.

    3- Clientela, relación militar, el poderoso necesita una clientela militar, gente armada que le proteja a el y a la vez a sus encomendados.

    Esto lo conocemos como relación de seudo-vasallaje, pre-feudalismo.

    2.1 PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO VISIGODO

    El pueblo visigodo es un pueblo que evoluciona mucho y todos participan en el derecho consuetudinario hasta el triunfo de la ley, por que imita el modo y las formas de los romanos.

    Ideas sobre los textos legales visigodos:

  • Conociendo estos textos conocemos mejor la época.

  • Los textos que veamos nos ayudaran a conocer mejor, mas todavía, el “liber iuriciorum”, texto muy importante puesto que llegara a la etapa de la pontificación e incluso hasta antes de la codificación.

    • Fuertes lagunas en las fuentes legales del derecho visigodo, muy difíciles de conocer por que algunas no nos han llegado y otras son en parte hipótesis, en ningún momento certero al cien por cien.

    Las cuatro fuentes principales son:

  • CODIGO EURICO, ordenado por el rey Eurico, es atribuido a Zeumer, en el 476 d.c. el contenido es derecho romano vulgar. La mayoría de los preceptos que da el monarca visigodo están inspirados en este derecho.

  • BREVIARIO ALARICO, también denominada lex romana visigothorum. Fue promulgado por Alarico II en el 506 d.c. es una recopilación de textos romanos, recoge dos cosas: leges y iuras, estos últimos son escritos de juristas romanos, añade también la interpretación, el interpretatio, que nos expresa el grado de evolución al que ha llegado el derecho romano, en una colección de derecho romano post-clásico.

  • CODEX REVISUS, de Leovigildo, se acrecentó con este monarca el poder del rey. Se adapta el código Eurico a la nueva situación.

  • LIBER IUDICIORUM, esta sistematizado, esta dividido en 12 libros y estos en títulos. Es fruto de un largo periodo que empieza con el monarca Chisdanvinto y en el 654 lo lleva a cabo su hijo Recesvinto, en su creación participo el concilio VIII de Toledo. Recoge normas de diversos aspectos: organización judicial, obligaciones, sucesiones, también recoge leyes de los monarcas anteriores. Es un código sistemático con importante influencia romana. Su vigencia es territorial, para todos, ya que así lo dice el texto, y expresa con claridad que todos deben regirse por este libro y el monarca es el único crea derecho. Crea problemas por que algunas leyes son (¿contrarias o ambiguas?) y por la falta de criterio de los jueces.

    • Ervigio en el 681, reviso el liber iudiciorum suprimiendo, corrigiendo, añadiendo nuevas leyes que se adapten a las necesidades nuevas del momento. La revisión tiene gran calidad técnica y aparecen aclaraciones que facilitan su comprensión y aclaración. En esta revisión interviene el concilio XII de Toledo. Egica vuelve a revisarlo. Aunque cae el poder visigodo aparecen versiones del liber iudiciorum destacando la Vulgata por que en ella no se respetan los textos originales y se añaden leyes bárbaras, es anónimo y se utiliza bastante.

    Cuando cayó el poder visigodo tenia que haber caído también su legislación, pero esto no ocurrió, el liber iudiciorum mantiene su vigencia, hablamos de sus normas hasta principios del siglo XIX.

    Surgen dos tesis:

  • Tesis tradicional o germanista, Hinojosa piensa que el derecho visigodo no había sido utilizado excesivamente, solo en la corte del rey y en sus cercanías, el pueblo visigodo sigue germanizado, se revitaliza al caer el pueblo visigodo y siguen utilizando las leyes germanas. Estos autores al estudiar el derecho del la alta edad media alegan que no se utilizan instituciones ni romanas, ni visigodas sino germánicas.

  • Tesis romanista, en el pueblo visigodo se aplicaban sus textos. Argumentan esto diciendo que tenían datos, que el liber iudiciorum se sigue aplicando quiere decir que se utilizaba anteriormente al siglo XV, sino al caer el pueblo visigodo al liber le hubiera pasado lo mismo.

    • Problema de la vigencia:

  • En la tesis tradicional o germanista, el ámbito de vigencia fue personal, durante el poder visigodo tenemos dos sistemas jurídicos, uno el código Eurico para los visigodos, el breviario de alarico para los hispanorromanos, el revisus, Leovigildo revisa el codigo de Eurico y este es vigente para los visigodos y el liber iudiciorum vigente para todos, deroga Derechos anteriores.

  • Tesis romanista, dice que todos los textos se aplicaran a todos, fueron territorialistas. Unos autores dicen que un texto eliminaba al anterior.

    • 2.2 EL DERECHO CANONICO

    En el 313 con el edicto de Milán, el cristianismo influye en el derecho romano. El derecho romano influyo también en la organización de la Iglesia, esta empezó a desarrollarse y organizarse jerárquicamente. El Papa sucesor de Pedro, los Obispos de los apóstoles, y esto necesita desarrollar su dogma, esto provoca que necesiten un derecho para tener su propia jurisdicción y para poder crear así su propio derecho. Lo crea a través de:

  • Concilios

  • Decretales ponticies, que son las respuestas que daba el Papa a cuestiones o problemas que le proponían.

    • Su poder esta centralizado en Roma. Cuando cae el Imperio empieza a haber reinos y a fragmentarse el territorio, también se da una descentralización del derecho canónico, este derecho se desarrolla de forma descentralizada en cada reino, no ruptura en dogmas. La iglesia preocupada por esto se esfuerza para que todas estas normas que surgen en los concilios se conozcan en todas partes. Para que haya un derecho homogéneo, a partir del siglo V se empiezan a dar compilaciones canónicas. En el siglo VII la compilación hispánica en la que intervino San Isidoro de Sevilla y San Isidoro de León, fue muy utilizado en la práctica y se mantuvo durante la invasión musulmana.

    LECCION 3

    1. FRAGMENTACION POLITICA Y DIVERSIDAD JURIDICA (invasión de los musulmanes, movimiento de reconquista y repoblamiento)

    En el 711 un grupo de musulmanes entra en la península para apoyar a Litigo en la batalla de Guadalote que vencen a Rodrigo. No se entiende como se perdió España en pocos años, fue debido a la crisis del reino visigodo, muchas tensiones entre dinastías, la nobleza no quiere que tenga todo el poder el monarca. Así se inicia una nueva etapa, cae el reino visigodo, ahora el nuevo poder político en la orbita musulmana, cae toda España menos algunos territorios. Es una parte más de la expansión árabe. La zona de la península dominada por los musulmanes se denomina Al-Andalus, no es una distribución uniforme. Al principio los musulmanes tiene respeto hacia las gentes del litoral, monoteístas, judíos, cristianos, musulmanes, los hispano-visigodos que se quedan en el territorio y no se convierte se llaman mozarabes, se consideran protegidos. Es una sociedad urbana, con centros comerciales, crean ciudades como Badajoz. Los hispano-visigodos poderosos que tienen latifundios siguen protegiendo a sus encomendados y pagan un impuesto a los musulmanes.

    El territorio musulmán fue cambiando según las épocas. Desde muy pronto empiezan a nacer pequeños núcleos de resistencia, en cada uno de estos núcleos aparece un derecho con personalidad propia.

    1.1 FRAGMENTACION POLITICA

    Hay varios territorios donde aparece a la cabeza un poder, un rey, un conde, un duque, su característica es que su poder es débil ya que depende de la capacidad que tenga de conseguir fidelidad, que se consigue con tierras, en este periodo de reconquista hay muchas tierras y se crean grandes latifundios astures y cantabros descienden hacia abajo y adquieren tierras y se crean pequeñas propiedades que mas adelante por distintas vías son absorbidos por los grandes propietarios. A ese poder sobre la tierra hay que añadirle el privilegio de inmunidad, que consiste en que al señor de la tierra se le dan poderes públicos, como la administración de justicia, nombramiento de autoridades, la posibilidad de recaudar impuestos, sus territorios son inmunes al rey, es por tanto un señorío juridiscional, ejerce legítimamente poderes que seria del rey. Mas frecuente a partir del siglo XII.

    Todo esto demuestra el poder débil del monarca, potencia el poder individual y bajo el pueblo, entre el súbdito y el monarca hay intermediarios. A pesar de esto el rey es un noble mas y mantiene el poder supremo, trasmite y cede muchas de sus facultades pero hay algunos que no, como la ultima palabra administrativa, jurídica, el poder de acuñar moneda,… La tierra es el gran valor, la fuente de riqueza, el que tiene tierra tiene el poder, la economía dependía de las tierras, economía agraria.

    En el siglo XI empieza un proceso importante de absorción de la pequeña propiedad por la gran propiedad.

    Revolución comercial, cambio importante en las ciudades que comienzan un etapa de auge, se pasa de una economía de subsistencia, economía de consumo, a una economía de producir un excedente que hace que se desencadene una serie de procesos que cambia lo conocido anteriormente, nace un tipo de población que puede vivir sin necesidad de trabajar la tierra. Periodo con comunicaciones mas seguras y mas paz, nuevas rutas comerciales, se crean nuevas ciudades y crecen las antiguas.

    En las ciudades hay población que vive de la industria y el comercio, como hombres libres, que hacen que se forme la ciudad medieval. Hombres que se organizan, organización jurídica basada en la autoridad y en la autonomía, los vecinos de esas ciudades son hombres libres, no están atados a vínculos privados. Esto es el germen de lo que será la autonomía municipal.

    Municipios donde hay una autoridad administrativa, judicial y normativa. Resultado en el siglo XI de la división de la ciudad en dos polos: uno los municipios autónomos y otro las tierras señoriales donde aumenta el vinculo privado. No son tan antagónicos por dos motivos:

  • Hay municipios que son señoriales.

  • Y municipios que se les encarga la repoblación de su entorno para que lo organicen, y ese territorio se denomina su alfoz.

    • Fruto de la invasión musulmana supo la fragmentación política, en reinos. Nos trae acompañada también una fragmentación jurídica, diversidad jurídica. La unidad conseguida por los visigodos se quiebra en el año 711. Cada organización política que surge frente al Islam, aparece un ordenamiento jurídico.

    1.2 CAUSAS DEL FRAGCIONAMIENTO JURIDICO

    - Fragmentación jurídica por fragmentación política.

    - Fragmentación jurídica por debilidad política, el rey o señor, incapaz de imponer un derecho igual para todos los habitantes de su territorio, el monarca no se considera legislador, su papel mas importante es el de rey juez, mantiene el derecho ya existente.

    - El régimen señorial tiene cierta capacidad normativa.

    - En los municipios también tienen la capacidad de darse normas y organizarse.

    - El rey también tiene la capacidad de crear derecho.

    Derecho de origen municipal, señorial y regio

    - Por el ámbito de vigencia, la mayor parte del derecho tiene vigencia local, como mucho territorial, una comarca o una región. Algo habrá también general para todo el reino.

    - Todo el mundo no es igual, sociedad estamental, privilegiada, anti-igualitaria. Depende de donde trabajes hay que ver que derecho se aplica. El derecho es diferente en función de la condición de las personas.

    - Por el principio de la personalidad en función de la religión, no es lo mismo, judío, moro o cristiano.

    - Por que el derecho esta compuesto por elementos muy diferentes. El derecho visigodo, el liber iudiciorum, gran conocimiento de este en la alta edad media. Vigencia generalizada del liber en la península, a modo de derecho común. La pervivencia no fue igual en toda la península, en función del territorio. En los territorios conquistados la población árabe sigue utilizando el liber, también la primera etapa es pacifica en el siglo IX, la segunda etapa empieza a haber una política mas agresiva. Es por la importante migración de mozarabes hacia el norte, se llevan el liber y la ausencia de mozarabes en Al-Andalus influye también en la vigencia del liber.

    1.3 CATALUÑA

    En una primera etapa hay respeto y se sigue utilizando el liber, a medida que pasa el tiempo esa vigencia decae a medida que se crea nuevo derecho, como los capitulares carolingios para regular la marca hispánica por los francos.

    Debilitado el poder franco, se independizan los condados catalanes, los condes asesorados por su curia crean normas para dar soluciones a problemas nuevos en esta vía de feudalizacion, donde el liber empieza a perder vigencia en su aplicación.

    En el siglo XI comienzan a ponerlo por escrito para rellenar las lagunas del liber o para eso que el liber no tiene respuesta. Estas nuevas normas regulan esa nueva forma de vida. Se publican por orden de Ramón Berenguer I y se denominan usacges. Al final pasa a convertirse en derecho general de Cataluña en 1251 por Jaime I.

    1.4 ASTUR - LEONES

    Tendencia inversa a Cataluña, proceso creciente, domina la costumbre, a medida del paso del tiempo, el núcleo de resistencia se consolida, se organiza y alrededor del siglo IX el monarca Alfonso II se considera el continuador de la monarquía visigoda.

    En el siglo X empieza a tomar fuerza cuando en Al-Andalus se empiezan a tensar las cosas, hay una emigración de musulmanes hacia el norte llevando el liber, repercusión de la emigración mozarabe.

    A finales del siglo XI Alfonso VI conquista Toledo, aquí hay una importante población mozarabe que sigue utilizando el liber y Alfonso VI permite que siga su uso, la cohesión de la población ace que el derecho mozarabe se imponga en esta ciudad y con ello el liber iudiciorum, tomando vigencia poco a poco en el reino de León.

    1.5 CASTILLA

    Los habitantes de este reino al principio lo que hacen es vivir de acuerdo a costumbres, costumbres primitivas.

    Se independizan de León y a la vez de su derecho, rompiendo con el ayor y teniendo su propio derecho. Naciendo un derecho de tipo nobiliario de tipo feudal sin apoyo en el liber iudiciorum. Mundo ajeno al liber.

    Fernando III cuando conquista la zona de Andalucía utiliza el fuero juzgo, versión romance del liber, importante en esta nueva zona conquistada pero no en la original.

    1.6 NAVARRA - ARAGON

    Presencia del liber en estos reinos, indicios de presencia y vigencia. Ir mas allá es crear hipótesis.

    1.7 SINTESIS

    El reino visigodo nos deja una herencia en la alta edad media, que es el liber iudiciorum y por lo tanto es el punto de partida para conocer el derecho del periodo alto medieval.

    En algunos casos pervive como libro, como texto legal y muchas veces también como texto consuetudinario, por que la población al vivir tanto tiempo con este texto lo tiene en su conciencia jurídica y aunque no allá un poder político que lo respalde ellos lo siguen utilizando.

    Junto a la presencia del liber hay otros elementos como las tradiciones de la época prerromana que resurgen ahora, ya que se produce una regresión, lo que hace que resurgan cuestiones antiguas que se habían perdido, también por que hay zonas que no llega el poder político y algunas comunidades se tienen que autorregular.

    También costumbres y tradiciones germánicas como las ordalías, hipótesis del germanismo que surge al apreciar coincidencias entre ambos.

    También influencia del derecho musulmán, por la invasión, debido a la permeabilidad de las sociedades. Ejemplo en alcalde - palabra que proviene del musulmán.

    Y del derecho franco, influye a Cataluña pero también a Aragón-Navarra, por diversas vías, una por la influencia franca y dos por la atracción de población que se hacia allende de los pirineos, por el camino de Santiago (la orden de Cluny).

    2. ELEMENTOS, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL

    2.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL

    Esta diversidad jurídica del derecho alto medieval nos lleva a hablar de las características:

    - Diversidad jurídica.

    - Derecho esencialmente consuetudinario, produce una importante regresión en todos los ámbitos, por:

    1- La falta de poder político, el poder no llega a todos.

    2- Auto-tutela de las comunidades.

    3- Solucionan sus propios problemas de forma constitudinaria, utilizando las costumbres y creando las costumbres a través de la repetición.

    - Derecho casuístico, por que resuelve el caso concreto.

    Definición de costumbre jurídica, un uso elevado a la categoría de regla obligatoria de conducta. Una costumbre pasa a ser costumbre jurídica en el momento en el que una comunidad tiene el convencimiento de actuar así y no hacerlo acarreara un castigo. Se trasmite oralmente de generación en generación. Pasa a ser escrito cuando una comunidad tiene miedo a perderla por que venga otro derecho. Evoluciona de forma muy lenta.

    Necesario saber diferenciar las costumbres de las costumbres jurídicas.

    - Derecho acientífico y popular, no es técnico ya que es de origen popular, no lo crean gentes profesionales o preparadas, conocedoras del derecho, no son juristas. De hecho los alcaldes no conocen el derecho, administran justicia durante uno o dos años, ya que el pueblo los designa por que es gente integra, honrada.

    - Su reducido ámbito de vigencia, la mayoría de estos derechos son de ámbito local, en un primer momento, a medida que pasa el tiempo, la reconquista y la repoblación, se amplia este ámbito. Cuando comunidades vecinas se influyen entre ellas y las autoridades también lo van extendiendo.

    - Derecho privilegiado, es una sociedad en la que las diferencias sociales están legitimadas, lo que hace que los hombres no sean iguales ante la ley.

    Sociedad estamental, tres estamentos:

  • Bellatores, guerreros, la nobleza.

  • Oratores, rezadores, el clero.

  • Laboratores, trabajadores, los campesinos.

    • - Profunda influencia religiosa, sociedad teocentrica, todo gira entorno a Dios, creador del mundo y del hombre, es quien pone las normas, el derecho es de creación divina y el hombre es quien tiene que encontrar esas normas para ordenar la sociedad.

    - Ordalías, propias del antiguo derecho germánico, es lo que lleva a pensar que el derecho germánico no a muerto con los visigodos, sino que todavía esta presente en el derecho alto medieval, influencia germánica aun, Hinojosa y su escuela.

    Las Ordalías son el medio de prueba empleado en el proceso judicial de la alta edad media, tramite judicial, dicen Dios creador del universo no puede permitir que un hombre inocente sea culpable, se busca el juicio de Dios. Cuando los hombres no son capaces de encontrar la culpabilidad o inocencia se recurre al juicio de Dios. Dos tipos:

  • Unilateral (unilitate), se interviene si es culpable o inocente, mas conocida por prueba caldaria, hierro caliente, agua caliente, algo relativo al fuego.

  • Bilaterales, intervienen las dos partes, la mas famosa es la del duelo judicial, y existen muchas diferencias si se es noble o campesino, se depende del estatus.

    • A medida que pasa el tiempo van desapareciendo favorecidas por las condenas eclesiásticas y empujadas por la aparición de un proceso más técnico que será el derecho común.

    Importancia en este derecho las formas, la simbología, los gestos, la liturgia.

    2.2 VIAS DE CREACION DEL DERECHO

    Esta nueva sociedad no tiene un derecho que sea capaz de dar respuesta a situaciones, y hay que crear nuevas soluciones para los nuevos problemas, para ir llenando lagunas y solucionar los nuevos problemas. Vías:

    - La costumbre, la comunidad entiende esa costumbre como forma de actuar obligatoria, ya tenemos la costumbre jurídica.

    - Las decisiones judiciales, la comunidad alejada del calor de la autoridad lo que hace es que la propia comunidad nombre a su encargadote dirimir los problemas, un juez durante un tiempo determinado. Cuando no encuentran norma o costumbre se hace una decisión judicial por un juez en base a su leal saber y entender, de convierte en decisión jurídica. Lo que se llama liber arbitrio. Y esa decisión tomada por el rey, por el señor, por el juez del rey o señor, pasa a ser norma y el valor de esa decisión es mayor que la anterior. En Castilla se llaman fazañas o exemplos y en Aragón iuditia.

    Estas dos formas de creación de derecho son formas de creación espontánea, en función de las necesidades de la sociedad. No por el rey, legislador o autoridad.

    - Las cartas de población, o cartas puebla, son documentos jurídicos principales mediante los que se articula la repoblación, doces jurídicos, concedidos por aquella persona que tuviera una responsabilidad repobladora, la mas antigua es la carta de Blasoñera del siglo IX, la época de máximo apogeo los siglos XI y XII, doces muy heterogéneos por ello difíciles de clasificar, dentro de la heterogeneidad hay un grupo de cartas que reflejan las condiciones de vida de una comunidad en una tierra, también de que forma trabajaran la tierra para el señor, una especie de contrato agrario sin serlo.

    Junto a estas, otras claramente diferente, que lo que hacen es recoger privilegios, excepcionales, beneficios que se dan a la gente que se establece en ciertos lugares difíciles por motivos militares estratégicos, por ejemplo, se hace así para que los privilegios compensen el peligro.

    Lo que se ve en estas cartas es que son grupos de campesinos carentes de toda organización municipal, que normalmente viven diseminados en tierras señoriales.

    Junto a estas cartas los fueros municipales.

    - Fueros Municipales.

    Fuero: ∙ No sentido único sino ambiguo, podemos referirnos a uno o varios privilegios muy concretos de una comunidad determinada que la diferencia de otra, una norma jurídica singular.

    ∙ Utilizando el término nos referimos al ordenamiento jurídico completo de un determinado lugar.

    ∙ Refiriéndonos a un texto donde se recoge de forma parcial o completa el ordenamiento jurídico de un determinado lugar.

    Esta última definición de fuero es la que vamos ahora a usar.

    Los fueros son la fuente de derecho más representativa de la alta edad media.

    Hay dos tipos de fueros diferentes:

  • Fueros Municipales Breves, las cartas de población que recogen privilegios es difícil diferenciarlas de los fueros municipales breves. El móvil de las cartas es repoblar mientras que el de los foros municipales breves no es tanto ese fin sino el de regular, un fin regulador para asentar las bases jurídicas y la organización de un núcleo urbano existente. Son vías de creación por que a través de ellas se esta creando derecho. Serie de normas no muchas unos 30 - 50 preceptos. Su cronología es igual que la de las cartas siglo IX-XII. Su contenido son normas que regulan los aspectos mas básicos, mas necesarios y primarios de la vida jurídica de una comunidad, contienen también disposiciones penales de carácter procesal, normas de organización de la convivencia, los bienes, los cargos municipales. Crea derecho pero no es un ordenamiento jurídico completo. Su contenido mas básico dice dos cosas:

  • Lo que se esta haciendo es dar una organización rudimentaria a esta comunidad. Contiene el régimen de lo que será el régimen municipal, con autonomía judicial,…

  • En ningún momento el foro breve contiene un ordenamiento jurídico completo, lo que hace que sea necesario completarlo con otras normas, como la costumbre, el liber, los privilegios, las decisiones judiciales. Es muy heterogéneo y muy disperso.

  • Fueros Municipales Extensos, documentos mas tardíos y mas completos, lo que ocurre es que al lado del foro breve crece un conjunto de normas, la costumbre, el liber, los privilegios, las decisiones judiciales,…, que va conformando el ordenamiento jurídico de ese lugar. A finales del siglo XII principios del XII, los municipios tienen problemas con su derecho. Problemas:

  • Su derecho va siendo mas grande con parte escrita y parte oral, con normas incluso que se contradicen, por ello es difícil de conocerlo todo y por lo tanto de aplicarlo.

  • Otro problemas es que el rey, conde o señor, a medida que pasa el tiempo se va fortificando mas, por tanto quien tiene el poder lo quiere ejercer y el poder conlleva una intromisión, lo que nos lleva a una intervención en la vida del municipio, siendo la vía mas fácil intervenir en su vida jurídica.

  • Una tercera circunstancia es que en el extranjero se esta formando un derecho en manos de juristas, mas teórico y practico para regular la vida del municipio, y empieza a llegar de fuera de nuestras fronteras.

    • Los municipios independientes se sienten amenazados y sienten la necesidad de poner por escrito todo su ordenamiento jurídico, es decir en un fuero municipal extenso incluir las cartas de población, la costumbre, los privilegios, las decisiones judiciales y los fueros municipales breves, para no darle la oportunidad al rey de decir que existe una laguna y pueda intervenir.

    Este no crea derecho sino que lo recoge y si es un ordenamiento jurídico completo. Si existen o se dan cuenta de lagunas, miran y copian de otros fueros. Una vez redactado se presenta al rey o señor buscando su confirmación para que garantice el fuero, si es confirmado tiene garantía jurídica. Unos quedan así y otros con el tiempo hacen nuevas redacciones que quitan o ponen nuevas normas o quitan contradicciones, el fuero se va re-elaborando, quiere decir esto que esta vivo. Los fueros extensos unos en latín otros en romance, los mas tempranos son una yuxtaposición de normas, en cambio los mas tardíos aparecen sintetizados, organizados por materias.

    - Disposiciones Generales, muy escasas, al rey no se le considera legislador en crear derecho para todo el territorio, pero si participa en los fueros. Pero alguna norma de este tipo si que la hay, el rey con su curia da alguna disposición de carácter general, en todos los reinos las hay pero son pocas.

    En Castilla destacan una que revitaliza el poder del rey y otra de la amortización de la iglesia. En 1118, se considera el nacimiento de las cortes, en una reunión de la curia y el rey a la que asisten representantes de las ciudades y donde se limita el poder del rey.

    En Cataluña también por ejemplo los usatges.

    2.3 LA SUPERACION DEL PARTICULARISMO O LOCALISMO JURIDICO

    A finales de la alta edad media y principios de la baja edad media se consigue la superación del localismo a través de los fueros municipales y otras normas judiciales. Del ámbito local se pasa al territorial o comarcal. Este fenómeno se consigue a través de tres vías:

    - 1ª Vía, Familias de fueros, hacen referencia a la existencia de grupos de fueros, que tienen semejanza en su contenido, un fondo común o un fuero que tiene prestigio y acaba siendo de otros lugares aunque se cambie el nombre. Dos tipos de familia:

    A - Fuero de Jaca, es un fuero breve que dio el monarca Sancho Ramírez a Jaca en 1063. Es el prototipo de los fueros burgueses, pretende atraer población principalmente artesana y comercial, por que la quiere hacer la capital del reino y que sea un centro de comercio. Es un fuero privilegiado ya que da muchas libertades. Tuvo muchas confirmaciones por los siguientes monarcas. Este fuero sufre un proceso de expansión, llega a Estella, allí adquiere su propia evolución, de ahí salta a San Sebastián, alli se añaden preceptos marítimos y se extiende por toda la cornisa cantábrica. A algunos barrios de Pamplona también llega. Pasa a ser un fuero extenso gracias a importantes juristas de Jaca. Una de estas versiones acaba siendo el fuero de Huesca y será el núcleo jurídico del reino de Aragón.

    B - Fuero de Cuenca, es el prototipo de los fueros de Extremadura, para atraer a esos lugares fronterizos, conceden un alto grado de autonomía municipal. Lo explican de dos maneras:

    1- Que por la política de los reyes, por el prestigio y por la autonomía municipal que tiene se extiende por muchas ciudades.

    2- consideran que en un momento determinado Alfonso VIII pide hacer un fuero formulario o modelo para ir otorgándolo a otras ciudades, ordeno redactar ese derecho de la Extremadura castellana y se extendió a Cuenca que destaco sobre el resto.

    - 2ª Vía, La redacción de gente anónima de derecho en Castilla la vieja, en Navarra. Destaca el de Castilla la vieja ya que ahí no hay tradición del liber, no hubo una vida urbana intensa, lo que se hace es poner por escrito todo su derecho judicial. Destacando dos: el fuero general de Castilla y el fuero viejo de Castilla, no se mantiene vivo por que ese derecho es señorial y al monarca que esta extendiendo su poder no le interesa y a parte el rey esta empezando a crear su propio derecho.

    - 3ª Vía, Los monarcas, tienen interés de dar un fuero a los territorios conquistados. Destacan Alfonso VIII y Alfonso X.

    LECCION 4

    LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (I).

    1. EL PAPEL DE LAS UNIVERSIDADES.

    2. EMPERADORES Y PAPAS.

    3. DERECHO ROMANO Y DERECHO CANONICO.

    Dejamos atrás la época de los derechos populares que va unida a la reconquista y a la repoblación.

    Nueva etapa desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, que tienen el común denominador de la vigencia del derecho común, que es el término que aglutina y da coherencia a este largo periodo.

    La iniciamos cuando un derecho que se forma fuera de nuestras fronteras, el derecho común, llega a nuestras fronteras, las traspasas y llega a toda la España reconquistada.

    De forma convencional en el año 565 en el que muere Justiniano, se dice que acaba la evolución orgánica del derecho romano y a partir de ese momento el derecho romano se cristaliza en el texto llamado corpus iuris justiniaeneo o compilación Justiniano. A partir de ese momento la tradición jurídica romana no muere. Nos importa la influencia que tuvo sobretodo en lo que fue la parte occidental del imperio romano. Ya que este corpus sigue estando vivo aquí, en esos habitantes romanos que habitan en los distintos territorios de un occidente que ha sido vencido por los pueblos bárbaros. Que pasa con el corpus iuris justinianeo, pues que se sigue utilizando sobretodo en la zona italiana. Una parte de este corpus es el digesto, el cual no es muy utilizado debido a su complejidad pero aun así es la parte mas sustantiva. En el resto de Europa se custodia en las Iglesias y no es muy conocido ni usado.

    En el siglo XI - XII, se produce una renovación y renacimiento del derecho romano centrado en la obra justinianea. Por que ocurre esto, por que se dan en ese momento una serie de circunstancias, una serie de procesos que permiten esto. Tres razones fundamentales:

    1- Empiezan a recuperarse de forma paulatina y progresiva partes del digesto original, se empieza a denominar digestum vetus nomun infortatium. Tres partes que formaran las tres primeras partes del corpus iuris civiles, el cuarto volumen lo compondrán los otros 9 libros del codex justinianeo, recordemos que tenia 12 libros este codex, los 5 últimos libros del codex iuris civiles lo formaran los 3 libros que faltan del codex justinianeo y por las instituciones, las novelas y algún añadido del derecho medieval.

    2- Tiene que ver con el desarrollo cultural que se produce en las ciudades, también surgen las mas variadas actividades, en una época mas pacifica, interés por los avances técnicos, gusto por la investigación, se empieza a desarrollar un espíritu critico. La educación, la formación y la instrucción son la exigencia para esas personas que ocupan cargos públicos, se crean escuelas encargadas de formarlos, muy importante la escuela de Bolonia, destinada a la formación de funcionarios, no es la única escuela existente, otras escuelas pasan a denominarse universidades, que toman un papel muy importante en la aportación al ius commune.

    El termino universidad se utiliza siempre refiriéndose al de un colectivo con personalidad jurídica propia y especifica, prevaleciendo el utilizar este termino para denominar a un colectivo, el de alumnos y profesores. Importante aportación a Europa occidental en la introducción nuevamente del derecho romano. Otras universidades se forman por privilegios del Papa o del Reino.

    El centro de estudios de Bolonia era municipal, y tenía el fin de formar funcionarios y abogados. Otros centros importantes son el de Paris, el de Oxford y el de Salamanca, fundado este ultimo por Alfonso IX en el 1218. Vital importancia los estudios de derecho civil y derecho canónico.

    En la universidad es donde se va a formar el derecho común, ius commune, pero además de formarse es donde se va a elaborar y a desarrollar, y mas tarde con su recepción y a la vez con su difusión jugara un papel fundamental. Todas ellas tienen esta participación ya que todas ellas tienen un lenguaje común, en todas ellas se habla, se escribe y se enseña en latín, mismo vehiculo, en todas ellas se utilizan también los mismos métodos de reflexión, de enseñar y se enseñan los mismos contenidos, así entendemos la atracción de alumnos de una universidad a otra. Salidas profesionales formar parte de la burocracia.

    Las universidades son precisamente las que dan unidad y continuidad a todo el derecho que nace en el siglo XI y se prolonga hasta el siglo XVIII, el objeto común es el objeto de todas estas universidades.

    Disputa entre ciudad y municipio por tener universidad, ya que la universidad trae riqueza, cultura,…

    3- Esto no tiene sentido sino lo metemos en un marco, ese marco es la renovatio imperio o traslati imperio, la renovación del imperio. Como tercera causa encontramos entonces los motivos políticos. El Imperio Romano ha caído, pero a caído su estructura política pero no su idea de Imperio que permanece y la idea de Roma como corazón de lo anterior. El Papa se considera el trasmisor de esa idea de imperio. Varios intentos de restaurar el imperio, por ejemplo el de Carlo Magno, el Papa corona a Carlos Magno como emperador y se une otra vez Imperio y religión para la lucha contra el Islam. Pero esa idea de Imperio se va desgajando por la forma feudal. El segundo intento es el que lleva acabo Odón I, rey germánico, coronado por el Papa en Aquisgran, toma la idea del Imperio carolingio, funda el sacro imperio germánico. Tiene en su cabeza que el es el heredero del emperador romano, con la idea de Imperio cristiano y Roma como sede, vuelve a unir la idea de Imperio y cristiandad. Aparecen entonces dos cabezas al frente el Emperador y el Papa que acabaran enfrentadas.

    Nace la rex publica cristiana, pueblos que están unidos por vínculos de fe, que esta por encima de imperios y naciones, esto se entiende como la rex publica cristiana, el poder tiene dos cabezas, el emperador que tiene el poder temporal de un imperio o nación y el papa que tiene el poder de la fe. Esta idea unida se mantendrá hasta la baja edad media en esta idea hay que tener en cuenta dos cosas:

  • No llegaron a constituir una idea supranacional, ya que hay territorios cristianos que no están subordinados al emperador.

  • En las entrañas de la cristiandad las potestades entre el emperador y el papa fueron difíciles, hubo conflictos muy abiertos, incluso Enrique III se instauro la capacidad de nombrar papas, puesto que si el papa podía nombrar emperadores, el podía nombrar papas. Por lo tanto conflictos entre las dos cabezas.

    • Gregorio VII a finales del siglo XI, se produce la reforma gregoriana, se critican los males del clero, tres principales:

  • La simonía, capacidad de comprar y vender los cargos eclesiásticos.

  • El poder de nombrar cargos eclesiásticos por los poderes laicos.

  • El celibato.

    • El papa piensa que como hay que instaurar el poder de dios en la tierra, es el el que tiene el poder sobre todo para hacerlo. En cambio el emperador piensa muy diferente, que no hay nadie por encima de él.

    En 1075, Gregorio VII publica el Dictatus Papae, veintisiete axiomas donde Gregorio expresa sus ideas sobre cual ha de ser el papel del Pontífice en su relación con los poderes temporales, especialmente con el emperador del Sacro Imperio. Estas ideas pueden resumirse en tres puntos:

    1. El papa es señor absoluto de la Iglesia, estando por encima de los fieles, los clérigos y los obispos, pero también de las Iglesias locales, regionales y nacionales, y por encima también de los concilios.

    2. El papa es señor supremo del mundo, todos le deben sometimiento incluidos los príncipes, los reyes y el propio emperador.

    3. La Iglesia romana no erró ni errará jamás.

    Estas pretensiones llevan a un enfrentamiento principalmente con el emperador del sacro imperio alemán y con Enrique IV. Los conflictos entre emperador y papa hace que se pierda la idea medieval de la rex pública cristiana. Nacen entonces los estados soberanos independientes del Papa.

    A la cabeza entonces de la unidad política aparece el emperador y a la cabeza de la unidad de fe el papa, pero ambos exigen una unidad jurídica, y que mejor para ello que el derecho del imperio, el derecho romano, y junto a este el derecho canónico que será en el que se apoyara el papa. Esa unión del derecho romano y civil con el derecho canónico formara el utrumque ius, expresión que la cultura medieval utiliza para expresar el vínculo indisoluble existente entre los dos fundamentales ordenamientos de la Europa medieval: el civil y romano proveniente del la recopilación justinianea y el canónico, que se plasma en el Corpus Iuris Canonici, un derecho universal el unum ius. Así entendemos que sea un derecho apoyado por ambos y también como ambos apoyan a la universidad en su difusión. Renovación del derecho con base Justiniano.

    Hablamos entonces del unum ius, vamos a diseccionarlo para ver su contenido, por una parte hablamos de unos textos que recogen un derecho, unos textos jurídicos, tenemos así el corpus iuris civiles, derecho romano, y el corpus iuris canonici, derecho canónico, y el proveniente del la época feudal los libri feudorum, que es la redacción del derecho feudal lombardo, pero esta recopilación no es suficiente para la importancia que tuvo.

    Es necesario también hablar de una doctrina, la doctrina que surge de la interpretación y elaboración que surge de esos textos, y lo hace a través de lo que denominamos escuelas a lo largo del tiempo. Una elaboración doctrinal de esos textos.

    4. TEXTOS Y DOCTRINA: GLOSADORES Y DECRETISTAS.

    4.1 LOS GLOSADORES

    Empezamos con esa primera escuela que empieza a formar el derecho común.

    Empieza a surgir a caballo entre los siglos XI - XII y principalmente en Italia. Surge la escuela de Bolonia que es la que impulsa y da continuidad a esos estudios jurídicos.

    El monje Irnerio, maestro de artes liberales, lo que hace es introducir un nuevo modo de estudiar derecho, lo que hace que se cree una nueva escuela a su alrededor, la escuela de glosadores, características:

  • Le da una nueva autonomía a los estudios jurídicos, separándolos de la retórica.

  • Va a estudiar sobre esos nuevos textos que se están descubriendo, sobre textos genuinos.

    • Con que finalidad, lo que Irnerio quiere hacer es dar al texto jurídico un significado cierto y claro, saber que es lo que dice.

    Como lo va hacer, con un método analítico, exegético, casuístico y con las explicaciones. Con esta finalidad cual es el instrumento técnico que utiliza, pues la glosa, que es la glosa, son anotaciones que se hacen al texto, al margen de él o entre líneas para explicar, para definir, para aclarar, para referirnos a otra parte del texto y para entenderlo mejor. Con las glosas lo que hace en definitiva es aclarar el sentido del texto y fijarle un sentido.

    Se van acumulando glosas, encadenando glosas, de él, de su escuela y de otros juristas, esto se conoce con el nombre de aparatus glosarum, mostrándonos así la interpretación medieval del texto, del corpus justinianeo, del digesto.

    Las glosas nacen oralmente, pegadas a las explicaciones orales del maestro en clase, no siendo esta la única forma de trabajo, cultivan amplia gama de recursos literarios, los comenta, comentarios del maestro, los lecturae, apuntes de los alumnos, los sumae, que ya no son anotaciones marginales son mas amplias, son un tratado escueto mas sintetizado de una parte del texto, si es muy amplia se denomina summa codicis, las reglas, regulae brocarda, son reglas doctrinales a partir de las cuales desarrollan una cuestión jurídica, otra la cuestiones, cuestiones disputate, que son discusiones entre varios juristas sobre un texto. Todo con un estilo dialéctico y didáctico propio de la universidad.

    4.1.1 GLOSADORES IMPORTANTES

    Por supuesto Irmenio, pero también están sus discípulos los cuatro doctores, quattuor doctores, Jacobo, Martino, Hugo, Búlgaro, estos fueron consejeros de Federico IV Barbarroja en su enfrentamiento contra el Papa Alejandro III. Pertenecen al siglo XII. Otros fuero Placentino, fundador de la escuela de Montpellier, Rogelio. En el siglo XIII, hubo dos principales, Azzo que hizo una exposición sistemática del código, suma codici, y Accursio que realizo una magna glosa, que fue una recopilación que tuvo gran utilidad y una gran difusión. Ambos formaron el cenit de la escuela de glosadores, con estas obras se llega al punto culminante, punto máximo, digamos entonces que con la glosa ya no se puede llegar a mas allá.

    4.1.2 CARACTERISTICAS DE SU PERSONALIDAD

    - Los glosadores y su obra manifiestan una defensa del Imperio, debe seguir perviviendo y solo puede tener un derecho romano.

    - No entienden que el derecho romano sea una reliquia del pasado, consideran que es un derecho vigente del Imperio, por eso su afán por aclarar el texto, vigente por la ratio escrita, la razón jurídica escrita.

    - Miran al texto con una gran fidelidad aclarando, pero sin separarse del texto.

    - Son principalmente docentes, no tienen una finalidad practica, sino el descubrir el sentido del texto, pero tuvieron un impacto en la practica por que lo que están es restituyendo el derecho romano a través del digesto.

    4.2 DECRETISTAS

    Los decretistas son al derecho canónico lo que los glosadores al derecho romano.

    A mediados del siglo XII, lo que hace referencia al derecho canónico clásico después de la reforma gregoriana, se da un paso muy importante en la consolidación de la Iglesia, vino de la mano de la elaboración doctrinal.

    El monje Graciano que elaboro una obra necesaria para el derecho de la Iglesia, ya que no hay texto de donde partir, escribió el decretum gratiani o decreto graciano, teniendo como nombre real concordia discordantium canonum, Concordancia de las Discordancias de los Cánones, que fue una obra base para el derecho canónico, recoge los cánones pontifícales, textos de las sagradas escrituras, expone una tesis y la prueba con esto. Consigue separar el derecho canónico de la teología, dándole autonomía a este derecho. No se promulgo oficialmente sin embargo tuvo una enorme difusión, lo que hizo fue concitar la atención de importantes canonistas. Y esos juristas que a partir de ahora traban con ese decreto lo hará utilizando la glosa, adaptándola desde el derecho romano al derecho canónico. Y a estos que estudian el decreto graciano a través de la glosa traída del derecho romano se denominan decretistas.

    4.2.1 DECRETISTAS IMPORTANTES

    Pauca Pelea y Bartolomé de Brescia, este ultimo hizo una glosa ordinaria al decreto de la misma manera que lo había hecho Accusio al Codex.

    LECCION 5

    LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (II)

    1. REYES, SEÑORES Y CORPORACIONES

  • REYES

    • Los reyes que están dentro del Imperio levantan su cabeza y pretender ser lo que son los emperadores pero en su propio reino.

    Gran fragmentación política a raíz de la conquista musulmana, se van formando distintos reinos estando a su cabeza un rey, al principio tienen un poder debil ante el resto de señores poderosos que hay en el reino, aunque si que le reconocen como superior, en ese momento su poder recae en lo capaz que sea de adquirir la fidelidad del resto de señores.

    De cara al exterior estos reyes también están sometidos al emperador y al Papa, no tienen independencia.

    Que sucede con estos reyes, a partir del siglo XIII se produce un progreso histórico que se acentúa con el tiempo y da lugar a una nueva forma de organigrama político, resumiendo que se fortalece el poder real, este fortalecimiento consistirá en conseguir aquello que no tiene, de forma paulatina y lenta, el rey va intentando reunir en sus manos el mayor numero de poderes y funciones, para llegar a poder superior a un poder real. Este va a ser un proceso que estrechara los lazos entre el rey y sus súbditos, el reino se ira conformando como unidad política básica, se potencia un vinculo de naturaleza política que une al rey con todos sus súbditos, este vinculo se denominara vinculo de naturaleza, y no hace desaparecer el resto de vínculos. Esto hace que cuando nos adentramos en la baja edad media, siglo XIII, y contemplamos a la dicha baja edad media lo hacemos no como un apéndice de la Alta Edad media sino como un periodo en el que se esta intentando fraguar un modelo nuevo de sociedad y dicho modelo será el que preceda al absolutismo, será por lo tanto un periodo intermedio entre dos formas de gobernar.

    El rey de Castilla, Alfonso X a través de su obra lo que hace es plasmar un nuevo modelo diferente al anterior, Alfonso X fue un rey con el que se termino prácticamente la reconquista y ahora lo que le toca es dar un orden al reino.

    El no lo consiguió instaurar pero sus sucesores si en base a tres pilares:

  • Atribuirse a si mismo la facultad de crear derecho de manera exclusiva, la potestad legislativa. Y como lo va a conseguir, uno necesita argumentos para convencer y dos instrumentos para poder realizar esa creación de derecho. Se va a producir entonces el redescubrimiento de la ley, ya que la ley es la mejor forma de crear derecho.

  • Lograr la potestad jurisdiccional, de que sirve crear derecho si luego no se aplica, que actué su ley. Capacidad de que los jueces apliquen el derecho que él crea.

  • El gobierno, necesita un aparato institucional que sea capaz de que todos sus planes lleguen a todo el reino y de la misma forma.

    • A partir de estos tres pilares ya puedo construir todo su poder.

    Los juristas lo que están haciendo es sacar una serie de preceptos del derecho romano que favorece un poder político amplísimo y muy fuerte que se encuentra personalizado en la figura del emperador, hay que recordar que estos son unos grandes defensores del imperio.

    En las frases latinas, “quuod principi plecuit legis habet vigores”, que significa lo que el príncipe tiene es fuerza de obligar, refiriéndose con príncipe a emperador, el emperador tiene un poder por el cual va a ser la única fuente viva de derecho. Y en “princeps legibus solutus est”, que significa que cuando el príncipe crea derecho, se encuentra absuelto del derecho que él mismo crea, crea derecho pero no esta obligado a cumplirlo. Se enlazan así los juristas, el emperador y el derecho, por ello el emperador defiende a los juristas y potencia las universidades (y viceversa).

    Los reyes que quieren fortalecer su poder lo que hacen es mirar estas formulas ya que ellos quieren tener en su reino lo mismo que los emperadores en su imperio. Para esto los reyes necesitan dar dos pasos:

  • Liberarse del Imperio, exemptio ab imperio. Cosa que el rey de castilla no tuvo que hacer ya que no pertenecía a ninguno.

  • Plenitudo potestatis, no pertenezco al imperio, no tengo a nadie por encima de mí, pues lo que necesito ahora es la plenitud de potestades. El rey de castilla, no ha tenido que librarse d ningun Imperio ya que no estaba dentro de ninguno.

    • A finales del siglo XII principios del XIII, por toda Europa se difunde una formula de plasmar esta realidad, rex superiores non recognoscens in regno suo est imperato, formula bajo medieval sobre la plenitudo potestatis en los reinos hispanicos.

    El rey tiene el mismo poder que el emperador en el imperio pero con más valor por que es hereditario.

    Nos adentramos en una sociedad ius centrica, le da al derecho romano y al derecho canónico un papel importante para organizar la sociedad.

  • LOS SEÑORES

    • La realidad del régimen señorial permaneció en el tiempo, estos señores organizados alrededor del poder señorial. El señorío es un realidad poliédrica, muchas caras muchas facetas, si aislamos cada cara nos queda una realidad a medias, Gonzalo Alonso, también definió al señorío:

    El señorío es esa organización económica, social y jurídica derivada de las relaciones de dependencia que bien por razón de la persona o bien por razón de la tierra vinculan a los habitantes del gran dominio con el señor de este.

    Primeros pasos de este régimen en el bajo imperio, en la época visigoda se va desarrollando, con la invasión musulmana se frena, en el siglo XI vuelve este régimen y vuelve a desarrollarse.

    De los siglos XIII al XVIII la base del sistema va a ser el régimen señorial, va a haber una progresiva señorialización. Hasta que termine a principios del siglo XIX. No siempre se producirá con la misma intensidad y de la misma manera. Tendrá etapas, por ejemplo cuando el poder del rey es débil el poder señorial avanzara muy fuerte, pero a medida que el rey va consolidando su poder y haciéndose mas fuerte, la señorialización se frenara.

    Avanzara también en los momentos de la edad moderna en los que la hacienda entra en crisis, en bancarrota, produciéndose un empobrecimiento de la hacienda rural. Que hace el rey para solucionarlo, el rey necesita conseguir dinero como sea y vende todo aquello que puede tierras, cargos, jurisdicciones, en esta etapa el régimen crece por ventas.

    Hay un aumento de las grandes propiedades y esto lleva consigo un aumento del poder señorial. Para los señores es necesario que ese poder lo mantengan, mantengan en el tiempo todo eso que van adquiriendo, los señores vinculan cada vez mas tierras y jurisdicción y necesitan un instrumento que evite la disgregación de todo lo adquirido y asegure la permanencia de un patrimonio en la familia, ese instrumento va a ser la institución del mayorazgo, institución muy antigua en castilla, lo que hace es que todos los bienes de familia se conciban como una unidad, hay que dotarla para ello de una jurisdicción especial, una jurisdicción que les de el poder hereditario. Nace por necesidad por vía constitudianaria.

    Alfonso X autoriza que se pueda prohibir por testamento enajenar, prohibir la venta de un castillo, una tierra que sea de la familia. Aparece regulado perfectamente en las leyes de Toro de 1505, crece tanto el régimen señorial laico como el eclesiástico. Los poderes eclesiásticos también tienen que garantizar que se mantenga el patrimonio, pero no puede por medio del mayorazgo, esto le ocurre tanto a la Iglesia como a otras instituciones, Concejos, Hospicios, Universidad,… El mecanismo que se utiliza entonces es el mecanismo de vinculación, de amortización de bienes, quedaran esos bienes vinculados a la institución no a personas, esos bienes al amortizarlos salen del comercio, y se les denomina bienes de manos muertas.

    1.3 CORPORACIONES

    La idea de la sociedad en la Edad Media, es una sociedad corporativa, un cuerpo con brazos, con partes. Lo que hablamos es de la existencia de una organización supraindividual que tiene un fin y para ello se dota de un instrumental, de un plan para que pueda llevarlo a cabo. Características:

  • En esta organización hay muchos miembros, pero no son iguales entre si.

  • Aun no siendo iguales, todos son necesarios.

  • Cada uno tiene una función adjudicada.

  • Hay una cabeza, su misión es la de mantener la armonía de todo y entre todos, su papel es el de realizar la justicia.

    • Una sociedad estamental, dividida en tres estamentos, dos privilegiados nobleza y clero y uno no privilegiado, el pueblo llano. Esta sociedad que se concibe y se conoce así, es así como se admite, para esta sociedad esto es natural, se mantiene en todo el periodo. Pero a medida que avanzamos en el tiempo nos damos cuenta de que cada estamento tiene una gran diversificación, donde mas se puede apreciar esto es en el estado llano, a medida del tiempo es mas compleja su diversificación, por ejemplo por los oficios y las profesiones, habría que empezar a hablar de los estados que componen el estado llano.

    La idea de cuerpo medieval, lo que hace es que se trasfiera a los grupos y en estos grupos haya cuerpos. Hablamos en la sociedad del corporativismo. Una sociedad que no valora al individuo por si mismo, sino por el cuerpo al que pertenece, esto lleva al individuo a asociarse y agremiarse.

    Las primeras asociaciones fueron las cofradías religiosas, eran asociaciones voluntarias, los individuos se unían por fraternidad y hermandad con una finalidad benéfica, espiritual y religiosa, tuvieron un impulso de la Iglesia. Las primeras datan del siglo XI y ya en el siglo XIII y XV aparecen plenamente desarrolladas. Se van diversificando y aparecen nuevas modalidades. Dos tipos de modalidades:

  • Caballeresco-militar, que son el precedente de las ordenes militares.

  • Procesionales-gremiales, integradas exclusivamente por personas que ejercen un mismo oficio.

    • Fines de ayuda económica, previsión social, hacerse cargo de las necesidades del integrante que lo necesite, por muerte, por apuros económicos,…

    Germen de los gremios, por que van evolucionando y van a tener un fin económico profesional, lo que quieren es regular el trabajo y controlar la profesión, con el número de individuos que puedan ejercerla, el número de grados dentro de la profesión. Y esto da lugar a los gremios.

    Gremios-corporaciones, constituidos exclusivamente por individuos que se dedican al mismo oficio. Asociación con la finalidad de defensa de los intereses profesionales. Controlan el gremio, lo controlan todo. Regulan el oficio con la aprobación del rey o del municipio.

    Corporaciones mercantiles, asociación de los mercaderes que buscan también proteger sus intereses. Van a tener una jurisdicción propia, los mercaderes serán los propios jueces.

    Otras corporaciones como por ejemplo, la universidad,…

    2. TEXTOS Y DOCTRINA: COMENTARISTAS Y DECRETALISTAS

    2.1 LOS COMENTARISTAS

    Los glosadores no dan ya mas de si y es necesario que la ciencia jurídica de pasos para evolucionar. Aparece un nuevo método, una nueva orientación, una transición hacia un nuevo sistema para estudiar el derecho. Estos estudios serán los verdaderos creadores de la jurisprudencia continental. Los glosadores y decretistas eran docentes, estos estudiosos nuevos buscan la forma de aplicar el derecho y el caso practico.

    Este nuevo sistema nace en la universidad de Orleáns, Francia, y sus autores serian Revigny y Pier Bellaperche. Pero Fino de Pistolla lo traslada a Italia y será alli donde se desarrolle, se denominara Mos Italicus y será la edad de oro, el momento de plenitud. En el siglo XIV, Bartola de Sasoferreto y Baldo de Uvaldi suponen la época de máximo esplendor, seran los comentaristas por excelencia. A finales del siglo XIV y en el XV aparecen Pablo de Castro y Jason de Maino.

    Este nuevo método recibió diversos nombres, esta nueva escuela se conoce con el nombre se post-glosadores, pero mejor denominarla comentarista ya que su forma de trabajar son los comentarios consiliatores, utilizan en ellos muchas concilias-consejos, otra denominación no muy utilizada será la de prácticos.

    Estos juristas están formados en las escuelas de glosadores pero se distinguen de ellos por que no quieren utilizar la ciencia de los glosadores, la quieren utilizar pero solo cómo herramienta de trabajo, tomando dicha ciencia como punto de partida de su escuela.

    Su metodología será la metodología de aplicación cotidiana en el foro del derecho común.

    La ciencia de los glosadores nos tiene que servir para resolver el caso practico. Los comentaristas serán docentes pero a la vez prácticos, no como los glosadores que son únicamente docentes.

    2.1.1 GENEROS LITERARIOS MÁS UTILIZADOS

    - Comentario concilia, consejo, para el caso concreto, son un medio a traves del cual se introduce la práctica del derecho común.

    - Tractatus, tratados, obras mas dotas, mas eruditas, lo que se hace es estudiar una determinada parte de una institución.

    2.1.2 CARACTERITICAS

    - Siguen pensando en el derecho romano, como derecho vigente, ellos quieren aplicarlo, que cobre vida del texto a la realidad.

    - Mayor preocupación la de resolver los problemas jurídicos en la practica.

    - Conseguir que el derecho común se encuentre con el ius propium, iura propia, de cada territorio, tener en cuenta a la hora de la aplicación el derecho propio de cada territorio. Quieren que halla una convergencia entre ambos, entre derecho romano y derecho propio, tienen que buscar la integración. Luchan por buscar una síntesis entre ambos derechos, teniendo como base el derecho común, digamos que como si el derecho común fuera el esqueleto que da consistencia al resto de derechos.

    2.1.2.1 CARACTERISTICAS QUE LES DIFERENCIA DE LOS GLOSADORES

    Los comentaristas no están pegados a la letra del texto como los glosadores, se despegan de el, les interesa mas el espíritu del texto. Tenían mas libertad y una mayor capacidad creadora y argumentadora.

    Leges-leyes, los glosadores se quedan aquí.

    Rationes-argumentos, parte mas original aportación del jurista, parte mas importante de los comentaristas, mas peso. Mos Italicus, edad de oro.

    Autoritas, Mos Italicus tardío.

    2.2 LOS DECRETALISTAS

    A raíz de la reforma Gregoriana, Gregorio VII, el derecho de la Iglesia se va desarrollando a través de las decrétales, que eran las que daba el Papa para resolver casos que se le planteaban, esto fortalece al Papa.

    El derecho de la Iglesia que no tuvo punto de partida ningún texto, crece mucho a raíz de las decrétales.

    Hubo tantas decrétales que es necesario recogerlas para poder aplicarlas. La primera recopilación fue el decreto de Graciano, después de esta hubo mas decrétales, y era necesario por ello volver a recoger las posteriores a Graciano, y es cuando el Papa Gregorio Nono en 1230 encarga a un dominico, San Raimundo de Peñafor, que reuniera todas las disposiciones vigentes que no estuvieran recogidas en el decreto graciano, esta recopilación tuvo sanción oficial en 1234 con el nombre de las decrétales de Gregorio Nono, tuvo otras denominaciones como liber estravagantium o liber extra. Esta obra esta formada por 5 libros que recogen decrétales pontifícales, cánones conciliares, textos de las sagradas escrituras y patriótica. Ya tenemos con el decreto graciano y el decreto de extravagantium un libro donde estudiar y trabajar, y que compondrá el derecho canónico.

    Esta obra fue objeto de estudio de los canonistas como Sinivaldo de Fiechi, Godofredo de Cano, Juan Andrés, el abad Juan Ormitano, Fieschi, estos juristas que glosan y comentan el decreto de graciano y el decreto extravagantium son los que forman la escuela de los decretalistas.

    A diferencia del corpus iuris civiles que se paro, el derecho canónico esta vivo y sigue vivo por que sigue habiendo decrétales, por ello en el siglo XIII Bonifacio Octavio ordena recopilar las nuevas decrétales y cánones, esta recopilación se conocerá por liber sextum. En el siglo XIV el Papa Clemente V ordena una nueva recopilación de las nuevas decrétales y cánones, se conoce como liber sextimun o clementinus. Llega el momento que se terminan las recopilaciones oficiales y se continúa con las privadas:

    - Extravagantes posteriores a 1317 del Papa Juan XXII.

    - Extravagantes comunes, se recopilan todas las que no estén recogidas en otro decreto.

    Trabajan decretistas y decretalistas sobre todo este conjunto que forma el derecho canónico.

    Recordar que derecho romano más derecho canónico, se denomina trunque ius.

    El derecho canónico aportara el concepto de equidad, buena fe, precio justo,…

    LECCION 6

    1. LA RECEPCION DEL DERECHO COMUN

    Fenómeno de la llegada de ese derecho común, fenómeno generalizado en los reinos europeos y peninsulares. No se realiza de la misma manera en todos, en la península habrá características particulares, esta en función de la permeabilidad del derecho de cada territorio y de lo que cada población este aferrado a su derecho.

    1.1 COMO SE PRODUCE LA RECEPCION. VIAS POR LAS QUE SE RECIBE EN LOS REINOS DE LA PENINSULA.

    1- Las universidades, los estudiantes y unido a ambos los libros.

    Con los estudiantes que han salido ha estudiar fuera y acuden a universidades extranjeras a estudiar derecho común, porque, porque quieren estudiar el derecho vigente en el Imperio, tienen ansias de saber de adquirir conocimientos y atraídos por el prestigio de los profesores van a Bolonia, buscan también una formación profesional, interesados en adquirir una formación jurídica superior al resto de los de su territorio, quieren ponerse al servicio del monarca, monarca que esta aumentando su poder desde el siglo XIII y esta reorganizando la administración de su reino y para ello necesitara gente preparada, necesitara a los juristas. Los juristas adquieren una gran importancia. Vuelven de sus estudios en el extranjero y bien por que van al foro o bien por que se ponen a trabajar al servicio del monarca, o ambas cosas a la vez, todo queda impregnado de ese derecho común que traen, impregnado por la practica.

    Con las universidades, no las de fuera, sino las de dentro. Los monarcas se dan cuenta que necesitan facilitar el aprendizaje y para ello fundan universidades como la de Salamanca, Lleida o Valladolid, universidades donde se ha formado el derecho común y donde ahora se esta difundiendo.

    Y con los textos legales, las glosas, los comentarios,…, se difunden al principio de forma escasa, tener un libro era tener un tesoro, pero con el tiempo va aumentando su difusión.

    2- El monarca.

    Al principio no quiere el derecho común, no lo quiere por que es un poder que al principio da mucho poder al emperador, pero cuando el rey pasa a ser en su reino lo mismo que el emperador en su Imperio, el rey si que pasa a estar interesado en que se difunda y cuando él crea textos legales se vera reflejado en ellos el derecho común.

    Entonces le viene muy bien tener de base el derecho común.

    Se convierte en creador de derecho, en fuente de derecho viva, plenitud de potestades, frente a los poderes externos y superioridad frente a los poderes internos, sin que desaparezcan estos, pero se coloca por encima de ellos.

    Lo que le dice el derecho es que él puede crear derecho, que es fuente viva de creación de derecho, poder legislativo, se convierte en un rey legislador, derecho real, apoyándose en los fundamentos del derecho común, pero no siempre va ser partidario del derecho común, a veces opta por una posición ambigua con el derecho común, por que sino no se aplicaría el derecho real y sino se aplica no es derecho vivo. El rey va a prohibir por ejemplo en el decreto de Alcalá que se aplique el derecho comuna pero posteriormente matiza y se pueden aplicar ciertas cosas.

    Si quiere el derecho común pero lo frena, cierto recelo, él quiere que se aplique su derecho.

    3- Letrados y Jueces.

    En cada territorio o reino, se dan cuenta de que esos ordenamientos populares-tradicionales, son insuficientes, no solo eso sino que ven que el derecho justinianeo viene muy bien al desarrollo de las ciudades, ya que es un derecho principalmente urbano-ciudadano, ese no llegar a todo y esa insuficiencia del derecho tradicional hace que se posibilite la llegada de ese derecho común. Ven que hay cosas que facilitan resolver los problemas nuevos, que solucionen cosas nuevas eso les gusta, pero no les gusta que le de tanto poder al monarca, por que este después de crear derecho va a nombrar a los jueces, y esos hombres buenos que hasta ahora habían impartido justicia en los municipios desaparecen, así los jueces del rey utilizaran su derecho. Ante esta situación los municipios muestran su malestar y se alzan, teniendo el rey que dar un paso atrás, pero ya se empiezan a ver las formas de lo que será.

    Los letrados que estudian derecho común también quieren su entrada, aunque pertenezcan al estado llano, forman parte de los consejos del rey.

    2. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS

    Dependiendo del territorio el derecho común no entra del mismo modo, pero en todos entra en menor o mayor medida.

    Este derecho común se encuentra con unos derechos en los medios rurales, donde la gente es mas sencilla a diferencia que en las ciudades, a los que el pueblo esta mas o menos pegados, al principio va a haber una resistencia por que eso que viene no se conoce y no se entiende. Encuentra pues una resistencia en los medios rurales por que esas zonas encuentran que es un derecho desconocido, que no entienden, que es totalmente extraño a su mentalidad y a su modo de vida. En la nobleza también encuentra resistencia, pero en este caso por motivos políticos, no les gusta el poder tan grande que le da al rey, y por motivos económicos, ya que en el derecho común esta en contra de las vinculaciones y tienen miedo a que este derecho traiga un sistema contrario al suyo y su sistema económico se desmorone.

    2.2 VIAS POR LAS QUE ENTRA

    - La primera vía por la que va entrando y por la que va mezclándose con el derecho es por la vía judicial, los juristas, y por la vía notarial, ya que estos últimos van a utilizar formularios romanos que ya están ahí. Por tanto, esta seria la vía practica.

    - También se encuentran a través de la producción del derecho, cuando los monarcas elaboran los grandes textos legales podemos apreciar en ellos claramente que se cuela el derecho común, estando presente entonces en los textos elaborados por el monarca. También se cuela a través de esos ordenamientos populares, los más tardíos están influenciados.

    Cuando se redactan los fueros municipales de Cataluña, de Castilla, claramente se ve que en el momento de redactarlos quedaron impregnados del derecho común.

    - Las declaraciones oficiales de supletoriedad del derecho común. En cada territorio hay diferentes tipos de derecho y no se sabe que derecho hay que aplicar para resolver el caso concreto. Por ello hay que establecer un orden entre los ordenamientos existentes, y en todos los reinos aparece como mínimo que el derecho común es un derecho supletorio de ese territorio.

    Ese derecho formado fuera de nuestro territorio, el derecho común, lo que va hacer es que va a terminar siendo derecho propio de cada territorio junto con sus ordenamientos locales.

    2.3 INFLUENCIA DEL DERECHO COMÚN

    En la esfera pública la influencia del derecho común es muy importante, el derecho común regula todo el derecho que domina la esfera pública.

    En la esfera privada la influencia es enorme.

    En la esfera procesal influye muchísimo, el proceso cambia con la llegada del derecho común, ahora son unos procesos complejos y complicados.

    En la esfera penal la influencia es menor.

    Todo esto no quiere decir que el derecho común desplace al resto de ordenamientos locales, lo que va a hacer es integrarse con ellos.

    3. PLURALIDAD DE FUENTES E INTEGRACION DE ORDENAMIENTOS

    3.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA

    ∙ Formulación oficial del derecho, en la Alta Edad Media era la costumbre, en la Baja Edad Media se va recopilando ese derecho, y alguien se va a preocupar de crearlo y recopilarlo y ese va a ser el monarca y los que le rodean.

    A través de la vía de la ley, principal vía de creación de derecho, me da igual hablar de formulación oficial del derecho o de redescubrimiento de la ley.

    Las disposiciones reales, dadas por el rey, desplazan a la costumbre, a las decisiones judiciales, a los foros municipales, en ese orden, pasando a primer lugar de la lista proviniendo del último. Hay una devaluación de la costumbre, de las decisiones judiciales también, pero siguen teniendo valor las decisiones de los tribunales reales. Estos tribunales van a tener su propio estilo, su propia manera, su propia forma de dictar justicia, ese estilo pasa a ser recopilado y a ser glosado, de ese estilo van a copiar el resto de tribunales. En la Baja Edad Media cada vez nos vamos encontrando con un derecho más legal.

    ∙ Tendencia hacia la unificación, que se inicio en la Alta Edad Media, esa tendencia nos lleva a concebir la idea del ordenamiento jurídico de un reino. Proceso de territorialización de unificación del derecho.

    ∙ Tecnificación del derecho, en la Alta Edad Media era un derecho atécnico, ahora en la Baja Edad Media, esta tecnificado, profesionalizado, este derecho necesita de profesionales de conocedores del derecho. Es un derecho que se estudia técnicamente, es objeto de estudio. Ahora comenzaremos a hablar de la ciencia jurídica de cada territorio.

    3.2 VIAS DE CRACION DEL DERECHO (LEY-COSTUMBRE)

    Hasta el siglo XIII es el juez y no el legislador, a partir de aquí las cosas cambian con el derecho común, tiende a ser mas el legislador que el juez, y cada vez mas el legislador quien tendrá poder de crear derecho, el rey quiere recabar en sus manos la exclusividad de crear derecho, pero también hay que atender a lo que quiere el reino y esta exclusividad no siempre es aceptada por el reino. Conocemos ese reino como sociedad estamental y tiene su poder y lo manifiesta a través de una serie de asambleas, lo que denominaremos las cortes, donde el rey manifiesta su poder. Hay un momento en el que la curia se desdobla en dos partes, una que será el consejo del rey y otra que seguirá siendo la reunión de los tres estamentos. La sociedad estamental encuentra su apoyo en un principio tradicional que guardan celosamente, que vienen a decir que las normas que se den para todo el reino deben ser aprobadas por el reino.

    El derecho común también avala esta necesidad de que las normas sean aprobadas por el reino: “quod omnes tangit ab ovni aprobari debet”.

    El resultado es la existencia de pactos, por influencia de esa cultura legal, entre el rey y el reino, se habla entonces de leyes perpetuas que están en la base del propio reino, leyes siempre verdaderas, siempre validas. Pactos sancionados por el reino, en especial con la dinastía de los Austria. En otros reinos se habla de que el ordenamiento jurídico es un derecho pactado. Tenemos una formación oficial del derecho, un derecho legal.

    Rey - pragmáticas sanciones

    Castilla- ordenamiento de cortes

    Sentido estricto-derecho legal Aragón - fueros

    Rey mas Cortes Cataluña - constitución

    Ley Valencia -

    Navarra -

    ………….

    Disposiciones - vía por la que se rige el gobierno a diario

    Sentido amplio de ∙ Reales provisiones

    Gobierno - tipos

    ∙ Reales

    Tienen el mismo valor una ley del rey y una ley del rey mas las cortes, dependiendo de la relación que tenga el rey con esos territorios, por ejemplo Castilla da igual por que el resultado es similar, aquí una norma del rey mas las cortes puede ser modificada por otra que solo del Rey. Se esconde aquí un problema importantísimo, valiendo las dos leyes igual, las formuladas por el Rey se imponen, el reino buscara formulas para frenarlo. En cambio en los territorios consensuados las normas rey mas cortes son las que mas valen. La relación del Rey con los territorios no será igual, variara dependiendo de cual se trate.

    La ley lo que hace es anular el valor de la costumbre.

    El que pierda valor la costumbre no significa que desaparezca, sino que aun así continua su vigencia, reafirma su vigencia, es verdad que es supletoria, pero será el fondo jurídico, el fondo tradicional, el reino defenderá esa costumbre, hay campos en los que la costumbre esta en plena vigencia, como en el comercio, el ius mercatorum, otro campo será todo lo que hace referencia a la vida rural, el ius rusticorum, en estos campos la costumbre esta muy presente. Aun así la costumbre sufre las consecuencias de la llegada del derecho común. La legislación y la doctrina hablaran de la costumbre.

    En los partidos destacan que el valor de la costumbre se basa en el tiempo.

    La doctrina reitera sobre la costumbre la necesidad de que halla consentimiento por parte del pueblo y subraya que la principal fuente de legitimidad es el tiempo.

    También la doctrina habla de la costumbre, le va a exigir las mismas características que a la ley.

    3.3 LA PERSISTENCIA DE LA COSTUMBRRE

    No todas las costumbres son iguales ni tienen el mismo valor, en función de la relación que tengan con la ley tendrán un valor u otro y ese valor mayor o menor tampoco será igual en todos los reinos.

    Se perpetúa la costumbre como fuente supletoria en relación a la ley, habrá tipos de costumbres, cuyo valor comprensiblemente será diferente, serán tres:

  • Secumdum lege, es la costumbre que viene a decir lo mismo que establece la ley, se mantiene en la misma línea que esta, nos da igual entonces aplicar la ley o la costumbre.

  • Contra lege, lo que la costumbre establece es en algún termino contraria a la ley vigente, problema, dependiendo el caso ¿qué debemos aplicar?

  • Praeter lege, aquella costumbre que ocupa espacios que la ley no ha ocupado.

    • Esta clasificación va en función de la ley.

    A lo largo de la Baja Edad Media se forman colecciones privadas de derecho constitudinario, lo que nos indica que la costumbre se esta utilizando.

    Las decisiones judiciales disminuyen como vía de creación de derecho pero siguen teniendo valor las decisiones de los tribunales reales que se recogen y se comentan.

    3.4 INTEGRACION DE LOS ORDEANAMIENTOS

    Existen varios territorios con diferentes ordenamientos, entre esos ordenamientos existen tres principalmente que se han de integrar, no que uno desplace al otro sino que se integren los tres.

    Derecho Común , que esta llegando y se esta decepcionando y que se encuentra con los iura propia, es un derecho de juristas, compuesto principalmente por la doctrina de los juristas, esa doctrina que ha sido creada por los propios juristas, esa doctrina tiene fuerza vinculante. Que quiere decir derecho de juristas, quiere decir que su formación y elaboración se atribuye a un grupo de personas que tienen el derecho como ocupación principal, como profesión y cada vez mas van adquiriendo un papel más preponderante. Por que esta compuesto, pues por textos y doctrina, y cuando hablamos de doctrina nos referimos a sus opiniones, consejos, explicaciones, dictámenes de los autores en base a esos textos. Descansa en base al digesto, construido sobre el caso concreto, derecho de creación técnica. Tuvo fuerza obligatoria, no era un derecho dirigido a enseñar, sino que era un derecho práctico. Su ámbito de vigencia es todo el territorio, pero no solo la península, sino también Europa, trata de ser vigente en todos esos territorios. Su legitimación se basa en el prestigio de su texto y en la racionalidad de esa doctrina que trabaja sobre esos textos. Ese derecho común entonces se integra con los iura propia, estos son los derechos tradicionales basados en la costumbre principalmente, escrita o no, y cuya vigencia es local, y legitimación es la antigüedad, el tiempo. Iura propia también es el derecho real, refiriéndonos a derecho real el creado por el rey o el creado por el rey y las cortes, pero esto ya consiste en normas legales cuyo ámbito de vigencia es general, para todo el reino y cuya legitimación se basa o emana del poder político que se admite como legitimo o como soberano.

    Tenemos vigencias y legitimaciones diferentes pero se integran en cada territorio pasándose a denominar como el sistema jurídico de cada territorio. Pero que hacemos para saber que derecho, que norma aplicamos primero para cada caso, pues bien lo que se dará en cada territorio será un orden de prelación de fuentes, y será este orden el que establecerá el orden de cómo estos derechos serán aplicados, en cada lugar se dirá primero uno, en su defecto otro y así sucesivamente, y si no hubiera solución en el sistema jurídico se acudiría a la razón o al derecho natural.

    Esa ordenación y ese orden de prelación nos llevaran a la formación de un sistema jurídico diferente en cada reino. La mentalidad de cada territorio será que tiene que tener un ordenamiento jurídico concreto.

    4. EL FENOMENO RECOPILADOR

    Se produce un importante crecimiento del derecho, principalmente por el rey que esta haciendo suya la potestad creadora de leyes, leyes que tendrán carácter general, y cada vez más por que la sociedad va siendo más compleja y cada vez son mas bastos los territorios donde el monarca gobierna y por ello va teniendo que dar mas normas. Este es un derecho real y a medida que va creciendo el territorio con la tendencia a las unificaciones, el rey incrementa su poder. Pero nos encontramos con un problema de fondo, la profusión legislativa unida al casuismo, esta profusión de normas con fondo casuístico hace que las leyes estén dispersa planteándonos el problema de su conocimiento, y como se puede aplicar algo que no se conoce. Entonces para poder conocer ese derecho se utilizaran las vias e instrumentos que faciliten ese conocimiento y con ello su aplicación,, se intenta durante el final de la Baja Edad Media y a lo largo de toda la Alta Edad Media a través de la recopilación, esto será la agrupación ordenada de normas, normas emanadas del rey, de las cortes y de los órganos de gobierno, normas dispersas del derecho real de un determinado reino, de variedad tipológica, lo que se hace es recogerlas en un solo texto con la finalidad de que se puedan conocer y con ello que se pueda garantizar su manejo y aplicación. Esas recopilaciones, como recoge el derecho vigente, no crean derecho, su finalidad no es la de trasformar el derecho sino solo la de reunirlo. Clasificación en dos tipos:

  • Oficiales, recopilaciones ordenadas por el rey y que luego promulga.

  • Privadas, realizadas por juristas que trabajan para presentarlas al consejo para que se las aprueben y asi ganar dinero y hacerse famosos con su aprobación.

    • Como se hacen esas recopilaciones, el modo con que se llevan a cabo.

  • Recopilaciones cronológicas, lo que hacen es yuxtaponer las normas por su orden cronológico, reunirlas y ordenarlas por su fecha de promulgación. Son de manejo complicado. Así son las primeras recopilaciones aragonesas.

