Derecho

Derecho Procesal Penal colombiano

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LEY 906 DE 2004.

DERECHO PROCESAL PENAL

TEORÍA PROCESAL

Es en el año de 1987 cuando el legislador colombiano da el primer tímido paso para un sistema acusatorio en nuestro país con los jueces de instrucción criminal. En Colombia Los jueces investigaban, acusaban y dictaban sentencia en franco y descarado proceso inquisitivo, pero solo hasta 1991, con la implementación del novísimo cambio al sistema constitucional se dejan planteados todos los mecanismos necesarios para saltar al sistema acusatorio, oral y público que se cristaliza, con la mediación de los Estados Unidos, en la ley 906 de 2004.

La fiscalia llega con la constitución de 1991 para investigar, instruir y acusar, lo que da inicio a un interesante proceso de cambio en la costumbre procesal pena. El fiscal instruía y el juez fallaba, pero tanto el fiscal como el juez estaban investidos de facultades que desbordaban el sentido de un sistema acusatorio, en la etapa del juicio el fiscal podía tomar decisiones sobre el proceso como si fuera un juez y el juez por su lado en la etapa el fallo podía decretar pruebas como si fuera un fiscal. Las actuaciones como en todo sistema inquisitivo, eran por escrito. Solo la audiencia pública para dictar sentencia era oral, pero esto no caracterizaba el sistema de juicio oral.

En el sistema de audiencias el fiscal conserva la función de acusar a los presuntos infractores de la ley penal ante un juez de conocimiento; acusación que no es vinculante para el juez.

La policía judicial hace las diligencias preliminares tendientes a verificar que se ha cometido un delito y quien o quienes son sus autores y participes. Completada esta información se traslada al fiscal el conocimiento recogido y una vez valorado y comprobado que se tiene causa suficiente para un caso, el fiscal inicia las gestiones procesales ante el juez, primero de garantías y finalmente ante el de conocimiento quien luego de un debate probatorio controversial y público dictara sentencia.

La policía judicial estará dirigida por el fiscal pero es el juez de garantías quien controla toda actuación. El juez de control de garantías puede ser de función o de caso.

Contrario a lo que el juez podía hacer en el sistema enarbolado en la ley 600, en este sistema no puede decretar ni practicar pruebes de oficio. ¿Si el juez las pidiera como las practicaría? No puede hacerlo porque no es parte, la defensa no las practicara porque pueden no ser de su utilidad y el fiscal tampoco lo hará porque podrían serle perjudiciales. Las pruebas de oficio rompen el principio de imparcialidad del juez.

Este es un sistema de partes, por ello es advercial. En principio las partes eran el fiscal y el defensor en representación del imputado. Ahora, por un pronunciamiento de la corte, el ministerio público y la victima y el tercero civilmente responsable también lo son. La corte constitucional en sus pronunciamientos ha ido perneando el sistema, restándole sentido acusatorio y devolviéndolo cada vez más al innoble sistema inquisitivo. .

Este nuevo código procesal esta escrito para lo urbano, la parte rural, el campo y los pueblos mas alejados, no tendrán la oportunidad inmediata de gozar de la forma de su implementación pues, los problemas tecnológicos, de locaciones adecuadas, de preparación de los funcionarios y la ausencia de defensa privada o publica, la protección de un testigo, el traslado a tiempo de un imputado, la falta de seguridad, la participación de grupos subversivos o de paramilitares, de organizaciones al margen de la ley en general, son obstáculos que difícilmente podrán salvarse. Los solos términos así lo demuestran. El término de 36 horas para legalizar una captura, por ejemplo, no son posibles en estos alejados lugares. Así las cosas, 36 horas son una garantía en la ciudad, pero en un apartado lugar son un factor mas de impunidad.

Rescatable es que el sistema procesal impuesto busca evitar el costo político criminal en una investigación. De ahí que no todo delito se persigue ni a todo delincuente. Principios como el de oportunidad, la negociación y los preacuerdos, que se investigue para capturar y no al contrario como ocurría en la ley 600, son verdaderos avances. También lo es, que si la pena no es útil ni necesaria no debe aplicarse, se cambia por otras situaciones más redentoras. Ahora ya no es la detención preventiva la única medida de aseguramiento imponible. La victima ahora adquiere un innegable papel frente al criminal y el delito que cometió para que la redima por el daño sufrido, lo anterior frente amuchas otras cosas que adelante se Irán mostrando.

No se trata como se ha pretendido mostrar de la implantación de un verdadero sistema acusatorio, pero si de un sistema con tendencia marcada al acusatorio. En un sistema de verdad acusatorio se darían todas las garantías al procesado para que la imparcialidad rodee permanentemente el proceso y finalmente la libertad no sufra menoscabos y tropiezos, tampoco para que sea la impunidad la que campee en los estrados judiciales.

En el sistema procesal implantado por la ley 906 de 2004, que es de naturaleza rogada. Pero el sistema acusatorio aun no esta completo. El juez de conocimiento, en la Audiencia de Juicio Oral funge como “tirano procesal” al ser el único que puede decidir y condenar o absolver. No hay un jurado de conciencia, constituido por ciudadanos sabios, honorables y nobles que hagan este difícil trabajo de imponer justicia.

Si bien es cierto que la constitución de 1991, modificada en su artículo 116 por el acto legislativo 03 reconoce la existencia del Jurado de Conciencia, este no se implemento y no se hizo un desarrollo de la norma, apenas si se hizo una mención de tal en el art. 31 de la ley 906/04.

Artículo 31. Órganos de la jurisdicción. La administración de justicia en lo penal está conformada por los siguientes órganos:

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. Los tribunales superiores de distrito judicial.

3. Los juzgados penales de circuito especializados.

4. Los juzgados penales de circuito.

5. Los juzgados penales municipales.

6. Los juzgados promiscuos cuando resuelven asuntos de carácter penal.

7. Los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.

8. Los jurados en las causas criminales, en los términos que determine la ley.

Parágrafo 1º. También ejercerán jurisdicción penal las autoridades judiciales que excepcionalmente cumplen funciones de control de garantías.

Parágrafo 2º. El Congreso de la República y la Fiscalía General de la Nación ejercerán determinadas funciones judiciales

Vale destacar que en el nuevo sistema EL FISCAL pierde toda actividad jurisdiccional. Pierde capacidad de decisión sobre la libertad del Procesado, no toma decisiones sobre la propiedad, no ordena pruebas y no las valora, no impone medidas de aseguramiento y su ejercicio se limita a ordenar el trabajo del grupo investigador, es la cabeza visible de la policía judicial, en términos de organización y dirección de la investigación. Luego, será quien presente la imputación y acusación ante el correspondiente juez.

El fiscal no aporta pruebas sino medios de prueba o elementos materiales de prueba o informes legalmente obtenidos que solo serán pruebas si son introducidos en el juicio oral, antes no.

Puede excepcionalmente y por rogativa ante el juez de control de garantías adelantar pruebas. En este sistema ha desaparecido el principio de permanencia de la prueba. El fiscal solo podrá aportar elementos que pueden o no llegar a ser prueba.

Los poderes que tienen las partes en el proceso son el de Señalamiento y el de Investigación, el de contradicción, el de coerción, de disposición del proceso y de decisión.

1-Poder de Señalamiento: el fiscal puede determinar que es y no es delito digno de llevarse a juicio. No toda conducta punible llegara al juez de conocimiento para ser debatido en juicio oral.

2-Poder de Investigación: exclusivo del fiscal en colaboración necesaria de la policía judicial. No hay pruebas de oficio que el juez pueda decretar.

Artículo 361. Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.

La defensa puede realizar su propia investigación encaminada a la defensa técnica del capturado, pero no investiga en los términos del fiscal sino para refutar las pruebas que se presenten por la fiscalia, además la defensa tiene de su lado la Presunción de Inocencia que acompaña al imputado todo el tiempo hasta el mismo instante de la sentencia momento en el cual puede romperse.

La carga de la prueba es del fiscal y tampoco puede el Ministerio Publico presentar pruebas, el sistema no lo admite.

Por excepción y dadas unas cuantas facultades legales, el fiscal podrá: Ordenar capturas, allanamientos y la ocupación y decomiso. Veamos:

Artículo 114. Atribuciones. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:

3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

Pero siempre deberá someterse al control posterior del juez de garantías.

Actividades de investigación y pesquisa, como son el allanamiento, el registro, la inspección sobre cadáver, etc. que no son actividades judiciales no requieren del control de autorización judicial, pero si de control de legalidad posterior.

La orden de allanamiento debe contener al máximo la descripción de lo que se va a realizar (art. 222) si se trata de una captura deberá ser ordenado por el Juez pero si se trata de un registro, lo podrá ordenar el fiscal. Como para el control posterior para esta diligencia hay una diferencia de términos, prevalece el Art. 154 # 1 sobre el art.237.

Artículo 213. Inspección del lugar del hecho.

Artículo 214. Inspección de cadáver.

Artículo 215. Inspecciones en lugares distintos al del hecho.

Artículo 216. Aseguramiento y custodia.

Artículo 217. Exhumación.

Artículo 219. Procedencia de los registros y allanamientos.

Artículo 235. Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares.

Artículo 236. Recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes.

Artículo 239. Vigilancia y seguimiento de personas.

Artículo 240. Vigilancia de cosas.

Artículo 241. Análisis e infiltración de organización criminal.

Artículo 242. Actuación de agentes encubiertos.

Artículo 243. Entrega vigilada.

Artículo 244. Búsqueda selectiva en bases de datos

Artículo 245. Exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado.

La investigación penal esta a cargo de la Fiscalia en colaboración necesaria de la POLICÍA JUDICIAL, estos últimos son entidades del estado que apoyan la investigación. Realizan actividades de verificación, información sin que estas actuaciones se constituyan en pruebas, lo recolectado por la policía judicial tiene la calidad de Evidencias. En caso de flagrancia su actuación será Oficiosa y en la primera hora hábil siguiente informaran en detalle al fiscal.

Artículo 200. Órgano de indagación e investigación. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un.

Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados.

Artículo 201. Órganos de policía judicial permanente. Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas.

Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional.

Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos:

1. La Procuraduría General de la Nación.

2. La Contraloría General de la República.

3. Las autoridades de tránsito.

4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.

6. Los alcaldes.

7. Los inspectores de policía.

Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.

Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución.

Artículo 204. Órgano técnico-científico. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuando estos lo soliciten.

La Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor se apoyarán, cuando fuere necesario, en laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial.

3- Poder de Contradicción. Las partes se enfrentan en el descubrimiento de la prueba. El fiscal aportara en el juicio oral las pruebas que pretende hacer valer para sustentar su acusación y por su lado la defensa puede aportar o no o refutar pruebas que indiquen que su defendido es inocente. En un doble debate las partes: fiscalia y defensa harán un discurso oral de presentación de su caso y que pruebas pretenden mostrar para que sean valoradas por el juez y en debate final las partes entraran en controversia nuevamente oral y harán una exposición de las pruebas que han obrado a favor de su caso y argumentaran porque si o porque no debe el acusado ser condenado o absuelto.

Artículo 15. Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada. (...)

La prueba se admite en juicio para ser valorada. La admite el juez de conocimiento, la valoran las partes; fiscal y defensa en sus alegaciones de conclusión o clausura con el propósito de convencer al juez. Finalmente el juez hará su valoración de la prueba presentada y argumentada para concluir en la sentencia.

Artículo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable (...)

4- Poder de Disposición del Proceso. Pertenece al fiscal. Puede aplicar principio de oportunidad, no investigar, aplicar términos del proceso antes del juicio oral. El juez de garantías solo controla la legalidad, no puede disentir o alternar.

5- Poder de coerción. Pertenecen a los jueces.

6- Poder de Decisión. Pertenece a los jueces.

La figura del juez aparece con una doble connotación. Son dos los jueces que actúan en este proceso de tendencia acusatoria. De un lado, esta EL JUEZ DE GARANTÍAS que es quien hace el control de legalidad sobre las actuaciones de la fiscalia, adopta las medidas de aseguramiento, decide sobre las facultades extraordinarias de la fiscalia. Del otro lado, al final del proceso, en el juicio Oral, esta EL JUEZ DE CONOCIMIENTO, quien recibe la acusación de parte de la fiscalia y ordena y da valor a las pruebas y juzga, ya sea que profiera sentencia condenatoria o absuelva.

Solo el juez de conocimiento puede Decidir mediante SENTENCIAS. Su pronunciamiento así se denomina. Estas PROVIDENCIAS son las que deciden sobre el objeto del proceso, sea en primera o en segunda instancia o en casación o revisión.

En caso que deba resolverse un incidente o aspecto sustancial, el pronunciamiento se hace mediante AUTOS.

Para pasar de una etapa procesal a otra la providencia que así lo dispone se denomina ORDEN.

Artículo 161. Clases. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

En todas las actuaciones procesales EL TÉRMINO general es de 30 días.

Artículo 175. Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

Cuando no se haya establecido previamente otro el término será de 5 días.

La investigación desarrollada antes de la Formulación de la imputación, no tiene término de duración. El tiempo que tiene el investigador para obtener la evidencia que indica que se ha cometido delito y quien lo cometió no esta limitado en la ley y durara tanto como sea necesario. Aquí no hay aun proceso.

Solo son pruebas las que se hayan incorporado al juicio en forma pública, oral, concertada, confrontada y ante juez de conocimiento. Técnicamente es prueba todo lo que ha recibido dentro del juicio oral la aceptación del juez, antes de eso se denominan elemento material de prueba (evidencias).

Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso.

Es pues elemento material de prueba aquella evidencia que no ha sido contradicha dentro del juicio oral. La prueba anticipada es la excepción, lo mismo que la prueba jurada.

Artículo 284. Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.

2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio.

Parágrafo 1°. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acusación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.

Parágrafo 2°. Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de control de garantías para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisión no será objeto de recurso.

Parágrafo 3°. En el evento en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, al momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.

Artículo 272. Obtención de declaración jurada. El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público, que le reciba declaración jurada a la persona, cuya exposición pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.

En la ley 906/04 a diferencia de la ley 600 de 2000 que exigía para la imposición de medida de aseguramiento dos indicios graves de responsabilidad, se exigen que hayan elementos de prueba (evidencias de posibilidad de autoría. ) sobre la autoría o participación que serán valorados no por el fiscal como en la legislaci0n anterior, sino por el juez de control de garantías. Es sencillo, ya en la ley 906 /04 desaparecen los indicios como prueba inciminadora y aparecen los medios materiales de prueba que aun no son pruebas porque no han sido controvertidos en juicio, pero si el medio material se ajusta a los requisitos del art 308, es posible la imposición de una medida de aseguramiento.

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

La prueba será descubierta, según el principio de lealtad procesal exigido a los sujetos, parcialmente en el momento en que el fiscal presenta el escrito de acusación y totalmente en la audiencia de juicio oral.

Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

Artículo 338. Citación. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del escrito de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación...

Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba

AUDIENCIAS PRELIMINARES.

El proceso tiene tres fases: Indagación Preliminar, Investigación y Juicio.

Indagación Preliminar. Busca por medio de entrevistas, visitas, trabajo de campo, etc, determinar con un mínimo de certeza razonable si se ha cometido un delito quien puede haber sido su autor. En esta etapa es posible que hayan audiencias en razón de la probabilidad de los allanamientos, capturas, registros, aun sin que haya imputación.

Artículo 153. Noción. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías.

Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:

1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. La práctica de una prueba anticipada.

3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos.

4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.

5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.

6. La formulación de la imputación.

7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.

8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

En la Audiencia Preliminar solo se resuelven los asuntos que son del resorte del juez de control de garantías y nunca lo del juez de conocimiento.

La función del juez de control de garantías, según la filosofía procesal, es controlar al estado en el ejercicio del poder punitivo. El estado, por disposición constitucional y principialistica del universalmente aceptada esta al servicio del individuo y por ello debe ser garante de la dignidad humana y los derechos fundamentales. El poder del estado no es absoluto y por ello debe ser controlado. Solo se podrán afectar derechos fundamentales en los casos especialmente consagrados en la ley que permite y dispone.

Normalmente es el fiscal quien solicita la audiencia para control de garantías pero también puede hacerlo la defensa, el indiciado, la victima...

Los Objetivos de la Audiencia Preliminar son fundamentalmente Legalizar la captura, hacer la correspondiente imputación y solicitar e imponer la respectiva medida de aseguramiento, ademas legalizar los allanamientos y registros en control posterior. Art. 154 cpp. No se resuelven en audiencias preliminares los asuntos propios del juicio oral.

Si el indiciado no asiste a la audiencia de imputación, a pesar de haberse citado, la imputación se hará a su defensor y si este tampoco asiste se le nombrara uno de la lista de la defensoria publica. En este caso se dará la declaratoria de contumacia. El contumaz es un indiciado rebelde dentro del proceso.

Artículo 291. Contumacia. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación

El artículo 127 cpp permite al fiscal solicitar al juez que al no localizado se le declare persona ausente. Pero se presenta el problema de que es posible que una persona ni siquiera sepa que contra ella corre investigación penal y por tanto esta lejos de pensar que debe concurrir a la justicia, esta declaratoria entonces es injusta y si se llegare a dar una condena en estas circunstancias es violatoria de la presunción de inocencia y del derecho de defensa. La forma como esta desarrollada la norma nos permite ver su amplitud en la aplicación.

Artículo 127. Ausencia del imputado. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local.

Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones. Esta declaratoria es válida para toda la actuación.

El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.

La captura se legaliza ante el juez de control de garantías así haya sido capturado dentro del termino del juicio oral

La audiencia de solicitud de orden de captura solo procede si para el delito que corresponde procede la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Quien es capturado y liberado antes de 36 horas no requiere legalización de captura en audiencia. Si la detención será por más de 36 horas o indefinida, según la calidad del delito cometido, se debe solicitar audiencia preliminar de legalización de captura. Si el delito cometido es de aquellos que no obligan mantener detención del capturado, el fiscal ordenara, previa motivación, la libertad y dejara constancia en acta de legalidad.

Al juez de control de garantías en la audiencia de legalización de captura, se le debe demostrar que no se ha violado ningún requisito legal o disposición procesal: tal es el caso de que se realizo acta de derechos del capturado y que esta contiene todos los legalismos requeridos: 1) que los derechos efectivamente se dieron a conocer en el momento de la aprehensión, 2) que los derechos expuestos al capturado se le hicieron efectivos. Por ejemplo, que se le permitió la llamada a que tiene derecho de informar a alguien de su captura. 3) en el acta deben constar todas las actuaciones y anexar constancia de buen trato y constara hora de inicio y de finalización de la disposición física y jurídica.

El capturado se deja a disposición el capturado es frente al fiscal no en un lugar y ante nadie remitiendo papelería a través de un escritorio.

Artículo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:

1. Del hecho que se le atribuye y motivó su captura y el funcionario que la ordenó.

2. Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su aprehensión. El funcionario responsable del capturado inmediatamente procederá a comunicar sobre la retención a la persona que este indique.

3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

4. Del derecho que tiene a designar y a entrevistarse con un abogado de confianza en el menor tiempo posible. De no poder hacerlo, el sistema nacional de defensoría pública proveerá su defensa.

Importante también es la presentación del informe de Arraigo, esto es, el lugar donde vive, residencia, domicilio, vecindario, lo que permitirá su ubicación dentro de una comunidad y conducir ciertos medios de prueba allí donde esta radicado.

Se debe anexar también la investigación de antecedentes que se haya hecho del capturado. Esto permitirá al juez darse cuenta de si el sujeto es pernicioso o no y si se hace acreedor a una medida de aseguramientote de detención preventiva en razón de su peligrosidad para la comunidad.

Particularisimo es el evento del error o la equivocación cometida por el fiscal o la policía judicial en una investigación, pues el juez, ante esta situación, sanciona “el caso” declarándolo ilegal y no a los funcionarios que se equivocaron.

ACTOS PREPROCESALES

1- ACTOS DE INICIACIÓN.

-ACCIÓN PENAL. Se inicia

a - de Oficio,

b - Por informe que llega de la policía Judicial al fiscal, ya sea de manera Verbal, escrita o medios técnicos.

c - Denuncia,

d - Querella,

e - Petición especial,

f - delación,

g - aviso,

h - requisa,

Por legalidad la acción penal iniciada no se puede suspender, interrumpir o renunciar, excepto en los casos en que se admite el Principio de Oportunidad. Este principio es reglado, se debe someter al control de legalidad, debe obedecer a factores de política criminal.

2- ACTOS DE INVESTIGACIÓN.

Pueden ser:

PERMANENTES y son realizados por agencias del Estado como DAS, Policía Nacional, CTI de la fiscalia, art. 201 CPP,

Por COMPETENCIA, Art. 202 CPP, y pueden ser realizados por Inspectores de Policía, autoridades de Transito, Contraloría, Procuraduría, Alcaldes, Personal de custodia y Vigilancia, Dirección Seccional de Salud, Entidades Publicas de Vigilancia y Control, Directores de Establecimientos de Reclusión.

TRANSITORIA. Artículo 203 CPP. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución.

ESPECIALIZADA O CIENTÍFICA. Articulo 204 CPP. Órgano Técnico Científico: Instituto de Medicina Legal, hoy esta adscrito a la Fiscalia para su servicio investigativo especializado, pero también puede ser utilizado por la defensa.

Dentro de las 36 horas siguientes al conocimiento del hecho se presentara por la policía Judicial el Informe Ejecutivo al Fiscal para que este dirija, controle y coordine la investigación a adelantarse. El fiscal realizara un Programa Metodológico que le ayudara a realizar la investigación de manera ordenada y lógica

Artículo 246. Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, (...)

Es necesario que el fiscal conozca al detalle la TEORÍA DEL DELITO para que sepa que esta buscando, por que delito se ha de proceder. En principio solo existe la ACCIÓN y hay que trabajar sobre la antijuridicidad y en veces sobre la tipicidad, siempre sobre la RESPONSABILIDAD: autoría y participación.

Algunos actos de procedimientos de policía judicial que no requieren autorización judicial previa del juez de control de garantías son. Art. 213 y ss.:

La inspección corporal,

Registro personal,

Recolección de muestras grafológicas,

Recolección de fluidos corporales,

Identificación de voz,

Impresiones dentales,

Impresión de pisadas,

Recolección, Composición y análisis de cabellos, vellos, pelos, etc.

Un caso extraño es el consagrado en el articulo 239 donde el fiscal para realizar un procedimiento debe pedir a autorización al Director Nacional o seccional de Fiscalias, que nada tiene que ver con el asunto investigativo. Por lo demás esta disposición no es garantía de nada porque no se violenta ningún debido proceso o derecho fundamental.

Artículo 239. Vigilancia y seguimiento de personas. Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública, en cumplimiento de su deber constitucional, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalía, el fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código. (...) sigue

3- ACTOS URGENTES

Deben realizarse estos actos en inmediatez por la policía judicial:

Identificar,
Inspección a la escena del crimen o lugar del hecho, recoger evidencias
Registrar en escrito o en video o medio sonoro (audio)
Inspección del cadáver,
Entrevistas,
Reporte de inicio de cadena de custodia,
Interrogatorios (los hace el fiscal en juicio oral, prueba adelantada cuando se permita)
Declaraciones juradas (las hace el fiscal)

La entrevista es una charla informal entre policía judicial y un testigo, posible conocedor de un dato de interés relacionado o conocedor de los hechos directa o indirectamente, para tomar ideas, notas, indicios, que permitan armas el rompecabezas del delito investigado.

Algunos jueces de control de garantías exigen que haya un descubrimiento de las entrevistas en las audiencias preliminares, esa situación deforma el propósito de la entrevista y le quita su requisito de informalidad dentro de la investigación. La entrevista no es una declaración y menos un testimonio, es solo un punto de referencia para ahondar en la investigación. Tampoco es la entrevista una prueba. Es característico de la entrevista que el entrevistado se puede retractar de lo que haya dicho o puede modificarlo, ampliarlo, negarlo total o parcialmente, restarle o darle crédito o importancia a algo en especial puede quitarle a lo ya expresado y objetar el resumen del entrevistador. Para evitar todo esto, se puede optar, en ves de la entrevista por recibir una Declaración Jurada y firmada por el declarante, lo debe hacer el fiscal y servirá para contraponer un cambio en lo inicialmente dicho, para refrescar la memoria o para reafirmar un dato, hecho o evento.

Genéricamente en la entrevista el entrevistado dirá que vio, oyó o sintió. Por el contrario en la declaración jurada el declarante hará manifestaciones sobre que, quien, como, cuándo, dónde, (...)

Artículo 347. Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad. (...)

El imputado o su defensor podrán entrevistar tal como se dispone en los artículos siguientes:

Artículo 271. Facultad de entrevistar. El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa. En esta entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la criminalistica.

La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.

Cuando la policía Judicial ha logrado las evidencias u obtenidos los elementos materiales probatorios o informes legalmente obtenidos que evidencien que es probable la comisión de un delito y quien pueda ser su autor se pasa el correspondiente INFORME EJECUTIVO al fiscal para que conduzca la investigación y oriente el trabajo. Para que determine si hay un caso probable que presentar al juez de conocimiento en juicio oral.

ACTUACIÓN DEL FISCAL.

FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN

Artículo 286. Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.

En Audiencia Publica y ante Juez de Control de Garantías, el Fiscal, al encontrar que una persona puede ser autor o participe de un delito, hará la correspondiente Formulación de la imputación delictiva.

Esta audiencia es un acto de comunicación, no es en estricto sentido una actuación judicial y es por ello que no admite recursos. Es un acto privativo de la fiscalía no admite objeción del juez, quien solo podría hacerla en el momento de la solicitud de Medida de Aseguramiento.

Es un acto oral y ante juez de Control de Garantías, en presencia necesaria del imputado o su abogado.

Con este acto, en esta audiencia, se inicia el plazo para acusar o precluir o dar curso al principio de oportunidad.