  • Recopilaciones sistemáticas, utilizan un orden sistemático, parten de un sistema de elaboración por temas. Son mas difíciles de realizar pero mas útiles a la hora de utilizarlas. Son así principalmente las recopilaciones castellanas también las catalanas, las aragonesas y valencianas en su segunda etapa.

    • 4.1 LA REFUNDICION

    Que sucede entonces, que ha de hacer el jurista, el recopilador cuando se encuentra varias normas dadas en distinto tiempo pero que regulan lo mismo aunque de diferente manera. Dos opciones:

  • Introducir todas las normas que traten del tema.

  • Refundir en una sola todas esas normas, técnica que esconde una valoración política, encerrando una nueva forma de concebir el derecho. Solo en castilla refundición, en el resto de territorios no se puede.

    • 4.2 PROBLEMA DE LA RECOPILACION

    Las recopilaciones tenían algunos problemas como la falta de fidelidad a la hora de recoger una norma, el copista puede alterar un poco la norma al copiarla. Otro caso de las recopilaciones, especialmente las de Navarra, es el problema con el criterio de recepción, que normas escogemos para la recopilación, en Navarra plante o muchos problemas, el recopilador solía dar prioridad a las normas que venían del rey si era este el que había alentado la recopilación, pero si habían sido las Cortes ocurría a la inversa, el recopilador priorizaba las normas de estas. Si ocurría lo primero las Cortes frenaban la aplicación de esa recopilación. Es por ello que en Navarra existen muchas recopilaciones y muy variadas.

    En las recopilaciones es donde encontramos mejor el depósito del derecho.

    LECCION 7

    1. REINOS, CORONAS Y MONARQUIAS

    A lo largo de la Baja Edad Media hemos dicho que se produce un fortalecimiento del poder real, otro fenómeno que no nace en la Baja Edad Media pero es ahora cuando se produce que es la integración de los reinos en la monarquía hispana, es un fenómeno decisivo en la política de la península llegando a sus ultimas consecuencias en la Edad Moderna.

    En que consiste, en que diversos territorios de la península y de mas allá de los Pirineos se unen en la misma integridad política, producida esta unión de diversas maneras, como nos marca la recopilación………………………… las uniones podían ser por heredamiento, por elección, por casamiento, por otorgamiento del Papa o del Emperador.

    Nuestros monarcas fueron integrando territorios por medio de estas vias. Al conjunto de todos esos reinos, ducados,…, que los reyes de España van reuniendo es lo que se llama corona o monarquía. Del siglo XIII al XVIII se van produciendo las diversas unificaciones, unión del reino de Aragón y el principado de Cataluña en 1137, llamándose Corona de Aragón, se incorporan a esta Corona Mallorca en 1230 y Valencia en 1238, y Sicilia y Cerdeña, mas adelante también Nápoles y Córcega. La unión definitiva de León y Castilla con Fernando III en 1229, denominándose Corona de Castilla, a la que se van incorporando los reinos conquistados con la expansión hacia el sur. Llegamos a tiempos de los Reyes Católicos, matrimonio en 1469 entre Isabel, Reina de Castilla y Fernando, Rey de Aragón. En el siglo XIV (entre 1479 y 1481) Castilla se apropia de las islas Canarias y con la conquista del reino de Granada en 1492, Castilla termina su expansión. Navarra fue ocupada por Fernando el Católico en 1512, jurándole como rey de esta en 1513, dejando dicho que a su muerte se integrara esta en la Corona de Castilla, conservando y guardando sus fueros y costumbres. A su muerte se hizo así y fue gobernada por un Virrey, manteniendo la condición de reino en unión principal, esto es, teniendo rey común con Castilla, decir que Navarra seria reino independiente hasta 1841. Isabel la Católica muere en 1504, heredando Castilla su hija Juana, mientras, Fernando sigue reinando en Aragón y Navarra, a su muerte en 1516 su nieto Carlos heredará, ante la locura de su madre, tanto la Corona de Castilla como la de Aragón, y es en este, en Carlos, cuando esa herencia común de ambas Coronas se hace indivisible, se perpetua.

    Cuando hablamos de Corona, que encierra detrás, pues un conjunto de reinos que tienen como titular a la misma persona. ¿Podría suceder que el monarca a su muerte repartiera el territorio entre sus hijos?, pues no, el titular de la unidad debe ser misma persona, añadir que esa unidad que forma la Corona es una unidad indivisible que se trasmite por herencia, lo cual no quiere decir que cada territorio de esa unidad pierda su personalidad jurídica, se mantiene así como su estructura.

    La Corona es una entidad compleja, compuesta por partes que se diferencian claramente. Por ejemplo Aragón y Castilla son dos Coronas que se diferencian en naturaleza y estructura. Cada reino mantiene su personalidad y su propio ordenamiento jurídico.

    Diferencias entre Castilla y Aragón:

    - Castilla es un territorio más extenso y su número de habitantes es mayor al de Aragón. Los territorios moros que se van integrando a Castilla, al principio mantienen su propia persona pero después se van diluyendo en la de Castilla.

    Castilla es una entidad homogénea con un gobierno único que dispone de sus propias Cortes, tiene un solo sistema impositivo, un solo idioma en todo el territorio, dispone de un sistema comercial poderoso basado en la lana, su sistema político se podría calificar de autoritario. Cuando se descubren las indias se incorporan a Castilla.

    - Aragón es una entidad mas heterogénea, cada territorio tiene sus propias Cortes, tanto Aragón como Valencia o Cataluña, sus propias Cortes y por lo tanto su propio derecho. Es un sistema político basado en el partidismo. (Cada territorio su propia lengua.

    En época de los Reyes Católicos aparece una nueva forma de organización política, que comenzó su búsqueda en la Baja Edad Media y se alumbra en la Edad Moderna con los Reyes Católicos en la forma de Estado.

    Definición de Tomas y Valiente de Estado, es una realidad consistente en una peculiar forma de organización política.

    ????????????????????????????????????????????????????

    Esa realidad recibe el nombre de Monarquía, pero a que es Monarquía, lo primero que debemos atender es a la relación entre el poder y el derecho, recordemos que el monarca esta fortaleciendo su poder, lo que le lleva a adquirir el mayor numero de facultades, entre ellas el derecho, se rodea de juristas y el rey pasa a ser creador de derecho. Pero el rey esta exento de cumplir ese derecho, se desvincula del derecho que él mismo crea. Pero el rey necesita una legitimación para poder actuar así, y hay que encontrarla, el rey actúa así por que considera que tienen en sus manos el poder soberano, el poder soberano exige una serie de connotaciones y requisitos. Por que no hemos hablado hasta ahora de ese poder soberano, por que es ahora cuando aparece ese tipo de monarquía, debido a que la organización tradicional de Europa, la res publica cristiana, va desapareciendo, el poder del Papa y del Emperador se esta desmoronando y en su lugar van apareciendo o consolidándose esas monarquías absolutas con un monarca al frente con poder soberano.

      • Makiavelo, “el Estado, comunidad de hombres sometidos a un poder, dos formas: Republica o Principado, en ambas formas el poder se atribuye a una sola persona”.

      • Jan Vedino, construye la idea de Estado y de poder soberano. “Oposición del poder del Estado a otros poderes, bien sean poderes externos o internos. Externos desligados de ellos o internos por encima de ellos.

    Esta es la nueva idea de poder que se intenta llevar a cabo. En la practica la soberanía es el poder absoluto de una Republica, esa soberanía no es limitada ni en poder ni en la responsabilidad ni en el tiempo, el príncipe solo rinde cuentas a Dios, Dios es su limite.

    Esto que es lo que ocurre en Francia, nuestros monarcas lo van a hacer suyo. Una monarquía cuyo poder tendrá las siguientes características:

      • Es un poder que no puede darse a nadie, intransferible.

      • No se puede enajenar, inalienable.

      • No puede prescribir, imprescindible.

      • No se puede dividir, indivisible.

    Estos serian las características del poder de la monarquía, pero los atributos de ese poder, los atributos de la soberanía serán:

      • Dar leyes a todos en general y a cada uno en particular.

      • Dar esas leyes sin el consentimiento de nadie.

      • Poder de privilegiar.

      • Bajo este poder de crear y derogar la ley también estará el de interpretarla y corregirla.

    Otros atributos de la soberanía serian:

      • Declarar la guerra y hacer la paz.

      • Conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados. Ser él, el monarca la última instancia.

      • Instituir y destituir los oficiales más importantes.

      • Grabar o eximir a los súbditos de cargas o subsidios, (cobrar impuestos o conceder gracias o mercedes de no pagarlos).

      • Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.

      • Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.

      • Hacer jurar fidelidad.

    Poder soberano es lo mismo que decir poder supremo, superior y a la vez poder concentrado, poder político territorial independiente de toda potestad externa y superior a cualquier poder interno. Pero esos poderes internos siguen existiendo por lo tanto el poder soberano no es lo mismo que monopolio de poder.

    En definitiva, poder soberano, independencia frente a los poderes externos y superioridad frente a los internos.

    A partir de aquí el derecho va a ser la manifestación de la voluntad del monarca.

    Eso supone que concebimos el derecho como un conjunto de normas susceptibles de ser manipuladas por el monarca, por eso se entiende que haya una unidad entre el derecho y el poder.

    La facultad más importante que va a tener el rey es la de crear derecho, según unos autores:

    El monarca tiene una potestad limitada, sujeta a las normas que él mismo crea, esta sujeto a las normas, potestad ordinaria, limitado, su límite es el derecho que él mismo crea. Otros como Montalvo dicen que el monarca actúa así de derecho. Otros sin embargo que es un poder extraordinario y no limitado, es absoluto, que no tiene límites, estando el monarca absuelto del derecho que el mismo crea.

    Poder soberano y absoluto, soberano por desligarse de la norma externa y ser superior a la norma interna, y absoluto por que esta desligado del derecho que el mismo crea.

    El poder absoluto es ese poder que por concentrar todos los poderes en su seno, esta desligado del derecho positivo, del derecho vigente, y por lo mismo carece de controles jurídicos. No es lo mismo que poder arbitrario, ni es un poder incontrolado. No se plasma en la realidad de forma perfecta, no se da con plenitud, es una tendencia, una tendencia constante y creciente en la cual el rey va dando pasos, primero el rey se llama así mismo monarca absoluto, luego se esfuerza por hacerlo realidad, por eso es una tendencia creciente, no se da forma perfecta pero se da.

    En la monarquía española se dará principalmente en los siglos XVI y XVII. Pero cual será le fundamento en esta monarquía para actuar al margen del derecho, Juan II en 1427 recogerá la formula que utilizaran los siguientes monarcas, la formula para difundir las pragmáticas sanciones, y será, que el poder absoluto viene de Dios y este lo da de forma directa al rey.

    Pero es aceptado este poder por el pueblo, por el reino, o se articulan instrumento por este para limitar dicho poder:

    En Castilla que los Reyes Católicos estén desvinculados del derecho, es aceptado, pero se establecen dos límites por parte del reino o parte, a través de la impugnación:

  • Moderada, no niega el absolutismo, ni sus postulados ni sus fundamentos, lo que intenta es moderarlo, templarlo, evitar que ese poder lleve a excesos, combatir los excesos. Este será un límite extrajurídico que al final depende del monarca.

  • Radical, se le dice que no hay monarquía absoluta, lo que se hace es negar el absolutismo. Es una replica al absolutismo que se denomina pactismo, sistema de organización política que fundamenta el gobierno del reino en un contrato tácito o expreso entre el rey y el reino, de tal manera de que los súbditos solo tienen la obligación de obedecer al monarca si este respeta su derecho, sus libertades. Ellos obedecen al monarca y este respeta su derecho. Dios da el poder al pueblo, y el pueblo se lo da al rey pero se reserva el mecanismo para limitar ese poder por medio del acuerdo. Para saber el alcance de esta forma habría que determinar el alcance del pactismo.

    • En Castilla no hubo una impugnación radical pero si que se intento frenar el poder absoluto.

    En el resto de los reinos también se freno por medio de mecanismos:

    ∙ En Castilla por ejemplo con el obedézcase pero no se cumpla, manera de retardar pero si el rey se imponía y decía sí, se cumple.

    ∙ En Navarra con la sobrecarta, obedézcase y no se cumpla, si una norma era contraria a su derecho se anulaba y punto, no tenia ningún efecto esa norma.

    ∙ En Aragón…

    ∙ En Cataluña con la constitución………….

    Mecanismos por los que en cada reino las normas del rey se declaren nulas.

    2. LAS CORTES

    Los reyes medievales estaban rodeados de un sequito, gente cercana al monarca, compuesto por grandes magnates, tanto seglares como eclesiásticos, y colaboran con él en el gobierno del reino, no solo eso sino que también figuran a la hora de formular las leyes. Esa curia del rey, esa curia regia se va desdoblando, el rey se reúne con los mas cercanos, una curia reducida, pero hay momento que el rey se reúne no con su curia reducida, sino con una curia mas amplia o extraordinaria y acuden a esa reunión su curia reducida, la ordinaria, y también otros nobles, se reúnen para tratar un tema puntual o por circunstancias especiales. La reducida dará lugar al consejo del rey y la extraordinaria que se reúne por circunstancias especiales y es mas amplia, se ira trasformando en una asamblea mas o menos representativa que en España se denominara Las Cortes.

    En esta extraordinaria el rey va a convocar no solo a grandes sino también a burgueses ciudadanos, representando así esas asambleas a todo el cuerpo social. (Ejemplos: 1255 donde el monarca deja de ser absoluto, vinculado a la ley, Juan sin tierra - Carta Magna - Inglaterra. 1231 Dieta de Mos en Alemania, se establece que el rey no puede establecer tributos sin el acuerdo de los órganos representativos de todo el cuerpo social).

    La justificación doctrinal de estas asambleas será: “lo que toca a todos por todos debe ser aprobado”, esta será la formula.

    A mediados del siglo XIII las ciudades son convocadas regularmente para asistir a las reuniones de la curia, cuando ya es regularmente y no esporádicamente ya podemos hablar de Cortes, por que ya se reúnen regularmente por motivos de interés, las ciudades en su desarrollo adquieren una importancia económica enorme y cuando el rey necesita pedir dinero acude a aquellos que se lo pueden dar, ya que el clero y la nobleza no se lo dan, pues acude a las ciudades. Este fenómeno sucede primero en Castilla y Aragón, mas tarde en Valencia y Navarra.

    ¿Que Cortes existieron?: Castilla, a veces independientes de las de León, pero a partir del siglo XI siempre juntas. Cuando Navarra es incorporada a Castilla mantiene sus propias Cortes. En la Corona de Aragón, cada territorio mantendrá sus Cortes, por lo tanto, tendrán Cortes Aragón, Cataluña y Valencia.

    La etapa de plenitud de este sistema, donde estas asambleas tuvieron mas poder, fue desde finales siglo XIII hasta el comienzo del reinado de Carlos V, después una crisis paulatina desde mediados del siglo XVI hasta las puertas del siglo XVIII y en este siglo hubo un cambio importante a consecuencia de los decretos de nueva planta, de Felipe V, y es cuando desaparecen las Cortes de Castilla y Aragón, convirtiéndose en Cortes de España, Navarra seguirá manteniendo las suyas propias.

    Idea un poco controvertida en Castilla, nos dicen que las Cortes son un asesor del monarca, otros dicen que es una asamblea con la finalidad de limitar el poder del rey, verdad, fueron bastante más que un simple órgano asesor pero tampoco limitador del poder del rey. Hay que estar en el momento político, y las Corte de Castilla tuvieron una mayor o menor fuerza dependiendo de la época, hubo momentos que limitaron el absolutismo y otros en que lo alimentaron.

    Las Cortes estaban compuestas por brazos.

    En Aragón o Navarra la presencia inexcusable de los brazos, sino se reunían todos no se podía hablar de Cortes, tenían que estar todos siempre. En Castilla no pasa lo mismo, dejan de asistir brazos como el clero y la nobleza, por que no les interesa ir a petición de servicios extraordinarios. Único lugar en el que no se reúnen tres brazos es en las Cortes de Aragón donde serán cuatro los que se reúnan, puesto que la nobleza esta formada por dos brazos, el de los ricos hombres y el de los caballeros.

    El tercer brazo son las ciudades, y solo acuden las convocadas por el rey, oscilo el numero en el tiempo, por ejemplo en Castilla fuero 14, en Navarra 5, en Aragón el numero será muy reducido y con el tiempo aumentara. Esas ciudades que asisten entienden esto como un privilegio y no quieren que el número aumente, de hecho hay ciudades que hablan unas por otras.

    2.1 ATRIBUCIONES

    Su finalidad es asesorar y entender en asuntos generales del reino, pero en ningún momento se detallaron cuales eran las competencias de las Cortes. Competencias de tipo genéricas como aconsejar al monarca, defender la justicia y la paz, pero esta habría que concretarla, jurar al rey o al heredero. Lo más importante es su participación entres temas:

  • Su participación en los servicios extraordinarios.

  • La reparación de agravios contra derechos del reino.

  • Intervención o no en la actividad legislativa, unos estudios dicen que si otros que no y otros no se atreven a pronunciarse.

    • 2.2 FUNCIONAMIENTO, FUNCIONES

    Las convoca el rey con una carta convocatoria en la que se expresa el tema, la fecha y el lugar.

    ∙ Apertura y desarrollo de las Cortes.

    ∙ Clausura de las Cortes por el rey.

    En ningún momento estas Cortes tienen nada que ver con las del siglo XIX, en estas los eclesiásticos representantes personales, las ciudades uno o dos representantes, los procuradores, hablan por su ciudad, la ciudad les otorga poder, mandato imperativo, el procurador no puede hablar mas que por la ciudad y por el tema que se vaya a tratar, si el rey introduce un nuevo tema, los procuradores no pueden decir nada, han de regresar a su ciudad plantear el nuevo tema y recibir un nuevo mandato sobre ese tema para poder hablar en Cortes. El rey luchara por todos las vías, incluso encerrando a los que eligen a los representantes para que elijan a los que le favorezcan, y para que las ciudades den a sus procuradores poderes ilimitados y no tengan que estar yendo y viniendo para tratar varios temas. El rey incluso pagara la estancia de los procuradores en la ciudad donde se celebre la Corte y el tiempo que dure esta.

    A lo largo del tiempo aparece un órgano, diputación de Cortes, al principio funcionara entre Cortes y Cortes, en sus intermedios, con la finalidad de que se vigilen los acuerdos y los subsidios. Al principio fue provisional pero se va haciendo permanente.

    Recapitulación.

    Libro de Tomas y Valiente, Manual de historia del derecho, capitulo X, tendencia a la concentración del poder político, punto 8.

    3. LOS CONSEJOS

    Con los Reyes Católicos se produce la aparición del Estado, nueva forma de poder político, a través de él se centraliza el poder.

    Aparición de un gran entramado burocrático, el monarca ostenta grandes funciones y necesita aparatos para canalizar el poder, a este proceso se denominara institucionalización de la monarquía. Alrededor del monarca se crearan una serie de órganos de vital importancia y de organización compleja, a parte de los órganos locales y territoriales, el Estado va a contar con órganos propios que serán órganos generales de la monarquía, órganos centrales.

    En la esfera central la monarquía pasa por el régimen polisinodial, régimen que articula la administración de la monarquía. Estos órganos serán colegiados y se les denominara Consejos, serán las ruedas principales y el armazón de la administración del Estado, principalmente en los siglos XVI y XVII.

    Serán muchos estos órganos, sus características generales serán: que son órganos colegiados, en general residen en la Corte, no todos serán iguales sino diferentes entre si, juntos forman un sistema mas o menos coherente. Un sistema que respondió a patrones similares y comunes porque se basan en los mismos principios jurídicos unos y otros. Están vinculados y relacionados unos y otros y eso hacen que estén subordinados.

    La evolución de los consejos.

    Ya en la Edad Media, el rey se rodeaba de gente que le aconsejase, a medida que su poder aumenta al igual que el territorio y la población, las decisiones son mas importantes y necesita meter en ese consejo a técnicos que le ayuden y le orienten en asuntos complejos, necesita técnicos que conozcan bien el derecho real y el derecho común, los letrados.

    Entre todos esos consejos que existen, llama la atención el de Castilla, su año de fundación es el 1385 pero adquiere una función mas definitiva a finales del siglo XIV, en la Baja Edad Media, el consejo esta en la cima del poder.

    El consejo de Castilla es un órgano colegiado, consultivo, directamente vinculado al monarca, el poder que tiene es delegado por el monarca, lo que hace es representar al rey y actuar en su nombre.

    Digamos entonces que en la Baja Edad Media ya presencia de Consejos.

    Con los Reyes Católicos, coincidiendo con la institucionalización de la monarquía, los Consejos proliferan, se multiplican.

    Estos Consejos unos nacen con competencias materiales heterogéneas, tratan muchas materias diferentes pero están limitados a un territorio concreto, otros nacen con competencias homogéneas, son órganos especializados en una sola materia, como por ejemplo el Consejo de Hacienda, de ordenes, de Cruzada,…

    Esos consejos que proliferan y ese régimen polisinodial adquiere su máximo desarrollo con Carlos V, se les dota de una organización clara y de gran consistencia, es aquí cuando empieza a ser la verdadera maquina de la administración del Estado. Con los Austrias mayores (Carlos V y Felipe II) plenitud.

    En cambio, con los Austrias menores (Felipe III, Felipe IV y Carlos III) se produce la decadencia, porque su funcionamiento comienza a anquilosarse y se hipertrofian sus funciones, los asuntos se estancan por continua presencia de conflictos de competencias entre los consejos y la presencia de otros personajes como los secretarios y los validos, se agiliza pero se pasa a la decadencia, con la llegada de los Borbones en el siglo XVIII su importancia decae, pierden importancia a favor de los secretarios de despacho, que serán el germen del ministerio, en el siglo XIX desparecen los consejos.

    Naturaleza de los consejos.

    Son órganos consultivos, el monarca necesita consejo, pero no es suficiente. El monarca va depositando sus atribuciones en estos órganos, estos adquieren atribuciones muy extensas, tienen un poder enorme y además diversificado, este poder siempre será delegado del monarca, hablan en nombre del rey.

    Es un poder diversificado porque el rey entregaba poderes sin diversificar, nos encontramos entonces con un Consejo con mucho poder y sin diversificar, por ejemplo esta administrando justicia y a la vez tomando decisiones de gobierno o dando normas generales. ¿?????????????????????

    Consejo real de Castilla, Aragón, Navarra, Flandes e Italia, Consejo de Indias 1524 Consejo de Estado.

    El Consejo Supremo era solo consultivo. Otros consejos de hacienda, estado, Italia, ordenes, cruzadas, Flandes,…

    4. SECRETARIOS Y VALIDOS

    4.1 SECRETARIOS

    La figura del secretario del reino es muy importante, no fue igual en todos los reinos.

    La figura de secretario ya existía en la Baja Edad Media, redactaban y refrendaban las cartas que salían del rey, su figura continua en la Edad Moderna donde con Carlos I y con Felipe II adquiere su máximo desarrollo y su máximo arraigo en la institucionalización.

    Tipos de secretarios, uno de tipo personal, trabaja junto al rey, también existen los secretario que se insertan en los consejos y desempeña un papel puente de enlace entre el rey y el consejo, existe también la figura de secretarios ocasionales, a los que el rey les da ocupaciones ocasionales.

    En la época de los Reyes Católicos es cuando empiezan a aparecer secretarios con funciones propias con le fin de despachar asuntos concretos, coexisten a su vez con el secretario personal.

    Con Carlos V adquiere gran importancia entre todos el secretario de Estado, el secretario del Consejo de Estado, va adquirir una gran preponderancia, Francisco de Codos.

    Con Felipe II se dividen las secretarias de Estado, va a haber mas y se reparten las funciones en función de criterios geográficos. Si cada vez hay mas es por el exceso de papales que hay a causa de la hipertrofia de la burocracia. Contra más sean la figura como tal tendrá menos importancia y su poder será menor.

    Aparece un nuevo secretario posteriormente, el secretario de despacho, coincide con la presencia de los validos.

    Los validos por amistad al monarca, estarán mas próximos a este, lo que hizo que los secretarios y los consejos se distanciasen del rey, pierden importancia. El secretario lejos porque el que esta cerca será el valido. Aparece la figura del secretario de despacho porque el valido quiere llevar y despachar los asuntos de gobierno pero no le gusta el papeleo y este nuevo tipo de secretario será quien lo haga, aparece esta figura en 1621.

    Este secretario va adquiriendo cada vez más rango, mas solidez coincidiendo con la decadencia del sistema polisinodial y del valido, se convierte en una figura de gran importancia y de gran prestigio, en el siglo XVIII pasa a ser una de las figuras principales, tendrá el nombre de secretario del despacho universal.

    Con la decadencia de los validos y el oscurecimiento de los consejos, no es suficiente un secretario de despacho y van haciendo falta más, en 1705, habrá dos, en 1714, ya serán cuatro, se les adjudicando funciones y asuntos especificas en materias específicas, y van adquiriendo el nombre de esos asuntos o materias. Serán el germen de los futuros ministerios.

    4.2 VALIDOS

    La interpretación tradicional es que aparecen como consecuencia de la falta de capacidad y de la desidia de los Austrias menores, pero si solo nos quedamos con esta interpretación tendremos una visión incompleta de la figura del valido, deberemos mirar mas allá. Tomas y Valiente afirma que es verdad que se debio a la debilidad de Felipe III, la juventud de Felipe IV y la personalidad enfermiza de Carlos II. Pero no se entiende la figura del valido sino entendemos primero la figura del privado, esta es una figura generalizada en las Cortes, persona que se ponia a la sombra del Rey y adquiría prestigio a ella. La nobleza en esta epoca se convierte en nobleza palaciega y esa nobleza quiere controlar al Rey, el valido es un caso sobresaliente de la figura del privado.

    En la Corte hay dos tipos de personas, los que han adquirido su posición por trabajo y los que están en ella por adulancia y servilismo.

    La figura del valido surge por dos cosas, por la privatización de las funciones entre el monarca y los que desempeñan las tareas de gobierno, y por que el Rey tiende a nombrar a sus colaboradores, no en función del interés publico, de su capacidad y por su trabajo como lo harían los Austrias mayores, sino en función de criterios de confianza.

    Esos validos valido con Carlos V y con Felipe II son miembros de la nobleza, pero los colaboradores que nombran son gente con pericia burocrática que ha adquirido experiencia en cargos y oficios anteriores, normalmente no son de la alta nobleza sino de una mediana condición social. A partir del siglo XVII el valido se presenta como una especie de cuña entre el Rey y la nobleza, persona de esta condición, nobleza, que servirá para separar al Rey de sus secretarios y estando a su lado para que lo controle y lo vigile, de manera que la nobleza tenga información.

    Desde el punto de vista administrativo los validos tuvieron gran utilidad y eficacia, no todos en igual medida. Al Rey le abruma el trabajo y lo que hace es dividirlo con alguien de su confianza, pero el titular sigue siendo el Rey lo único que hace es compartir el ejercicio del poder.

    4.2.1 VALIDOS QUE HUBO

    ∙ Con Felipe III, estuvo Lerma, este valido actuó siempre en nombre del Rey, no tuvo ningún oficio ni titulo, era un privado del Rey, sin embargo tuvo el máximo grado de poder al tener la delegación de firma del Rey, el Rey le delego su firma. Le sucede su hijo Uceda, con este se vio que era excesiva la delegación de firma y este ya no poseyó este privilegio, no tuvo tanto poder, no tuvo a los Consejos tan sometidos como su padre.

    ∙ Con Felipe IV, primero estuvo Zúñiga, tampoco tuvo tanto poder ni libertad en su ejercicio. Lo sucedió el Conde-Duque de Olivares, Gaspar de Guzmán y Pimentel, este fue un valido especial, no busca ese prestigio ni esa vanidad cortesana, era un hombre político, un hombre de Estado, quiere mandar y gobernar solamente por afición porque le gusta. El asume el gobierno propiamente dicho, al Rey le deja los asuntos propios de Rey, conceder mercedes y privilegios, él se llama a si mismo, sin obtener el cargo nunca, ministro privado. El siguiente al Conde-Duque de Olivares será Luís de Haro, en este se consolida el titulo de primer y principal ministro.

    ∙ Con Carlos II, estuvo Nithard valido muy importante, también Valenzuela ante el cual los nobles se oponían así que tuvo poco poder. A este ultimo lo quita Juan José de Austria, junto con Medinaceli y Oropesa no deben ser consolidados como validos.

    La función del valido era la del protectorado del monarca.

    LECCION 8

    1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)

    Recordemos que llega el derecho común y se encuentra con los derecho propios de los reinos y también con el derecho real que se esta creando. Necesitamos un sistema de integración para los tres y un derecho para todo el reino.

    1.1 CASTILLA

    Los iura propia, derecho tradicionales, están en un periodo de decadencia. A parte de la nueva cultura jurídica que esta llegando.

    Cuales eran los iura propia, el panorama castellano no era uniforme, en León hay una gran presencia del liber, en cambio la Castilla original ha roto con el liber, se llama territorio de libertades, vive de costumbres y tradiciones en esas relaciones privadas. En la Extremadura-Leonesa, Salamanca, Zamora,…, se encarga la repoblación, nos encontramos unos fueros Salamanca, Alba de Tormes,…, con un sustrato común que es el liber, son unos fueros privilegiados con gran autonomía, en la Extremadura-Castellana, Cuenca,…, también derecho privilegiado.

    Con Fernando III se han unido Castilla y León y desciende conquistando Andalucía y Murcia, primero utiliza en sus conquistas el fuero formulario pero luego utiliza el fuero juzgo, revisión romance del liber, con la justificación de que se adentra en terrenos mozárabes que no son ajenos al liber, lo conocen y por eso les da el fuero juzgo, por eso y porque este fuero le da al monarca la capacidad de crear derecho, les dice a los jueces que lo utilicen y en caso de laguna acudan al derecho creado por el monarca, siendo este un fuero entonces que favorece al monarca dentro de su política de unificación. Andalucía entonces fue fuero juzgo.

    Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III y que constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654 promulgado en la época visigoda. El Fuero Juzgo se aplicó como derecho local, en calidad de fuero municipal, a los territorios meridionales de la península que Castilla iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera referencia como norma vigente y aplicable la encontramos en Córdoba.

    Junto a los derechos tradicionales de Castilla se une el derecho del Rey y ese derecho que viene de fuera, el ius commune, derecho este que sirve al monarca para aumentar y fortalecer su poder.

    El papel principal ahora lo va a tener el derecho real y el derecho común, serán los fundamentales a la hora de crear el ordenamiento jurídico castellano, y que se extenderá a Canarias y a las Indias. El derecho real y el derecho común irán de la mano.

    Alfonso X, el sabio, intenta un cambio en el sistema político, basado en reunir la facultad legislativa, ejecutiva y de Gobierno, en esto tendrá un papel muy importante su obra legislativa. Esta obra fue el esfuerzo mas ambicioso para concentrar en manos del rey el poder, no llega a plasmarlo en él mismo pero si servirá para que lo hagan sus sucesores.

    Alfonso X en esta organización política que plantea quiere conseguir el monopolio legislativo, también quiere la unidad jurídica, no le gusta la diversidad, de que cada lugar tenga su fuero y que él lo tenga que respetar, también quiere renovar el derecho y actualizar su monarquía cultural y jurídicamente. Estos objetivos intenta conseguirlos a través de tres obras, el foro real, el especulo y las partidas. La interpretación del autor Aquilino Iglesia dice que Alfonso X tiene ese diseño, esa idea y elabora en su Corte esas obras.

    Primero el foro real para conseguir el monopolio legislativo, una vez avanzado en ese monopolio, la segunda obra para conseguir lo que no ha conseguido en la primera obra, la unidad jurídica, el especulo, se le da a todo el territorio para que juzguen con su base, pero cuando vienen unos enviados de Pisa y le comentan que es candidato al Imperio abandona el especulo y se centra en la creación de las partidas, las 7 partidas, con ellas quiere consolidar el monopolio jurídico, la unidad jurídica y la renovación jurídica.

    1.1.1 EL FORO REAL

    Se denomina así a partir del siglo XIV.

    Se elabora en la Corte rodeado de un consejo de juristas formados en el Derecho Común y conocedores del mismo, como por ejemplo Fernando Martínez de Zamora.

    En el año exacto de creación los autores no están de acuerdo, Martínez Marina, autor que decía que las Cortes del siglo XIX engarzaban con las Cortes tradicionales, hipótesis nada realista, considera que si el reinado de Alfonso X es desde 1252 a 1284 y la fecha de la primera Partida es de 1256, ajustando la fecha esta seria entre 1252 y 1255, otorgando las primeras concesiones a Aguilar de Campo entre otras.

    Alfonso X lo que quiere es un marco político unificado y para ello lo que necesita es la unificación del derecho. Intentara hacerlo con el Foro Real.

    Alfonso X ve que existen dos zonas en su territorio, una con base en el liber y otra que no tiene esta base, que su base es el libre albedrío. No puede utilizar el liber para unificar porque existen zonas ajenas a él. Creando así el Foro Real. Con el primer Foro Real quiere poner un derecho que le favorezca, dejando clara su “inquina” al libre albedrío. En el preámbulo del Foro Real ya deja claro que no le gusta el libre albedrío, no le gusta tampoco el derecho señorial por que no le favorece, tampoco que los jueces juzguen en base al libre albedrío ya que sientan base. El quiere un derecho que le favorezca a él.

    El Foro real es una obra de síntesis porque dentro de ella se observa una influencia del liber iudicorum, también del derecho castellano, principalmente de la zona de Burgos, y también tienen una clara influencia del derecho romano, del Derecho Común, porque los juristas que lo realizan están formados en este derecho.

    Es un derecho que tiene que regular todas las ramas del derecho porque el Rey quiere que este derecho sea el único que se utilice. Nos encontramos así disposiciones políticas, normas religiosas, derecho civil y derecho penal.

    Los pasos que seguirá con el Foro serán:

  • Crear el derecho.

  • Otorgarlo para su aplicación.

  • Asegurarse de que los jueces apliquen su derecho, para ello los alcaldes, o los que administren justicia, serán nombrados por el Rey.

    • Alfonso X tiene tres propósitos:

      • Monopolio, ser el único que crea derecho.

      • Unificación, un marco político unificado, necesitando para ello la unificación del derecho.

    El monarca concede el Foro Real como fuero municipal extenso, como derecho local, a diferentes municipios Burgos, Soria,…, no conocemos ninguna concesión general, esta unificando pero municipio por municipio. Aquilino Iglesias dice que si que pudo hacer alguna concesión general pero no lo conocemos. A los municipios no les gustan estas concesiones porque les quita su fuero y su derecho tradicional, y porque le da mucho poder al Rey y les quita autonomía.

      • Renovación del derecho.

    1.1.2 EL ESPECULO

    Se conoce menos cosas del Especulo que del Foro, nos llega a través de manuscritos de los siglos XIV y XV. Se atribuye a Alfonso X.

    Se llama Especulo porque se dice que es el espejo del derecho en el que los hombres deben verse. Se cree que fue elaborado entre los años 1255 y 1260.

    Su contenido pretende ser un ordenamiento jurídico completo que lleva consigo una selección de los mejores fueros de Castilla y León. Se hizo con el acuerdo de arzobispos, obispos y de los mas honorables sabedores del derecho.

    Lo que hace el monarca es una selección de los mejores fueros y apreciándose también una notable influencia del derecho que se decepciona, el Derecho Común. A diferencia del Foro Real busca la unificación jurídica dándoselo en general a todos los municipios.

    Después de conseguir el monopolio con el Foro Real, se consigue la unificación con este.

    Nos llega incompleto, nos llegan 5 libros pero sabemos que hay más porque estos hacen referencia a un sexto y a un séptimo. No sabemos si se elaboraron y se perdieron o se quedo incompleto, así, con 5 libros por lo ocurrido en el Imperio, recordemos que se propone a Alfonso X para ocupar el trono del Imperio, empezando por ello la elaboración de una nueva obra con vistas al Imperio, las Partidas.

    1.1.3 LAS PARTIDAS

    Nos llegan por manuscritos del siglo XIV, tienen una mayor dificultad de datación, Martínez Marina dice que se inicia su redacción en 1256, terminando su elaboración en 1263 o 1265.

    También se dice que pudieron ser elaboradas por otros juristas, pero la opinión generalizada es atribuírselas a Alfonso X. Eso si elaboradas por juristas conocedores del Derecho Común como el maestro Jacobo “el de las Leyes”, Martínez de Zamora, el maestro Roldan.

    Fuentes, se dice que es una verdadera enciclopedia del saber jurídico por todas las fuentes que tiene:

      • Corpus Iuris Justinianeo.

      • Decretales.

      • Libri Feadorum.

      • Tanto escritos de glosadores como de comentaristas.

      • Regencias a textos clásicos, tanto en latín como en griego.

      • Textos bíblicos.

      • Textos de patriótica.

      • Recoge también tradición jurídica castellana.

    Es la principal obra a través de la que penetra el Derecho Común en Castilla. Es una obra sintetizada, un muy buen intento de sinterización del derecho, y de renovación y adaptación del derecho a las corrientes europeas.

    Las Partidas aportan también elementos de unificación jurídica pero con ellas Alfonso X consigue su tercer propósito, la renovación jurídica.

    Se conoce también como la obra de las Siete Partidas:

      • 1ª Partida, trata de la fe católica y de la organización católica.

      • 2ª Partida, trata del derecho público y de referencias al poder del Emperador, del Rey.

      • 3ª Partida, trata de derecho procesal, camino que hay que llevar para actuar y resolver un caso.

      • 4ª, 5ª y 6ª Partida, tratan del derecho civil.

  • 4ª Partida, sobre matrimonio y familia.

  • 5ª Partida, sobre contratos y obligaciones.

  • 6ª Partida, sobre derecho de sucesión.

      • 7ª Partida, trata de derecho penal, también algunas normas del derecho procesal penal.

    Las Partidas se inician por el hecho del Imperio, ambiciando al trono del Imperio. Alfonso X no lo quiere como derecho vigente del Imperio sino que lo hace para Castilla pero adaptando el derecho castellano a ese derecho europeo, por eso es un instrumento poderosísimo de entrada del Derecho Común en Castilla. Otros autores opinan que su finalidad no era normativa, no se trataba de aplicar, sino una finalidad didáctica, como fuente de referencia que los juristas deben conocer, tiene argumentos para decir esto porque se ve que hay leyes que ni ordenan ni obligan a nada que solo explican.

    Son importantes las ediciones:

      • Una edición del siglo XV con glosas de Alonso Díaz de Montalvo.

      • Edición de Salamanca de 1555, edición de partidas que recoge glosas de Gregorio López. Esta tuvo gran prestigio y difusión, se tradujo al gallego, al catalán, al portugués, en el siglo XIV, e incluso, en siglos posteriores XIX y XX al inglés, aplicándose en territorios de los Estados Unidos que pertenecieron a España. Es una lectura de obligada referencia.

    Alfonso X no llego a aplicarlo totalmente ni con plena vigencia.

    1.1.4 SU VIGENCIA REAL

    Principalmente el Foro Real que se concedía como foro municipal a los distintos lugares, fue conflictiva por su contenido, no era del agrado de los nobles porque prevalecían los intereses del monarca sobre los suyos, tampoco fue del agrado de los municipios ni de sus ciudadanos porque esta poniendo en segundo lugar sus derechos y cercenando su autonomía. Es algo muy doloroso para los municipios que los alcaldes sean nombrados por el Rey. Esto provoco una revuelta, los lugares solicitaron que se quitara el Foro Real y se les devolvieran sus fueros municipales, muchos lo consiguieron, consiguieron sacudirse de encima el Foro Real pero muchos se lo quedaron y los que volvieron a sus fueros municipales tambien utilizaron alguna norma del Foro Real para completar sus propios fueros.

    La revuelta llego a tal punto, 1270-1272, que termino en una especie de transacción con el ordenamiento de Zamora en 1274, estableciendo la diferencia entre lo que se denomina pleitos foreros y pleitos del Rey.

    La mayoría de pleitos que surgen se considera que han de solucionarse por el fuero de cada uno de los lugares tanto si van a tribunales locales como si van a tribunales superiores.

    En casos de Corte, pleitos que por su gravedad e importancia el Rey se los reserva para si mismo, para sus tribunales, para su Foro Real y su Especulo, casos como treguas quebradas, mujeres forzadas,… El Rey adquiere especial defensa en esos casos que considere importantes.

    El Foro Real ha fracasado en realidad aunque queda en algunos lugares. Hay dos colecciones de carácter privado y autor anónimo, Leyes Nuevas y Leyes de Estilo que nos confirma que el Foro Real tuvo aplicación. La primera obra son consultas que los jueces le hicieron de cómo interpretar el Foro Real y las respuestas que el monarca les da. La segunda colección representa la aplicación práctica del Fuero Real en los tribunales del Rey.

    La vigencia del Especulo es muy conflictiva, los testimonios son escasos, aunque se trata de una obra incompleta, se aplico en los tribunales del Rey.

    La vigencia de las Partidas, Alfonso X no las puso en vigor, no entraran en vigor hasta el 1348 con el reinado de Alfonso XI en el ordenamiento de Alcalá, obra esta de gran prestigio y de lectura obligada.

    Fracasa por su quebrantamiento, aunque fracasa el ideario, la obra esta ahí y solo hace falta que alguien la coja y la plasme en la realidad.

    Sancho IV y Fernando IV no siguieron esta política, tenían un ideario menos claro. Lo que hicieron fue confirmar los Foros Municipales con bastante facilidad, se observa que son monarcas que no legislan mucho, en cuanto a Alfonso XI este si quiere seguir la política de su bisabuelo y lucha por seguir esa política, se observa en su reinado que las Cortes adquieren importancia teniendo papel importante en el siglo XIII. Entre todos los ordenamientos de Cortes, el que brilla en dirección a la política de Alfonso XI es el Ordenamiento de Alcalá de 1348, en el cual se reafirma el poder monárquico del rey con mucha claridad, se le atribuye el poder legislativo, la justicia suprema y muy importante también porque se establece el orden de prelación de fuentes castellanas.

    Prelación de fuentes determina que derecho se tiene que aplicar en cada momento, se recoge por primera vez en el Ordenamiento de Alcalá.

    ORDEANAMIENTO DE ALCALA (mirar el texto)

    Consta de 58 leyes.

    La prelación de leyes castellanas se estableció por primera vez en este ordenamiento, manteniéndose hasta el siglo XIX, se repitió en las Leyes de Toro de 1505, volviéndose a recoger en la nueva recopilación de las Leyes Castellanas de 1567 y posteriormente en la recopilación de las leyes de España en 1805.

    El ordenamiento de Alcalá fue promulgado por Alfonso XI en 1348, estableciendo primeramente en la prelación de fuentes el Ordenamiento de Alcalá (Derecho Real), en segundo lugar el Fuero Municipal y como tercera fuente la Ley de las 7 Partidas, estas últimas no fueron promulgadas por Alfonso X y ahora son requeridas para su promulgación y su entrada en vigor.

    Si un caso no esta reflejado en el Ordenamiento, ni en los Fueros, ni en las Partidas, se dejara al Rey su interpretación, pasando el Rey de esta manera a ser la cuarta fuente. De esta manera la prelación de fuentes comienza con Derecho Real y termina con el Rey.

    Quedando entonces:

  • Ordenamiento Real, derecho real.

  • Fueros Municipales, se utilizan aquellos que estén en curso, no utilizándose aquellos que el Rey prevea que hay que mejorar ni tampoco aquellos que vayan contra Dios, la razón o contra el Derecho Real. Estos fueros contienen el Foro Real y el Foro Juzgo.

  • Las 7 Partidas.

  • El Rey.

    • El Ordenamiento de Alcalá no reconoce el Derecho Común como un derecho que se pueda aplicar en un juicio, no lo reconoce como ordenamiento. Únicamente alega que se debe conocer y estudiar porque es sabiduría.

    Es verdad que a través de las Partidas se aplica Derecho Común pero lo que se aplica realmente son las Partidas y no se puede aplicar nada que no este fuera de las Partidas, por ello no es correcto decir que en tercer lugar como fuente estaría el Derecho Común, no, serian las Partidas.

    En 1505 con las Leyes de Toro es necesario repetir el ordenamiento porque el Derecho Común se esta aplicando en la practica, se esta alegando en los Tribunales y no se esta cumpliendo lo establecido en el Ordenamiento. Ya que los reyes han mostrado una política vacilante, aceptando en cierta medida que se pueda utilizar el Derecho Común en juicios.

      • Cortes de Briviesca, 1387, en estas Cortes el Rey permite a abogados y procuradores informar al juez de sus derechos de alegar leyes, decretos y decretales, partidas y fueros como mejor convenga. Por lo tanto van en contra del Ordenamiento de Alcalá.

      • La Pragmática Sanción de Juan II, se puede alegar en juicio la doctrina del Derecho Común siempre y cuando no sea posterior a Juan Andrés en caso canónico y a Bartola en lo civil.

      • Los Reyes Católicos vuelven a dar en 1499 en Madrid una ley de citas, diciendo que en defecto de ley o en caso de duda se establece que se podrá acudir al derecho canónico de Juan Andrés y el abad Juan el Ermitaño, y en el caso de derecho civil a Baldo de Ubaldi y a Bartolo.

    Después de esto, las Leyes de Toro hacen que se vuelva al ordenamiento de Alcalá, en las cuales se vuelve a establecer dicho ordenamiento y se deroga el Ordenamiento de Madrid.

    LEYES DE TORO

    Las Leyes de Toro se convierten en el cuerpo más importante del derecho privado castellano, regulan derecho de familia, de matrimonio y de sucesiones (mayorazgo).

    Compuestas por 83 leyes fueron promulgadas por Juana la Loca el 7 de Marzo de 1505. Fue una renovación del derecho privado castellano y fue elaborado por juristas importantes como López de Palacio. Se mantendrán vigentes hasta la ley de matrimonio civil de 1870 y hasta el Código Civil de 1889.

    Castilla tiene una política de acumulación de normas, es difícil conocerlas todas, por ello se plantea la idea de elaborar recopilaciones para solucionar el problema. Tres recopilaciones en este periodo:

  • El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo, de 1484, nombre real, Ordenanzas Reales de Castilla. Se trata de una recopilación sistemática que utiliza la técnica de la refundición, se dice que tuvo el defecto de introducir leyes en desuso y dejar fuera leyes vigentes. Una vez terminada no recibió sanción real ni promulgación oficial por parte del Rey, pero se utilizo por parte de los Tribunales, prueba de ello es que se hicieron varias ediciones.

  • Libro de Bulas y Pragmáticas de Juan Ramírez, de 1503 fecha en la que se promulgo, a diferencia de la de Díaz Montalvo fue una recopilación oficial. Es una recopilación sistemática peor no aparece en libros ni en títulos, no utiliza la técnica de la refundición conociendo así la norma en toda su extensión con el problema de que así es mas difícil de utilizar, pero fue muy utilizada por los Tribunales y se hicieron varias ediciones. Los Reyes Católicos piden que se reúnan y corrijan todas las pragmáticas anteriores al buen gobierno.

  • Una nueva recopilación en relación con la de Díaz de Montalvo, esta de 1567. se inicia por los Reyes Católicos pero no se termina, es impulsada por Carlos V pero tampoco la termina, llegando al final a Felipe II quien la promulga oficialmente en 1567. Tiene aproximadamente 4.000 leyes, esta dividida en libros, es imperfecta pero aun así es utilísima y fue muy utilizada en la época, se dijo que todas las normas recogidas eran derecho vigente. Se fueron añadiendo leyes posteriores y en 1723 se hizo una edición especial de esta recopilación que incorpora todos los autores acordados por los Consejos de Castilla, son acordados al tratarse este de un órgano colegiado, esto hizo que fuese más útil. Dada su extensión fue necesario que a esas ediciones se le incorporan índices.

    • En esta recopilación están recogidas las Leyes de Toro.

    1.1.5 LITERATURA JURIDICA

    Tiene un papel importante.

    Referencia a las obras que escriben los juristas para entender el derecho de su época, nos centramos en las que recogen Derecho Común y Iura Propia Castellana.

    A lo largo de la Baja Edad Media la literatura castellana fue escasa, a medida que pasa el tiempo, en la Edad Moderna, crece considerablemente, predominando las obras que trabajan los iura propia frente al Derecho Común. Mucho juristas lo que hacen es glosar y comentar el Foro Real, las Partidas, las Leyes de Toro, del Ordenamiento de Montalvo.

    La literatura esta imbuida por el Derecho Común, se alimenta del Derecho Común, escrita por juristas formados en el Derecho Común. Comentan los preceptos del derecho castellano acudiendo al Derecho Común, los iura propia adquieren su propia dimensión en el armazón del Derecho Común.

    Muchas obras:

      • El tipo simple eran traducciones al romance de las obras que estaban en latín.

      • La Suma de los Nueve Tiempos de Jacobo de las Leyes.

      • Margarita de los Pleitos de Martínez Zamora.

      • Traducciones al romance.

      • Glosas y comentarios.

      • Tratados al tema de los fundamentos de la monarquía, derecho se sucesiones, derecho procesal.

      • Repertorios jurídicos, objetivo, presentar y a través de ellos conocer las distintas citas y obras de los distintos temas.

    1.2 ALAVA, GUIPUZCOA Y VIZCAYA

    (Mirar manual de José Tomas y Valiente)

    Hay que estudiarlos unidos al Reino de Castilla.

    Su historia jurídico política no es fácil de conocer porque las fuentes son escasas y aparecen rodeadas de leyendas.

    No es solo un ordenamiento, son tres ordenamientos distintos.

    CARACTERISTICAS COMUNES

  • El ordenamiento rige sobre un territorio pequeño.

  • El ordenamiento es de base consuetudinaria no escrito, predomina este derecho.

  • En todos los territorios los Reyes llevaran una política de repoblación a través de la cual otorgaban regimenes privilegiados a los núcleos urbanos, con la finalidad de que el Rey pretende introducir su autoridad y al mismo tiempo hacerlos lugares atractivos, no solo para incrementar su autoridad sino también para frenar el poder de la nobleza en esas tierras de realengo.

  • Se forman hermandades, uniones, federaciones de villas con la finalidad de mantener la paz frente a la violencia nobiliaria. Esas villas que se hermanan se dotan de su propio ordenamiento.

  • Se incorporan a Castilla, al hacerlo reciben las fuentes del derecho castellano o como mínimo las toman como derecho supletorio.

    • 1.2.1 ALAVA

    En su primera etapa oscila entre Navarra y Castilla, hay autores que consideran la alternancia producto de la debilidad del territorio, otros en cambio lo consideran un producto de su fuerte personalidad y de su inteligencia por asociarse con el territorio que mejor le convenga.

    Derecho andado en la costumbre y rural, cambia, se pasa a dual, la tierra llana sigue regida por usos y costumbres mientras que en las villas donde los Reyes Navarros les dan los regimenes jurídicos privilegiados, como Logroño, Vitoria, Laguardia.

    En 1200 Álava se incorpora a Castilla, y se observa una clara diferencia entre la Álava señorial fiel al costumbres y privilegios donde los nobles se organizan en una cofradía denominada De Arriaga, y frente a esta Álava consuetudinaria y organizada están las villas de realengo donde los Reyes fueros distanciándola de la señorial.

    Esta escisión se resuelve con el privilegio de contrato, entre Alfonso XI y los nobles en 1332, teniendo como consecuencia la disolución de la cofradía de Arriaga y produciéndose la plena incorporación de todos estos territorios a la Corona de Castilla, al ser un contrato mantendrán muchos privilegios pero también se introducirá el derecho castellano.

    A pesar del privilegio de contrato la nobleza seguirá manteniendo esa actitud violenta frente a las villas, a lo que estas responden hermanándose para defenderse, al principio solo lo harán unas pocos pero terminaran por hacerlo todas las de Álava. Esta ordenanza de las villa junto con el privilegio de contrato formaran la base del primer derecho foral, que se ira ampliando con el tiempo con nuevas competencias y eso es lo que formara ese derecho especial, ese derecho foral, núcleo del derecho foral de Álava.

    Esas ordenanzas pasan a ser derecho general de ese territorio.

    La tierra de Ayala, tierra señorial que se mantiene unida a su viejo ordenamiento consuetudinario no escrito, vive de su costumbre. Pero en 1373 el Señor de Ayala, don Fernán Pérez de Ayala, lo pone por escrito, redacto en un texto de noventa y cinco preceptos el Derecho de aquella comarca, y recibe el nombre de Fuero de Ayala, pero como se realiza en 1373 tiene ya una influencia del Fuero Real.

    Sus habitantes a finales del siglo XV en 1487 le piden a su señor y los Reyes Católicos regirse en vez de por el Fuero de Ayala por el Fuero Real, las Partidas y los Ordenamientos de Cortes de Castilla. Solo se reservaron como privilegios algunos preceptos del Fuero de 1373, relativos a la libertad de testar, a la prisión por deudas y al nombramiento de alcaldes.

    La petición fue concedida en 1487 por el señor de Ayala y por los Reyes Católicos y desde entonces el Derecho de Castilla se extendió a Ayala, salvo en las especialidades entonces reservadas.

    Pasa a regirse por solicitud.

    1.2.2 GUIPUZCOA

    Es un derecho muy apegado a sus costumbres, proceso también mediante el cual los reyes como el rey navarro Sancho VI el sabio, van concediendo fueros privilegiados.

    Sancho IV funda San Sebastián, concediéndole el Fuero de Estella, prototipo de fuero franco.

    En 1200 se incorporo definitivamente a Castilla con Alfonso VII, quien confirma a la nobleza sus privilegios y funda, entre otras, las villas de Fuenterrabia, Guetaria y Motrico; a todas les concede el Fuero de San Sebastián, extendiéndolo así.

    Después Alfonso X funda las villas de interior de Tolosa, Segura y Villafranca y les concede el Fuero de Vitoria.

    Así estos dos Fueros, el de Vitoria-Logroño y Estella-San Sebastián, constituyen el derecho matriz de la mayor parte de las villas reales guipuzcoanas.

    Desde 1348 el sistema normativo castellano esta vigente en Guipúzcoa. Sin embargo, la tendencia de esta tierra a aplicar su costumbre no escrita o sus fueros municipales, incluso con preferencia al Derecho Real, es constante.

    En los siglos XIII y XIV, se extiende un régimen de privilegio en base a este carácter franco de su derecho, al recibir las villas los fueros de francos, los guipuzcoanos de las villas, reciben la condición de hombre exentos del pago de impuestos o servicios personales, esto les va a permitir reclamar la condición de hidalgos a todos los habitantes de Guipúzcoa, y por lo tanto no sujetos a servicio.

    También para frenar la violencia nobiliaria, las villas guipuzcoanas forman hermandades. En 1397 en la Junta General de Guetaria se dan sus propias ordenanzas, en un Cuaderno de 60 capítulos, que contienen normas penales y procesales para garantizar la paz. Considerándose esto el germen de la futura organización publica de Guipúzcoa, ya que con Cuadernos u Ordenanzas de la segunda mitad del siglo XV, se pasa a un pleno régimen foral de la provincia, se le conceden nuevas especialidades y se reconocen a sus órganos de gobierno competencias administrativas, fiscales, militares y políticas. Legislación peculiar de Guipúzcoa desgajada de la castellana, aunque siempre respaldada por el rey.

    En la Edad Moderna, se recoge todo en una obra, “fueros privilegiados, buenos usos y costumbres, leyes y ordenanzas de la provincia de Guipúzcoa”, son la expresión de un régimen privilegiado frente al marco jurídico castellano que también se introduce a este territorio.

    1.2.3 VIZCAYA

    En el siglo XI se incorpora a Castilla, a partir de un pacto de dependencia entre el Señor de Vizcaya Iñigo López y el rey castellano Alfonso VI.

    Es una tierra cuyo derecho se basa en la costumbre. En función del pacto el rey castellano le reconoce su condición de señorío.

    Siempre se habla de Señorío de Vizcaya que esta apegado a sus costumbres, aquí también se producirá esa política monárquica de conceder fueros privilegiados.

    En 1379 el Señor de Vizcaya muere sin descendencia y el señorío pasa totalmente a Castilla, a partir de ese momento el Señor de Vizcaya es el Rey de Castilla.

    Es ahora cuando comienza a tomar importancia la Junta General del Señorío de Vizcaya, dicha junta se reúne bajo el árbol de Guernika. Lo que hace esta junta es poner por escrito el ordenamiento tradicional del Señorío de Vizcaya, se conoce como Fuero Viejo de Vizcaya. En la Edad Moderna ante un cierto temor a perder su derecho tradicional y a que este se desnaturalice frente al poder del Rey y ante la llegada del Derecho Común, se vuelve a poner por escrito el Fuero de este territorio, un Fuero Nuevo de Vizcaya, en 1526 aprobado por la Junta General de Guetaria.

  • NAVARRA

    • Como reino desde la Baja Edad Media hasta el siglo XVIII.

    En un principio estuvo muy unido al Reino de Aragón.

    Tenemos que fijarnos en su posición geográfica, es un Reino encerrado y pequeño. Esto hace que se encierre a si mismo y que se acentúen sus peculiaridades. Es también una buena posición estratégica y por ello es codiciado por todos.

    Su derecho es tradicional y de gran importancia, hace relación a la costumbre, a las libertades y privilegios que ese reino quiere.

    Es un reino de dinastías cortas, las buscan y hacen que el nuevo Rey les jure sus Fueros y le dejan claro que el reino es anterior al rey.

    Evolucionan sin sobresaltos, el la Baja Edad Media el rey y las Cortes no legislan mucho y no se produce mucha influencia del Derecho Común.

    Todo ese fondo consuetudinario, el derecho tradicional y la existencia de distintos fueros, empiezan a ser recogidos junto a disposiciones de carácter general y algunas fazañas, empiezan a reunirse en colecciones privadas y anónimas todos estos elementos. Existen diversas colecciones y serán el punto de arranque del Fuero General de Navarra.

    El núcleo originario del Fuero General de Navarra es el Fuero Antiguo, fuero muy pequeño, de 12 artículos, elaborado por nobles y clérigos en 1238. Su finalidad es preservar el derecho tradicional e intentar resolver los problemas existentes entre la nobleza y el monarca Teobaldo I de la casa de Champagne, el monarca llega y le hacen jurar los Fueros de Navarra, pero este se interesa por saber que es lo que ha jurado y por ello se elabora ese Fuero Antiguo. Base del Fuero General de Navarra. A lo largo del siglo XIII y XIV los juristas sobre esa base acabaran de formar esa colección que compondrá el Fuero General de Navarra.

    Caracteristicas:

  • Colección heterogénea de fuentes jurídicas navarras, que trata de recoger el panorama jurídico completo. Recoge normas de penal, civil, privado, NO PUBLICO.

  • Obra privada y anónima.

  • No recibió sanción oficial, aun así termino por identificarse con la tradición foral de Navarra, no hubo momento que ningún nuevo monarca le diera sanción pero al jurar los Fueros de Navarra se entendía que también se juraba el Fuero General de Navarra. En cierta manera esto se entiende por sanción.

  • Se considera que es derecho general.

    • En ningún momento este Fuero General desplaza al derecho tradicional de cada territorio, lo que hace es completarlo. Algunos dicen que con el paso del tiempo este Fuero General se convierte cada vez más en Derecho general de Navarra.

    Su culmen es en 1423 cuando Pamplona deja su Fuero, el de Jaca, y adquiere el Fuero General de Navarra, considerando que es el que le pertenece.

    Este Fuero no puede ser modificado por el Rey, solo con el consentimiento de las Cortes y solo para mejorarlo nunca para empeorarlo o reducirlo.

    Si hay que caracterizar a este Fuero General diríamos que es homogéneo, propio, con gran continuidad ya que solo se puede mejorar.

    Solo se realizan dos amejoramientos, uno en 1330 con Felipe III y otro en 1480 con Carlos III.

    A medida que paso el tiempo se fue completando y desarrollando, a través o con la ayuda del ius commune, no por la vía oficial sino por la vía de la práctica. Empieza a considerarse como fuente supletoria del Derecho Navarro, ya que el Derecho Navarro no renuncia nunca a su tradición consuetudinaria y foral.

    En 1512, es conquistada por Fernando el Católico e incorporada a Castilla en términos de eque trinquipale, significa que es incorporada en el plano de igualdad, Navarra sigue manteniendo sus instituciones, su fuero, sus privilegios aun siendo reino dependiente de los Reyes Católicos.

    Los reyes castellanos llevaran la numeración correspondiente a la del Reino de Navarra en este territorio.

    Es en las Cortes de Burgos de 1515 cuando se produce esa incorporación, es entonces cuando la trayectoria del Derecho navarro cambia. Navarra se hace consciente de que su Derecho no esta adaptado a los tiempos, tiene lagunas, es confuso, en un lenguaje un tanto enrevesado y necesita ser completado. Todas las lagunas del Derecho navarro son rellenadas con Derecho castellano, pero Navarra no esta dispuesto a eso y lo que hace es realizar un nuevo Fuero, un Fuero reducido en un solo texto adaptándolo a los tiempos. En 1528 los navarros intentan que primero Carlos y después Felipe II lo sancionen, pero no lo hicieron porque alguna norma era contraria al Fuero de Castilla, los Reyes dicen que lo usen pero sin sanción oficial.

    En Navarra se sigue una política positivista, en vez de enfrentamiento directo conseguir lo máximo posible dentro de las circunstancias.

    Además de este Fuero reducido se observan dos cosas más:

  • Consecuencia de esa situación, el Rey y las Cortes que en la Edad Media no legislaban casi, ahora empiezan a ello y bastante.

  • Los navarros consiguen que el monarca acepte en las Cortes de Pamplona en 1576 que el Derecho supletorio sea el Derecho Común, “como siempre se ha acostumbrado”.

    • Las recopilaciones es un tema conflictivo, porque a la hora de realizarlas se utilizan dos vías, una es que la iniciativa la lleve el Reino de Navarra, recopilaciones principalmente de leyes de Cortes posteriores a 1512, y la otra vía es la iniciativa real, recopilaciones que recogen junto con las leyes de Cortes el Derecho Real, la legislación del Rey. La primera vía no es aprobada por el Rey y la segunda no es aprobada por las Cortes. Esto da lugar a muchas recopilaciones.

    En el primer tipo de recopilaciones destaca la recopilación de Antonio Xavier.

    Los navarros también establecieron mecanismos de defensa contra el Derecho Castellano, como:

  • “Obedézcase pero no se cumpla”.

  • El mecanismo de la sobrecarta, funcionaba una vez el monarca da una carta, disposición o norma, esa norma llega al Consejo Real de Navarra, la estudia y si la considera que encierra contrafuero, automáticamente se declara nula y sin ningún valor. NULA NO ANULABLE.

  • Mecanismo de base foral, esas Cartas antes de que pasen al Consejo, deben pasar por la Diputación Foral de Navarra, si detecta contrafuero da la voz de alarma, no puede declararla nula, y se pasa al Consejo.

  • Reparo de Agravio, exigen que hasta que no reparen los agravios ellos no prestan ningún servicio.

    • LECCION 9

    1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)

  • ARAGON

    • Su derecho al principio es muy importante luego se oscurece.

    En 1132 se une con el Principado de Cataluña, esto no supone en ningún momento la perdida de su personalidad.

    Su derecho es consuetudinario, nobiliario, con importantes fueros municipales, todo esto forma su Derecho tradicional que ira evolucionando hasta llegar a ser Derecho general del Reino, todo ello se integrara sin grande rupturas ni quebrantos.

    Para empezar a hablar debemos recordar primero el núcleo originario de Jaca, que se va a ir extendiendo y unificando. Se van elaborando colecciones privadas y anónimas de ese Derecho donde se recogen fueros, usos y costumbres, ejemplos del liber, las paces del reino, exemplos y fazañas. Conformando los fori de aragorum o Fueros de Aragón distintas redacciones y manuscritos en las que parecen cosas diferentes y con contradicciones, inseguridad jurídica de cual es el Derecho de Aragón.

    Ante la multitud de redacciones y ante la inseguridad jurídica Jaime I ordena una redacción de los Fueros de Aragón y se va convertir en Derecho oficial, influyen en ella juristas formados en el Derecho Común, por lo tanto va a tener influencia de este, entre los juristas uno muy importante Vidal de Canellas, estudio en Bolonia, este juristas con otros elaboran el encargo de Jaime I.

    Jaime I lleva este texto a las Cortes de Huesca de 1247, donde se aprueba pasando a ser Derecho general, se denominara Fuero de Aragón o Código de Huesca. Ocho libros que contienen derecho privado, penal, procesal, NO PUBLICO a causa de los nobles.

    Jaime I envió ejemplares de estos Fueros de Aragón a todos los jueces y autoridades reales del reino ordenándoles su estricto cumplimiento. En defecto de tales Fueros manda que los jueces acudan al sentido natural y a la equidad. “Ubi autem dicti Fori non suffecerint, ad naturales sensum vel aequitatem recurratur”. Cláusula esta de gran importancia ya que los juristas la utilizar para introducir el Derecho Común de forma indirecta, gran permeabilidad del Derecho aragonés por esta cláusula. El propio Vidal de Canellas interpetró dicha remisión al sentido natural y a la equidad diciendo que a falta de Fueros había que juzgar “catando et acorriendo a los Dreitos et a las leyes”, es decir, acudiendo al Derecho Canónico y a las leyes romanas. También Jaime I justifico en 1264 el hecho de que los juristas alegasen Leyes y Decretos en los Tribunales del reino, aludiendo expresamente a dicha cláusula de supletoriedad.

    Referencia a otra obra, Vidal de Canellas escribió además una extensa obra privada como comentario o interpretación de los Fueros. Esta glosa, que suele conocerse con el nombre de Vidal Mayor es una de las más importantes obras de la literatura jurídica aragonesa. Unos dicen que es un comentario doctrinal desde la óptica del Derecho Común.

    Los Fueros de Aragón como derecho general no derogan a los Fueros municipales, es mas los Derecho locales prevalecen sobre el general del reino, se aplican en primer lugar.

    Ese Fuero Aragonés va a desarrollarse a través de dos vías:

    1- A través de los fueros.

    Las Cortes aragonesas legislan junto con el Rey, van creando fueros, esas leyes van uniéndose y añadiéndose a ese Fuero Aragonés de 1247. Con el convencimiento que se encuentran en un sistema pactado.

    La nobleza tiene gran fuerza por ello ejerce una gran influencia en el Derecho a lo largo de la Edad Media, existe por ello tensión entre la nobleza y el monarca, los nobles quieren defender sus privilegios y el Rey lo que quiere es asentar su papel, fortalecerlo en el reino. La nobleza establece limitaciones al Rey como en las Cortes de Ejea de 1265 con Jaime I, donde lo que se hace es regular la figura del Justicia Mayor, figura importante en el Reino, e intermediario entre el Rey y la nobleza, pero la verdad es que se va a convertir en el máximo defensor del Derecho aragonesa, de las libertades y de los privilegios del Derecho aragonés.

    Reinando Pedro III en las Cortes de Zaragoza de 1283 se reconoce el carácter pactado de los Fueros de Aragón, Pedro III se esta comprometiendo a respetar estos fueros, sus privilegios y libertades. Esto va a cambiar en la Edad Moderna, el Reino de Aragón va a sufrir un duro golpe en sus libertades debido a los sucesos de Aragón, de 1591.

    Antonio Pérez Aragonese, secretario del Rey hasta 1579 es condenado a prisión por conspirar contra el Rey y por el asesinato de Escobedo, huye de la cárcel castellana y se pone bajo la protección del Justicia Mayor de Aragón, Juan de Lanuza, en 1590 acogiéndose al derecho foral y valiéndose de su condición de hijo de aragonés. El rey no podía enjuiciar en Aragón a un reo que hubiera cometido su crimen en Castilla por lo que empleó el único tribunal que tenía competencias en todo el territorio peninsular: la Santa Inquisición.

    Pérez fue acusado de herejía y se intentó trasladar a la cárcel inquisitorial, lo que provocó una revuelta en Zaragoza, al ver el joven Justicia de Aragón Juan de Lanuza como los fueros aragoneses no eran respetados.

    Pérez consiguió huir a Francia y Felipe enviaba un ejército a Aragón que ponía fin a los disturbios y a la vida del Justicia.

    En 1592 Felipe II convocó a las Cortes de Aragón en Tarazona. No se suprimió ninguna institución aragonesa, pero fueron remodeladas: El rey tenía ahora el derecho a nombrar a un virrey no aragonés; la Diputación del Reino (comité de las Cortes) perdió parte del control sobre los ingresos aragoneses y vigilancia regional, quitándole además el poder de llamar a representantes de las ciudades; La Corona podía retirar de su puesto al Justicia de Aragón, al que recorto las competencias, y la Corte de Justicia se puso bajo control del rey; Y finalmente, se modificaron aspectos del sistema legal aragonés.

    La mayoría de historiadores coincide en que el acuerdo en las Cortes de Tarazona fue un compromiso entre los nobles y el rey. Los nobles preferían aceptar la autoridad del rey como garante de sus privilegios aún cediendo poder en los fueros.

    Los Fueros de Aragón evolucionan en la Edad Moderna por los Fueros de Cortes.

    2- A través de las observancias.

    Las observancias son la interpretación que ciertos juristas daban a los Fueros de Aragón a la luz de los principios del ius commune.

    Una ordenanza con raíz consuetudinaria encuentra en la observancia su natural desarrollo, se convierte en Derecho supletorio en fuente complementaria del Derecho aragonés. Las observancias más importantes son las del Justicia Mayor.

    Desde la segunda mitad del siglo XIII, las observancias empiezan a ser recogidas en colecciones privadas entre las que destacan las de Pérez Salanova, Jiménez de Eyerbe y muy principalmente la elaborada por Jacobo del Hospital entre 1361y 1398. En todas estas colecciones de Observancias y sobre todo en la de Jacobo del Hospital, se utilizo, sobre el fondo consuetudinario aragonés la tradición de la cultura jurídica romano-canónica. En la colección de Jacobo del Hospital se armoniza por tanto el Derecho tradicional y el ius commune.

    En 1428 Alfonso V, por medio de las Cortes de Teruel, encargó al Justicia Mayor Martín Díaz de Aux que elaborase una nueva colección de observancias, esta obra se termino en 1437 y esta muy influida por la colección de Jacobo del Hospital. La finalidad de la obra de Aux era intentar reducir o expresar en reglas muy sencillas la práctica jurídica, favoreciendo así su conocimiento y su posterior observación.

    Las colecciones de Observancias nunca fueron promulgadas oficialmente pero tuvieron fuerza legal porque se incorporaron a los Fueros de Aragón.

    Se dice que el Derecho aragonés se desarrolla a través de las observancias.

    El orden de prelación de fuentes, no se establecía en una norma expresa; la costumbre por delante de la ley, el Derecho local prevalece sobre el Derecho general, que las normas tienen carácter pactado y que las Observancias son fuentes que complementan el Derecho aragonés. Entonces:

  • Derecho Local.

  • Derecho General.

  • Derecho supletorio → Derecho natural y equidad → ius commune

    • La recopilación aragonesa no tiene excesiva importancia, se reeditan los Fueros de Aragón añadiendo Fueros que se van dando y esas Observancias de Aux.

    1- En 1552 se hace una recopilación, no recopilación original sino una edición sistematizada de la ya existente, se denomina “Fueros y Observancias del Reino de Aragón”.

    Los aragoneses también establecieron mecanismos de defensa del Derecho Foral, como:

  • El Justicia Mayor, intermediario entre el Rey y los Fueros, defensor de las libertades y fueros, defensor del derecho foral frente a las leyes que lleguen del monarca si van en contra del Fuero.

  • Reparto de agravios, no se prestan servicios al Rey sino se reparan antes los agravios.

    • Literatura jurídica:

    La literatura jurídica aragonesa tiene un papel relativamente importante. Los juristas, formados en el Derecho Común, tienen una importante labor en la compilación del Derecho aragonés y del Derecho tradicional. Elaboran también otro tipo de obras como glosas a los fueros, repertorios, sumas a los fueros y a las observancias.

    En Castilla las sentencias no se argumentan sin embargo, en Aragón, si se motivan las sentencias. A partir del siglo XVI se motivan las decisiones judiciales de la Audiencia de Aragón, punto de partida de un nuevo genero literario, que recibe el nombre de decisionista, porque trabaja sobre las decisiones de los jueces. Tiene una importante trascendencia no solo en Aragón sino también en todos los territorios de la Corona de Aragón.

    1.2 CATALUÑA

    El Derecho catalán tiene como base la vieja legislación catalana, los Usatges y las Cartas de Población. Desde el siglo XIII al XV el Derecho catalán tuvo un gran desarrollo, digamos que fue su época de eclosión, por tres elementos:

  • La legislación, crecimiento del Derecho legal, tuvo importancia la legislación de las Cortes y del Rey, bajo el signo del pactismo.

  • La recepción del Derecho Común, Cataluña es donde más y mejor se recibe el Derecho Común, pudiendo explicar esto por la situación geográfica, pero este no fue el único motivo.

  • El auge de los Derechos locales, las Consuetudines o Costums, su puesta por escrito es posterior al resto por lo que tuvo un auge tardío.

    • La filosofía del Derecho catalán será la vieja legislación, los Usatges, junto con estos tres elementos. Será así hasta el siglo XVIII que cambie con los Decretos de Nueva Planta.

    Los Usatges nacen para salvar las deficiencias del Liber, en el siglo XI con Ramón Berenguer I. A lo largo del siglo XII, se van añadiendo cosas nuevas del Liber, decretales,…, ampliando su ámbito de vigencia hasta 1251 que se convierten en Derecho general del Reino con Jaime I. Al principio solo se aplicaba el Derecho de Barcelona, de normas concretas, ampliando su ámbito de vigencia temático, hasta que en 1251 en las Cortes de Barcelona pasa a ser Derecho general, como ya hemos dicho. Se afianza así el ámbito de vigencia de los Usatges y las costums.

    Estos Usatges y costums se van completando con el paso del tiempo con la legislación que emana de las Cortes y del rey, completándolo así de manera armónica y creciendo bajo el signo del pactismo.