Ver corte constitucional. C648 - 01

La Imputación trae para el imputado la posibilidad de ALLANARSE a los cargos. Si el imputado esta ausente dicho acto se celebra con el abogado de al defensa quien no podrá allanarse en nombre de aquel. El allanamiento es suficiente para que el juez de conocimiento convoque a audiencia para la invidualización de la pena y sentencia.

El fiscal en esta audiencia y en este momento procesal, dirigirá su interrogatorio sobre el imputado para que diga de manera expresa, clara y voluntaria si acepta o no los cargos lanzados. Solo se imputan los cargos que sean probables probar con lo actuado. Si se da la aceptación o allanamiento de cargos será necesario hacer un escrito de acusación donde constará el delito por el cual se procede con sus agravantes y atenuantes si los hay.

La imputación deberá hacerse por el tipo penal exacto según el verbo rector y no por el verbo genérico con todas sus modalidades y al dirigirse al imputado, es mas plausible, si el fiscal lo hace en términos elementales que el pueda comprender, de esta manera es mas fácil que el imputado, al entender lo que se le dicen se allane y acepte los cargos.

Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

Imputar es hacer conocer al indiciado que se le reclama por haber desplegado una conducta que se tiene por delictuosa. El fiscal lanzara los cargos con claridad y certeza jurídica. Esta comunicación de cargos se hace directamente al indiciado y no al juez.

Artículo 126. Calificación. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.

Momentos de la formulación de Imputación:

a- Identificación. Nombre completo, Numero de cedula, nombre de sus padres, lugar de nacimiento, fecha de nacimiento, edad, talla, ocupación, profesión u oficio, estado civil, estudios realizados, niveles de educación alcanzados, etc.

Artículo 128. Identificación o individualización. La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales

b- Relación Factico - Jurídica. El fiscal de forma oral, y dirigiéndose al indiciado, le hará la imputación factica y jurídica de manera comprensible para el sujeto al que se dirige. “Usted Señor.... fue capturado cuando se apoderaba de.... lo cual es un delito tipificado como hurto (calificado y/o agravado)...”

c- Consecuencias. Se le hace saber al ahora imputado que para su conducta la norma trae una sanción o pena y se le indica si es de prisión o es accesoria. “Usted Señor.... fue capturado cuando se apoderaba de.... lo cual es un delito tipificado como hurto (calificado y/o agravado)... cuya sanción penal es de... (Se citan normas).

d - Beneficios. Se le indica con especial claridad que de aceptar los cargos el quantum de la pena se rebajara hasta en un 50%. “Usted Señor.... fue capturado cuando se apoderaba de.... lo cual es un delito tipificado como hurto (calificado y/o agravado)... cuya sanción penal es de... (Se citan normas). Pero de aceptar los cargos imputados, o de realizar preacuerdos, podrá disfrutar de beneficios en la rebaja de la pena a imponer hasta en un 50%.”

Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. (...)

La formulación de la imputación no es negociable, los cargos se lanzaran según la adecuación típica resultante de la adecuación de tipicidad. Se negocia es la pena mediante acuerdo entre partes.

El juez de control de garantías Debe advertir al imputado sobre la situación de los bienes sometidos a registro.

Artículo 92. Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

La víctima directa acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión.

El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa caución que se debe prestar de acuerdo al régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y secuestro, designará secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o habitado por el imputado o acusado, se dejará en su poder a título de depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra.

Parágrafo. En los procesos en los que sean víctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la obligación de prestar caución

Se le advertirá también sobre la prohibición de enajenar sus bienes como garantía de resarcimiento de perjuicios para la victima.

Artículo 97. Prohibición de enajenar. El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.

Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar.

Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una audiencia preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la formulación de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del asunto resolverá de plano

Efectos de la formulación de imputación:

a -. Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en el código, como es la prueba anticipada. Artículo 290. Derecho de defensa

b - Se interrumpe la prescripción.

Artículo 292. Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.

c - Se inicia el plazo para la libertad provisional.

d- Se inicia el plazo para la preclusión.

Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar

e - Se inicia el plazo para los preacuerdos entre la fiscalia y el acusado y/o su defensor.

Artículo 350. Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación. Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. (...)

Los preacuerdos también podrán ser celebrados con posterioridad al escrito de acusación

Artículo 352. Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación (...)

Las NORMAS RECTORAS Son el alma del derecho procesal penal. Entre las normas rectoras y el resto del articulado del código de procedimiento penal, ley 906 de 2004, hay una intima y estrecha relación

Artículo 26. Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación

Artículo 27. Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia.

Justicia por encima de la legalidad, necesidad, ponderación y razonabilidad y lealtad, son los criterios que deben tener el investigador y el funcionario para hacer un trabajo serio y justo.

La DIGNIDAD HUMANA, es un principio que tanto la legislación anterior como la actual ponen de presente como el fundamento de la aplicación del derecho penal. El hombre es un fin en si mismo y se presenta dotado de racionalidad conciencia voluntad y autodeterminación

Artículo 1º. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana

Ninguna actividad procesal deberá violar o desconocer la dignidad humana y menos aun el debido proceso, pues así se vulneraria este principio. Tal seria el caso:

El artículo 249 de la ley 906/04 plantea la posibilidad de LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS SIN CONSENTIMIENTO DEL SUJETO sustituyéndolo por la autorización judicial.

Artículo 249. Obtención de muestras que involucren al imputado. (...)

Hay una discusión entonces sobre el consentimiento de la prueba y a su legalidad y hay posturas contrarias.

1 El Orden publico, la recta administración de justicia y el interés común prevalecen sobre la dignidad del sujeto cuyo consentimiento se sustituyo

2 La dignidad humana prevalece sobre la recta administración de justicia, el orden público y el interés común y por ello no es posible sustituir el consentimiento del sujeto.

Es indiscutible que debería primar la teoría de que por dignidad el hombre deberá primero consentir y ser artífice de su propio destino procesal, el sabrá si permite la practica d una determinada prueba o no, así le cueste la libertad la negativa. Además la primera opción va en contravia de las garantías constitucionales donde el hombre es el centro y única razón del estado. Pero la verdad verdadera es que el hombre no es razón estatal ni la dignidad un postulado con fuerza manifiesta. Eso es lo que se denomina derecho de papel. El hombre es y seguirá siendo importante en la medida en que sea poseedor de bienes y productos y generador de ganancias, de lo contrario carece de dignidad.

En el derecho procesal penal debería ser que:

Si tenemos un estado social de derecho basado en el respeto por la dignidad humana no se podría utilizar al hombre como elemento probatorio sin su consentimiento.
La actividad probatoria tendría como limite la dignidad del hombre.
La actividad probatoria tendría como fundamento la dignidad humana.
El hombre como prueba debe hacerse sin cosificarlos. Respetando su conciencia y racionalidad.

Artículo 246. Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en e l capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.

Artículo 247. Inspección corporal. Cuando el Fiscal General, o el fiscal tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona. En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se observará toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana.

Artículo 248. Registro personal. Sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional (....),

Es que el Investigado, solo por respeto a la dignidad humana, deberá tener unas garantías adicionales

El artículo 119 indica que la defensa es obligatoria desde:
-la captura.

-la formulación de la imputación,

-la primera audiencia. Que puede ser una audiencia de control previo, tal es el caso de un allanamiento.

Artículo 267. Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.

Excepcionalmente podrá nombrar defensor el sujeto que tuviere información de que en su contra se adelanta investigación, aplicando las garantías del debido proceso en situaciones que no son propiamente proceso jurisdiccional. Todo ello con la naturaleza oral del proceso.

Puede:

-asesorarse de abogado,

-investigar y recoger material probatorio,

-solicitar, como sujeto independiente, al juez de garantías, control sobre las actuaciones que lo hubieren afectado.

Estas son garantías adicionales pues el indiciado no es aun sujeto procesal y no hay relación jurídica procesal todavía.

Artículo 268. Facultades del imputado. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo

Las garantías del 119 se concretan como un fuerte argumento frente a la inaplicación necesaria del 290.

Artículo 290. Derecho de defensa. Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este código

Los artículos 93 y 94 de la constitución son violentados cuando se violenta la dignidad humana (Tratados internacionales) .

PRELACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. Esta norma implica la prevalencia de los tratados internacionales, recalcando el mandato 4, 93 y 94 constitucionales.

Artículo 3º. Prelación de los tratados internacionales. En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad

Los tratados pueden ser:

Tratados Aprobados. Art 93 constitución Nacional. Que reconozcan el DH y prohíban sus limitaciones en los estados de excepción.

Tratados No Aprobados. Art 94 constitución Nacional. Que reconozcan derechos Humanos.

Los tratados y el ordenamiento Constitucional forman un todo integral reconocido como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD al que se somete el ordenamiento procesal.

Los derechos humanos reconocidos internacionalmente propenden por la Dignidad e IGUALDAD del hombre frente al derecho y el estado.

Artículo 4º. Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación.

En el nuevo sistema se da una mayor garantía a la igualdad. Dentro de la actividad procesal, al menos en la teoría, fiscal y defensor están en pie de igualdad. El sistema es de naturaleza adversaria.

-La Igualdad en la defensa.

El artículo 290 impide a la defensa ejercer su derecho en la etapa investigativa por la fiscalia, solo a partir de la Formulación de la Imputación. Se le permite solo escuchar y prepararse para el juicio. No puede solicitar pruebas ni controvertir las que se alleguen en su contra.

Pero este artículo habrá de ser interpretado y estudiado con relación a todo el sistema de audiencias, principio del audiatur et altera pars, de la mano del mandato de imparcialidad del juez y la bilateralidad de la audiencia. Nunca en si solo, pues por si solo resulta asistemático, contradice el principio de igualdad y limita el ejercicio legitimo de la defensa. Violenta la sistemática del código y revive el problema de la indagatoria de la ley 600 de 2000.

La defensa puede no hacer nada en todo el proceso porque el imputado esta protegido por la presunción de inocencia y la fiscalia para lograr esa condena debe destruir esa presunción.

La fiscalia hará sus planteamientos, siempre con una probabilidad de verdad, aportara los medios probatorios que sustenten su teoría y la defensa puede refutar las pruebas en juicio oral con el fin de desvirtuar la acusación.

La posibilidad de que en al audiencia de formulación de la imputación se aplique la medida de aseguramiento es una razón para inaplicar el 290 y permitir la participación de todas las partes en la audiencia (Art. 306 incisos 2 y 3). Este articulo 290 desconoce que el articulo 130 y el 267 ponen en pie de igualdad a la defensa y al ente acusador y que el 119 amplia la oportunidad para la defensa aun con anterioridad a la audiencia de formulación de imputación. El citado artículo debe inaplicarse por inconstitucionalidad y asistemático. Debe permitirse la plena participación de la defensa en la audiencia de formulación de imputación y con mayor razón cuando precede a la imposición de una medida de aseguramiento. El fiscal en la Audiencia de Formulación de Imputación debe hacer un descubrimiento parcial de los elementos materiales de prueba referentes a la autoría y participación, los cuales deben poderse controvertir por la defensa, lo cual hace que el 290 sea inaplicable. Lo anterior no hace que la audiencia de formulación de imputación se convierta en audiencia de juicio oral.

-Igualdad de la Victima.

La calidad de victima se tiene con independencia al proceso. Así se desprende del artículo 132. a su vez el articulo 137 plantea la posibilidad de las victimas intervenir en todas las fases del proceso penal.

Artículo 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene

La victima por disposición de la corte ya puede intervenir desde las audiencias preliminares en la reparación del daño y la responsabilidad del sujeto activo ahora en el proceso, como ya se indico, hay cinco partes: el fiscal, la victima, el imputado y su defensor, el ministerio público y el juez.

Característica del sistema es que es Oral, las partes se enfrentan probatoria y argumentalmente y por eso el sistema debería ser ADVERSARIAL : dos partes y un tercero imparcial: fiscal, defensa y juez.

Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal.(...)

Artículo 92. Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas directas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

Según el artículo 340 a partir de la audiencia de formulación de acusación la victima se constituye en sujeto procesal y puede actuar en forma autónoma desde la audiencia de formulación de imputación y con anterioridad a la de formulación de acusación es el fiscal quien actúa en su nombre, dado que aun no es parte en el proceso. Pero este reconocimiento que hace el tres cuarenta a la victima es solo formal, solo puede constituirse como sujeto procesal luego de emitido el sentido de fallo en la audiencia preparatoria. Tampoco puede la victima pedir pruebas anticipadas, solo puede hacerlo el fiscal en su nombre y por ello no se anticipa la calidad de victima-parte del 340.

La actuación del fiscal en representación de la victima, le da al proceso sentido de igualdad pues así se garantizan los derechos de esta: verdad, justicia y reparación y se cumple la obligación constitucional contenida en el 250 numerales 6 y 7.

La base para establecer responsabilidad penal del imputado como requisito para proceder con el incidente de reparación integral, esta en el Art. 137 - 7.

La LIBERTAD como derecho fundamental no implica la posibilidad de que no se restrinja por parte de las autoridades. Pero para hacerlo debemos cumplir ciertas formalidades.

Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.

Artículo 2º. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.

En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes

Se desprende del artículo 295 que la restricción de libertad debe ser:

excepcional.
De interpretación restrictiva
Necesaria, razonable y adecuada a la constitución y orden legal.

De el artículo 2 en concordancia con el articulo 296 de la ley en cita, tenemos que el fiscal debe solicitar ante el juez de control de garantías el escrito para la restricción de libertad cumpliendo con las funciones de los artículos citados.

garantía de comparecencia al proceso.
Preservación de la prueba,
Protección de la comunidad, las victimas y los testigos,
Garantizar el cumplimiento de la pena.

Se observa una situación de inconstitucionalidad en el artículo 449 inciso 2 al exigir la ejecutoria de la providencia para hacer efectiva la libertad en caso de ser absuelto y encontrarse privado de la libertad. Se violenta aquí el principio de igualdad, la presunción de inocencia y las funciones legalmente consagradas para la restricción de libertad.

Artículo 449. Libertad inmediata. De ser absuelto de la totalidad de los cargos consignados en la acusación el juez dispondrá la inmediata libertad del acusado, si estuviere privado de ella, levantará todas las medidas cautelares impuestas y librará sin dilación las órdenes correspondientes.

Tratándose de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, la libertad se hará efectiva en firme la sentencia

La ley 600 de 2000 en su articulo 3 inciso 2 establecía que la restricción de libertad solo se justificaba para garantizar la comparecencia al proceso, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.

Contrario a la libertad esta la CAPTURA como mecanismo legal de inicio de la restricción de la Libertad

El origen de la restricción de libertad puede estar:

-En la flagrancia,

-En orden judicial legalmente proferida,

-Ser administrativa.

Artículo 297. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.

Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.

Por regla general, para la Captura, se requiere orden escrita de autoridad competente, es decir, dictada por un juez de control de garantías a solicitud del fiscal. El fiscal y la policía judicial en la audiencia presentan los elementos probatorios y el juez luego de la valoración jurídica que haga de estos, determinara si ordena la captura solicitada o no. El plazo de ejecución de la captura tiene un plazo perentorio de seis meses, pero podrá prorrogarse por petición del fiscal. Efectuada la captura deberá hacerse la audiencia de control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes para que sea llevado ante el juez de control de garantías.

Artículo 298. Contenido y vigencia. El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el número de radicación de la investigación adelantada por la policía judicial y el fiscal que dirige la investigación. Copia de la orden de captura reposará en el despacho del juez que la ordenó.

La orden de captura tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de policía judicial encargado de hacerla efectiva

El artículo 300 declarado inconstitucional dejaba abierta la posibilidad de Captura sin orden previa.

Artículo 300 (inconstitucional). Captura sin orden judicial (...) en razón de haberse declarado inconstitucional, este artículo es inaplicable.

Es posible la captura sin orden previa en los casos en que hay flagrancia. La captura la ejercerá un particular o la misma autoridad. .

Artículo 301. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.

La Captura en flagrancia puede darse:

En el mismo momento en que se desarrolla la acción,
Por voces de auxilio, en el momento o en persecución o en momentos posteriores al desarrollo de la acción,
Por la inferencia razonable de que el sujeto que huye y lleva consigo elementos o materiales que lo delatan

Son requisitos de la flagrancia:

La inmediatez, esto es, que haya unidad de tiempo entre la acción delictual y la interrupción de esta por una voluntad ajena a la del agente infractor. Hay flagrancia si se captura al delincuente dentro de la acción o inmediatamente luego de ella.

Identificación del individuo. Se requiere que el capturado sea el mismo que actuó dentro del acto flagrante. Que el capturado y el autor de la acción delictual, sean el mismo, que no haya lugar a dudas en la individualización y posterior identificación.

El Sorprendimiento, en el mismo momento en que se comete el delito o en momentos posteriores inmediatos, o por voces de auxilio o con elementos que permiten inferir que se ha cometido un delito momentos antes.

La aprehensión. La puede hacer cualquiera. Debe darse en el mismo acto y dentro del termino legal ser puesto a disposición del fiscal.

Para pedir la orden de captura por el fiscal deben cumplirse los requisitos del articulo 297 cpp.

Artículo 297. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Así, en la misma audiencia de control de legalidad se puede:

-Legalizar la Captura,

-Se formula la Imputación, y

-Se solicita la Medida de Aseguramiento

La diligencia de imputación esta regulada en el artículo 286 cpp.

Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.

Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

La PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, en la forma de DETENCIÓN PREVENTIVA LEGALIZADA, es una medida restrictiva que habrá de tenerse como una MEDIDA DE ASEGURAMIENTO entre otras muchas medidas. Las hay privativas de la libertad y las no privativas de la libertad.

Artículo 306. Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.

La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.

Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativos de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaría.

Siempre es necesaria la petición del fiscal sobre la Imposición de Medida de Aseguramiento al juez de garantías pues solo este puede tomar la decisión.

Para la imposición de la Medida de Aseguramiento hay dos tipos de requisitos: los del Art. 308 Inc. 1, y los del Art. 308 Nral 1, 2 y 3. Veamos:

a- Requisitos COGNOSCITIVOS. Art. 308 inc 1.

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: (1 ,2 ,3 ....)

Son medios cognoscitivos en la indagación y la investigación los Elementos Materiales de Prueba, las Evidencias físicas y la información legalmente obtenida. Son los elementos de conocimiento en que el fiscal ha sustentado su petición y que le dan el presupuesto razonable de que sujeto imputado es el autor del delito investigado.

Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito... (...)

Presupuestos Probatorios:

Los elementos materiales de prueba muestran (inferir razonadamente) que el sujeto es autor o participe

En la AUDIENCIA DE PETICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, el fiscal deberá descubrir el mínimo (pero suficiente) de elementos probatorios que le dan el conocimiento para acreditar autoría y para sustentar la medida. El ministerio publico y la defensa podrán exigir que se descubra la el medio probatorio que sustenta la petición.

El fiscal deberá acreditar:

-Autoría,

-Medida solicitada, (art. 307),

-Argumentar la necesidad de la medida de acuerdo a la regala general contenida en el articulo 295

Y a los requisitos de necesidad de la imposición de la medida contenidos en el artículo 296 como son: Obstrucción de la justicia, peligro para la comunidad y no comparecencia o carencia de arraigo.

Análisis de Proporcionalidad:

- Idoneidad de la medida:

Que la medida es absolutamente necesaria porque de no darse se causaría un mayor perjuicio. “El padre que ha violado a su hija no puede ser favorecido con detención domiciliaria. Esta medida pondría en riesgo a la victima”.

- Necesidad de la medida: Art. 296, citado.

- Proporcionalidad en sentido estricto:

Gravedad del hecho, modalidad de las conductas desplegadas, peligrosidad del sujeto. No es lo mismo, desde el análisis de gravedad, el padre que ha violado a su propia hija, que el que ha violado a una extraña.

En esta diligencia de petición de Medida de Aseguramiento, el fiscal lo hará en oralidad utilizando la argumentación. El defensor podrá oponerse a la imposición de la medida, argumentando también su posición.

En todo caso, la fiscalia deberá presentar evidencias de sustento, apoyo y fundamento a lo pedido.

LA EVIDENCIA es la que mueve un caso penal, es la que permite demostrar las pretensiones del fiscal o la defensa. El fiscal debe ver, conocer y analizar la evidencia, tener contacto con ella, hacerla parte de si, debe hablar con el indiciado, tener inmediación y contacto probatorio. La certeza probatoria nace del contacto que el fiscal haga de sus pruebas y no de la espera de un testimonio incierto en el juicio oral dada su condición de investigador el fiscal debe dirigir la investigación para la obtención adecuada de los medios probatorios necesarios para su caso.

Las Evidencias con los elementos de prueba y la información legalmente obtenida y son estos lo que indican que delito se ha cometido, quien es su autor y cuales son las circunstancias que rodean el hecho. El delito probado es por el cual se ha de proceder en el juicio oral

Los actos de investigación deben ser integrales, perfectos y susceptibles de ser probados para poder llegar a obtener una condena acorde al ilícito cometido. La investigación debe ser o profunda y conducente.

Son elementos materiales de prueba y evidencias físicas todos aquellos medios de conocimiento descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de la investigación que permita a fiscales y jueces establecer la estructura del delito y la responsabilidad penal de su autor. Evidencia puede ser el cigarrillo de marihuana o la simple envoltura de este cigarrillo, aun sin contenido.

Clasificación.

- Evidencias únicas:

Lo son por sus características propias, tal es el caso de una obra de Picasso que aun sin cadena de custodia se puede acreditar el juicio.

-Evidencias genéricas:

Son aquellas que por ser fácilmente confundibles con otras, cada una, individualmente, debe ser clasificada, rotulada y embalada, sometida a una estricta y rigurosa cadena de custodia.

Es necesario evitar que una evidencia en confusión reemplace a otra. Cada evidencia debe ser identificada y numerada de manera especifica así que si varias evidencias se ven iguales, cada una debe ser tratada como una unidad. La identificación debe ser precisa: taxi, barco, cigarrillo de marihuana, navaja, etc.

Artículo 254 Cadena de Custodia. . Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.

La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente.

El articulo 250 numeral 3 de la Constitución Nacional establece que se deben asegurar los elementos materiales de probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. Ante el juez de control de garantías se presentan los elementos materiales de prueba. Art 100 cp comiso, concordado con el 82 ss cpp

Los elementos ilegales que no interesan al estado se destruyen, en presencia del ministerio publico y se deja constancia del acto. Si el estado tiene interés en un elemento determinado, se procede a darle trámite al Comiso. Art 87 Cpp en tal caso se someterán cadena de custodia, a peritazgo técnico científico que determine su autenticidad o no.

En una captura por porte ilegal de armas, cuando el juez legaliza la captura queda también legalizada la incautación del arma co0mo elemento material de prueba, no se requiere audiencia paralela. Pero si se incauta un elemento material de prueba y se afectan derechos fundamentales hay que realizar audiencia de legalización del elemento, es posible además que haya un comiso.

Se controlan con legalidad aquellos procedimientos en que se descubran y aprehendan elementos materiales o evidencias físicas tales como en registros, allanamientos, interceptaciones de comunicaciones, retención de correspondencia, inspección corporal, entrega vigilada, actuación de agentes encubiertos, obtención de muestras al imputado o la victima, búsquedas selectiva de bases de datos, incautaciones u ocupaciones.

Si se da una captura en allanamiento y se incauta estupefacientes, se debe someter a control porque afecta derechos fundamentales, en este caso la libertad, en audiencia preliminar se somete a control el allanamiento, la captura y se somete a control la droga.

Una evidencia es pertinente cuando con ella se logra probar una circunstancia agravante o atenuante, el hecho mismo, una consecuencia derivada del hecho o la responsabilidad penal.

También es pertinente cuando solo sirve para hacer más (o menos) probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito

Formas de Autenticación o identificación.

Codigo,

Diapositivas.

Un escrito es autenticado por quien tuvo conocimiento de su preparación u otorgamiento, o por quien sin ser perito tiene conocimiento de los rasgos manuscrupturales de quien lo ha suscrito, tal es el caso de la secretaria que conoce la firma de su jefe. Otro es el caso, de quien no es experto en voces pero reconoce las voces en medio de audio que el mismo grabo.

Concepto de legalidad de procedimiento.

Los elementos materiales de prueba no son legales o ilegales en si mismos, lo son es en el procedimiento en que fueron recolectados de conformidad con la sujeción que el tenga a los mandatos constitucionales y legales.

El rechazo de evidencias por parte del juez pretende lograr un efecto disuasivo para que policía judicial en adelante se someta al rigorismo exigido por el código para su recolección. Lo que se controla es el procedimiento. Ver cadena de custodia en diapositivas a juicio solo se lleva lo que debe ser controvertido. Lo demás se estipula.

Son momentos de la evidencia: los actos urgentes, el programa metodológico y la preparación parel juicio

Las evidencias darán el conocimiento necesario para que el fiscal pueda solicitar al juez que un sujeto requiere de qué se le imponga una Medida de Aseguramiento o no.

b - Requisitos de NECESIDAD. Art 308 Numerales 1, 2, 3.

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento (...), siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

En resumen: la medida de aseguramiento es necesaria para 1) permitir el debido ejercicio de la justicia, 2) proteger la comunidad victimas y testigos y 3) garantizar la comparecencia del imputado al proceso.

...Y que además la medida sea procedente de acuerdo al Art. 300, 308, 313, 295, 296 (toda detención debe examinarse de acuerdo a estos artículos).

La ley 906 de 2004, en sus artículos 332, 294 y 175, consagra por primera vez, el vencimiento de términos como causal de libertad y como causal de PRECLUSIÓN:

Artículo 331. Preclusión. En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

...7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

Artículo 294. Vencimiento del término (...)