    Desde finales del siglo XIII toda la legislación procedente de las Cortes recibió en sentido genérico el nombre de constitucions. Estas a su vez podían ser o bien constitucions en sentido estricto, que eran las leyes aprobadas en las Cortes previa propuesta del monarca; o bien “capitols de Cort”, es decir, las leyes propuestas por uno o varios estamentos en las Cortes, aprobadas por todos ellos y posteriormente aceptadas también por el rey con la formula “Plau al senyor rey”: o bien “Actes de Cort”, que eran normas promulgas por el rey fuera de las cortes y que posteriormente obtenían el refrendo o ratificación de éste.

    El rey podía legislar sin las Cortes. En efecto podía promulgar Pragmáticas, disposiciones que poseían un carácter general y versaban sobres aspectos fundamentales, como la administración de justicia o la ejecución de acuerdoa tomados en Cortes. También podían y solían dar privilegios, eran disposiciones reales concedidas a lugares, estamentos o grupos profesionales otorgándole determinados beneficios.

    Ahora bien, la legislación que emanaba del rey, en Cataluña, estuvo siempre subordinada a la legislación que emanaba de las Cortes. Desde las Cortes de 1283 se entendió siempre que las Constitucions, en sentido amplio, eran acuerdos pactados entre el rey y el Principado y que, por consiguiente, ninguna de las partes podía por sí sola romper el pacto o ir contra la norma.

    El monarca podía legislar por sí solo, pero siempre que respetara la supremacía de las Constitucions, de tal manera que ninguna Pragmática o ningún Privilegio podía ir contra lo establecido en cualquier Constitucions. Diversas disposiciones de Alfonso III, 1289, y Jaime I, 1299 y 1321, repiten y confirman este principio de respeto jerárquico a las normas pactadas. Como decía Fernando el Católico en una Constituió acordada en Cortes de Barcelona de 1481, “Poc valdría”, de poco serviría dar leyes y Constituciones si el rey no las cumpliera y respetara. Si a pesar de este principio pactista el rey promulgara cualquier disposición en contra de una ley dada en Cortes, tal disposición era nula “ipso facto”, y los oficiales o los jueces no debían ni obedecerla ni cumplirla.

    En esto consistía, pues, el pactismo y éstas eran sus consecuencias en orden a la creación de las leyes y a la preferencia o jerarquía entre las mismas.

    Al principio era tan intensa la aplicación practica de las leyes romanas que Jaime I, considerando peligrosa para el Derecho específicamente catalán la invasión del romano, trato de contener ésta, adoptando en 1243 y 1251 medidas restrictivas contra el Derecho romano al prohibir que sus normas pudieran ser citadas en juicio “cuando hubiese costumbres catalanas aplicables al caso”.

    Los Usatges y las Cartas de población son completadas entonces con legislación, no tienen carácter sistemático y el ordenamiento no pretende formar un sistema jurídico completo. Al ser así necesita ser completado y también integrado, al Derecho Común le corresponderá ese papel de integrar y completar, el Derecho Común será también el Derecho supletorio.

    Por otra parte, la actitud de los reyes, incluyendo al mismo Jaime I, fue en general favorecedora de la introducción práctica del “ius commune”.

    Por lo tanto aun estando restringido el Derecho Común, va penetrando por la via de la práctica, por el foro, las notarias,…

    En 1251 Jaime I promulgo una importante disposición. Era una de la de antes citada en las que prohibía la alegación de leyes romanas o canónicas en los juicios. En esa misma disposición el rey ordena la aplicación de las costumbres locales y de los Usatges. Pero lo mas interésenla es que establece que en defecto de una y otras normas se proceda según el sentido natural, “… et in forum defectum procedatum secundum sensum naturales”.

    En Aragón como vimos, esta cláusula fue la que permitió a los juristas interpretar que se les permitía remitirse al Derecho romano-canónico, puesto que éste, en su versión bajo medieval, significaba la objetivación del sentido natural o común en materia de Derecho. En Cataluña, por los mismos motivos y por las mismas fechas ocurrió también lo mismo. La vigencia del Derecho común como Derecho supletorio fue extendiéndose y admitiéndose tanto en la esfera municipal como en términos generales o en los tribunales reales.

    Aun así los monarcas reiteran que no se remitiera al Derecho común, pero como ya hemos visto por la vía de practica entra y cumple un papel importantísimo de integración del Derecho catalán.

    Al mismo tiempo que se introduce el Derecho común, se produce el auge de los Derechos locales y comarcales, produciéndose la puesta por escrito de los Consuetudines y las Costums. Teniendo tres características comunes:

  • Son redacciones tardías, las mas antiguas primer tercio siglo XIII y alguna incluso bien entrado ya el siglo XIV. Al ser fechas tan avanzadas son mas perfectas, tienen una proyección en el tiempo mas larga y están claramente influenciadas por el Derecho común puesto que para entonces se había difundido ya profunda y profusamente por Cataluña, y ello explica que en las costums se recojan con frecuencia instituciones del Derecho romano que allí, en aquel lugar, se habían introducido y arraigado en la practica. No hubo, pues, en Cataluña una contraposición entre Derechos locales-tradicionales y el Derecho Común, sino que la costumbre local, escrita o no escrita, fue permeable desde por lo menos el siglo XIII a la influencia romano-canónica. Por todo ello, algunos textos municipales se remitan expresamente al Derecho romano o al Derecho común como fuente subsidiaria.

  • El proceso de redacción de algunos textos fue lento y conflictivo, en ocasiones, como Tortosa, hubo violentas luchas entre los señores de la villa y los habitantes de la misma en torno al contenido del Derecho del lugar, y el texto por fin redactado significo el resultado de la concordia final entre las partes.

  • No recibieron sanción oficial. Generalmente las costums no tuvieron carácter oficial y se debieron a la iniciativa privada.

    • Las costums solían contener tres tipos de elementos:

  • Costumbres locales propiamente dichas, algunas de ellas antiguas y muy arraigadas, otras mas recientes y de corte romanista.

  • Privilegios reales concedidos sucesivamente al lugar en cuestión.

  • Decisiones judiciales de la curia o tribunal local.

    • Falta aun una declaración donde se recoja el Derecho común en el repertorio de fuentes aplicables en toda Cataluña, así como también establecer el orden de prelación de fuentes. Tal declaración se formulo en un “Capitol de Cort” aprobado en las Cortes de Barcelona bajo el reinado de Martín I el Humano en 1410. En tal norma se establece que en Cataluña hay que aplicar los Usatges y Constitucions (en sentido amplio), los usos, costumbres y privilegios locales y el “dret comú, equitat e bona rahó”. El Derecho común, como sinónimo de equidad y buena razón, quedo legalmente consagrado como Derecho supletorio vigente en Cataluña.

    Antes de llegar a él, había que aplicar los Derechos locales y el Derecho general catalán, constituido ya en 1410 por los Usatges y la legislación de Cortes. Y si bien es cierto que Martín I en 1410 cita primero el Derecho general y luego los Derechos locales, como tampoco ordena expresamente que se aplique aquél y luego éstos, sino que se limita a enumerarlos, parece ser que en la práctica continuarían aplicándose en primer lugar las Consuetudines o Costums locales, como ellas mismas establecían; en segundo lugar, el Derecho general del Principado (Usatges, Constitucions y complementariamente la legislación del rey) y finalmente el Derecho común, como derecho subsidiario general. Quedando pues establecido:

  • Consuetudines o Costums locales.

  • Derecho general del Principado (Usatges, Constitucions y complementariamente la legislación del rey).

  • Derecho común.

    • En la literatura jurídica catalana también existen juristas que realizan glosas y comentarios al Derecho catalán y a los Usatges.

    Las recopilaciones catalanas tienen dos características importantes:

  • Los catalanes a la hora de recopilar y evitar problemas como los ocurridos en Navarra, lo hacen separando por libros por una parte el Derecho pactado y por otra el Derecho del rey. Las recopilaciones también se aprovechan para derogar todo el Derecho arcaico y todo el que este en desuso.

  • Son recopilaciones oficiales, porque no plantean problemas. La primera recopilación promulgada por Fernando el Católico en 1495.

    • 1.3 VALENCIA

    El reino de Valencia tuvo dos fases de conquista:

  • La que llevan adelante los nobles aragoneses. Conquista y repoblación. Están muy interesados por tener salida al mar.

  • La reconquista de la ciudad de Valencia y las tierras al sur del Jucar, Jaime I será quien lo lleve a cabo.

    • Estas dos fases se reflejan en el derecho Valenciano.

    Derecho valenciano muy ligado al Derecho aragonés de marcado carácter señorial por la conquista y repoblación llevada a cabo por el reino de Aragón.

    De la mano de Jaime I se produce una decisiva intervención del monarca, que esta muy interesado en conquistar y ordenar ese territorio en beneficio de los intereses de la monarquía y no de los nobles, Jaime I da muchos privilegios, y un régimen jurídico basado en los principios de libertad personal, propiedad libre, exenciones fiscales, autogobierno municipal y administración de justicia por los jueces elegidos por los ciudadanos. Jaime I esta favoreciendo así a la naciente población urbana, y para que cobre auge la vida municipal. Después el monarca les dará un texto oficial, llamado primeramente Costum aunque predominado a la larga con el nombre de Furs o Fori, será en el año1240. Este texto en un primer momento será Derecho local de Valencia, Derecho que ira convirtiéndose poco a poco en Derecho general de la provincia de Valencia.

    Jaime I lleva a cabo con los Furs de 1240 una política de concederlos como Derecho local de muchas villas, logrando de este modo su expansión.

    Esos Furs tienen una importante influencia del Derecho común y del Derecho catalán de carácter pro burgués.

    Los nobles aragoneses quieren anexionar Valencia a Aragón y reclaman al monarca sus privilegios. El monarca Jaime I responde a los nobles en las Cortes de 1261 jurando los Furs de 1240 como Derecho general del reino, jura las costumbres de Valencia. Dispone también de que sus sucesores los confirmen y juren en Cortes al comenzar su respectivo mandato. De esta forma los Furs se convirtieron en ley pactada entre rey y el reino de las Cortes, siendo las reunidas en Valencia en 1261 obtuvieron del rey ese juramento de carácter pactista. En 1272 Jaime I corrigió algún precepto de los Furs dando lugar a la redacción definitiva.

    Esto provoco la dualidad del Derecho valenciano, ya que años después con el reinado de Pedro III, en las Cortes de Zaragoza de 1283, el monarca cedió ante la presión de los nobles aragoneses y les otorgó un privilegio permitiéndoles que los Fueros de Aragón fuesen aplicables en Valencia a todos los que quisieran acogerse al Derecho de Aragón. Clara victoria de la nobleza aragonesa que se aseguraba la autonomía frente al rey, pues el Derecho aragonés contenía una amplia serie de privilegios nobiliarios de carácter feudal limitados de la autoridad real. Se confirma por tanto esa dualidad en las Cortes de Zaragoza de 1283, quedando la parte sur del reino dominada por los Furs con una impronta real y una impronta municipal muy importante y la parte norte dominada por el Derecho aragonés de marcado carácter señorial.

    Ese enfrentamiento entre Derecho de raíces romano-canónicas y catalanas de carácter pro burgués o, por lo menos urbano, preferido y difundido por los reyes, y un Derecho aragonés de carácter señorial defendido por la aristocracia aragonesa se mantuvo largo tiempo con diversas vicisitudes. Con el paso del tiempo esa dualidad se va ir separando y se va ir unificando. El litigio se supera en gran parte en las Cortes de Valencia de 1329-1330. En ellas, el rey Alfonso IV, lo que hace es ofrecer a la nobleza privilegios muy importantes, ofrece una serie de ventajas jurisdiccionales (“jurisdicción alfonsina”) a los nobles que renunciaran a sus Fueros y al Derecho aragonés para someterse al Fuero y al Derecho valenciano. Muchos lugares poblados a Fuero de Aragón cambian de régimen y se acogen a los Furs, y aunque algunos lugares conservaron el Fuero de Aragón pese al ofrecimiento de Alfonso IV, lo cierto es que a través de la jurisdicción alfonsina se dio un gran paso hacia la unificación del Derecho en Valencia.

    Este Derecho a lo largo del tiempo se ira completando con la normativa que salga de las Cortes, ya que adquiere carácter de Derecho pactado, normas emanadas del rey y las Cortes. Distinguir en el Derecho paccionado de Valencia entre Fur, toda norma acordada en Cortes por acuerdo entre el rey y los brazos; y los Actes de cort, normas aprobadas en Cortes a petición de un solo brazo y aceptadas por el soberano. Ambas leyes pactadas, diferencia, para derogar o modificar un Fur acuerdo entre el rey y los brazos, y para hacer lo mismo con un Acte de Cort suficiente acuerdo entre el rey y el brazo que inicialmente lo votaron. Ambos no podían ser incumplidos ni trasgredidos por el rey ni por los oficiales reales.

    El rey sí podía legislar por sí mismo, siempre que no atacase al Derecho pactado. Esto verso sobre situaciones nuevas, es decir, no previstas en los Furs o Actes de Cort, adopto dos formas: Privilegios, normas espedidas por el rey a petición de la parte que se beneficia con su contenido, y Pragmáticas, dictadas por el rey unilateralmente y por su propia iniciativa, con la finalidad de aclarar o ejecutar el Derecho proveniente de las Cortes.

    En Valencia el Derecho local concedido en las Cartas pueblas se aplica con preferencia al Derecho general del Reino.

    No obstante, las numerosísimas concesiones de los Furs de 1240 como Derecho local, redujo la importancia de los Derechos locales en beneficio del Derecho general.

    Estos Furs mas la legislación de Cortes y la del rey, constituían un conjunto normativo amplio, pero no del todo suficiente. Por ello se advierte que cuando su contenido no bastara para resolver un problema, se acudiese a la razón natural y al equidad, “… ad naturales et equitatem”. La cláusula fue interpretada por los juristas valencianos, tales como Pedro Belluga, igual que por los de otros reinos: como remisión al Derecho común.

    Los reyes intentan poner freno.

    Aun así, en la practica jurídica y en la labor interpretativa, los juristas valencianos acudieron al Derecho común como Derecho supletorio, que cumplió en Valencia, como en Cataluña, una función integradora y subsidiaria dentro del sistema normativo.

    Por tanto orden prelación fuentes:

  • Derecho Local.

  • Los Furs.

  • Derecho común. (en la practica y labor interpretativa)

    • 1.4 MALLORCA

    Mallorca es un reino nuevo conquistado por Jaime I y por la nobleza catalana. Fue repoblado desde un principio por catalanes. Por lo tanto el esfuerzo conquistador como la actividad repobladora corrió a cargo de catalanes, por ello la vinculación de Mallorca al Principado de Cataluña fue casi constante.

    A falta de unos Derechos consuetudinarios locales, fenómeno inexistente en Mallorca, su Derecho específico estuvo constituido originaria y principalmente por privilegios o pragmáticas reales.

    El texto originario del Derecho de Mallorca es la Carta Puebla o Carta de franqueza concedida por Jaime I en 1230 a la ciudad y la parte de la isla ya conquistada.

    El Derecho mallorquín se articula siguiendo el Derecho catalán.

    La peculiaridad del Reino de Mallorca fue que careció de Cortes, por lo cual la actividad creadora de Derecho no fue compartida por el reino y el rey, sino que dependió solo del monarca.

    En fechas sucesivas los reyes fueron concediendo nuevos privilegios, tales como los dados por Jaime I y Jaime II a lo largo del siglo XIII. Estos y otros privilegios reales fueron objeto de diversas recopilaciones privadas, entre las que destaca a mediados del siglo XIV el llamado Llibre de Pere de Sant Pere.

    Junto a este Derecho real mallorquín, fue surgiendo con el tiempo otro procedente de las autoridades y de los jueces residentes en la isla. En Mallorca adquirió de gran prepotencia, sobretodo durante la segunda mitad del siglo XIV, el Gran i General Consell de Mallorca, asamblea de muy nutrida composición que va a participar en el gobierno de la isla, y que sin alcanzar una equiparación con unas verdaderas Cortes, obtuvo en 1316 autorización real para promulgar Ordenanzas, Ordinacions; estas Ordinacions, una vez aprobadas por el gobernador del reino, adquirían fuerza de ley, como los privilegios y franquicias de los subordinados. Digamos que de alguna manera se daban su propias normas.

    Finalmente, la actividad forense de jueces y abogados fue creando un estilo o practica jurídica. En 1344 el gobernador del reino, Arnaldo Aril, formó una colección de usos forenses con el nombre de Stili sive ritus Curiarum.

    Ahora bien, todas esas fuentes no constituían un ordenamiento suficiente y completo. Era ineludible la aplicación subsidiaria de un ordenamiento amplio que permitiera llenar las lagunas del Derecho específico de Mallorca. Este papel lo llevo a cabo, la igual que en el resto de los reinos, el Derecho común. El Derecho común tuvo una importante función integrador y subsidiaria dentro del sistema normativo mallorquín.

    El orden de prelación de fuentes en Mallorca fue diferente en diversos momentos:

  • Carta de franqueza de 1230, se establecía la complementaria vigencia de los Usatges, al menos en materia penal. Para ser aplicados en defecto del Derecho de la isla.

  • Jaime II, reforma de 1299, dispuso que los jueces y otras autoridades aplicasen en primer lugar el Derecho de la isla, en su defecto los Usatges, y en defecto de estos, el Derecho común.

  • Pedro IV de Aragón quiso fortalecer la vinculación de Mallorca a Cataluña, y en 1365, en el Privilegio de San Feliu de Guixols, ordeno que en Mallorca, en defecto de su derecho propio, se aplicasen las “Constitucions, Privilegis i Usatges de Catalunya”, se pretendía contrarrestar la vigencia del Derecho romano, que no es mencionado como Derecho supletorio pero tampoco prohibido, y facilitar la del Derecho catalán.

  • Alfonso V con el Privilegio de Gaeta de 1439, consolido la autonomía de Mallorca, esta no sometida al Principado ni obligada al cumplimiento de las Constitucions ni de los Usatges. Se volvió a la situación de 1299 e incluso se fortaleció la vigencia supletoria del Derecho común, ya que desde 1439 este pudo aplicarse tras el Derecho insular, al ser expresamente prohibida la vigencia de los Usatges.

    • Quedando el orden de prelación de fuentes definitivo:

  • Derecho de la isla.

  • Derecho común.

    • LECCION 10

    LA EVOLUCION DEL DERECHO COMÚN

    La evolución del Derecho común.

    Derecho común.

    Textos:

  • Derecho romano - corpus iuris commune.

  • Derecho canónico - corpus iuris canonici.

  • Derecho feudal - liber feudorum.

    • Doctrina:

  • Glosadores y decretistas - siglos XII y XIII.

  • Comentaristas y decretalistas - siglos XIV y XV, edad de oro.

  • Mos italicus tardio - siglos XVI - XVII.

    • Que sucede en los siglos XVI y XVII:

    El protagonista sigue siendo el Derecho romano, pero ya con notable influencia del Derecho propio.

    Surgen dos corrientes:

  • Una corriente que viene de antes, consecuencia de lo ya existente, una corriente tradicional, el Moa Italicus, pero esta vez añadiéndole el término de tardío. Mos Italicus Tardío. Será la corriente que predomine en España y en Italia. Su preocupación más importante será la pragmática.

  • Otra corriente renovadora, corriente que supondrá una critica a la primera, una critica al Mos Italicus Tardío y por lo tanto una corriente renovadora, es el Humanismo Jurídico o Mos Gallicus, por lo tanto es una corriente critica y renovadora respecto Mos Italicus Tardio. Se da principalmente en Francia y en Holanda.

    • Nota: Usus Modernus Pandectum, se da en Alemania y es el resultado del influjo del Humanismo en un territorio donde hubo una gran influencia del Derecho romano.

    1. MOS ITALUCUS TARDIO

    Características:

    Cuatro caracteristicas importantes:

    a) Predominio de la actividad forense sobre la docente. Los juristas del Mos Italicus alternaron con equilibrio la docencia con el ejercicio forense. Los juristas del Mos Italicus tardío, rompen ese equilibrio a favor de una perspectiva forense, un carácter practico. Efectos:

    1-Preocupación excesivamente pragmática, ya que muchas obras están orientadas mas a obtener éxitos forenses, ganar pleitos, que no a elaborar nuevas categorías dogmáticas.

    2-Predominio de ciertas obras literarias:

  • Los “Consilia”, los juristas aconsejan, escriben dictámenes. El jurista, autor de informes, consejos o dictámenes emitidos casi siempre por encargo, unas veces para informar al juez, otras veces para aconsejar extraprocesalmente a un cliente, otras para defender a la parte patrocinada por un jurista en el proceso. Este último supuesto la obra impresa suele recibir más bien el nombre de “Allegationes”, recogiendo la serie de alegaciones forenses hechas a lo largo de su carrera profesional por un determinado jurista.

  • Las “Decisiones”, consiste en coleccionar y comentar sentencias de algún alto tribunal.

  • Las “Quaestiones”, consisten en el planteamiento y discusión de problemas o casos singulares, frecuentemente extraídos de la propia experiencia del autor de la obra.

  • “Praxis” o “Practica” procesal, tipo de literatura poco científico, incluso trivial. El autor no suele preocuparse de crear soluciones ni siquiera de disentir de las propuestas por otros juristas; las “Practicas” procesales están dedicadas a informar del stylus curiae, del modo de actuar de un determinado tribunal y muy en concreto de la descripción del orden procesal en él.

    • b) Tienen un distanciamiento progresivo de las fuentes romanas y canónicas, ya que a estos juristas los textos que les interesan no son los del Derecho romano ni los del Derecho canónico, son las obras de los comentaristas. Los juristas del “mos italicus tardio” lo que hacen con sus obras es comentar ya no los textos clásicos, las leyes romanas, sino una pieza u obra de la literatura del “mos italicus”, es decir, tal o cual obra de Bartolo o de Baldo. Así pues, se riza el rizo, se comenta al comentarista y se pierde de vista el punto de partida, esto es, el Derecho romano.

    c) Búsqueda casi obsesiva del “argumentum ab auctoritate”, argumento de autoridad. Necesitan respaldar sus opiniones, sus argumentos en otros juristas, por ello, se produce un amontonamiento de glosas y de comentarios de otros autores.

    Los juristas del “mos italicus” emplearon una lógica argumentativa, y uno de los argumentos más utilizados en ella consintió en la cita de opiniones prestigiosas. Pero los juristas de los siglos XVI y XVII abusaron de tal procedimiento. Sus obras están llenas de citas. Parece que no sabían pensar por cuenta propia, o, por lo menos, que su capacidad pensante consistía en elegir entre opiniones ajenas, entre lo ya dicho.

    d) Refugio conservador en la Communis opinio, opinión común. Es la corriente seguida más frecuentemente por los juristas. Digamos pues, que es la edad de la “communis opinio”. El criterio más recomendado para encontrar la opinión más probable era acogerse a la “communis opinio”.

    Los elementos constitutivos de la “communis opinio” son dos: el numero y el prestigio de lo sautores que la siguen. Para fijar en cada caso concreto criterios seguros para hallar cual es la opinión común, los juristas de los siglos XVI y XVII trataron, por una parte, de elaborar una doctrina de la “communis opinio”, y, por otra, de realizar verdaderas colecciones de opiniones comunes.

    Esta obsesión por la búsqueda “autoritaria” de la solución probable y segura es quizá el mas claro síntoma de decadencia del “mos italicus” tardio. Este mecanismo, al ser exagerado, conducía a la repetición de soluciones, a la incapacidad para hallar resultados nuevos. Por estas vías, la decadencia y esterilidad de unos métodos en otro tiempo tan fecundos eran inevitables.

    Otras:

    - Continuidad del Derecho clásico.

    - Se observa en los juristas que llevan a cabo una nacionalización del Derecho común, se produce entre ellos un creciente interés por el derecho patrio utilizando el genero de las antinomias y corcondancias, para ver que hay en común y en diferente entre el Derecho común y el Derecho patrio, principalmente con el Derecho castellano.

    - Aparecen obras en lengua romance para acercarlas así a los juristas prácticos, a los procuradores y a todos esos prácticos que no tienen titulo universitario.

    - Hay un interés del Derecho en los comentarios de las obras, comentarios de López de Palacio Rubio, Burgos de Paz y Antonio Gómez a las leyes de Toro, y de Pérez de Salamanca a la recopilación de Montalvo.

    - Comienza una tendencia a la especialización doctrinal. Aparecen juristas especializados en Derecho penal, civil, mercantil,…

    - Es un comienzo de fractura en el ius commune, comienzo de una nueva sistematización. Aun así los juristas siguen considerando que el Derecho romano sigue estando vigente, porque consideran que es donde mejor esta recogida la razón, ratio scripta, razón escrita, el derecho natural. Siglos XVI y XVII.

    - Su forma de trabajar es esegetica y casuística.

    Figuras notables.

    Siglo XV, Paolo de Castro y Jason del Mayno. Siglo XVI, Menocchio, Alberico Gentili y a los tres grandes penalistas Tiberio Deciano, Julio Claro y Próspero Farinaccio.

    2. HUMANISMO JURIDICO

    El humanismo jurídico es una corriente renovadora crítica con el Mos Italicus tardío.

    El Humanismo es una respuesta de esos tiempos a los nuevos fenómenos que caracterizan a la Edad Moderna, época de grandes transformaciones a las que el Humanismo les da respuesta. Las trasformaciones en el marco político, caída del Imperio, la importancia en el campo económico con el proceso de capitalismo mercantil, el comienzo del colonialismo y en el campo religioso la crisis que desemboca en la reforma protestante.

    El Humanismo es un movimiento cultural, mira de nuevo a la antigüedad, a la antigüedad clásica griega y latina, le da un enfoque distinto al que le da la corriente del Mos Italicus tardío, el objeto de los intereses es el mismo pero la diferencia de enfoque es lo que hace que ambas corrientes terminen en conflicto.

    El Humanismo vuelve buscando todos esos principios que rigen los textos, armonía,…

    El Humanismo y el Mos Italicus tardío, tienen el mismo punto de partida pero no de llegada, por el camino se separan, la naturaleza del enfoque es distinta y la selección de textos es diferente a la de los juristas del Mos Italicus tardío, estos cogen la compilación justinianea, estudiándola e interpretándola para presentarnos la versión medieval y luego moderna de la compilación. Los Humanistas no buscan esto, no buscan la interpretación medieval, buscan los textos clásicos latinos originales, se preguntan quien los dio, para que los dio, como los dio, quieren estudiar los textos romanos clásicos para ver su originalidad. Por ello la naturaleza del interés y de los textos es totalmente distinta.

    Por esto los juristas humanistas cuando observan el trabajo de los juristas del Mos Italicus lo critican poniendo de manifiesto los siguientes defectos metodológicos:

  • Que por falta de cultura filológica no lograban con frecuencia leer y entender correctamente los textos romanos o griegos que estudiaban y citaban.

  • Que la ausencia de cultura histórica les impedía captar el genuino sentido de muchos textos y la finalidad o función de muchas instituciones.

  • Que los juristas del Mos Italicus cada vez se desentendían mas de los textos y se dedicaban ya no a estudiar el Derecho de Roma, sino a glosar o comentar las obras de glosadores y comentaristas.

  • Que por el mal latín que escribían y por su afán exagerado de amontonar citas sobre citas y opiniones sobre opiniones, su estilo literario carecía de elegancia y de elocuencia y era por el contrario farragoso y plúmbeo.

    • En gran parte estas críticas eran fundadas. Los juristas, dejándose llevar de su pragmatismo y de la necesidad de resolver problemas inmediatos, se habían ido alejando de las fuentes originales sobre las cuales había comenzado a trabajar, siglos antes, el monje Irnerio. Lo que los humanistas pedían era una vuelta a las fuentes, una renovación del estudio de las mismas con las nuevas técnicas filológicas, con un mejor conocimiento de la historia de Roma y, esto es fundamental, con la curiosidad abierta hacia toda la cultura clásica.

    Resumiendo los criticaban por no trabajar el latín clásico, no tenían conocimientos filológicos suficientes, no tenían conocimientos históricos suficientes, por lo tanto a los textos no les daban un punto de vista histórico.

    Los juristas del Humanismo todavía tienen como referencia los textos romanos, critican al Mos Italicos, pero no al Derecho romano, ellos si les dan un contexto histórico a los textos, los textos son historia.

    Para ellos el Derecho justinianeo es una época ya tardía y por lo tanto de decadencia, están buscando el Derecho clásico. Son críticos con el Mos Italicus porque no supone una renovación jurídica, pero no nos podemos quedarnos solo en la crítica, ya que no es crear Derecho ni una renovación en la ciencia jurídica. Debemos empezar a hablar de renovación en el momento en que hay juristas que se interesan por el humanismo y en buscar los textos originales del Derecho romano, es importante para ellos el conocer los textos originales, el latín, la filología y la historia.

    Los juristas de esta corriente tienen interés en reformar la metodología utilizada por los comentaristas, hay que deshacer el texto para llegar al texto original.

    La figura por excelencia del Humanismo será Andrés Alciato, fue el primer jurista-humanista, respondió a la exigencia humanística de depuración y clasificación filológico-histórica de las fuentes romanas. Muy atacado por los Bartolistas, se trasladó a la universidad de Bourges, Francia, donde comenzó a crear y desarrollar lo que va a ser la escuela culta o jurisprudencia elegante, llamada así por la forma de trabajar, la cual se terminara llamando Mos Gallicus.

    Alciato trato siempre de realizar el estudio de los textos romanos con mentalidad y preocupación de jurista practico, pero con la técnica filológica e histórica y con le estilo literario de los humanistas. Alciato, aunque estudio directamente las fuentes, nunca rechazo en bloque la obra de los glosadores y comentaristas. Siempre defendio la libertad y la independencia de juicio de cada jurista, como criterio fundamental para orientar cualquier investigación, también es verdad que en muchas ocasiones seguía la “communis opinio”.

    Lo fundamental en la obra y en la personalidad de Alciato consiste en haber comprendido y puesto en práctica que la lógica, la filología, la filosofía y la historia debían ser utilizadas como instrumentos para un mejor conocimiento y aplicación del Derecho.

    Junto a Alciato hubo otros juristas, en la primera mitad del siglo XVI, el francés Guillermo Budeo y el suizo Ulrico Zasio, los tres se conocieron, y aunque, sus criterios no fueron idénticos, se les considero como los creadores de un nuevo estilo. Como los tres eran humanistas y su modo de hacer ciencia esta con toda evidencia situado dentro de la gran corriente cultural del humanismo renacentista, es preferible definir su obra y su estilo como creadores del humanismo jurídico. El humanismo jurídico no fue nunca una escuela compacta y homogénea, sino mas bien una corriente doctrinal diversificada. Las dos principales orientaciones dentro del humanismo jurídico, una mas jurídica, la de Alciato y Zasio, y otra mas culturalista, la de Budeo.

    En la segunda mitad del siglo XVI, los franceses Cujacio o Cujas y Doneau o Donello, y ya en el siglo XVII, el holandés Vinnio. Todos ellos autores importantes respecto al humanismo jurídico, son juristas de la escuela elegante. Todos demuestran cultura histórica, saber filología y tienen un espíritu jurídico.

    Características:

    - Lo primero que intentan es una depuración histórica y filológica de los textos romanos. El Derecho romano fue Derecho vigente primero por el Imperio y después porque es la razón escrita, la ratio scripta, ahora los humanistas rompen con esa idea de Derecho vigente diciendo que es Derecho histórico. Nos dicen que no es un Derecho aplicable, ya que es Derecho pasado y no presente, y que no tiene validez universal ni atemporal, porque es pasado. La historificación del Derecho romano contribuyo a su desmitificación, al contemplar el Derecho de Roma no como un ordenamiento vigente en cualquier tiempo, sino como el Derecho surgido en un tiempo y en un ámbito determinado, esto es, como el Derecho de los romanos, es claro que tal ordenamiento jurídico quedo situado en la historia y, en cuanto tal, relativizado.

    - Los humanistas critican el casuismo propio del Mos Italicus, e intentan elaborar una construcción sistemática, empiezan a aparecer tratados. Nos han dejado una laguna a la hora de saber que Derecho debemos utilizar, es por ello que deben pensar cual es el Derecho que se puede aplicar, e interpretan, que la única fuente de inspiración es el hombre y su capacidad natural y autónoma, por ello mas libertad a la hora de argumentar y buscar….

    Juan Luis Vives recomienda la “razon de la equidad” como base de la verdadera jurisprudencia. La razón de la equidad y la valoración de la experiencia y costumbres de cada pueblo son los dos principios a partir de los cuales se trata de buscar un Derecho justo y adecuado a los nuevos tiempos.

    Es el germen del racionalismo de la misma forma que el racionalismo será el germen de la revolución.

    Influencia del Humanismo en España

    Tradicionalmente se dice que fue muy escasa, argumentándolo por las malas relaciones entre Francia, país emisor del humanismo jurídico, y España, y por el contrario, relaciones muy profundas con Italia, con cuya cultura se mantuvieron vínculos tradicionalmente vivos, lo cual facilito una marcada preferencia por la orientación del “mos italicus”, que estaba ya pacíficamente instalado en los reinos hispánicos desde siglos atrás. Así, pues, el “mos italicus” era lo conocido, lo seguro; el humanismo, lo novedoso, lo en cierto modo pagano, lo peligroso.

    Otro argumento es que en España había un clima de cerrazón por la defensa a ultranza de la religión. La censura temible de la Inquisición provoco, como mínimo, un clima nada propicio de libertades de juicio, a gustos por lo pagano y a racionalismo incipiente.

    Como argumento contundente esta la pragmática sanción de 1569 y dada por Felipe II con la que se prohíbe estudiar fuera de España, con excepción de las universidades de Roma, Coimbra, Nápoles o Bolonia, en definitiva las universidades del Mos Italicus.

    Mayor influencia del “mos italicus” tardío en España y la escasa presencia del humanismo jurídico. Tesis correcta; pero también es cierto que el humanismo no fue ignorado por completo entre nosotros.

    En España, figuras mas inequívocamente humanistas fueron:

      • Antonio de Nebrija, no fue un jurista sino un gramático humanista. Creía que el estudio del lenguaje conducía al conocimiento directo de las diversas manifestaciones del saber humano, entre ella, el Derecho. Escribió tres obras de contenido jurídico:

  • Lexicon iuris civilis, especie de diccionario de términos jurídicos y no jurídicos.

  • Observationes sobre distintos libros de Derecho civil, en las cuales corrige determinadas lecturas e interpretaciones dadas por glosadores y comentaristas a algunos textos romanos.

  • Adnotaciones in libros Pandectarum, obra incompleta.

      • Antonio Agustín, aportación mas original consistio en extender al estudio de las fuentes del Derecho canonico los beneficios de los metodos humanistas.

      • Diego de Covarrubias, que se encuentra a caballo entre el Mos Italicus y el Humanismo. Su humanismo cargado de sentido jurídico y de preocupaciones practicas, choca con su faceta mas bien en la línea del “mos italicus”, su preocupación por el Derecho Real de Castilla y por la práctica forense de su país y de su tiempo. Probablemente no es exagerado afirmar que fue “la figura mayor de la ciencia jurídica de Castilla”.

    Durante décadas existieron autores en la universidad de Salamanca con rasgos comunes de las dos corrientes como: Antonio Pichardo Vinuesa, Solórzano Pereira que estudio el Derecho indiano, Romus del Manzano.

    3. USUS MODERNUS PANDECTARUM

    En Alemania la recepción del Derecho común fue tardía, pero aun siendo así, resolvió dos problemas importantes en el territorio:

  • Su fragmentación jurídica, siempre hubo obstáculos para tener Derecho general. La recepción del Derecho común posibilita tener un Derecho general para toda Alemania.

  • El Derecho común era el camino mas corto para satisfacer esa necesidad de racionalizar el Derecho y la practica del Derecho, en un mundo como el alemán donde no había juristas que tuvieran técnica ni capacidad para crear Derecho.

    • Su recepción fue tardía, y se produjo a través de juristas formados en Francia los cuales consiguen que haya una aplicación fuerte del Derecho común en la practica.

    El Usus Modernus Pandectarum lo que hizo fue armonizar esas tendencias filológicas, históricas y sistemáticas propias de la jurisprudencia elegante, lo propio del Humanismo con las preocupaciones practicas de los juristas alemanes.

    El Usus Modernus Pandectarum supone la armonización de las dos tendencias, se aleja del Mos Italicus pero no lo sustituye por el Mos Gallicus, en definitiva no sustitución de lo tradicional por el Humanismo, sino que construye y ayuda a tener una nueva metodología y dogmática en Alemania.

    4. SEGUNDA ESCOLASTICA

    En la universidad de Salamanca en la segunda mitad del siglo XVI existió un grupo de teólogos y filósofos que no juristas como Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Juan Gines de Sepúlveda, Bartolomé de las Casas, Martín de Azpilicueta, Alfonso de Castro, Francisco de Suárez, Juan de Mariana,…, estos, muchos de ellos profesores de la universidad, gentes de los dominicos pero también franciscanos y agustinianos. Trato de problemas fundamentales del Derecho, como lo justo y lo injusto, en el campo de la filosofía y la teología. Escribieron sobre el poder político, la pena de muerte, la soberanía, el regadío,…

    Al escribir estos temas siguen el ius naturalismo tomista, y lo que hacen es acomodarlo a los intereses y necesidades de la época.

    Interés en el Derecho natural y de ese Derecho natural derivarse la ley, por lo tanto valoran y juzgan todo desde ese Derecho.

    La valoración de la escuela es que es una época sobrevalorada y mitificada lo que haya un a fuerte critica y desmitificación.

    Se habla de escuela salamantina, de la segunda escolástica, la escuela del Derecho natural de España.

    Son importantes:

      • Francisco de Vitoria, obra de Derecho internacional.

      • Alfonso de Castro, influencia sobre el Derecho penal, fue cuestionado.

      • Actualmente los Derecho humanos, la mayoría de sus autores tienen sus raíces en las obras de esta escuela y sus autores.

    LECCION 11

    EL DERECHO EN EL SIGLO XVIII

    1. ILUSTRACION Y RACIONALISMO

    La Ilustraciones un movimiento intelectual, lo que hace es renovar y reformar la sociedad.

    Claves de la Ilustración:

    - Idea de que el hombre ha alcanzado el punto mas alto en su evolución y desarrollo, tiene gran conciencia de si mismo y es capaz de conseguir lo que se proponga.

    - Gran confianza en la razón, le da primacía a la razón la cual es el instrumento que da al hombre capacidad de conocer el mundo que le rodea.

    - Rechazo a los criterios de autoridad.

    - Busca algo tan sencillo y complicado como la verdad.

    Tres son las claves con las que la Ilustración pretende renovar la sociedad y el mundo que le rodea:

  • La razón, sin ser conducida por ningún tipo de autoridad ni idea previa.

  • La naturaleza, entendida como la fuente, el lugar donde el hombre puede encontrar sus normas, sus reglas de comportamiento.

  • La idead de progreso, es optimista y convencido de que el hombre puede llegar a la perfección, a una sociedad sino perfecta cuasi perfecta.

    • La Ilustración esta insatisfecha desde el punto de vista cultural, no le gusta estar sometido a esa autoritas que a marcado el camina y la organización social. Busca un nuevo sistema de valores que no privilegio por la cuna donde se ha nacido.

    La Ilustración entendida como instrumento para trasformar la sociedad, será mas amplia la transformación en esos países que tengan mas retraso; y será mas profunda e ira mas lejos en los países con una sociedad mas madura y formada.

    Despotismo ilustrado.

    La Ilustración se alía al poder para conseguir la transformación de la sociedad.

    En los Estados y en sus Monarquías se asienta el Despotismo Ilustrado. Se alían con las monarquías absolutas teniendo un equilibrio inestable que cualquier cosa es capaz de romper.

    Por ejemplo Voltaire apoya a Federico II, monarca absolutista, mientras este sigue con sus escritos de despotismo ilustrado.

    El absolutismo que esta en decadencia, utiliza a la Ilustración para que parezca que existe una renovación, pero la monarquía solo se interesa en el fortalecimiento de su poder, quieren una política unificadora y centralizadora.

    La monarquía se alía con loso nuevos pensadores para intentar salir de la decadencia pero los ilustrados tienen sus propias ideas e intentan llevarlas a cabo para cambiar la sociedad.

    El equilibrio entre ambos es inestable, la monarquía continua con sus intereses y los ilustrados con sus ideas, estos últimos al final chocan con el monarca viendo que a través de este no iban a conseguir sus propósitos. El monarca no es un instrumento eficaz, lo que hace que se llegue a la revolución de 1789.

    Hablar de razón en la ilustración nos lleva a hablar de racionalización. La razón nos lleva al racionalismo jurídico.

    Surgen críticas al Ius commune, más fuertes, mas profundas, ya no solo al Mos Italicus sino que también al Derecho romano.

    El racionalismo aunque tiene su germen en el humanismo, este rompe con el ius commune, son anti-Mos Italicus y anti-romanismo.

    Este racionalismo es un ius naturalismo, encuentra su origen en el hombre y en Dios. Derecho natural que emana del hombre y que se construye a través del instrumento de la razón.

    Ius naturalismo racionalista.

    Por diversos caminos, los teologos, los filosofso y los juristas progresan hacia la construccion de un Derecho basado en la razon; caminos que desembocan ya en el siglo XVII en la elaboración del ius naturalismo racionalista. La raiz de este creciente racionalismo se encuentra en el humanismo juridico del siglo XVI.

    El ius naturalismo racionalista lo que propone es la construcción racional de un sistema jurídico que se basa en los principios de la razón. El hombre mediante la razón ha de descubrir los comportamientos que rigen la vida del hombre y por lo tanto construir un sistema jurídico a través de esos comportamientos.

    Descubramos las reglas que rigen los principios del hombre y a través de ellas estudiándolas de forma empírica desarrollemos las normas que rigen ese comportamiento.

    El racionalismo jurídico lo que propugna es la construcción racional de un sistema jurídico basado en los principios del Derecho natural.

    En el siglo XVII muchos autores y filósofos como Hobbes, Hugo Grocio, Locke, Kant, Leiban 2 y también los filósofos jurídicos como Wolf, Pufendorf, Thomasius.

    El común denominador es el método, el método racionalista, importancia decisiva en el Derecho.

    El papel del jurista es descubrir el Derecho, pero como lo va ha hacer, pues observando la naturaleza humana.

    Nuevo concepto de Derecho natural, si las reglas nacen de la naturaleza no es un Derecho trascendental, es inmanente, Derecho natural secularizado y fundamentado en la razón, se fundamenta en una serie de valores. Este Derecho es valido para todos los lugares y para todas las personas.

    El racionalismo jurídico le pide a la razón que sea capaz de identificar los principios del comportamiento y después sea capaz de deducir de esos principios normas o reglas de conducta cada vez mas exactas.

    No es un proceso inductivo sino un proceso lógico deductivo, que va en contra del Mos Italicus y del Humanismo.

    La razón es construir un sistema de Derechos valido para cualquier lugar y para cualquier tiempo, por lo tanto, un Derecho universal.

    El racionalismo jurídico tiene como consecuencia nuevos cambios, digamos que impulsa nuevos cambios en contra de la visión anterior del Derecho.

    El racionalismo que tiene su germen en el humanismo, va a ser a u vez el germen del cambio en el mundo social, económico y político.

    El racionalismo se caracteriza porque desaparece la fundamentación trascendental del Derecho, se separa el Derecho…………. del Derecho canónico.

    Niega los criterios de autoridad tradicional, tiene que ser la razón del hombre la que descubra esos principios, hablar entonces de la soberanía de la razón.

    El racionalismo jurídico es un ius naturalismo racionalista, lo que sucede que lleva consigo un concepto del Derecho natural, pero siempre se esta hablando de un Derecho universal.

    El racionalismo jurídico tiene su propio método, es un método principialista, porque su punto de partida son los principios generales, los axiomas, y de esos principios tan evidentes que no necesitan ser demostrados se va descendiendo cada vez a normas mas concretas y complejas, esas normas se van desprendiendo de los principios generales, no son independientes unas con otras, porque tienen misma raíz, sea el nivel que sea, están relacionadas y no hay contradicción entre ellas, entre todas esas proposiciones hay coherencia y unidad, hay un sistema, un sistema de proposiciones normativas, porque son fruto de la razón.

    El racionalismo nos lleva a la revolución.

    Influencia en España

    Tuvo un recepción tardía y una gran oposición, freno oficial, las ideas racionalistas chocaban con los principios de la ortodoxia católica, la Iglesia no aceptaba que la única vía de conocimiento para el hombre fuera la razón, estos consideran que hay otras vías junto a la razón.

    Las obras si que llegaron y se conocieron aunque la recepción fue tardía y no profunda.

    En España hubo gente ilustrada como el padre Feijoo, Jovellanos, el padre Damián.

    En Salamanca hubo una importante escuela, la iluminista salamantina, miembros de ella gente como Jose Cadalso, Pablo Fornell, Menéndez Valdez, Torres Villarroel.

    Estos son los que van introduciendo el pensamiento en nuestro país, y haciendo que haya avances y trasformaciones.

    Trasformaciones en el campo de la enseñanza, sobretodo en la universidad, en el Derecho natural y de gentes, donde se ven obras de todos estos autores. Cuando empieza a sentar cátedra en el Derecho natural se produce la revolución francesa de 1789 y por miedo a que ocurra lo mismo en España, se frena este pensamiento y en el año 1794 se hace que se suspenda dicha cátedra. Otro cambio en la universidad es que desde Felipe V hay una dura afirmación del Derecho natural y una ofensiva de Derecho romano. Mirar manual para completar.

    Despotismo ilustrado cuyos objetivos eran:

      • Se busca una unificación jurídica y una centralización administrativa.

      • Racionalizar la hacienda, que no haya tanto tipo de impuestos; impuestos racionales de acuerdo con las necesidades del Estado.

      • Reformismo económico y social, adaptar la economía y la sociedad a las exigencias del racionalismo.

      • Un objetivo de la ilustración es educar al pueblo.

      • En el siglo XVIII se busca la afirmación de las regalías del Estado frente al Derecho de la Iglesia, afirmar las prerrogativas del monarca frente a las prerrogativas de la Iglesia.

    Como en España se llega a ese despotismo.

    La situación era conflictiva, al ver a Carlos III sin descendencia, este Carlos II testó a favor de Felipe de Anjou, de la casa francesa de los Borbones, y formado en el absolutismo francés, si bien estableciendo una cláusula por la que Felipe tenía que renunciar a la sucesión de Francia. Los consejeros de Carlos II le habían inducido a este testamento pensando como prioridad principal en la conservación de la unidad de la corona e imperio españoles. Cuando se produjo la muerte de Carlos II, Luís XIV respaldó el testamento. El 12 de noviembre de 1700, Luís XIV hizo pública la aceptación de la herencia

    Todos los soberanos de Europa (menos el emperador Leopoldo) reconocieron, quizá con reticencias, a Felipe de Anjou como heredero, el cual se dispuso a hacer uso de sus derechos y tras ser aleccionado por su abuelo, se despidió de la corte francesa. Entró en España cruzando el Bidasoa por Fuenterrabía, llegando a Madrid el 18 de febrero de 1701. El pueblo madrileño, hastiado del largo y agónico reinado de Carlos II, lo recibió con una alegría delirante y con esperanzas de renovación. Los primeros meses de adaptación en la intrigante corte española fueron difíciles para este joven de 17 años acostumbrado al lujo desmedido de Versalles.

    Sin embargo, la precipitación y prepotencia de Luís XIV hicieron cambiar la situación. Por un lado, al poco de la jura de Felipe V (febrero de 1701), Luís XIV hizo saber que mantenía los derechos sucesorios de su nieto a la corona de Francia. Por otro, tropas francesas comenzaron a establecerse en las plazas fuertes de los Países Bajos españoles, con el consentimiento y colaboración de las débiles fuerzas españolas que las ocupaban.

    Surge entonces la posible alianza entre España y Francia lo que hace peligrar el equilibrio de fuerzas en Europa.

    Esta ayuda, que en realidad era un reforzamiento de posiciones, constituía una provocación, y el resto de las potencias reaccionaron. Holanda e Inglaterra se aproximaron al emperador Leopoldo y se comprometieron a otorgar la sucesión de España al Archiduque Carlos. En septiembre de 1701 se formó una coalición internacional mediante la firma de un tratado en La Haya. Esta coalición, llamada la Gran Alianza, estaba formada por Austria, Inglaterra, Holanda y Dinamarca, y declaró la guerra a Francia y España en junio de 1702. Portugal y Saboya se unieron a la alianza en mayo de 1703.

    La guerra se inició al principio en las fronteras de Francia con estos países, y posteriormente en la propia España, donde se convirtió en una guerra europea en el interior de España sumada a una auténtica guerra civil, básicamente entre la Corona de Aragón (partidaria del Archiduque, el cual había ofrecido garantías de mantener el sistema federal y foral, similar al de las imperiales Austria e Inglaterra) y Castilla (que había aceptado a Felipe V, cuya mentalidad era la del estado centralista de monarquía absoluta comparable al modelo de la Francia de la época). Pese a este planteamiento general, no todos los territorios de la Corona de Aragón fueron partidarios del pretendiente Carlos, y, en el caso de Castilla, los territorios forales (Provincias vascongadas y Reino de Navarra), permanecieron fieles a Felipe V.

    Esto provocó una guerra interna, la guerra de sucesión por el trono, y una guerra externa, una guerra internacional de interés, interese por defender el equilibrio.

    La guerra termina cuando muere el emperador del Imperio alemán y el archiduque Carlos se va a reclamar el trono del Imperio dejando sus interese por el trono español a un lado, y también por la renuncia del ya entonces Felipe V, a sus aspiraciones al trono francés. Se firma entonces la paz de Utrecht el 11 de abril de 1713, que tuvo como consecuencia la tan temida partición que Carlos II había querido evitar. Los Países Bajos católicos, el reino de Nápoles, Cerdeña y el ducado de Milán quedaron en manos del ahora ya emperador Carlos VI de Alemania. El duque de Saboya se anexionó la corona de Sicilia. Inglaterra se quedó con Menorca y Gibraltar.

    Cunado la Corona de Aragón se cambia de bando, cada territorio tenia sus motivos, Aragón porque eran contrarios a Francia desde siempre, el señorío valenciano fue el mas duro, ya que iba en contra de la nobleza, y el Principado catalán por sus intereses económicos, si al final reinaba un francés perdería su comercio con Inglaterra y no le beneficiaba, y también por el juramento del archiduque Carlos por respetar sus Cortes.

    Felipe V lucha en estos territorios de la Corona de Aragón y termina por conquistarlos y dominarlos. Esto tiene como consecuencia en estos territorios los Decretos de Nueva Planta.

    2. LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA

    Definición:

    Disposiciones legislativas por las que se derogan las instituciones político administrativas de los territorios de la Corona de Aragón, dándoles una nueva organización y sustituyendo su ordenamiento jurídico de forma total o parcial por el Derecho castellano.

    Los Decretos de Nueva Planta son un conjunto de decretos por los cuales se cambió la organización territorial de los Reinos Hispánicos y se abolieron los fueros de los reinos de la Corona de Aragón, que habían luchado contra Felipe V de Borbón en la Guerra de Sucesión, de la misma manera que se disolvió la organización territorial en reinos de la Corona de Castilla y se anularon los fueros y libertades de sus municipios.

    2.1 LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA EN LA CORONA DE ARAGON

    Fueron promulgados el rey Felipe V de España, tras su victoria en la Guerra de Sucesión sobre el pretendiente Archiduque Carlos de Austria, pretendiente de la Casa de Austria. Imponen la organización político-administrativa de Castilla a los territorios de la antigua corona de Aragón. Su promulgación, más que una medida innovadora surgida de las coyunturas de la guerra, es la evolución de proyectos anteriores que habían fracasado, como el del Conde Duque de Olivares, causa de la guerra de 1640. No se rompió el equilibrio con la rebelión de 1640 reinando Felipe IV, ni con Carlos II, pero si se romperá con el reinado del primer Borbón.

    Desde 1659, en el Tratado de los Pirineos, por el que se pone fin a la guerra con Francia y se pierde el Rosellon a favor de esta, Cataluña mostró su voluntad de participación en los asuntos de España y una clara animadversión antifrancesa, y también por su recuperación económica durante el reinado de Carlos II, inducía a los catalanes a mantener su pertenencia a España.

    Casi todos los territorios de la Corona de Aragón habían sido partidarios del pretendiente Carlos. Los Decretos de Nueva Planta tuvieron la finalidad y el efecto de castigar a los que se habían alineado en contra del rey Felipe V, aludiendo al "derecho de conquista" como se cita en el primero de los Decretos. Felipe V como represalia a la oposición bélica procedió a la extirpación de casi todos los antiguos fueros propios de los reinos y condados de la Corona de Aragón (excepto en el Valle de Arán) y extendieron una nueva organización político-administrativa basada en la de Castilla para todos sus dominios y obligaron al uso del castellano como lengua administrativa a casi todas las instituciones que no la usaban, siguiendo el modelo centralista que la monarquía absolutista francesa.

    Felipe V, no se encontró frente a una rebelión separatista sino frente a una querella dinástica.

    Como consecuencia de un cambio en el escenario político internacional, al recibir Carlos de Austria el Imperio por la muerte de su hermano y heredero José, las potencias europeas acuerdan que Felipe V continúe en el trono a cambio de una serie de contraprestaciones territoriales, que a la postre supondrá la liquidación de los territorios Europeos del Imperio Hispánico.

    Batallas importantes, Almansa 25 de Abril de 1707 y la entrada final del duque de Berwick en Barcelona el 11 de Septiembre de 1714 (día de la diada catalana), fueron estos hechos decisivos en la guerra.

    Dentro de los avances y retrocesos de la contienda se publicaron el 29 de junio de 1707 los decretos de Aragón y Valencia, dos meses después de la batalla de Almansa, por lo tanto ya dominados militarmente, teniendo como resultado la abolición de todo el sistema legislativo e institucional de ambos reinos, su contenido es explicito y rotundo. En este decreto es en el que se produce la definitiva extinción de todos los Derechos de Valencia.

    “He juzgado por conveniente abolir y derogar…”

    Posteriormente Felipe V confirma a los nobles valencianos fieles, y en todo caso a los titulares de jurisdicciones alfonsianas, excepción esta, única que subsistió del Derecho valenciano. El resto del ordenamiento nacido de Jaime I extinguido.

    El 3 de abril de 1711 se dictó un segundo decreto por el que se restablecía parte del derecho aragonés derogado anteriormente y otorgándole una nueva organización planta a la Audiencia de Zaragoza, también afecto al gobierno y al Derecho del reino.

    Se establece un Comandante General como autoridad suprema, a su cargo el gobierno militar, político y económico, preside también la Junta de Hacienda, encargada de recaudar las rentas. Preside también la Audiencia. Con ello se percibe la clara decisión de someter a una autoridad militar las nuevas instituciones del reino, habida cuenta de que las tradicionales instituciones políticas aragonesas (Cortes, Justicia Mayor, Generalidad9o fueron derogadas en 1707 sin ser restablecidas después. Se establecen dos nuevas salas en la Audiencia:

  • Sala penal, para pleitos criminales, con arreglo a las leyes castellanas.

  • Sala civil, para pleitos civiles, con arreglo a las leyes del Reino de Aragón.

    • En 1707 había que recurrir al Consejo de Castilla; ahora solo hay que recurrir a este consejo en caso de apelaciones, Felipe V garantiza que en el Consejo de Castilla habrá ministros instruidos en las leyes de Aragón para que puedan conocer de las apelaciones de pleitos civiles.

    En el caso de Aragón la asimilación castellana fue menos traumática, puesto que el idioma propio, el aragonés, había sido sustituido en la administración por el castellano, a través de la influencia de los Trastámara que ocupaban el trono aragonés.

    El tercero, de 1715, el de Mallorca se publicó el 28 de noviembre de 1715, siendo más complaciente y fruto de una actitud más negociadora, se regulo el establecimiento y planta de la Audiencia de Mallorca. En él se creaba la figura del comandante general y las de otros funcionarios reales destinados a fortalecer la intervención de la Monarquía en el reino. Pero no se derogo todo el Derecho de Mallorca. Por el contrario, se declaro expresamente que quedaba en vigor las pragmáticas y estilos antiguos de lo concerniente al Derecho civil, penal y procesal, así como también que se mantenía en adelante el Consulado del Mar.

    El cuarto decreto que afectaba sólo a Cataluña se dictó el 9 de octubre de 1715, despachado por Real Cédula con fecha de 16 de enero de 1716. Felipe V introduce en Cataluña la figura del comandante general y otras instituciones típicamente castellanas, como los corregidores y los regidores municipales, ordena también que los procesos ante la Audiencia se han de sustanciar en lengua castellana.

    Ahora bien, quedan conservados a partir de entonces el Derecho civil, el penal, el procesal (al menos en parte, con excepción en los delitos contra el rey que se aplicara el Derecho castellano) y el mercantil, pues expresamente se menciona la permanencia del Consulado del mar y la jurisdicción que éste ejercía, y no afectó al régimen político-administrativo del Valle de Arán por lo que este no fue éste incorporado a ninguno de los nuevos corregimientos en que se dividió el Principado de Cataluña. Y deja claro que las peculiaridades catalanas que se conservan siguen vigentes “porque él así lo quiere en uso de su soberanía”.

    La postura de Felipe V respecto a Cataluña fue relativamente moderada si la comparamos con la más radical y temprana actitud adoptada con Valencia. Parece ser que Luís XIV consejo a Felipe V flexibilidad, así como también distintos ministros y consejeros reales.

    Dos etapas: los dos primeros decretos, revanchistas por la guerra; los dos siguientes son mas moderados, entre otras cosas por terminar guerra.

    - Abolía la Generalidad de Cataluña, las Cortes, el Consejo de Ciento.

    - Además se sustituía al virrey por un capitán general, al igual que en el resto de los reinos de la Corona de Aragón, y se dividía Cataluña en doce corregidurías, como Castilla y no en las tradicionales vegueries, no obstante los batlles se mantienen.

    - Se prohíben los somatenes (milicias populares de Cataluña).

    - Se estableció el catastro gravando propiedades urbanas y rurales y los beneficios del trabajo, el comercio y la industria.

    - Igualmente, el idioma oficial de la administración dejó de ser el catalán y fue sustituido por el castellano, aplicándose desde entonces obligatoriamente en las escuelas y juzgados.

    - También se cerraron las universidades catalanas que apoyaron al archiduque Carlos, trasladándose a Cervera, que se había mantenido fiel a Felipe V.

    En resumen, como resultado de los decretos, los antiguos reinos de la Corona de Aragón, perdieron sus instituciones político-administrativas aunque, salvo Valencia, mantuvieron su derecho privado propio. No fueron una adaptación total a las leyes de Castilla, ya que además, mantuvieron un régimen tributario diferente al castellano, y Cataluña siguió gozando de la exención de quintas. Se implantó el absolutismo. Las cortes fueron disueltas y se concedió a algunas poblaciones el derecho de asistir a las cortes castellanas, que se convierten en cortes comunes a toda España, salvo Navarra. En 1709 asistieron a las Cortes representantes de Aragón y Valencia, y a las de 1724, también asistieron representantes de Cataluña.[ Se modificaron los mecanismos de elección de los gobiernos municipales adaptándolos a las normas de Castilla.

    Política discriminatoria con el reino de la Corona de Aragón, la unificación significo castellanización. Mallorca y Cataluña, abolidas sus instituciones político-administrativas, se mantiene su derecho, pero derogadas las instituciones capacitadas para crear derecho, lo que sobrevivió tuvo una gran amenaza de fosilización, el Derecho se quiebra, lo que subsiste lo hace anquilosado e incompleto. Si esto ocurre, ¿Qué sucede con las lagunas?, Felipe V no alude al Derecho supletorio, en la practica se entiende como vigente la constitución catalana de 1599 donde se establece como Derecho supletorio el Derecho romano y el Derecho canónico.

    Cataluña conservo aquellas instituciones, como el Derecho mercantil, mas adecuadas para facilitar el crecimiento de la burguesía. Gran parte de las instituciones derogadas entre 1707 y 1716 eran peso muerto o cot privilegiado de una nobleza que pronto comenzó a verse superada por una burguesía de poder creciente, a la que afecto menos la unificación de las instituciones políticas y administrativas.

    Los decretos dolieron, no solo porque fueron de unificación sino también por lo que tenían de castellanización impuesta. Al margen de lo ventajosos en el plano económico, los Decretos son valorados por los historiadores de forma muy variable.

    1707 decretos de Valencia y Aragón “derecho de conquista”.

    1711 segundo decreto por el que se restablece parte del Derecho aragonés y se le otorga una nueva organización de planta.

    1711 Carlos candidato al trono alemán.

    1712 Felipe renuncia al trono francés.

    11 de Abril Paz de Utrecht.

    1714 Tratado de Rastrad.

    Consecuencias

    - Desaparecen las principales instituciones político administrativas.

    - Las que quedan se reforman siguiendo el modelo castellano.

    - Al desaparecer las Cortes se ciegan las vías de creación de su propio derecho, impidiendo su renovación.

    - El Derecho castellano se hizo propio Derecho español.

    - Aragón, Cataluña y Mallorca mantuvieron Derecho privado con fuentes supletorias en el Derecho romano y en el Derecho común.

    2.2 RAZONES Y EFECTOS GLOBALES DE LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA

    La llegada de los Borbones a la Corona española supuso un cambio radical en la concepción del Estado: desde que los Reyes Católicos firmaran el segundo Tratado de los Toros de Guisando, se había establecido que los ocupantes de las coronas españolas reunirían sus territorios in persona regis, manteniendo cada uno de ellos sus particularidades jurídicas y de gobierno. Estas peculiaridades fueron conservadas, aunque con modificaciones, por la Casa de Austria, pero esta organización demostró durante la Guerra de los Treinta Años su incapacidad para funcionar como potencia internacional, que terminaría con la liquidación definitiva de la hegemonía española, tras la Guerra de Sucesión en los tratados de Utrecht y Rastard.

    2.2.1 ORIGEN Y DESARROLLO DE LAS REFORMAS

    Al recibir los territorios de Carlos II en herencia, y tras la guerra de sucesión, Felipe de Anjou y sus consejeros, apoyados por la corte del Rey Sol, abordan la modificación del estatus jurídico y administrativo de sus territorios, para acercarlo al eficiente modelo centralista y absolutista de Luís XIV. Para desarrollar este programa político era necesario:

    - Unificar las formas de gobierno en todos los territorios: esto significa la desaparición de determinadas instituciones y el nacimiento de otras nuevas y la centralización del poder en las manos del monarca.

    - Unificar los contenidos del derecho público y privado, es decir, crear un corpus jurídico común: esto significa la abolición de la mayor parte de los fueros, regímenes jurídicos personalistas y privilegios de personas, poblaciones y territorios.

    - Eliminar los privilegios de extranjería: esto significa la «creación» de una sola nacionalidad jurídica española, que no distingue ya entre castellanos y aragoneses (Portugal, Flandes y Nápoles ya se han perdido; el Nuevo Mundo forma parte de la Corona de Castilla) y el ejercicio del poder compartido entre personas de todas las procedencias del Reino.

    - Reordenar e igualar los estamentos sociales en todos los territorios: esto significa la desaparición definitiva de la servidumbre en Cataluña, pero también la pérdida de derechos por las clases populares castellanas y americanas (sobre todo, los indígenas).

    - Crear nuevas instituciones de gobierno que respondan a esta nueva organización: esto significa el fin de la polisinodia hispánica.

    El contenido de la reforma sigue, además, una serie de criterios:

    - Asegurar el poder supremo del Rey. Para demostrarlo, por ejemplo, Felipe V otorga la "gracia" del mantenimiento de los fueros particulares vascongados y navarros.

    - Someter a todos sus súbditos a un mismo ordenamiento jurídico.

    - Mantener, hasta el límite de lo posible, las divisiones, instituciones y nombres tradicionales. De esta manera, por ejemplo, el Consejo de Indias, aunque mantenga su nombre, pasa a ser únicamente un Tribunal Supremo para los pleitos de Indias, en cuanto las Leyes de Indias entran en conflicto con el derecho común castellano, mientras que la mayoría de sus funciones anteriores pasan a ser responsabilidad de la secretaría de Estado de Indias.

    - Realizar los menos cambios legislativos posibles. Por eso se reforman fundamentalmente las Reales Audiencias y se adopta el Fuero Juzgo y las Siete Partidas como base, ya que el derecho castellano es el mayoritario entre los súbditos del Rey (la diferencia de población entre las dos Coronas es de 10 a 1 a favor de Castilla) y porque tiene eliminados los resabios medievales (ordenaciones feudales), porque está más unificado y tiene incorporado plenamente el Derecho Romano.

    2.2.2 RESULTADO FINAL

    Una vez aplicada esta serie de decretos, los territorios del rey de España quedan unificados jurídica y estructuralmente. Esto supone:

    - La desaparición de los antiguos reinos (salvo el de Navarra) y el nacimiento de las provincia en la Península «Los antiguos reinos forales se transformaron en meras demarcaciones administrativas: las provincias, gobernadas por un Capitán General que ejerce la máxima autoridad civil y militar (en la antigua Corona de Aragón sustituyó al virrey). Se crearon las capitanías de Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Málaga, Badajoz, Zamora, La Coruña, Asturias, Palma, Valencia, Zaragoza y Barcelona. De la estructura foral sólo Navarra mantuvo la figura del virrey, Guipúzcoa, la Diputación y Vizcaya un corregidor nombrado por el rey. La Real Audiencia, presidida por el Capitán General, actuaría como tribunal provincial y órgano consultivo de gobierno» y la generalización y la reorganización interna de los virreinatos, gobernaciones y capitanías generales en América.

    - También el gobierno y la hacienda del Reino quedan unificados (salvo las excepciones que Felipe V quiso mantener para vascongados, navarros y araneses).

    - Que el Consejo de Castilla (solo "de Castilla" en el nombre) pasa a asumir todas las tareas de gobierno (salvo en Navarra) y, con el tiempo, será origen del consejo de secretarios (de ministros). El resto de consejos ven reducida su labor a aspectos judiciales y se les quitan las atribuciones gubernativas en beneficio de las secretarías de Estado.

    - Oficialmente, la creación de unas nuevas Cortes españolas, siguiendo el modelo representativo de Castilla, a las que se suman representantes de Aragón, Valencia, Cataluña y Mallorca.

    - La aplicación de un solo derecho común para todos los súbditos, con la consiguiente anulación de usos y costumbres y de privilegios particulares (siempre que entren en conflicto con la legislación común) y la unificación del derecho procesal español.

    - La aplicación de una sola lengua administrativa: el castellano. Esto tiene excepciones en algunas instituciones locales catalanas y valencianas (por ejemplo, el Tribunal de las Aguas de Valencia) y en la Sala de Vizcaya[17] de la Real Chancillería de Valladolid.

    - Transformación de la Corona de Aragón hacia el centralismo.

    - Se consigue la unificación jurídica, se crea la España de provincias.

    - Se consigue el sueño de los Austrias, la unificación jurídica, con los antecedentes del Conde Duque de Olivares, en su texto de 1624 con la consecuencia de la revolución de 1640.

    La unificación no es el único paso de los Decretos de Nueva Planta, se produce el fortalecimiento del Monarca y esto le permite realizar una reforma legislativa.

    3. EL REFORMISMO BORBONICO

    Destaca en el reformismo Borbónico Carlos III, el cual encargo a sus Ministros llevar a cabo las reformas.

    Reformas en el campo legislativo, reformas que luego se proyectaran después en todos los campos. Los Borbones tienen muy claro como dijo Felipe V “uno de los principales atributos de la soberbia es la imposición y derogación de leyes”, los reyes son los que crean Derecho.

    A lo largo del siglo XVIII los monarcas no cuentan con las Cortes, las leyes tienen su origen casi por completo en el monarca. Las Cortes del siglo XVIII apenas se reúnen, desaparece pues el ordenamiento de Cortes. El poder legislativo lo tiene el Rey, no lo ejerce directamente, lo ejerce a través del Consejo Real, será en este Consejo donde se ejerza realmente ese poder. Al emanar odas las disposiciones de un mismo órgano, las diferencias entre estas pierden importancia.

    Manual de Tomas y Valiente, paginas 377-378, “Consejo Real como órgano legislativo”, “Autos Acordados”.

    Las disposiciones que emanen de aquí tendrán como finalidad llevar a cabo la política de reformas en los campos de la administración, también en todos los ordenes de la vida social, como en el campo económico, aquí se empieza a observar libertad, libertad como principio para el desarrollo económico, libertad en el comercio; también se llevan a cabo reformas en el campo cultural, se crean bibliotecas, se reforma la universidad, por ejemplo Carlos III en 1771 dio nuevos planes de estudio a las universidades de Valladolid, Salamanca y Alcalá y en años siguientes a las de Santiago, Oviedo, Granada y Valencia, todos ellos semejantes entre sí. En tales planes, se establecieron cátedras para la enseñanza del Derecho real, con la particularidad de que este ya no ha de ser comentado en función del Derecho Común, sino explicado por el catedrático utilizando como esquema y base “los nuevos títulos y libros de la Nueva Recopilación”, con la cual se enteren los alumnos del Derecho vigente en el reino. La reforma cultural tenía como finalidad culturizar al pueblo. También se llevo a cabo un reforma en el campo de la religión, en la política de regalías, se aplico una política intervencionista en el campo eclesiástico, en la organización no dogmática, esto produce importantes conflictos, el monarca las lleva a cabo no por ser el protector de la Iglesia, sino por Derecho propio, por ser el titular de un poder absoluto. En lo que concierne a la jurisdicción, estar muy atentos a que los jueces eclesiásticos no se extralimiten en sus funciones atendiendo cosas que no les competen. Y en el campo normativo, las normativas que provienen del Vaticano pasan primero una revisión por el Consejo del Reino, por el Consejo real, se lleva así una política de retención de bulas o “pase regio”, facultad que ejercían los reyes españoles consistente en examinar las bulas y letras apostólicas venidas desde Roma y en retenerlas cuando los reyes estimaban que lesionaban sus Derechos o los de un tercero. Cuando una bula no perjudicaba sus Derechos les concedían su “placet”, permitiendo así la ejecución de la misma. Así no todo el Derecho Canónico emanado de Roma rigió en España. La monarquía realizo una labor selectiva y contribuyo por vía indirecta a la formación de un ordenamiento canónico-nacional, diferente al que regia en otros países católicos.

    Este Derecho de control regio se remonta al siglo XV y fueron los primeros Austrias quienes regularon el contenido del Derecho de examen y retención. Así pues ya se aplicaba con los Austrias pero es con los Borbones quienes pretendieron extender el Derecho de retención sobre toda clase de bulas pontificias y así lo ordeno Felipe V en su reforma de 1709. y tras diversos altibajos fue Carlos III quien promulgo en 1768 una celebre pragmática, formulando de la manera mas amplia posible el Derecho de retención. Mando Carlos III que se presentaran ante el Consejo Real “todas las bulas, rescriptos y despachos de la curia romana que contuvieran ley, regla o observancia general, para su reconocimiento, dándoles el pase para su ejecución en cuanto no se opongan a las regalías, concordatos, costumbres, leyes y derechos de la Nación”. Esto estuvo vigente en España hasta 1865.

    En general se produce una reforma en todos los campos, siendo muy importante la producida en el campo legislativo. En el siglo XVIII, la monarquía llega al cenit del absolutismo.

    3.1 EL DESCREDITO DE LAS RECOPILACIONES: LOS INTENTOS FALLIDOS DE ELABORAR CODIGOS

    En la segunda mitad del siglo XVIII son muy frecuentes los testimonios críticos de autores prestigiosos contra el Derecho recopilado. La situación legislativa es pésima, por el casuismo, por las contradicciones,… Dicen de la recopilación que es una técnica obsoleta, que no sirve para resolver los problemas.

    Autores critican la vigencia del Derecho romano y defienden la validez del Derecho real, peor no del que esta recopilado, sino de otro mas racional que abría que hacer de nuevo.

    Por Europa empieza a extenderse una nueva técnica legislativa consistente en promulgar códigos. Los Códigos ilustrados buscan coherencia, fruto de la razón, buscan superar la falta de unidad y de coherencia.

    Frente a un Derecho acumulado durante siglo y contenidos en las recopilaciones al uso en cada país, lo que la codificación se propone es algo innovador: la derogación de todo ese Derecho y la elaboración de unas pocas y nuevas leyes breves, claras, sencillas, metódicas, racionales.

    En España, hay intentos de elaborar Códigos. En 1752 Don Zenón de Somodevilla, Marques de la Ensenada, Ministro de Fernando VI, propuso al Rey la conveniencia de realizar un Código fernandino. Si bien el nombre da a entender que se trataba de llevar a cabo algo situado en la línea de la codificación ilustrada, la idea de Ensenada era otra, consiste, como él mismo dice “en realizar por medio de una Junta de Ministros una Nueva Recopilación”. Clara línea recopiladora entonces. En 1754 cayo el Marques de al Ensenada y el “Código fernandino” no paso adelante.

    Se intento un Código criminal, encargado a Lardizábal en 1776, porque se piensa que el Derecho Penal es del Antiguo Régimen y por ello es el que mas necesita ser reformado. Se nombra una Junta para trabajar con Lardizábal, el trabajo se prolonga hasta 1789; en 1787 elevo su trabajo a Floridablanca, su “Plan para el futuro Código criminal”, el esquema se parece mas al de una recopilación que a un verdadero Código. No se paso tampoco de ahí. El Consejo recordaba que en España las leyes penales eran las mas benignas de Europa, por ello no urgía la tarea; la noticia de la Revolución francesa en frió mas la idea de realizar la reforma. No volvió a hablarse de Códigos en la Corte.

    Llega ya un momento que pasa la Revolución, están los Códigos napoleónicos, otros países con Códigos. España sigue la técnica de la recopilación en el siglo XIX.

    Fin del proceso recopilador con un gran descrédito.

    3.2 LA TARDIA Y NOVISIMA RECOPILACION DE LEYES DE ESPAÑA. 1805. NoR.

    Durante el reinado de Carlos IV, se encarga en 1802 a Juan de la Reguera Valdelomar que llevase a cabo dicha Novísima Recopilación, con la ayuda de una Junta nombrada al efecto, y en poco mas de dos años estuvo terminada. Carlos IV promulgo la Novísima Recopilación por un Decreto el 15 de Julio de 1805.