Artículo 175. Duración de los procedimientos (...) recordemos que este artículo consagra la regla general de 30 días para todas las etapas. En el paso procesal desde la audiencia de control de actividades de la fiscalia hasta la audiencias donde el fiscal acusa: de la imputación a la acusación se consagra también un termino de 30 días, pero excepcionalmente el Art. 294 lo extiende a otros 30, cuyo vencimiento sin Acusación esta consagrado en el 332 numeral 7 como causal de preclusión.

La ley 600 de 2000 consagraba en su articulo 365 el vencimiento del termino como una causal de libertad, no de preclusión.

LA ACUSACIÓN

AUDIENCIAS DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN Y PREPARATORIA.

LA IMPARCIALIDAD ha sido acertadamente consagrada como principio. El sistema acusatorio o de oralidad solo se le exige al juez IMPARCIALIDAD.

Artículo 5º. Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia.

El fiscal, puede ser PARCIAL, de hecho lo es, al fijar su estrategia investigativa en la acusación y solo lo que a ella conduzca. El fiscal es parte y por ello además de ser parcial debe ser leal y cumplidor del orden, el juez no es parte el es el director del sistema en su parte mas importante; el juicio y debe escuchar a todas las partes con absoluta indiferencia, imparcialidad y credibilidad. No puede al juez anteponer sus creencias o pasiones, moralidad y ética a la decisión a tomar. La imparcialidad habrá de ser su mayor virtud procesal.

La garantía del principio del Audiatur et altera pars es un requisito fundamental de la imparcialidad del juez.

En virtud del principio de IMPARCIALIDAD ya no proceden en este sistema las PRUEBAS DE OFICIO. Ni el juez de control de garantías y el de conocimiento podrán decretar pruebas de oficio. La prueba es un problema del fiscal y la policía judicial como equipo de apoyo y solo se reconocerán los medios materiales de prueba como pruebas en la audiencia de juicio oral. La defensa también tiene de su lado el problema de adquisición de la prueba.

Se dice que el articuelo 5 plantea y exige el establecimiento de la verdad objetiva como finalidad del procedimiento penal, pero esta exigencia se desvirtúa al interior de la sistemática y resulta adoptando el criterio del conocimiento (teoría del conocimiento en el proceso penal) más allá de cualquier duda razonable.

El articulo 7 inciso final plantea ya no la verdad objetiva sino el conocimiento de la responsabilidad mas alla de toda duda razonable.

Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

El artículo 372 dentro de las funciones cognoscitivas de la prueba, dice que la principal es llevar al juez a un convencimiento mas allá de toda duda razonable.

Artículo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe

Lo mismo pasa en el articulo 381. Conocimiento para condenar...

Artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio

En el artículo 336 encontramos el conocimiento para formular acusación, exige probabilidad de verdad en la autoría y la participación.

Se colige pues que la verdad de que se habla en el artículo 5 es renunciada al interior de la sistemática codificación y cambiada por el criterio de la duda razonable. La verdad siempre será la verdad pero el conocimiento por más profundo que sea, no siempre concuerda con la verdad verdadera.

El criterio del conocimiento más allá de toda duda razonable es un acertado ideal que se reconstruye mentalmente en el juez. No es objetivo pero permite llegar a cierto grado de certeza y es preferible a la utópica verdad verdadera. La verdad será lo que se pruebe en la contienda jurídica. La verdad será la resultante probatoria. Es la verdad probada y esa será la que valga para un criterio de justicia.

El conocimiento que este por encima de toda duda razonable nos lleva a un criterio de certeza. Entendemos por duda razonable un saber extraordinario fabricado mentalmente por el juez, donde intervienen ineludiblemente sus criterios personales más profundos. Llamémoslo entonces verdad probada, la que resulta del combate probatorio en el juicio y que permite imponer justicia. Si el conocimiento formado, admite dudas razonables, entonces, no será posible dictar una sentencia condenatoria y solo procederá un fallo PRECLUSIVO en virtud de la presunción de inocencia. Lo que se demuestra es la responsabilidad penal, no la inocencia, esta se presume de entrada.

La lógica del pensamiento razonado puede presentarse a través de distintos tipos de pensamientos.

Al respecto Recasens Sitches:

-Pensamiento Apodíctico. No aplica al código por cuanto en relación con el Art. 5 y 7 este no busca la verdad objetiva y absoluta. Tanto las premisas como las conclusiones están compuestas por verdades absolutas.

-Dialéctico o de razonamiento probable. Las premisas expresan conocimientos de certeza, de probabilidad de verdad, características que también estarán en la conclusión o la síntesis. En el articulado encontrara palabras claves como probabilidad, probable, certeza; 336, 375, 376 #6, 417 #6, 137 #5, 220, 308 #3, 310 #1, 447, 370.

-Aporetico o Problemático. Las premisas expresan problemas, parten de la dificultad, la conclusión entonces no se presenta como una solución acabada, sino como una opción plausible. Los componentes de este pensamiento son calificados como: relevantes, admisibles, procedentes, pertinentes...etc. 162 #4, 178, 179, 486, 109, 223, 234, 239, 242, 288, 325, 405, 441.

-Tópico. Las premisas son tropos, lugares comunes, principios de la sistemática que no admiten contradicción. La conclusión estar encaminada a no ir en contra de tal principialistica. Por ello se dice que donde cabe la misma razón cabe la misma disposición, quien puede lo mas puede lo menos, lo accesorio sigue la suerte de lo principal,... 154 #8, 284 #4, par. 3, 487, 233. Aplican cláusulas residuales, similares y listas no taxativas.

-Semiótico. Las premisas y la conclusión expresan significados, sentidos y conceptos, de modo que para conocer tal contenido es necesario conocer los significados. 362, se aplica cuando las normas hacen remisiones conceptuales.

-Retórico. Usan premisas entinemáticas, (entinema) esto es, silogismo donde una de sus premisas es falsa. La solución tendera a ser convincente pero falsa. No hay de estos pensamientos en el código. Seria inadmisible.

Un principio fundamental en este estudio, es el de LEGALIDAD. La legalidad puede ser: Formal sustancia si se trata de la legalidad exigida por la tipicidad o puede ser Formal Procesal si se trata de la legalidad de las formas.

Artículo 6º. Legalidad. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.

La ley 600 de 2000 predicaba la legalidad de las formas de la ley vigente al acto procesal, la ley 906 de 2004 por el contrario, predica la legalidad de las formas con respecto al hecho (lo ultimo con respecto a la constitución).

La favorabilidad (como principio) se presenta inicialmente como una ventaja de parte, pero a la luz de la constitución se transforma en un derecho fundamental de aplicación inmediata, de modo que procede de oficio y es una obligación del funcionario.

La norma procesal es de aplicación inmediata, en caso de favorabilidad puede aplicar excepcionalmente de forma ultractiva. La vigencia escalonada de la ley 906 implico un problema para la favorabilidad y la igualdad.

La corte suprema de justicia permitió la aplicación de la ley 906 en donde aun no había comenzado a regir en relación con la favorabilidad y la igualdad, aplicando restrictivamente a las consecuencias jurídicas, no a los términos y sin desnaturalizar el proceso. Aplica al régimen de libertad. (Art. 317 #1,2,4) no puede aplicar por ejemplo al principio de oportunidad ni a la libertad que desborde la naturaleza del proceso inquisitivo (317 #5 ). Dada esta posibilidad es posible aplicar la preclusión como consecuencia del vencimiento de términos.

Como ya se indico LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA no es una simple norma aplicable sino un derecho constitucional del orden de los derechos fundamentales.

Artículo 7º. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

Se destaca en la norma que la carga probatoria es un problema que atañe al estado y que se realiza a través de la Fiscalia. La fiscalia deberá probar la responsabilidad penal del procesado. La pretensión puede variar con la preclusión o con el principio de oportunidad, pero es en la sentencia de condena donde la carga se vuelve explicita.

En el artículo 336 y siguientes se indican los presupuestos para la formulación de acusación, indican que en el ESCRITO DE ACUSACIÓN la fiscalia debe presentar los medios de prueba y que tal descubrimiento deberá ser ratificado en la audiencia de formulación de acusación (Art. 344)

Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

Son presupuestos para la formulación de Acusación (336):

La previa formulación de imputación,
Elementos materiales de prueba, evidencias o informes legalmente aportados,
Afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió,
Que el imputado es autor o participe.

ESCRITO DE ACUSACIÓN.

Terminada la fase de indagación con la formulación de Imputación nace la fase de JUZGAMIENTO.

El escrito de Acusación es un instrumento Procesal remitido por el fiscal al Juez de conocimiento mediante el cual se presenta formalmente ACUSACIÓN contra una persona que según la indagación y los elementos materiales de prueba, evidencias o Informes legalmente obtenidos es la autora do participe de un hecho criminoso (sent. 1194 de ...). marca el final de la etapa de investigación y es el la transición con resopecto al juicio oral.

Técnicamente, con el escrito de acusación se toma forma la Acción penal, algunos autores dicen que la acción penal se inicia con la formulación de imputación, pero no es cierto porque en el juicio oral esta el verdadero contradictorio; esta el proceso en si. Con la noticia criminal se anuncia la acción penal. Con la imputación se direcciona y en el juicio oral se consolida.

Desde el punto de vista del Derecho Penal Constitucional, la acusación esta soportada en el articulo 250.C.N.

ARTICULO 250.Const. Nacional. Modificado por el acto legislativo 003 de diciembre 19 de 2002. La Fiscalia General de la Nación ésta obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias facticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá en consecuencia , suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus Funciones la Fiscalia General de la Nación, deberá:

1 Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las victimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los limites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2 Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuara el control posterior respectivo, a más tardar dentro de los treinta y seis (36) horas siguientes, (al solo efecto de determinar su validez.)

Corte Constitucional.

Aparte en paréntesis y subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante expediente D-4489 y sentencia C-1092 de 2003, según comunicado de prensa de fecha noviembre 19 de 2003. Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis.

3 Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos de control de garantías para poder proceder a ello.

4 Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

5 Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere merito para acusar.

6 Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

7 Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos, y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijara los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

8 Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumpla la policía nacional y los demás organismos que señale la ley.

9 Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado.

PARÁGRAFO: La procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.

El escrito de acusación debe anunciar “argumentos de Autoridad” que son aquellos que nacen de la jurisprudencia y la doctrina y que serán los esbozados en la apertura y explotados principalmente en la clausura del juicio oral.

El DESCUBRIMIENTO DE LA PRUEBA EN LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN

Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.

El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación.

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

En las audiencias preliminares, el descubrimiento probatorio hecho por el fiscal, se hacia mínimamente para justificar el pedimento de la imposición de medida de aseguramiento. (288, 289).

Según el caso y el momento procesal que se viva, se deben descubrir por el fiscal las pruebas una a una.

Para legalizar captura se deben descubrir las pruebas que imputen la posible autoría o participación.

La prueba que se exhibe en la audiencia debe ser leída o denunciada en voz alta para que quede incluida en el registro (grabación de audio) y quede allí registrada. En caso de una apelación, el que desatara el recurso pedirá y escuchara el registro (en CD) y así el superior jerárquico sabrá de qué se trata el asunto recurrido. (431)

Artículo 431. Empleo de los documentos en el juicio. Los documentos escritos serán leídos y exhibidos de modo que todos los intervinientes en la audiencia del juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido.

Los demás documentos serán exhibidos y proyectados por cualquier medio, para que sean conocidos por los intervinientes mencionados. Cuando se requiera, el experto respectivo lo explicará. Este podrá ser interrogado y contrainterrogado como un perito

El articulo 7 INCISO 2 Y 3 CPP plantea que jamás se invertirá la carga de la prueba, esta está en el estado a través de la fiscalia, sin embargo pareciera que el articulo 344 violenta este principio al exigir a la defensa un descubrimiento anticipado de la prueba de inimputabilidad so pena de no poder alegarla posteriormente. Pero aquí esta inversión de la carga probatoria es solo aparente, pues la verdad esta en que lo que la defensa hace es plantear una prueba demostrativa y de no exhibirse la contradicción se dificultaría y se violentaría el principio de lealtad y economía procesal.

Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.... (...)

Obsérvese que si la defensa puede demostrar anticipadamente que su pupilo es un inimputable, la actuación del fiscal frente a la acusación restaría en sentido. La inimputabilidad se demuestra con un examen técnico científico de perito idóneo, pero no basta su informe sino además su testimonio. Recordemos que en este sistema procesal todo el que realice un peritazgo se convierte por ese solo hecho en testigo obligado a declarar sustentando su informe y sometiéndose al correspondiente interrogatorio y contra interrogatorio.

A pesar de lo planteado en el párrafo anterior, en el artículo 421 se limitan las opiniones de peritos. El perito puede referirse a la salud mental del sujeto y a todas las condiciones físicas pero no podrá referir su concepto a la imputabilidad o inimputabilidad pues esa declaratoria es facultad privativa del juez, quien por supuesto lo hará fundado en la categoría científica de lo probado. Será el resultado de la fuerza probatoria.

Si el fiscal o defensor preguntaran directamente al perito en el interrogatorio o contra interrogatorio si el acusado es imputable o inimputable, según el caso, esta pregunta se tendrá por no hecha y la respuesta por no dada y carecerán de peso probatorio, lo que puede hacer el fiscal o la defensa es preguntar su i el procesado padece problemas de salud mental.... y profundizar sobre ello.

Artículo 421. Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental. Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirán preguntas para establecer si a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.

Toda persona se presume inocente y durante todo el proceso deberá ser tratado como tal, pero este mandato del Art. 7 se excepciona alo largo de toda la sistemática del código. En la imposición de Medida de Aseguramiento, el artículo 308 exige una Inferencia razonable de autoría y participación, ello violenta el postulado de la presunción De inocencia porque estas son categorías que solo debería hacer el juez en la sentencia y no el fiscal, que por demás esta desprovisto de autoridad jurisdiccional.

Hay un problema de constitucionalidad en la limitación de la libertad y la recta administración de justicia. Esto, haciendo referencia a la imposición de Medida de aseguramiento. La aplicación de la medida de aseguramiento en este sistema no permite que el sujeto sea tratado como inocente, de hecho la restricción de libertad a la que se somete o la imposición de cualquiera de las medidas que trae el código, ya presuponen su responsabilidad penal, queda rota toda presunción de inocencia y aquí es donde debe el procesado y su defensor hacer acopio de toda pirueta posible para demostrar la inocencia, es aquí donde la carga de la prueba, de cierta manera, se invierte. La medida de aseguramiento impuesta es prejuzgativa porque anuncia un posible fallo.

En la ley 600 de 2000 la Medida de Aseguramiento tenía un fundamento de responsabilidad y habían unas pruebas (mínimo indiciarias) conducentes. El problema es que en la ley 906 no hay pruebas para ese momento procesal que respalden la actuación. La medida de aseguramiento vulnera el “tratamiento como inocente” que se predica en el articulo 7. No es suficiente la presunción de inocencia si no esta acompañado del tratamiento de inocencia.

El Art. 449 inciso 2, hay un problema de negativa de presunción de inocencia, pues si ya se dio la sentencia que ordena la libertad ¿porque la restricción de la misma se prolonga hasta la ejecutoria? Se viola además la igualdad. Esto es inconstitucional.

Tratándose de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, la libertad se hará efectiva en firme la sentencia.

- AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN.

En esta el fiscal presenta al juez de conocimiento su acusación y lo sustentara con los medios probatorios que posea.

La corte dice que no hay que hacer un descubrimiento total en el escrito de acusación (sent., 1194 22 nov. 2005), por lo menos no materialmente, se descubren solo los elementos que no se han descubierto hasta allí, ya sea porque en se momento no interesan o no se necesitan, aun así, la defensa puede solicitar que se exhiban porque a ella si le interesan o necesita. En principio el fiscal solo descubre lo que le parezca pertinente (de 10 posibles testigos solo utilizará 2, por ejemplo).

La defensa debe también descubrir sus elementos probatorios a exhibir en juicio oral o se somete a la sanción de que no le sean admitidos en el juicio oral.

El ministerio público puede solicitar la prueba que no haya sido exhibida por el fiscal o la defensa.

La victima también puede solicitar que se exhiba una determinada pruebas porque además de los aspectos económicos que le interesan ella tiene derecho a la verdad y la justicia.

Técnicamente no hay descubrimiento de la prueba sino de los elementos probatorios o elementos materiales de prueba o evidencias o de información legalmente obtenida.

En el 344 final, se dice que se descubren los elementos sobrevinientes

Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba.

(...)

La justificación jurídica para el descubrimiento esta en que el descubrimiento se funda

En el principio de lealtad e igualdad procesal (igualdad de armas).

En el sistema acusatorio el fiscal no tienen que investigar lo favorable como si ocurría en la ley 600 de 2000, pero si el fiscal encuentra en su indagación algo favorable debe descubrirlo para que la defensa haga lo suyo, esto en razón del principio de lealtad y dignidad.

CONTENIDO DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN

Artículo 337. Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener:

1. (...),...

Individualización, identificación del acusado. Datos civiles.
Relación clara de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje claro y sencillo y comprensible.
Nombre del abogado defensor y lugar de citación
Relación de bienes afectados con fines de comiso (art.100 Código penal)

Los medios de prueba solo son relevantes si se acompañan de un testimonio.

Es en el juicio donde se hace la adecuación final de tipicidad (Principio de congruencia). El debate originado con la imputación se concreta en el juicio oral. La dogmática (teoría penal) allí hace su debut.

El articulo 448 trae as exigencias para acusar (principio de congruencia) no se puede condenar por delitos que no se hayan imputado en el escrito de acusación. Si posteriores actos investigativos modifican la acusación se debe solicitar nueva audiencia para modificar el escrito.

Los bienes afectados con fin de comiso dentro de la audiencia de formulación de imputación deberán ser sacados del comercio, previa solicitud al juez de garantías.

Como en la imputación no se ha agotado la investigación no se aplica el principio de congruencia pero la adecuación de tipicidad habrá de ser tan precisa como sea posible, para efectos de lograr un allanamiento del imputado a los cargos lanzados. La congruencia deberá hacerse entre la formulación de acusación, la solicitud en clausura de condena y la condena.

No requieren prueba los hechos notorios (337 numeral 5-a).

Se indicaran también en el escrito los testigos o peritos de cargo y su dirección o localización, pero puede no indicarse su ubicación y solicitar que se citen por intermedio de quien los anuncio (fiscal, defensa), esto a veces se hace por seguridad del testigo.

Restricciones:

Artículo 345. Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no podrán ser obligadas a descubrir:

1. Información sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras.

2. Información sobre hechos ajenos a la acusación, y, en particular, información relativa a hechos que por disposición legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba.

3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscalía o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realizó una deposición.

4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores.

5. Información cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.

Parágrafo. En los casos contemplados en los numerales 4 y 5 del presente artículo, se procederá como se indica en el inciso 2º del artículo 383 pero a las partes se les impondrá reserva sobre lo escuchado y discutido.

Artículo 385. Excepciones constitucionales. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:

a) Abogado con su cliente;

b) Médico con paciente;

c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente;

d) Trabajador social con el entrevistado;

e) Clérigo con el feligrés;

f) Contador público con el cliente;

g) Periodista con su fuente;

h) Investigador con el informante.

La audiencia de formulación de acusaciones esta regula en los artículos 338 y siguientes: oportunidad, requisitos de validez, trámite, traslado, causales de incompetencia, recursos, nulidades observaciones.

La incompetencia se declara por el mismo juez o por solicitud de las partes.

Causales de nulidad:

Por violación del derecho de redefensa,

Por violación del debido proceso,

Por falta de motivación en la decisión del juez que afecte el debido proceso.

Es necesario que al inicio de la audiencia de formulación de acusación se haga el correspondiente pronunciamiento por las partes sobre si se observan causales Incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades.

Las nulidades que se aleguen serán las de los artículos 455, 456, 457 y según el 458 son taxativas.

Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

Artículo 456. Nulidad por incompetencia del juez. Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados.

Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.

Artículo 458. Principio de taxatividad. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título

Así mismo se harán las observaciones que haya lugar al escrito de acusación para que la fiscalia lo aclare, adiciones o corrija

Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.

El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

También podrá concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.

El juez concede la palabra al fiscal quien hará la correspondiente presentación personal para que quede en el registro: indicara su nombre y cargo.

El juez dejara oralmente en el registro la constancia de los ausentes: indicara quienes están presentas y quienes ausentes. No podrá realizarse la audiencia si no están presentes el fiscal y la defensa. Luego;

El juez dará la palabra al fiscal para que se pronuncie sobre causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades. Una vez se pronuncie la fiscalia se dará la palabra a la defensa para que haga igual pronunciamiento. (Requisitos del 337).

Si no se dan los requisitos del 337, el fiscal deberá si se lo exigen, aclarar, adicionar o corregir de inmediato el escrito probatorio.

Nota: la acusación contenida en ele escrito debe hacerse sobre el cargo (delito) imputado y además sobre la persona (autor, coautor o participe).

Acto seguido el juez pedirá a la fiscalia si tiene medidas de protección para victimas o testigos que pedir.

El fiscal indicara si si las tiene y las solicitara. En caso contrario basta responder negativamente.

Luego el juez le dirá a la defensa si tiene peticiones para que la fiscalia haga algún descubrimiento de medios probatorios. Esta responderá si o no. Y procederá a hacerlo o negarlo.

Dará entonces la palabra a la fiscalia sobre el mismo aspecto, esto es, para que la defensa haga algún descubrimiento de elementos probatorios.

El Juez se dirigirá al fiscal y le advertirá que es el momento para hacer el descubrimiento total de medios de prueba so pena de que se le sancione no aceptándole la introducción de medios probatorios e juicio oral. Le dirá además que si tiene pruebas pendientes lo debe anunciar para que sean practicadas en la Audiencia Preparatoria.

Finalmente el juez fija fecha y hora para Audiencia Preparatoria.

El fiscal en forma oral y solemne, en su momento, al inicio de la audiencia, hará la correspondiente acusación asi: “Procedo señor juez a formular acusación penal contra el señor xxx por los delitos de xxx, disciplinados en el articulo xx del código penal”

...Y en este instante se inicia el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalia, no de la defensa..., (344 inciso 2)..., y se continua el tramite regulado en el art. 355, Audiencia Preparatoria y se hace la instalación de la audiencia y se desarrolla esta de acuerdo al aticuelo 356 cpp..

Las evidencias que se pretenden hacer valer como pruebas pueden ser:

-Físicas,

-Testimoniales,

-Periciales.

Los documentos deben ser acreditados por quien los suscribió, pero los documentos auténticos no requieren tal acreditación.

Como ya se ha dicho, en general las evidencias no entran solas al juicio oral se requiere el respaldo (un testigo) que lo introduzca. El informe que presenta el perito es la evidencia que solo será tenida como prueba cuando el perito de testimonio en juicio oral sobre el experticio realizado.

AUDIENCIA PREPARATORIA. (355 y siguientes)

Artículo 355. Instalación de la audiencia preparatoria. El juez declarará abierta la audiencia con la presencia del fiscal, el defensor, el acusado, el Ministerio Público y la representación de las víctimas, si la hubiere.

Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia del juez, fiscal y defensor

El juez hace la apertura de la Audiencia (Hará el tramite del articulo 356) y,

Luego le da la palabra al fiscal, la defensa y luego a las demás partes, si se encuentran presentes, para que se identifiquen y se radiquen en el registro de audio. Si una parte (victima, ministerio publico e indiciado o imputado o acusado) no se presenta a una audiencia renuncia a oponerse a lo allí decidido.

El juez da la palabra al fiscal y luego la defensa para que indiquen si tienen observaciones al descubrimiento de la prueba.

El juez da la palabra a la defensa para que descubra sus elementos materiales probatorios.

Acto seguido dará la palabra al fiscal para que si lo desea solicite a la defensa que exhiba las pruebas anunciadas en el descubrimiento.

Luego el juez le preguntara al fiscal si el ya ha agotado totalmente el descubrimiento de sus elementos materiales de prueba. (Esto debió haber quedado totalizado desde la audiencia de formulación de acusación, pero pudo haber quedado alguna pendiente y el fiscal así debió haberlo informado al juez en ese momento.)

El juez solicitara al fiscal que enuncie todas las pruebas que hará valer en juicio oral.

El juez solicitara a la defensa que enuncie las pruebas que hará valer en juicio oral. La defensa deberá además de enunciarlas decir el motivo de estas.

Terminada esta exhibición probatoria, el juez preguntara a las partes si han realizado estipulaciones probatorias.

Si el sindicado esta presente el acusado, el juez hará las advertencias del artículo 8 - a) y luego le preguntará como se declara frente a las cargos por los cuales se le procesa.

El acusado responderá: culpable o inocente.

Si culpable, se fija fecha y hora para sentencia en audiencia de imputación de la pena. No hay lugar ajuicio oral.

Si inocente, juez ordena que se continúe trámite para juicio oral.

El juez preguntara a la fiscalia primero y luego a la defensa si tiene solicitudes probatorias (citar testigos, peritos, otros). Art. 357.

Artículo 357. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.

Las partes pueden probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos al proceso.

Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica.

El juez se pronunciara sobre la pertinencia de las solicitudes probatorias. Puede aceptar o no. Si acepta puede hacer requerimientos sobre la prueba solicitada. El rechazo admite recursos.

Lo estipulado no se discute ni se controvierte. Esa es la razón de que las estipulaciones no necesiten testigos de acreditación.

Las pruebas de referencia por si solas no valen en el juicio, su valor se adquiere con el testigo de acreditación, como ya se indico.

Las pruebas documentales originales, como se indico, no necesitan ser acreditadas. Los documentos privados o los no auténticos se ingresaran al proceso mediante un testigo de acreditación

Las evidencias autenticadas por alguien requieren que ese alguien las acredite mediante testimonio.

Las pruebas repetidas, evasivas o inútiles serán rechazadas

El juez preguntara las partes, primero al fiscal y luego a la defensa, si tienen manifestaciones sobre la admisión o rechazo de las pruebas. Las partes se manifestarán al respecto y si es necesario argumentaran.