    La NoR, es una enorme colección legislativa dividida en 12 libros y aproximadamente 6.000 leyes, contiene gran parte de las leyes recogidas en la Recopilación de 1567, añadiéndose la abundantísima legislación promulgada a lo largo del siglo XVIII.

    Suscito más censura que elogios, criticada principalmente por Martínez Marina, de la cual dice que es una “obra inmensa y tan voluminosa que ella solo acobarda”. Reguera se siente ofendido por ello y lo demanda a los Tribunales, y Martínez Marina le contesta con “Juicio critico de la Novísima recopilación”. También la critico Juan Sempere y Guarinos.

    Cierto que la NoR llego en tiempo de poner en practica las nuevas técnicas codificadoras y puede decirse que por su anacronismo nació extemporánea y tardía. Su defecto, contener leyes derogadas o contradictorias con otras también recopiladas, contener leyes anticuadas o ya en desuso, o no incluir leyes vigentes, y de haber reproducido incorrectamente los textos originarios de las leyes, fallos en las transcripciones y las citas, inexactas.

    La NoR entro en vigor inmediatamente y conservo vigencia parcial durante gran parte del siglo XIX, a medida que aparecen constituciones y códigos dentro del Estado liberal, se derogan las correspondientes leyes de la NoR alusivas a los mismos temas.

    Para conseguir textos claros, sencillos y concisos, habrá que unificar en Códigos. España comenzara ya en le siglo XIX, a mediados y avanzado.

    LECCION 12

    1. EL DERECHO INDIANO

    El marco histórico en el que nos encontramos es a finales del siglo XIV con el reinado de los Reyes Católicos; nos encontramos en el momento del cambio, los reyes cambian hacia unos Estados independientes y soberanos con un rey o príncipe común y único a la cabeza, celoso este de la diversidad de la autonomía, se esta produciendo la unión dinástica, se produce gran proyección hacia el exterior.

    Los Monarcas se esfuerzan por conseguir la unificación, conquista de Granada, Navarra, Portugal, así como el Rosellón y la Cerdaña, están estableciendo las bases de la monarquía en Europa. En este marco histórico se produce el descubrimiento de América, el cual no fue un hecho casual pero trasformo la visión y las ideas que se tenían en la sociedad.

    También estamos en una época de descubrimientos, en una rivalidad con Portugal por encontrar una nueva ruta hacia las Indias. Por el Tratado de Alcaḉovas, 1479, por el cual Canarias quedaba vinculada a Castilla y Portugal le quedaba la navegación bordeando África.

    Aparece entonces la figura de Cristóbal Colon, el cual involucra a los Reyes Católicos en 1492 por medio del primer documento, las Capitulaciones de Santa Fe. Se descubre la isla de Guaraní, produciéndose así el descubrimiento la posterior conquista y la ulterior colonización.

    Se plantean problemas importantes, difíciles de resolver ya que no existían precedentes. Enseguida se tiene conciencia de la trascendencia de este descubrimiento y se hace un esfuerzo intelectual muy importante para manejar la nueva situación.

    Hubo muchos problemas jurídicos, tres concretamente:

  • Problema de la legitimidad, de la legitimidad de la conquista. Necesidad de tener títulos jurídicos que legitimen, que den derecho a la conquista. Todo poder necesita el respaldo legitimo de sus acciones.

  • Incorporación. De todos los reinos bajo el dominio de los Reyes Católicos ¿a cual se va a incorporar?, ya que al que se incorpore será el responsable de todo, principalmente de llevar allí un ordenamiento jurídico que regule la vida y organice todo el entramado institucional.

  • Estatuto jurídico del indio. No son territorios yermos, están habitados. Problema de que condición jurídica es la del indio, ¿Cuál le vamos a dar?

    • Para resolver estos problemas acudimos a la realidad del momento, a las ideas del momento. Se abordan con el bagaje intelectual del momento. Cuando se proponen conquistar América, tienen en la cabeza la idea de la reconquista, adquiero e incorporo.

    1- LEGITIMIDAD

    El Derecho romano → el simple descubrimiento y ocupación, ya legítima.

    La idea de la Edad Media, los infieles carecen de personalidad jurídica, incluso a veces llegan a la esclavitud.

    Los Reyes demandan bulas al Papa, para que les concedan esos territorios, esto no es nuevo, capacidad de dar territorios infieles a cristianos, con el precedente de Portugal con las islas Azores, Madeira y Cabo Verde.

    En el Titulo II de las Partidas, articulo 9, se establece que el dominio de un territorio se hará por donación del Emperador y del Papa.

    Los Reyes Católicos le piden las bulas al Papa, se las da, conocidas como bulas alejandrinas, son 5, y le dan a las Indias un régimen paralelo a las que le dan a Portugal. Principalmente son tres:

  • Bula Inter Coetera, de 3 de Mayo de 1493. Se donan las islas y tierras descubiertas y por descubrir hacia occidente, a los Reyes Católicos.

  • Bula Eximae Devotionis, también de 3 de Mayo de 1493. Se le dan los mismos privilegios que a los portugueses anteriormente.

  • Bula Inter Coetera, de 4 de Mayo de 1493. Se establece una línea imaginaria de polo a polo, dividiendo el mundo en dos, repartiéndoselo entre España y Portugal. La línea trascurre a 100 leguas de Cabo Verde. Mas tarde en el Tratado de Tordesillas de 1494, se establece la línea a 270 leguas de Cabo Verde quedando occidente para Castilla y oriente para Portugal.

    • A cambio de estas bulas se adquiere el compromiso evangelizador de esas tierras descubiertas.

    La cuarta bula, Dundum Si Quiem, ratifico lo dicho y despejo las dudas que se planteaban.

    Así los Reyes Católicos ya tienen legitimada su conquista.

    2- INCORPORACION

    No fue un gran problema, se incorporo a Castilla, que era la que llevaba la iniciativa y en la primera bula se dice “a los Reyes de Castilla y León”, se agarran a eso, y también era lógico ya que Castilla se encuentra de ese lado.

    Castilla tiene la responsabilidad de dotar de un ordenamiento jurídico a los nuevos territorios. En un primer momento se traslada el Derecho castellano. Pero se encuentran frente a frente dos civilizaciones muy diferentes, una que se encuentra a las puertas del Renacimiento y otra que es principalmente un sociedad recolectora, se crea por lo tanto una realidad distinta y el Derecho castellano no es capaz de dar solución a la nueva problemática, ya que este Derecho esta hecho para otra sociedad, y entonces es cuando se busca otro modelo que se pueda aplicar, pero no lo hay.

    Para dominar hay que reducir a esos habitantes y estos no quieren ser dominados. Aquí es donde nace el tercer problema y a su vez el primero, en base a que legitimación se va a tratar ese tercer problema, los problemas primero y tercero estarán así pues relacionados. Nace entonces a cuestión de los justos títulos.

    3- ESTATUTO JURIDICO DEL INDIO

    Este problema comenzaría con el famoso discurso del Fraile Antonio de Montesinos y terminaría en 1573 cuando Felipe II da las ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones. Tres etapas:

  • Se inicia la problemática y se dan los primeros pronunciamientos tanto doctrinales como políticos. De 1511 a 1530.

  • De 1530 a 1542, donde la principal característica es el recrudecimiento de la política por la dureza con la que se lleva a cabo la conquista.

  • De 1542 a 1573, gran enfrentamiento entre Sepúlveda y de las Casas. Se reunieron unas Juntas en Valladolid que terminaron con las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones.

    • Se plantea así:

    - Pregunta polémica son libres o no, pero primero si son súbditos de la Corona.

    - Son hombres capaces, la capacidad se mide en función de la capacidad que tengan de ser evangelizados.

    - Y si son capaces, en función de esto, que Derecho tienen.

    Con el compromiso de evangelizar llegan los Dominicos en el 1511 y se encuentran que están repartiendo a los indios para trabajar con los españoles, y estos que no están acostumbrados a trabajar no quieren hacerlo.

    Con el sermón del fraile Antonio de Montesinos, “egos vos…”, se produce una revuelta importante, la noticia llega a la Corte, y Montesinos va a la Corte poniendo en duda el Derecho de esta para realizar lo que esta realizando.

    Encomienda, encomendero castellano, este protege, instruye y evangeliza al indio a cambio de trabajo y de un tributo.

    El Rey al enterarse, reúne a una Junta de juristas, les pide que lo pongan por escrito, esto se hará en las leyes de Burgos de 1512-1513, su nombre real es, Ordenes reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios. En estas se viene a decir:

  • Los justos títulos y las bulas siguen siendo validos.

  • Los indios son hombres libres, peor incapaces de regirse por si mismos.

  • Es lícito someterlos, pero teniendo en cuenta la condición de hombres libres.

    • Se establece todo, comer, trabajar e incluso que no se les puede llamar perros. Además en las leyes de Burgos se establece el requerimiento, esto viene a explicar a los indios de que tienen mucha suerte de ser súbditos del Rey, de estar sometidos al Monarca.

    Como se puede imponer por la fuerza la religión y el trabajo. No son infieles porque no conocían la religión cristiana. Lo primero que tiene que hacer un castellano al llegar a América, es leer un documento al primer indio que vea.

    La polémica se vuelve a abrir con la conquista de Nueva España y la conquista del Perú. Dos posicionamientos doctrínales, desde aquellos que consideran a los indios como animales y los que opinan que es el hombre en estado de naturaleza, de la primera opinión era Sepúlveda.

    El Papa Paulo III obligado a dar una bula “suminis deis”, en la que dice que todos los hombres son creados por Dios a su imagen y semejanza, que tienen la capacidad de amar…, por lo tanto no se puede imponer por la fuerza algo basado en el amor. A continuación se da un texto jurídico, la Leyes Nuevas de 1542, que establecen cual es la constitución política del Nuevo Mundo, dedicada a las Instituciones, a la condición de los Indios. Se dan bulas en el territorio pero no en las personas. Se produce el enfrentamiento con Juan Gines de Sepúlveda que defiende la imposición por la fuerza.

    La constitución para el Nuevo Mundo cuando llega a Nueva España, su virrey dice que si se lleva a cabo los encomenderos se van a levantar, así que por lo tanto vamos a introducirlo poco a poco. En Perú se produjeron revueltas. La encomienda se convirtió en hereditaria y eso que los reyes nunca quisieron que el régimen señorial tuviera ese carácter.

    Las Leyes Nuevas enunciaban una regulación restrictiva de las encomiendas:

  • No se podía establecer nuevas encomiendas.

  • Dejaban de ser hereditarias.

    • Si esto se llevaba a cabo la encomienda desaparecería o se producirían revueltas como las del Perú. Se da marcha atrás y la encomienda continua.

    El Rey esta cansado de las noticias que llegan de América y vuelve a reunir a la Junta de juristas con Gregorio López. A la muerte de Bartolomé de las Casas la polémica con los indios decae, la conquista avanza y se continua con la nueva ley.

    reinterpretación de las bulas pontificias en 1579, Francisco de Vitoria en la Universidad de Salamanca, habla de le legitimidad de los justos títulos en su “relequio de Indias”, dice que estos justos títulos no sirve, el único titulo que sirve es el “ius comunicationis”, basado este en la sociabilidad del hombre, y en base a esto los castellanos pueden estar en Indias y establecer relaciones con los Indios, Derecho de comunicaciones, si se le impide este Derecho entonces puede hacer la guerra justa. Francisco de Vitoria considerado el padre del Derecho internacional. Cano siguió su estela.

    Que nos dice la doctrina de la condición jurídica de los indios, tres categorías:

  • Miserable, persona que no puede valerse socialmente por si misma y necesitaba de una protección social.

  • Rústicos, rudo, ignorante, grosero, inculto.

  • Menor, esta persona menor esta inhabilitada por una falta de capacidad y necesita tutela.

    • Los indios son libres pero no capaces y por ello necesitan la tutela de un castellano. Hay una importante lucha por encontrar el Derecho justo, por la justicia. Se reconoce la libertad del indio pero no su capacidad. La encomienda se mantuvo hasta el siglo XVIII.

  • REGULACION DEL DERECHO INDIANO

    • Que es, es ese Derecho que se crea para establecer un régimen jurídico especial para las Indias. Derecho indiano igual a Leyes de Indias. No solo el derecho para las Indias sino también el que estuvo vigente en las Indias. Aquí entran, el Derecho castellano, la costumbre indígena, cualquier otra fuente. Por Derecho castellano debemos entender que es: el Derecho de Castilla y también el Derecho que es creado por las autoridades castellanos en Indias, este es el Derecho criollo.

  • CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO

  • Compuesto de extractos diferentes, Derecho castellano, Derecho de Indias, costumbre.

  • Derecho dinámico, conocemos su historia, su identidad, su inicio, su desarrollo, su extinción. Etapas:

  • Inicio y primera revisión desde la conquista en 1492 hasta Montesinos en 1511.

  • Capitulaciones de Santa Fe.

  • Regulación de la casa de contratación de Sevilla.

  • Del 1511 hasta el 1566, entre el sermón y la muerte del fraile Montesinos.

  • En 1680 consolidación del Derecho indiano, año este de la recopilación de las leyes de Indias.

  • En el siglo XVIII, reformismo Borbónico.

  • Crisis del Derecho indiano en el siglo XIX.

  • Derecho que responde a la improvisación, la realidad indiana no es igual a la castellana, el Derecho castellano no sirve para esa problemática, hay que dar nuevas soluciones.

  • Es un Derecho casuístico, resuelve la problemática al tiempo que se va planteando. Solventar el problema concreto por al amplitud del territorio, por la multitud de problemas y la diversidad de situaciones.

  • El particularismo, el Derecho provincial es el más importante, no hay Derecho general para todos los indios. Cuando se da un Derecho se repite a los demás lugares. Esto ocurre por la gran extensión del terreno y su diversidad entre el.

  • Es un Derecho muy abundante, crea un grave problema de conocimiento, se plantea así la necesidad de recoger ese Derecho, surgiendo así los celularios, la copulata, ambos donde se recogen normas dadas.

    • El Monarca esta preocupado por la realidad indiana, ya que este es el mayor problema desconocer la realidad indiana. Envía entonces al Consejo a Juan de Ovaldo.

    Se inicia entonces el proceso recopilador, culminando en 1680, se promulga la recopilación de Indias que es un trabajo de Pinedo.

  • Es un Derecho legalista, porque la ley es la fuente mas importante del Derecho indiano. Casi nulas las leyes del Rey y las Cortes, escasísimas las pragmáticas, se hará a través de las disposiciones de Gobierno, esta será la vía mas generalizada para crear Derecho, con ellas crece el Derecho.

  • Plantearnos el orden de prelación de fuentes, es el orden castellano. Primeramente cualquier norma dada en Castilla automáticamente también entraba en vigor en Indias. En una segunda etapa, como primer orden será el Derecho de Indias y como supletorio el Derecho castellano.

    • Cambia en 1614 con el reinado de Felipe III, establece que para que una ley dada en Castilla entre en vigor también en Indias, necesita que sea aprobada primeramente y necesariamente por el Consejo de Indias.

    Se utiliza en Indias muchísimo el “obedézcase pero no se cumpla”, fue tan eficaz que en 1528 Carlos V dijo que solo se podia aplicar esta formula cuando se viera que la aplicación de una norma dada a Indias provocara escándalo o daño irreparable.

    En el ordenamiento no aparece la costumbre pero esta si se aplico, fue una fuente muy importante del Derecho indiano, aquí el conocimiento teórico dista mucho del practico.

    Sobre la vigencia de la costumbre indígena, en 1555 Carlos V remitió que las leyes y costumbres de la Población indígena pudieran ser aplicadas en Indias, siempre que no fueran en contra del cristianismo y de las leyes de Indias.

    Se llega a decir que la costumbre esta por delante incluso, del Derecho castellano en el orden de prelación de fuentes, aplicándose la costumbre por delante del Derecho castellano. El legislador para resolver los problemas acude al Derecho castellano y si no encuentra solución acude a la costumbre indígena.

  • El Derecho común tuvo gran importancia, entro por tres vías:

  • Oficial, las Partidas.

  • Académica, por las universidades que se crean allí.

  • Por la vía de la practica, la praxis judicial.

    • Se puede decir que el Derecho Común informo al Derecho indiano de las categorías y forma de interpretar el Derecho.

  • LITERATURA JURIDICA

    • La doctrina actúa como depositaria del Derecho, nace dentro del Mos Italicus. Autores:

    • Juan Matienzo, gobernador del Perú, 1567.

    • Juan Solórzano Pereira, política indiana.

    • Gaspar de Escalona, jurista peruano.

    SEGUNDO CUATRIMESTRE

    INDICE

    Segundo cuatrimestre

    CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÓN

    Lección 13.- Revolución burguesa y derecho. Fundamentos de la nueva sociedad: individuo, propiedad y mercado. Los principios del Estado liberal.

    Lección 14.- El nuevo orden jurídico: la primacía de la ley. La codificación, fenómeno europeo.

    Lección 15.- La evolución de la ciencia jurídica. Principales corrientes.

    Lección 16.- La historia constitucional española. Derechos y libertades. Iglesia y Estado.

    Lección 17.- Monarquía, República y Dictadura. La estructura territorial de España: foralismo y nacionalismos.

    Lección 18.- Cortes y régimen parlamentario. Gobierno y Ministerios. La administración de justicia.

    Lección 19.- Etapas y problemas de la codificación en España. La codificación mercantil. La codificación penal. La codificación procesal.

    Lección 20.- La codificación civil. Los derechos forales.

    Lección 21.- Los sectores del ordenamiento no codificados.

    Lección 22.- España en la Comunidad Europea.

    LECCION 13

    1. REVOLUCION BURGUESA Y DERECHO

    Marco político, económico y social en el que se desarrolla la evolución del Derecho.

    La expresión Revolución Burguesa hace referencia a un determinado modelo historiográfico para la interpretación de toda la serie de cambios que se producen entre finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, principalmente en la Europa continental, cambio que se produce en el conocido como antiguo régimen.

    Este modelo historiográfico se acuño en la década de 1970 por influencia de historia marxista, se unieron a este modelo también historiadores no marxistas.

    Este modelo se basa en dos postulados:

  • En esta etapa, finales del siglo XVIII principios siglo XIX, se produjo una revolución, un proceso de transformación radical en todos los ámbitos de la sociedad. En el ámbito político consistió en el fin del modelo del antiguo régimen y de la monarquía absolutista, hacia un modelo de Estado liberal. En el ámbito económico significó la implantación del capitalismo, de una economía capitalista. En el ámbito social significo el fin de la sociedad estamental y el avance hacia una sociedad clasista. En el ámbito jurídico significo la implantación de un nuevo orden jurídico, basado en el principio de la igualdad y la primacía de la ley, un modelo por lo tanto igualitario y legalista. Nuevo orden que se expresa en los nuevos textos jurídicos básicos que serán las constituciones y los códigos.

  • Hace de la burguesía el motor del cambio. La burguesía será la clase impulsora de todos esos cambios en función de sus propios intereses. La burguesía será principalmente la clase beneficiada por ese cambio.

    • Este modelo basado en estos postulados, no esta construido en abstracto sino que esta construido sobre las experiencias concretas y principalmente por la experiencia de la historia francesa, por la Revolución Francesa de 1789. Estos cambios no se produjeran igual, ni con la misma intensidad, ni la misma cronología en otros países donde también se produjo esta revolución, por lo cual la historia habla de diferentes modelos de revolución burguesa, distintas propuestas interpretativas, diferentes modelos historiográficos acordes con cada país.

    El modelo de revolución francesa, en general, es el que se ha mantenido por los historiadores españoles para explicar nuestro transito desde el antiguo régimen hacia el mundo contemporáneo. Modelo que atribuye el fundamento de todos esos modelos ideológicos a diferentes corrientes, como a la corriente del ius naturalismo racionalista que ayuda a la eliminación de las diferencias sociales, a la confirmación de la sociedad igualitaria, proporciono también el fundamento de nuevo modelo de organización política. Así como a la corriente del liberalismo, la doctrina del Estado, que ayudo a precisar los objetivos y la forma de organización de la nueva forma y estructura política, el Estado liberal.

    La corriente del liberalismo económico, proporcionó la doctrina para le desarrollo del capitalismo.

    Este modelo sirvió a los historiadores del Derecho como Francisco Tomas y Valiente y Bartolomé Clavero, para explicar el transito del Antiguo Régimen al mundo contemporáneo. Se destaco el protagonismo e importancia del Derecho en todos esos cambios, que para estos historiadores les permitía mantener la idea de la existencia en España de una revolución burguesa, semejante o en la misma línea, a la revolución francesa, a pesar de las enormes diferencias que separan a ambas experiencias históricas, y a pesar de dos diferencias principales que llevaron a muchos historiadores a rechazar la idea de revolución burguesa en España:

  • Debilidad inicial de la burguesía española.

  • Los cambios se hicieron sin especial sufrimiento de las clases sociales dominantes. Permitió que los que se mantuvieron en el poder durante el antiguo régimen, siguieran manteniéndolo, ya que no fueron despojados de sus propiedades, incluso hubo casos en los que se reforzó su posición con la revolución burguesa.

    • Para estos dos historiadores, Tomas y Valiente y Clavero, lo principal para defender la existencia de una revolución burguesa, fue el cambio del Derecho, del marco jurídico. La revolución burguesa en España se hizo con el cambio del Derecho como motor principal, como impulsor del resto de trasformaciones. Fue una revolución a golpe de leyes, primero se cambiaron las leyes, y como consecuencia fue posible el cambio en el resto de los órdenes. Para conseguir este cambio la burguesa utilizo la táctica de acceder al poder por distintas vías; por ejemplo cuando existieron coyunturas políticas favorables como la guerra de independencia o incluso golpes militares; para acceder al poder e impulsar todos esos cambios desde allí.

    Fue un proceso discontinuo con saltos, avances, retrocesos, desde 1808 que comenzó y hasta 1843, se culmina con el sexenio liberal 1868-1874, peor con la restauración de 1875, la burguesía se convierte en la clase hegemónica en el poder y se convierte en conservadora, nada revolucionaria. Conservadora porque se vuelca en mantener los cambios ya producidos y su dominio.

    2. FUNDAMENTOS DE LA NUEVA SOCIEDAD. INDIVIDUO, PROPIEDAD Y MERCADO.

    2.1 INDIVIDUO

    El individuo, que etimológicamente significa lo indivisible, se va a convertir en el protagonista de la nueva sociedad liberal burguesa. El estado liberal y el nuevo orden jurídico se configuran sobre un marco social compuesto sobre individuos, concebido como conjunto de individuos, frente al protagonismo de las colectividades, de las corporaciones características del antiguo régimen. Se va a considerar ahora al individuo como titula de los derechos y obligaciones que le corresponden como individuo y como ser humano, y no como miembro de un determinado estamento o con un determinado status. Por lo tanto en el mundo contemporáneo, los derechos y obligaciones se van a predicar como individuales y no como base de un grupo, estamento, corporación o institución, donde los miembros de dichos grupos no tenían los mismos derechos y obligaciones.

    Esta noción de individuo como sujeto de derecho, como protagonista de la sociedad liberal, del modelo político liberal; doctrinalmente tuvo un largo proceso de formación. Sus raíces las encontramos en la Baja Edad Media con la aportación de la segunda escolástica española. Tuvo un momento culminante en la corriente de pensamientos que condujo al ius naturalismo protestante con sus diferentes ramas como la germánica, Brokio, Pudelhof, Dor; la rama inglesa con Hobbes y Locke; y la rama francesa que culmina con la ilustración francesa y Rosseau.

    Los rasgos característicos del ius naturalismo racionalista fueron:

  • La exaltación del individuo aislado del ser humano y de sus derechos naturales. Individuo del que se predican como cualidades propias una serie de derechos naturales que le corresponden por razón de naturaleza, por ello se predican como derechos universales de todo ser humano, anteriores a cualquier condición histórica, y que se deducen por un hipotético estado de naturaleza.

  • Aspiración a construir un orden jurídico nuevo, sobre los derechos fundamentales del ser humano. Un orden jurídico con una cualidad determinada su carácter sistemático, sin contradicciones, donde todos sus elementos deriven de unas mismas reglas y donde todos sus elementos pueden reconducirse hacia esos principios.

  • La aspiración a construir un nuevo orden político sobre esos presupuestos.

    • En el protagonismo del individuo en el nuevo orden es importante la construcción del concepto de Derecho subjetivo como ámbito de la voluntad individual, del ejercicio de la libertad originaria del individuo. Entendiendo ese Derecho subjetivo como poder o capacidad de disposición sobre las cosas para producir consecuencias jurídicas a partir de la voluntad propia.

    Del principio de individuo se deriva otro principio que será el de igualdad. La sociedad liberal se va a caracterizar por la suma de individuos iguales. El principio de igualdad fue reconocido en los primeros documentos liberales de los Estados liberales, aparecía como presupuesto originario o como uno de los Derechos naturales del individuo.

    En el primero de esos documentos, “Declaración de Derecho de Virginia”, 12 de Junio de 1776, se partía de que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres, mas tarde en la “Declaración de Independencia de los EEUU”, 4 de Julio de 1776, la igualdad aparecía como el primero de los Derechos naturales de la persona. En la Europa continental el primero de los documentos fue francés, la “Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano”, 26 de Agosto de 1789, en esta declaración se establecía como primer articulo “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común”. Las primeras medidas revolucionarias estuvieron acordes con este principio, así en la constitución francesa de 1791, la igualdad apareció también como primero de los Derechos.

    En España no tuvimos declaraciones de este tipo, así que nuestra historia contemporánea se desarrolla en un marco de desigualdades de Derecho y de hecho. Desigualdades que se mantuvieron en el ámbito del Derecho como desigualdades jurídicas, hasta hace poco, y en el ámbito de hecho que se mantienen en la actualidad.

    En España la aparición del principio de igualdad en un texto constitucional no sucedida hasta el siglo XX. Nuestra primera constitución, la Constitución de Cádiz, 19 de Marzo de 1812, carecía de ese principio. Es más dicha constitución, partía de la aceptación expresa de la desigualdad e incluso la consagraba, como por ejemplo en la privación de libertad a una parte importante de la población, manteniendo la esclavitud. Así como manteniendo fuera de la condición de español a gitanos, indios o los no cristianos.

    El primer proyecto donde se recoja el principio de igualdad será el proyecto de constitución hecho por la I Republica en 1873, proyecto que se quedo en eso ya que no tuvo vigencia. Dicha constitución en su I Titulo declaraba a la Republica como la protectora de los Derechos naturales de la persona. Pero el primer momento donde se recoge dicho principio realmente y con plena vigencia es en la Constitución de la II Republica de 1931, la cual en el articulo 2 dice “todos los españoles son iguales ante la ley”.

    Actualmente dicho principio esta recogido en el articulo 14 de la Constitución de 1978, “los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

    Sin un marco constitucional de referencia no se configuro una sociedad liberal como una sociedad formada por un conjunto de individuos libres e iguales. Por el contrario se fue desarrollando de forma muy lenta, siempre desde arriba, con medidas legislativas que fueron eliminando las desigualdades existentes. Fueron eliminándose diferencias a la hora de ingresar en organismo, en regimenes laborales,…

    En los siglos XX y XXI, se siguen manteniendo importan tres desigualdades de Derecho entre españoles, dos importantes:

  • Relativa a la esclavitud en el territorio español, en concreto en las colonias, donde lo era una importante parte de la población, los esclavos no eran considerados personas. No se eliminaron hasta el 1886.

  • La mujer. La mujer no estaba considerada como individuo libre e igual. En España no se consiguió hasta 1975 con la reforma del código civil del mismo año.

    • La mujer casada estaba sometida a un status específico, el donatio familiar que significaba la total sumisión de la mujer a las decisiones del marido, modelo de matrimonio y familia.

    En 1804 lo estableció el código civil francés, protección del marido hacia la mujer y obediencia de la mujer al marido. Se distinguía entre la titularidad del Derecho y la capacidad de obrar. Se reconocía a la mujer como sujeto de Derecho pero sin la capacidad de obrar, la cual estaba sometida al permiso del marido.

    A lo largo del siglo XX, el ámbito propio de la mujer era el ámbito domestico. El Estado liberal contemplo el mundo como un mundo de hombres, pensado para hombres, en la “Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano”, la palabra “hombre”, lo refleja claramente; la sociedad burguesa contemporánea fue masculina. La mujer quedaba reducida al ámbito domestico, a la parroquia y a las visitas de amigos y familiares, a esto era a lo que se veía reducida su vida.

    Durante mucho tiempo se le negó el acceso a los estudios, en concreto en España hasta el principio del siglo XX, 1910, la mujer no fue admitida en la universidad con carácter general, antes alguna universidad había admitido alguna mujer, pero por lo general para ello debían tener una licencia especial.

    En el ámbito político, también quedaron excluidas, no eran consideradas ciudadanas. Eran esposas, hijas o madres de ciudadanos, pero no ciudadanas. No tenían tampoco Derecho a sufragio, cosa que alcanzaron en 1931, en España y en 1948, en Francia.

    Hoy las dificultades jurídicas han desaparecido, pero todavía existen diferencias de hecho. Siendo necesarias políticas para promover esa igualdad.

    2.2 PROPIEDAD

    Desde un principio la idea de individuo aparece vinculada a la idea de propiedad, Derecho a la propiedad, que se considera necesario para la conservación del individuo y que se estima derivada de la primera ley de la naturaleza del individuo, que impone su conservación, la búsqueda de su bienestar. La propiedad se considera imprescindible para conservar al individuo. Desde el principio la propiedad es la piedra angular, el fundamento del sistema liberal, como defendió el jurista francés y uno de los autores del código civil napoleónico, Jean-Étienne-Marie Portalis.

    En la sociedad liberal burguesa se tenía a la propiedad como una propiedad plena, libre e individual. Rasgos que aparecían como contrarios a los que caracterizaban el principio de propiedad del antiguo régimen, donde era una propiedad dividida, no plena, donde se reconocían varios titulares sobre una misma cosa, lo que obligaba a los juristas a reconocer diferentes tipos de dominios sobre un mismo bien, como el caso de la tierra. El señor era dueño directo de la tierra y poseía su dominio útil pero al que le correspondía su explotación era al campesino, por consiguiente la propiedad se encontraba dividida e inmovilizada, no libre, porque los titulares no podían hacer un uso pleno de la propiedad, régimen que tenia que mantenerse para trasmitirla íntegramente a sus sucesores; también como una propiedad mayoritariamente colectiva ya que sus titulares solían ser grupos, instituciones o corporaciones y de esa manera no era una propiedad individual.

    En Francia el Código Civil de 1804, estableció la base del ordenamiento jurídico burgués, consagrando también el nuevo modelo de propiedad, plena, libre e individual, conforme a las exigencias de la burguesía. En España no fue hasta 1889, muy tardía, por lo tanto privo a los españoles de un marco jurídico general que regulase la propiedad, de manera que el proceso del cambio fue un proceso lento y sectorial, que avanzo progresivamente hacia una propiedad libre, plena e individual, al hilo del proceso de transformación de la propiedad, a través de una serie de medidas legislativas que llevaron a cabo el proceso. Fue por lo tanto a golpe de leyes.

    La tierra en el antiguo régimen era la base de al economía, en los principios de la edad contemporánea en España también era la principal fuente de riqueza. Serie de medidas que apuntaron a tres frentes:

    1- Abolición del régimen señorial.

    Fue una medida dirigida a eliminar la division de la propiedad, a eliminar la existencia de varios titulares sobre una tierra, encaminada a conseguri una propiedad individual.

    Fue una medida impuesta por condicionamientos políticos, se presentaba como exigencia del poder político estatal. Imperativo del nuevo modelo de propiedad, hacia una propiedad plena e imperativo del nuevo poder político hacia un monopolio del poder político estatal.

    El Decreto de las Cortes de Cádiz de 6 de Agosto de 1811, supuso beneficios para los señores, a pesar de que los despojo de sus Derechos jurisdiccionales, les consolido como dueños plenos y sin tener que disputarse la tierra con los campesinos. Con dicho decreto los campesinos fueron los más perjudicados ya que perdieron los Derechos sobre la tierra y al perderlos se convirtieron en jornaleros, en trabajadores por cuenta ajena.

    2- Desvinculación de los mayorazgos.

    Su objetivo era avanzar hacia una propiedad libre, en contra de al inmovilización, se planteo la eliminación de uno de los obstáculos que impedía la circulación de los bienes.

    Afectaba a las propiedades de los nobles del antiguo régimen, la obligación que tenían los titulares del patrimonio de mantener el mayorazgo, la indisolubilidad de la propiedad, medida conservadora surgida en Castilla pero que se extendió. Hizo surgir críticas por la inmovilización que surgía en el mercado, que suponía una traba en activación de la economía.

    Lo que permitió eliminar sin más esa institución, el mayorazgo, fue la ley de 11 de Octubre de 1820. La cual también fue una medida favorable a al clase señorial, ya que no supuso el despojo de sus bienes, sino que les levanto una prohibición secular, que les permitió negociar con las tierras, pedir prestamos poniendo como garantía la tierra, aval. Los nobles se beneficiaron ya que se convirtieron en propietarios burgueses. No hubo consecuencias en la redistribución de la tierra ya que no cambio el titular, no hubo demasiadas ventas, ya que tenían una restricción en la disponibilidad de los bienes que afectaba a la mitad del total, y las ventas que hubo incluso incrementaron el patrimonio.

    3- Desamortización.

    Medida encaminada a conseguir una propiedad libre e individual. Su objetivo fue la nacionalización de las propiedades, de las llamadas propiedades en manos muertas que poseían determinadas instituciones como Iglesia, los municipios y alguna institución como las universidades.

    Manos muertas: propiedades inmovilizadas porque el titular no es individual, sino de los miembros, y también como medida defensiva, conservadora, se obliga a trasmitir la propiedad a sus sucesores en su integridad, sin disponer sobre ella. No eran propiedades individuales sino de la institución.

    La desamortización tenia como objetivo la nacionalización de las propiedades y su restitución al tráfico jurídico, por la vía de la venta, venta por publica subasta. La desamortización fue un fenómeno mas complejo, tuvo mayores consecuencias, cambio de titularidad, se expropiaron a unos y se vendieron a otros que eran individuales. Fenómeno al que le acompañaban un mayor número de objetivos adicionales, se esperaba conseguir otros fines en casos sociales. Se planteo una tímida política de redistribución de la propiedad, facilitar también el acceso de los campesinos a la tierra, tímida reforma agraria. Durante el reinado de Carlos III, empezó en el año 1836 el fenómeno de la desamortización de las tierras baldías de los municipios, para el trabajo de los campesinos. Tuvo poca repercusión y se abandonaron por otros objetivos.

    El objetivo financiero de la desamortización fue el de obtener recurso públicos. Se pretendió disminuir así el déficit presupuestario obteniendo dinero de la desamortización para pagar la deuda pública. Fenómeno que comenzó a finales del siglo XVIII con Godoy y continuo con Mendizábal y Madoz. Tuvo éxito, el endeudamiento fue reducido de forma considerable. Se permitió el pago de todos los bienes desamortizados no solo con dinero, sino también con títulos de la deuda. Para los compradores supuso una medida beneficiosa, ya que por esos títulos de la deuda publica se pagaron muy bien, y antes cuando se les eran devueltos, eran devueltos tal cual, sin interese. También otro de los objetivos financieros fue la obtención de dinero para pagar los gastos bélicos, principalmente en dos momentos, el primero en el periodo de las Cortes de Cádiz, 1812; y un segundo, con la desamortización de Mendizábal, coincidiendo con al I Guerra Carlista, el objetivo expreso fue sacar dinero para mantener el ejercito isabelino.

    Los objetivos políticos de la desamortización fueron, por un lado conseguir adhesiones para el régimen liberal. El objetivo de comprar la adhesión política estuvo presente en las desamortizaciones de Mendizábal y Madoz, también se mantuvieron alguna de las medidas desamortizadoras del Trienio Liberal. Se trataba de crear un amplio grupo de propietarios que unieran el mantenimiento de su fortuna y propiedades a la necesidad de la conservación del Régimen Liberal.

    Por otro lado con el afianzamiento del régimen liberal se pretendió golpear a los enemigos de dicho régimen, como por ejemplo la Iglesia, muy poco partidaria del régimen, presente también en la desamortización de Mendizábal, y que en un primer momento se había manifestado en una postura de involución y se había colocado al lado del bando carlista, al lado del bando mas próximo al régimen absolutista. También se apunto contra los bienes de los afrancesados, los traidores, que fuero despojados de sus bienes.

    2.3 MERCADO

    El mercado fue el que señalo el nuevo escenario de la economía de la sociedad burguesa, escenario regido por la llamada teoría económica liberal que fue la base doctrinal de la economía capitalista. Sus primeros exponentes surgieron en la segunda mitad del siglo XVIII y fueron los fisiócratas, se desarrollo en Francia. Los fisiócratas defendían la existencia de un orden natural de la economía, leyes naturales que regían el funcionamiento de la economía y organizaban el mundo económico, sin intervenir en ellas y criticando cualquier intervencionismo en la economía por parte del poder. El avance definitivo en la formula de la economía liberal fue por parte del escocés Adam Smith, en 1776 con su obra “Investigaciones sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las Naciones”, obra en la que defendía el abstencionismo publico en materia económica, el cual era el motor de la economía y motor de su progreso, su libre funcionamiento.

    Se imponía la necesidad de eliminar todas las trabas que pudieran dificultar la libre circulación de los bienes.

    La ley de la oferta y de la demanda, en España no fue un proceso culminante, también se hizo gradualmente. No hubo en España una política económica expresa sino que se fueron eliminando obstáculos a golpe de leyes, sin ninguna medida general, fueron medidas parciales, sectoriales, insuficientes e incompletas. Por ejemplo eliminando los gremios, la fijación de precios por parte del poder politico, suprimiendo las aduanas interiores, decretando la libertad de arrendamientos y explotaciones, permitiendo a los nuevos dueños de la desamortización que utilizaran las tierras para los fines y el uso mas conveniente para ellos, esta ultima medida supuso la deforestación, ya que los dueños sacaban mas beneficio explotando la madera que cultivando al tierra. Medidas que se desarrollaron entre los años 1813 y 1839, entre todas fue una medida muy importante la abdicación de la mesta, organismo a través del que se canalizaba la explotación ganadera. A lo largo del siglo XIX siguió habiendo mediadas parciales. Otro momento culminante fue el Bienio progresista entre los años 1854-1856, donde se tomaron mas medidas de liberalización de mercado.

    3. LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO LIBERAL

    Razones de los cambios:

    3.1 EN LA LEGITIMACION DEL PODER

    Cambios consecuencia de los distintas formas de concebir el mundo y la posición del ser humano.

    En la antropología del Antiguo Régimen, la cultura dominante se basa en dos principios: por un lado, defendía la desigualdad natural de las personas, los hombres nacían por naturaleza distintos unos de otros. Por otro lado defendía el carácter natural de las relaciones de subordinación y sumisión, el orden social reflejaba la naturaleza divina impuesta por Dios, Dios había puesto a unas personas para gobernar y a otras para ser gobernadas. De acuerdo a este planteamiento se desarrollaron todas las teorías, desde San Isidoro de Sevilla, en la época visigoda, hasta el fin del Antiguo Régimen, teorías que defendían el fundamento divino de los reyes, teoría que se refleja en los textos de la época como en las Partidas,… En definitiva en ese modelo del Antiguo Régimen el poder real, tenía una legitimación divina.

    Por el contrario la antropología que esta detrás del modelo del Estado Libera, del mundo moderno, defendía la igualdad entre los hombres, principio que servia como base al modelo de estado liberal. El poder político en dicho estado surge por acuerdo de voluntades entre los individuos libres y el poder, modelo artificial del poder.

    3.2 EN LA TITULARIDAD DEL PODER POLITICO

    En el Antiguo Régimen el poder político estaba fragmentado, diversificado, diversidad el poder político cuya cúspide y desde donde se ejercía el poder supremo, era la monarquía. El concepto de soberanía del Antiguo Régimen era un concepto relativo para expresar las diferencias cuantitativas entre el rey y a los que también se les reconocía el poder como los señores,…, esa diferencia se concentraba en la atribución al monarca de facultades que solo le correspondían a él y que no podían ejercer otras instituciones, eran las regalías, poderes tales como:

      • Poder legislativo: dar leyes a todos en general y a cada uno en particular. Dar esas leyes sin el consentimiento de nadie. Poder de privilegiar. Bajo este poder de crear y derogar la ley también estará el de interpretarla y corregirla.

      • Atribución al rey de la mayoría de justicia, no delegable. Conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados. Ser él, el monarca la última instancia.

      • Otra posibilidad de intervenir en los otros ámbitos jurisdiccionales tales como la justicia de la iglesia, la justicia de los señores, la justicia de los municipios. Enviando visitadores regios para comprobar su buen funcionamiento.

      • Declarar la guerra y hacer la paz.

      • Instituir y destituir los oficiales más importantes.

      • Grabar o eximir a los súbditos de cargas o subsidios, (cobrar impuestos o conceder gracias o mercedes de no pagarlos).

      • Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.

      • Acuñar moneda.

      • Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.

      • Hacer jurar fidelidad.

    Por el contrario en el Estado Liberal, la titularidad el poder político se atribuía al conjunto de individuos, pueblo o nación, que ejercerán ese poder político por medio de representación, poniéndolo en manos del Estado; se les atribuirá el monopolio del poder político. Poder político que al contrario que en el Antiguo Régimen se encuentra fragmentado, estará ahora en el Estado Liberal con exclusividad del poder. En el estado liberal el concepto de soberanía es un concepto abstracto que define la única instancia del poder.

    3.3 EN LOS OBJETIVOS DEL PODER POLITICO

    Manteniendo el orden social existente, orden que se consideraba fruto del orden natural emanado de Dios, la finalidad del poder político era mantener este orden, el poder político se concebía como poder de armonización de las diferencias, poder que permitía mantener la paz y dar más tranquilidad al orden.

    Mientras que en Estado liberal el objetivo del poder político se enunciara como la protección de los Derechos y las libertades naturales que al mismo tiempo se consideran como limites a la acción del Estado, marcando un ámbito entre las relaciones del individuo y el Estado.

    3.4 EN LA FORMA DE ORGANIZAR EL EJERCICIO DEL PODER POLITICO

    En el Antiguo Régimen la forma de organizar el ejercicio del poder político se hará de acuerdo con la estructura mejor adaptada a las finalidades. El poder político se organiza de acuerdo con unas formulas de concentración de funciones en unas mismas autoridades, se organizan también de acuerdo con la articulación de esa cúspide del poder político, la monarquía, como un poder absoluto, poder no sometido a limites, no sometido al cumplimiento de su propio Derecho. Un absolutismo que aparecía como necesario para cumplir la función de mantener ese orden social, esa diferencia entre grupos.

    Frente a esta concepción el Estado liberal se va ha organizar en función del principio de división de poderes, teoría que se enuncia deliberadamente como un plan para garantizar el fin del Estado, garantizar esos Derechos y libertades y para delimitar el poder político.

    Este principio de división de poderes tuvo un proceso doctrinal largo, desde el siglo XVII y acabo con Montesquieu en la segunda mitad del siglo XVIII con “el espíritu de las leyes”, exactamente en el año 1748 siendo dicho trabajo una de las banderas de la Revolución francesa. Teniendo Montesquieu dos postulados principales:

  • Cada función del Estado debe atribuirse a un titular distinto.

  • Establecer entre los tres poderes un sistema de vínculos recíprocos, de tal forma que se limite el despotismo. Limitándose un poder a otro. El propio poder se frena a si mismo. Este principio no se entendió de igual forma en todos los países, siendo el modelo de vinculación entre los tres poderes distintitos. Destacando dos:

  • Francia, suponía la primacía del poder legislativo, la sumisión a la ley del poder ejecutivo, el principio de legalidad e independencia del poder judicial, los jueces tienen como único objetivo aplicar la ley. La supremacía legislativa interpretada dentro del contexto histórico: la revolución francesa se planteó como lucha contra el rey, contra su despotismo, contra las autoridades y contra las arbitrariedades de estos, y como lucha contra el despotismo de los jueces y sus arbitrariedades, contra el exceso de libertad de actuación que tenían los jueces a la hora de dictar sentencias. Esta fue la bandera de la revolución, el sometimiento del rey, de las autoridades y de los jueces a la ley.

  • EEUU, aquí el principio de división de poderes se formo en el contexto histórico de hostilidad contra el Parlamento. Este equilibrio de poderes da primacía al poder judicial. Pone las garantías de Estado en manos de los jueces.

    • También aparecieron matizaciones a estos fundamentos, surgiendo soluciones intermedias para armonizar el Antiguo Régimen y el nuevo modelo de Estado libera, manteniéndose así principios de ambos sistemas. Es el caso de España en la que el cambio fue poco a poco y con muchos lastres del Antiguo Régimen.

    El poder ejecutivo emanado del rey acaba asumiendo tareas del legislativo y atribuciones de arbitraje sobre toda la vida política del país. Nace entonces un nuevo modelo, el modelo de constitución, para ponerle freno.

    El Estado liberal se suele denominar también constitucional porque se reconoce la existencia de una norma con valor de ley fundamental obligatoria para le conjunto de autoridades que componen el Estado. Esa norma con valor supremo es la constitución. Hubo varios conceptos de constitución pero los importantes en nuestra historia, la historia española, fueron:

    a) CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO.

    Es el concepto propio del liberalismo revolucionario de primera hora y como tal se formulo como concepto de ruptura con la situación anterior. De acuerdo con este concepto se considera la constitución una ley nueva, fruto del poder constituyente, entendido este como poder originario de los individuos de decidir sobre la forma y modo de la organización política. Este concepto doctrinalmente esta influido por las corrientes de pensamiento que conducen al ius naturalismo racionalista; influencia doctrinal del a que se derivan una serie de requisitos que se imponen a al constitución. Entre estos requisitos se encuentra el hecho de que la constitución se concibe como un texto escrito y elaborado a partir de la razón, un texto con valor normativo (que se puede exigir en juicio), se configura como un texto rígido (no se puede reformar la constitución por vía ordinaria), es un modelo que impone la protección de los derechos fundamentales y son textos bastantes fieles al principio de separación de poderes.

    Este modelo de constitución es el que se reflejo en la “declaración de derechos del hombre y el ciudadano” en Francia en 1789, y el principio de separación de poderes se reflejo también en la Constitución Americana, las constituciones españolas mas fieles a esta idea de ruptura fueron las de 1812, 1869 y 1931. En esta línea también esta la Constitución de 1978.

    b) CONCEPTO HISTORICO.

    Como reacción contra el modelo revolucionario de constitución, a finales del siglo XVIII se enuncio en Inglaterra el llamado concepto histórico. La constitución se considera fruto de la historia, no de un proceso constituyente y no expresada en un texto escrito sino expresada en un conjunto de normas, reglas, usos, costumbres,… que forman la constitución histórica de cada país formada de manera acumulativa.

    Este concepto de constitución entre nosotros se defendió a principios del siglo XIX, cuando en Cádiz se discutía sobre la forma política del Estado español; lo defendió Melchor de Jovellanos y se convirtió en el concepto defendido por el liberalismo conservador a lo largo del siglo XIX, también lo defendió la escuela histórica y es el concepto que inspiro los nacionalismos periféricos del siglo XX.

    c) CONCEPTO PROPIO DE LIBERALISMO DOCTRINARIO.

    El concepto de Constitución moderna apareció como una versión que intento compaginar los dos modelos anteriores, el revolucionario y el histórico. Se formulo por primera vez en la década de 1830, en la monarquía de Luís Felipe de Orleáns que significo una vuelta al Antiguo Régimen en muchos aspectos. Se atribuye la soberanía a la monarquía y lo que se le atribuye a la nación es la soberanía compartida. A la monarquía se le considera que hay que reconocerla un lugar históricamente especial.

    Por lo tanto el poder constituyente se le atribuye a la monarquía y a la nación, considerándose compartido entre la monarquía y la nación. El texto no tiene valor normativo inmediato porque las constituciones se consideran como declaraciones de principios y las declaraciones de derechos aparecen muy restrictivas, sí, se enuncian en el texto constitucional, pero solo con valor formal, para que sean efectivos tiene que haber una ley ordinaria de desarrollo y que diga en que marco se puede ejercitar dicho Derecho. Esto condujo a que los Derechos reconocidos en la Constitución tuvieran que esperar varios años para que fueran reconocidos realmente.

    En estas Constituciones la división de poderes aparece muy desvirtuada por el reconocimiento de una especie de cuarto poder, poder encomendado a la monarquía que le permite participación los otros tres poderes, no habiendo por lo tanto una separación estricta entre poderes y actuando la monarquía como una especie de arbitro de la vida política.

    Este modelo de Constitución, con una monarquía muy fortalecida, todavía mantiene parte del poder del Antiguo Régimen, seria por lo tanto una especie de vía media el Antiguo Régimen y el estado liberal. A este modelo han perteneció las Constituciones españolas de 1837, esta recogía las piezas de este modelo doctrinal para la Constitución de 1845 y la de Canovas del Castillo de 1876.

    LECCION 14

    1. EL NUEVO ORDEN JURIDICO: LA PRIMACIA DE LA LEY

    En el ámbito de las fuentes de creación del Derecho la nueva sociedad burguesa se erige en el monopolio legislativo estatal, consecuencia del monopolio del poder político del poder político en manos del Estado. Monopolio legislativo que en principio supone el rechazo de cualquier otra fuente ajena al monopolio del Estado, y monopolio político estatal de acuerdo con la división de poderes. Por lo tanto reconocimiento exclusivo de la ley como única fuente de Derecho.

    Sin embargo desde los inicios de las nuevas formas políticas se puso de manifiesto la insuficiencia de las leyes dictadas por el legislativo para atender a todos los cambios políticos y económicos que exigía el nuevo modelo de orden social, a causa de la lentitud de crear Derecho desde el Parlamento.

    Desde pronto empezaron a aparecer normas del poder ejecutivo, fruto de una atribución que se reconoció al poder ejecutivo y que permitió la potestad reglamentaria de la administración, de la cual se acepto la participación del poder ejecutivo en la capa de dictar normas. Se justifico esto por razones técnicas, para superar esa lentitud de las Cortes a la hora de crear leyes. Su aceptación vino como consecuencia del mantenimiento de prácticas del Antiguo Régimen de las que el Estado liberal no se pudo desprender.

    En España ocurrió mucho. Desde Cádiz comenzó a admitirse una potestad del ejecutivo para dictar leyes y para facilitar el cumplimiento de las leyes. En la Constitución de Cádiz se reconocía en el artículo 171, en lo concerniente a las atribuciones del monarca. Con este reconocimiento la ley paso de ostentar la exclusividad de la fuente a la supremacía de la ley, al reconocerse otras normas que no procedían del poder legislativo.

    Las normas del ejecutivo fueron numerosísimas a lo largo del siglo XIX entre nosotros, dicho proceso fue estudiado por Garriga; fueron tan numerosas hasta el punto de que el Gobierno, mas que las Cortes, fue el autentico artífice del modelo jurídico liberal. Esto fue una de las principales piedras a la hora de establecer el modelo de separación de poderes en nuestra historia.

    En virtud de esta creación de normas se desarrollaron diferentes modelos de normas del ejecutivo, siempre subordinadas a las leyes, en función de principios jerárquicos, en una pirámide normativa que reconoce la superioridad de unas sobre otras. Estableciéndose en la cumbre la de mayor rango y siendo esta los Reales Decretos, normas que eran firmadas personalmente por el Rey y aparecían refrendadas por el Ministro correspondiente a la rama de la que se tratase; por debajo de estos se desarrollan las Reales Ordenanzas, de las que hubo muchas en el siglo XVIII, eran normas dictadas por el Ministro correspondiente por orden del Rey pero que no llevan la firma de este; por debajo se establecen las Ordenes Ministeriales, firmadas por el Ministro correspondiente pero en las que no constaba que fuesen por orden expresa del Rey, por lo tanto el responsable directo era el Ministro; aun por debajo se establecen las normas que no eran fruto de los Ministros sino de autoridades inferiores, eran Circulares en virtud de las cuales funcionaba el aparato burocrático de la administración, facilitando el trato entre todas esas autoridades inferiores.

    Hasta aquí todas estas respetaban la supremacía de la ley, estaban subordinadas a la ley, las que fueron en contra se consideraban nulas. Estas potestades fueron desarrollándose dentro del marco de las Constituciones.

    Junto a estas normas del ejecutivo en la práctica y sin cobertura constitucional, desde el Trienio Liberal, 1820-1823, se fueron desarrollando una serie de normas del ejecutivo equiparadas a la ley, no subordinadas, equiparadas. Esta equiparación de hecho entre normas del ejecutivo y normas del poder legislativo, acabo por difuminar las diferencias entre ambos tipos de leyes, por consiguiente no tuvieron ningún limite y ningún tipo de control hasta la Constitución de 1931. Y solo desde 1860 fue aceptado que alguna de esas normas del ejecutivo derogase o sustituyese leyes.

    Para alguna de estas normas dictadas por el ejecutivo se impuso la necesidad del dictamen previo del Consejo de Estado, dictamen que no era vinculante.

    Este tipo de normas no subordinadas a la ley, dio lugar a diferentes modalidades que se pueden clasificar en dos grupos, en función de si eran dictadas con expresa delegación de Cortes o sin ella:

  • En las dictadas con delegación de Cortes el gobierno se convertía en colaborador de Cortes, del poder legislativo, por lo cual las Cortes autorizaban al gobierno para legislar bien en una materia con carácter de urgencia o bien se encontraban las Cortes la final de su mandato, por lo que nos les daba tiempo a legislar, o no se encontraban reunidas. Esto dio como fruto los reglamentos de urgencia. En España desde el Trienio Liberal estos reglamentos no necesitaron confirmación posterior de las Cortes.

  • Las Cortes autorizaban también para recopilar y refundir en una nueva ley, una legislación dispersa y abundante, recurriendo a la vieja técnica del Antiguo Régimen, la recopilación. Como consecuencia los textos refundidos eran fruto de la actuación normativa del ejecutivo pero con rango de ley.

  • En ocasiones la autorización era para desarrollar principios bases que se promulgaron por Cortes, las llamadas leyes de bases, que autorizaban al gobierno a desarrollar esas bases y a articular sus textos.

    • La técnica de los textos refundidos se empezó a generalizar en la década moderada, mitad del siglo XIX, s utilizo por primera vez en las leyes de diputaciones y ayuntamientos, en 1845. La técnica de las leyes de bases y textos articulados se generalizo a partir de la Restauración, finales del siglo XIX, apareciendo leyes importantísimas como la ley de ferrocarriles en 1870, las de aguas, puerto,… Conforme a esta técnica también se elaboro el Código Civil de 1879, técnica que se utilizo hasta 1931, en la II Republica, en cuya Constitución el articulo 61 contempla la posibilidad de que el Congreso autorice al ejecutivo para legislar; hasta este momento esta técnica se había venido desarrollando por vía de hecho sin marco constitucional, desde aquí ya lo tiene.

    Por expresa declaración del Rey, se acabo imponiendo en la practica la creación de normas sin expresa delegación de Cortes, como un deseo expreso del ejecutivo. Dos tipos:

  • Leyes de indemnidad, en virtud de las cuales las Cortes revalidaban las disposiciones del ejecutivo dictadas sin permiso, disposiciones que habían aparecido por vía de Decreto y que luego las Cortes lo eximían de responsabilidad constitucional por haber legislado en materia que no le competía. Fueron frecuentes en España en época de la Restauración, con Canovas del Castillo, por ejemplo las leyes concedidas a las colonias como Cuba y Puerto Rico, en 1897, concediéndoles un régimen de autonomía.

  • Los llamados Decretos Leyes, dictados por razón de urgencia o necesidad y que exigían para su mantenimiento la confirmación de las Cortes. Estos Decretos Leyes son fruto posterior, aparecieron en el siglo XX, en la dictadura de Primo de Rivera, en 1923. se reconoció a nivel constitucional en la Constitución de la II Republica, en 1931, en el artículo 80.

    • Estas técnicas de delegación o legislación por Decreto Ley, se desarrollaron por la vía de hecho y son hoy en día reconocidas por la Constitución de 1978 en los artículos comprendidos del 82 al 85, que reconocen la posibilidad de delegación legislativa o por la vía del Decreto Ley, con la condición de que después se reúna el Congreso y se convaliden esos Decretos.

    Ese paso de subordinación de la ley a supremacía de la ley, afecto a otras fuentes que en un principio fueron rechazadas como tal, pero que acabaron aceptándose en el ordenamiento jurídico como fuentes subordinadas a la ley. Ocurrió con dos fuentes tradicionales como son la costumbre y las decisiones judiciales, la jurisprudencia.

    - La costumbre inicialmente desde la corriente del ius naturalismo y desde esa cultura de igualdad que inspira todos esos cambios, inicialmente fue rechazada por completo, por su carácter irracional, que no procede de la razón sino que generalmente procede de los sentimientos; y por su desigualdad, en contra del principio de igualdad. Pero a lo largo del siglo XIX surgen corrientes que defendieron el reconocimiento de la costumbre como fuente de Derecho, corriente que surge en la escuela histórica del Derecho, Alemania, como principal valedora; también desde la influencia de los nacionalismos y de los románticos que defendían dar a la costumbre un lugar entre las fuentes del Derecho. Llegando a reconocerse en los códigos como en el Código de Comercio de Derecho Mercantil, de 1885, en el que se reconoció la costumbre como fuente. En el Código Civil de 1889 se reconoció también el valor de al costumbre como fuente supletoria de segundo grado, obligando a los jueces a juzgar por costumbre cuando no existiera ley. Un paso mas adelante en el reconocimiento de la costumbre se dio en la reforma del Código Civil de 1974, en el que a la hora de definir las fuentes, establece en el articulo 1 que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, costumbre solo admitida en defecto de ley, subordinada por tanto a la ley.

    - La posibilidad de crear Derecho por las sentencias judiciales. El Estado liberal surge con una hostilidad hacia los jueces, intención de acabar con su excesivo poder y limitarlo. De manera que inicialmente se rechazo la posibilidad de crear Derecho por la vía de las decisiones de los jueces, pero poco a poco fueron cobrando protagonismo y se las fue reconociendo alguna función en la creación de Derecho. Fue un proceso lento, las primeras manifestaciones en España en el año 1838, cuando se regulo el recurso de nulidad ante el Tribunal Supremo, el cual podríamos considerar el antecedente histórico de lo que luego fue el recurso de casación, y se admitió la posibilidad de declarar nulos aquellas sentencias de las audiencias por infracción a la doctrina legal, doctrina legal interpretada sobre una determinada cuestión. Un paso adelante años después, con nuestra primera ley de Enjuiciamiento Criminal de 1885, que regulo ya el recurso de casación, admitiendo la posibilidad de casación por infracción a la doctrinal legal, y por esa vía se consagro la aceptación de cierta creación de Derecho al Tribunal Supremo. La culminación fue con la reforma del Código Civil de 1974, que reconoció expresamente en el artículo 1 párrafo 6, la función complementaria del ordenamiento jurídico a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La jurisprudencia del tribunal Supremo complementaria de forma supletoria la doctrina del ordenamiento jurídico.

    2. LA CODIFICACION, FENOMENO EUROPEO

    La codificación fue en el ámbito de las fuentes de expresión del Derecho, el fenómeno más representativo en el mundo contemporáneo. La codificación consistió en el intento de reducir todo el ordenamiento jurídico a un pequeño conjunto de leyes sistemáticas, leyes elaboradas racionalmente en función de unos principios generales, leyes breves, sencillas y sectoriales. Leyes que recogieran el ordenamiento jurídico apropiado al nuevo modelo de sociedad. Los códigos se presentan como el recipiente del ordenamiento jurídico burgués.

    Como fenómeno histórico, la codificación estaba regida por una importante carga utópica que era la posibilidad de ofrecer en unas pocas leyes comprensibles para todos, construidas racionalmente, ofrecer todo el sistema legal de todo el Derecho vigente. De manera que no hubiera necesidad de acudir a otras fuentes.

    Tanto por la forma como por el contenido, los códigos se insertaron dentro de las corrientes doctrinales que inspiraron la revolución burguesa, como el ius naturalismo, de manera que los códigos fueron producto de la revolución burguesa. A pesar de que esa palabra “código” es de larga tradición, desde los asirios al mundo medieval pasando por el mundi romano; en el sentido actual son un producto de la revolución burguesa, fruto que como tantos otros hunde sus raíces en la Ilustración del siglo XVIII. A mediados del siglo XVIII, en las décadas centrales, desde los círculos de ilustrados, desde determinados sectores cultos, círculos de intelectuales afines a la filosofía racionalista, empezaron a plantearse críticas al Derecho vigente, criticas que ya no proceden solo de los juristas sino también de intelectuales. Criticas a ese Derecho por su carácter histórico, por su carácter acumulativo, por su desorden característico, por las contradicciones, por la necesaria labor de interpretación a la que daba y sobretodo, por el excesivo margen de arbitrio judicial que se amparaba en esa inseguridad jurídica.

    Arbitrio judicial que se ve como un atentado contra las vidas y las haciendas de las personas. Esta actividad critica, generalizada en Europa, fue generando un clima de opinión en cuya extensión fue decisivo el protagonismo de algunas obras, obras que pasaron a formar parte en la antología histórica del Derecho europeo; entre estas obras se encuentra un libro del italiano Ludovico Antonio Muratori, de 1742 y con el titulo “Dei Diffetti Della Giurisprudenza”, publicado en Venecia y con enorme impacto. Esta obra preparo el avance de la codificación.

    Muratori no era un jurista, era un filólogo. En su obra critica la administración de justicia, destacando los defectos de la jurisprudencia del momento en Italia, en 1742. En la obra refleja la opinión, no del jurista, sino del intelectual sobre el mundo del Derecho. Es por lo tanto una crítica externa. Fue una obra critica al Derecho de Italia, pero se pudo hacer extenso al resto de países de Europa que vivían influenciados por el Derecho común.

    Desde esta perspectiva Muratori comenzaba por denunciar los efectos mas llamativos en el ordenamiento jurídico vigente, defectos de la jurisprudencia, defecto en la confrontación de las leyes, en la existencia de normas contradictorias, incompletas, ambiguas, leyes que no cubrían toda la practica normativa. Denunciaba por tanto la existencia de todo ese material en el ordenamiento, denunciaba también la variedad de sentencias que podía dar lugar un mismo caso, con la consiguiente inseguridad jurídica, a los ojos de Muratori este consistía en uno de los principales defectos.

    En esta obra Muratori no se limitaba a hacer la crítica sino que también aportaba objetivos, nuevos valores, que a sus ojos debían inspirar el panorama jurídico. Muratori señalaba la necesaria certeza del Derecho, conseguir por lo tanto un marco jurídico claro que permitiera a los jueces y particulares saber de antemano a que se iban a enfrentar y en que mundo se movían, certeza que eliminara las soluciones probables. El objetivo por lo tanto a conseguir es la certidumbre frente a la incertidumbre jurídica de la época. Otro objetivo es conseguir la plenitud del ordenamiento jurídico, que se consiga un marco pleno para el ordenamiento. Por último y como consecuencia de todo esto, conseguir la seguridad jurídica en el Derecho.

    Muratori en su obra no se limito tampoco a solo señalar defectos, apunto también la solución, planteaba la elaboración de un pequeño código nuevo de leyes, que satisficiera a la multitud de obras doctrinales procedentes desde la Baja Edad Media y que pusiera limite al arbitrio judicial, también este uno de los defectos. De esa manera Muratori pretendía hacer realidad un vieja idea desde los escolásticos, como Santo Tomas de Aquino,…, implantar un gobierno de leyes frente a un gobierno de hombres, que las leyes rigieran la sociedad. Este código debía ser obra de una comisión de expertos y promulgada por el Príncipe (por el Príncipe ya que Muratori no se metía con el sistema de clases de la época, era incluso defensor del absolutismo).

    Un código, que en opinión de Muratori, debía ser muy preciso, que las leyes se expresen de forma precisa y clara, breve y sencilla, conteniendo solo la parte dispositiva de las leyes y prescindiendo de toda exposición de razones y motivos. Este código debía ser de estricta aplicación por parte de los jueces.

    Esta obra de Muratori tuvo enorme éxito desde su publicación y no solo en Italia sino también en toda Europa.

    Otro autor, el Marques de Beccaria, también escribió una obra importante para el fenómeno de la codificación. Es una obra muy celebre dedicada al análisis del Derecho de su tiempo, en concreto al análisis del Derecho Penal y Procesal Penal. Se llama “De los Delitos y las Penas”, publicada en Milán en 1764. Obra que también compartía muchos de los planteamientos de Muratori, tales como criticar la inseguridad que vive el Derecho de la época, y la cual hay que evitar. Esta obra cumplió un papel muy importante de difundir esto entre los círculos minoritarios pero con influencia en los gobiernos.

    Esta obra impacto en las Cortes europeas e impulso la realización de los primeros códigos ilustrados. Unos códigos ilustrados que se plantearon como objetivo simple la clarificación del Derecho existente. La ordenación del derecho existente sometiéndolo a una labor de depuración y clarificación. Fueron estos códigos ilustrados el primer paso en la codificación europea.

    Estos primeros códigos ilustrados se hicieron sobre ese objetivo general de clarificar el Derecho del tiempo, de facilitar a los juristas la localización y el conocimiento del Derecho; intención de ayudar a los juristas y con la intención también de ayudar a los monarcas consiguiendo una actuación mas eficaz de las autoridades regias; con la idea también de agilizar la administración e justicia, entre otras cosas reduciendo la abundancia de pleitos y juicios a la que daba lugar la situación de incertidumbre e inseguridad del ordenamiento, se pensaba que aclarando el Derecho se conocería mejor el Derecho y se evitaría iniciar nuevos procedimientos en balde.

    Sobre estas ideas se realizaron las primeras codificaciones modernas, arrancando en Europa, en la parte Norte de Italia, en Prusia y en Austria, territorios donde elaboraron unos códigos ilustrados con mayor permanencia y mayor influencia en otros países. Estos primeros códigos fueron obras de burócratas, de ministros, de funcionarios regios, impulsados expresamente por los monarcas, por monarcas ilustrados.

    Los inicios de la codificación ilustrada en Europa en la primera mitad del siglo XVIII, en la década de 1750 en Baviera. Códigos que fueron sectoriales, no se realizo el ideal de un único código, fueron tres códigos en tres materias diferentes conexionadas en la administración de justicia, que fueron un código penal, un código procesal y un código civil. Códigos en los que se clasificaba la situación existente en esas materias.

    Junto a estos precedentes, otro país donde arraigo con fuerza y existió la idea de realizar un código, donde se llevo la idea con mayor fidelidad a la idea de Muratori y del Marques de Beccaria, fue Prusia. Aquí se realizo un código donde se intento encerrar todo el Derecho existente. Apareció a finales del siglo XVIII, en 1794 con el nombre de “Derecho Territorial General”, este código tuvo un proceso de redacción muy largo y fue obra de juristas. Respondía a los rasgos típicos de la codificación ilustrada y en ese sentido se presento como un recipiente nuevo para un Derecho viejo, como una nueva presentación del Derecho vigente.

  • Seguía recogiendo las diferencias jurídicas de las personas, en función de los estamentos, recogía los privilegios.

  • Reflejaba también la influencia del ius naturalismo racionalista, del pensamiento de Pulherdorf.

    • Este código estaba regido por una intención pedagógica, preocupación por enseñar a los prusianos su Derecho, tenía la intención de acortar esa distancia crónica entre el Derecho y el pueblo (personas sin conocimientos jurídicos). Esa preocupación de aproximar el Derecho al pueblo se refleja en un lenguaje sencillo y sin tecnicismos.

    • Desconfianza rotunda frente a los jueces, intentaba reducir al mínimo el margen de arbitrio de los jueces, imponiendo el código sin dar lugar a interpretaciones. Esto se refleja en el código en que las normas aparecen muy detalladas y también muy numerosas.

    • Un código que políticamente se insertaba dentro del marco de la monarquía absoluta que responde al despotismo, monarca intervencionista.

    Fue un código muy bien aceptado, muy popular, debido a su claridad de lenguaje que buscaba eso, la aceptación popular.

    Se llamo el texto del Antiguo Régimen, estuvo vigente hasta el siglo XX, hasta la aparición en 1900 del Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB).

    Otro país celebre fue Austria, que a diferencia de Prusia e igual que Baviera desarrollo un código sectorial, hubo varios códigos. Comenzó en el siglo XVIII, primer impulso en 1766 y culminando en el siglo XIX, en el año 1811. Hubo tres códigos, un código procesal, otro penal y otro civil, este último apareció en Junio de 1811 como “Código Civil General de Austria”. Un código que utilizo una técnica diferente al código prusiano, no era tan detallado, no era tan preciso, sino que era un código abierto a distintas interpretaciones, por lo tanto daba margen a la hora de su aplicación; esto explica que aunque fue objeto de revisiones y reformas, todavía se mantenga vigente en la actualidad.

    El principal obstáculo que los códigos ilustrados debían salvar para conseguir plenamente la idea de simplificación, era el contenido de esos códigos hechos bajo una forma diferente pero que recogían el Derecho del Antiguo Régimen, un Derecho que aceptaba las diferencias entre las personas y la pluralidad de fuentes, dos hechos característicos del Antiguo Régimen que hacían difícil ese objetivo de simplificar, de manera que para conseguirlo fue necesario un proceso revolucionario, una revolución, implantando primero el sujeto de Derecho, implantando el principio de igualdad, y segundo reduciendo las fuentes, implantando el monopolio de la ley; ambas consecuencias de la revolución burguesa.

    De manera que el código liberal, en el sentido que entendemos hoy día, fue un fenómeno consecuencia de la revolución, que permitió la implantación de los códigos ilustrados como una ley única y nueva, ordenada sistemáticamente, regulando una parte del ordenamiento con carácter general. Esto es como propiamente se conoce como movimiento codificador, desencadenado en Europa en el siglo XIX y continuado en algunos países en el siglo XX. Fenómeno que también da nombre a la época como periodo de las codificaciones.

    Los códigos así entendidos (ley única y nueva) fueron un fenómeno inserto dentro del marco político que surgió de la revolución burguesa. Códigos que aparecieron como fenómeno europeo pero que poco a poco fueron extendiéndose a otros continentes, adquiriendo la actual dimensión de universalidad.

    Francia fue la cuna, país donde la ilustración tuvo una mayor carga revolucionaria y un mayor significado ideológico. Aquí no hubo un periodo reformista como en Prusia, Austria o Baviera sino que aquí tuvo mayor carga utópica, ideológica y apunto más hacia un cambio y no hacia una transformación. En este sentido la codificación se planteo en Francia como una operación política consciente de sustituir el Derecho del Antiguo Régimen, desde el Estado, por un Derecho nuevo, sistemático, uniforme y legal. Derecho nuevo que se concibió como el derecho perfecto con una pretensión de permanencia que venia derivada de la fuente en la que se busco ese Derecho, que era la naturaleza del hombre, de la que se pretendieron derivar las leyes nuevas que iba a contener el código e iban a sustituir a las del Antiguo Régimen, hallazgo por fin del Derecho adaptado a la naturaleza del hombre, consecuencia de la revolución.

    Operación política sin precedentes enfocada a una ruptura con lo anterior. Esta operación de ruptura, esta codificación ha sido objeto de diferentes valoraciones de los historiadores y todavía hoy día sigue valorándose su alcance desde diferentes presupuestos, para unos fueron unas operaciones muy positivas, otros se fija en las consecuencias negativas que llevo aparejada la codificación. Entre los historiadores mas críticos esta Paolo Grossi, este destaca los aspectos positivos de la codificación, reconoce que la codificación mejoro el panorama jurídico y le reconoce como aspecto positivo la clasificación del ordenamiento, la coherencia del ordenamiento jurídico, también el conseguir la sistematización del Derecho y le reconoce el haber conseguido el gran objetivo la seguridad jurídica y el facilitar el estudio y la practica del Derecho, agilizando así la administración del Derecho; como aspectos negativos destaco el empobrecimiento de las fuentes del Derecho y de la función de los juristas, los juristas se convierten ahora en unos simples interpretes y aplicadores de la ley, una situación de primacía de la ley en el panorama jurídico que Grossi califico como absolutismo de la ley, la identificación del Derecho con el código.

    El peligro de la codificación, de la perdida de autonomía del Derecho y de su vinculación con la ley, de esa sustitución de un Derecho viejo por uno nuevo, Derecho nuevo alumbrado desde la corriente del ius naturalismo racionalista, lo que explica que en un principio solo se elaboraran códigos en áreas del Derecho que han alcanzado la madurez doctrinal en la corriente del ius naturalismo racionalista. Esto explica la facilitación de exportación como código liberal al resto del mundo, como texto sin vinculación de un modelo concreto de sociedad sino una adaptación natural del hombre, valido en cualquier país y momento.

    De acuerdo con esta idea de código liberal, destacar los siguientes rasgos.

  • Un Código es una ley única, fruto del poder legislativo consecuencia del monopolio estatal del creación de Derecho. El Código se presenta como una sola ley, fruto de un acto legislativo promulgado en un determinado momento. Regido por el principio de uniformidad de campo.

  • Código como ley nueva, ley no vinculada al Derecho interno, rompe con lo anterior y se presenta como fruto de un acto de voluntad del poder legislativo. Elaborado por entendidos sin ningún texto histórico a su lado.

  • Ley ordenada sistemáticamente formando un todo coherente e integrada por un conjunto de preceptos y artículos derivados todos de unos principios generales de manera que se mantenga la unidad.

    • Intención, eliminar contradicciones internas. Este método sistemático es a su vez, consecuencia de diferentes condicionamientos entre:

  • Condicionamientos doctrinales, filosofo-racionales.

  • Condicionamientos profesionales, coherencia interna del Código para dar respuesta a la vieja exigencia de los juristas prácticos y facilitar su manejo.

  • Condicionamientos sociales, se pretende derivar esa seguridad jurídica, ese acercamiento a la sociedad, mediante leyes claras.

  • Código como ley destinada a regular con carácter general una parte del ordenamiento jurídico. Carácter hacia la uniformidad, ley que elimine las diferencias territoriales.