El juez ordenara que la presentación de pruebas se haga en el orden que la ley indica; Primero el fiscal y luego la defensa.

La prueba de refutación deberá ser solicitada para que se autorice si no se hace esta no podrá ser practicada por la defensa en el juicio oral.

En la audiencia preparatoria se planea, se delimita y se determina la actividad probatoria a presentarse en el juicio Oral.

Son requisitos de validez que este el juez, el fiscal y el defensor y el acusado si esta detenido (o si se le cita y acude).

Prorroga de competencia (ver ley 600) por el superior

Observaciones sobre el descubrimiento probatorio:

-Descubrimiento por el ministerio publico, se agota en este el momento de descubrimiento para la defensa.
-Si hay elementos materiales de prueba que no se han recibido, se debe descubrir y hacerle saber al juez que no se han recibido pero serán exhibidos como elementos probatorios a exhibir en su momento.
-Si aparece un elemento material probatorio nuevo, se anuncia y el juez decide si lo recibe o no y se presenta en juicio oral.
-El sistema acusatorio lo que propone es la verdad formal, no la real.

La prueba de referencia se admitirá de manera excepcional: testimonios de oídas, el rumor... (438).

Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

d) Ha fallecido.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos

La prueba debe ser solo la pertinente.

Se harán conocer al juez las estipulaciones probatorias que las partes, fiscalia y defensa, hayan acordado. (356 - 4)

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1. (...).

4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto.

Parágrafo. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

(...)

Son estipulaciones probatorias todas aquellas circunstancias que las partes dan como probadas. Hay un acuerdo entre el fiscal y el defensor respecto de un punto que no será debatido, discutido no objeto de controversia. “ambos estamos de acuerdo que el arma era un revolver 38” y eso no será objeto de controversia en juicio, lo anterior no significa que el arma en comento sea la utilizada para matar, sino la incautada, por ejemplo. Las estipulaciones serán pruebas una vez introducidas en el juicio oral.

Se pueden en la audiencia preparatoria intercalar pruebas de refutación por la defensa contra las pruebas de cargo de la fiscalia.

JUICIO ORAL.

Lo más importante en el juicio oral es el manejo de la prueba pues de ello depende el convencimiento que se logre sobre el juez.

La PRUEBA es el núcleo esencial de la actuación procesal con el cual se propende por la reconstrucción de la verdad histórica, llevado con inmediación y de manera publica ante los jueces y los tribunales las evidencias, e información sometida a confrontación permitiendo el grado de conocimiento necesario para llegar a la verificación de una proposición.

La prueba se produce en audiencia de juicio oral mediante la reconstrucción probatoria que al final cuenta una historia de verdad. Esta reconstrucción histórica se hace en inmediación frente al juez.

El manejo de la prueba es la gran diferencia entre el sistema acusatorio y el inquisitivo.

La mayor actividad probatoria debe darse en la fase de la indagación, es allí donde empieza la construcción demostrativa de lo que se investiga y se llevara a juicio. Sin pruebas no hay lugar a juicio oral.

En la ley 600 de 2000 hay permanencia de la prueba pues no se exigía ratificación de la misma y esta se producía casi espontáneamente y desde su producción permanecía hasta la audiencia publica. En la ley 906 la prueba se construye desde el inicio de la investigación y se lleva a juicio oral para que allí se le de la categoría demostrativa necesaria.

Importancia de la prueba:

Es la base para declarar responsabilidad penal. Sin la prueba no es posible acusar y menor juzgar.
Es un mecanismo para desvirtuar la presunción de inocencia.
Es el instrumento único e idóneo para producir en el juez la Convicción más allá de toda duda razonable.
Es el soporte para los alegatos de las partes y las decisiones.

Tanto el fiscal como la defensa deben conocer a fondo los medios probatorios con que cuenta, relacionarlos en profundidad con el caso y saber hasta donde pueden producir certeza. En el homicidio lo cierto es la muerte y lo que se debe probar es la responsabilidad del homicida. La duda mantiene incólume el principio de inocencia.

En el ALEGATO DE CONCLUSIÓN solo se debate lo probado en juicio oral. Solo se hará alusión alo ciertamente demostrado con la prueba.

Diferencias Conceptuales:

Exclusión: se pide ante la Ilicitud de la prueba aportada. Art. 23, 238, 360, sent. C-551 - 05.

Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Planteamiento de la exclusión del Art. 23. En audiencia preliminar el defensor puede alegar una exclusión y no lo hace a sabiendas de que debe hacerlo (por ejemplo, sabe que en el allanamiento se dio violación a los derechos humanos, o las formas procesales o a los derechos fundamentales) entonces podrá hacerlo (solicitar exclusión) en la audiencia preparatoria

Artículo 238. Inimpugnabilidad de la decisión. La decisión del juez de control de garantías no será susceptible de impugnación por ninguno de los que participaron en ella. No obstante, si la defensa se abstuvo de intervenir, podrá en la audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria solicitar la exclusión de las evidencias obtenidas

La prueba ilegal (360). Requisitos Formales: solo los autorizados por la ley: sin orden de autoridad competente, sin observación de los procedimientos. El defensor lo alega en audiencia preparatoria.

Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código

Inadmisiblidad: procede contra pruebas repetidas, no pertinentes, no necesarias, no conducentes, dilatorias, inútiles... (Sent. 159 - 02, C- 591 de ¿...?)

La nulidad permite oposiciones con la intención de salvar la prueba: se admite alegar vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable y los demás que trae la ley.

El Rechazo. Por no haber descubierto las evidencias en el momento legal oportuno. El rechazo es una sanción (356 inc. 1) a la parte por no jugar con lealtad al no descubrir lo que había por descubrir o no entregar las evidencias o impedir la practica probatoria,

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará

2. (...)

Requisitos para la Admisión de los Elementos Materiales de Prueba, Evidencias fisicas y los Informes Legalmente Obtenidos: (376 cpp)

Artículo 376. Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:

a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;

b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y

c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

Artículo 377. Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este código

Pero antes de pedir al Juez la admisibilidad el fiscal debe verificar que la prueba que va a pedir sea la que sirve para probar la teoría del caso. Por tanto el fiscal debe saber que cargo va a formular, conocer al detalle los hechos y las circunstancias, tener claro “el que, como, cuando, donde, y asi saber con certeza que prueba pedir.

Recordemos que al hecho le acompañan una serie de circunstancias antecedentes y consecuentes que pueden ser demostrativas de ilicitud y responsabilidad que deben ser probadas.

Para la admisibilidad de las pruebas que haya Legalidad (376) y pertinencia, enunciación 356 n. 3, y solicitud 357.

Artículo 376. Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:

a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;

b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y

c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1. (...).

3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público (...)

Artículo 357. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

Identificación de las Pruebas. Para que se a introducida en juicio la prueba debe estar rotulada, enumerada en orden, con sentido lógico. Por ejemplo:

Evidencia # 1. Recogida en la escena del crimen. Un Arma. (Se describe...)

Evidencia # 2. Recogida en la escena del crimen. Cinco (5) vainillas.

Evidencia # 3. Recogida en la escena del crimen. Una vainilla.

Así que si una de las partes solicita que s exhiba la evidencia 3, esta será la que se muestre y no otra.

Estas pruebas deben someterse a un proceso de AUTENTICACIÓN Y ACREDITACIÓN.

Autentica. La prueba quien la haya emitido, la encontró, descubrió, almaceno
Acredita. La prueba el testigo,, el perito el policía judicial, quien haya emitido el documento.

La prueba debe ser:

-Pertinente para probar circunstancias y autoría,

-Conducente a la verdad. El análisis en integralidad de la prueba recompone la verdad histórica.

La admisibilidad de al prueba es competencia del Juez, quien comprobara su legalidad, identidad y autenticación.

La producción de la prueba es función de las partes, tanto en su contenido como en su aspecto probatorio.

La Valoración inicial de los medios de prueba la hacen las partes, pero el valor probatorio definitivo lo da el juez en el juicio oral, tanto a las practicadas como a las estipuladas.

Las partes producen las pruebas y le dan contenido probatorio. Si la victima se ve en la obligación de pedir pruebas es porque el fiscal no esta haciendo lo que debiera, recordemos que el fiscal representa los intereses de la victima. En todo momento debe haber una comunicación entre el fiscal y la victima.

En el juicio el juez hace actos de valoración. Sobre la prueba se hacen actos de valoración constante desde las audiencias preliminares: en la imputación y luego en la acusación. Esta valoración la hacen las partes. La valoración final la hace el juez al tomar la decisión. El perito valora la prueba al realizar sobre ella actos técnicos y científicos que le dan contenido material.

Son MEDIOS DE PRUEBA: 382 cpp

Artículo 382. Medios de conocimiento. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico

El Testimonio. Se presenta como la prueba reina del juicio Oral. El testimonio permite introducir las evidencias en el juicio

La Prueba Pericial. Tiene orden científico y técnico. Obedece a un concepto de especialización, de conocimientos altamente fundados. El perito actúa como un testigo dentro del juicio oral y lo que hará será darle valor jurídico a su peritazgo. El perito testigo sustenta en juicio su concepto técnico - científico.

Documentos: pueden ser originales no requieren autenticación y los demás deben ser introducidos mediante prueba testimonial en el juicio oral.

Inspección: sobre el lugar donde se supone hay evidencias físicas, Elementos Materiales probatorios. La inspección debe ser ordenada por el juez de garantías.

Las evidencias físicas, los elementos materiales probatorios y los informes legalmente aportados por si solos no son pruebas pero si se respaldan con un testimonio, se convierten en tales en el juicio oral. Igual pasa con cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico.

La confesión no es medio de prueba. Tampoco lo es el indicio pero si permite hacer inferencias razonables a probar.

La Prueba testimonial. Esta regulada en el artículo 383 y siguientes del Cpp.

La prueba testimonial es la que se obtiene en juicio mediante declaración emitida por alguien acerca de unos hechos de los cuales ha tenido conocimiento directa y personalmente. La declaración puede referirse a una técnica, ciencia o arte

Con el testimonio se pretende

-Introducir en juicio oral una prueba material
-Obtener una información relevante para el caso.

Las excepciones al deber de testimoniar están en el artículo 385.

Procedimiento:

El juez toma juramento al testigo. 389cpp, 442 cp
Se identifica el testigo. 390 cpp
Se le da la palabra al fiscal quien deberá Acreditar al testigo: Quien es, datos civiles, vínculos con el procesado. (Se hace mediante interrogatorio).

Si el testigo ha sido citado para la admisión de una prueba física, su interrogatorio versara sobre eso. Si fue presencial de los hechos investigados, se le interrogara sobre ese aspecto. Etc. Es necesario verificar que la evidencia que se traía desde la indagación, es la misma que se pretende introducir en juicio.

Para introducir la evidencia mediante el testimonio:

Marcar el elemento de prueba. (Como se indica anteriormente: numerar, rotular, describir.) esto debió marcarse desde el escrito de acusación
Permiso del Juez para acercarse al testigo y exponerle la Evidencia que se pretende introducir como prueba.
No se deben utilizar términos, preguntas sugestivas (incorrecto: ¿reconoce usted ESTA ARMA? Correcto: ¿reconoce usted este objeto? O ¿reconoce usted la evidencia marcada como numero 2? O, ¿puede usted identificar la evidencia marcada con el numero 2?). Y se continúa con el interrogatorio: ¿Qué es?, ¿descríbalo? ¿Por qué lo reconoce?, ¿lo ha visto antes? ¿Cómo sabe que es el mismo elemento? ¿Esta en las mismas condiciones en que usted lo recogió? etc.
Si se trata de un elemento material que no sea de fácil e inmediata identificación debe probarse la cadena d e custodia con preguntas adicionales.
Solicitar al juez, una vez acreditada o autenticada la evidencia #..., la admisibilidad de la misma a juicio oral para que se tenga como prueba.

La prueba debe ser relevante porque es ella la que muestra y autentica los hechos que se debaten. La prueba inventada no genera seguridad para decidir y además viola el principio de lealtad.

La prueba se somete a cadena de custodia para garantizar su autenticidad. Hay pruebas que no se pueden embalar dadas sus características pero debe garantizarse su autenticidad: naves, vehículos, aeronaves. Lugares, se fijan fotográficamente, por ejemplo.

Los documentos pueden ser autenticados por el que lo emitió, pero no sobra el testimonio de quien lo recibió y el que lo entrego, de ser necesario.

Admisibilidad de la Prueba Demostrativa (ayudas para reafirmar la evidencia)

Prueba demostrativa: es aquella que sin formar parte de los hechos del caso (prueba real) la ilustra o aclara (422)

Artículo 422. Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel. Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada.

2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica.

3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión pericial.

4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.

La prueba demostrativa sirva para ilustrar el testimonio, es un apoyo en video o diagramas, gráficos, fotos, que utiliza el perito o testigo que las requiera. La prueba demostrativa apoya lo dicho en palabras por el testigo. Esa ayuda afianza o aclara o ilustra el testimonio, no es una prueba en si misma. Es parte de la écnica para convencer al juez.