  • Y como ley dotada de plenitud que regule la totalidad de los problemas jurídicos, con la intención de que el Código consiga la total previsión jurídica, que no quede margen a la interpretación doctrinal por juristas y al arbitrio de los jueces.

    • Las Recopilaciones no se presentaron nunca como obras definitivas y los Códigos sí, para regular la convivencia jurídica.

    El fenómeno burgués, connotación de clase muy marcada, fenómeno orientado a consolidar el modelo social que le interesaba a la burguesía y los logros de la Revolución. La burguesía fue la clase que se beneficio y la que impulso los cambios para llegar a la codificación. Por lo tanto el Código fue un fenómeno burgués.

    También el fenómeno de los códigos fue un fenómeno paralelo al fenómeno del constitucionalismo, a esa implantación de una constitución racional normativa, de manera que las constituciones y los códigos se presentan como los dos pilares desde los que se rige la vida social y desde donde se regula el orden jurídico liberal. De ahí, algunos estudiosos de la codificación como el italiano Tarello, llamen a la constitución códigos políticos, en cuanto que obedecen a lls mismos planteamientos políticos, sociales y jurídicos. Por lo que son fenómenos paralelos.

    Esos fenómenos, constitucionalismo y codificación, aparecen en Francia, y Francia fue el modelo en Europa y en otros continentes, Francia señalo el prototipo de los códigos liberales.

    2.1 FRANCIA

    La realización de un Código fue uno de los primeros objetivos, la Asamblea Nación prometió a los franceses la realización de un Código, así como la Constitución de 1791, también prometió la elaboración de un Código Civil a todos los franceses.

    Se pretendía también que este código sirviera de vehiculo de unificación que permitiera superar la tradicional división de Francia en dos zonas jurídicas, en dos tipos de Derecho muy distintos, y cada un de ellas añadía un factor de diferenciación de los franceses. El código permitió la superación de las diferencias y la unificación del Derecho. Zonas:

    • Zona Norte-Este, regida por Derecho consuetudinario, vivía conforme el viejo Derecho tradicional genuino francés.

    • Zona Sur-Occidente, zona con Derecho escrito que había experimentado la influencia de la cultura del Derecho común y vivía conforme a un Derecho más culto y más técnico.

    Por obra de la monarquía, desde la segunda mitad del siglo XVII, desde Luís XIV, por impulso oficial regio, se habían ido promulgando una serie de leyes generales, sobretodo el territorio francés, marcando una línea de uniformidad del Derecho sobre todo el territorio. Línea que se planteo en la Revolución y la cual quería culminar, una unificación que también tenía apoyo en la sociedad francesa.

    La codificación fue para los revolucionarios una tarea urgente para así unificar, y aunque se hicieron muchos proyectos, ninguno prospero, unos por conservadores, otros por mal elaborados, otros los autores no los terminaros. Francia llego así al siglo XIX sin mas que algunos avances parciales en algunos sectores del ordenamiento jurídico, pero sin ese gran código que los revolucionarios-políticos habían prometido al pueblos.

    El gran impulsor en Francia de la codificación fue Napoleón Bonaparte, por eso se habla de códigos napoleónicos. Fue una codificación que opto finalmente por unos códigos sectoriales, se desarrolla en forma de distintos códigos entre 1804 y 1810. Estos Códigos fueron la base jurídica de la Francia contemporánea, incluso hasta la actualidad.

    La codificación comenzó con el Código Civil, al que se concedía una labor de regulación de ese sector y también una función de fundamentos de todo el ordenamiento jurídico en cuanto que se incluía en el Código Civil la regulación de las cuestiones generales que afectaban a todos los sectores jurídicos.

    El arranque de la codificación se encuentra en el nombramiento por parte de Napoleón de una comisión de juristas, juristas prácticos, conocedores de la vida cotidiana de Francia. Entre ellos se encontraba Portalis, principal autor y otros como Madeville, la comisión fue nombrada en Agosto de 1800.

    La Comisión manejo como material de base una obra de mediados del siglo XVII, cuyo autor era un jurista francés, Pothier, el cual comprobó que la elaboración de un Código era complicadísimo. La Comisión manejo su obra, se trataba de que Pothier había elaborado un sistema racional del Derecho francés; una obra de reordenación racional del Derecho histórico francés. Esta obra, influyo decisivamente en la codificación, por lo que Pothier es considerado el padre de la codificación francesa.

    La obra de Pothier, sus características, dan una pista de hacia donde derivó el posterior Código. Pothier era miembro de una alta magistratura de carácter hereditario. Su obra facilito a la Comisión que esta redactara en poco tiempo, 4 meses, un proyecto. Napoleón considero que dicho proyecto pasara por un informe de las distintas instituciones. En la de los Tribunales del Consejo de Estado, en esa fase de informes, se retraso, porque tuvo que ser objeto de retoques y reformas, retrasando así el proyecto.

    Portalis era políticamente moderado y había intentado elaborar un Código que facilitara el cambio sin suponer una ruptura con el Derecho anterior. Sin embargo en esos ámbitos en los que se puso a consulta, se consideró que había aspectos muy rupturistas y se fueron limando, lo que hizo que el proyecto ya no fuera excesivamente rupturista con el periodo anterior.

    Napoleón asistió a Comisiones y consiguió acercar muchas posturas a sus interés en diversas cuestiones como familia, matrimonio,…

    Todas estas cosas retrasaron la publicación, que se hizo en Marzo de 1804, se promulgo bajo el nombre de “Código Civil de los franceses” pero pronto se la conoció como Código de Napoleón o Code, código de excelencia.

    Fue un código que se presento como una transición entre el Derecho tradicional francés, el Derecho común y un compromiso con los principios revolucionarios. Entre tradición-antiguo-romano y nuevo.

    Fue redactado por los burgueses, y en diversos aspectos fue una regresión en los logros de la Revolución hacia el Antiguo Régimen, por eso no fue una ruptura total. Desnaturalización del principio de revolución.

    Hay Derechos naturales que en el Código nuevo no aparecen con carácter de Derechos fundamentales, sino que aparecen como Derechos legales, como impuestos y reconocidos por la ley. De manera que se acepta la posibilidad de que los Derechos personales sean recortados por la ley. El libro I del Código dedicado al disfrute y privación de los Derecho civiles.

    Se presento como un Código único, de vigencia sobre todo el ámbito territorial francés, sin diferencias entre francés por razón de territorio. Desde el punto de vista técnico, se considero siempre técnicamente buena, bien ordenada, un código preciso, código muy claro, escrito en un lenguaje asequible al hombre de la calle. De manera que esa idea Ilustrada de usar los Códigos como vía de educar al pueblo se cumplió muy bien.

    El contenido se ordenaba en funciona de una estructura que marco la pauta para los códigos de otros países. La estructura partía de un Titulo Preeliminar dedicado a las bases de aplicación a todos los sectores del ordenamiento jurídico “de la publicación de los efectos y de la aplicación de las leyes en general”; y tres libros dedicados a:

    I Persona y Familia.

    II Bienes y Propiedad.

    III Modos de adquirir al Propiedad.

    Por su contenido se la ha llamado el Código de la burguesía, porque consagro buena parte de los principios por los que la burguesía venia luchando desde atrás y en ese sentido el Código sirvió a su vez de vehiculo de difusión de esos principios burgueses.

    Esto sobretodo se vio en materia de propiedad y sucesiones. El modelo de propiedad fue entendido como un Derecho absoluto e inviolable. En el articulo 544 se definía esa propiedad como el Derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera mas absoluta con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes y reglamentos. Una idea de propiedad acorde con la corriente ideológica del ius naturalismo racionalista, acorde con la intención de la burguesía y con la que la Nación busco un objetivo coyuntural pegado a ese momento que vivía Francia que fue el de tranquilizar a los compradores de bienes nacionalizados en la revolución, de que no iban a ser molestados.

    Ese rasgo burgués del Código se aprecia también en el sentido individual con el que se regula la materia de sucesiones y contratos. En materia de sucesiones el Código francés admitía sin limites la plena voluntad de testamentaria, no establecía limitaciones a la voluntad de testar el destino de los bines, sin reconocer así vinculaciones antiguas como el mayorazgo.

    Ese individualismo se manifestaba también en materia de contratos y obligaciones. En el Código se reconocía el principio de autonomía de la contratación sin limitaciones, principio de autonomía de voluntad que se establecía en el artículo 1134. Se establecía que los convenios legalmente formulados tienen fuerza de ley entre las partes, con límite de que versasen sobre objeto lícito.

    Fue un marco jurídico que facilito el desarrollo de del modelo liberal sin restricciones en la economía, en la economía capitalista. Aunque en materia de familia, la situación de la mujer se encontraba todavía muy en el modelo del Antiguo Régimen.

    Sin embargo en materia de familia fue una síntesis de innovación y tradición, consagraba conquistas de la Revolución pero también incorporaba principios del Derecho romano así como la concepción de familia tradicional.

    Entre las principales innovaciones se encuentra, la secularización del matrimonio, fiel al laicismo, que en general inspira todo el Código Civil francés, donde no se reconocía diferencia por razón de religión, se trato de eliminar cualquier influencia de al religión católica; el matrimonio se considera un contrato civil. Por otro lado la aceptación y regulación del divorcio, tema este que tuvo sus mas y sus menos, unos partidarios, como Napoleón, y otros retractores, como gente del Consejo de Estado y juristas, aunque finalmente se acepto.

    Sobre la tradicional influencia del Derecho romano, en Francia, se heredo la concepción de la familia, familia regida abiertamente por la figura masculina del padre, herencia del pater-familias, con atribuciones al padre de este. Herencia que llevaba en la familia a una abierta desigualdad entre los cónyuges como consecuencia de esa preeminencia del padre; preeminencia más clara en el artículo 213 donde se regulaban las relaciones entre los cónyuges y la situación de ambos:

    “el marido debe proteger a su mujer, la mujer obediencia su marido”

    Por detrás de este artículo no estaba solo la tradición romana sino también esa interpretación de la mujer que acabo consagrándose en el Derecho liberal burgués. Idea de que la mujer era titular de Derechos pero incapaz de ejercerlos. Por ejemplo, la mujer no estaba autorizada a participar en juicio sin el permiso del marido, así como para contratar, comprar cualquier bien; no se la dejaba celebrar su voluntad. No participación de la mujer en los bienes del matrimonio, ni administrar; el marido es el que esta autorizado a fijar el domicilio familiar.

    Esa desigualdad que inspiraba todo el Código Civil francés también se expresaba en el tema del divorcio, la situación era la misma, también la desigualdad de trato. Se justificaba en prejuicios. Así por ejemplo, primera vez se regulo el divorcio en 1792, la ley situaba a los cónyuges en igualdad de condiciones en causa de divorcio, sin embargo el Código Civil estableció diferencias en este sentido. Si se cometía adulterio por parte de la mujer, era causa de divorcio, sin embargo si el adulterio era cometido por el hombre solo era causa de divorcio si este metía a su amante en la casa familiar. Por lo tanto se castiga como más grave el adulterio en la mujer que en el hombre.

    Lo mismo ocurría en relación con el homicidio de los adúlteros, si el marido sorprendía su mujer cometiendo adulterio y mataba a uno de los dos o a ambos, esa situación tendría atenuante; si ocurriese viceversa a la mujer no se le reconocía esa circunstancia. Esta desigualdad Octali la justificaba como que las consecuencias serian diferentes, ya que la mujer podía quedar embarazada. También desigualdad de trato entre los hijos, si se separaban, los hijos legítimos, naturales, e ilegítimos, fuera del matrimonio, a estos últimos no se reconocían el Derecho de estar dentro de la familia.

    El Código Civil francés se convirtió en el modelo de la codificación, hubo enorme influencia en Europa y en otros Continentes. En años posteriores se fue extendiendo por Europa, en unos casos por influencia de Napoleón que lo llevaba a los territorios conquistados como el norte de Italia, Luxemburgo o Bélgica; en otros, los países lo aceptaban no por imposición sino por el prestigio, aceptación de un Código que lo veían como bueno para regular su Estado. Fuera del continente europeo también se extendido a Asia, África (colonias francesas), América del Sur (aquí influyeron los códigos españoles, pero muy importante en este el francés) y también a América del Norte (territorios de EEUU como Louisiana). Su orbita de influencia fue universal a excepción de Oceanía. En el siglo XX descendió su influencia cuando se impuso al influencia alemana.

    El Código de 1804 fue seguido de otros Códigos, completando el proceso codificador. Empezó con el Código Procesal Civil de 1806, que supuso una regresión hacia el modelo tradicional del proceso, mucha influencia del Derecho procesal común, también este fue impulsado por Napoleón, volviendo al modo consagrado en el siglo XVII con Luís XIV, incorporando al necesidad de motivar las sentencias como garantía de publicidad. Como parte de esa ofensiva contra los jueces de la Revolución francesa, intento de hacer de los jueces solamente unos aplicadores de la ley.

    Al año siguiente, en 1807, el Código de Comercio o Mercantil, que fue objeto de criticas desfavorables, fue entre los Códigos de los peores, resultaba incoherente, no era fiel a los principios orientadores.

    En 1808 el Código Procesal Penal, “Código de Instrucción Criminal”, que se presentaba como una transacción, como una síntesis entre novedad y tradición. Entre los cambios introducidos por la Revolución francesa, de influencia inglesa, como la implantación del jurado, y de mantenimiento del modelo procesa de los principios del Antiguo Régimen (por el modelo de síntesis), que significo una vuelta atrás, disminuía la garantía procesal para los reos.

    Cerro el proceso el Código Penal de 1810, que también fue una obra de síntesis que recupero mucho elementos del Antiguo Régimen y mantuvo alguna conquista de la Revolución. Toda esa vuelta atrás de la codificación fue obra de Napoleón.

    La codificación estuvo orientada por la idea de la defensa del orden social y del régimen político más que por la defensa del individuo y sus Derechos frente al poder y sus abusos. Se caracterizaba por imponer penas muy duras, con la pena de muerte, no con mucha proporción delito-castigo, esto fue influencia de Bentham, el objetivo de la pena era la publicidad de las penas, vía de la prevención del delito por el ejemplo de las consecuencias del delito.

    También se manifestó por la regresión en el campo de los delitos político, incluso en las ideas y pensamientos.

    2.2 ALEMANIA

    Frente al Código francés esta el proceso codificador alemán, otro modelo histórico de expansión universal. Comenzó a regir en 1900. La codificación en Alemania fue un fenómeno más tardío y este retraso se debió al planteamiento político desde el que se abordo, planteamiento que enfrento a los juristas y a los políticos alemanes.

    A principios siglo XIX en Alemania se vivía una situación de fragmentación política y de diversidad jurídica. Alemania no estaba unificada política ni jurídicamente. Dentro de esa diversidad jurídica, en algunos Estados alemanes se había adoptado el Código prusiano, en otros el Código austriaco de 1811 y en algunos el Código francés de 1804, otros territorios Vivian conforme a su Derecho tradicional, síntesis esta entre Derecho común y Derechos propios. Dentro de esta situación de diversidad jurídica, algunos juristas alemanes estaban eran fieles a la línea política de la Revolución francesa, juristas liberales que se mostraron partidarios de realizar un Código sobre los principios del Código francés, con el que se avanzara a al unidad jurídica, superando esa diversidad como paso para conseguir esa unidad política para formar la Alemania.

    Entre los juristas liberales estaba Thibaut, profesor de la universidad de Heidenberg. Frente a esta posición, Federico Carlos de Savigny que se oponía a la codificación considerando que codificar en ese momento seria implantar un Derecho artificial que no correspondería al Derecho alemán. De ahí la oposición entre los juristas que hizo que se retrasara el proceso hasta finales del siglo XIX principios del XX.

    2.2.1 MARCO DE LA UNIFICACION POLITICA DEL II IMPERIO

    Se nombro una Comisión de juristas profesionales, entre los que destacaron Weber y Windscheid, ambos romanistas, protagonistas destacados de una corriente doctrinal que fue la base del Código Civil alemán. Si en Francia la corriente fue el ius naturalismo racionalista, Alemania tuvo una fuerte influencia de la Pandectistica o jurisprudencia de conceptos. La Comisión se nombro en la década de 1870, se elaboro el proyecto, se paso a informe de la sociedad, no tuvo buena aceptación; se nombro otra Comisión con juristas, políticos y representantes de la sociedad alemana (de al alta sociedad), el anterior proyecto se modifico en algunos aspectos y fue promulgado por el Emperador en 1896, aunque no entro en vigor hasta el 1 de Enero de 1900. Se considero ese periodo para ir preparando los cambios en la sociedad alemana.

    Ese Código Civil se conoce por BGB, consiguió una unificación jurídica alemana. Resulto un Código en muchos aspectos distinto al francés como consecuencia del influjo de la Pandectistica. Resulto un Código muy tecnificado, complicado, de lectura difícil; por esa tecnificación no fue muy popular, por su incomprensión, no rompió distanciamiento crónico entre el lego y la sociedad de la calle, sin embargo si fue muy bien aceptado por juristas, que lo consideran muy bueno y con una buena técnica.

    Desde el punto de vista ideológico que lo inspira, del modelo social que refleja, fue un código anacrónico, en tanto consagra un modelo de sociedad ya superado, la sociedad burguesa, ya superada a principios de época. Por lo tanto responde a un modelo liberal ya superado en la época.

    Fue un Código que también tuvo fuerza expansiva, influyo en muchos Códigos del siglo XX como Suiza, Austria y también fuera del continente europeo como Brasil y hasta en Asia, en Japón.

    2.3 PRINCIPIOS Y OBJETIVOS QUE RIGIERON EL FENOMENO CODIFICADOR, que se fueron produciendo al hilo se la expansión histórica.

    - Idea de sujeto único de Derecho, no siempre se cumplió, ya que la codificación reconoció diferencia de trato a personas, hombre-mujer. Se llevo a al practica con esa desnaturalización de la mujer.

    - Principio de legalidad, rigió en el fenómeno codificador, pro los Códigos no fueron fruto único del legislativo. También participo el ejecutivo como por ejemplo en el caso de España. Tampoco se siguió estrictamente este principio.

    - Ley nueva, rompe con la tradición histórica, incorpora el ius naturalismo racionalista, e implanta el Derecho propio de la naturaleza del hombre. No se consiguió en ámbitos como el Penal, si hubo mas ruptura pero en el Civil la tradición romanista siguió siendo mas fuerte, tanto los Códigos que siguieron el modelo francés como los Códigos que siguieron al modelo alemán, en el contenido los Códigos no sirvieron para romper con lo anterior.

    - Ley ordenada sistemáticamente, la ordenación que trataba de conseguir la coherencia, la claridad, con vistas a la seguridad, a la certeza; aquí si que estuvieron a la altura, si que consiguieron la clarificación, eliminar las contradicciones.

    - Fueron instrumentos útiles para los juristas, les facilitaron el manejo y la localización de los preceptos correspondientes.

    - La claridad de expresión, no se consiguió en todos, en el francés sí, pero otros no supieron superar esa tecnificación.

    - Ley destinada a regular con carácter general un parte del ordenamiento jurídico. Todos los problemas de un sector podían resolverse con lo contenido en el Código. Este objetivo utópico, difícil de lograr, en seguida los Códigos resultaron insuficientes para resolver todos los problemas de la sociedad, pronto tuvieron que ser completos con una legislación complementaria que reguladse situaciones nuevas en la sociedad, problemas no contenidos en el Código. Esto de ser completados los Códigos hizo que estos quedaran convertidos como leyes generales del sector, no exclusivas, compatibles con esa legislación complementaria que se iba adaptando a los nuevos problemas y cambios de la sociedad.

    - Hubo sectores del ordenamiento jurídico donde la técnica de la codificación no se adapto por su amplitud, de carácter cambiante, por su dinamicidad, como es el Derecho administrativo, Derecho laboral, Derecho financiero, aquí fue inapropiada la técnica. La idea de recoger todo el Derecho en unos Códigos se quedo como una utopía.

    - También como vehiculo de unificación jurídica que solucionara la fragmentación y diversidad, así se planteo en Alemania y Francia consiguiendo un Derecho único. Otros países que no permitieron unificar su Derecho como España en el ámbito del Derecho Civil, si lo fue en España en el ámbito de Penal, Mercantil y Procesal, fue el problema de mantener la diversidad o implantar una unificación, en España fue un ámbito difícil por las importantes diferencias históricas. El español fue el ultimo Código en aparecer y se decidieron por un Código Civil que mantuviera los Derechos forales, así el Código Civil no fue un vehiculo de unificación, incluso se permitió el desarrollo de esos Derechos forales (autonómicos).

    - Otra utopía era de que el Código permitía consagrar el Derecho perfecto, el que correspondía a la naturaleza de la persona, Derecho definitivo, Derecho inmutable (ya no tenia porque cambiar). Pronto se demostró como una utopía y además duro poco, ningún Código se mostró como definitivo, aunque muchos tuvieron una larga permanencia pero exigieron cambios en aspectos nuevos de la sociedad o reformas importantes como fue por ejemplo el trato hacia la mujer.

    LECCION 15

    1. LA EVOLUCION DE LA CIENCIA JURIDICA

    La evolución de la ciencia jurídica a lo largo de los siglo XIX y XX se plantea por derroteros distintos al desarrollado a los largo de las siglos XVII y XVIII en los que la ciencia jurídica tuvo una importante función destinada al cambio; en los siglos XIX y XX, el principal cometido de la ciencia jurídica será el mantenimiento de lo existente, de manera que seguirá esa tendencia, esa tendencia va a plantear de nuevo un cambio en el objeto de la ciencia del Derecho y en su función.

    El objeto, en el sentido de que en las primeras décadas del siglo XIX el objeto del jurista será el Derecho positivo, el Derecho real, el Derecho existente, identificándose el Derecho con la realidad jurídica, no como el ius naturalismo racionalista que era pasado; entendiendo que el Derecho es ante todo el orden efectivo de la convivencia humana y no un ideal abstracto; y en segundo lugar cambios en la función de la ciencia jurídica que tenderán a la comprensión, análisis, explicación del Derecho vigente desde una posición de neutralidad, aptitud acritica sin entrar en valoración de raciones o juicios de valor, que se consideran propios de otros pensadores, como los filósofos del Derecho, no del jurista que elabora la ciencia del Derecho.

    Estos cambios dan un sentido conservador a la ciencia jurídica d los siglos XIX y XX, ya que esta mas interesada en el mantenimiento que en el cambio.

    Estos supuestos se dan en la corriente dominante, el positivismo jurídico, siglos XIX y XX, época en la que el ius naturalismo racionalista esta en crisis. Preeminencia de distintas corrientes de positivismo jurídico. la ciencia jurídica se mostró receptiva a las corrientes intelectuales de cada momento.

    La figura mas representativa del positivismo filosófico fue Augusto Comte, 1798-1857, desde la que defendía que la vida del hombre debe basarse en hechos naturales y limitarse a descubrir las leyes que explican esos datos mediante los métodos empíricos de otras ramas científicas, como las ciencias naturales por ejemplo, es decir trabajar sobre esos datos referidos al hombre con la observación y el racionamiento. Este planteamiento llevado al análisis del Derecho, fijo la tarea propia de la doctrina jurídica sobre el Derecho positivo, con la finalidad de interpretar, comprender y facilitar en la práctica la aplicación de ese Derecho. Sobre este planteamiento las distintas interpretaciones sobre que había que considerar Derecho en cada caso, sobre el objeto de trabajo del jurista, condujeron a distintas escuelas del positivismo a llevarlas a diferentes resultados.

    En ese sentido y en orden cronológico:

    - En primer lugar un positivismo legalista, de acuerdo con el cual se consideraba que el trabajo del jurista se debe centrar en la ley procedente del Estado, parte de la diferencia entre ley y Derecho, centra su trabajo en la ley estatal. La representación más importante de esta corriente es la escuela de exégesis francesa, que extendió su influencia a otros territorios.

    - En segundo lugar, el positivismo histórico, que centra el trabajo del jurista en el Derecho cotidiano, en las formas de vida, en las instituciones jurídicas que enmarcan la vida cotidiana arrastradas en la historia, que marcan el comportamiento de la sociedad impuestas desde arriba, las instituciones. El representante mas destacado es la escuela histórica del Derecho en Alemania a principios del siglo XIX.

    - En tercer lugar, el positivismo científico, conceptual o dogmático, que centra el trabajo del jurista en la construcción de un sistema de conceptos abstractos y generales para cualquier sociedad, un sistema dogmático con validez universal, de esta corriente el represéntate mas destacado es la Pandectitica alemana.

    - En cuarto lugar, un positivismo formalista, que reduce el trabajo del jurista a la expresión característica del Derecho, al lenguaje propio del Derecho, en forma de preceptos. El principal representante de esta corriente es Haskensel.

    - Por ultimo, la corriente del positivismo sociológico, que estudia el Derecho entendido como un fenómeno social. Corriente que apareció en la segunda mitad del siglo XIX, entre las que se encuentran distintas escuelas, la jurisprudencia de interés de Iheriny, la teoría del Derecho libre, el realismo sociológico norteamericano, todas ellas desde la segunda mitad del siglo XIX y a lo largo del siglo XX las mas modernas, en estas en la actualidad es por donde discurre buena parte la doctrina moderna.

    Une rasgos comunes:

    • Negación de autonomía al Derecho, el Derecho es un fenómeno solo comprensible desde su entorno social, desde la sociedad, la explicación del Derecho, de sus características, hay que buscarlas en la sociedad.

    • Atención a la función del Derecho, a los objetivos, a los fines, a los resultados, al impacto social, a las funciones cumplidas por el Derecho, a las consecuencias y resultados.

    • Atención al contenido concreto del Derecho.

    • Atención a los valores, a los juicios de valor, la opinión de valores debe entrar en el trabajo del jurista.

    • Mayor carga critica que constructiva, en general preocupa más en criticar la realidad jurídica de su tiempo que en plantear alternativas.

    2. PRINCIPALES CORRIENTES

    2.1 POSITIVISMO LEGALISTA

    La principal manifestación del positivismo legalista es la escuela de la exégesis francesa, fue la corriente dominante en Francia durante todo el siglo XIX después de la promulgación del Código Civil de 1804. El trabajo de los juristas en Francia se limito, en su inmensa mayoría, a la explicación e interpretación de los distintos Códigos, entre 1804 y 1810. En la permanencia de esta corriente, en su éxito, influyeron dos circunstancias históricas:

  • El carácter definitivo con el que se presentaron los Códigos.

  • La situación de la enseñanza universitaria, la formación de los juristas a finales del siglo XIX, en Francia la universidad se mantuvo fiel a los planes de estudio implantados por Napoleón que organizo la enseñanza alrededor de los Códigos.

    • Rasgo característico de esta escuela es la egolatría, la sacralización de la ley, la identificación total del Derecho con el contenido de la ley, en los Códigos, es fundamental en los Códigos con la finalidad de facilitar el conocimiento y aplicación de los Códigos. En una aptitud de sumisión total a la ley expresada en el Código. No introducían ninguna valoración en su análisis, trabajaban solo con la intención de explicar el contenido y de facilitar su aplicación.

    Como figuras representativas, Prouhdon, que fue quien abrió la etapa y Geny, que fue el que la cero, fueron por lo tanto el principio y el fin.

    Esta corriente también influyo en España, llego en un panorama muy decadente de la ciencia jurídica española del siglo XIX, pero a medida que se producía la elaboración de Códigos, segunda mitad del siglo XIX en adelante, Código Penal de 1848, esa mediocre doctrina española adopto algún planteamiento de la escuela de la exégesis y aclaro algún contenido de los Códigos a medida que fueron apareciendo. Aparecieron entonces obras mas importantes en España como Los Comentarios al Código Penal de 1848, de Francisco Padeco, que es una obra de comentarios de acuerdo con la escuela de la exégesis y echas por los principales autores del Código; también Comentarios al proyecto de Código Civil de 1851, de García Goyena, quedo en proyecto pero tuvo una influencia decisiva en “Concordancias Motivos y Comentarios”; también los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1855, de Pedro Gómez de la Serna; y por ultimo los comentarios a la siguiente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1851, hechos por Manresa.

    2.2 POSITIVISMO HISTORICO

    La principal manifestación del positivismo histórico es la escuela histórica del Derecho nacida en Alemania, que fue la doctrina dominante aquí durante al primera mitad del siglo XIX. Alemania fue un país que tuvo una enorme influencia en Europa en esa época, su principal representante fue Federico Carlos de Savigny, 1779-1861, pero su precursor fue Gustavo Hugo, también profesor universitario, ya que esta doctrina se desarrollaba en el ámbito de la universidad. Gustavo Hugo primero frente al racionalismo, llamo la atención frente a la vinculación del Derecho con la historia de cada país y negó la existencia del Derecho natural y de encontrarlo con la razón, vinculación del Derecho a la Historia. Gustavo Hugo llevó las corrientes historicistas, exalta la historia, resalta la historia, la vida del hombre como producto de la historia, del desarrollo de la sociedad.

    Frente al ius naturalismo racionalista el signo general de la escuela histórica es un signo contra revolución, conservador, mas volcado en el mantenimiento del modelo existente político-social que en el cambio. En este sentido la escuela histórica se separo del movimiento codificador en muchos aspectos, destacados por Antonio Manuel España, historiador portugués, como:

  • Obedece a un contexto cultural muy distinto, frente al racionalismo, es el romanticismo, exaltación de los sentimientos de lo irracional, surgido en Inglaterra pero que arraigo en Alemania.

  • Desde el punto de vista ideológico, frente al igualitarismo que inspiro la Revolución, la escuela histórica del Derecho asume una concepción claramente aristocrática, defiende las diferencias sociales, defiende la distinción de las personas en la sociedad. En este aspecto destacar que Savigny era noble y se había educado en esa cultura.

  • Políticamente, frente a la exaltación del Estado liberal como creación artificial fruto del pacto social, la escuela histórica del Derecho valora las formas tradicionales de organización política, el Estado no puede ser creación ex-novo, su creación corresponde a su propia tradición. Rasgo más característico, exalta el nacionalismo, sobretodo el nacionalismo alemán.

  • Desde el punto de vista jurídico, frente a la primacía de la ley, la escuela histórica del Derecho valora con preferencia otras fuentes, frente al desprecio por el Derecho romano, la escuela histórica impulso un nuevo renacer del Derecho romano que enlazo con el siglo VI, con la obra de Justiniano, desentendiéndose con el Derecho intermedio, el Derecho común.

  • Frente al carácter universal de la codificación, referente a su contenido, en Francia, la escuela histórica del Derecho defendía que el Código debía adaptarse al Derecho histórico de cada país, de ahí que inicialmente la escuela histórica se opusiera a la codificación, no a la idea pero si al momento de la elaboración porque no quería que fuese una copia del Código francés y no adaptarlo a Alemania, el pensamiento de Alemania no estaba todavía adaptado a esa situación.

    • De acuerdo con esos presupuestos se formulo los postulados programáticos del programa de la escuela histórica del Derecho, en una obra importante en la historia del Derecho europeo, escrita por Savigny en 1814 y en respuesta a Tibaut, liberalista que defendía la codificación alemana en ese momento como copia francesa, esa obra era, “sobre la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la ciencia del Derecho”, aquí Savigny enunciaba una nueva forma de estudiar Derecho, principios:

  • Historicidad radical de la existencia humana y de las obras de la cultura.

  • Historicidad del Derecho considerado un producto cultural más de la vida humana. Principio que llevo a una revalorización de la historia del Derecho como instrumento auxiliar del jurista para la comprensión del Derecho positivo.

  • Exaltación de al colectividad frente al individuo, exaltación del pueblo, de su categoría, que se opone al individuo. Entendiendo ese pueblo también como un cuerpo con vida propia, un todo orgánico, con su propia evolución, con unidad de comportamiento, creencias, valoraciones,… sujeto a cambios y evolución como cualquier otro.

  • La afirmación del Derecho como la manifestación del espíritu del pueblo. El espíritu del pueblo es la forma de ser de cada pueblo, fruto de un alma común, constituida por conjunto de creencias, convicciones, comportamientos arraigados que le dan sus rasgos característicos. De aquí se deriva el rechazo a cualquier tipo de Derecho impuesto, el copiar un Derecho de otros pueblos que no este en sintonía con la forma de ser del pueblo.

  • Legitimación histórica del Estado, este se legitima en la historia de cada pueblo, no en el pacto social, fruto de la tradición, se considera que la tradición de un pueblo debe ser la pauta política, los principios por los que actúa, y no la razón. Frente al carácter modélico del modelo liberal, se defendía que cada pueblo debía tener su propio Estado, su propio modelo de organización política derivado de la tradición. Signo claramente conservador.

    • Las consecuencias de estos principios programáticos para la teoría general del Derecho, para las fuentes del Derecho, tal y como las enuncia España, podrían sintetizarse en dos:

    1 - Antilegalismo, rechazo a identificar Derecho y ley. Entendiendo que la ley no es ni siquiera la fuente primera, sino que la ley es una fuente derivada a la que se atribuye un carácter formal que tiene como objetivo propio dar forma al Derecho histórico, al Derecho surgido en cada pueblo. Se atribuye a la ley la función de expresar, ayudado el poder legislativo por los juristas, el Derecho emanado del pueblo y darle publicidad, promulgarlo, con la finalidad de dar estabilidad en la medida de lo posible.

    2 - Especial valoración de la costumbre y la doctrina jurídica, para la escuela histórica, la costumbre se considera la fuente originaria, forma directa de manifestación del espíritu del pueblo, de ahí esa primacía de la costumbre frente a la ley. Mientras que a la doctrina se le encarga la función de revelar lo que Savigny llamaba el elemento sistemático que según él existía en el Derecho de cualquier pueblo, integrado en el conjunto de ideas y valoraciones propias de cada pueblo, y que permitían construir una dogmática jurídica característica de cada pueblo y un sistema de conceptos y principios arraigado en ese espíritu, de tal forma que se da unidad y conjunto para poder elaborar un sistema y percibir el Derecho histórico como un todo sistemático. Surge de forma espontánea peor no por ello exótico.

    Para la escuela histórica, la costumbre es la fuente mas importante, pero esa primacía admite la validez de la doctrina que Savigny considera también un fuente con la que se puede alumbrar nuevas soluciones para nuevos problemas de la sociedad, como fuente derivada reconoció a la ley, sentido expresar legeslislati, el legislador podía alumbrar nuevas soluciones adaptándolas a las necesidades sociales:

  • Costumbre.

  • Doctrina.

  • Ley.

    • En la escuela histórica dos corrientes:

  • La rama germanista de Gierre. Fue la mas coherente con los planteamientos iniciales de la escuela histórica y como consecuencia se dedico a estudiar el Derecho consuetudinario, la costumbre, el folklore, las tradiciones, la cultura popular germanista (de donde se consideraban que fundamentaba las instituciones), usos y costumbres alemana, que era lo que distinguía Alemania de otros países y las que se creía que servirían para fortalecer Alemania. Corriente simpatizante de los nacionalismos.

  • La rama romanista de Savigny, Pachta y Windscheid. Se dedico a estudiar dentro de la historia alemana la tradición jurídica alemana, el Derecho justinianeo, el Derecho común, fundamentalmente a las fuentes del Derecho justinianeo, se dedico especialmente al Digesto y a la Pandecta, no era el elemento genuino, ya que lo compartía con otros países, pero formaba parte de la historia de Alemania, donde el Derecho justinianeo se había recibido con fuerza, sobretodo a partir del siglo XV en adelante, época tardía pero intensa. Esa preferencia al Derecho justinianeo se explica también por otras motivaciones, como la propia formación de sus representantes que eran romanistas, profesores especializados en Derecho romano. También el factor ideológico-político que era el cariz absolutista del Derecho Justiniano, ese carácter absolutista agradaba a Savigny, de tendencia conservadora enemigo de la Revolución y los cambios, además colaborador directo del Rey de Prusia, uno de los que intento la vuelta al absolutismo, Savigny que fue miembro del Consejo Estado, Presidente del Consejo de Estado, ocupo Ministerio de la legislación y esa afinidad con el monarca explica también su preferencia por el Derecho justinianeo.

    • De estas dos corrientes se recibió en España la corriente romanista, recepción en la escuela histórica romanista tardía y minoritaria, localizada fundamentalmente en Cataluña. Esta influencia localizada se explica por diferentes factores:

    • De tipo jurídico, la tradición jurídica catalana y el peso del derecho romano en dicha tradición. El Derecho catalán en el Antiguo Régimen constituido de diversos elementos dispersos y el Derecho romano es el que había dado cuerpo a todos esos elementos dispersos. Esa tradición romanista explica esa especial incidencia de la escuela histórica romanista en Cataluña.

    • De tipo cultural-doctrinal, tradición doctrinal de estudio sobre fuentes del Derecho romano en Cataluña, incentivada desde la universidad de Cervera, universidad que a principios del siglo XVIII sustituyo a todas las universidades catalanas por decisión de Felipe III.

    • De tipo político, el impulso al nacionalismo desde esta corriente, ayuda a ese movimiento nacionalista que empieza a ser fuerte a partir de 1830. esa fortaleza explica las simpatías por la escuela histórica romanista.

    • De tipo coyuntura, para justificar al posición de los sectores influyentes a la elaboración de un Código Civil unitario, con influencia de la tradición del Derecho castellano, que hiciera que perdiera su Derecho histórico y peculiar así como la identidad y tradiciones catalanas. La escuela histórica proporciona argumentos para justificar esa oposición.

    Las principales figuras de la escuela jurídica catalana en el siglo XIX que aceptaron los postulados y planteamientos de la escuela histórica romanista fueron: Manuel Duran i Bas, tendrá papel importante en la codificación, era también civilista y mercantilista; y Marti de Eixada.

    2.3 POSITIVISMO CIENTIFICO, CONCEPTUAL O DOGMATICO

    Se habla pro ultimo de un positivismo científico, conceptual o dogmático, cuya principal manifestaron es la Pandectistica, también llamada jurisprudencia de conceptos, que surgió de la evolución de la rama romanista de la escuela histórica del Derecho. Sus principales promotores fueron, Savigny, Pachta y Windscheid.

    El objetivo principal de la Pandectistica fue la construcción de una teoría general del Derecho, de un sistema de conceptos abstracto, principios y reglas extraídos del Derecho de Pandectas, de esa parte del Derecho justinianeo, la pandecta, con la intención de elaborar en base a esos conceptos, principios y reglas una teoría del Derecho valida no solo para Alemania sino universal y con validez atemporal.

    La idea era encerrar todo el Derecho en una serie de figuras, conceptos jurídicos que proporcionan la plantilla sistemática que encierra definiciones generales, sirviéndose de las Pandectas como fuentes para construir una teoría general.

    Este método de la Pandectistica se expuso en una de las obras mas relevantes de Savigny “sistema del Derecho romano actual” publicado en Berlín en 1840, fue de alguna manera el tratado que marco la pauta para la Pandectistica.

    Ese objetivo, la construcción de una teoría general de Derecho, los autores se dedicaron al Derecho privado, en ese trabajo los pandectitas se fueron acercando progresivamente al ius naturalismo racionalista, contra el que en principio habían postulado sus ideas al principio.

    Utilización del método sistemático, acercamiento con los resultados, a lo que llevo a los Pandectistas a la construcción de la teoría general, concepto abstracto, universal atemporal al margen de cualquier experiencia histórica, que valiera pues para cualquiera.

    Acercamiento ante la actitud del Derecho romano, acabaron echando mano del Derecho romano para la construcción de esa teoría.

    Características de la Pandectistica:

    - Escaso interés por la práctica, por la realidad jurídica, fueron juristas teóricos. Por ello fue una corriente que arraigo en ámbitos universitarios y teóricos pero que intereso poco a los prácticos como jueces y abogados, de ahí las principales críticas y por donde se fueron superando sus planteamientos surgiendo diferentes corrientes. Evolución hacia la jurisprudencia de intereses de Erin.

    El fruto mas importante fue el Código Civil alemán, que tuvo gran influencia pandectistica, fue esta la corriente de moda en las universidades de mediados del siglo XIX y hasta finales, también por el prestigio de la universidad de Berlín. Además influyo el otros Códigos alemanes, en el de Comercio, en el Penal, fue objeto de criticas desde corrientes políticas como Kart Marx por su planteamiento conservador.

    Tuvo una influencia tardía y mimética en España, no aporto nada, solo copio, se noto en el ámbito del Derecho Civil. A mediados siglo XIX, en 1851 en el proyecto de Código Civil, se noto cierta influencia de la Pandectistica, por el autor de ese proyecto Carlos Antón de Lazariaga.

    Los dos principales representantes en España fueron, Sánchez Román, catedrático de Derecho Civil en Granada y Madrid, y Felipe Clemente de Diego, también catedrático de Derecho Civil. Elaboración de manuales precedidos de una doctrina con influencia de la Pandectistica.

    Hoy en día se mantiene en manuales de Derecho romano con una finalidad por lo tanto pedagógica.

    LECCION 16

    1. LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA

    Se comenzó a estudiar la historia constitucional española en 1950, se empezó desde el año 1808 con vistas de exaltar el nacionalismo español, con utilización, pues, política muy clara. Se trabajo algo la Constitución de 1812, en la década de 1960 sobre la Constitución de 1869 y en las décadas de los 80 y 90 sobre la Constitución de la II Republica que estuvo condenada en la España franquista. A día de hoy los estudios son insuficientes, afectando sobretodo a la Historia del Derecho, la participación de los historiadores del Derecho es muy escasa, hasta el periodo constitucional no se ocuparon de la Historia constitucional española de la historia contemporánea. El trabajo sobre la historia constitucional española en época contemporánea se debe sobretodo a los constitucionalistas, no a los historiadores, que hicieron una historia no siempre no aceptable para los historiadores e historiadores del Derecho, porque en general esa historia echa por constitucionalistas ha estado siempre muy pegada al texto de la Constitución y esta ésta como única fuente, al margen de la practica política y del desarrollo de sus instituciones, en muchos casos la historia esta desligada del contexto.

    Hoy en día la Historia constitución no es muy satisfactoria, en los últimos años ha tenido un impulso, fruto de un grupo de historiadores que trabajan desde la perspectiva de la Historia del Derecho. Estos grupos están en la Universidad Complutense y en la Universidad de Sevilla, teniendo muchos estudios de la Constitución de Cádiz de 1812.

    A pesar de esta insuficiencia ha habido intentos de estudio global que ha aportado rasgos característicos de la Historia constitucional española, aportando también causas y motivos. Entre esos intentos de explicación global uno, muy extendido entre los constitucionalistas, es el de Jorge de Esteban, catedrático, tomado este estudio como base, para a partir de él analizar cada uno de los textos constitucionales.

    A partir de aquí se acepta como rasgo característico la inestabilidad, la variedad de textos constitucionales, su poca permanencia; inestabilidad que aleja a la historia contemporánea española de la historia contemporánea de otros países como Gran Bretaña o EEUU. Gran Bretaña sin texto constitucional escrito y de base consuetudinaria; y EEUU con un único texto constitucional de 1787. Nos acerca en cambio a otros países como Francia, país para estos constitucionalistas como modelo, como referencia, se le ha llamado laboratorio constitucional por la serie de experiencias constitucionales que jalonan su historia contemporánea, se plasma en nada mas y nada menos que en 12 textos, de los cuales los primeros fueron muy efímeros; o países Iberoamericanos como Bolivia, donde tuvo 20 textos constitucionales.

    En España no se llego a tanto, hubo 7 Constituciones que fueron: 1812, 1837, 1845,1869, 1876, 1931 y 1978. Hubo también otros textos con interés que marcaron la línea y fueron continuados luego en Constituciones o detonantes de estas. Por ejemplo otorgados por los monarcas a especie de Carta otorgada estuvieron: la Carta de Bayona de 1808, otorgada por José Bonaparte; y el Estatuto Real de 1834, promulgado este por la regente Maria Cristina. También hubo algunos proyectos avanzados, de los cuales algunos llegaron a aprobarse y otros no, como el proyecto de Constitución Liberal Progresista de 1856, llamado también Constitución non nata; el proyecto de la Constitución de la I Republica de 1873. Además de estos proyectos, prueba de esa inestabilidad, hubo otros como el impulsado por Bravo Murillo en 1852 y de corte moderado, pero que no fue adelante; incluso en la dictadura de Primo de Rivera, quien impulso la elaboración de un anteproyecto de una seudo Constitución en 1929.

    Como factores que explican esta inestabilidad, este autor, Jorge de Esteban, apunto los siguientes:

  • La inoportunidad histórica en el momento de arranque del constitucionalismo en España, país este que no estaba preparado para regirse por pautas constitucionales como el reflejo de Derechos y la organización de poderes.

  • Ausencia de Revolución burguesa.

  • Debilidad del Estado, a lo largo del siglo XIX y buena parte del XX, como instrumento de cohesión política. Causa esta compartida por algunos historiadores de Historia Contemporánea como Juan Pablo de Fusi, quien incide también en esa debilidad el Estado como causa de esa debilidad constitucional. Causa también de ese nacionalismo español, sentimiento nacional, como fuerza de unión de los textos constitucionales.

    • Fusa incide en otra circunstancia, la falta de educación y cultura política del siglo XIX y casi todo el XX, de la que se deriva el escaso sentimiento de ciudadanía por parte de los españoles, de su responsabilidad política y de su participación en el ejercicio del poder político. Todavía esta el español que se siente mas vasallo, de acuerdo con la política del Antiguo Régimen, que ciudadano, y que ve la vida política como propiedad de otras personas, están acostumbrados a obedecer y no a participar. Esto explica también que las Constituciones se vieran como algo ajeno, propio de la vida política.

  • Otros rasgos propios de la historia constitucional española, rasgos enlazados, entre los cuales esta:

  • La falta de originalidad de los textos constitucionales, a juicio de Jorge de Esteban, la mayoría son copia de otros textos constitucionales, principalmente francés y también copia de otros anteriores españoles. Ningún texto español destacaría por su originalidad.

  • La excesiva carga ideológica de cada uno de los textos constitucionales. Excesiva afinidad ideológica con la línea del partido en el poder en el momento. Las Constituciones españolas serian en muchos casos Constituciones de partido, en consonancia con sus intereses y causas.

  • La falta de arraigo en la población y en la vida política española, hizo mucho que la vida política española discurriera al margen de lo establecido en la Constitución, incumpliéndola por lo tanto.

    • Desde la perspectiva de la Historia del Derecho algunos de estos rasgos no son aceptables por el hecho de que, o bien, se rechaza ese motivo o causa, como la ausencia de Revolución burguesa, o bien, esos rasgos no se pueden aplicar a todas las Constituciones españolas.

    Ha habido intentos de explicación global de al Historia constitucional española por parte de la Historia del Derecho, una de ellas es la de Jesús Lalinde, quien considera que la historia constitucional española fue una constante oscilación entre dos modelos ideológicos, dos modelos constitucionales distintos, el propio del liberalismo radical y otro de liberalismo doctrinario. Pero esta explicación tampoco resulta convincente. Otro de los intentos es el representado por Tomas y Valiente, pero tampoco es muy convincente, ya que las constituciones no son muy conocidas; pero para el planteamiento global, como arranque para el estudio de nuestros diferentes textos constitucionales, de esa exposición de Tomas y Valiente, se extrae un plano global rápido, conciso y con valor pedagógico. Se publica en 1980, “La Constitución del 78 y la Historia del Constitucionalismo en España”, en el anuario de Historia del Derecho, con la intención de situar históricamente nuestra Constitución de 1978.

    Tomas y Valiente clasifica a las Constituciones en dos tipos: Constituciones efímeras y Constituciones duraderas.

    - Constituciones efímeras.

    Pertenecen a este grupo las Constituciones de 1812, 1869 y 1931, destacando en las tres una serie de rasgos comunes:

  • Responden a un mismo concepto de Constitución, el racional normativo.

  • Desde el punto de vista ideológico, las tres están inspiradas en la ideología liberal, evolucionando hacia pautas democráticas; elementos socialistas en 1931, socialismo progresista democratizado.

  • Las tres están unidas por el reconocimiento del valor normativo de la Constitución, en el sentido de que se consideran inmediatamente aplicable sin la necesidad de una ley que desarrolle sus preceptos. Las tres disponían de garantías para garantizar el cumplimiento de sus preceptos, por medios distintos:

  • 1812, el procedimiento de infracción a la Constitución, para garantizar su cumplimiento, pudiendo denunciar lo contrario.

  • 1869, Derechos y libertades, ilegislables, los Derechos fundamentales en sentido estricto, son anteriores al Estado. Cualquier ley o acto que violase los Derechos se consideraba nulo de pleno Derecho, la declaraban los Tribunales ordinarios.

  • 1931, instituía un organismo nuevo, el Tribunal de garantías constitucionales.

  • El contexto social en el que surgen, las tres aparecen en momentos de cambio, en algún caso revolucionario, cambios en el modelo social y político. Caracterizados por una importante participación popular. Las tres en general con arraigo popular sobretodo as de 1869 y 1931. Las tres alcanzaron un prestigio importante, valor mítico, como instrumento de cambio o conquista de avances sociales.

  • Desde el punto de vista político, responden al principio de soberanía nacional la de 1812 y 1869 y al principio de soberanía popular la de 1931. Las tres reconocen y desarrollan con mayor fidelidad y vigor el principio de división de poderes, con predomino del poder legislativo. En las tres un mayor peso de los Derechos y garantías como limites a la acción del Estado.

    • Se establecen también diferencias entre las tres Constituciones:

  • Relativas a la forma de Estado.

  • Las de 1812 y 1869 son monarquías.

  • La de 1931 es republicana.

  • Regulación de los Derechos y libertades. Se sigue una línea de ampliación creciente de los Derechos y libertades entre la Constitución de 1812 y la de 1931.

  • En la de Cádiz, 1812, se establecían solo Derechos individuales y no agrupados en una parte dogmática, sino separados.

  • En la de 1869 los Derechos se amplían con Derechos de grupos y colectivos.

  • Y por ultimo en la de 1931 se añaden Derechos sociales y económicos.

  • En el campo de los Derecho políticos, se fue ampliando progresivamente el Derecho de participación política.

  • En 1812 tenia recortes, no todos podían participar.

  • En 1869 se amplio el Derecho de sufragio a todos los hombres mayores de 25 años.

  • Y ya en 1931 se amplio el Derecho a las mujeres.

  • En materia de religión.

  • En la Constitución de 1812 el principio de confesionalidad es rotundo y tajante, no volverá a repetirse. Intolerancia absoluta, solo se admitía el cristianismo.

  • En 1869 se quito el principio de confesionalidad.

  • Y ya en 1931 se proclamo la libertad religiosa y la separación entre Iglesia y Estado.

  • Comparten rasgos comunes en el procedimiento de elaboración y reforma. Las tres son fruto de órganos constituyentes, y en su posibilidad de reforma las tres son rígidas. Esto con vistas a conseguir una mayor permanencia y estabilidad.

    • - Constituciones Duraderas.

    Pertenecen a este grupo las Constituciones de 1837, 1845 y la de 1876. Responden a una corriente ideológica, al liberalismo moderno o doctrinario, vía media esta entre el Antiguo Régimen y el liberalismo, intención de mantener la posición tradicional de la Corona.

    Desde el punto de vista del contexto social, responde a momentos de involución, de freno del progreso y marcha atrás en algunas de la conquistas del modelo social y político. Estos eran un modelo conservador, antidemocrático, respaldado por las clases altas de la sociedad.

    Políticamente hay diferencias, mientras que las Constituciones de 1845 y 1876 responden a una idea de soberanía compartida entre al monarquía y la nación; la de 1837 reconoce el principio de soberanía nacional aunque luego el desarrollo no es todo lo coherente que cabria esperar.

    En todas ellas se ve una menor fidelidad al principio de división de poderes, principalmente por causa del papel de la Corona, por su presencia en los tres poderes y en las relaciones entre ellos, que la convierten así en el árbitro de la vida política.

    Hay un menor protagonismo de los Derechos, en algunos casos son aludidos de forma ambigua, poco clara, en otros casos, las declaraciones de Derechos constitucionales son meramente formuladas sin un valor inmediato porque exigen para su aplicación una ley de desarrollo; solo se mencionan, no reconociendo a los españoles, por ello, su uso y disfrute.

    En las tres Constituciones se recortan los Derecho políticos, se recorta el sufragio, en las tres fue sufragio censitario, sufragio solo reconocido en su mayoría a los propietarios o a los notables, hasta que a finales del siglo XIX, en 1890, se reconoció el sufragio universal masculino.

    El procedimiento de reforma en las tres era flexible, no se contemplaba un procedimiento formal para el cambio, se admitía ser reformadas por el procedimiento legislativo ordinario, como cualquier otra ley. Canovas dijo por ello:

    “La Constitución no es mas que otra ley como las otras”

    No ponían barreras a la reforma para garantizar su estabilidad. Paradójicamente más estable, menos reformas, más duración.

    Ninguna de ellas tiene valor normativo, mas bien son declaraciones que exigían para su desarrollo otra ley.

    La Constitución de 1978, se encuadraría en el primer grupo, correspondiente al de Constituciones efímeras, con la característica de no ser tan efímera al llevar en vigor 30 años.

    1.1 ESTATUTO DE BAYONA de 1808

    Mención al estatuto de Bayona de 1808, ya que fue el arranque de nuestra historia constituyente porque tuvo influencia en la Constitución de Cádiz de 1812. Y eso que el estatuto como tal no fue considerado como constitución, ni por sus rasgos ni por su procedimiento de elaboración, no fue elaborado por una asamblea constituyente, sino que fue elaborado por Napoleón y luego se sometió a la discusión y aprobación de una asamblea de notables, convocada esta a titulo individual en función de sus simpatías con el régimen napoleónico, y con las ideas de la Revolución francesa, en función de su colaboracionismo y ayuda a la “invasión”. Después de su aprobación por la asamblea, fue promulgada por el monarca que puso napoleón, su hermano José Bonaparte.

    El estatuto es un texto que no reconoce la soberanía nacional sino que sigue la escena del Antiguo Régimen y el predominio de la Corona en el juego político español. Todos los poderes subordinados al Rey, tanto el ejecutivo, como el legislativo y el judicial. Fue un texto confesional, reconocía el principio de confesionalidad estricta en España, no permitiendo ninguna otra religión.

    Frente a este carácter conservador en materia de modelo político, el estatuto de Bayona reconocía algún Derecho individual, en materia procesal frente a la autoridad, en materia de detenciones, prisiones, se abolía el tormento, anunciaba como medida de futuro el jurado y la libertad de imprenta, como libertad de futuro a implantar en dos años.

    En el modelo social y económico reconocía avances como la abolición de los mayorazgos y de todo tipo de vinculaciones, libertad de comercio, se avanzaba hacia un mercado nacional suprimiendo las aduanas interiores.

    1.2 LA CONSTITUCION DE CADIZ de 19 de Marzo de 1812

    Primera Constitución como tal, surgió en una coyuntura histórica, dentro de la crisis de la Monarquía con las sucesivas abdicaciones de los Monarcas españoles, Carlos IV en Fernando VII y este en Napoleón. Crisis por esas abdicaciones que fueron interpretadas, sobretodo la ultima, por la población, como abdicaciones forzadas, no voluntarias, lo cual supuso un vacío de poder político ante lo que el pueblo reacciono de manera espontánea. El pueblo se organizo en Juntas provinciales, con participación e intervención sobretodo de las capas bajas y medias de la población. Esas Juntas se consideraron depositarias de la soberanía ante al ausencia del Rey, y fueron las que organizaron la guerra contra Francia y también gobernaron el territorio ante al ausencia de otras autoridades.

    La Constitución de Cádiz que surgió ante esta situación, ha sido interpretada como un texto de arranque de una etapa histórica completamente distinta, del inicio de una nueva España, de inicio del Liberalismo, del Estado liberal, de la sociedad y la economía burguesa, en ruptura, pues, radical con el Antiguo Régimen. El valor e interpretación a procedido de los constitucionalistas y de los historiadores contemporáneos, sin embargo, a medida que en los últimos años han ido surgiendo los estudios de historiadores del Derecho, se ha ido poniendo de manifiesto la importante carga del Antiguo Regimenes que todavía se aprecia en la Constitución de 1812. Dicha Constitución se presenta como una Constitución muy anclada en el Antiguo Régimen más que como el inicio de una España liberal, mas debemos considerarla como el cierre de una etapa anterior, del Antiguo Régimen, como colofón del Despotismo Ilustrado.

    Tienen rasgos de continuidad con el Antiguo Régimen pero sin embargo, estos tampoco impiden que en al Constitución de 1812 hay algunos avances liberales, se apuntaran cambios hacia un modelo de sociedad distinto, hay que considerarlo pues como un texto a caballo entre el Antiguo Régimen y el liberalismo, es un texto de transición que no provoca una ruptura total.

    Esta nueva caracterización es resultado no solo del estudio del texto, del estudio del proceso de génesis y el desarrollo posterior, se tiene también muy en cuenta el estudio histórico en el que se elabora y las medidas paralelas que tomo el órgano constituyente, que fueron as llamadas Cortes Generales y Extraordinarias reunidas por primera vez en Cádiz el 24 de Septiembre de 1810. La convocatoria de esas Cortes fue una cesión de la Junta Central Gubernativa y Suprema, que fue este el organismo que asumió el poder central desde su formación en Aranjuez en Septiembre de 1808, estaba integrado por representantes de las Juntas Provinciales. Junta Central que desde el momento de su creación decidió asumir el deposito de la soberanía en ausencia del Rey, se concedió a si mismo el trato de Majestad y como depositario de la soberanía regia, gobernaba en nombre del Rey. Esta decisión choco con la actitud de las Juntas Provinciales que también se consideraban a si mismas como depositarias de la soberanía, por lo cual no aceptaron esa decisión de la Junta Central. Estos problemas de soberanía y titularidad entre las Juntas Provinciales y las Junta Central se intentaron resolver con la convocatoria de unas Cortes, para que estas resolvieran sobre esa cuestión.

    Como organismo auxiliar para preparar los materiales sobre los que debía reflexión las Cortes, para recopilar las leyes fundamentales del país y las cuestiones planteadas, se nombro la llamada Junta de legislación de Sevilla. Esta Junta estuvo funcionando tres meses, de Octubre de 1809 a Enero de 1810, en los cuales se tomo la decisión de elaborar una nueva Constitución, nueva, de nueva planta, única y uniforme para todos los territorios de la monarquía española. Esta fue una decisión que se tomo ante la dificultad material de hacerse con esas leyes fundamentales, situación difícil, Sevilla se encontraba asediada, mucho del territorio español invadido, recopilar esas leyes fundamentales de todo el país (País Vasco, Aragón, Cataluña,…) cuyo estudio debía resolver los problemas de las Juntas sobre la soberanía, se empeñaba muy difícil, por lo cual, la decisión que se tomo en la Junta de Sevilla fue fruto de las circunstancias. Se decidió que lo mejor seria escribir de nuevo esas leyes en una Constitución nueva.

    Fue importante el protagonismo de Antonio Ranz Romanillos, que desempeñó diversos cargos, de formación ilustrada, que había sido afrancesado, colaboro con Napoleón y con José I, fue a Bayona a discutir el texto del estatuto. Aun afrancesado escapo de las persecuciones de los liberales y patriotas. Fue el personaje mas activo, fue el que propuso adoptar esa decisión de la Constitución nueva sin tener en cuenta las leyes fundamentales de los diferentes territorios españoles; propuso un borrador de Constitución, elaborado por él completamente y que fue el texto que actuó como borrador en las discusiones.

    Tomada esta decisión la Junta Legisladora de Sevilla se disolvió, pocos días se disolvió también la Junta Central y se nombro para sustituirlo a un Consejo de Regencia que fue el encargado de convocar las Cortes. Las Cortes fueron convocadas de acuerdo con un procedimiento muy discutido, no había acuerdo entre las Juntas Provinciales y la Junta de Regencia, con la duda, de quienes debían ser los representantes. Unos decían que debían ser nobles y ciudadanos, otros que debía ser de carácter representativo por criterios de población. Al final la composición de las Cortes se hizo combinando diferentes criterios, predominando el criterio proporcional.

    Resultaron unas Cortes de composición peculiar, se preveían integradas por 300 diputados, pero por incidentes no pudieron reunirse mas de entre 200 y 250 diputados, y no tos ellos titulares, ya que no en todas partes se pudieron celebrar elecciones por la ocupación francesa; en el caso de América y Filipinas se les atribuyo entre 60 y 80 diputados, elegidos por sus respectivos ayuntamientos. Se decidió en el Consejo de Regencia, al ver que los diputados no llegaban, que ocuparan su lugar en Cortes los habitantes de aquellos territorios, de los que no había llegado su diputado, que se encontrasen en ese momento en Cádiz. Aun así en su primera reunión, el 24 de Septiembre de 1810, no se reunieron en su totalidad, pero resulto de esa primera reunión tres tendencias bastante marcadas, tres grupos de diputados por decirlo así:

  • Los realistas o serviles, fieles a la monarquía absoluta del Antiguo Régimen. Grupo integrado por juristas, jueces, miembros de la organización monárquica, nobles y miembros de la jerarquía eclesiástica.

  • Los liberales, que desde el principio se manifestó como el grupo más activo, más fuerte, más compacto y que llevo la voz cantante. Esta integrado por diputados muy jóvenes simpatizantes de las ideas del liberalismo, miembros de la revolución burguesa, algún noble, algún aristócrata, abogados, juristas, catedráticos. Fue el grupo que contó con el apoyo de la ciudad de Cádiz, núcleo de los más liberales.

    • Otra circunstancia que explica la Constitución de Cádiz, fue el pueblo gaditano. A las Cortes asistía público, y era un público que jaleaba, aplaudía y abucheaba, por lo que también oriento el sentido de las Cortes. Además era un público de ideología liberal, como hemos visto, que se alineo con los liberales.

  • Los diputados americanos, los que llegaron o los suplentes. Estaba formado por un poco de todo, liberales, serviles y algún personaje destacado alineado con el grupo de los liberales.

    • Las Cortes se atribuyeron la soberanía nacional, se declaro otro principio, el de la división de poderes por el Decreto de 24 de Septiembre de 1810. Por la soberanía las Cortes se atribuyeron el titulo de Majestad y dejaron al Consejo de Regencia el titulo de Alteza.

    A partir de entonces las Cortes no solo se dedicaron a legislar sino también a desempeñar funciones ejecutivas propias del Consejo de Regencia, hubo por ello interferencias; y también se dedicaron a elaborar la Constitución. Para la elaboración de la Constitución se nombro una comisión, con diputados y con un Presidente, Muñoz Torrero, catedrático de la Universidad de Salamanca, también destacaron el Conde de Toreno y Agustín de Argüelles, fueron los liberales quienes mas participaron, también como invitados porque no eran diputados, con voz pero sin voto, como Antonio Ranz de Romanillos. La elaboración de la Constitución no fue un proceso continuo sino discontinuo, ya que los diputados se dedicaban a otras cosas y no solo a la elaboración de la Constitución. Esta discontinuidad quedo marcada en el texto, ya que algunos preceptos fueron fruto de cuestiones del momento; eso explica por ejemplo, el detallismo exagerado con que se regulan algunas cuestiones administrativas de justicia, que es mas propio de las leyes que de las Constitución, como es la prisión, esto fue fruto de la intervención publica.

    La Constitución se promulgo el 19 de Marzo de 1812, festividad de San José, por ello se la conoce como la Pepa. Generalmente esta Constitución se ha encuadrado en el concepto racional normativo, cuyo modelo fue la Constitución francesa de 1791, en este sentido se ha destacado la influencia de la Constitución francesa sobre la española de 1812, pero a raíz de esta característica la Constitución de Cádiz ofrece peculiaridades que la separan de ese concepto racional normativo.

    Entre esos rasgos peculiares que la separan del concepto (diferencias):

    Esta en primer lugar, la propia concepción de la soberanía, soberanía que tanto en el Preámbulo como en el articulo 3 reside esencialmente en la nación, pero el titular de esta soberanía, es peculiar, es la nación pero no entendida como agregado de individuos sino como propia de un sujeto político singular, sujeto que se llama nación, en cuya composición se establecen una serie de restricciones que alejan de la participación a muchos integrantes del territorio. Responde por lo tanto a un concepto restrictivo de nación.

    Preámbulo

    DON FERNANDO SEPTIMO, por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas, y en su ausencia y cautividad la Regencia del reino, nombrada por las Cortes generales y extraordinarias, a todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: Que las mismas Cortes han decretado y sancionado la siguiente

    CONSTITUCION POLITICA DE LA MONARQUIA ESPAÑOLA.

    En el nombre de Dios todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo autor y supremo legislador de la sociedad.

    Las Cortes generales y extraordinarias de la Nación española, bien convencidas, después del más detenido examen y madura deliberación, de que las antiguas leyes fundamentales de esta Monarquía, acompañadas de las oportunas providencias y precauciones, que aseguren de un modo estable y permanente su entero cumplimiento, podrán llenar debidamente el grande objeto de promover la gloria, la prosperidad y el bien de toda la Nacional, decretan la siguiente Constitución política para el buen gobierno y recta administración del Estado.

    Artículo 3

    La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales.

    En este sentido se define la nación en el artículo 1 como:

    Artículo 1

    La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios

    En una declaración absolutamente atípica, que incluye en el concepto de nación a las colonias, pero luego cuando la Constitución declara quienes son españoles, establece una serie de requisitos para la caracterización de español, que aleja de a muchos grupos sociales del concepto, así en el articulo 5 se aparta de la concepción de español a las mujeres; los hombres libres por un lado, apartando así a los esclavos; requisito el haber nacido en territorio español y ser vecino de alguna población del territorio español, apartando así a los sectores de la población marginal sin domicilio fijo como los gitanos o los vagabundos.

    Artículo 5

    Son españoles:


    Primero. Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas, y los hijos de éstos.


    Segundo. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes carta de naturaleza.


    Tercero. Los que sin ella lleven diez años de vecindad, ganada según la ley en cualquier pueblo de la Monarquía.


    Cuarto. Los libertos desde que adquieran la libertad en las Españas.

    Además de eso la Nación española se declara en el articulo 12 como una Nación Católica, por lo cual se aparta también del concepto de español a toda la población que no sea católica, se excluye así a un importante numero de población ultramarina.

    Articulo 12

    La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.

    Además de esto no todos los españoles se consideran participes se la voluntad política, se exige para ello la condición de ciudadano, y de esa condición se excluyen determinados sectores, ya que se exigen una serie de requisitos, se excluyen importantes sectores de la población ultramarina, tanto como un tercio de las castas pardas, estos eran aquellos que tenían antepasados negros, los africanos.

    Además de esa exclusión de la ciudadanía, también había circunstancias que suspendían temporalmente la condición de ciudadanía, se contemplan en el articulo 25, como era la condición de servidores domésticos y también para tos aquellos que estuvieran procesados criminalmente, sin hacer falta que estuvieran condenados.

    Articulo 25

    El ejercicio de los mismos derechos se suspende:

    Primero. En virtud de interdicción judicial por incapacidad física o moral.

    Segundo. Por el estado de deudor quebrado, o de deudor a los caudales públicos.

    Tercero. Por el estado de sirviente doméstico.

    Cuarto. Por no tener empleo, oficio o modo de vivir conocido.

    Quinto. Por hallarse procesado criminalmente.

    Sexto. Desde el año de mil ochocientos treinta deberán saber leer y escribir los que de nuevo entren en el ejercicio de los derechos de ciudadano.

    Concepto restrictivo que enlaza con la sociedad de estados, de grupos, con una sociedad más propia del Antiguo Régimen.

    Otro rasgo peculiar es el tratamiento de los Derechos. Esta Constitución no tenia una parte dogmática; en el primer proyecto, el de Ranz, si lo había, pero luego se suprimió por razones no muy conocidas y para evitar la acusación de afrancesados sobre los liberales. Entonces, no llevaba esta parte, pero si reconocía los Derechos y su valor individual en artículos salteados a lo largo de la Constitución, algunos incluso reconocían Derechos preconstitucionales que se habían ido declarando en las Cortes antes de promulgarse la Constitución de Cádiz, entre ellos el mas importante es el articulo 4, donde se declaraba la obligación de la nación española de conservar y proteger: las leyes sabias y justas, la libertad civil, la propiedad y todos los demás Derechos de los individuos que la componen.

    Articulo 4

    La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen.

    Además en otros Títulos como en el V, relativo a la administración de justicia, se reconocían una serie de libertades individuales, mas pegadas a la preocupación del momento, se refleja así la opinión pública del momento. Garantías frente a las detenciones, seguridad individual, privación de libertad, se exigen una serie de requisitos para la detención y para el proceso constitucional. Dentro de este ámbito, la Constitución de Cádiz prohibía la tortura y la aplicación de violencia contra el reo. También se consagraba un importante Derecho para los liberales, como era la libertad de imprenta, peor restringida a las ideas políticas.

    TITULO V.
    DE LOS TRIBUNALES Y DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LO CIVIL Y CRIMINAL

    Otro rasgo que aleja del concepto racional normativo, es el tratamiento de la cuestión religiosa. Se mantiene con rasgos conservadores propios del Antiguo Régimen, se establece aun la estricta confesionalidad católica en el artículo 12, dicha confesionalidad no tuvo equivalente en toda la historia constitucional española, fue una concesión de los liberales a los serviles, partidarios estos últimos del Antiguo Régimen, pero decir también que algunos liberales defendían este articulo.

    Articulo 12

    La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.

    Ese cariz de Nación Católica no solo se manifiesta en el artículo 12, sino que también lo hace en el Preámbulo con una invocación a la divinidad.

    Preambulo

    “en el nombre de Dios”

    Otro de los rasgos es el afán pedagógico que se percibe en toda la Constitución, importancia que se le da a al educación que se manifiesta dentro del texto en todo un programa de instrucción publica de educación de los españoles, destinado a formar una población con criterio propio, incluye el adoctrinamiento en la religión católica, se preocupa de enseñar el catolicismo en las escuelas primarias.

    En cambio hay rasgos comunes que la acercan a la primera experiencia constitucional francesa de 1791 como:

  • Como el relativo a la forma de Estado, forma nueva, de ruptura con lo anterior, una Monarquía moderado, articulo 14, se acerca a la idea de Monarquía absoluta, se define como una monarquía limitada por el respeto a los Derechos individuales y al principio de división de poderes. Nueva forma que responde a circunstancias históricas, a recelos hacia la monarquía, agravado por el comportamiento del monarca, por la forma de gobernar de Carlos IV, por el desprestigio de este, por las actuaciones de su favorito Manuel de Godoy; y de Fernando VII por las abdicaciones; así se pretende poner fin a los abusos de poder de la monarquía tradicional.

    • Articulo 14

    El gobierno de la Nación española es una monarquía moderada y hereditaria.

  • Otro rasgo, por la forma de organización de Estado que responde al principio de división de poderes, que se enuncia en los artículos 15, 16 y 17 y que esta estructurado de acuerdo con el modelo francés de 1791, en base a la primacía del poder legislativo (órgano legislativo - las Cortes), Cortes de acuerdo con el modelo francés, se configuran como unicamerales.

    • Artículo 15

    La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.

    Articulo 16

    La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey.

    Articulo 17

    La potestad de aplicar las leyes en las cuasas civiles y criminales rteside en los Tribunales establecidos por la ley.

    En este sentido una peculiaridad fue la inclusión en el texto constitucional de los preceptos relativos al sistema electoral, un régimen electoral indirecto. Los diputados no se eligen en una sola votación sino en una serie de votaciones, mediante un sistema indirecto:

  • Parroquia.

  • Partido.

  • Provincia.

    • Se van eligiendo los representantes por escalón, y los integrantes del III escalón son los que eligen a los diputados de las Cortes. En su base inferior tienen Derecho al voto todos los vecinos padres de familia, sin exigirles una determinada renta.

    En la división de poderes tiene primacía el poder legislativo, el poder ejecutivo se concedía al Rey, al que se le otorgaba el libre nombramiento y designación de los Ministros, así como su destitución, ambas cosas las hacia libremente sin vinculación con las Cortes. La separación de poderes se concebía sin vinculación, por lo tanto, entre el poder legislativo y el poder ejecutivo no había vinculaciones.

    Existía un poder judicial que se atribuye en exclusiva a los Tribunales y a los Jueces. Se opta por un modelo de justicia letrada, los jueces son profesionales, se dedican profesionalmente a la justicia, se dejaba la puerta abierta a la introducción del jurado. Sobre esta última cuestión hubo defensores como Argüello, admiradores tanto de la justicia inglesa como de la justicia popular, pero consideraban que el país no estaba preparado para un cambio tan brusco en la justicia, la población para ello necesitaba una previa preparación y educación.

    La configuración del poder judicial en la Constitución de Cádiz, lo mantiene en línea con el Antiguo Régimen y con la política de reforma de la administración de justicia que empezó Carlos III y continúo con Carlos IV.

  • Otro rasgo, es el valor normativo que se atribuye al texto. Constitución que responde al concepto racional-normativo. Las normas de la Constitución se consideran inmediatamente aplicables, y para garantizar su cumplimiento en el Titulo X se incluía un procedimiento específico para exigir el cumplimiento de la Constitución por parte de las autoridades públicas, un proceso para actuar en el caso de infracción. Procedimiento especifico, novedad que no se repitió, que permitía a todos los ciudadanos denunciar ante las Cortes cualquier incumplimiento de la Constitución, el valor normativo se aseguraba así por este procedimiento.

    • Titulo X.

    De la observación de la Constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella.

  • La rigidez constitucional. Se contemplaba en la Constitución un procedimiento específico de reforma, por el que se trataba de dificultar la reforma.

    • La Constitución de Cádiz pese a ser un texto importantísimo en la historia constitucional de española y americana y para la emancipación de las colonias, a pesar de su importancia, estuvo vigente muy poco tiempo y de forma salteada. Etapas en las que estuvo vigente:

    1ª Etapa - funciono el procedimiento de infracción, desde el 19 de marzo de 1812 hasta el Decreto de 4 de Mayo de 1814, a la vuelta de Fernando VII y acabada la guerra de independencia, el Rey derogo toda la obra legislativa de Cádiz, obra comprendida entre loa años 1810 y 1814, incluida la Constitución de Cádiz.

    2ª Etapa - fue durante el Trienio Liberal, entre Marzo de 1820 y Octubre de 1823, se declaro en vigor gracias al acceso al poder de los liberales, aunque a lo largo de dicho periodo, ya se fueron apuntando diferencias entre las filas liberales, consumándose estas en la división de los liberales entre Progresistas y Moderados. Por ello, Fernando VII vuelve a derogarla, comenzando así la Década Ominosa en la que se vivió conforme al Antiguo Régimen, hasta su muerte en Septiembre de 1833.

    3ª Etapa - duro pocos meses, entre Agosto de 1836, a raíz de un pronunciamiento militar que dio el poder a los progresistas (motín de la granja), y Junio de 1937.

    1.3 ESTATUTO REAL de 1834

    En los años posteriores a la muerte de Fernando VII apareció un texto con cierto interés constitucional, algunos políticos quisieron que rigiera como texto constitucional, pero no era un texto así estrictamente, no provenía del poder constituyente, eran un texto cuya naturaleza no están de acuerdo, unos la ven como una carta otorgada; otros como una ley de Cortes porque el contenido era el funcionamiento de las Cortes.

    Este texto era el Estatuto Real de 1834 que se presento como el intento de algunos políticos como Martínez de la Rosa, incorporados al sector moderado, como una vía media entre el Antiguo Régimen y el Estado Contemporáneo, que trataba de introducir algunos cambios en la configuración del Estado, manteniendo alguna influencia de sectores cercanos a la monarquía y una preeminencia de al Corona.

    Este texto regulaba unas Cortes bicamerales, integradas estas por un estamento de Procuradores (Cámara Baja), electiva por sufragio censitario, restringido a los poseedores de una determinada renta; y un estamento de Próceres (Cámara Alta), cámara de designación regio, en la que se encontraban los nobles y que era controlada por el Rey.

    Fue un texto que tuvo poca aplicación, texto que no acabo de convencer ni a sus propios impulsores, por ellos en su primera ocasión, el motín de la granja, se derogo este Estatuto Real y se promulgo de nuevo la Constitución de Cádiz. Peor a esas alturas de siglo, Agosto de 1836, la Constitución de Cádiz tampoco acababa de convencer a los progresistas y menos a los moderados, los cuales se pusieron de acuerdo para reformarla en algunos puntos.

    1.4 CONSTITUCION de 18 de Junio de 1837

    Para esta reforma se convocaron expresamente unas Cortes constituyentes con la única misión de reformar. Fueron unas Cortes que desde un principio actuaron con la intención de conseguir un texto que se admitiera por los diferentes sectores del liberalismo, con un talante conciliador. Con esa actitud, aceptar los principios de unos y de otros, trabajaron conforme a una serie de bases acordadas entre los progresistas y los conservadores, entre ellas, acortar y simplificar la Constitución, sacar las cuestiones que no eran propias de la Constitución, implantar unas Cortes bicamerales, Alta-Baja; fortalecer el poder de la Corona, dar mas participación política en el principio de división de poderes y por ultimo, implantar un sistema de elección directa en una sola fase de acuerdo con un sufragio censitario.

    La vinculación del Derecho al voto con la posesión de riqueza, con la titularidad de las propiedades, en esto ambos estaban de acuerdo, pero, mientras los progresistas querían incluir también en el sufragio censitario lo que llamaban las capacidades, a las personas relevantes por su participación en la vida política, militar, cultural, nobiliaria, tirando así hacia la población de la ciudad; los moderados únicamente incluir también en el sufragio a los propietarios rurales.

    Sobre estas bases resulto la aparición del nuevo texto constitucional, la Constitución promulgada el 18 de Junio de 1837, Constitución fiel al espíritu conciliador y transaccional con el que se había redactado, contenía concesiones al ideario progresista y al ideario moderado.

    Como concesiones al ideario progresista estaban:

  • La soberanía nacional, a la cual no dedicaba un artículo específico sino el Preámbulo cuando se apelaba “al uso de la voluntad de la Nación en uso de su soberanía”.

    • Preámbulo

    Doña ISABEL II, por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Reina de las Españas; y en su real nombre, y durante su menor edad, la Reina viuda su madre doña Maria Cristina de Borbón, Gobernadora del Reino; a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes generales han decretado y sancionado, y Nos de conformidad aceptado, lo siguiente:

    Siendo la voluntad de la Nación revisar, en uso de su Soberanía, la Constitución política promulgada en Cádiz el 19 de Marzo de 1812, las Cortes generales, congregadas a este fin, decretan y sancionan la siguiente: Constitución de la Monarquía Española.

  • La incorporación a la Constitución de una parte dogmática, el Titulo I, “Declaración de Derecho individuales”, encabezado por el Derecho a la libertad de imprenta, también a la igualdad, a la propiedad,…

    • Titulo I.

    De los españoles

  • Como peculiaridad, explicada por el contexto histórico de la época, primera guerra carlista; se incluían un articulo que expresa los deberes constitucionales de todos los españoles, deberes fiscales y militares. País Vasco y Navarra se les eximia, por historia, de la aportación fiscal y de la participación en el ejercito nacional.

  • Otra de las concesiones al ideario progresista fue la tolerancia religiosa, que rompía con el principio de confesionalidad de la Constitución de Cádiz de 1812, se recogía en el artículo 12, tener en cuenta que hace referencia a tolerancia no a libertad. Se constataba así un hecho sociológico, mayor parte de la población católica y compromiso del Estado de sufragar los gastos de la Iglesia como respuesta a la desamortización de Mendizábal que se producía en esos años.

    • Articulo 12

    La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.

  • También esta el anuncio del jurado, próximo a la idea de Cádiz, pero como un anuncio para considerarlo en el futuro.

    • Como concesiones al ideario modernista estaban:

  • El reforzamiento de la posición política de la Corona en relación con la Constitución de Cádiz de 1812, que significo introducir un nuevo modelo de monarquía que fue la Monarquía Constitucional.

  • La implantación de bicameralismo, dos Cámaras, Congreso y Senado.

  • El Congreso, cámara electiva en su totalidad por elección directa, queda al margen de la Constitución, se regula por una ley electoral. Años después regulara el sistema electoral censitario, restringiendo la participación a un 2% de la población, ley posterior aumento esa participación a un 4,5% de la población.

  • El Senado se configuro como una Cámara de composición mixta, unos Senadores eran elegidos y otros lo eran por designación regia. Un sistema de intervención del Rey que tenía en sus manos la composición ultima del Senado. Una tercera parte eran elegidos por el Rey.

    • La Constitución de 1837 fue de las que menos arraigo tuvo, su cumplimiento fue escaso y difícil, ni convenció a los progresistas ni a los moderados. La vida política trascurrió al margen de la Constitución. En la primera ocasión que tuvieron los moderados, estos reformaron hacia su ideología, apareciendo así una nueva Constitución promulgada el 23 de Mayo de 1845.

    1.5 CONSTITUCION del 23 de Mayo de 1845

    La Constitución de 1845 se sitúa históricamente en la década moderada y en el periodo de gobierno del General Narváez. Esta Constitución no fue fruto de unas Cortes constituyentes sino de una reforma de la Constitución de 1837, reforma que fue aprobada por unas Cortes ordinarias mediante un proceso legislativo ordinario. Esta aprobación en las Cortes se hizo sobre un texto previamente preparado por el Gobierno. La intención del Gobierno con ello era consolidar el triunfo político de los moderados y eliminar las concesiones a los progresistas que se habían echo en la Constitución de 1837, aproximándose así la moderantismo. En este sentido las principales reformas fueron:

  • Sustitución de la mención del principio de soberanía nacional por la afirmación, sigue recogiéndose en el Preámbulo, del principio de soberanía compartida entre el Rey y la Nación.

    • Preámbulo

    DOÑA ISABEL II, por la gracia de Dios y de la Constitución de la Monarquía española, Reina de las Españas; a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:

    Que siendo nuestra voluntad y la de las Cortes del Reino regularizar y poner en consonancia con las necesidades actuales del Estado los antiguos fueros y libertades de estos Reinos, y la intervención que sus Cortes han tenido en todos tiempos en los negocios graves de la Monarquía, modificando al efecto la Constitución promulgada en 18 de Junio de 1837, hemos venido, en unión y de acuerdo con las Cortes actualmente reunidas, en decretar y sancionar la siguiente: Constitución de la Monarquía Española.

  • Sustitución del principio de tolerancia religiosa, por el principio de confesionalidad católica, nueva redacción del articulo 11

    • Articulo 11

    La religión de la Nación española es la Católica, Apostólica, Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros.

  • Importantes reformas en el Congreso y en el Senado, sobretodo en este ultimo.

  • Congreso, se amplio la duración de la legislatura a 5 años. Y las leyes electorales que completaban la Constitución de 1845 restringieron aun más el Derecho de sufragio. En la primera ley de 1846 se redujo la población con Derecho al voto ni siquiera a un 1%.

  • Senado, paso a ser en su totalidad de designación regia, de carácter vitalicio y de número ilimitado.

  • En relación con el Poder Judicial, se cambio el nombre, no se quiere admitir como poder, se paso a nombrar por administración de justicia, manifestando su dependencia en relación con el poder ejecutivo.

    • Esta Constitución de 1845 tampoco tuvo una vida muy pacifica, ni tuvo aplicación en determinados periodos, se sobrepaso unos por la derecha y otros por la izquierda. Unas veces se considero garantista con vistas al mantenimiento del poder y de la seguridad; otras que no tenía mínimo para ser una Constitución:

    1º En 1848 como reacción a los sucesos franceses, la revolución francesa del mismo año, el General Narváez declaro en suspenso los Derecho y garantías constitucionales.

    2º Durante el Bienio Progresista, 1854-1856, en donde se declaro en suspenso la totalidad de la Constitución y se elaboro otro texto constitucional, la llamada Constitución non nata de 1856.

    1.6 PROYECTO DE CONSTITUCION de 1856. Constitución non nata

    Ese proyecto de 1856 se elaboro en el contexto histórico del bienio progresista, y fue fruto de unas Cortes constituyentes, convocadas estas expresamente para elaborar una Constitución, para elaborar un proyecto afín al ideario progresista, proyecto que se basaba sobre los siguientes principios:

  • Principio de soberanía nacional, expresamente afirmado en el articulo 1.

    • Articulo 1

    Todos los poderes públicos emanan de la Nación, en la que reside esencialmente la soberanía, y por lo mismo pertenece exclusivamente a la Nación el derecho de establecer sus leyes fundamentales.

  • Principio de división de poderes, se trata de organizar el Estado con la mayor fidelidad a este principio. Se contempla la primacía del legislativo, organizado este en Cortes bicamerales (Congreso-Senado) ambos electivos en su totalidad. En relación con el poder ejecutivo, es atribuido al Rey pero con mas limitaciones, se le exigían leyes expresas que limitaran su poder. El poder judicial se vuelve a nombrar así, y se implanta el jurado en todos los juicios.

  • Ampliación de la parte dogmática, de los Derechos individuales, de las garantías procesales. Como novedad supresión pena de muerte para delitos de muerte, recogido esto en el Titulo I.

    • TITULO I.

    De la Nación y de los Españoles

  • Se volvía a un principio de tolerancia religiosa, se seguía admitiendo el compromiso del Gobierno de sufragar los gastos de la Iglesia.

    • Se trataba de una Constitución rígida, establecía un proceso especial para su reforma y exigía que dicha reforma fuera hecha por otras Cortes constituyentes.

    Este proyecto se aprobó por las Cortes peor no fue promulgado por la Reina Isabel II, reina esta afín a los moderados.

    1.7 CONSTITUCION de 5 de Julio de 1869

    El 5 de Julio de 1869 apareció otra Constitución, fruto de la Revolución de Septiembre de 1968, llamada también Revolución La Gloriosa o Revolución Democrática, porque en sus principios esa Revolución asumió buena parte de los ideales del Partido Democrático, partido que surgió a mediados de 1849 desgajándose del Parido Progresista, pero mas a al izquierda, separándose por la reivindicación del sufragio universal y un mayor empeño en la defensa de los Derechos; la Revolución fue un pronunciamiento a favor de la republica como opción frente a la Monarquía. Dio inicio así el Sexenio Democrático, entre 1868 y 1874.

    El marco constitucional protagonizado por el texto de 1869. La Revolución de Septiembre de 1868 que dio inicio al periodo fue en su principio un levantamiento militar, se inicio en Cádiz el 17 de Septiembre como un levantamiento militar de la Armada comandada por el Almirante Topete, a diferencia de otros levantamientos este contó con el apoya de una base política bastante amplia integrada por un abanico de fuerzas de Centro-Izquierda, que iban desde la Unión Liberal al Partido Democrático y pasando por el Partido Progresista. Contó también desde el principio con un amplio apoyo popular fundamentalmente de las clases medias, sobretodo en el ámbito urbano. Apoyo popular que se expreso en la formación espontánea de Juntas que reivindicaron el ejercicio del poder y que desde el principio esas Juntas Locales-Provinciales asumieron el ideario del Partido Demócrata y pronunciaron una serie de declaraciones de Derechos y Libertades como, la libertad de imprenta, de enseñanza y religiosa; medidas de protección a la propiedad y también se declaro el sufragio universal, Derecho a votar con carácter universal peor con matizaciones.

    Fue común a estas Juntas, estuvo en la base del pronunciamiento militar y del respaldo popular el rechazo a la Monarquía de Isabel II. Rechazo que condujo a esta el abandono del país a finales de Septiembre de 1968, esto produjo una situación de vacío de poder semejante al ocurrido en la Guerra de Independencia respondido por la formación espontánea de una serie de Juntas. De esas Juntas surgió en Octubre de 1968 el nombramiento de un Gobierno provisional que desde un principio público una serie de Decretos, haciendo eco de las Juntas, en los que sucesivamente se fueron reconociendo una serie de Derechos.

    Derechos como la libertad de enseñanza, que iba en contra del Concordato de 1851 por el cual el Estado se había comprometido a vigilar que la enseñanza en España se hiciera acorde con la religión católica, ahora marco de libertad de enseñanza sin someterse a esos Decretos del Concordato. Se declara también la libertad de imprenta, de reunión, de asociación y el 9 de Noviembre se declaro el sufragio universal masculino, Derecho al voto a todos los varones mayores de 25 años.

    Conforme a este sufragio universal masculino se convocaron Cortes constituyentes con la específica misión de elaborar un texto constitucional acorde con ese marco de Libertades y Derechos. Y en esas Cortes se elaboró la nueva Constitución promulgada el 5 de Julio de 1869, habitualmente llamada también Constitución Democrática.

    Por sus influencias externas, por el papel de los Derechos, esta Constitución se ha considerado muy influida por la Constitución americana de 1787 y también por la belga de 1831. De las Constituciones españolas, la Constitución de 1869 se sitúa en un grupo donde estaba la Constitución de Cádiz de 1812 que habitualmente se menciona en los textos que influyeron en la Constitución de 1869.

    Esta Constitución responde al concepto Racional Formativo, es una Constitución rígida, en la cual se contempla un procedimiento especial para su reforma.

    La Constitución de 1869 fiel al movimiento revolucionario se asienta sobre dos principios:

  • Principio de soberanía nacional. Principio que aparece en el texto de forma expresa no solo en el Preámbulo y en el articulado, articulo 32.

    • Articulo 32.

    La soberanía reside esencialmente en la Nación, de la cual emanan todos los poderes.

  • Primacía de los Derechos. se manifiesta en el hecho de que los Derechos se configuran inicialmente como Derechos naturales, patrimonio del individuo, fruto de la naturaleza. Lleva a considerar a los Derechos como anteriores y superiores a cualquier texto constitucional, lo cual dio a la Constitución de 1869 una serie de rasgos novedosos que aparecieron por primera vez en la historia del constitucionalismo español, entre estos rasgos se encuentran:

  • La denominación de esos Derechos, por primera vez aparecen designados como Derechos fundamentales, calificativo este que hasta entonces no había aparecido en ningún texto constitucional anterior.

  • El enunciado negativo de los derechos, en el sentido de que el texto de la Constitución lo que hace es prohibir la privación o limitación de esos Derechos naturales. Incluye los Derechos individuales clásicos tanto estos, como los Derechos colectivos de asociación y reunión que aparecen enunciados también así. Una de las principales conquistas de esta Constitución es también el sufragio universal masculino que también aparece así con ese enunciado en el artículo 16.

    • Articulo 16.

    Ningún español que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles podrá ser privado del derecho de votar en las elecciones de Senadores, Diputados a Cortes, Diputados provinciales y Concejales.

  • El principio de ilegislabilidad de los Derechos que se reconoce en el artículo 22, cuando se dispone que ninguna ley podrá recortar los Derechos.

    • Articulo 22.

    No se establecerá ni por las leyes, ni por las Autoridades, disposición alguna preventiva que se refiera al ejercicio de los derechos definidos en este título.

    Tampoco podrán establecerse la censura, el depósito ni el editor responsable para los periódicos.

  • La declaración de Derechos que se hace, se hace con carácter abierto, de manera que se reconoce la posibilidad de que existan otros Derechos no recogidos en la Constitución, articulo 29.

    • Articulo 29.

    La enumeración de los derechos consignados en este título no implica la prohibición de cualquiera otro no consignado expresamente.

    Por esa primacía de los Derechos, la suspensión de las garantías constitucionales se regula con especiales limitaciones. Pese a esto ni la Constitución, ni la legislación posterior del Sexenio fue totalmente coherente con este planteamiento de los Derechos.

    Recortes y limitaciones a los Derechos que se manifestaron en la legislación del Sexenio y de las autoridades, que pusieron en duda esta idea de Derechos ilegislables y superiores a toda acción del poder. Se reconocen limitaciones derivadas de la limitación jurídica de las personas que hicieron afloran la condición de los viejos estados de las personas, que hizo que no se reconocieran a todas las personas la misma condición jurídica, articulo 16, como en es el caso de las mujeres, derivado esto del status que se reconoce a los hombres. Las mismas incoherencias se manifestaron en otros Derechos como la religión, se hizo un planteamiento confuso muy confuso que llevo a admitir un principio de libertad de culto poco claro y sometido a las reglas universales de la moral y el Derecho, sin llegar a proclamar el principio de libertad religiosa como tal. También los Derechos de asociación y reunión acabaron sometidos a recortes y limitaciones en función de la seguridad del Estado y sus intenciones. Este planteamiento llevo al extremo de que durante el Sexenio se mantuvo en el territorio español, las colonias, la esclavitud que privaba del Derecho a la libertad, así acabo imponiéndose la fuerza de los intereses.

    Un reciente estudio de Carmen Servan, Universidad de Sevilla, “Laboratorio Constitucional en España: el Individuo y el Ordenamiento”, pone de relieve esta inconsecuencia de la Constitución de 1869.

    Parte Orgánica (organización del Estado)

    La Constitución de 1869 defendió la opción republicana pero no tuvo muchos partidarios y se proclamo como forma del Estado español la Monarquía.

    El 25 de Octubre de 1868 en el Manifiesto del Gobierno Provisional se defendía la Monarquía, una Monarquía que la Constitución declaro como forma de gobierno de la Nación española, en el articulo 33, se configura como hereditaria, con preferencia de los varones sobre las mujeres. A pesar de esa aceptación expresa de la Monarquía esta aparece diferente a las anteriores Constituciones, posición diferente como consecuencia del sometimiento del Rey al principio de soberanía nacional y al de división de poderes.

    Consecuencia del principio de soberanía nacional que la Constitución de 1869 expresa en el articulo 32, la Monarquía aparece como un poder constituido derivado de la soberanía de la Nación y por consiguiente se le concedía a la Nación la total disponibilidad sobre la Monarquía, la Monarquía depende así de al soberanía nacional.

    Articulo 32.

    La soberanía reside esencialmente en la Nación, de la cual emanan todos los poderes.

    Articulo 33.

    La forma de gobierno de la Nación Española es la Monarquía.

    Articulo 34.

    La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes. El Rey sanciona y promulga las leyes.

    La consecuencia del principio de división de poderes, artículo 69, fiel a la línea Racional Normativa, pretendía mantener ese principio con total fidelidad. La Monarquía aparece como titular del poder ejecutivo. Se le impedía ejercer al Rey directamente obligándole a ejercer a través de los Ministros, con la finalidad de que no se involucrara en la vida política y evitar así su desprestigio como ocurrió con Isabel II. Novedad esta que aparece por primera vez en la Historia constitucional, artículo 35, como consecuencia de esto todos los mandatos del Rey tenían que llevar la firma de este y la de algún Ministro como refrendo. Por primera vez la figura del Rey no se consideraba sagrada como en las Constituciones anteriores, aunque si que sigue considerándose como inviolable e irresponsable, articulo 67.

    Articulo 35.

    El Poder ejecutivo reside en el Rey, que lo ejerce por medio de sus

    Ministros.

    Articulo 67.

    La persona del Rey es inviolable, y no está sujeta a responsabilidad. Son responsables los Ministros.

    Articulo 69.

    La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad de extiende a todo cuanto conduce a la conservación del orden público en lo interior y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución y a las leyes.

    Otra diferencia es la participación en el Poder legislativo. Dejar al Rey en el Poder ejecutivo o darle alguna participación en el Poder legislativo. Se decidió darle cierta participación en el Poder legislativo, muy recortada, aunque si que se le concedía la iniciativa legislativa y la sanción y promulgación de leyes, esto ultimo automáticamente ya que no se le reconocía el Derecho de veto. Se le daba la posibilidad de suspender y disolver as Cortes aunque con limitaciones. Todo esto tenía como finalidad hacer la figura del Rey atractiva para conseguir un Monarca en las dinastías europeas.

    Otra novedad en la organización de poderes, esta afectaba al Poder legislativo y al Poder judicial. En el Poder legislativo se introducía la función de las Cortes de controlar al Gobierno por el Derecho de censura e interpelación a los miembros del Gobierno, articulo 53.

    Articulo 53.

    Ambos Cuerpos Colegisladores tienen derecho el censura, y cada uno de sus individuos el de interpelación.

    Las Cortes continuaban como bicamerales, Parlamento formado por dos Cámaras, Congreso-Senado. Parte esta que no planteo excesivos debates y se siguió optando por esta formula con la particularidad que a diferencia de la Constitución de 1845 ahora se configuran como Cámaras electivas, de elección popular. Aunque el Senado fue Cámara electiva mediante procedimiento electoral indirecto en dos fases, los electores no elegían directamente a los Senadores, sino a un cuerpo que junto con los diputados provinciales se encargaban de elegir a los Senadores. También distinguía al Senado que el sufragio pasivo era censitario, se restringía la posibilidad de ser Senador a los mayores contribuyentes y a las capacidades, esto como consecuencia de que el Derecho al sufragio pasivo no se reconocía como capacidad sino como una función.

    En cuanto al Poder judicial aparece muy fortalecido en comparación con Constituciones anteriores. Se le destina el Titulo VII “el Poder Judicial”, enunciado con el que se trataba de destacar la importancia de la Justicia como Poder del Estado y como protector y garante de los Derechos. El Poder judicial aparece definido conforme a unos principios:

  • Principio de independencia e inamovilidad en relación con el Poder ejecutivo. El acceso a los cargos de justicia se hiciera por razones de merito o capacidad. Jueces ha cubierto de las injerencias del Gobierno. Inamovilidad que impedía la destitución y separación de los jueces por parte del ejecutivo.

  • En línea con los Derechos, el principio de unidad jurisdiccional, unidad de fueros, mismos jueces y Tribunales para juzgar a todos los españoles. Esto ya se contemplo en un Decreto del Gobierno provisional de 6 de Diciembre de 1968 que elimino la jurisdicción especial y estableció un único fuero para todos los españoles, manteniendo la excepción de la jurisdicción militar y eclesiástica.

  • Principio de legalidad, estricta sumisión de los jueces a la ley. Trataba de impedir la arbitrariedad, el despotismo y la discrecionalidad de los jueces peor impedía también que los jueces pudieran ejercer un papel efectivo de garantes de los Derechos naturales en aquellos Derechos que no tenían una ley por detrás que los garantizaba.

  • Implantación del jurado, se legalizo a los pocos días de la promulgación de la Constitución, vía de participación popular en la justicia.

  • Responsabilidad de los jueces por infracción de la ley, por incumplimiento del principio de legalidad. Se llevo a cabo por iniciativa popular, cualquier español que tuviera constancia podía iniciar la acción.

    • La Constitución de 1869 se mantuvo vigente durante todo el Sexenio a pesar de ser una Constitución monárquica y a pesar de que al final del periodo se vivió una primera experiencia republicana cuando en Febrero de 1873 el Monarca elegido anteriormente para gobernara, Amadeo de Saboya, Amadeo I, abdicara reuniéndose las Cortes en una Cámara y declararon la I Republica española, dejando en suspenso las partes de la Constitución que se referían a la Monarquía, la Constitución siguió en vigor hasta que se redacto el proyecto de Constitución de la I Republica en 1873.

    1.8 PROYECTO DE CONSTITUCION DE LA I REPUBLICA

    Fue un proyecto que se discutió en pocas sesiones, tres. Se mantuvo en la línea de la Constitución de 1868 con modificaciones relativas a la nueva forma de Estado, la Republica. España se configuraba como una Republica Federal. Se mantenía la unidad de la Nación española pero integrada por una serie de Estados regionales.

    De acuerdo con esa nueva estructura, España se integraba por 17 Estados regionales cuya numeración se hacia en el texto y aparecían territorios ultramarinos como Cuba y Puerto Rico en la misma categoría que el resto.

    Esa estructura federal exigía la incorporación de un cuarto poder que se concebía como un poder de relación y armonización entre los tres de siempre, poder que se atribuiría al Presidente de la Republica.

    Hubo algún cambio en el tema de Derechos, implantación del principio de libertad religiosa y en esa línea se prohibía sufragar por parte del Estado los gastos de cualquier confesión religiosa. Se anunciaba también un proyecto de ley de separación Iglesia-Estado que no llego a aprobarse.

    Cambios en los órganos, el Senado se concebía como una Cámara de representación de los Estados regionales, integrado por Senadores elegidos por las Cortes regionales de los Estados a razón de cuatro por Estado regional.

    Esta Constitución fue un proyecto abortado, manu militarii, por el General Pavía el 1 de Enero de 1874, no llegándose por lo tanto a aprobar un proyecto que ya estaba terminando en su totalidad.

    Tras el suceso del General Pavía se nombro un Gobierno del cual estaba a la cabeza el General Serrano. Se formo otro Gobierno a finales de 1874 por el General Martínez Campos, que proclamo en Sagunto la Monarquía en el hijo de Isabel II, en Alfonso XII, proceso también este manu militarii. Tuvo aceptación por parte de las fuerzas políticas y supuso la restauración de la Monarquía y el inicio de un largo periodo de estabilidad política conocido por Restauración entre el 30 de Diciembre de 1874 y el 13 de Septiembre de 1923, año este en el que se inicio la Dictadura de Primo de Rivera.

    La Restauración supuso la vuelta a la línea constitucional del liberalismo doctrinario, se mantuvo una Constitución, y fue le periodo mas largo en el que se mantuvo el mismo texto constitucional.

    1.9 CONSTITUCION de 30 de Junio de 1876

    El artífice y principal protagonista de esta Constitución fue Antonio Canovas del Castillo que desde un principio intento reorganizar las fuerzas políticas españolas en torno a dos grandes formaciones políticas, inspirado en el bipartidismo ingles, que estuvieran de acuerdo en ejercer alternativamente el gobierno y la oposición, de turnarse pacíficamente, con la finalidad de acabar con la intervención de las Fuerzas Militares en la vida política española e intención también de conseguir un amplio consenso en una serie se puntos para garantizar la alternancia:

  • Aceptación de la Monarquía.

  • Aceptación de la dinastía Borbónica.

  • Aceptación del bicameralismo.

  • Aceptación del modelo económico capitalista.

    • Canovas impulso un nuevo texto constitucional que debía ser el texto del consenso que acabase con la línea ideológica anterior. Siguió para ello un procedimiento peculiar que separo la fase de elaboración del texto de la fase de aprobación y promulgación, en ese sentido la Constitución de 1876 no fue fruto de unas Cortes constituyentes sino que su redacción se encargo a una Asamblea convocada a titulo particular y compuesta por los Diputados y Senadores de los últimos 30 años, resulto un cuerpo de aproximadamente 600 personas, en el que se nombro una Comisión encargada de la redacción del texto y se trato de dar entrada a representantes de todas las ideologías políticas. La Comisión fue presidida por Manuel Alonso Martínez pero continuamente intervino en sus trabajos Canovas, ahí que en realidad fue un texto en el que se ve la mano de Canovas.

    Una vez redactado el texto fue presentado para su aprobación en unas Cortes formadas por sufragio universal masculino, el 30 de Junio de 1976 aprobación en Cortes, después promulgada por el Rey.

    Fue una Constitución que todos sus puntos estaban en línea del liberalismo doctrinario, fue una Constitución flexible y fruto de la soberanía compartida entre el Rey y las Cortes.

    En línea con esa intención de consenso, la Constitución de 1876 eludía pronunciarse sobre los temas que mas pudieran enfrentar a las fuerzas políticas, permitía que bajo ese texto se tomasen decisiones políticas independientemente de quien gobernase. En esa línea la Constitución remitía a lo que decidiesen las leyes en el futuro en temas conflictivo.

    Fue una Constitución breve.

    En relación a la parte dogmática, los españoles y sus Derechos en relación a la Constitución de 1869, aparecían muy recortados y no se decía nada sobre el sufragio. Se permitió que bajo la Constitución de 1876 se promulgasen leyes electorales consolidándose el sufragio censitario. Con la ley Sagasta de 6 de Junio de 1890 se amplio a sufragio universal masculino, tipo de sufragio que se mantuvo durante el resto del periodo.

    En la misma línea de recorte, se eliminaba el principio de tolerancia de cultos y se sustituía por el principio de confesionalidad religiosa, articulo 11, pero compatible con el ejercicio privado de otros cultos.

    Articulo 11.

    La religión católica, apostólica, romana, es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado.

    Junto a esa regulación de Derechos, regulación formal sin efectos inmediatos, se establecía que las leyes dilatarían las reglas oportunas para que los españoles disfrutaran de esos Derechos, articulo 14. Hasta que esas leyes no aparecieran los españoles no disfrutarían de los Derechos.

    Articulo 14.

    Las leyes dictarán las reglas oportunas para asegurar a los españoles en el respeto recíproco de los derechos que este título les reconoce, sin menoscabo de los derechos de la Nación, ni los atributos esenciales del Poder público. Determinarán asimismo la responsabilidad civil y penal a que han de quedar sujetos, según los casos, los jueces, autoridades y funcionarios de todas las clases que atenten a los derechos enumerados en este título.

    En la organización, España es una Monarquía. Y respecto al funcionamiento de los poderes del Estado, aparece un principio de división de poderes desnaturalizado en función de la preeminencia de la Monarquía. El Rey como titular del Poder ejecutivo y el Poder legislativo se atribuía a las Cortes y al Rey, por ello el Rey seria el cotitular del Poder legislativo, articulo 16. Si una ley no era sancionada por el Rey esta no seria valida.

    Articulo 16.

    Ningún español puede ser procesado ni sentenciado sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito, y en la forma que éstas prescriban.

    Las Cortes se establecían como bicamerales. Con un Senado de composición mixta, unos Senadores electivos junto a unos Senadores natos por razón de cargo y designados por el Rey, esto sin limitación de numero.

    En relación a la persona del Rey, este se vuelve a considerar como sagrado e inviolable, articulo 48.

    Articulo 48.

    La persona del Rey es sagrada e inviolable.

    En relación al Poder judicial, este aparece rebajado y muy debilitado en relación con el Poder ejecutivo, se produce una vuelta la modelo de la Constitución del 1845 con la denomina “administración de justicia”. Del Poder judicial se enunciaba algún principio remitiéndose a lo que dispusieran leyes futuras.

    Esta Constitución, “una de las menos constitucionales”, fue la que tuvo mas larga vigencia a lo que contribuyo el éxito del bipartidismo. Dos partidos:

  • Partido Liberal Conservador, liderado por Canovas y luego por Francisco Silvela.

  • Partido Constitucional Progresista, liderado por Sagasti.

    • Se mantuvo en suspenso en los años de la Dictadura de Primo de Rivera, entre Septiembre de 1923 y finales de Enero de 1930, en esta ultima fecha se intento volver a la legalidad de 1876 y resulto inviable y se alentó la formación de un nuevo texto constitucional.

    1.10 CONSTITUCION DE LA II REPUBLICA

    Constitución de 9 de Diciembre de 1931, es la correspondiente a la II Republica española, se preparo en Agosto de 1930 mediante la celebración del Pacto de San Sebastián, entre distintos Partidos Republicanos con un amplio espectro ideológico y también con Partidos nacionalistas. En esa fecha acordaron la creación de un Comité revolucionario y una estrategia para implantar la Republica en España; la estrategia no se desarrollo porque la proclamación de la Republica se dio por las elecciones celebradas el 12 de Abril de 1931.

    El Gobierno había decidido reunir Cortes constituyentes para redactar una nueva Constitución peor como paso previo a esa reunión de las Cortes constituyentes, el Gobierno decidió celebrar unas Cortes municipales que dieron el triunfo a los republicanos lo que fue interpretado como un pronunciamiento de los españoles a favor de la Republica, lo que provoco la instalación en España de la II Republica y la creación de un Gobierno provisional presidido por Alcalá Zamora.

    Una de las primeras medidas fue crear unas Cortes constituyentes y con un Decreto se bajo la edad de Derecho al voto a los 23 años y se declaro elegibles a las mujeres. Se celebraron elecciones a Cortes constituyentes con un resultado muy favorable para los republicanos y para los partidos de izquierdas. Estas Cortes nombraron una Comisión encargada de crear la Constitución, la Comisión estaba encabezada por Jiménez de Asúa, tuvieron algunos conflictos como la disposición territorial y el papel de la Iglesia católica en al España republicana.

    La Constitución de 1931 obedecía al concepto Racional Normativo. Es una Constitución con importantes influencias externas, influencias como la Constitución mejicana de 1917, la alemana de 1919 y la austriaca de 1920.

    Era una Constitución rígida que establecía un procedimiento especial para su reforma. Esta Constitución también fue la primera abiertamente democrática de la historia constitucional española. Así se pone de manifiesto en la concepción de la soberanía y en el tratamiento de los Derechos. Se asienta sobre un principio de soberanía nacional, tratado esto en el Preámbulo de Constitución y en el artículo 67 donde se dice que el Presidente del Estado personifica a la Nación. En el artículo 1 se dice que los poderes de todos los órganos emanan del pueblo.

    Artículo 1º.

    España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia.

     

    Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.

     

    La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones.

     

    La bandera de la República Española es roja, amarilla y morada.

    Artículo 67º.

    El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.

     

    La ley determinará su dotación y sus honores, que no podrán ser alterados durante el período de su magistratura.

    El carácter democrático de la Constitución queda de manifiesto en los Derechos naturales que se consideran anteriores y superiores al texto constitucional y que están contemplados desde un sentido democrático e igualitario como se pone de manifiesto en el articulo 2, donde se manifiesta el principio de igualdad de todos los españoles, este articulo va completado por otros preceptos que aparecen a lo largo de la Constitución y por otros artículos entre los que destaca el articulo 36 donde por primera vez se reconocía el sufragio universal sin limitaciones de genero.

    Artículo 2º.

    Todos los españoles son iguales ante la ley.

    Artículo 36º.

    Los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de veintitrés años, tendrán los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes.

    Ese sentido democrático se manifestó en la regulación de la familia que aparecía contemplado en la Constitución bajo un principio de igualdad total entre cónyuges, artículo 36. En su línea se sitúa el artículo 40, donde se establece la igualdad de los españoles en la obtención de empleo y cargos.

    Artículo 36º.

    Los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de veintitrés años, tendrán los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes.

    Artículo 40º.

    Todos los españoles, sin distinción de sexo, son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes señalen.

    Destaca la amplitud de la parte dogmática, de los Derechos, que no abarcan los tradicionales Derechos individuales sino que se extienden a los Derechos colectivos, Derecho de reunión, de asociación, de manifestación,…, y por primera vez se extiende a la parte económica en los Derechos económicos y sociales. Destaca entre los Derechos individuales el principio de libertad religiosa, articulo 27.

    Artículo 27º.

    La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública.

     

    Los cementerios estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción civil. No podrá haber en ellos separación de recintos por motivos religiosos.

     

    Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas del culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno.

     

    Nadie podrá ser compelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas.

     

    La condición religiosa no constituirá circunstancia modificativa de la personalidad civil ni política, salvo lo dispuesto en esta Constitución para el nombramiento de Presidente de la República y para ser Presidente del Consejo de Ministros.

    Entre los Derechos individuales también se reconocía el Derecho de propiedad paro de acuerdo con una regulación restrictiva que imponía la sumisión de toda la riqueza a los intereses públicos y que suponía la posibilidad de expropiación e incluso la posibilidad de socialización bajo unas determinadas condiciones.

    Dentro de los derechos sociales y económicos se reconocía el Derecho al trabajo garantizado por la Republica. Derecho al trabajo en condiciones dignas, articulo 46. Se enumeraba todo un programa de legislación social sobre seguros laborales, paro, salario mínimo,… Dentro de estos Derechos se incluía el Derecho a la educación desde una idea de la cultura como compromiso especial del Estado, articulo 48, que implicaba el anuncio de una enseñanza primaria, gratuita y obligatoria para todos los españoles que se anunciaba como enseñanza laica inspirada en la solidaridad humana.

    Artículo 46º.

    El trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social, y gozará de la protección de las leyes.

     

    La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones del obrero español en el extranjero, las instituciones de cooperación; la relación económico-jurídica de los factores que integran la producción; la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.

    Artículo 48º.

    El servicio de la cultura es atribución esencial del Estado, y lo prestará mediante instituciones educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada.

     

    La enseñanza primaria será gratuita y obligatoria.

     

    Los maestros, profesores y catedráticos de la enseñanza oficial son funcionarios públicos. La libertad de cátedra queda reconocida y garantizada.

     

    La República legislará en el sentido de facilitar a los españoles económicamente necesitados el acceso a todos los grados de enseñanza, a fin de que no se halle condicionado más que por la aptitud y la vocación.

     

    La enseñanza será laica, hará del trabajo el eje de su actividad metodológica y se inspirará en ideales de solidaridad humana.

     

    Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspección del Estado, de enseñar sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos.

    En cuanto a la administración de Poderes del Estado español, se define en el artículo 1 como: Republica Democrática de Trabajadores que se definía como un Estado integrado compatible con la autonomía de las regiones. Con esa formula de Estado integrado se intento solucionar alguno de los factores que llevaron a pique la I Republica. Esta formula pretendió ofrecer una vía intermedia entre Republica unitaria y federal que permitiera la unidad del Estado, de la soberanía y la coexistencia de regiones con diferente estatus organizativo; la formula del Estado integral permitía el acceso a la autonomía de las regiones españolas que lo estimaran convenirte, teniendo que estar integrada por provincias limítrofes con una entidad propia, pudiendo iniciar el acceso al régimen económico por un procedimiento que empiece en los municipios, pasa por la aprobación de una mayoría reforzada y requería la aprobación de las Cortes españolas si el proceso de acceso a la autonomía se había realizado según indicaba la Constitución.

    Artículo 1º.

    España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia.

     

    Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.

     

    La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones.

     

    La bandera de la República Española es roja, amarilla y morada.

    Esta nueva confirmación exigió una delimitación constitucional entre Estado y Regiones autónomas. Esto se trata en los artículos 14, 15, 16, 17. En el artículo 17 se establece la igualdad total de trato de todos los españoles.

     

    Artículo 17º.

    En las regiones autónomas no se podrá regular ninguna materia con diferencia de trato entre los naturales del país y los demás españoles.

    La nueva conformación de España hace necesario la regulación del Presidente de la Republica que en el artículo 67 se define como que es el Jefe del Estado y personifica a la nación.

    Artículo 67º.

    El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.

     

    La ley determinará su dotación y sus honores, que no podrán ser alterados durante el período de su magistratura.

    Se quiso evitar el voto directo del Presidente de la Republica por los españoles, se regulo un sistema para no hacerlo así, elección indirecta. En el articulado la Constitución prohibía ocupar el cargo del Presidente de la Republica a algunos españoles, entre ellos: militares, eclesiásticos, Familia Real. El Presidente de la Republica era un cargo con una duración de 6 años sin la posibilidad de ser reelegido hasta 6 años después. Figura la del Presidente que se presenta no solo electiva sino también destituible por un cuerpo electoral diferente al que lo eligió, Asamblea de Diputados y Compromisarios elegidos para esa labor con una mayoría de 3/5. El Presidente si tenía responsabilidad penal por infracción de sus deberes constitucionales, por lo tanto se le podía exigir responsabilidad criminal.

    En relación con el Gobierno, el Presidente de la Republica nombraba y destituía al Jefe de Gobierno pero sometido a las reglas del régimen parlamentario.

    En relación al Poder legislativo, al Presidente de la Republica se le daba la promulgación de leyes, no la sanción ya que esta le correspondía al parlamento. En el caso de supuestos urgentes la promulgación seria automática, en los casos no urgentes el Presidente podría suspender la promulgación de la ley temporalmente, se la devolvía al Congreso para que volviera a se examinada y atendiera sus sugerencias, una vez hecho este paso ya no podía suspender la ley y automáticamente se promulgaba. Por lo tanto la única capacidad que tenia en relación al Poder legislativo solo era la posibilidad de veto suspensivo. Limitaciones que se extendían a la suspensión o disolución de las Cortes, no disfrutaba de libertad.

    De acuerdo al modelo de división de poderes, el funcionamiento de los poderes esta regido por el principio de supremacía del Poder legislativo, encomendado al pueblo y fruto de la soberanía popular.

    Las Cortes se concebían como unicamerales, igual que la Constitución de 1812, ambas Constituciones como únicas en recoger unas Cortes como unicamerales. La única Cámara se llamaba Congreso de los Diputados y estos eran elegidos en su totalidad por sufragio universal, e integrado por mayores de 25 años. Se subió la edad de Derecho a sufragio pasivo, y el Derecho al voto a mayores de 23 años.

    El Gobierno estaba integrado por el Presidente, Consejo de Ministros y Ministros, por primera vez se regula en un texto constitucional esta característica. El Gobierno se regula como un órgano responsable ante el Congreso pero siempre regido por las reglas del régimen parlamentario. Posibilidad de ser destituido por el voto de censura del Parlamento.

    El Titulo VII es el correspondiente al Poder judicial, se llama simplemente “respecto a la justicia”. Por primera vez se dice que se administra justicia en nombre del Estado, mientras que las anteriores Constituciones decían que era en nombre del Rey.

    La Constitución de 1931 deja puntos pendientes de regulación futura, esto se aprecia claramente en la regulación de la justicia. En cualquier caso se enuncian los principios que deben regir en la legislación futura:

  • Legalidad.

  • Independencia.

  • Gratuidad, debe ser facilitada por el Estado.

    • También se anuncia la intervención popular en la justicia mediante la instauración del jurado que también se remite a la futura legislación.

    Un órgano que aparece por primera vez, influencia de la Constitución austriaca de 1920, es el Tribunal de Garantías Constitucionales, precedente histórico del actual Tribunal Constitucional. Este Tribunal de garantías Constitucionales tenia como competencias propias la resolución de recursos de inconstitucionalidad contra leyes ordinarias, el recurso de amparo de los Derechos y libertades individuales, la resolución de conflictos de competencias entre el Estado y las Regiones autónomas, también era el órgano judicial que examinaba y decidía la responsabilidad criminal del Presidente de la Republica, del Presidente del Consejo de Ministros y de los Ministros en sus deberes constitucionales.

    2. DERECHOS Y LIBERTADES

    3. IGLESIA Y ESTADO

    La religión católica fue en España uno de los pilares fundamentales de la Monarquía absoluta, de manera que la religión católica se considero como parte especial de la Monarquía, llegando a denominarse Monarquía católica. De todas las Monarquías europeas, la española, fue la mas implicada con el catolicismo, por la implicación directa del Monarca y del Gobierno en la defensa de la religión católica y de su ortodoxia, esto fue la bandera de nuestra política exterior, viéndose así embarcada en guerras religiosas y en la propagación del cristianismo, esto fue lo que legitimo la expansión territorial de la Monarquía.

    Este compromiso directo marco una línea de intolerancia religiosa a lo largo de todo el Antiguo Régimen, línea que se reflejo en nuestro Estado liberal y en nuestra historia constitucional, de manera que solo muy tardíamente se reconoció en España el principio de la libertad religiosa; y con reservas y matizaciones, actualmente también, se consagro un régimen de separación Iglesia-Estado en el reconocimiento de ámbitos de actuación distintos.

    En las Cortes de Cádiz fue muy evidente el peso de la tradición católica y la intolerancia hacia otros credos, para los Diputados gaditanos estuvo muy claro que la religión católica formaba parte de las leyes fundamentales de España, parte de su identidad. Toda la labor política y legislativa estuvo orientada por un principio de estricta vinculación entre Iglesia y Estado, en las Cortes de Cádiz fue muy importante la presencia de clérigos y elementos religiosos.

    Una de las primeras medidas de las Cortes de Cádiz, la libertad de imprenta de Noviembre de 1810, dejo al margen de esa libertad las ideas religiosas a las cuales no se extendió esa libertad.

    Toda esta consideración y clima católico se manifestó en las Constitución de 1812 que se definió como una Constitución católica, como ninguna otra de nuestra historia constitucional llego a tener; se elige como Presidenta de la Comisión Constitucional a Muñoz Torrero, catedrático de teología de la Diversidad de Salamanca, quien dice: “España será liberal en todo menos en la religión”.

    La impronta religiosa esta reflejaba en todo el texto, al principio del texto hay una invocación católica “en el nombre de Dios…”, también en el articulo 12 “la religión…” este articulo implantaba un principio de confesionalidad estricta y a perpetuidad, que suponía la plena identificación entre la esfera política y la religiosa. Religión como uno de los elementos constitutivos de la Nación, esto llevaba a apartar de la concepción de ciudadano a los que profesaran la religión católica. Toda la Constitución esta jalonada por esta manifestación católica, como en el juramento de los Diputados a Cortes y del Rey, que tanto unos como otros se hacían sobre el texto de los evangelios, y se juraba como primer compromiso el respeto y la defensa de la religión católica. También en todo el proceso electoral de Diputados a Cortes, tanto en la Parroquia-Partido-Provincia, las elecciones se iniciaban con una misa y se terminaba con un acto de acción de gracias, actos religiosos llevados a cabo por autoridades eclesiásticas acorde con el nivel electoral.

    Articulo 12.

    La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.

    Programa de educación. En las escuelas de primeras letras era obligatorio por mandato constitucional la enseñanza del catecismo cristiano, esto mezclado con la explicación y exposición de obligaciones civiles y constitucionales, mezclando así religión y política.

    Este cáliz y articulado fue aprobado en las Cortes sin discusiones y sin alternativas con gran consenso. Este carácter confesional explica también el apoyo expreso de las autoridades eclesiásticas a la Constitución de Cádiz y a su difusión.

    Solo en 1813 empezaron algunos conflictos entre la Iglesia y las Cortes por algunas medidas tomadas por estas como por ejemplo la abolición por Decreto de la Inquisición en Febrero de 1813, esto levanto algún rechazo por parte de la Iglesia, pero esta oposición de la Iglesia no fue compacta ya que al abolir la Inquisición los obispos recuperaban la jurisdicción y el pueblo lo adopto de buena gana; también las medidas de desamortización y supresión de conventos, medidas estas que se continuaron a lo largo del Trienio Liberal 1820-1823, empeorando así las relaciones Iglesia-Estado.

    Estas relaciones fueron deteriorándose y en declive sobretodo a partir de 1833 con la muerte de Fernando VII. La Iglesia se manifestó en su mayoría opuesta al liberalismo, sectores como las altas jerarquías y el clero se pusieron de parte del movimiento carlista. El punto álgido del deterioro de las relaciones estuvo representado por la política desamortizadora de Mendizábal contra los bienes de la Iglesia, entre 1836 y 1837, esto se interpreto como un golpe mortal contra el patrimonio eclesiástico y el sustento de la Iglesia.

    En ese clima la Constitución de 1837 opto por una línea pragmática, suprimió la vocación religiosa inicial, suprimiendo el articulo 12 de la Constitución de 1812, y sustituyendo ese planteamiento por un principio de tolerancia religiosa, no de libertad ni de confesionalidad, vía media, articulo 11 de la Constitución de 1837.

    Articulo 11.

    La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica que profesan los españoles.

    El Estado se hace cargo de los gastos de la Iglesia por la desamortización y reconoce que el catolicismo es la religión mayoritaria.

    En la Década Moderada se inicio un cambio de actitud por los gobiernos liberales, acercamiento entre Iglesia-Estado, reflejándose en dos textos que fueron la Constitución de 1845 y el Concordato de 1851.

    La Constitución de 1845 volvió al principio de confesionalidad religiosa, articulo 11, y mantenía el compromiso estatal de sufragar los gastos de la Iglesia.

    Articulo 11.

    La Religión de la Nación española es la Católica, Apostólica, Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus Ministros.

    En cuanto al Concordato de 1851, celebrado en marzo entre el Papa Pío Nono (IX) y el gobierno de Bravo Murillo, sustituyó el anterior Concordato de 1753 celebrado en el reinado de Fernando VI aunque este fue ampliamente incumplido. En el de 1851 se establecía la religión católica como única religión estatal, religión bajo la protección del Estado, y la prohibición de otras religiones. Con este Concordato se hacían concesiones reciprocas, las dos partes vencían pero resultaba muy favorecida la Iglesia. En virtud de este Concordato el Papa reconocía el Régimen liberal pese a no ser muy simpatizante, acepto y reconoció a Isabel II como Reina legitima frente a las manifestaciones anteriores a favor del Carlismo, acepto la venta de los bienes eclesiásticos y reconoció como atribución de la Monarquía la elección de los obispos.

    Por estas aceptaciones el Gobierno de Isabel II se comprometió a sufragar los gastos de la Iglesia, se le reconoció a la Iglesia la posibilidad de adquirir propiedades, devolver a la Iglesia los bienes que no se habían vendido de la desamortización, reconoció también una serie de compensaciones económicas por la venta de los bienes de la desamortización y se estipulo que la competencia de la supresión de conventos fuese competencia exclusiva de la Santa Sede, aceptación también de una situación de privilegio de la Iglesia en el tema de la educación, compromiso estatal de que todos los niveles de educación se harían de acuerdo con los principios católicos, lo que suponía también el reconocimiento de una Derecho de fiscalización de la enseñanza por parte de la Iglesia para que esas enseñanza se hiciera de acuerdo con los principios católicos.

    El Concordato permitió la recuperación de la Iglesia, de parte de su patrimonio o superior al que tenia, y como era de esperar este concordato levanto la hostilidad abierta de los progresistas que en cuanto tuvieron ocasión de acceder al Gobierno, en el Bienio Progresista 1854-1856, dispusieran algunas medidas contrarias a los términos del Concordato de 1851; entre esas medidas la mas radica, que levanto de nuevo el enfrentamiento Iglesia-Estado, fue la desamortización Pascual Madoz en Mayo de 1855, se pusieron a la venta de nuevo los bienes de la Iglesia a excepción de algunos.

    En un clima de nuevo de ruptura de relaciones entre Iglesia-Estado el proyecto de Constitución progresista de 1856 consagro un principio de tolerancia religiosa, de libertad de conciencia, pero que no llego al reconocimiento de libertad religiosa a ultranza, ya que permitía otras religiones pero prohibía su manifestación externa. El gobierno actúa así por miedo a la influencia del carlismo y a la reacción de sectores conservadores y de la Iglesia; esto llevo a mantener el compromiso del Estado de sufragar los gastos de la Iglesia, articulo 14.

    Articulo 14.

    La Nación se obliga a mantener y proteger el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles.

    Pero ningún español o extranjero podrá ser perseguido por sus opiniones o creencias religiosas, mientras no las manifieste por actos públicos contrarios a la religión.

    Esta ruptura fue un paréntesis que se cerro en 1856 cuando se inicio de nuevo un largo periodo de prosperidad de la Iglesia católica, 1856-1868, periodo a lo largo del cual la Iglesia fue adquiriendo un peso creciente en la sociedad y en los círculos cercanos a Isabel II. La influencia social de la Iglesia se vio favorecida de manera decisiva gracias a la ley de Instrucción Publica de 1857, esta fue una ley de educación conocida también como ley Moyano, y reconocía a la Iglesia el control de la confesionalidad en la escuela.

    Una nueva etapa, un paréntesis, fue la representada por el Sexenio Democrático de 1868 a 1874, periodo que se inicio con el resurgimiento de un anticlericalismo muy extendido a nivel popular, provocado este por la actitud de colaboración de la Iglesia con los Gobiernos de Isabel II, reina esta impopular. Esto se reflejo en Declaraciones y Manifiestos de las Juntas locales, organizadas desde 1868, que manifestaban la aconfesionalidad y la separación Iglesia-Estado. En esa línea se estableció el Gobierno liberal que a partir de Octubre de 1868 aprobó una serie de Decretos en la línea del sentimiento anticlerical de las bases que habían apoyado la Revolución de Septiembre de 1868. Decretos en los que se establecía la supresión de Conventos, Monasterios y Congregaciones fundados después de 1837, también la nacionalización de bienes culturales de la Iglesia, no solo de patrimonio artístico también bibliotecas,…, se tomo también alguna medida tendente a manifestar la libertad de enseñanza como la supresión de la religión como asignatura, la libertad de cátedra, la supresión de las facultades de teología, la enseñanza de la teología se refugio en los seminarios.

    Todas estas medidas, Manifiesto de 1868, levanto una corriente crítica frente a los políticos del Sexenio. Corriente critica contra esas medidas por algunos sectores de la clase política, de la sociedad, contrarios a esa línea, esto se reflejo en los debates constituyentes de la Constitución de 1869 que supuso un enfrentamiento abierto entre los partidarios de la libertad religiosa y de la separación Iglesia-Estado y los partidarios de la unidad religiosa y de la confesionalidad. Esto llevo a la redacción del artículo 21 de la Constitución, muy criticado por su ambigüedad, ya que no llego a proclamar la libertad religiosa sino que opto por la línea posibilista de tolerancia y siguió manteniendo el compromiso estatal de mantener los gastos de la Iglesia.

    Articulo 21.

    La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantido a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho.

    Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior.

    Esta Constitución también en otros puntos se manifestaba mas clara a favor de la libertad de enseñanza, dentro del principio de libertad de pensamiento. Otra medida del Sexenio que levanto más oposición de la Iglesia y el sector conservador fue la ley de matrimonio civil de 1870, obra de Eugenio Montero Ríos, fue una ley muy tibia que no llego a reconocer el divorcio pero reconocía como obligatorio el matrimonio civil para todos los españoles y no reconociendo por si solo al matrimonio religioso. Dentro de esta línea de secularización del Derecho Civil, se reflejo también en la ley del Registro Civil, así las incidencias de los españoles (nacimientos, matrimonios y defunciones) pasaron a ser competencia del Estado ya que hasta aquí habían estado bajo el control de la Iglesia. Fue esta una ley interpretada como un recorte de las atribuciones tradicionales de la Iglesia.

    No se llegaron a romper las relaciones con el Vaticano, el Estado español siguió manteniendo los gastos de la Iglesia aunque hubo recortes presupuestarios. En las instituciones publicas se mantuvo una impronta católica y en ese sentido suele citarse un ejemplo de esa confesionalidad de hecho una sentencia del Tribunal Supremo de 1873 donde se mantiene una condena de 21 años de cárcel contra un individuo que actuando como padrino en un bautizo, en vez de usar la formula tradicional, “en el nombre del padre, del hijo y del espíritu santo”, le añadió “y de la Republica federal”. En cualquier caso la escasa simpatía de la Iglesia hacia el Sexenio Democrático, sobretodo en la I Republica, explica que desde un principio la Iglesia apoyase la Restauración de la Monarquía en Alfonso XII. Apoyo que fue respondido por los políticos de la Restauración con un cambio de actitud en las relaciones Iglesia-Estado, Manifiesto de 1875 que derogo medidas del Sexenio como la ley de matrimonio civil.

    La Constitución de 1876 volvió de nuevo a la confesionalidad católica del Estado, mantener los gastos de la Iglesia pero dentro de la línea. Se intento hacer compatible el principio de confesionalidad católica con la tolerancia religiosa, pero solo alcanzo al entrono privado, no a las manifestaciones publicas. En relación con otros puntos espinosos del Sexenio, como la libertad de enseñanza o de imprenta, la Constitución de 1876 no se pronunciaba abiertamente, se remitía a lo que dispusieran las leyes; en relación a la enseñanza, mantuvieron la instrucción publica de la ley Moyano que permitió a la Iglesia a lo largo de la Restauración el monopolio de la educación sobretodo hasta la enseñanza media. También a lo largo de la Restauración la Iglesia recupero su influencia social y su presencia en la vida política con el papel de ceremonias religiosas como complementos de actos públicos. La Constitución de 1876 también garantizaba la presencia de Obispos como Senadores vitalicios,…

    Una de las medidas que garantizo la influencia social fue la regulación del matrimonio en el Código Civil de 1889 que decía que todos los bautizados estaban obligados al matrimonio canónico y se le reconocían plenos Derechos civiles a este, aquellos que habían sido bautizados y querían un matrimonio civil se venia obligados a la apostasía para la plena vigencia del matrimonio civil.

    Todas estas medidas no acabaron de contentar a la Iglesia que las considero insuficientes; la Iglesia atacó con excesiva tibieza la persecución de otras religiones y la tolerancia de manifestar las ideas sobretodo protestantes. Este descontento, sobretodo en las primeras décadas del siglo XX, llevo a los Gobiernos liberales a tomar medidas que limitaron la expansión y fundación de órdenes religiosas, e implantar un timidísima inspección de la educación religiosa por las autoridades religiosas, medidas estas muy mas aceptadas.

    Durante la Dictadura de Primo de Rivera, la Iglesia no tomo nuevas posiciones.

    Una nueva etapa fue la que planteo la II Republica. Se implanto el principio de libertad religiosa, articulo 20, y el principio de aconfesionalidad del Estado, articulo 3, ambos influidos por la Constitución alemana de 1919, los dos artículos se aprobaron sin enfrentamientos ni discusiones, no levantaron oposición.

    Artículo 3º.

    El Estado español no tiene religión oficial.

    Artículo 20º.

    Las leyes de la República serán ejecutadas en las regiones autónomas por sus autoridades respectivas, excepto aquellas cuya aplicación esté atribuida a órganos especiales o en cuyo texto se disponga lo contrario, siempre conforme a lo establecido en este Título.

     

    El Gobierno de la República podrá dictar Reglamentos para la ejecución de sus leyes, aun en los casos en que esta ejecución corresponda a las autoridades regionales.

    Tampoco el artículo 48 resulto conflictivo, fue donde se implantaba el principio de libertad de enseñanza, y entre sus rasgos fuera laica, obligatoria, gratuita y con libertad de cátedra, se reconocía también a las Iglesias el Derecho de enseñar sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos pero siempre sujeto a la inspección del Estado.

    Artículo 48º.

    El servicio de la cultura es atribución esencial del Estado, y lo prestará mediante instituciones educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada.

     La enseñanza primaria será gratuita y obligatoria.

     Los maestros, profesores y catedráticos de la enseñanza oficial son funcionarios públicos. La libertad de cátedra queda reconocida y garantizada.

     La República legislará en el sentido de facilitar a los españoles económicamente necesitados el acceso a todos los grados de enseñanza, a fin de que no se halle condicionado más que por la aptitud y la vocación.

     La enseñanza será laica, hará del trabajo el eje de su actividad metodológica y se inspirará en ideales de solidaridad humana.

    Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspección del Estado, de enseñar sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos.

    Lo que si fue muy conflictivo fue el articulo 26, que imponía limitaciones y recortes decisivos a la acción de la Iglesia, influencia de la Constitución mejicana de 1917, se sometía a todas las confesiones religiosas que ejercían en España sin reconocer a ninguna ningún privilegio a una ley de asociaciones, esto después de que se proyectara una erradicación total de confesiones. Se prohibía también el mantenimiento con dinero publico de cualquier religión en el plazo de 2 años, todas las religiones se veían obligadas a pagar impuestos, se reconocía la posibilidad de nacionalizar los bienes de la Iglesia y se prohibía que las ordenes religiosas ejercieran la Industria, el Comercio y la enseñanza.

    Artículo 26º.

    Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial.

     

    El Estado, las regiones, las provincias y los Municipios, no mantendrán, favorecerán, ni auxiliarán económicamente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones religiosas.

     

    Una ley especial regulará la total extinción, en un plazo máximo de dos años, del presupuesto del Clero.

     

    Quedan disueltas aquellas Ordenes religiosas que estatutariamente impongan, además de los tres votos canónicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta de la legítima del Estado. Sus bienes serán nacionalizados y afectados a fines benéficos y docentes.

     

    Las demás Órdenes religiosas se someterán a una ley especial votada por estas Cortes Constituyentes y ajustada a las siguientes bases:

     

    1ª. Disolución de las que, por sus actividades, constituyan un peligro para la seguridad del Estado.

     

    2ª. Inscripción de las que deban subsistir, en un Registro especial dependiente del Ministerio de Justicia.

     

    3ª. Incapacidad de adquirir y conservar, por sí o por persona interpuesta, más bienes que los que, previa justificación, se destinen a su vivienda o al cumplimiento directo de sus fines privativos.

     

    4ª. Prohibición de ejercer la industria, el comercio o la enseñanza.

     

    5ª. Sumisión a todas las leyes tributarias del país.

     

    6ª. Obligación de rendir anualmente cuentas al Estado de la inversión de sus bienes en relación con los fines de la Asociación.

     

    Los bienes de las Órdenes religiosas podrán ser nacionalizados.

    Todas estas medidas levantaron mucha virulencia y provocaron la dimisión de Alcalá Zamora, Presidente del Consejo de Ministros, y de Miguel Maura, Ministro de la Gobernación. Pero aun así todas ellas se aprobaron al final. Junto a estos artículos a lo largo de todo el texto hay otros que son manifestación del laicismo.

    Todos estos preceptos constitucionales de separación Iglesia-Estado y que afectaron a la posición tradicional de la Iglesia, fueron desarrollados por una serie de leyes concentradas en el llamado bienio azañista, 1931-1933, algunas de las cuales fueron derogadas por el llamado bienio negro, 1934 - 1936. el anticlericalismo de la II Republica no fue un movimiento compacto hasta el triunfo del Frente Popular en 1936, hasta aquí la Iglesia había mantenido posiciones.

    Se aprobó la ley de matrimonio civil en contra de la ley del Código Civil de 1889, obligación de todos a celebrar el matrimonio por lo civil, encargando a los Tribunales civiles su control. Se aprobó la ley de confesiones y congregaciones religiosas en 1933, esta fue considerada como uno de los principales ataques de la Republica contra la Iglesia, que entre otras cosas, prohibía a cualquier Iglesia ejercer la enseñanza, provocando una reacción violentísima de la jerarquía de la Iglesia y el propio Papa Pió XII que se manifestó contrario a la legislación de la Republica española. Se declaraban de propiedad publica los templos, palacios y edificios dedicados al culto católico, todo se ponía bajo el control, salvaguarda y fiscalidad del Estado. También capacidad de disolver cualquier orden religiosa por la seguridad del Estado.

    Este marco constitucional y legislación complementaria despertó muy pocas simpatías en la Iglesia que se manifestó claramente antirrepublicana. Hubo también sectores de la sociedad violentos contra el clero, anticlericalismo popular. Esto explica que la Iglesia desde el principio fuera partidaria del alzamiento de Franco y se alineo con las líneas de los nacionales. Alzamiento que legitimo y apoyo desde el principio. En 1936 el Obispo de Salamanca califico el alzamiento de Franco como una cruzada, una guerra justa como un alzamiento necesario. Esto inicio una etapa de simbiosis en las relaciones Iglesia-Estado a lo largo de toda la Dictadura de Franco.

    La Iglesia recibió privilegios como el monopolio del ejercicio de culto y, en buena parte de la Dictadura, de la enseñanza, sobretodo hasta la enseñanza media. Se respondió con la inmediata aparición de Disposiciones y Decretos de Franco en plena Guerra Civil implantando la religión como asignatura obligatoria hasta la enseñanza media y derogando el matrimonio civil.

    El régimen franquista fue nacional catolicismo.

    Este compromiso llevo a Franco a derogar todas las medidas de la Republica que la Iglesia consideraba lesivas. También declaro la confesionalidad del Estado en las Leyes Fundamentales. Así en el Fuero de los Españoles de 1945 se establecía la religión católica como religión oficial del Estado español y se anunciaba su protección oficial. En la Sucesión del Jefe del Estado de 1947, se definió España como un reino y se decía que España es un Estado católico. Otra Ley Fundamental, la de Principios del Movimientos de 1958, se declaraba que la Iglesia Católica Apostólica y Romana era la única verdadera y formaba parte de la conciencia española. Así también las leyes españolas se inspiradas en la religión católica.

    Esta relación estrechísima entre Iglesia-Estado (Régimen) se manifestó no solo a nivel normativo sino también en todos los ámbitos de la sociedad española, la jerarquía de la Iglesia participaba en los actos políticos y la Iglesia a su vez le reconocía privilegios a Franco.

    Este catolicismo también se manifestó en un nuevo concordato con el Vaticano en 1953, reconocimiento oficial del Régimen y reforzó la sacralización de la figura de Franco, a cambio, la Iglesia recibió privilegios y una situación especial en el Régimen. En el concordato se declaraba la religión católica como la religión de la Nación española, también en esa línea se consagraba la exención tributaria de la Iglesia, el reconocimiento de una serie de ayudas y el compromiso de dotación anual para sufragar los gastos anuales del culto, se reconocía como indemnización a los agravios pasados (desamortización,…). La religión como asignatura en todos los niveles, se reconocía el Derecho de la Iglesia a vigilar la ortodoxia católica en la enseñanza, creación de centros de enseñanza; hasta la década de los 60 la mayor parte de la enseñanza media estaba en manos de la Iglesia. A cambios de esos Derechos, el Vaticano reconocía al Régimen de Franco el Derecho de presentación de los Obispos (nombramiento de Obispos).

    A partir del Concilio Vaticano II, 1966, se marco una línea diferente de evolución en la Iglesia, se reconoció la libertad de culto. Se cambio así también en el Régimen, ley de 1967 reconociendo la libertad religiosa, esta ley decía que el ejercicio del Derecho a la libertad religiosa debía ser concedido por el Estado y compatible con la confesionalidad católica del Estado.

    En materia de enseñanza, hubo también un giro importante, a partir de 1970 y del Concilio Vaticano II de 1966. Giro en torno a la evolución del clero y distanciamiento de parte del clero, bajo clero, con el Régimen de Franco, eran partidarios del fin del Régimen y del advenimiento de la democracia.

    La Constitución actual, de 1978, es un escenario nuevo en las relaciones Iglesia-Estado, separación de ambos pero en un régimen constitución de libertades. En el artículo 16 se enuncia que el Estado español no tiene religión oficial y se consagra el principio de libertad religiosa. Inicialmente neutralidad del Estado en el marco religioso, esto no impide que la Iglesia siga disfrutando una situación diferente a otros cultos, como efectos financieros e influencia en la enseñanza.

    Artículo 16.

    1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley.

    2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

    3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

    Los acuerdos de Enero de 1979 entre el Estado y el Vaticano, que formalmente son post-constitucionales, pero negociados por Gobierno preconstitucional.

    LECCION 17

    1. MONARQUIA, REPUBLICA Y DICTADURA

    1.1 MONARQUIA

    Salvo dos experiencias republicanas, el Estado liberal español se ha configurado como un Estado Monárquico. Monarquía hereditaria desde 1830, sometida al orden sucesorio tradicional del Derecho castellano, expresado en las Partidas, este orden fue derogado a principios del siglo XVIII por Felipe V, mediante un Auto Acordado de 1713, implantando la ley sálica que suponía la exclusión de las mujeres en el trono. Esta ley se derogo en 1789 por Pragmática Sanción de Carlos IV, sin embargo dicha Pragmática se mantuvo sin publicar hasta 1830, fue este hecho uno de los que estuvieron en la bese de las Guerras Carlistas.

    A partir de 1830, desde la publicación de dicha Pragmática, el orden sucesorio volvió a las pautas tradicionales del Derecho castellano, primogenitura y representación, preferencia de los varones sobre las mujeres en igualdad de línea y de grado. Las Constituciones fijaron la mayoría de edad para acceder al trono:

  • La Constitución de 1812, lo estableció en 18 años.

  • La Constitución de 1837, lo estableció en 14 años.

    • La Monarquía fue la opción mayoritaria, sin embargo su legitimación fue distinta en función de los textos constitucionales.

    • En 1812 y 1869, se situó en la voluntad constituyente de la Nación. Existía Monarquía porque así lo habían querido los españoles. Tenía como base la soberanía nacional. Limitada por los Derechos y sometida la Monarquía al principio de división de poderes y a la superioridad del Poder legislativo.

    • La mayoría de las Constituciones legitimaron la Monarquía en la tradición y en la historia de España, hicieron a la Monarquía cotitular de la soberanía junto con las Cortes. Estos textos que legitimaron así fueron: el Estatuto Real y las Constituciones de 1837, 1834, 1845 y 1876, todas están inspiradas en el liberalismo doctrinario, que inspiro la aparición e implantación de un nuevo modelo de Monarquía, un término medio entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal, se conoce como Monarquía Constitucional.

    Esta Monarquía constitucional significo el mantenimiento por parte de la Corona de atribuciones especificas que aseguraban su protagonismo en la política y su intervención especifica; situaban a la Monarquía por encima del principio de división de poderes, esto es lo que constituye la prerrogativa regia entre las que se encontraban atribuciones como:

  • Nombramiento y destitución del Gobierno.

  • Convocatoria y disolución de las Cortes

  • Atribuciones al Monarca en materia legislativa, iniciativa y sanción de leyes.

  • La configuración del Senado, especie de aliado natural de la Corona.

  • Configuración de la Administración de Justicia como una actividad ejercida en nombre del Rey y Derecho al indulto.

    • Las dos primeras se entienden implícitamente, pero no se establecían explícitamente, el Monarca las ejercía en función de los principios del régimen parlamentario. El Rey nombra gobierno en función de la mayoría parlamentaria y lo destituye en función de que el Gobierno haya perdido la confianza de las Cortes. Isabel II no se ajusto a esas reglas, y a lo largo de su reinado hizo uso libre de la prerrogativa regia, disolvió y destituyo gobiernos cuando quiso y como creyó oportuno, esto puso en peligro el mantenimiento del modelo. Por ello los progresistas nunca gobernaban solo a través de levantamientos. Ese uso libre que hacia Isabel II de la prerrogativa produjo el descrédito de la Monarquía y llevo a la Revolución de 1868 conocida también como La Gloriosa.

    En los siglos XIX-XX la Monarquía adopto un modelo particular, la Monarquía Constitucional, se le daba mucha importancia a la figura del Monarca en la vida política. Este modelo exigía al Gobierno doble confianza, no solo de las Cortes sino también la confianza del Rey, que tenia atribución libre de destituir al Gobierno, esta característica estuvo en suspenso en el Sexenio Democrático en el cual la Monarquía estuvo mas limitada; se estableció de nuevo en Diciembre de 1874, con la Restauración, y se mantuvo hasta el comienzo de la Dictadura de Primo de Rivera en Septiembre de 1923.

    La mala experiencia de la Monarquía Constitucional en el reinado de Isabel II que llevo a su derrocamiento por la Revolución de 1968, La Gloriosa, a causa de su uso caprichoso de la prerrogativa regia de destitución y nombramiento de Gobiernos, llevo a que en la Restauración Borbónica, de Alfonso XII y Alfonso XIII, se usase la prerrogativa regia con un mayor sometimiento a los partidos políticos, al bipartidismo y al pacto de alternancia en el poder de los partidos liberal y conservador, fruto esto de un acuerdo previo. No elecciones, falseamiento previo gracias a la red de caciques, la ruptura del bipartidismo, liberal-conservador, unido al protagonismo creciente de los partidos obreros y de los movimientos obreros llevo a la crisis de la Monarquía Constitucional, de la Restauración, que llevo a la primera dictadura de la historia española, la dictadura de Primo de Rivera.

    En la actualidad la Monarquía viene representada, en el artículo 1 de la Constitución de 1978, como una Monarquía Parlamentaria. El Rey se configura como instancia política neutral, no participa en las actuaciones del Gobierno, su actuación esta totalmente reglada en la Constitución. El Gobierno solo necesita la confianza de las Cortes, para gobernar, y el Rey esta obligado a nombrar al Gobierno que tenga la confianza de las Cortes. Se sigue declarando a la persona del Rey como inviolable y no responsable, pero ya no tiene carácter sacral, ámbito este que solo se reflejaba en la Constitución de 1869; se exige que todos los actos del Rey tengan refrendo salvo para el nombramiento de los miembros de su casa y la administración de esta.

    1.2 REPUBLICA

    En cuanto a la Republica, hubo dos experiencias:

    1.2.1 I REPUBLICA de 1873 a 1874

    En realidad solo duro el primero de los dos años apuntados. Nació de la decisión conjunta de los partidos republicanos y demócratas monárquicos como salida al fracaso de la Monarquía de Amadeo de Saboya, Amadeo I. La proclamación de la Republica como forma de Estado se presento como decisión de la soberanía nacional, soberanía representada en Asamblea nacional en la reunión conjunta del Congreso y del Senado, al renunciar Amadeo I y a pesar de la prohibición de la Constitución, por urgente necesidad se hizo así al día siguiente de los hechos, reasumiendo estas todos los poderes.

    En Febrero de 1873 la forma concreta de Estado se dejo a la decisión de las Cortes constituyentes. La primera decisión se tomo en Junio de 1873 y fue optar por una Republica Federal. Esa Republica Federal apenas tuvo ocasión para la organización de España. Conforme a ese propósito se elaboro en 1873 el proyecto de Constitución federal que no llegó a aprobarse. Proyecto en el que España se configuraba como un Estado integrado por 17 Estados miembros que mas o menos respondían a los antiguos reinos históricos, con algunas excepciones, como Andalucía que aparecía dividida en dos Estados, Alta y Baja, o León que no era Estado, y como peculiaridad, que incluía en la distribución de Estados a Cuba y Puerto Rico, el caso de Filipinas y las colonias africanas se posponía esa constitución como Estado para el futuro.

    Esta conformación federal no llego a tener existencia ya que el proyecto de Constitución no llego a aprobarse. A lo largo de la I Republica se vivió bajo el gobierno republicanos de signo distinto, hubo cuatro entre 1873 y 1874, hasta el Golpe de Estado del General Pavía en Enero de 1874, desde entonces bajo un régimen de Gobierno provisional con Serrano a su cabeza y conforme a patrones muy alejados de cualquier aspiración federal.

    1.2.2 II REPUBLICA de 1931 a 1936-39

    La II Republica no contó desde el principio con un apoyo importante de las clases medias urbanas insertas estas en la larga tradición de la izquierda liberal y de la tradición de España.

    La proclamación fue consecuencia de los partidos republicanos que ganan las elecciones municipales de 1931 y que provoca el reconocimiento, por parte del Rey Alfonso XIII, de la derrota Monárquica y de la vocación republicana de la población española. Esto provoca su abandono del país sin llegar a abdicar formalmente el trono. El 13 de Abril de 1931 se proclama la II Republica y se nombra como Presidente del Gobierno provisional a Alcalá Zamora.

    La II Republica pasó por etapas de signo político muy distinto, con resultados y objetivos también muy distintos.

    En la elección a Cortes triunfo la coalición socialista-republicana, se volcó en desarrollar política de reformas sociales con especial atención a la reforma agraria, la redistribución de la propiedad de la tierra; también trabaja por la formación de un ejército profesional y democrático dependiente de la autoridad civil, empeño en la enseñanza y en la difusión de la cultura. Uno de los signos del Gobierno de Manuel Azaña fue su énfasis en al educación primaria con la creación de gran número de escuelas y de formas particulares.

    • Reforma social.

    • Secularización vida política.

    • Ejercito profesional.

    • Difusión de la cultural.

    • Promoción de la enseñanza.

    Se desarrollo una crisis económica muy fuerte a nivel mundial que llego a España y tuvo como consecuencia un clima de conflictividad social a causa de la crisis y de acusar al Gobierno de tomar medidas insuficientes para los problemas sociales.

    Ese Gobierno y periodo presidido por la coalición republicana-socialista fue sustituido en 1933 por un Gobierno republicano de derechas, derechas católicas y reorganizadas en la coalición de la CEDA, esta tuvo un signo muy distinto al anterior. Este Gobierno se dedico a desmontar lo hecho antes y revisar la legislación del Gobierno anterior. Signo político que se ha llamado Bienio negro.

    La izquierda se reorganizo en 1936 y se formo la coalición de izquierdas, el Frente Popular, que triunfo en las elecciones de Enero de 1936 y retomo la línea del momento inicial de la Republica, pero tuvo poco tiempo para desarrollar su política por el alzamiento militar en Julio de 1936 a cargo del General Franco.

    El marco constitucional, la Constitución de 1931, definía a la forma de Estado como una Republica Democrática de trabajadores de toda clase que se organiza en régimen de libertad y justicia, artículo 1. Es una definición que aparece como fruto del consenso de las distintas fuerzas republicanas mayoritarias en las Cortes; aunque se añadió “trabajadores”, no tenia connotación obrera sino que se definía a todos los españoles, excluyendo solo a los vagos, se decidió a propuesta de Alcalá Zamora, de la derecha republicana; se decidió añadirle la expresión “de toda clase” para evitar equívocos; a propuesta del republicano radical Alejandro Lerroux añadir “en régimen de libertad y justicia”, formando así esa definición peculiar.

    Artículo 1.

    España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de Libertad y de Justicia.

    Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.

    La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones.

    La bandera de la República española es roja, amarilla y morada.

    La definición de Estado como, Estado integral es una formula de federalismo disminuido.

    Jiménez de Asúa resaltaba esa formula de Estado integral mas adecuada a la conformación histórica de España como un agregado de territorios políticos con su propia historia e instituciones porque esa formula resultaba compatible con diferentes grados de autonomía.

    1.3 DICTADURA

    Hemos tenido dos experiencias, las dos por parte de dos Generales del ejército, la primera de Primo de Rivera y la segunda de Franco.

    1.3.1 PRIMO DE RIVERA de Septiembre de 1923 a Enero de 1930

    A raíz de la sublevación de Primo de Rivera, Capitán General de Cataluña, en Septiembre de 1923, que se sublevo contra el Gobierno en Barcelona, el levantamiento provoco la dimisión del Gobierno y el Rey Alfonso XIII encargo al General Primo que nombrase Gobierno.

    Ese encargo expreso del Rey a Primo provoco el primer Gobierno de la Dictadura que estuvo en un principio en manos de autoridades militares y presidido por el llamado Directorio Militar, al que se encargo la gobernación del Estado que sustituyo a los Consejos Ministros y sus departamentos.

    Ese Directorio estaba presidido por Primo de Rivera e integrado inicialmente por autoridades militares, tomo una serie de medidas, que marcaron la distancia con los regimenes constitucionales anteriores, encaminadas a suspender Derechos y garantías constitucionales, también disolución de Cortes y sustitución de Gobernadores civiles por autoridades militares, suspendió jurado, se prohibió el Derecho a la huelga, a cualquier manifestación aunque no se llego a prohibirse los partidos políticos. Se impulso la creación de un nuevo partido, la Unión Patriótica, que reunía a los simpatizantes de la dictadura en su primer momento.

    La política económica de Primo de Rivera estuvo regida por principios intervencionistas y se creo un Ministerio especifico para orientar la economía del país y desde esos principios intervencionistas se desarrollo una política bastante eficaz en materia de obras publicas, comunicaciones, hubo un impulso al desarrollo industrial y aparecieron importantes compañías publicas como Iberia o Campsa.

    En materia social se desarrollo una legislación protectora que mejoro las condiciones de trabajo de los obreros y estos avances provocaron la aceptación social de la Dictadura.

    La Dictadura fracaso en su intento de consolidar institucionalmente el régimen con vistas a su continuidad a pesar de que su Directorio Militar inicial fue sustituido por un Directorio Civil, en el que se estableció el Consejo de Ministros. Ese Directorio Civil y el restablecimiento del Consejo de Ministros no fue seguido de un restablecimiento de las Cortes, sino que en su lugar se creo una Asamblea Nacional legislativa con misiones de ayuda y asesoramiento al Gobierno en la elaboración de las normas.

    Hubo un anteproyecto de Constitución totalitaria basada sobre una idea de soberanía estatal que mantenía como forma de Estado el modelo de Monarquía Constitucional. Concebía una Nación unitaria y regulaba unas Cortes unicamerales. También incluía una parte dogmática relativa a los deberes y derechos de los españoles, entre los deberes, “obediencia a la autoridad”.

    A finales de Enero de 1930 Primo de Rivera dimitió, y Alfonso XIII intento volver al marco constitucional de 1876 con el General Berenguer que inicio un periodo de dudosa constitucionalidad, la Dictadura blanda del General Berenguer.

    1.3.2 FRANCISCO FRANCO de Abril de 1939 a Noviembre de 1975

    La segunda experiencia fue a cargo del General Franco el 18 de Julio de 1936, día del alzamiento o el 1 de Abril de 1939, día que se dio por finalizada la Guerra Civil hasta el 20 de Noviembre de 1975, cuando muere Franco.

    La Guerra Civil se inicio el 18 de Julio de 1936 como consecuencia del levantamiento militar en contra del Gobierno legitimo de la Republica. Para organizar la guerra y dominar el territorio, se organizo una Junta de Defensa Nacional, integrada por los Generales mas relevantes de la revuelta que se nombro en Burgos y se encargo del Gobierno de la zona rebelde. Esta Junta fue el embrión del nuevo régimen franquista aunque se nombró como una organización transitoria.

    En Septiembre de 1936 en Salamanca en una reunión de su Junta, Franco, recibió nuevos títulos que le convirtieron en la autoridad única en el bando rebelde y que llevo aparejada la disolución de la Junta de Defensa Nacional. Franco en Septiembre de 1936 fue nombrado Generalísimo convirtiéndose en el mando único militar y junto a ese titulo recibió el de Jefe de Gobierno del Estado en el bando nacional.

    Esos títulos fueron el inicio del proceso de institucionalización de la dictadura franquista que se desarrollo en torno a la persona de Franco como un Régimen personalísimo, autoritario que concedía todos los poderes a Franco.

    Esto resultó la antitesis completa del sistema liberal y concibió el poder de Franco como absoluto y trato de legitimarse con un origen divino en cuanto Franco se presento como el encargado por Dios en reconstruir la unidad nacional, una misión divina donde Franco solo era responsable de sus actos ante Dios y ante la historia.

    A partir de esos nombramientos se fue organizando ese Régimen en virtud de las Leyes Fundamentales, que fueron precedidas por una ley de la Administración Central del Estado publicada en 1938 en virtud de la cual Franco recibió el titulo de Jefe del Estado y Presidente del Gobierno a la vez que en esa ley se atribuía a Franco la potestad legislativa. Las 7 Leyes Fundamentales aparecen entre 1938 y 1967 y fueron encabezadas por el Ley del Fuero del Trabajador, de 1938 y de inspiración fascista, donde se concebía el Estado como un instrumento totalitario al servicio de la integridad de la patria y se señalaban alguna de las líneas ideológicas del Régimen: el trabajo como una imposición divina, la propiedad privada y consagraba los sindicatos verticales, estos donde se integraban empresarios, técnicos y trabajadores.

    En 1945 la Ley del Fuero de los Españoles, una especie de carta de Derechos donde era mayor el peso de los Deberes entre los que se incluía la lealtad a Franco o el servicio a la patria española.

    La Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado de 1947, donde se definía a España como un reino y se nombraba a Franco regente perpetuo de ese reino español, con la prerrogativa personal de proponer a las Cortes la persona de su sucesor.

    La Ley de Principios del Movimientos.

    La Ley Orgánica del Estado de 1967, en la cual Franco seguía manteniendo el poder absoluto pero aparecían separadas la figura del Jefe del Estado y la del Presidente del Gobierno. Se aclaraba que el poder era exclusivo de Franco pero no mantenido por su sucesor. Esa Ley orgánica de 1967 permitió crear asociaciones políticas, no partidos, que no sirvieron para mucho. Dos años después Franco designo a Juan Carlos de Borbón como sucesor.

    El 20 de Noviembre de 1975 franco muere y el día 22 del mismo mes y año, Juan Carlos es proclamado Rey ante las Cortes.

    2. LA ESTRUCUTURA TERRITORIAL DE ESPAÑA: FORALISMO Y NACIONALISMO

    2.1 FORALISMO

    Durante el Antiguo Régimen la Monarquía española se había constituido como un agregado de cuerpos políticos inferiores, varios de los cuales se integraron en la Monarquía española, manteniendo sus peculiaridades, sus instituciones, su propio Derecho y sus diferencias culturales. A lo largo de los siglos modernos en la literatura apareció con frecuencia la expresión “Nación” en referencia a estas unidades inferiores y junto a su significación del termino a partir del siglo XVII apareció en algunos tratados la expresión “Nación política”, referido a la totalidad del territorio, concebida esa “Nación política” como un compuesto de naciones inferiores, naturales; una Nación de patrias.

    Los Decretos de Nueva Planta eliminaron muchas de las particularidades políticas, jurídicas e institucionales de los territorios de la Corona de Aragón. Supusieron esos Decretos un importante avance en la línea de unificación sobre patrones castellanos. Los reyes siguieron utilizando la denominación tradicional.

    A finales del siglo XVIII y por obra de los ilustrados españoles como León de Arroyal, se fue abriendo paso otra idea de Nación española, la concepción monárquica ilustrada de la nación española de acuerdo con la que apareció, una idea de Nación como cuerpo único donde ejercer la autoridad de un monarca y en el que se defendía desde el reformismo ilustrado la implantación de una política homogénea, intervencionista, que pasaba por la defensa del castellano como lengua de la Nación española, exaltación del Derecho patrio cada vez mas identificado con el Derecho de Castilla. Esta idea de Nación como cuerpo unitario preparo la idea de Nación soberana característica del primer liberalismo español, del liberalismo revolucionario. Una idea de Nación entendida como un sujeto político ideal compuesto de individuos libres sujetos a las mismas leyes y representados por una asamblea legislativa que encarna la soberanía nacional. Un concepto político que surge en Cádiz, se concebía la Nación como una asociación de individuos.

    Así surgió el concepto de Estado Nacional regido por la idea de unidad y homogeneidad entre los componentes del Estado.

    Según esta idea, los principios de uniformidad se convirtieron en los principios rectores de la organización estatal; orientaron el despliegue del Estado contemporáneo y sobre sus principios se organizo la primera estructura territorial del Estado español, destinada a facilitar la acción del Estado sobre el territorio. Una estructura que condujo a la división provincial. Una división que partió de una situación muy confusa porque España llegó al siglo XIX con una división interna, fruto de la historia, y por consiguiente irracional que planteaba graves problemas para la eficacia de acción del Estado. A principios del siglo XIX existían circunscripciones territoriales muy distintas y diferentes a efectos de las distintas actividades públicas. Para la actividad judicial existían divisiones en distritos, para la acción de la Hacienda se mantenían otras circunscripciones, las intendencias, a efectos militares otras y para las divisiones eclesiásticas, las diócesis. Todas estas circunscripciones no coincidían y producían problemas de eficacia.

    Estas divisiones tan confusas fueron objeto de critica a finales del siglo XVIII por parte de los reformistas ilustrados españoles que elaboraron una serie de propuestas de reforma que coincidían en la necesidad de racionalizar la división del territorial en circunscripciones homogéneas, de facilitar al actuación del Estado. Subdividir esas circunscripciones, la necesidad de situar la capital de cada circunscripción en el centro de la misma para facilitar la acción de la autoridad, la mejora de la red de comunicaciones…

    Estos proyectos no tuvieron éxito pero sobre ese planteamiento se abordo, a lo largo del siglo XIX, la reforma territorial con dos objetivos:

  • Conseguir una división proporcionada y homogénea.

  • La coincidencia de todas las actividades publicas en una misma circunscripción.

    • Entre esos proyectos de división hay que mencionar:

    • El proyecto de José Bonaparte, que se puso en práctica en la España de los franceses. Se puso en marcha en 1810, decidido sobre el papel, totalmente racional, que dividía España en 38 prefecturas y cada prefectura a su vez dividida. No fue implantado.

    • En las Cortes de Cádiz se anuncio que se hacia una nueva división acorde con la idea de Nación española, de centralización, de igualdad y de eficacia. Así en el articulado de la Constitución de 1812 se anunciaba que se hacia una división del territorio mas conveniente por medio de una ley. Esto no se puso en práctica hasta el Trienio Liberal, cuando en 1822 apareció la primera ley de división provincial que se hizo en función de criterios de población, de extensión territorial teniendo en cuenta la topografía. En esta primera división España aparecía dividida en 52 provincias, algunas históricas y otras nuevas, pero en cualquier caso tuvo poco tiempo para llevarse a efecto porque fue derogada por Fernando VII.

    En esa situación, manteniendo la división arcaica, se llegó hasta la definitiva división provincial en Noviembre de 1833, obra de Javier de Burgos y del Olmo, del liberalismo moderado, miembro de una generación que puso en marcha muchas reformas y facilito el cambio de la institución del Antiguo Régimen al Estado liberal. La división de España, se consideraba la condición previa para preparar la reforma de la administración, entendida esta como motor de bienestar social. Esta división se hizo sobre al reforma de 1822, implantando alguna modificación que llevaron a la supresión de alguna provincia, lo que llevo la supresión de las provincias a 49. Fue una división que tuvo en cuenta la historia, lo que llevo a tomar como referencia los antiguos reinos históricos, fragmentados estos en provincias. Junto a ellos algunos aparecían divididos como Castilla, en la Vieja y la Nueva. Estas 49 provincias resultaron bastante desproporcionadas en extensión. Esta división no fue bien acogida y se sucedieron los proyectos de reforma pero finalmente se consolido.

    Entre las modificaciones:

    • Redistribución del territorio.

    • Canarias se dividió en 2, fijándose el número total de provincias en 50.

    • Con el franquismo también cambio levemente.

    A pesar de esta división provincial, se implanto en España unas mismas circunscripciones a efectos administrativos, financieros, judiciales,… El Estado contemporáneo español no llegó a ser un Estado totalmente unitario y homogéneo de manera que su acción se extendiera por igual sobre todos los españoles.

    Se ha destacado como uno de los rasgos de nuestra historia contemporánea, que influyo de manera importante en la conformación del Estado Contemporáneo, la debilidad del nacionalismo español y sobretodo la debilidad de del sentimiento de Nación española, el sentimiento de pertenecer a una Nación, la española, a diferencia de otros países como Francia. Las causas, autores como José Maria Javier, hacen hincapié en la influencia del moderantismo, desnaturalizando los presupuestos del liberalismo. También como causas la ausencia de graves conflictos internacionales, teniendo un enemigo exterior, que fortaleciera la cohesión entre la población española, como ocurrió en 1808 con la guerra de independencia. A lo largo del siglo XIX, no hubo esas coyunturas que facilitaran el sentimiento español defendiéndose de un enemigo de fuera.

    Otra causa es la debilidad del Estado español a lo largo del siglo XIX que provocó que buena parte del territorio español apenas se sintiese esa acción del Estado y la gente viviera más centrada en su círculo inmediato.

    Otra causa, que expone Borja de Riquer, es la exclusión popular de la vida política a lo largo del siglo XIX, la población veía el tema político como propio de los profesionales de la política y ajeno a ellos, esto fomenta que lo relativo al Estado no competa a la mayoría de las personas.

    Otra causa es la deficiencia del sistema publico de red de comunicaciones, esto provocaba que territorios de España permanecieran alejados entre si.

    José Álvarez Junco, en su libro “Mater dolorosa, idea de España en el siglo XIX” del año 2001, se centra en lo que se podría llamar la escasa acción nacionalizadota por parte del Estado español a lo largo del siglo XIX, como manifestaciones menciona por ejemplo la debilidad de la educación publica, de una red de escuelas primarias que hubieran podido actuar de “fabrica de españoles” para fomentar ese tipo de sentimientos. La debilidad de la escuela publica esta frente a la escuela religiosa concebidas estas como “fabricas de católicos”. En este sentido esa debilidad de la escuela publica como lugar de fomento del sentimiento nacional esta la ley Moyano que no incluye dentro de los programas de educación la asignatura de Historia de España y si incluye la asignatura de Historia Sagrada.

    Se menciona también la debilidad de la política lingüística de imposición del castellano. Muchas escuelas primarias, de Cataluña o Galicia por ejemplo, la enseñanza se impartía en sus lenguas particulares, a diferencia por ejemplo de Francia.

    La debilidad también de los símbolos nacionales tiene trascendencia en el sentimiento nacionalista. En esa línea Álvarez Junco se fija en lo que ocurrió con la bandera roja y gualda; hasta finales del siglo XVIII no hubo bandera común, a lo largo del siglo XVIII la bandera roja y gualda aparecía como símbolo militar, era la bandera de la armada española, reinando Carlos III. A lo largo de la guerra de independencia se extendió el uso de esa bandera como símbolo de resistencia. En los periodos liberales, la bandera roja y gualda se utilizo en las guerras carlistas como bandera del bando isabelino, durante mucho tiempo tuvo escaso uso público, solo militar. Hasta el Sexenio Democrático no se adopto como bandera nacional.

    En la I Republica se adopto como bandera la tricolor y aunque en la Restauración y resto de periodos políticos de los siglos XIX-XX se adopto la bandera roja y gualda se acogió con poco entusiasmo de la sociedad civil, solo desde principios del siglo XX se decreto que debía ondear en los edificios públicos.

    Algo parecido ocurrió con el himno, con la fiesta nacional y con los monumentos que en España se cultivaron poco. El himno actual fue inicialmente una marcha militar, la marcha de granaderos, que luego se convirtió en marcha real, se identifico con la Monarquía y en los periodos liberales y en las dos Republicas fue sustituido por el himno de Riego; la marcha real se convirtió en himno oficial a principios del siglo XX, no tuvo letra.

    La fiesta nacional, no hubo una como tal en la que los españoles se sintieran identificados. En las Cortes de Cádiz se decreto como fiesta nacional el 2 de Mayo pero con connotaciones sociales y no arraigo igual en toda España. En el siglo XX se instaura una fiesta nacional el 12 de Octubre, día que se conmemoraba el descubrimiento de América, pero tampoco tuvo mucho éxito.

    Lo mismo ocurrió con los monumentos, no se siguió una política de erigir monumentos a la Nación o a personajes, monumentos o dedicatoria de calles o plazas, estuvieron ausentes.

    Junto a esta debilidad del sentimiento de nacionalidad hay que mencionar también la influencia de movimientos contrarios a la unidad de España, al centrismo que se implanto en Cádiz. Entre esos movimientos mencionar la influencia del carlismo y de los nacionalismos periféricos. Como consecuencias a lo largo del siglo XIX, carlismo, y a lo largo del siglo XX, nacionalismo.

    El carlismo llevo al estallido de tres conflictos civiles importantes en el siglo XIX, cuya resolución permitió la inserción de parte del territorio español del periodo liberal en condiciones de desigualdad con el resto de españoles, por ejemplo al término de la guerra, Navarra y las Vascongadas mantuvieron restos de sus instituciones y ordenamientos peculiares anteriores de sus regimenes históricos.

    El carlismo defendía el Derecho dinástico de sucesión que tenia Carlos Maria Isidro, hermano de Fernando VII, frente a la hija de este, Isabel II. Las guerras carlistas se plantearon entre el Antiguo Régimen, carlistas, y liberales, Isabelinos. En este sentido parte de la defensa del Antiguo Régimen fue desde muy pronto el mantenimiento de la foralidad vasca y Navarra, conservación de su régimen institucional peculiar y de su propio ordenamiento jurídico. Navarra y los territorios vascos no habían sufrido las consecuencias de la guerra de sucesión de 1700, no habían llegado a ellos los Decretos de nueva Planta, hasta aquí habían llegado por lo tanto sus ordenamientos intactos.

    Navarra al siglo XIX llegó como un Reino con organización propia que incluía la presencia de un virrey, sus Cortes, su Diputación del Reino, su propia organización de justicia, su propio Derecho tradicional de raíz medieval, había conseguido conservar la sobrecarta y el pase foral que se mantenían como tales a principios del siglo XIX.

    Los otros territorios, Álava, Vizcaya y Guipúzcoa, también fueron independientes de la política unificadora de Felipe V y al igual que Navarra, conservaron sus regimenes históricos intactos. Los tres territorios no formaban una entidad política que los uniera, a principios del siglo XIX formaban dos provincias, Álava y Guipúzcoa, y Vizcaya como señorío. Las tres en diferentes momentos se habían incorporado a la Corona de Castilla pero no habían formado con esta una unidad política ni unas instituciones comunes, sino que cada territorio fue peculiar y mantuvo su Derecho tradicional. El rasgo común entre los tres territorios fue que mantenían instituciones representativas donde participaban representantes del ámbito rural y de las corporaciones, estas instituciones representativas tenían el nombre de Juntas y se identificaban políticamente con sus territorios.

    A principios del siglo XIX el territorio con mayor cohesión era Vizcaya, disfrutaba de un régimen institucional propio que le permitía un importante grado de autogobierno. Incluía la existencia de un órgano representativo de la comunidad, la llamada Junta General, órgano con una representación desigual de la población de Vizcaya, en el sentido de que daba preferencia al ámbito rural sobre las ciudades, decir que de los 100 representantes de la Junta General solo 1 representaba a la ciudad de Bilbao a pesar de que l a población de Bilbao era un 10% de la población total de Vizcaya; también esa representación territorial se hacia de acuerdo con pautas oligárquicas, se exigían una serie de requisitos para formar parte de la Junta General, esto favorecía por lo tanto a la oligarquía vizcaína, entre esos requisitos se exigía la posesión de un patrimonio (tierras) y saber hablar y escribir en castellano (algo no al alcance de toda la población).

    A finales del siglo XVII, apareció la Diputación General, a esta se le atribuían funciones de la Junta en los periodos en los que esta no estaba reunida, fue incorporando cada vez mas competencias, tenia en sus manos el pase foral.

    Junto a esas instituciones, desde la incorporación de Vizcaya a Castilla en el siglo XIV, existía también un Corregidor de Vizcaya, que era el máximo representante del Rey en Vizcaya, participaba activamente en las instituciones representativas, tanto en la Junta como en la Diputación, hasta el punto de que era su Presidente con voz y voto. Existía por ello un equilibrio entre los órganos del territorio y los del poder central, formando parte uno del otro.

    Vizcaya disfrutaba también de un ordenamiento jurídico propio de base tradicional, consuetudinaria, con base en las costumbres. A mediados del siglo XV este ordenamiento había sido recopilado en el Fuero Viejo de Vizcaya y en el siglo XVI concretamente en el 1527, esta recopilación había sido confirmada expresamente por el Monarca Carlos V.

    En este Derecho peculiar, se regulaba un régimen peculiar en el ámbito del Derecho de propiedad, que favorecía la propiedad familiar entorno a la institución del caserío, permitía la conservación del patrimonio dentro de unas mismas familias; también se contenía lo que en el siglo XIX provoco mayores problemas para la integración de Vizcaya en el Estado liberal porque se veía en este un privilegio insostenible en igualdad con el resto del Estado, este privilegio era la condición de hidalguía universal que el Fuero Viejo de Vizcaya reconocía a todos los vizcaínos originarios, el ser originario se demostraba con razón del apellido o del patrimonio y esto suponía la atribución a todos los vizcaínos originarios del estatus nobiliario, y por lo tanto el reconocimiento de todos los privilegios que ostentaban los nobles como: de tipo penal, no podían ser sometidos a tortura; de tipo fiscal; de tipo militar.

    Tanta fuerza tenían estos privilegios que en la Chancillería de Valladolid, especie de Tribunal Supremo de Castilla, a la que pertenecía Vizcaya, existía un juez especial para pleitos entre los vizcaínos, el juez mayor de Vizcaya; y era aquí donde hacían uso de sus privilegios e hidalguías.

    Esto funciono a lo largo del Antiguo Régimen como un privilegio excluyente que se utilizo por parte de los vizcaínos para frenar la entrada de población exterior, se exigía la condición de hidalgo para residir en Vizcaya, lo que significo que a lo largo del Antiguo Régimen Vizcaya fuese un territorio cerrado para grupos de población como: gitanos, judíos, moriscos o conversos que tuvieron cerrada la entrada a Vizcaya hasta mediados del siglo XIX, tiempo hasta el que estuvo vigente esta medida.

    Esta condición de hidalgo universal llevaba aparejada la atribución de los privilegios de la nobleza que significaba a su vez importantes exenciones fiscales y militares. En el tema fiscal, los vizcaínos apenas pagaban impuestos, solo pagaban pequeños impuestos ordinarios y excepcionalmente donativos extraordinarios a la Monarquía española con carácter voluntario, discontinuo y excepcional; en el tema de ayuda militar a la Monarquía, en Vizcaya estaban exentos del servicio militar, solo en condiciones extraordinarias, cuando peligraba el territorio del Señorío firmaban un ejercito foral.

    Todas estas peculiaridades configuran a Vizcaya como una entidad diferenciada en el interior de la Monarquía española, distinta con sus propios rasgos, que hacían que Vizcaya se configurara como cuerpo político de provincia. Estas peculiaridades se consolidaron gracias a que a mediados del siglo XVI se contribuyo a aumentar la conciencia de diferencia con una doctrina jurídica que desarrollaron varios autores.

    Las otras dos provincias vascongadas, Álava y Guipúzcoa, tenían también sus propios Derechos pero estos no estaban recogidos en un Fueron único sino que, tanto Álava como Guipúzcoa, estaban fragmentado en diferentes fueros municipales, no en un fuero general. Tanto una como la otra a principios del siglo XIX tenían instituciones parecidas a Vizcaya, unas Juntas con la atribución del pase foral.

    En Guipúzcoa existía también el privilegio de hidalguía universal que también fue reconocido por Carlos V en 1527, con las mismas consecuencias en lo referente a la entrada de población exterior que Vizcaya. Álava no tenia esta condición general, pero si existían muchas familias con este privilegio.

    En los tres casos existía también una circunstancia que las diferenciaba del resto de territorios que era la existencia de aduanas interiores que las separaban de los territorios de Castilla, esto también aumento la sensación de diferencia.

    Desde el reinado de Felipe V, en el siglo XVIII, estos tres territorios fueron cuestionados desde las Cortes, sobretodo en el tema de las aduanas, las cuales intentaron ser suprimidas sin éxito; fue una actitud común a todos los Monarcas Borbones, el intento de supresión de privilegios, fundamentalmente en el tema fiscal. Esta ofensiva monárquica coincidió con las críticas a la foralidad vasca por parte de la población de estos territorios, en temas fiscales y de aduanas, mas en concreto por parte de la burguesía urbana, a la cual no le resultaba beneficioso el régimen foral para sus intereses comerciales.

    En ese clima la Constitución de Cádiz de 1812, diseño un Estado unitario y centralista que concentraba todo el poder político en el Estado, idea del Estado Nación en ruptura con la historia; la Constitución de Cádiz y ese planteamiento de Estado Nación no fue excesivamente discutido en las Cortes, no levanto oposición por parte de los Diputados vascos. Pero la Constitución de Cádiz tuvo poco tiempo de vigencia en los territorios vascos por el desarrollo de la guerra de independencia, quedando ese planteamiento solo sobre el papel en relación con las Vascongadas y Navarra.

    A la vuelta de Fernando VII, se derogó la Constitución y se confirmo expresamente en una Disposición el régimen foral de Navarra y de las vascongadas de antes de la guerra de independencia, esto significo el restablecimiento de sus instituciones propias.

    Durante el Trienio Liberal, se volvió al marco constitucional de Cádiz y se puso en marcha la acción de gobierno y una política legislativa que no reconoció ninguna peculiaridad a Navarra y a las provincias vascas, en estas se puso en marcha las mismas instituciones que en el resto de España. Pero esa política centralista del trienio termino en 1823 con la vuelta de Fernando VII que derogo de nuevo la Constitución y todo lo hecho al amparo de esta, así a partir del 1823 se volvió al marco del Antiguo Régimen y en ese marco Navarra y las vascongadas mantuvieron sus instituciones y privilegios hasta la muerte de Fernando VII en 1833, fecha en la que se inicia la primera guerra carlista y cuya resolución permitió que parte de esa foralidad se mantuviera en la España liberal del siglo XIX.

    La primera guerra carlista de 1833 a 1839, enfrento a los liberales (isabelinos) contra los partidarios del Antiguo Régimen (carlistas). Los carlistas luchaban por la defensa expresa de los fueron de Navarra y de las vascongadas, mientras que el bando liberal luchaba a favor de patrones unitarios y centralistas, esto llevo a la división de España en 1833 en 49 provincias, con el mismo régimen todas, y entre ellas Navarra y las provincias vascas de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.

    La primera guerra carlista termino a finales del Verano de 1839 con el convenio de Vergara. El General Espartero Jefe del bando liberal se comprometió a intentar la incorporación de los fueros dentro del marco constitucional de la Monarquía, marco este representado por la Constitución de 1839, la cual reconocía el principio de soberanía nacional, basado en los principios unitarios a los que en su momento respondía la Constitución de Cádiz.

    El compromiso de Espartero, firmado sobre el campo de batalla, se formalizo en una importante ley de 25 de Octubre de 1839, “de confirmación y modificación de los Fueros de Navarra”, que daba cauce legal a ese compromiso, dicha ley tenía solo dos artículos:

    Doña Isabel II por la Gracia de Dios y de la Constitución de la Monarquía española, Reina de las Españas y durante su menor edad, la Reina viuda doña María Cristina de Borbón, su Augusta Madre, como Reina Gobernadora del Reino; a todos los que en la presente vieren y entendieren sabed: que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente:

    Artículo 1º.

    Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía.

    Artículo 2º.

    El Gobierno tan pronto como la oportunidad lo permita, y oyendo antes a las provincias Vascongadas y a Navarra, propondrá a las Cortes la modificación indispensable que en los mencionados fueros reclame el interés de las mismas, conciliándolo con el general de la Nación y de la Constitución de la Monarquía, resolviendo entre tanto provisionalmente, y en la forma y sentido expresados, las dudas y dificultades que puedan ofrecerse, dando de ello cuenta a las Cortes.

    Por tanto mandamos a todos los Tribunales, justicias, Jefes, Gobernadores y demás Autoridades, así civiles como militares y eclesiásticas de cualquier clase y dignidad, que guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar, la presente Ley en todas sus partes. Tendréis lo entendido para su cumplimiento y dispondréis se imprima, publique y circule.- Yo la Reina gobernadora.- Está rubricado de la Real mano.- En Palacio a 25 de octubre de 1839.

    Esta ley, de 25 de Octubre de 1839, en el futuro fue interpretada como acta adicional de la Constitución de 1839 que corregía y modificaba en beneficio de esas cuatro provincias el principio de unidad.

    La interpretación del segundo articulo planteo enfrentamientos en las filas liberales a propósito de los términos en que debían la conciliación entre los fueros y el carácter unitario de la Constitución Monárquica. Enfrentamientos entre Progresistas y Moderados que retrasaron la solución de esa ley dos años y que al final esos conflictos se resolvieron a favor de los moderados, e implantaron tesis propias de liberalismo doctrinario, de manera que la conservación de los fueros se planteo como parte de la Constitución histórica, la conservación de esos fueros se consideraba anterior a la Constitución, por lo tanto con legitimación histórica quedando la conservación de los fueros de las cuatro provincias a la altura de la Monarquía.

    De acuerdo a este planteamiento se desarrollo la ley de acuerdo a dos disposiciones que fijaron el marco constitucional para los cuatro fueros:

    • Por un lado, la llamada Ley Paccionada de Navarra de 16 de Agosto de 1841.

    Esta Ley regulo el marco institucional y jurídico de Navarra. Se redacto con las previsiones de la Ley de 1839 y por ello la tramitación de la Ley Paccionada fue precedida de un periodo de consultas con la Diputación de Navarra y con representantes de las Cortes. Consultas de las cuales se admitió un borrado de la Ley, que luego no fue objeto de modificaciones en las Cortes. La Ley Paccionada se desarrollo sobre el borrador de la propia Navarra. Por sus peculiaridades destacar que fruto de acuerdo, a pesar de eso fue una Ley que siguió el proceso legislativo ordinario, se presento a Cortes como proyecto del Gobierno. A partir de aquí Navarra dejo de ser un Reino para convertirse en una provincia suponiendo esto la perdida de esas instituciones derivadas de la condición de Reino como Virrey, Cortes, Diputación.

    Una provincia que sin embargo, no se organizo en pie de igualdad con el resto de provincias españolas, mantuvo sus peculiaridades, en concreto las mas funcionales, las que mas interesaban a la burguesía Navarra.

    Navarra se equiparaba al resto de provincias españolas en órganos, estando regulada por la Diputación Provincial y por un Jefe de político, tenia las mismas autoridades que otras provincias en lo relativo a lo militar; en lo relativo a la Administración de Justicia contaba también con los mismos Jueces y Tribunales; las Administraciones Municipales quedaron equiparadas al resto de provincias con la supresión de las aduanas. Pero la nueva provincia de Navarra mantuvo peculiaridades en materia de ordenamiento jurídico, mantuvo su propio Derecho Civil histórico y su propio Derecho Penal; también diferencias en materia de prestación del servicio militar, en el sentido de que se le atribuía a la Diputación de Navarra la competencia, que no tenían otras provincias, del reclutamiento del cupo de solados; junto a esas atribuciones en materia de reclutamiento la Diputación Foral de Navarra mantuvo competencias especificas en materia de administración de bienes municipales, esto le permitió gestionar sus bienes municipales frente a la desamortización central de Madoz, frenando así la desamortización de sus bienes municipales; la Diputación mantuvo atribuciones importantes en materia de recaudación de impuestos, se extendió a los navarros el deber de pagar impuestos pero llevar a cabo la recaudación le correspondía a la Diputación así como también decidir porque vías tenia que recaudarlos y que se quedase en su propio provecho lo que sobrase de la cantidad estipulada por el Gobierno central.

    Estas atribuciones específicas de la Diputación lograron que a partir de 1941 esta tuviera una influencia social creciente frente a otras Diputaciones españolas.

    • Por otro, el Decreto de 29 de Octubre de 1841 que reorganizaba la Administración de las provincias vascongadas.

    Esta disposición, que reorganizaba la administración de las provincias vascas tuvo una historia distinta a la de la Ley Paccionada de Navarra y no se ajusto a los términos de la Ley de 1839.

    No fue una Ley, no intervinieron las Cortes, fue un Decreto obra personal de Espartero sin tener en cuenta la opinión de las provincias vascas como ordenaba la Ley de 1839, eso fue consecuencia de la distinta situación de las provincias vascas por la presión del mantenimiento de sus fueros. Inicialmente las provincias vascas nombraron representantes para discutir la suerte de sus fueros ante las Cortes, se mantuvieron en una postura mas radical que Navarra, una postura de defensa integra de sus peculiaridades, sin ceder, no admitir la perdida de ninguna de sus peculiaridades. Defensa que basaban por la aceptación de la Monarquía.

    Por parte de las Cortes la intención era hacer con los territorios vascos algo parecido con Navarra, renunciando los territorios vascos a buena parte de sus privilegios.

    En este clima, hubo movilizaciones en ciudades como San Sebastián contra el Gobierno de Espartero, estas movilizaciones fueron reprimidas violentamente y marcaron un marco distinto al navarro.

    En este clima de victoria ante el oponente Espartero, el Decreto se presento a la sociedad vasca como obra del vencedor sobre el vencido, como forma unilateral sin tener en cuenta la opinión de los vascos, Espartero prescindió del término de la Ley de 1839 y actuó desde sus propias ideas.

    Ese Decreto suprimía todas las instituciones forales, las Juntas, las Diputaciones, el régimen municipal, el régimen judicial, el Pase Foral, las Aduanas interiores que se trasladaron a la costa y a la frontera francesa. En los términos de instituciones las provincias vascas fueron equiparadas al resto de provincias vascas y fueron regidas por Diputaciones provinciales como había en cualquier otra provincia y regidas por el mismo mando.

    El Decreto de Espartero se limitaba a suprimir las instituciones forales sin pronunciarse expresamente sobre otros ámbitos como los que habían permitido a los navarros conservar sus peculiaridades, como mantener el Derecho Civil, Penal,… El Decreto de Espartero por lo tanto no se pronunciaba sobre el Derecho peculiar vasco o también sobre la prestación del servicio militar o los privilegios de exención fiscal. Esos silencios fueron interpretados a partir de la caída de Espartero, en 1844 y con el inicio de la Década Moderada, a favor de los vascos, manteniendo las peculiaridades y privilegios históricos en virtud del juego político de alianzas entre los fueristas y los moderados, fueristas aliados políticos de los parlamentarios del partido moderado. Esa ayuda política fue recompensada mediante concesiones a los territorios vascos que supusieron una interpretación favorable del mantenimiento de sus peculiaridades.

    A lo largo de la Década Moderada aparecieron disposiciones que plasmaban ese trato de favor del partido moderado hacia la población vasca, como el restablecimiento de las Juntas Generales y de las Diputaciones de Juntas en 1844. A lo largo de todo el periodo disfrutaron de exenciones en materia militar, fiscal (no se atreven a pedir el pago de impuestos por temor a reacción de la población y por un rebrote del carlismo, ni siquiera en la antigua forma de donativos y extraordinarios).

    Esa actitud del Gobierno moderado favorece el fortalecimiento del foralismo y de una conciencia diferencial vasca que a lo largo de la Década Moderada se extendió a las tres provincias como una conciencia de los vascos. Y así se mantuvo la inserción de las provincias vascas hasta la finalización de la última guerra carlista. La segunda guerra carlista no altero anda en los Regimenes fórrales.

    La ultima guerra carlista, 1872-1876, se cerro con una muy importante Ley de 21 de Julio de 1876, obra de Canovas, y que se extendió a Navarra y a las provincias vascas solucionando el tema final de la inserción de estas provincias en España.

    La negociación la llevo acabo Canovas con miembros de la burguesía vasca de las tres provincias. Se abordaron los silencios del Decreto de Espartero de 1841 dentro del marco constitucional de 1876, Constitución la de ese año que había aparecido un mes antes que la Ley que salio de las negociaciones de Canovas. Dicha Constitución establecía en su artículo 3 el principio de igual de deberes de todos los españoles a efectos de la prestación militar y de la contribución fiscal.

    Articulo 3.

    Todo español está obligado a defender la Patria con las armas, cuando sea llamado por la ley, y a contribuir, en proporción de sus haberes, para los gastos del Estado, de la provincia y del Municipio. Nadie está obligado a pagar contribución que no esté votada por las Cortes o por las Corporaciones legalmente autorizadas para imponerla.

    La Ley de 1876 se iniciaba con este recordatorio del deber constitucional de todos los españoles en igualad, a efectos militares y fiscales. Por ello todas las provincias de España estaban en igualdad en este sentido.

    Una igualdad que sin embargo no se implanto en términos equitativos en su totalidad a todo el territorio. Ya que se atribuyo a las Diputaciones vascas la aplicación de este deber constitucional, en una situación semejante a la Navarra de 1841. Se obligaba a partir de entonces a los vascos a hacer el servicio militar pero se encomendó a cada una de las Diputaciones vascas el reclutamiento del cupo militar que le correspondiera a cada una. Del mismo modo se extendió a los habitantes vascos el pagar impuestos pero, el estado fijaba la cantidad total de recaudación anual para cada provincia, se dejaba que sus Diputaciones dispusieran la forma de recaudación y se le permitía que se quedase con el dinero que sobrase de la cantidad que tenían estipulada. Por ello estas dos circunstancias no fueron igual al resto de provincias españolas y permitió el desarrollo económico de las provincias vascas en comparación con otras.

    Estas peculiaridad se desarrollaron a partir del año siguiente por la forma de los conciertos fiscales, en 1878 se extendió también a Navarra.

    Estas características no tenían ninguna relación con el régimen foral, no tenían precedentes en el Antiguo Régimen, aparecían por primera vez en la historia, pero se presentaron a la sociedad como el manteniendo de las peculiaridades de la Ley de 1839. Estos conciertos han llegado a nuestros días.

    La Ley de 1876 de Canovas sobre cuestiones militares y fiscales no decía nada sobre los Derechos peculiares, que pasaba con sus ordenamientos jurídicos característicos, con su Derecho Civil, con su Derecho de familia... El silencio se interpreto como el mantenimiento de sus ordenamientos jurídicos peculiares (Derecho Civil…) pero como regimenes anquilosados, no podían evolucionar ni adaptarse debido a las perdida de las instituciones encargadas de esta labor. Se incorporaron a las compilaciones de Derecho Civil de Álava y Vizcaya.

    2.2 NACIONALISMO

    Junto a la influencia del foralismo y del carlismo, los otros movimientos que también se manifestaron contrarios a la uniformidad y al centralismo, configurados bajo la influencia de Cádiz, de su idea de Nación-Estado, fueron los nacionalismos periféricos. Los cuales empezaron a tener influencia política en el último tercio del siglo XIX, fundamentalmente en Cataluña, Galicia y Vascongadas, como movimientos de defensa de sus rasgos culturales.

    Comenzaron a manifestarse a mediados del siglo XIX pero comenzaron a tener influencia política en la última década del siglo XIX. El despertar del nacionalismo periférico significo la defensa de otra idea de Nación, el llamado concepto esencialista de Nación frente a la idea alumbrada en Cádiz del concepto de Estado Nación. Este otro concepto defendía la consideración de la Nación como una comunidad histórica (natural) basada en la existencia de unos rasgos de identidad propios, de lengua peculiar distinta al castellano, de una historia, de una cultura, de unos Derechos, de usan costumbres, de unos rasgos étnicos propios. Todo ello daba lo que hoy en día se llama hecho diferencial.

    En segundo lugar se defendía la existencia de una conciencia colectiva de pertenencia a una comunidad diferenciada.

    La Nación se concibe como una realidad impuesta a la voluntad de los individuos, anterior y superior a estos y a cualquier voluntad constituyente.

    Sobre esta idea base se desarrollaron a finales del siglo XIX los nacionalismos periféricos catalán, gallego y vasco, pero diferentes entre si y sin conexiones entre ellos.

    2.2.1 CATALUÑA

    Se planteo mas como movimiento interclasista, de derechas, de la burguesía catalana, que inicialmente partía de la aceptación de España y se planteaba como meta la autonomía, algunos grupos como meta el federalismo o la republica. Desde la dictadura de Primo de Rivera se fue abriendo el nacionalismo hacia grupos de izquierdas y republicanos.

    El nacionalismo catalán se impulso a partir del Código Civil de 1889, en su defensa de los Derechos civiles forales. El éxito en su defensa dio lugar a un impulso nuevo que a partir de los primeros años del siglo XX se alimento cada vez mas de determinados símbolos, símbolos de diferenciación catalana como la bandera, el himno, el baile o el establecimiento de símbolos que fallaron en el nacionalismo española que Cataluña fomentó desde el principio como la fiesta nacional.

    Las Instituciones, fomentadas desde el nacimiento de la Mancomunidad Catalana en 1914, asamblea esta de Diputados provinciales a los que se les encomendó la gestión de las competencias propias de las Diputaciones Provinciales. Se manifestó desde el principio la Mancomunidad como muy efectiva en materia de educación, obras públicas, materia social,… y contribuyo a fomentar el sentimiento nacionalista.

    La Mancomunidad Catalana fue suprimida por Primo de Rivera en 1925 año este también en que la Dictadura inicio claramente una política anti-catalana, con represión en el uso de sus símbolos, de su lengua con la imposición del castellano. Política represiva que después de los años de éxito de la Mancomunidad fortaleció aun más el sentimiento nacionalista.

    2.2.2 VASCONGADAS

    El nacionalismo se facilito por la perdida de fueros en 1876, por la perdida de sus privilegios históricos. En un primer momento el nacionalismo se planteo como antiliberal, con rasgos del carísimo y de defensa del integrismo católico en materia religiosa, con rechazos al progreso económicos, a la industrialización y al cambio en el modo de vida tradicional, rechazo a la entrad de trabajadores que no fueran vascos (no nacidos en País Vasco conocidos como maketos); en una defensa por los modos de vida rural y de modos de vida tradicional, todo ello capitaneado por el fundador del nacionalismo vasco (PNV) Sabino Arana. Las ideas de Sabino Arana definían las ideas del nacionalismo vasco, como la raza demostrándola por los apellidos, y la religión. El nacionalismo de Sabino Arana se manifestó claramente como antiliberal, como antiespañol y defendía la independencia del pueblo vasco.

    Al servicio del nacionalismo existió una historiografía que destacaba las agresiones de las que habían sido objeto los vascos y destacaba la resistencia ancestral del pueblo vasco ante ellas, ante el invasor. En un principio el nacionalismo tuvo mayor fuerza en Vizcaya extendiéndose posteriormente a las otras dos provincias.

    Sabino Arana murió joven, a principios del siglo XX, a partir de entonces dos tendencias, los más radicales, defensores de la independencia; y los mas moderados, defensores de la autonomía, ambas en algún momento llegaron a escindirse en dos partidos. Destacar que el PNV no estuvo presente en el Pacto de San Sebastián de 1930, pacto que preparo el advenimiento de la II Republica, en él partidos republicanos, nacionalistas catalanes y gallegos pero no vascos.

    2.2.3 GALICIA

    El nacionalismo gallego surgió como fenómeno cultural a mediados del siglo XIX, dentro del romanticismo, pero pronto fue alimentado por una historiografía nacionalista en la que tuvo un papel principal la historia gallega que desde al década de los 60 había sido recopilada por Murguía. En esa historia gallega se exaltaban signos de identidad gallegos que servían de base para la existencia de la Nación gallega; rasgos que definían la raza, la raza celta; también cultivaban la existencia de un sentimiento colectivo nacional propio “especial amor a al tierra”; la religiosidad ancestral de los gallegos, cercana al paganismo; la ausencia de ansias expansionistas; y sobretodo la lengua propia, arraigada principalmente en el ámbito rural. Estos rasgos, obra de Murguía, constituyeron la base para la autonomía política.

    El nacionalismo gallego como movimiento político no tuvo demasiada fuerza en la vida política española hasta la II Republica, con el Partido Gallegista que agrupo al nacionalismo. Este partido se alineo primero con la izquierda de Azaña y mas tarde participo en la coalición con el Frente Popular.

    2.2.4 RESULTADO ESTATUTOS DE AUTONOMIA

    La II Republica intento dar salida a los nacionalismos con su formula constitucional de autonomía para esas regiones que quisieran. En la Constitución de 1931 no se regulaba el mapa de las autonomías sino que regulaba el como llegar a ella pero no mencionaba específicamente el quien. Formula que pasaba por la aprobación de un proyecto de Estatuto cuya iniciativa se encomendaba a los ayuntamientos y luego debía ser aceptado en plebiscito por la población, como ultimo requisito debía ser aprobado por las Cortes, garantía esta ultima para que se adecuasen los Estatutos a la Constitución.

    Solo tres regiones llegaron a esta autonomía, Cataluña, Galicia y Vascongadas. De las tres regiones donde se encontraba mas maduro el nacionalismo era Cataluña por lo que como consecuencia tuvo ms maduro el acceso a la autonomía.

    ∙ En Cataluña el proyecto de Estatuto se aprobó incluso antes que la propia Constitución de la II Republica, en Agosto de 1931, por lo cual no se ajustaba totalmente a las previsiones constitucionales y cuyo procedimiento de elaboración condiciono el debate constitucional de autonomía. Una vez corregidos los preceptos que chocaban con la Constitución, se aprobó en las Cortes en 1932 configurándose Cataluña como una región autónoma dentro de España. Estatuto que estuvo en suspenso durante el Bienio Negro de la II Republica y que posteriormente fue derogado por Franco en su Dictadura.

    ∙ Los vascos aprobaron su proyecto de Estatuto en Octubre de 1936, surgió del pacto entre el Frente Popular y el PNV. Las tres provincias aprueban la denominación de País Vasco para el conjunto de las tres provincias. El Estatuto final surgió del fracaso de un primer proyecto, el Estatuto de Estella en el Verano de 1931, que configuraba el Estado vasco como las tres provincias vascas y Navarra, aprobado en Asamblea con concejales carlistas, nacionalista y católicos independientes pero no nacionalistas e derechas. No fue aprobado por el ayuntamiento de Navarra.

    ∙ Galicia aprobó su proyecto de Estatuto en plebiscito en Junio de 1936 poco antes de la Guerra Civil, después tuvo una tramitación muy larga y fue aprobado en la última sesión de Cortes ya en plena Guerra Civil, en 1938. Fue un Estatuto que no tuvo ocasión de llevarse a la práctica.

    Otras regiones como Aragón, Valencia o Andalucía solo llegaron a redactar anteproyectos de Estatuto.

    La Dictadura de Franco acabo con todas las pretensiones nacionalistas y de autonomía. En la Dictadura se gobernó sobre el patrón nacionalista español con represión a cualquier otro, con unidad e integridad de la Nación española y con represión a los signos de identidad de los nacionalismos periféricos. Hubo dos excepciones:

    • Una en materia de Derecho Civil foral que siguieron conservando sus peculiaridades marcadas en el Código Civil de 1889.

    • Y otra, Álava y Navarra, que como premio, a su colaboración en la Guerra Civil y a su fidelidad política al bando de Franco, mantuvieron sus peculiaridades en régimen fiscal y mantuvieron sus Diputaciones provinciales.

    La Constitución de 1978 implanto un nuevo marco, el Estado de las Autonomías, en la línea de la Constitución de 1931 se planteó como un sistema abierto, no dice cuantas autonomías hay pero si el proceso hacia ella. Y en sus Disposiciones Transitorias permitía el acceso mas inmediato a la autonomía para aquellas regiones que habían aprobado su Estatuto en la II Republica, casos de Galicia, País Vasco y Cataluña.

    Como cierre la Constitución actual en su Disposición Derogatoria alude a la Ley de 25 de Octubre de 1839, de Espartero, y a la Ley de 21 de Julio de 1876, de Canovas, considerándolas definitivamente derogadas en cuanto pudieran tener todavía alguna vigencia.

    LECCION 18

    1. CORTES Y REGIMENS PARLAMENTARIOS

    Las Cortes liberales enunciaron el nuevo principio de representación en el primer Decreto de las Cortes de Cádiz el 24 de Septiembre de 1810, en el que se declaraba que los diputados reunidos en Cortes representaban a la Nación española. Esta idea de representación se reprodujo luego en el texto Constitucional de Cádiz en su artículo 27:

    Artículo 27.

    Las Cortes son la reunión de todos los diputados que representan la Nación, nombrados por los ciudadanos en la forma que se dirá.

    A diferencia del Antiguo Régimen este nuevo principio de representación significa que las Cortes no eran la expresión de la voluntad de los electores sino que se consideraba que las Cortes eran la voluntad de la Nación, manifestándose en la reunión de Cortes y no en las instrucciones que llevasen los diputados, como ocurría en el Antiguo Régimen cuando los diputados expresaban la voz de las ciudades con el paquete de instrucciones que llevaban dado por estas, lo que se llama un mandato imperativo, estos procuradores no tenían voluntad para decidir sobre temas que no llevasen en sus mandatos imperativos. Frente a esto en las Cortes liberales tenían libertad de opinión y representación, sin instrucciones y sin mandatos.

    Este principio de representación se mantuvo en todas las Cortes liberales, fue la base, pero se distinguieron en razón de modelo de organización que oscilo entre unicameral o bicameral:

    • Unicameral, una sola Cámara de representación, se siguió en las Constituciones de 1812 y 1931 y se defendió con distintos argumentos:

      • La Constitución de 1812 defendió el unicameralismo por la definición de liberalismo radical, Nación única por ello una sola Cámara. Fidelidad a los principios del liberalismo. A favor del unicameralismo razones circunstanciales propias de la etapa, temor a la obstaculización de la labor de las Cortes por parte de la nobleza y del clero, miedo a sectores preferenciales que compondrían la segunda Cámara y podrían poner obstáculos a la labor revolucionaria.

      • La Constitución de la II Republica de 1931, apelo al principio de igualdad, a la democracia y a la representación igual en los mismos términos. También a la experiencia bicameral que había demostrado, no solo España sino también otros países, que con frecuencia había conflictos entre las dos Cámaras produciendo como consecuencia un debilitamiento del Poder legislativo, también apelo a los retrasos en el proceso legislativo en la tramitación de las leyes por la necesidad de que los proyectos de ley pasaran examen en las dos Cámaras. En esta Constitución no se planteo la idea de un Senado de representación territorial.

    • Bicamerales, dos Cámaras de representación. Desde el Estatuto Real de 1834 se opto por el bicameralismo y desde la Constitución de 1837 las Cámaras se denominaron Congreso-Senado, dos Cámaras que aparecían con la idea de voto censitario y que se mantuvo al amparo de las Constituciones hasta la Constitución de 1876 y con las leyes electorales de 1890 y 1907 con el voto universal masculino.

    Los argumentos empleados para defender el bicameraslimo, necesidad de una Cámara intermedia entre el Rey y las Cortes que sirviera de equilibrio político, al confirmarse la Cámara Alta (Senado) con la finalidad de reforzar la posición de la Monarquía ya que en el Senado intervenía el Rey en su composición; otro argumento era la conveniencia de dar representación mas directa a todas las clases e intereses presentes en la sociedad; otra, la finalidad doctrinal a la formulación del principio de división de poderes, Montesquieu concibió unas Cortes bicamerales y junto a todo esto la experiencia de países como Inglaterra y EEUU que se alegó a favor del bicameralismo; otro argumento fue la configuración en dos Cámaras servia de freno a decisiones precipitadas o extremistas; otra, se apelo también a razones técnicas, necesario el examen de proyectos de ley por las dos Cámaras que permitía resolver contradicciones, fallos técnicos,…

    El bicameralismo fue la propuesta abanderada por los moderados desde el Trienio Liberal, criticando el unicameralismo a favor del bicameralismo. Esa opción de bicameralismo desde la Constitución de 1837 comenzó a ser defendido también por parte de los progresistas lo que llevo al éxito de esta formula en el resto de Constituciones españolas desde el Estatuto Real de 1834 hasta la Constitución de 1876.

    Las Cortes eran titulares del Poder legislativo, titularidad que compartieron en todos los textos Constitucionales con el Rey salvo en la Constitución de 1869 donde la titularidad era exclusiva de las Cortes y en la Constitución de 1931 donde el Poder legislativo pertenecía al pueblo y su ejercicio a las Cortes.

    Junto a las competencias legislativas de las Cortes existían otras competencias como las políticas y dentro de estas las Cortes siempre encargadas de recibir el juramento del Rey de respeto a la Constitución y a las leyes de España, también las Cortes se atribuían en la mayoría de textos constitucionales, no en todos, la resolución de las dudas sobre el orden sucesorio a la Corona y también la regencia en los supuestos de minoría regia. A partir de la Constitución de 1869 se regularon expresamente las practicas del régimen parlamentario que suponía la atribución a Cortes de la posibilidad de presentar el voto de censura al Gobierno, que llevaría aparejada la destitución de este, otra de las facultades de las Cortes que se regulo en esta Constitución fue la de interpelar, interrogar, al Gobierno pidiéndole explicaciones de su Gobierno. Estas practicas se suprimieron en 1876 y se reincorporaron en 1931 y en esa línea se mantiene la Constitución actual. Junto a estas competencias las Cortes tuvieron, desde 1837, adjudicadas competencias económicas como la aprobación de impuestos y del presupuesto general del Estado.

    Por ultimo la Constitución de Cádiz marcaba una línea de continuidad política reformista del siglo XVIII, se atribuía a las Cortes competencias destinadas a fomentar el bienestar publico, en materia de enseñanza, de promoción de la industria, de la sanidad. Sobre esas bases generales la composición de las Cortes en el siglo XIX fue diversa como vimos en el tema 16.

    2. GOBIERNO Y MINISTERIOS

    La organización del Poder ejecutivo a lo largo del siglo XIX en España fue fruto de la evolución y adaptación de las instituciones procedentes del Antiguo Régimen, se marco una línea de continuación. En ese sentido el punto de partida de la evolución fueron los cambios que tuvieron lugar a lo largo del siglo XVIII y que significaron la decadencia de los Consejos y la aparición de la figura de los Secretarios de Estado y de Despacho durante el reinado de Felipe V en 1705, estos aparecen como cargos unipersonales y que progresivamente irán sustituyendo a los Consejos como órganos gestores del Gobierno y de la Monarquía.

    En sus orígenes fueron dos y a finales del siglo XVIII ya serán cinco que eran los Secretarios de Estado, Guerra, Marina, Justicia y Hacienda, sobre este esquema de Secretario de Estado y de Despacho se mantuvo en la Constitución de Cádiz la organización del Poder ejecutivo añadiendo el Secretario de Gobernación para la Península y el Secretario de Gobernación para ultramar. Esto se elimino a la vuelta de Fernando VII en 1814 y se volvió a restaurar de nuevo en el Trienio Liberal, eliminándolo de nuevo en Octubre de 1823 con la vuelta al poder de Fernando VII dando comienzo a la Década Ominosa.

    Esa situación se mantuvo hasta 1832, muy a finales del reinado de Fernando VII, cuando apareció una nueva secretaria la llamada Secretaria (Estado y Despacho) de Fomento General del Reino impulsada por un político colaborador de Fernando VII, de ideología moderada muy andado en la ilustración del siglo XVIII, que fue Javier de Burgos. Esta Secretaria de Fomento apareció dentro del paquete de medidas de reforma de la administración, fue un departamento de inspiración francesa e influenciado por esta, y que se concebía por Javier de Burgos como “el taller de la prosperidad nacional” y al mismo tiempo motor de la maquinaria administrativa.

    Esta Secretaria de Fomento General del Reino apareció como Secretaria con multitud de competencias a su cargo, competencias que podrían distribuirse en tres grandes bloques:

  • Fomento de la riqueza nacional. Todas las competencias destinadas al fomento de la riqueza nacional, obras públicas, comercio, educación, trasporte, agricultura, industria, sanidad pública,…

  • Aquellas destinadas al mantenimiento del orden público. La policía, el gobierno de las cárceles,…

  • La organización y control de la administración provincial y local.

    • Posteriormente cambio de nombre en diversas ocasiones y fue el germen del posterior despliegue de departamentos ministeriales, departamentos que aparecieron desgajados de la Secretaria de Fomento.

    El régimen ministerial fue muy cambiante a lo largo del siglo XIX y XX, estuvo marcado por una línea de aumento creciente del número de ministerios, otro signo de evolución fue la progresiva adquisición de entidad propia, de personalidad propia por parte del Gobierno, separándose así progresivamente del Rey. En Cádiz los Secretarios de Estado aparecieron como colaboradores del Rey, esa condición la van perdiendo a lo largo del siglo XIX a medida de que el Gobierno se va cohesionado y adquiriendo personalidad propia. Dos acontecimientos decisivos:

  • Aparición del Consejo de Ministros. Tuvo lugar en Noviembre de 1823, en periodo absolutista, Fernando VII creó el Consejo de Ministros como órgano colegiado de dirección de la política nacional que se fue independizando del Rey.

  • Aparición del Presidente del Consejo de Ministros. Apareció en 1834, ya muerto Fernando VII, dentro del marco del Estatuto Real de ese año y del Gobierno moderado de Martínez de la Rosa.

    • Tanto el Consejo de Ministros como su Presidente no tuvieron regulación constitucional hasta la Constitución de la II Republica en 1931. Durante el franquismo el Presidente del Consejo de Ministros se fusiono en la persona de Franco, figuras de Jefe de Estado y Presidente del Consejo de Ministros en la misma personal hasta la Ley Orgánica de 1967 que las implanto como figuras separadas y así en 1973 fue nombrado Presidente del Consejo de Ministros Carrero Blanco. El Presidente desde 1834, fecha en que se suprimieron los Consejos y desde entonces el Gobierno adquirió la configuración que todavía mantiene en la actualidad, el Poder ejecutivo como conjunto de departamentos sectoriales con Secretario Estado a la cabeza con determinadas materias encomendadas a cada uno, con una estructura interna jerarquizada y a la que se incorporaron otras secciones como los Directores Generales y Subsecretarios. Departamento sectoriales que desde 1837 se llamaron Ministerios y a los responsables Ministros.

    Los Ministros mantuvieron un doble carácter político-administrativo:

    • Político, se consideraban delegados del Poder ejecutivo en cada uno de sus ámbitos.

    • Administrativo, como agentes administrativos en cuanto que el Ministerio se erigió desde el principio en centro de dirección y ordenación de la maquinaria administrativa y burocrática (papeleo) para hacer efectiva al acción del Gobierno. Con una complejidad paralela al aumento de sus competencias.

    3. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

    Los objetivos de la revolución liberal apuntaron a conseguir una justicia igual, a implantar el principio de igualdad y a hacer efectivo el principio de división de poderes que llevado al ámbito de la justicia exigía a su vez la implantación de tres principios en la organización de justicia, serian:

  • Principio de legalidad. La administración de justicia entendida como estricta aplicación de la ley eliminando el arbitrio de los jueces.

  • Principio de independencia.

  • Principio de exclusividad. Los órganos de la administración de justicia deberían encargarse exclusivamente en administrar justicia.

    • Estos principios chocaban con la situación heredada del Antiguo Régimen, situación que se mantenía en España a principios del siglo XIX.

    El principio de igualdad, España vivía en una situación de diversidad de poderes y de jurisdicciones, coexistían la jurisdicción real con la jurisdicción de los señores, de la Iglesia, de las corporaciones, además de que en muchos fueros españoles, dentro de la jurisdicción del real, existían personas y actividades que disfrutaban de privilegios al disfrutar de sus propios Jueces Tribunales en los procesos. Muy frecuente el envío de jueces comisarios, pesquisidores, encargados de juzgar pleitos de particular gravedad o de interés para la Monarquía.

    El principio de legalidad, en España tampoco se contaba con este principio por la presencia del arbitrio judicial. Tampoco se daba independencia a los Jueces y Tribunales que eran órganos dependientes del Rey, no sol en cuestiones de nombramientos sino que también eran muy frecuentes las interferencias del Rey en los Juzgados y Tribunales o en la graduación de las penas.

    En España no se consiguen estos principios hasta el Sexenio aunque con anterioridad hubo avances parciales en la línea de implantación de esos principios, se centraron en las Cortes de Cádiz, en el Trienio Liberal y a partir de 1835 que fueron consiguiendo algunas reformas parciales en la administración de justicia.

    Una medida muy importante en las Cortes de Cádiz, que fue un avance en el principio de igualdad, fue el Decreto de 6 de Agosto de 1811 en el que se abolían las jurisdicciones señoriales. Además las Cortes de Cádiz enunciaron un nuevo organigrama de Juzgados y Tribunales sobre un modelo de justicia letrada encomendad a jueces profesionales, modelo uniforme sobre todo el territorio español que tenia como escalones a los alcaldes, concebidos como jueces de paz para evitar litigios, actividad de conciliación, además de tener en materia penal algunas actuaciones como la apertura del sumario,…; por encima de estos los jueces de partido; por encima de estos las Audiencias de provincia, con sede en la capital de provincia; por encima de este organigrama se instituyo un Tribunal Supremo como cúspide del sistema judicial, organismo concebido como órgano de control y fiscalización de los jueces. También en la línea del principio de igualdad se anuncio en la Constitución de Cádiz la unidad de fuero, supresión de todas las jurisdicciones con la única excepción de la jurisdicción eclesiástica y la militar.

    En Cádiz se desarrollo una normativa muy importante para el desarrollo de estas premisas:

    • Reglamento de la administración de justicia de 1812.

    • Reglamento del Tribunal Supremo de 1813.

    Todo esto no tuvo tiempo de llevarse a la practica por su derogamiento a la vuelta de Fernando VII con la excepción de que continuo la abolición de la jurisdicción señorial. Se implanto de nuevo en el Trienio liberal y se elimino de nuevo con la vuelta al poder de Fernando VII en 1823. De manera que la administración de justicia del Antiguo Régimen se mantuvo prácticamente intacta, con la excepción antes vista, hasta 1835 año en el cual durante la regencia de Maria Cristina apareció una norma importante: “reglamento provisional de administración de justicia”. Entre los avances que significo esta norma mencionar la supresión de los fueros especiales como el universitario y también el establecimiento de una nueva planta organizativa de justicia que se configuraba como planta jerárquica, cuyo escalón inferior son los alcaldes ordinarios con competencias semejantes a las de Cádiz; por encima de estos los jueces letrado de primera instancia; por encima de estos unas Audiencias, tribunales de primera y segunda instancia; y como cúspide del sistema un Tribunal Supremo.

    Con esta situación se llega al Sexenio, momento cumbre debido a la especial trascendencia que le dieron los políticos del Sexenio a la justicia, que reforzaron el juego de la justicia y que plasmaron en la Constitución de 1869. Hicieron dos disposiciones importantes que fueron:

  • El Decreto de unificación de fueros de 6 de Diciembre de 1868. Obra del Gobierno provisional, en virtud del cual se eliminaron la mayoría de los fueros y jurisdicciones especiales procedentes del Antiguo Régimen entre ellas la jurisdicción mercantil. A pesar de la igualdad no elimino por completo la jurisdicción militar ni la eclesiástica aunque si limito mucho su alcance, esto fue debido a la presión de los grupos respectivos.

  • La Ley Orgánica del Poder judicial promulgada el 15 de Septiembre de 1870. Obra de las Cortes constituyentes, fue obra impulsada y con una importante participación del entonces Ministro de Gracia y Justicia, Eugenio Montero Ríos. A pesar de que la ley nació con el calificativo de provisional estuvo vigente hasta 1985. Instauro el principio de profesionalidad de los jueces, implantó el ingreso a la carrera judicial por oposición por meritos y capacidad, ya no por el Rey; el principio de responsabilidad de los jueces por los excesos y abusos en el ejercicio de su actividad; la inamovilidad de los jueces, garantizar su independencia con el Rey, solo en el supuesto de graves faltas se podía permitir la destitución de los jueces; se diseño una planta uniforme y jerárquica de Jueces y Tribunales sobre todo el territorio español, tenia por escalones inferiores a Jueces municipales (ya no son los alcaldes) estos se dedicaban exclusivamente a impartir justicia, tras estos los Jueces de instrucción, los Tribunales de Partidos, las Audiencias y como cúspide (como ultima instancia) el Tribunal Supremo.

    • Esta ley se aplico durante la restauración, con algún artículo en suspenso pero en general marco la administración de justicia en España en el último tercio del siglo XIX y buena parte del siglo XX hasta la actual ley de 1985. Ley de 1870 tuvo muchas modificaciones pero en general los principios y líneas se mantuvieron.

    También un acontecimiento importante a finales del siglo XIX es el amparo de esta ley y la Codificación Procesal Penal de 1883 fue la Ley del Jurado de 1888 que desarrollo el articulo del jurado del Código Penal Procesal de 1883.

    Un fenómeno peculiar del siglo XIX en materia de justicia fue la aparición de la jurisdicción contencioso-administrativa como excepción a la unificación de fuero. Jurisdicción aparecida como jurisdicción especial para resolver conflictos entre la administración y los particulares, que surgió como privilegio de la administración publica y que fue obra de la Década Moderada en concreto de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1845. Hasta entonces el tema de conflictos entre la administración y los particulares había sido uno de los temas mas había enfrentado a los progresistas y a los moderados, ¿Qué órganos debían juzgar estos conflictos? Era el tema a debate.

    Los progresistas defendían que esos juicios se encomendasen a Jueces y Tribunales admitiendo la posibilidad de que se crearan órganos especiales pero dentro siempre del Poder judicial.

    Los moderados defendían que se encomendasen a órganos dependientes de la administración, dependientes del Poder ejecutivo del Gobierno.

    En un principio los conflictos entre particulares y la administración se juzgaban como ordinarios, por jueces ordinarios, así en era en Cádiz. A partir de Fernando VII y bajo la influencia de Francia donde en 1830 apareció esta jurisdicción especial de Tribunal Contencioso-Administrativo, fundamentalmente como medida para evitar el boicot sistemático a la administración por parte de los jueces, los jueces franceses que formaban un grupo contrarrevolucionario poco participe con las ideas liberales, así cuando tenían oportunidad juzgaban en contra de la Administración, para evitar esto se crearon en Francia órganos especiales para juzgar este tipo de conflictos, órganos no dependientes de los jueces sino de la Administración, evitando así ese boicot. Bajo este influjo a la muerte de Fernando VII se planteo en España la necesidad de encargar ese tipo de juicios a organismos especiales, pero ¿cuales debían ser? Con esta interrogante los políticos se dividieron en su contestación. Mientras los Progresistas defendían que el órgano especial debía estar integrado en el Poder judicial debía ser un Tribunal, los Moderados defendían que esos órganos debían ser órganos dependientes de al propia administración.

    La primera solución (la progresista) es lo que habitualmente los estudiosos administrativistas es lo que llaman solución judicialista; mientras que la segunda solución (la moderada) es lo que llaman solución administrativista. A favor de esta solución los moderados y luego los conservadores en las Restauración, se alegaban razones para ello:

    • La diferente naturaleza de los juicios donde estaba interesada la Administración. Juicios donde había que dar preferencia a los intereses publico sobre el particular.

    • La celeridad, especial brevedad que se daba en esos juicios.

    • La incompetencia de los jueces profesionales poco versados en cuestiones administrativas y en su funcionamiento, falta de conocimientos específicos de estos sobre la materia.

    La tesis administrativista fue la que triunfo en 1845, conforme a ella se regulo lo Contencioso-Administrativo. Fue el Gobierno del General Narváez, a través de la ley de 1845, quien regulo el organismo encargado de esos juicios y dependiente de la Administración. Organismo organizado en dos instancias:

  • Consejos provinciales, en las capitales de provincias, Jefe político en la provincia y vocales nombrados por el Gobierno.

  • La sala especial de lo Contencioso-Administrativa en el Consejo del Reino, a la que se atribuía la facultad de propuesta de una solución al Gobierno.

    • Esta planta se mantuvo hasta el Bienio Progresista en el cual se elimino y se volvió al control del órgano contencioso-administrativo por parte de los jueces ordinarios, se derogo en 1856 al volver los moderados al poder los cuales volvieron a reinstaurar la ley de 1845 y así se mantuvo hasta 1868………………………………………………………………………………………

    Se intento dar solución definitiva al problema contencioso-administrativo por la via de acuerdo entre los partidarios de ambas soluciones, optando por una vía media entre ambas, esto vino de la mano de la ley de Santamaría de Paredes en 1888, que configuro una jurisdicción contencioso administrativa integrada por órganos dependientes del Poder judicial y del Poder ejecutivo, integrada por jueces y delegados del Poder ejecutivo, miembros designados por el Gobierno, intentando mantener una composición paritaria. Se regularon para este órgano distintas instancias.

    Esa solución explica la estabilidad que aunque fue objeto de modificaciones y reformas supuso el marco de la jurisdicción contencioso-administrativa de lo quedaba del siglo XIX y parte del XX. En la España franquista es modificada hasta llegar a la ley actual de 1998. Una evolución que en general estuvo marcada por una aproximación a la solución judicialista por el principio básico liberal de control judicial del ejecutivo para garantizar el Estado de Derecho.

    LECCION 19

    1. ETAPAS Y PROBLEMAS DE LA CODIFICACION EN ESPAÑA

    Uno de los aspectos más llamativos es el retraso con el que aparecen los distintos Códigos en nuestro país, sobre todo si se compara con el país modelo en este sistema, Francia.

    La codificación fue un fenómeno que se retraso a lo largo del siglo XIX, fue muy lento en su desarrollo, tardío en algunos ámbitos, de manera llamativa en el ámbito Civil, en esta materia debía de haber sido el primer Código en elaborarse como fue el caso de Francia pero en España fue la ultima materia en codificarse, no lo fue hasta 1879.

    El proceso codificador estuvo marcado por la frustración, por que hubo muchos proyectos, por la falta de coordinación en los trabajos de elaboración de proyectos, algunos proyectos públicos otros privados, esta falta de unidad fue otro de los motivos del retraso codificador español.

    A lo largo del siglo XIX España mantuvo en buena parte el Derecho viejo heredado del Antiguo Régimen, Derecho que integraba costumbres, leyes regias, disposiciones dadas por órganos inferiores al Rey como Consejos, Audiencias,… Derecho que coexistió con los distintos Códigos liberales a medida que fueron apareciendo, Códigos estos que pertenecían a otra cultura jurídica, la cultura de la ley. Coexistencia entre Derecho viejo y Derecho nuevo que se arrastro a lo largo del siglo XIX y que fue uno de los signos característicos de este siglo.

    Una manifestación de esta situación y reflejo de esa inexistencia de Códigos es el hecho de que la palabra codificación no aparezca en los diccionarios jurídicos hasta la década de los 80 del siglo XIX y el diccionario de la Real Academia de la Lengua hasta el siglo XX no incluyo una definición de Código en sentido liberal, hasta entonces solo definición como colección de leyes (Antiguo Régimen).

    Para explicar este retraso y esta lentitud se mencionan distintas causas entre ellas las mimas peculiaridades de la revolución liberal burguesa en España y los vaivenes políticos y la inestabilidad política española del siglo XIX, motivo por el que los políticos no pusiesen suficiente voluntad en la codificación del Derecho ya que estaban ocupadas en otros problemas mas necesarios y urgentes, entre ellos el mantenerse en el poder.

    ∙ Otra causa fue la falta de una clase burguesa fuerte, esta en Francia fue la impulsora de los Códigos, en España se caracterizo por su debilidad a lo largo del siglo XIX.

    ∙ Otra causa fue el bajo nivel doctrinal que se arrastro a lo largo del siglo XIX por nuestra cultural jurídica, falta de raíces y cultura de codificación.

    ∙ Otra, la propia situación jurídica interna, existencia de desigualdades, mantenimiento de la diversidad jurídica en diferentes territorios de España. Esto significo un obstáculo (el mantenimiento de peculiaridades) a la elaboración del Código Civil.

    ∙ Otra, problemas técnicos como la mala organización de los trabajos codificadores, dispersión de iniciativas, la falta de dirección y planificación que se arrastro en parte del siglo XIX hasta 1843.

    Con estos problemas la codificación en España se arrastro durante el siglo XIX en un largo periodo histórico que se suele subdividir en etapas (Tomas y Valiente):

  • La primera etapa, la formada por el preludio gaditano y el Trienio liberal, 1808 - 1823, etapa esta en la que la labor codificadora estaba a cargo de las Cortes, y que a su vez la podemos dividir en dos sub-etapas:

  • Entre los años 1808 y 1814. Fue una etapa preparatoria, se puso de manifiesto la necesidad de codificar, presiones de la opinión publica defendiendo los Códigos. Fue una etapa sin resultados, solo hubo planteamientos.

    • En esta etapa lo mas interesante fue un articulo de la Constitución de Cádiz, el artículo 258, donde se mencionan los sectores del ordenamiento jurídico que debían ser codificados y el propósito unificador que debía regir en esos Códigos (los mismos Códigos para toda España), un propósito unificador que dejaba abierta la posibilidad de introducir pequeñas y casuísticas diferencias (variaciones) que creyeran oportunas las Cortes. Las materias a codificar debían ser tres: Civil, Penal y Mercantil.

    Artículo 258.

    El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes.

    Este precepto constitucional, presumiblemente influenciado por la Constitución francesa de 1793 (ya que esta establecía también la existencia futura de esos tres Códigos), no se promulgo en ninguna Constitución posterior, hasta la Constitución de 1931 no se señalaron de nuevo las materias que debían ser codificadas, pero si incorporaron todas las Constituciones preceptos que establecían esa unificación de los Códigos para todo el territorio español.

  • La segunda, seria la que comprendería los años del Trienio liberal, 1820 a 1823, ya que en los seis años intermedios del absolutismo de Fernando VII no hubo avances.

    • En esta etapa, bajo la vigencia de la Constitución de 1812, se desarrollo el mandato legislativo contenido en el artículo 258, aparecieron los primeros frutos codificado de las Cortes. Los tres frutos más importantes fueron:

  • El primer proyecto de Código Civil en 1821, texto interesante pero que no llego a ser aprobado porque se presentaba a caballo entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal. No respondía a las ideas liberales mas bien era una especie de proyecto de Código ilustrado. Era un texto muy amplio que abarcaba muchas materias que hoy consideramos pertenecientes a otra rama del ordenamiento como podían ser materias de Derecho administrativo, militar, penal,…

  • Se logro la aprobación del Código Penal, primer Código liberal de España, fue promulgado en 1822 y estuvo en vigencia aunque por poco tiempo, solo unos meses. Fue un Código interesante que respondía a los propósitos del Estado liberal rompiendo con el Antiguo Régimen aunque todavía con lastres de dicho periodo.

  • Proyecto de Código de procedimiento criminal (código procesal penal) en 1823, entendido como norma complementaria del Código Penal. Llegó a redactarse en su totalidad por la Comisión codificadora de Cortes pero ni se discutió ni se aprobó. Fue un proyecto también de ruptura con el modelo procesal del Antiguo Régimen que introducía el jurado con carácter general, influencia del modelo ingles que a su vez fue modelo también del francés.

  • Como segunda etapa de la codificación podríamos considerar la desarrollada entre 1823 y 1843.

    • En 20 años la tarea codificadora no experimento un gran impulso, la actividad codificadora estuvo bastante parada. Fue un periodo importante en un sector de la codificación, fue la excepción a la tónica general, fue la aparición, a finales del periodo absolutista de Fernando VII, del primer Código Mercantil (de comercio) en 1829, obra de un colaborador de Fernando VII, ilustrado, de formación francesa, partidario de la reforma de la administración antes que la política, este fue Pedro Sainz de Andino, ilustrado que se situaba en la línea de Javier de Burgos.

    Este Código fue un Código muy avanzado para la época, de los mejores de la Historia de España. A la burguesía le interesaba tanto codificar el Derecho mercantil, que aun sin las condiciones jurídico-políticas básicas de carácter constitucional logró leyes mercantiles nuevas en diversos sectores fundamentales para el incipiente mercado capitalista, y sobre todas ellas, que el citado Código estuvo vigente, a diferencia Código Penal del 1822, casi todo el siglo XIX hasta la aparición de otro en 1885 que lo sustituyo.

    Después no se promulgo ningún otro texto codificador, hubo numerosos proyectos de Código Penal y los primeros intentos, todavía tímidos y en parte privados, de Derecho civil pero sin éxito.

  • Tercera etapa de la codificación: desde 1843 hasta 1868.

    • Época caracterizada por el hecho de que la iniciativa y dirección de la codificación se pone en manos del Gobierno y ya no de las Cortes.

    Se inicia en 1843, año en el que se creo un organismo clave que protagonizo los trabajos codificadores hasta nuestros días, es la llamada Comisión General de Codificación, creada por Decreto de 19 de Agosto de 1843. Es un órgano dependiente del Gobierno y a lo largo de la historia a pasado por altibajos, tuvo periodos en los que cambio de denominación y otros en los que estuvo suspendida.

    Fue una Comisión integrada por políticos y por profesionales del Derecho (juristas) y estuvo presidida inicialmente por Manuel Cortina, jurista importante de la época, y formaron parte de ella juristas importantes a lo largo del siglo XIX, principalmente en sus décadas centrales, como Florencio García Goyena, Juan Bravo Murillo o Pascual Madoz.

    En seguida se anunciaron las bases que debía trabajar la Comisión, sus principios, entre los que se encontraba.

  • La precisión de los ámbitos sobre los que debía trabajar la codificación, añadiendo al Código Mercantil otros cuatro: el Civil, el Penal, de Organización Judicial y el Procesal.

  • La codificación debía ir orientada al desarrollo de los principios constitucionales.

  • Los Códigos solo regirían en la Península, Canarias y baleares, dejando al margen los territorios de ultramar.

  • El principio de confesionalidad, los Códigos debían adaptarse a los principios de la religión católica. En el caso del Código Penal suponía el castigo de los delitos contrarios a la religión católica.

  • Que el Código Civil, aunque seria unitario, debía respetar las provincias con regimenes jurídicos especiales, los Derechos históricos adquiridos y las expectativas originadas por ese ordenamiento. No se decía de que modo debían compatibilizarse ambos.

    • En los años posteriores aparecen tres importantes éxitos de la Comisión como el Código Penal de 1848 que marco la pauta para los Códigos Penales posteriores hasta llegar al actual; otro fruto fue la aparición del Código Procesal Civil (Ley de Enjuiciamiento Civil) de 1855; el proyecto de Código Civil de 1851, proyecto de García Goyena, no llego a promulgarse por su carácter rígidamente uniformista que llevaba a suprimir por completo la vigencia de los Derechos civiles forales provocando la apasionada y eficaz de las correspondientes regiones, pero tuvo gran trascendencia porque gran parte de él se reprodujo en el Código Civil definitivo de 1889,perteneciente a la etapa final del proceso codificador (5º etapa). Desde esos años centrales del siglo XIX, promulgados ya en diferentes momentos los Códigos Mercantil, y Penal así como también el Codi9go procesal Civil, las tareas codificadoras quedaron reducidas a tres objetivos: el Código Civil, la Ley Orgánica de la Administración de Justicia y el Código Procesal Penal.

    El enconamiento progresivo de la llamada “cuestión civil foral” y el fracaso del proyecto de Código Civil de 1851 paralizó durante decenios los avances codificadores en esta materia. Por ello la Comisión dedicó sus trabajos a elaborar leyes civiles especiales que trataban de llenar el vacío dejado por el fracaso del proyecto de Código Civil de 1851, fruto de ese trabajo fueron la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley de Registro Civil también de 1861 o la Ley de Notaria de 1862.

  • Cuarta etapa: el Sexenio Revolucionario de 1868 a 1874.

    • Dependencia de la legislación ordinaria respecto del texto constitucional que rige el periodo, Constitución de 1868, imponiendo principios normativos diferentes a los contenidos en la de 1845 y que obligó a reformar varias leyes ordinarias promulgadas hasta entonces; así ocurrió con el Código Penal de 1848 (ya modificado en 1850) y que fue objeto de importantes reformas dando lugar al nuevo Código Penal de 1870.

    Los primeros frutos de este periodo fueron en materia judicial, el Decreto de 6 de Diciembre de 1868 y el artículo 91 de la Constitución impusieron la eliminación de las jurisdicciones especiales suponiendo la unificación de fueros. Apareció la llamada “Ley Provisional para la organización del Poder Judicial”, promulgada el 15 de Septiembre de 1870, era una “Ley provisional”: todavía esta en vigor, se refería a la planta, organización y competencias de los Jueces y Tribunales, y al régimen jurídico personal de los jueces.

    Articulo 91. Constitución de 1869

    A los Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. La justicia se administra en nombre del Rey.

    Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes. En ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales.

    Otra importante ley fue la aparición del primer Código Procesa Penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal) el 22 de Diciembre de 1872.

    Así la revolución liberal-radical de 1868 dio lugar a la terminación de las tareas codificadoras en dos de los tres campos (el de la organización judicial y el proceso penal) que quedaban pendientes. El tercero, correspondiente a la codificación del Derecho Civil, permaneció como estaba. En esta etapa no se avanzó un ápice llegando a fructificar en la siguiente.

  • La Restauración, como etapa final del proceso codificador.

    • La estrella de esta etapa fue la aparición del Código Civil en 1889 manteniéndose en vigor hasta la actualidad. Además de este Código aparecieron otros, que sustituyeron a los anteriores, fruto de la reorganización de la Comisión General de Codificación llevada a cabo por el Ministro de Gracia y Justicia, Francisco Cárdenas.

    Se publicaron cuatro grandes Códigos: en primer lugar la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881 (o Código Procesal Civil) que derogaba y sustituía a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, actualmente ambas sustituidas por el Código Procesal Civil del año 2000. En segundo termino, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (o Código Procesal Penal) de 14 de Septiembre de 1882, que también derogó y sustituyó a la anterior Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872. Ambos textos legales están aun hoy vigentes. También el viejo Código de Comercio de 1829 fue sustituido por otro, publicado el 22 de Agosto de 1885. El capitalismo mercantil había cambiado notablemente y exigía una nueva regulación básica a la cual pretendió dar cumplida satisfacción el Código de 1885, todavía vigente.

    El grane éxito de los juristas de la Restauración consistió en la promulgación del Código Civil de 1889. La cuestión foral recibió en él un tratamiento de compromiso que, de hecho fue aceptada por los foralistas. Único Código de esta materia aprobado a lo largo de todo el proceso y cuya vigencia llega a nuestros días, se redactó tomando como punto de partida el Proyecto de Código Civil de 1851.

    Configurados así en los años 80 del siglo XIX algunos sectores codificados fueron definitivos como el Civil, el Mercantil o el Procesal Penal que se mantienen en la actualidad, aunque todos fueron objeto de reformas posteriores, como cuerpo jurídico se mantuvieron.

    En el ámbito Penal, ámbito este mas cambiante en el tiempo que el resto, aparecen importantes reformas en la Dictadura de Primo de Rivera, en la II Republica o en la Dictadura de Franco hasta el Código Penal actual de 1995.

    Con el Código Civil de 1889 la burguesía redondeó su sistema legislativo, significando este Código el punto final de la codificación española y constituyendo así mismo el remate final y la consolidación del orden burgués, aun al contrario de lo ocurrido en otros países pioneros en la codificación como Francia.

    Como característica negativa destacar el retraso que se sufrió en la codificación provocó que el Derecho del Antiguo Régimen coexistiera con el Derecho de los Códigos liberales, esto se reflejo en la evolución de la doctrina jurídica española del siglo XIX, siglo de decadencia legislativa en España ya que los juristas sin aportaciones propias se limitaban a imitar a otros países. Y por la coexistencia de obras doctrinales que se dedicaron al comentario de viejos textos históricos como las Leyes de Toro de 1505 que seguían en vigor en pleno siglo XIX, aparecieron también practicas procesales en la línea del siglo XVI-XVII y obras peculiares de la época.

    La solución a esta característica se lleva a cabo mediante enciclopedias jurídicas que trataban de solucionar la integración del Derecho antiguo y el Derecho nuevo. Las dos enciclopedias mas utilizadas son: la Librería de Escribano cuyo autor fue José Febrero por ello es también conocida por El Febrero, enciclopedia destinada a la practica forense y a la técnica procesal, a lo largo del siglo XIX fue modificada, corregida o añadida como las realizadas por García Goyena; junto al Febrero otra obra de distinta naturaleza, el Diccionario Racionado Legislación y Jurisprudencia de Escriche, apareció en los años 30 del siglo XIX y fue objeto de muchísimas reediciones y añadidos.

    2. LA CODIFICACION MERCANTIL

    Este sector del ordenamiento surgió a lo largo de la Baja Edad Media dotado de características especiales, peculiares, que singularizaron el Derecho Mercantil comparado con el resto de sectores del ordenamiento. Entre ellas:

  • La autonomía. Surgió en el Derecho medieval como autónomo, al margen de las autoridades políticas. Surgió como un Derecho dotado de sus propias fuentes, fruto de la actividad profesional de las gentes relacionadas con el comercio, mas precisamente con la gente dedicada al comercio a gran escala. Estaba en un lugar de preferencia la costumbre.

  • El carácter supranacional. El ámbito de influencia no esta condicionado por los espacios políticos sino por áreas de comercio. Respecto a España surgió relacionado en dos áreas:

  • Mediterráneo: Italia y sur de Francia.

  • Cantábrico: Inglaterra y Países bajos.

  • El carácter subjetivo. Surgió como un Derecho de unas determinadas personas, como Derecho personalista, aplicable a los comerciantes. Condición para aplicar el Derecho Mercantil por la condición del sujeto.

  • El carácter particularista. Influencia en la Historia y la evolución que en el Derecho Mercantil ejercieron las instituciones donde se agrupaban los mercaderes (corporaciones). Unas corporaciones que surgieron como hermandades para auxiliar a los mercaderes y tenían en sus manos el ejercicio de la jurisdicción mercantil (los Consulados). Mucha influencia en la evolución del Derecho Mercantil.

    • Algunos de estos rasgos fueron superándose paulatinamente desde el siglo XV en adelante, fundamentalmente el particularismo por el intervencionismo regio. Los Reyes sobre el siglo XVIII fueron intervinieron cada vez en la vida de los consulados fiscalizando. Esto supuso un golpe a la autonomía del Consulado y a su particularismo, la intervención del Rey fue imponiendo un marco generalizado. En este sentido la codificación del siglo XIX supuso la consumación de la superación del particularismo y de al autonomía del Derecho Mercantil, y a lo que se añadió también el cambio de la delimitación del objeto de Derecho, cambio en la materia ya que el criterio subjetivo chocaba contra los principios del liberalismo, en concreto contra el principio de igualdad. El cambio se hizo por un criterio objetivo. Cambio del ámbito del Derecho Mercantil:

    Cambio subjetivo (las personas) por uno objetivo (los actos propios del Derecho Mercantil).

    Con estos objetivos se procedió a la estatalización de la ley, tomando como modelo el Código Civil francés de 1807, fruto de esto fueron los Códigos de 1829 y 1885.

    CODIGO MERCANTIL de 1829

    Aunque en la Constitución de Cádiz se decía que el Derecho Mercantil era una materia a codificar y en el Trienio Liberal se formaron Comisiones con el encargo de elaborar el Código, no se avanzo nada. De manera que el primer Código se promulgo en 1829, excepción por ser un Código surgido en época absolutista. Código que fue una obra personal de Sainz de Andina, conocido como Código de Sainz de Andina, fue un encargo de Fernando VII. Código que se presento como incardinado en una serie de reformas en la Hacienda regia para lo que se considero imprescindible la unificación del Derecho mercantil.

    Fue un Código de influencia francesa y también de la tradición mercantil española. Se diferenciaba de la tradición histórica en que respondía a un criterio objetivo a pesar de aparecer en época absolutista. Código que fue valorado en su momento y después como muy positivo y como uno de los mejores Códigos de la historia de España, como superior al francés e incluso mejor que su sustituto de 1885.

    Este Código fue acompañado de una legislación complementaria también de la mano de Sainz de Andino, mencionar la Ley Procesal (Mercantil) de 1830 que acompaño al Código mercantil. Regulaba un tipo de proceso para solucionar los juicios mercantiles, era fiel a la tradición, rápido, sin formalismos y que estuvo en vigor hasta la desaparición de la jurisdicción mercantil de 1868 como consecuencia del Decreto de Unificación de Fueros.

    CODIGO MERCANTIL de 1885

    El Código Mercantil de 1885 fue fruto de la Comisión General de Codificación, en su elaboración intervino Manuel Alonso Martínez. Se presento como una actualización del Código de 1829, con la particularidad que aquel no incluía una cláusula derogatoria de este. Esta no derogación expresa del Código Mercantil de 1829 provocó que algunas materias no contenidas o no reguladas en extensión por el Código de 1889, se mantuviera en esas materias la utilización del Código de 1829. Como por ejemplo las materias de quiebras.

    Este Código mantenía la sistemática, aun siendo bueno se ha criticando considerando que era inferior al de 1829 técnicamente, juzgándose mejor por lo tanto al de 1829.

    Particularidad, mientras el de 1829 tenia un criterio objetivo, el Código de 1885 combina los criterios objetivo y subjetivo en algunas materias como por ejemplo: la del trasporte de mercancías, los seguros, se alude a la condición del comerciante en alguna de las partes del Código.

    Es el Código que se mantiene en la actualidad, aun siendo muy modificado por una abundantísima legislación especial surgida desde 1885 a la actualidad.

    3. LA CODIFICACION PENAL

    El sector penal fue un sector muy criticado desde el pensamiento critico de la Ilustración europea, desde ese sentido había significado una llamada a las conciencias de los políticos europeos por la necesidad de reforma en el Derecho penal. Un libro surgido en el siglo XVIII en 1764 en Milán, “De los Derechos y las Penas” de Cesar Becharia, que fue muy divulgado y significo en la historia el arranque del movimiento reformista del ámbito penal que conduciría a la codificación. Libro que rechazaba la inseguridad jurídica derivada esta de las ordenanzas penales muy confusas fruto de la historia, de los preceptos medievales, de la normas dadas por el Rey muchas de ellas puramente coyunturales, de la excesiva vigencia del arbitrio judicial, de la lagunas del ordenamiento, de su incoherencia,… Criticaba también el Derecho penal desde aspectos humanitarios, desde la sensibilidad hacia el hombre, criticaba la excesiva crueldad de las penas y también criticaba el proceso penal por su ineficacia. Derecho penal como ineficaz ya que no era acorde el delito a la pena, muchos jueces no aplicaban la pena por el horror de esta, de aquí se deriva por lo tanto la ineficacia de las penas.

    Becharia planteaba unos objetivos y unas propuestas de cambio:

    • La finalidad preventiva de la pena frente a los fines represivos de esta en el Antiguo Régimen. Mas vale prevenir que castigar.

    • La proporcionalidad entre delitos y penas, utilizando como referencia para cuantificar el delito el daño social que produjera el delito, evitando penar con castigos durísimos delitos insignificantes.

    • La humanización de las penas, su suavización. Becharia contrario a la pena de muerte.

    • La eficacia de las penas, penas mas suaves pero de cumplimiento inexorable. Becharia contrario a los indultos y al perdón.

    • Becharia partidario de la elaboración de un Código para racionalizar y ordenar el Derecho vigente, para acabar con las lagunas y las contradicciones que llevaban al arbitrio judicial y a la inseguridad judicial.

    Sobre estas bases se elaboro la doctrina liberal de Derecho penal, añadiendo a esas criticas una mayor insistencia en la garantía de los Derechos.

    Principio de legalidad, encerrar todo el Derecho en leyes, castigar nada más un delito que previamente este tipificado en la ley, lo que se expresa en la máxima “nullum crime nullum poena sin lege”, ninguna pena sin una ley previa. Que no haya penas como la de confiscación de bienes o la pena de infamia, penas estas que acompañaban a la familia del delincuente aun no estando este presente, ahora principio de individualidad de la pena.

    Sobre estas bases se planteo la codificación en España, en relación a la cual dos características generales:

  • La codificación penal fue la más temprana, a lo largo del siglo XVIII se planteo algún proyecto del Código ilustrado. Donde se inicia la necesidad de codificar fue durante el reinado de Carlos III, no prosperó ningún proyecto, primer Código Penal en España en 1822.

  • La codificación penal fue en España la codificación más inestable, fue la materia donde se dieron más Códigos vigentes y más proyectos. Proliferación de textos que se explica por el hecho de que la codificación penal fue la más permeable y sensible a los cambios políticos, a cada cambio de Gobierno se planteaba la necesidad de reformar el Derecho penal.

    • Dentro de estos cambios en Códigos, el los periodos de Gobierno liberal se puso mas énfasis en la protección de los Derechos individuales frente al Estado (frente al poder publico de castigar el “ius puniendo”), en los periodos de Gobiernos mas conservadores (moderados-conservadores) o autoritarios se puso mas énfasis en la protección del Estado de la sociedad frente a la delincuencia.

    CODIGO PENAL de 1822

    El primer Código Penal español fue el de 1822, en el periodo del Trienio Liberal, fue fruto de una Comisión de Cortes formada por Diputados entre los que destacaron José Maria Calatrava y Francisco Martínez Marina los cuales fueron sus autores principales. Este Código antes de ser aprobado por las Cortes, todavía como proyecto, se paso a informe de los profesionales del Derecho (universidades, audiencias, jueces,…) los cuales elaboraron sus memorias con sus criticas o sus propuestas. La Comisión fue receptiva a todo esto e hizo cambios en el Código, enmendando algunos artículos del proyecto, que finalmente fue promulgado el 8 de Junio de 1822. Código que se aplico y estuvo vigente durante unos pocos meses.

    Fue un Código valorado de forma distinta, avanzo en algunos temas, no fue muy coherente, no muy fiel a los principios liberales, estos no muy claros por el hecho de que recibió influencias contradictorias. Tuvo influencias ilustradas de Becharia, de Bexon pero sobretodo de Jeremias Bentham (aunque este ultimo lo critico), también del Código Penal francés de 1810 y junto a todo esto una influencia excesiva del Derecho tradicional y del Derecho histórico castellano. Todas esas contradicciones dieron como resultado un texto no muy coherente.

    Este Código mantenía alguna de las penas del Antiguo Régimen como el exhibicionismo o la espectacularidad de las penas. A pesar de ello se señalaban como aspectos positivos el hecho de que por primera vez se regulaban las circunstancias modificativas de las penas (lo agravantes, las atenuantes y las eximentes), se regulaba de manera objetiva la gravedad de la pena. Otro de los avances, respecto al Antiguo Régimen, fue la despenalización de figuras históricas como la sodomía, el bestialismo, el sacrilegio o la herejía. También avance en la línea humanitaria, se menciona la supresión de la pena de marca.

    El Código de 1822 se critico desde las perspectivas técnicas. Se criticaron fallos sistemáticos de su ordenación, algunos aspectos regulados con excesivo detallismo, muy casuísticos, casos en los que no es muy coherente la delimitación de la materia.

    Estuvo en vigor unos meses ya que fue derogado por Fernando VII a su vuelta a España en Octubre de 1823. En 1836 Motín de la Granja que tuvo como consecuencia la entrad en vigor nuevamente de la Constitución de Cádiz pero no se consideró oportuno la promulgación de nuevo, del Código de 1822 el cual tuvo vigencia estrictamente unos meses del Trienio Liberal, luego se quedo descolgado y los autores de Códigos posteriores no lo tuvieron en cuenta.

    CÓDIGO PENAL de 1848

    Hubo un proyecto de Código Penal, en la Década Ominosa (absolutista), obra de Andina, pero no llega a buen puerto. España encarriló la mitad del siglo XIX sin Código Penal, lo hizo con la legislación penal procedente del Antiguo Régimen y con algunos Decretos que la completaron. Hasta la aparición del Código Penal de 1848 que llegó en vigor hasta 1995, con lagunas modificaciones pero que mantuvieron su sistemática.

    El Código de 1948 tuvo como autor principal a Manuel Seijas Lozano, pero este Código es también conocido como Código de Pacheco por la influencia del pensamiento penal de Manuel Pacheco.

    Es un Código influenciado por el Código Penal francés de 1810 y por otros europeos como el Código de Nápoles de esa época, junto a la influencia extranjera, también incorporaba preceptos procedentes de la tradición jurídica castellana, de su tradición histórica.

    Estructura que implantó el Código Penal de 1848 y que se mantuvo en Códigos posteriores hasta el Código Penal actual de 1995. Estructura en tres libros:

  • Disposiciones generales sobre delitos y faltas, responsabiliza personas y penas.

  • Delitos y penas, clasificación de los delitos y sus correspondientes penas.

  • Faltas.

    • Código obra de buenos juristas y con una buena sistemática.

    Marcó la pauta en relación con la estructura formal del código hasta el actual. Fue bien recibido por los juristas. Desde el punto de vista del contenido era ideologizado. Respondía a la ideología del partido moderado. Era poco acorde con lo principios ilustrados. De acuerdo con la ideología reprimía los delitos políticos., religiosos, bajo el marco de la constitución de 1845. Reprimía muchos delitos con la pena de muerte. Mantenía rasgos del derecho penal del antiguo régimen. La ejecución de las penas se hacía igual que en el Código del 92. Se convertía en un espectáculo público con la finalidad de atemorizar y evitar el delito. Explica el castigo poco acorde con los principios legales. La pena de Argolla obligaba a presenciar al cómplice la ejecución de su cómplice. En esa misma línea de dureza se incluye el aumento de las circunstancias de la responsabilidad del reo. El código de 1848 fue acompañado de una normativa del gobierno, serie de decretos que modificaron algunos aspectos del código en relación con los delitos políticos y religiosos. Se respondía a la serie de agitaciones políticas. La abundancia de esa gobernatura normativa obligó a hacer una reforma en 1850 que incorporó al texto del código esa normativa complementaria y le dio mayor dureza. Una reforma de 1850 muy mal vista por los juristas y profesionales del derecho. Se mantuvo el código hasta el sexenio democrático. Reforma que cuajó en la aparición del código penal de 1870. Fue obra de las cortes constituyentes. Ese código penal de 1870 fue obra de una sección en la que participaron diversos juristas entre los que destaca Gómez de la Serna. También intervino en otras obras importantes y aportó unos comentarios en la línea de la escuela de la exégesis. Este código penal de 1870 fue una reforma del código del 50 y tuvo como objetivo adaptar el código al marco constitucional.

    A ese objetivo iban dirigidas las principales modificaciones del código de 1850. Iban en la línea del derecho penal liberal y eran modificaciones que seguían una línea de dulcificación de las penas. En estas modificaciones hay que mencionar la desaparición casi en su totalidad de la desaparición de la pena perpetua, de muerte, abolición de la pena de Argolla (impropia de los principios del momento). Junto a esas reformas hubo reformas técnicas que se orientaron a reforzar el principio de legalidad de las penas reduciendo el margen de arbitrio judicial de acuerdo con una valoración de las penas muy precisa. Ataba la decisión del juez. Otro de los logros del código penal de 1870 fue la disminución de las circunstancias agravantes y atenuantes. Fue muy bien recibido adaptado al siglo XIX, a los principios liberales. En la restauración fue objetivo de numerosas reformas. No estaba de acuerdo con la ideología de los gobernantes. Ninguno de esos proyectos llevó a buen fin. El código de 1870 se mantuvo hasta la aparición del código penal de 1928 cuyo autor fue Cuello Calón. Era acorde con la línea política del momento. Es un código autoritario, fascista, inspirado en la defensa del régimen político. El código aumentaba la represión contra los delitos políticos y reimplantaba los delitos contra la religión católica. Era el más extenso de los códigos penales y fue muy criticado.

    CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO DE PRIMO DE RIVERA:

    El 15 de Abril 1931 el Gobierno provisional de la República decidió anular el código y reestablecer la vigencia del código penal de 1870. Se consideraba anticuado y necesitado de una nueva adaptación a los tiempos. Reforma que se realizó en la comisión de juristas entre los que destacó Luís Jiménez de Asúa. Era catedrático de derecho penal. Intervinieron otros profesionales. El resultado de la comisión fue aprobado por las cortes. La estructura del código fue igual que la del código de 1870. Una adaptación del código penal a la constitución de la II república.

    Se suprimían muchos delitos como el adulterio y el amancebamiento. Se incorporan otros delitos en consonancia como el de usura y el de daño en cosa propia de utilidad social. Junto a esto otras reformas siguieron principios humanitarios que llevaron a la suspensión de la pena de muerte. Este código penal de 1932 fue completado con una legislación complementaria que significó un retroceso con las conquistas del código penal que se hizo con el llamado gobierno negro. Durante la guerra civil este código penal se mantuvo vigente pero en el bando franquista o nacional fue surgiendo una numerosa normativa especial que comenzó a aparecer desde 1936 orientada a la protección de Estado, de la moral dominante, católica, destinada a la idea de familia. Normativa que llevó el reestablecimiento a los delitos del aborto, de la propaganda de anticonceptivos, implantar delitos contra la honestidad y entre estas medidas también hay que incluir el reestablecimiento de la pena de muerte de 1938 para los delitos comunes. Esa abundante legislación complementaria obligó a elaborar un nuevo texto refundido que integraba todas esas reformas. Era un código muy duro, ideológicamente afín a los principios de la dictadura, más volcado en la protección de la moral católica que en la protección de los derechos del individuo. Entre las innovaciones hay que mencionar la redención de penas por el trabajo dentro de la cárcel. Fue objeto de reforma a lo largo de la dictadura. Por lo que hubo que elaborar el código de 1995 que es el actual conocido como el código Belloch.

    4. LA CODIFICACION PROCESAL

    Se desarrolló en dos ámbitos: la codificación procesal civil y penal. Aunque Cádiz tuvo intentos de elaborar procedimientos, fracasaron.

    En España los códigos procesales se llamaron leyes de enjuiciamiento. Técnicamente son códigos procesales.

    4.1 CODIFICACION PROCESAL CIVIL

    Dio como resultado dos textos: leyes de enjuiciamiento de 1885 y 1881. Dos códigos procesales que no consiguieron romper con el modelo de proceso vigente en España a principios del siglo XIX. Respondía a la tradición del ius commune que tenía orígenes bajo-medievales.

    Fue un modelo procesal que desde sus propios orígenes arrastró una serie de características que habían sido objeto de crítica desde el siglo XIII. Críticas centradas en tres metas crónicas que eran la complejidad, tecnificación, lentitud y carestía derivada de la lentitud. Sobre este marco procesal, el propósito de la codificación fue implantar un marco legal en el mundo procesal, ofrecer un marco legal que regulara el proceso.

    Por un lado legalidad del proceso, en segundo lugar, un marco legal uniforme.

    Conseguidos los tres objetivos salvo el último (proceso justo), conseguir un proceso ágil y justo, problema que persiste actualmente.

    1855 y 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta entonces, mitad del siglo XIX, se había mantenido el Derecho del Antiguo Régimen. Siempre se lamenta la oportunidad que se perdió al fracasar el proyecto de reforma de juicios civiles de 1853, proyecto del Marques de Gerona José Castro y Orozco, Ministro de Gracia y Justicia entonces. Como preparación de la reforma de juicios civiles se publico un Decreto en 1853 donde se planteaban los principios y las bases para la reforma, las instrucciones, decreto que apuntaba a disminuir las instancias y abreviar el curso del procedimiento, no cuajo. De haberse aprobado habría permitido la creación de un Código de Enjuiciamiento Civil más perfecto y desarrollado. Se avanzo con pequeñas reformas en juicios menores pero no hubo reforma general hasta 1855.

    Código de Enjuiciamiento Civil de 1855, surgió mediante procedimiento legislativo, las Cortes aprobaron las bases y el Gobierno las desarrolla, su principal autor fue Pedro Gómez de la Serna.

    Fue una ley que no rompió con la historia, con el proceso del ius commune, no logro modernizar el proceso de los juicios civiles, mala sistemática, con contradicciones, en general una mala Ley. Como avance se menciona la obligación de motivar las sentencias, dar razón de los hechos que han tomado en consideración y las normas en las que han basado su sentencia. Esta Ley, aunque fue mala, tuvo un ámbito de irradiación amplio por la América latina.

    Estuvo en vigor hasta 1881. Entre 1855 y 1881 hubo reformas parciales de los juicios civiles sobretodo por la aparición de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870.

    Durante la década de 1870 se nombro una Comisión con el objetivo de reformar el Código Procesa Civil, que hiciera las bases y el Gobierno desarrollase el articulado, como producto surgió el Código procesal Civil de 1881 cuyo autor fue Manresa.

    Esta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 fue algo mejor que la de 1855. Corrigió algunos errores técnicos, elimino contradicciones, ordeno el contenido con una mejor sistemática. A pesar de ellos se denunciaron defectos no logrando pues corregir todos los defectos de la Ley de 1855. Se criticó el Código Procesal Civil de 1881 por su excesiva amplitud, fue uno de los Códigos mas largos, por el excesivo casuismo, también denunciaron problemas de incoherencia, las contradicciones de algún precepto y alguna laguna.

    Desde que apareció el Código de 1881 los juristas hablaron de la necesidad de reformarla, a pesar de con reformas parciales ha llegado hasta el año 2000.

    La Ley actual del año 2000, los procesalistas ya harán su valoración pero parece que no despierta mucho entusiasmo de los entendidos ni solventa los problemas de la rapidez.

    4.2 CODIFICACION PROCESAL PENAL

    Como valoración en general hacer un juicio positivo de la historia que desemboco en buenos frutos como el de 1882.

    Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y 1882.

    El proceso penal vigente en España a principios del siglo XIX y que se mantuvo en buena parte del siglo, con algunas modificaciones, era también un modelo procesal de juicios civiles que respondía a la doctrina del ius commune Bajo Medieval de finales del siglo XII y a lo largo del siglo XIII, sobretodo en Italia, sobre textos tomados del corpus iuris civilis (Derecho justinianeo) y del Derecho canónico (Decrétales de Gregorio IX). En definitiva elaborado sobre el Derecho justinianeo y el Derecho de la Iglesia. Modelo con elementos comunes del Proceso Civil, el planteamiento y el desarrollo eran iguales con una diferencia que se fue imponiendo, sobretodo a finales del siglo XV, distanciando los juicios penales de los civiles, y que fue la incorporación de una fase previa de información, investigación, destinada a tratar las circunstancias que hubieran intervenido en la figura del delito, fase destinada pues a recoger pruebas del delito. Fase de investigación dirigida por el Juez y por una figura que se fue incorporando que es el Fiscal, pero sin intervención del reo en dicha fase, la dirigía el Juez libremente. Era una fase secreta, no se daba conocimiento al imputado, y que se desarrollaba por escrito. Era lo que se llamaba la fase de información sumaria o fase sumaria, en teoría nada de lo que se hiciera en esta fase tenia concluyente o probatorio para la sentencia sino era confirmado en la fase plenaria donde ya sí se le daba conocimiento al reo pudiendo este alegar en su beneficio. A la hora de la practica, el juez quedaba predeterminado en la fase sumaria de manera que la fase plenaria era una mera ratificación de lo conseguido en la fase sumaria.

    Esto diferenciaba los juicios penales de los civiles y conducía a la desigualdad procesal de las partes (de los litigantes), en detrimento del reo a diferencia de los juicios civiles en los que se pretendía la igualdad entre las partes. En los procesos penales el reo por lo regular permanecía encarcelado desde que aparecían indicios o sospechas apreciadas por el Juez, esto aumentaba las desigualdades entre las partes, ya que el reo se convertía en el principal elemento probatorio de la otra parte con su confesión, ya que esta se podía obtener por tortura.

    La situación del proceso penal llegó a ser caracterizada por autores del siglo XVIII como el Marques de Becharia como un proceso ofensivo en cuanto todo él se convertía en un instrumento en contra del reo y orientado a conseguir la condena de esta.

    Además de esta desigualdad otra diferencia entre los procedimientos civil y penal era la imparcialidad. El Juez era parte implicada en el proceso, el mismo Juez participaba en la fase sumaria y en la fase plenaria, teniendo como resultado un juicio que no era algo indiferente al Juez sino que tal y como se planteaba la Administración de Justicia a lo largo del Antiguo Régimen el Juez estaba interesado, por circunstancias, en conseguir una condena para el reo, en algunos casos los propios Jueces se beneficiaban con las penas pecuniarias teniendo participación en ellas; orientadas las penas con un criterio utilitario para la Monarquía, el Rey también sacaba provecho de las penas pero no solo pecuniarias sino también de trabajo como las galeras o trabajos forzados en obras publicas. En definitiva un sistema en el que todo estaba orientado a la condena.

    Frente a este panorama se alzo la critica de la Ilustración europea, critica sobre los planteamientos procesales comunes en toda Europa y que quizás en Castilla fuesen los mas duros. Criticas orientadas a la reforma, destinadas a dar un enfoque radicalmente distinto al proceso penal y pasar de ese proceso ofensivo a un proceso concebido como instrumento de defensa del reo, de garantías al reo, de la inocencia de las personas. Derecho garante de los Derechos de las personas frente al poder de la autoridad.

    (Mismos principios ya enunciados anteriormente y que aparecen en el libro “Delitos y Faltas” de Becharia) esos principios ilustrados fue por los que se orienta la codificación en Europa.

    En España hasta el año 1872 se hicieron pocos avances a pesar de que en Cádiz era un objetivo prioritario, se reflejo el hecho en la Constitución de 1812 que dedicó atención especial a las garantías procesales sobretodo a las detenciones y a la privación de libertad, se reflejo con excesivo detallismo por la pretensión de garantizar esos puntos. También en Cádiz se anunció un proyecto que fue el anuncio del jurado, proyecto este sobre el modelo ingles. En la Constitución de Cádiz se relejo y se presentaba como esperanza definitiva si las Cortes en un futuro lo decidían, esto porque España no estaba preparada aun para la implantación del jurado ya que los españoles no estaban preparados, necesitaban de una educación previa, pero no se renunciaba a una implantación futura. Algunas de estas medidas se consiguieron durante la implantación del Sexenio Democrático.

    Se hizo un marco uniforme para el Proceso Penal con unas leyes que debían acabar con las lagunas y las particularidades territoriales, leyes por lo tanto para toda España. Con ese propósito en el Trienio Liberal se hizo un proyecto para regular el proceso penal, el Proyecto de Procedimiento Criminal de 1821 bajo la influencia de Francia. Este proyecto contenía importantes avances, implantando principios muy queridos por los liberales como la publicidad de los juicios, también se avanzaba hacia la imparcialidad judicial distinguiendo el órgano instructor y el órgano destinado a juzgar, se separaba por lo tanto el Juez instructor y el Juez que dictaba sentencia, se implantaba el jurado para los delitos graves, este sobre el modelo inglés; doble jurado, uno de acusación que decidía si una persona era sometida a juicio y un jurado de calificación que decidía sobre la inocencia o la culpabilidad. Jurado que actuaba dentro de un modelo de juicio publico regido por el principio acusatorio y por el que se trataba de conceder la igualdad entre las partes, dando las mismas oportunidades a ambas partes.

    Este proyecto de 1821 fue presentado a las Cortes ese mismo año y fue inmediatamente sometido a informe de juicio pr los entendidos en Derecho (Universidades, Juzgados, juristas,…), por los informes de estos se modificaron algunos artículos y se volvió a trasladar a las Cortes en 1823 donde fue leído por Torilio Núñez, bibliotecario por entonces de la Universidad de Salamanca, pero ni siquiera llegó a discutirse, quedo como proyecto fallido y como otros proyectos del Trienio quedo olvidado sin posterior influencia.

    Hasta 1872 año en el que apareció el primer Código Procesal Penal, se mantuvo el proceso criminal en el marco normativo fiel a las formas del Antiguo Régimen a pesar de que se hicieron reformas. Entre esas modificaciones, mencionar dos:

  • La incluida en el reglamento provisional de administración de justicia de 1835, orientado principalmente a regular la organización de la justicia pero que tenia algunos preceptos procesales, entre ellos, la publicidad del proceso en la fase de juicios plenarios; se regularon mas precisamente las garantías de los arrestos y las detenciones de los reos; se defendían las garantías de los reos; pero fueron correcciones parciales que no alteraron el esquema procedimental.

  • En 1848 por obra de una ley procesal complementaria que acompaño a la publicación del Código Penal, que también ofrecía un esquema procesal general para clarificar la situación de cual debía ser el esquema procesal fiel al Antiguo Régimen. Pero hubo avances como el de motivar las sentencias.

    • Pero todo fueron avances parciales hasta la aparición en 1872 de la primera Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter de ley provisional como tantas otras del Sexenio, tuvo por lo tanto vigencia escasa.

    A pesar de las cautelas con que se promulgo recibió una buena critica, técnicamente era buena, implantaba avances decisivos en al línea de implantación de los principios liberales, como la bipartición de órganos , distinguía al Juez instructor y al Juez sentenciador, bipartición de órganos para lograr una mayor imparcialidad, esto también se reflejaba en una orientación distinta en las dos fases del proyecto, mientras que la parte sumaria regia un principio inquisitorio en el que no participaba el reo y era secreto la fase plenaria era publica y en igualdad de condiciones las partes.

    Otros importante avance fue la instauración del jurado para los delitos graves; el jurado fue una institución bien vista por los liberales, los progresistas y la izquierda en general mientras que era mal vista por los conservadores, los moderados y la derecha en general. Esto llevo al Gobierno de Canovas a suspenderlo en 1875 junto con otros preceptos del Código de 1872 tales como los que incidían en la publicidad del proceso destinado a intensificar las garantías de la sentencia, el proceso de oralidad.

    Esa línea de suspender artículos del Código de 1872 que se hizo en 1875, no se derogaba todo el Código solo se suprimían algunos preceptos, esto provoco una situación confusa en la administración de justicia donde convivían el Derecho del Antiguo Régimen por esas disposiciones suspendidas y el Código de 1872. Se pretendió salir del problema con la vieja técnica de la recopilación en 1879 con la “Compilación general de las Disposiciones Vigentes sobre Enjuiciamiento Criminal”, con la finalidad de aclarar el marco normativo, pero no aclaro mucho, ya que se hizo con contradicciones. Esto supuso un retroceso importante en los avances logrados por el Código de 1872 sobretodo en la bipartición de los órganos, y así se volvió a unificar los órganos en 1879, se volvió a encargar todo el proceso al mismo órgano, al mismo Juez, el mismo Juez instruía, investigaba y sentenciaba. Esto obligo a los políticos a la realización de un nuevo Código de Enjuiciamiento Criminal que apareció el 14 de Septiembre de 1882, esta es la Ley que se mantiene en al actualidad con muchísimas reformas parciales pero persistiendo como marco general.

    En este Código de 1882 el proceso judicial se volvió a encargar a dos órganos diferentes y a regirse estos por principios distintos. El proceso sumario encargado a un Juez unipersonal que se encargara como instructor y regido por el principio inquisitorio, secreto y sin participación del reo. El juicio plenario será oral y encargado a un órgano colegiado, Tribunal, será público y estará orientado por el principio acusatorio en igualdad de condiciones las partes.

    Hoy en día es el Código que rige pero fue objeto de modificaciones, añadidos y de legislación complementaria, destacando:

    • La ley del jurado de 1888, se preveía este para delitos graves. Estuvo vigente hasta la Dictadura de Primo de Rivera reimplantándose el 11 de Abril de 1931 incluso antes que la proclamación de la II Republica y así se mantuvo durante esta.

    • En los años de Franco hubo reformas importantes.

    • Fue igual a partir de la Constitución de 1978 que obliga a modificar preceptos entre otras por el anuncio del jurado en el artículo 125 de dicha Constitución.

    • El jurado anunciado en la Constitución de 1978 se reguló por la Ley Orgánica de 1995 y esta en vigor hoy día.

    La vigencia del jurado hoy día a producido opiniones diversas sobre su utilidad, como a ocurrido a lo largo de de la historia, a favor y en contra. Entre los inconvenientes, parece que se da una tendencia excesivamente absolutoria, mas absueltos que condenados. Otro de los inconvenientes que el jurado puede estar excesivamente influenciado.

    LECCION 20

    1. LA CODIFICACION CIVIL

    En España fue la ultima codificación en hacerse, esta circunstancia representa una anomalía en lo que fue el planteamiento de la codificación en Europa, sobretodo en Francia, tal y como se plantea la codificación en Europa se otorga al Código Civil el carácter de ley marco para la codificación, marco sobre el que debían desarrollarse el resto de codificaciones, por ello no solo regulaba cuestiones de Derecho civil, incluía también algunas cuestiones generales que afectaban a todo el ordenamiento tales como referentes a las fuentes, valor relativo de las fuentes, referencia a la validez y vigencia de las fuentes,… Cuestiones generales que también aparecen en el Código Civil español pero que aquí será al final de la etapa codificadora.

    Además de la condición de ley marco, se otorga al texto del Código Civil características donde se establecían las bases y los principios del nuevo orden social. Entre las bases de esa sociedad civil destacaban tres pilares:

  • El concepto individualista de la propiedad.

  • El principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratación, regulación de contratos.

  • El modelo de familia nuclear burguesa, padres e hijos, frente al modelo de familia amplia característica del Antiguo Régimen.

    • En España la codificación del Derecho civil ocurrió al final con lo cual aquí no sirvió como instrumento de cambio sino que puso el cierre al proceso de cambio, el cual no tuvo un marco legal de referencia. Fue un instrumento de consolidación de cambios.

    El retraso en el tiempo sirvió, como el caso de Alemania, para delimitar o consolidar una doctrina jurídica propia, en España esa consolidación es deficiente, por dos razones:

  • Razones de la primera mitad del siglo XIX, razones técnicas. A lo largo de todo el periodo no existió una idea precisa de que debía ser un Código Civil, sobre su contenido, la materia, tampoco se tenía una idea precisa de lo que era, su objetivo, los principios orientadores. No existió una cultura de codificación. Esta circunstancias fueron consecuencia del bajo nivel de la doctrina jurídica, España no participó en la cultura de codificación francesa, no tuvo buenos juristas, le faltaba preparación doctrinal, España presento esas características a la hora de elaborar un Código Civil que no presento en otros Códigos, todo ello impidió la aparición de un Código.

  • Razones de la segunda mitad del siglo XIX, razones políticas. Cuando la doctrina estaba ya mas madura, la elaboración del Código se retraso por dificultades políticas y fundamentalmente por la presión de los territorios forales de conservar sus ordenamientos jurídicos civiles peculiares a pesar de que la codificación tenía la pretensión de unificar. Desde 1851 el Código fue frenado por el deseo de las regiones forales de mantener su diversidad jurídica histórica.

    • Esta pretensión no solo fue la responsable del retraso sino que también fue el motivo por el que el Código Civil en España no sirviera como en otros países, como Francia, como vehiculo de uniformidad jurídica, sino que en España se realizó tarde u conservado los regímenes forales haciendo compatible su existencia con el Código Civil General.

    En este contexto aparecieron distintos proyectos, algunos oficiales, otros particulares, de los cuales dos fueron muy importantes e impulsados por la administración publica:

  • PROYECTO DE CODIGO CIVIL de 1821

    • Apareció en el Trienio Liberal, fue obra de una Comisión de Cortes en la que destaco Nicolás Maria de Garelly por lo que se conoce también como “proyecto de Garelly”.

    No llegó a redactarse en su totalidad y apareció a caballo entre el Antiguo Régimen y el modelo contemporáneo del Estado Liberal, y en ese sentido fue un proyecto que todavía participaba en muchos rasgos de los Códigos ilustrados. No rompía con el Derecho anterior, en muchos aspectos se parecía mas a una recopilación, demuestra la falta de cultura de la codificación, refleja muy bien las dudas y problemas que existía entre los juristas y los políticos a la hora de precisar la idea y la materia del Código Civil, sintomático de eso fue que se planteaba como un Código muy amplio, universal, no solo recogía materia de Derecho civil sino que también incorporaba preceptos de Derecho publico de manera muy imprecisa. Se plantea como un proyecto unificador pero el aspecto mas destacado fue el retroceso que significó en relación con la Constitución de Cádiz en el tema de Derechos y libertades, en sentido de que, mientras en Cádiz aparecían como Derechos anteriores a la naturaleza humana, en el proyecto de Código Civil aparecían como fruto de la ley. Este proyecto fue eso proyecto, se quedo olvidado y no tuvo influencia posterior. Hasta la aparición del siguiente proyecto en 1851 hubo otros proyectos particulares o privados pero que tampoco fructificaron.

    1.2 POYECTO DE CODIGO CIVIL de 1851

    Su redacción fue fruto de la Comisión General Codificadora (creada en 1843), fue obra de buenos juristas entre los que destacó principalmente Florencio García Goyena, por él se conoce como “proyecto Goyena”, fue autor también de una obra de comentario al proyecto donde explicaba articulo por articulo dando la razón de sus fuentes y justificando en muchos casos el porque del articulo en cuestión; también intervinieron en la elaboración: Juan Bravo Murillo, Claudio Antón de Luzuriaga y José Sánchez Puig.

    Se envió al Gobierno en 1851, tener en cuenta que cada autor tenia ideas políticas distintas y en esa época había un Gobierno moderado, no le convenció demasiado y antes de enviarlo a Cortes decidió someterlo al informe de los expertos (Universidades, Audiencias, Colegios de abogados) incluso se publico para que pudiera conocerlo cualquier interesado.

    Fue el proyecto más importante de los dos, tuvo mucha influencia posterior en el Código Civil de 1889. Se adaptaba a los avances de la doctrina civilista de la época, síntesis entre lo tradicional y lo moderado, en ese sentido tenia influencia clara de la doctrina francesa de su Código Civil de 1804 y de los juristas de la exégesis; se mostraba también receptivo el proyecto a la doctrina alemana de la Pandectistica, sobretodo de la mano de Luzuriaga. Pero frente a esa influencia externa también era un proyecto muy influenciado por al historia, sobretodo por el derecho castellano, hasta el punto de que algún critico decía que parecía mas un Código Civil para Castilla que para España, que solo recogía la tradición del Derecho castellano desdeñando la de los territorios forales. Fue por lo tanto un proyecto castellanizante, pretendía extender el Derecho castellano sobretodo el territorio español.

    Por su inspiración y su contenido seguía la tendencia unificadora, quedando de manifiesto en el último de sus artículos, donde se derogaba todo el Derecho anterior al Código, hay se incluía: todos los fueros, los usos, las costumbres anteriores. Pretendía ser un Código de ruptura con lo anterior, en el caso de Castilla menos pero en otros casos como Cataluña, Aragón o provincias vascas suponía una modificación importante.

    Junto al ser de unificación fiel a la inspiración liberal, se recogían bases de la sociedad burguesa:

    • Propiedad.

    • Contratación.

    • Familia.

    Y ese liberalismo se manifestó en España de forma rotunda en la regulación de la propiedad. El Derecho de la propiedad aparecía concebido como un Derecho individual lo que obligaba a que en el Código se regulase expresamente la defensa de la condición individualista y se establecieran limitaciones a todos los obstáculos que pudieran suponer un freno a la libre circulación de los bienes o pudieran molestar a la concepción individual de la propiedad.

    En el Código Civil se imponía una limitación expresa a la adquisición de bienes por las manos muertas entre ellas la Iglesia, las Corporaciones, las Universidades, los Ayuntamientos,…, entre esas limitaciones expresas: la prohibición de adquirir bienes por vía testamentaria y se limitaba la adquisición si se trataba de otro tipo de bienes o inmuebles a la autorización expresa por parte del Gobierno.

    Se incorporaban instituciones nuevas destinadas a garantizar el Derecho de la propiedad individual entre ellas: el Registro de la Propiedad, que por primera vez aparecía dentro de un Proyecto Normativo, institución de influencia alemana.

    Junto a la concepción individualista, también hubo avances en el tema de familia, en la línea de las aspiraciones progresistas. Regulación del matrimonio, atribución a los juzgados ordinarios la competencia de conocer los supuestos de las causas de separación del matrimonio, aunque la doctrina en el tema familiar era fiel a los principios y al dogma de la Iglesia católica, no se admitía el divorcio pero si determinaba varias causas de separación, competencia esta atribuida a los juzgados ordinarios, competencia que hasta entonces había estado encargada a la jurisdicción eclesiástica.

    Todos estos rasgos del proyecto fueron los que plantearon los principales problemas que llevaron al fracaso del proyecto, problemas de los que se percato el Gobierno después de la fase de informe a las instituciones y al pueblo, se aconsejo al Gobierno que paralizara el proyecto y que no lo enviara a las Cortes.

    La reacción vino principalmente por parte de las regiones forales, por la tendencia unificadora del proyecto, Cataluña fue la región que mas se resistió. Por los otros dos rasgos, el individualismo y la familia, la reacción vino por parte de la Iglesia, su limitación a la adquisición de bienes se considero como un ataque y la atribución a los Juzgados ordinarios de la causa de separación entre los cónyuges, la interpreto al Iglesia como una intromisión del Estado a causa que tradicionalmente pertenecían a la jurisdicción eclesiástica.

    Se paralizo el proyecto y el Gobierno determinó la regulación de los problemas más urgentes en materia civil por medio de una legislación especial por vía ordinaria.

    Sobre las determinadas materias que exigían regulación inmediata sobretodo se referían la propiedad y la modelo individual, libre y plena de propiedad que sin Código se habían ido implantando al compás de la desamortización. Los compradores de bienes desamortizados presionaban por conseguir un marco normativo protector que diera seguridad a su patrimonio y al mercado, a la circulación de bienes libres que permitiera negociar con sus propiedades. En beneficio de esos intereses aparecieron a principios de los años 60 del siglo XIX:

  • La Ley hipotecaria de 1861. Esta ley establecía por primera vez en España una institución que venia siendo reclamada por los propietarios de bienes desamortizados, es institución era el Registro de la propiedad, esta institución venia a dar publicidad a la propiedad, viendo así las circunstancias de las propiedades, si tenían gravámenes,… Esta institución tenía el fin de dar seguridad al mercado y a los propietarios para negociar con sus bienes.

  • La Ley de Notariado ede 1862. esta institución venia a facilitar la protección de los propietarios de la desamortización.

  • Años después se implanto una ley que reclamaba la burguesía agraria que fue la Ley de Aguas de 1866, ley que mas tarde paso a formar parte del Derecho administrativo.

    • Durante el Sexenio Democrático hubo dos leyes importantes:

  • La Ley de matrimonio civil de 1870. Esta ley regulaba el matrimonio concebido como contrato bajo la potestad del Estado,, pero con una doctrina muy conservadora, era un contrato indisoluble, perpetuo, no se reconocía el divorcio, obligación del matrimonio civil además del matrimonio cristiano, se derogo en 1885.

  • La Ley de Registro Civil de 1870. esta ley entraba en las relaciones Iglesia-Estado. Todo lo relativo a la publicidad de la condición sobre las distintas situaciones personales como matrimonio, defunción, nacimiento,… paso a depender del Gobierno.

  • De distinto sentido derivaron cambios en la propiedad intelectual. Se necesitaban garantías para los Derechos de autor por ello se creo la Ley de propiedad intelectual que estuvo vigente hasta 1986.

    • 1.3 CODIGO CIVIL de 1889

    El fracaso del proyecto de Código Civil significo el fracaso de proyecto unificador y significo también la aceptación de los regimenes forales. Sobre este nuevo objetivo hubo un relanzamiento objetivo de los trabajos codificadores, se proclamo un importante Decreto de Febrero de 1880 siendo Ministro de Gracia y Justicia, Saturnino Álvarez Bugallal, se conoce también por “Decreto de Álvarez Bugallal”, en periodo de gobierno conservador (de Canovas), Decreto que marco la orientación definitiva del Código Civil español partiendo de la premisa del mantenimiento del régimen foral como excepción al régimen general del Código Civil.

    Para preparar esa codificación el Decreto disponía la incorporación a la Comisión de un letrado de ciencia y practica procedente de las diferentes regiones forales, regimenes forales que en el texto del Decreto eran: Cataluña, Aragón, Navarra, las provincias vascas, Baleares y Galicia, regiones a las que se reconocía peculiaridades en materia de Derecho civil. Cada uno de estos letrados debería redactar un informe donde se reconocieran las instituciones forales que ha su juicio se deberían mantener en el marco del Código Civil. Para redactar las memorias que recogieran esas instituciones tuvieron un palazo breve, pero no se cumplió en ninguno de los casos pero si estaban todas las memorias realizadas en 1888, año en el que se termino al ultima. En el caso de Cataluña fue redactada por Duran i Bas, esas memorias excedieron en mucho las pretensiones iniciales y representaron como una colección completa de Derecho civil foral. Las más completas fueron las de Cataluña, Aragón y Navarra, el resto de memorias solo reconocían la mención de alguna norma o institución peculiar digna de ser codificada.

    Así se emprendió la última etapa codificadora, cuyo autor mas relevante fue Manuel Alonso Martínez, el texto del Código de 1889 se elaboro siguiendo el procedimiento legislativo, siguiendo las leyes de bases y la ley articular del Gobierno. Así se promulgaron dos leyes de bases:

    Ley de 1881. Fue una ley fallida, no aprobada, se intenta aprobar en periodo de gobierno liberal. Incluía en el mandato de seguir para la elaboración del nuevo Código el proyecto de 185. Contemplaba también la solución para el problema foral, se intentaban incorporar al Código Civil General algunas instituciones forales, que por su interés, se considerase buena su generalidad y conservar por vía de excepción al articulado del Código otras instituciones relativas a la región particular, de manera que el Código debía regir en los territorios como Derecho general y supletorio en aquellas cuestiones que no alcanzasen las excepciones. Este tratamiento no convenció a nadie y el Gobierno liberal no lo consiguió sacar adelante.

    En 1888 con el nuevo Gobierno conservador se reforzó el trabajo codificador, nuevo proyecto en el volvió a intervenir Alonso Martínez, se hizo una Ley de bases y se promulgo en Mayo de 1888, suponía un reforzamiento de los regimenes forales hasta el punto que permitía mantener su propio Derecho histórico y en defecto de él actuaría el Derecho civil general como supletorio del foral. En esta Ley de bases se ordena también seguir el proyecto de 1851 y se disponía que el Código Civil incluyera el mantenimiento del Derecho foral, tendría vigencia general en todo el territorio español. En su Titulo Preliminar (fuentes de carácter general) y regulación formal del matrimonio. Se ordena al Gobierno conservar los ordenamientos supletorios y elaborar para cada una de las regiones forales unos apéndices donde se debía recoger as instituciones que a su juicio (Gobierno) fuera conveniente conservar.

    Sobre estas bases se elaboro, muy rápidamente debido a que Alonso Martínez tenía ya buena parte realizada, el texto articulado del nuevo Código Civil. En Octubre de 1888 se hizo la primera publicación del Código en la Gaceta de Madrid, para conocer la opinión publica, se siguieron publicando partes hasta Diciembre de 1888.

    La elaboración del articulado del Código fue chapucera, fue un mal proyecto legislativo. Se introdujeron enmiendas del Congreso, del Senado y del propio Alonso Martínez que llevaron a la realización de una segunda publicación del Código el 31 de Julio de 1889, nuevamente en la Gaceta de Madrid, a partir de esa fecha comenzó a regir y pocos días después se ordeno su vigencia en los territorios de ultramar.

    Es el único Código Civil de la Historia de España y se mantiene en la actualidad con sus correspondientes reformas. Es un Código influenciado principalmente por el proyecto de 1851, según los estudios de Derecho comparado: influyo directamente en un 65% del articulado e indirectamente en un 10% mas. Fue fiel a la Historia castellana en materia de Derechos de sucesiones y de familia. Actualizaba algo el proyecto de 1851 e influyo en el Código Civil italiano. Seguía la distribución del Código Civil francés de 1804 pero no exactamente, el español consta de un Titulo Preliminar y 4 Libros mientras que el francés lo hacia en un Titulo Preliminar y en 3 libros.,

    Por el contenido e inspiración fue un Código que respondía a la ideología del Partido Conservador, era un Código liberal pero no revolucionario, estaba destinado a consolidar las reformas del siglo XIX, fiel a las ideas de la burguesía sobre la propiedad, el dominio de la voluntad en la contratación, modelo de familia nuclear (sobre modelo francés). Código que respondía a la moral y a los principios éticos de la moral conservadora y católica. Fue un Código muy tradicional y anacrónico para el momento en que aparece.

    Por sus características, por el contenido, por la forma de regular el procedimiento para solucionar los problemas forales,…, fue objeto de críticas muy claras sobretodo por los teóricos. Entre esas criticas tiene especial relevancia las procedentes de Felipe Sánchez Román, catedrático de Universidad Central (Madrid) e introductor de la Panectistica, critico al precipitación con que se elaboro el texto final del Código después de haber estado décadas esperando, una precipitación e improvisación que estuvo al margen de las Cámaras; tacho de vicio inconstitucional la redacción del Código; criticó la ausencia de motivos o principios doctrinales como los que precedían a otros Códigos; no respetar la parte general y la especial; en la estructura la falta de sistema, el hecho de que hay artículos no colocados en su lugar lógico; criticaba también las inexactitudes técnicas en su expresión, aunque en general el Código estaba escrito en un lenguaje claro había artículos muy confusos; también criticaba las contradicciones entre artículos; la inclusión de algún precepto que no era propio de la materia civil como los procesales; no responder a una doctrina precisa sino ser fruto de influencias distintas diferentes entre sí; que no recogiera las orientaciones modernas de la materia civil; que las tendencias sociales del Derecho civil mantuviera una concepción excesivamente individualista; y criticaba también el mantener los Derechos forales; no consiguió ninguno de los objetivos históricos de la codificación la simplificación, la unificación y la renovación del Derecho; no se había solucionado el problema de la diversidad jurídica sino que se había aumentado; mal aceptada al vigencia del Derecho supletorio histórico;…

    Fue un Código que consciente de sus defectos nació con cierto aire de provisionalidad, se contemplaba un procedimiento de reforma cada 10 años para introducir mejoras al hilo de su práctica y aplicación. Esa reforma periódica apenas funciono pero no impidió que fuera completado por leyes especiales que lo completara en puntos importantes, hay dos en el periodo franquista:

  • Ley de 1974, que afecto al Titulo Preliminar sobre las fuentes, su interpretación,…

  • Ley de 1975, destinada a implantar la igualdad entre cónyuges, significo la liberalización de la mujer de la tutela de su marido.

    • A partir de la Constitución de 1978 hubo mas reformas: como la que afecto a la mayoría de edad (18 años), al régimen familiar en materia de filiación (a las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos), reformas a los preceptos que se consideraban incompatibles con la Constitución de 1978, después ley de divorcio, también reforma de la tutela, de la adopción, en la línea de adaptación a la modernidad de Derechos y libertades.

    Sin embargo fue bien aceptado por los juristas prácticos y por la sociedad. A los juristas prácticos les soluciono el problema del conocimiento del Derecho. Hoy en día por los teóricos es juzgado de forma benévola, tuvo mejor critica por parte de estos en 1889.

    2. LOS DERECHOS FORALES

    De acuerdo con la Ley de bases de 1888 y su artículo 6, formación de apéndices forales en los que se conservaran las instituciones forales que fuera convenientes mantener. La elaboración de apéndices se retraso mucho, el único que llego a redactarse fue el de Aragón en 1925.

    El sistema de apéndices en manos del Gobierno fue estimado por los juristas forales como un sistema excesivamente restrictivo, despertó resistencia desde el principio por entender que ese tipo de colecciones no garantizaba el mantenimiento de los Derechos forales porque desgajaba esas instituciones del conjunto al que pertenecía y por ello los debilitaba, debilitando así el conjunto de los Derechos forales. El sistema se acabo cambiando por otro, fue un nuevo triunfo foralista que significó un mejor mantenimiento de los Derechos forales, fue el sistema de las compilaciones de Derecho foral, asegurando así mejor el Derecho foral. Este sistema se adopto a raíz de un Congreso en Zaragoza en 1946 y fue aceptado por el Gobierno. La técnica compiladora sustituyo a los apéndices y fue la solución definitiva en el marco civil.

    Las compilaciones significaron la conservación integra del Derecho foral en todos aquellos preceptos e instituciones que estuvieran en uso, manteniéndolos en la practica. Además la conservación de los Derechos forales con sus propios órdenes de prelación de fuentes permitía mantener el Derecho foral vivo y no como unos ordenamientos anquilosados. Las compilaciones por su planteamiento, estructura y finalidad estaban en la línea de los Códigos ilustrados.

    El Gobierno acepto el planteamiento y a día de hoy están encerrados los Derechos forales, apareciendo las compilaciones entre los años 1959 y 1973:

    • 1959 Vizcaya y Álava, la primera.

    • 1960 Cataluña.

    • 1961 Baleares.

    • 1963 Galicia.

    • 1967 Aragón.

    • 1973 Navarra.

    El cierre lo puso la Constitución de 1978, que cierra un periodo y abre otro en el marco de la España de las Comunidades Autónomas, que significa la apertura a una mayor diversidad jurídica y a una mayor ampliación de los Derechos forales. En la Constitución de 1978 se reconoce la facultad de conservar, modificar y desarrollar sus respectivos Derechos civiles, por lo tanto no se limita a las regiones antes mencionadas sino que se abre a otras nuevas como es el caso de Valencia,…

    LECCION 21

    1. LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO NO CODIFICADOS

    Aunque la codificación fue el acontecimiento jurídico mas significativo que marco el cambio en el Derecho contemporáneo, en la que la Historia del Derecho califico a los siglo XIX y XX como la etapa de la codificación, sin embrago, hubo sectores que quedaron al margen de la codificación entre ellos no s interesa destacar dos correspondientes a materias nuevas: el Derecho administrativo y el Derecho del trabajo o laboral.

  • DERECHO ADMINISTRATIVO

    • Es el sector del ordenamiento jurídico que tiene como finalidad la regulación de la organización, funcionamiento y actuación de la Administración contemporánea. El Derecho administrativo es un fenómeno reciente que se liga al nacimiento y desarrollo de las administraciones contemporáneas, y por tanto el Derecho administrativo es un fenómeno que nace en el siglo XIX con unas características que llevan a calificarlo de ordenamiento estatutario, es decir, como un ordenamiento especial, el Derecho especial de un sujeto jurídico dotado de una personalidad peculiar, diferente, propia y privilegiada en relación con otros sujetos jurídicos.

    El Derecho administrativo fue un fenómeno que acompaño a la administración desde sus orígenes y el hecho que justifica el estar al margen de la codificación fue su crecimiento continuo al compás del crecimiento de la administración en órganos, instituciones y competencias. Crecimiento que desvirtuó el objetivo del principio de división de poderes, este principio formulaba un Poder ejecutivo débil, sometido al Poder legislativo y controlado por jueces y Tribunales, pero en la historia del Poder ejecutivo esta el desarrollo la historia de la administración, su desarrollo, que permitió que el ejecutivo no solo se desligara de la legalidad participando en el Poder legislativo sino que también la administración se desligara del Poder judicial creando su propio Derecho y controlándose la administración así misma. Esto produjo el crecimiento continuo del Derecho administrativo.

    En España empezó a desarrollarse en los años posteriores a la muerte de Fernando VII, a partir de 1833, obra fundamental del Partido moderado. Un Derecho administrativo que fue generando sus propios teóricos, su propia doctrina, nació con talante conservador y que nunca fue objeto de codificación. Pocas voces llamaron a la codificación del Derecho administrativo, en su contra se alegó el crecimiento continuo, la inestabilidad consustancial debido a esos cambios continuos, también su heterogeneidad, su variedad temática consecuencia esta de la variedad de ámbitos donde tenia que regir.

    A pesar de no estar codificado no se puede decir que el Derecho administrativo sea un sector disperso, sin unidad de principios. Aquí también hay una serie de líneas directrices, unos principios orientadores que dan unidad al conjunto y que permiten exponerlo a los tratadistas como un sistema coherente. Las líneas directrices son expresadas en grandes leyes generales.

    Del Derecho administrativo se desgajaron otros sectores como el financiero o el económico,…

    1.2 DERECHO DEL TRABAJO O LABORAL

    También fue un fenómeno moderno, más tardío que el administrativo. Empieza a aparecer en el último tercio del siglo XIX como un conjunto de normas relativas, reguladoras del trabajo dependiente por cuenta ajena (prestación de trabajo por cuenta ajena - relaciones entre el empresario y el empleado). Estas relaciones de trabajo son consecuencia del desmantelamiento del Antiguo Régimen, de la disolución de los regimenes señoriales sobretodo de la implantación de las libertades economiazas. Esa implantación se configuro a principios del siglo XIX, se configuro como contratación totalmente libre, sin intervención del Estado, sometido a las estrictas reglas del mercado, de la ley de la oferta y la demanda; al contrato se le tenia como una mercancía, para regular este se recurría a normas procedentes de las Partidas que regulaban el llamado arrendamiento de servicios. Una relación libre que llevó como consecuencia el empeoramiento de los trabajadores, sin una norma que los protegiera, que impusiera al empresario unas normas de protección.

    La superación de esta situación en la historia fue precisamente el origen del Derecho de trabajo. Su origen se sitúa en una serie de conquistas, progresivas, frente a los empresarios, unas conquistas conseguidas y garantizadas por el Estado. Para esto fue requisito imprescindible la conquista del Derecho de asociación, el cual permitió a los trabajadores agruparse y fortalecerse frente a los empresarios.

    En España fue un Derecho que apareció tardíamente, por primera vez en la Constitución de 1869, pero que tuvo unos precedentes remotos en la aparición en los años 40, del siglo XIX, de una serie de asociaciones de socorro mutuo entre los trabajadores que les permitió fortalecer su posición frente al empresario. A partir de la I Republica en 1873, comenzaron a aparecer unas leyes laborales-obreras que son el germen del Derecho del trabajo, el objetivo de esas leyes era proteger a los trabajadores en sentido humanitario-caritativo, esas leyes estaban destinadas a proteger las condiciones de los trabajadores mas débiles (niños y mujeres), la primera obrera es la llamada Ley de Benot, llamada así por el Ministro que la impuso Eduardo Benot Ministro de Fomento entonces, era una ley que prohibía trabajar a los menores de 10 años y limitaba a 5 horas el trabajo para niños menores de 13 años y para niñas menores de 14.

    En esa línea en los años siguientes, en la Restauración, mas leyes proteccionistas que prohibían el trabajo peligroso de los niños; otra ley simbólica fue la de 1912, llamada ley de la silla, que permitía a los trabajadores a utilizar una silla cuando no entorpeciese su trabajo. A lo largo del siglo XX surgen también otras disposiciones sectoriales que regularon los accidentes laborales, en el año 1900 se regulo el descanso dominical, en 1902 se regulo el contrato de trabajo como un contrato intervenido por el Estado, tenia que tener unos requisitos.

    La legislación proteccionista tuvo avances pequeños, como conquistas del trabajador al empresario y por el atrevimiento del Estado. Pero que produjo siempre problemas de incumplimiento del empresario por la debilidad de los mecanismos públicos que debían imponer su vigencia. Mecanismos que empezaron a surgir en el siglo XIX y a principios del siglo XX, como hitos importantes: en 1906 creación del cuerpo de inspectores de trabajo con la función expresa de garantizar el cumplimiento de la legislación obrera y castigar a sus infractores, también se creo el Instituto nacional de Previsión. En 1920 surgió el Ministerio de Trabajo, órgano que coordinó la aparición y cumplimiento de la normativa específica en materia de trabajo.

    Un periodo de especial desarrollo fue la II Republica donde surgió normativa abundante sobre esta materia, por primera vez en el Derecho regulación sindical, una importante ley de contrato de trabajo y comenzó a surgir una doctrina jurídica de Derecho laboral.

    El Derecho laboral fue una disciplina y un sector muy cambiante, muy permeable a los cambios políticos, económicos y sociales, esa vitalidad hace muy difícil su codificación.

    - 262 -



    Tal vez te pueda interesar:


    Descargar
    Enviado por:Teresa
    Idioma: castellano
    País: España

    Palabras clave:
    Historiografía jurídicaDerecho RomanoDerecho comúnDerecho indianoDerecho constitucionalDerecho mercantilDerecho procesalDerecho penalDerechos foralesDerecho Comunitario Europeo
    Te va a interesar