La prueba demostrativa beneficia al juez porque le da convicción y a quien la presente porque le ayuda en credibilidad.

La prueba de referencia: 437 cpp

Es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate cuando no sea posible practicarlo en juicio. No debe confundirse con la prueba de oídas ni con la directa. Esta prueba es oponible si no hay conocimiento directo del testigo.

Toda información legalmente obtenida que no es testificada en juicio Oral es prueba de referencia. Ejemplo es el caso del dictamen de necropsia es prueba de referencia hasta tanto testifique sobre el dictamen el perito.

Artículo 437. Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio

Excepciones son las del art. 438 cpp, no incluye a testigos amenazados.

Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;

d) Ha fallecido.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.

Pruebas Estipuladas.

ESTIPULACIONES.

Acuerdos celebrados entre la fiscalia y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos hechos o sus circunstancias.

Técnicas para la introducción de las estipulaciones como Prueba.

Hay dos formas:

- Después de presentada la teoría del caso: En la audiencia de imputación.

- Al momento de la practica de las pruebas; durante la practica del testimonio de acreditación en juicio.

Se estipula todo aquello en lo que las partes no tienen contradicción. La estipulación es un contrato ínter partes, como en el derecho civil. Se estipula la idoneidad, tal como se desprende del art. 420 Cpp. Allí el concepto científico, si es aceptado por ambas partes, no será objeto de discusión en juicio.

Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

La estipulación es un acuerdo que se elabora con claridad sin llegar a duda o incongruencias.

Valoración de la prueba:

404, 420, 432.

Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Artículo 432. Apreciación de la prueba documental. El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido.

2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido.

3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.

APERTURA DE JUICIO ORAL

Esta a cargo, de manera obligatoria, del fiscal. Quien en forma oral expondrá a la sala de audiencia de juicio oral el motivo por el cual se esta allí, que evidencias tiene para presentar y que pretende demostrar con ellas. No es obligatoria para la defensa.

La Apertura es una exposición breve (3 a 10 minutos) de la prueba que se va a presentar y que se pretende con ella. Es una especie de prologo que tanto la fiscalia como la defensa hacen al inicio del juicio oral para inquietar la juez sobre el recorrido probatorio que se hará durante la audiencia.

Tiene dos propósitos:

Educar al juez o jurado sobre los hechos del caso,
Establecer una relación de confianza con el juez o jurado.

La apertura debe ser Simple, concreta y lógica y propender porque quede una senda de credibilidad sobre lo que se quiere demostrar.

Preparación:

Deben conocerse en su totalidad y en profundidad los hechos.

Debe hacerse con tiempo. La apertura es lo único en el juicio que puede ser manejado y preparado en su totalidad por la parte que la ejecuta.

Hacer la apertura como si fuera la narración de una historia y como se probara cada parte de la misma.

Practíquela antes de llegar a juicio oral.

Partes de la Apertura: (a manera de ejemplo, cada parte tendrá su estilo)

Introducción del Delito. Donde se le dice al juez el delito por el cual se ha acusado. Fecha y forma en la cual ocurrieron los hechos. “Su señoría, este caso se trata de un homicidio. Un hombre fue muerto violentamente el día 5 de julio de este año, cuando el señor Pérez Pérez revolver en mano, intencionalmente disparo y mato a J. Rodríguez...”

Introducción de los testigos. Se pueden nombrar uno a uno e indicar que se pretende demostrar, probar con el testimonio de cada uno. Se le indica al juez que va a escuchar durante el juicio oral. Esto no es obligatorio, pero es por cuestiones de orden y sistemática. “ ..Durante el presente juicio, su señoría, usted va a escuchar varios nombres que acreditaran la verdad de lo ocurrido. Primero escuchara a J. Rodríguez, hijo, quien presencio como fue muerto su padre en manos de Pérez Perez, luego escuchara usted a...”

Indicación de fecha, hora y lugar. Es la ubicación espacio temporal que se hace para que el juez tenga estas referencias. Empezar con la fecha, luego la hora y finalmente indicar el lugar. Describir lo básico de la escena del crimen. “...este homicidio ocurrió el 5 de julio del año que corre, en la mañana de este día, J Rodríguez se dirigía al parqueadero de su edificio para abordar su vehiculo y de repente aparece en la escena el señor Pérez Pérez quien con el propósito de hurtar el vehiculo dispara dolosamente contra el pecho de J. Rodríguez, causándole la muerte y dejándolo tendido en el piso del parqueadero ante los ojos de miedo de los testigos presénciales...el homicida sale en el vehiculo y huye por la calle 5 desapareciendo en la distancia ...”

Los hechos. Narración de los mismos en forma sucinta. El fiscal describirá lo ocurrido, según su teoría del caso, detallara y resaltará los eventos que le interesan y que serán objeto de debate probatorio. Hará una exposición en la que detallara la forma como ha de probarlo. “¿...pero que fue lo que paso en la mañana del día 5 de julio en ese parqueadero? El homicida Pérez Pérez se acerco al señor J. Rodríguez y...., los testimonios darán cuenta de la forma violenta del acto y d como Perez, fríamente cegó la vida de...”

Acuerdos. (debilidades probatorias de la fiscalia) los acuerdos que se hayan hecho serán anunciados dentro del proceso, además para que la defensa no se aproveche de ellos. Si el testigo estrella esta en acuerdo negociado de su pena, esto se anunciara. “señoría, escuchara usted el testimonio de un testigo, que acompañaba al homicida, su colaboración esta en un acuerdo que incluye una rebaja de pena.”

Para terminar. Rematar fuerte, se le dice al juez que se demostrara que el acusado es responsable del delito que se imputa y por tanto deberá proferirse en su contra sentencia condenatoria. “...resumiendo su señoría, la fiscalia comprobara que el señor Perez p. mato a J Rodríguez con frialdad y queriendo el resultado fatal. Se demostrara mas allá de toda duda razonable que no fue un accidente y menos que hayan causales de justificación en el homicidio de Pérez contra Rodríguez. Al final, señoría, deberá declararse culpable el delito de homicidio a Pérez Pérez.”

De igual manera actuara la defensa pero desvirtuando la acusación. Si no lo desea no hace apertura. Si lo hace le estar permitido argumentar en su alegato de apretura.

El Interrogatorio:

Terminada la Apertura se da inicio en el juicio oral a la práctica probatoria y mediante los interrogatorios a los testigos se introducen las evidencias para que el juez las valore como pruebas

A cada interrogatorio corresponde un contra interrogatorio y un redirecto y un re-contra interrogatorio, Así:

Fiscal Interroga sobre los hechos.

Defensa contra interroga sobre aspectos que quiere desvirtuar

Fiscal hace Redirecto (interroga) pero solo sobre los aspectos atacados por la defensa.

Defensa recontra interrogatorio solo sobre lo que haya preguntado la fiscalia en el Redirecto.

El propósito del interrogatorio es revivir los hechos y valorar la credibilidad del testigo. La credibilidad se evalúa por el juez.

Cada testigo tiene su valor, sus conocimientos, cada uno sobre el caso sabe algo en especificidad. Varios testigos pueden ver los hechos en el momento de su ocurrencia pero cada uno percibirá y los observara de manera diferente de ahí que el fiscal y la defensa deberán escoger los mejores testigos.

El testigo con antecedentes penales deberá revelarlos en el juicio oral, esto le dará transparencia a su presentación y permitirá que el juez haga una acertada valoración.

El testigo puede ser para introducir una prueba o para exponer su conocimiento del hecho.

Aspectos prácticos del interrogatorio:

-sencillez en el cuestionario

-Organización lógica del mismo

-preparación

-solo preguntas abiertas

-no preguntas sugestivas, capciosas, confusas...

-usar preguntas introductorias

-Para pasar de un tema a otro use preguntas de transición. La pregunta sugestiva se admite en este caso

-Escuche atentamente las respuestas del testigo

-no esconda las debilidades del testigo (descúbrale antecedentes, condenas, problemas, no permita que sea su contraparte la que lo haga)

-use las pruebas tangibles que les permite repetir las partes claves del interrogatorio

-Use el silencio y la pausa para el efecto dramático

Errores comunes en el interrogatorio:

-preguntar sobre asuntos intrascendentes

-no hacer suficientes preguntas sobre aspectos relevantes

Palabras claves a usar en la composición de las preguntas para interrogar:

-quien (estaba allí)

-cuando (se entero)

-que (vio ese día)

-porque (paso eso)

-donde estaba ubicado usted)

-como (se llaga a allá)

-explique (su respuesta anterior)

-describa (el lugar)

-díganos (quien mas había)

Refrescar la memoria

Estipulaciones en el Interrogatorio.

Es un acuerdo entre la partes (como ya se indico anteriormente) de que ciertos hechos son verdaderos y no serán objeto de controversia. Las estipulaciones no comprometen al juez en la valoración de la prueba. Las estipulaciones se hacen sobre asuntos que generalmente son objeto de peritaje. Generalmente se hacen por escrito, pero en el interrogatorio son validas oralmente.

Las preguntas hechas pueden ser impugnadas si no se ajustan a los requerimientos legales

Agotados los testimonios, introducidas las evidencias y preacuerdos y solicitado que se tengan como pruebas, las partes se disponen a presentar su alegatos de conclusión.

CLAUSURA.

Es la conclusión final o resumen argumentativo de lo vivido en el juicio oral. Alli se exponen las razones de porque el veredicto debe ser el pedido. Esta actuación es obligatoria para la fiscalia y la defensa.

La clausura es una conexión de la prueba debatida y la ley. Es el momento en el cual la fiscalia procura convencer al juez de cómo debe analizar y asumir la prueba, es proveer al juez de razones precisas para llegar a una decisión justa.

Recomendaciones:

Prepare un bosquejo

Tome notas durante el juicio oral

Desarrolle el tema en su mente y sobre el papel

Use la prueba demostrativa

Construya su alegato

Presentación de la Clausura en Juicio Oral:

Resumen de la prueba, corto y conciso

Relacione la prueba con los hechos: que se demostró

Organice su argumento en

Orden cronológico

Según los cargos imputados

Según los requisitos legales necesarios para probar el delito.

Hable solo sobre los hechos, pruebas y temas en disputa. Solo céntrese en los aspectos relevantes de su caso y la teoría del delito, lo que usted quería demostrar: autoría, tipicidad, antijuridicidad, etc. haga acopio de l aprueba y céntrela en el tema de debate.

Resalte la credibilidad de sus testigos:

Porque creerles

Que los hizo idóneos

Cual fue su certidumbre.

El articulo 443 indica que primero hace clausura el fiscal, luego la defensa y luego ellos mismos hacen las replicas

Artículo 443. Turnos para alegar. El fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación.

A continuación se dará el uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado.

Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados.

Durante la intervención en Clausura se debe:

Intervenir oralmente

Usar analogías para que lo complejo se vea fácil

Repetir temas, frases y palabras claves pero sencillas

Usar ejemplos visuales

Manejar el tono de la voz

Enfatizar temas,

Discutir y resolver puntos problemas

Terminar intervención con un punto fuerte

En la clausura no se debe:

Leer, ni el texto, ni notas.

Perder la atención del juez

Dar opiniones personales

Hablar de si mismo

Inflamar o incitar los prejuicios del juez

Referirse a la imposición de la pena

Referirse a pruebas que no se presentaron, no existen, fueron rechazadas, no aceptadas por el juez

Usar el cargo para tratar de influir

Pedir al juez que se ponga en el lugar de... victima, acusado, etc

Hacer cometarios sobre los derechos del acusado de mantener silencio.

No termine diciendo “eso es todo” o “..y ya” o “No mas por ahora...”

En La Clausura se puede objetar.

INCIDENTE DE REPARACIÓN

Podríamos pensar que sin la Medida de aseguramiento los derechos que se vulneran son los de la victima, pero la verdad es que esta materializa sus derechos a lo largo del proceso en especial en la sentencia, con el incidente de reparación y sin necesidad de perpetuar la restricción a la libertad (que no garantiza nada a la victima) hasta la ejecutoria lo que como se ha reiterado violaría el derecho de igualdad.

Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes.

Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes.

En el artículo 8 de la ley en comento se garantiza el EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA.

Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

b) No auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

c) No se utilice el silencio en su contra;

d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse;

e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado;

f) Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intérprete en el evento de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompañado por uno designado por él;

g) Tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades;

h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan;

i) Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebración de las audiencias a las que deba comparecer;

j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;

k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;

l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En el evento de los literales c) y j) requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor.

El derecho de defensa es aplicable a toda actuación judicial y a todas las administrativas.(art 29 C.N)

La defensa no se limita a la imputación, como ya lo indicamos puede ejercerse desde antes de la Audiencia de de formulación de Imputación.

Artículo 272. Obtención de declaración jurada. El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público, que le reciba declaración jurada a la persona, cuya exposición pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.

Artículo 274. Solicitud de prueba anticipada. El imputado o su defensor, podrán solicitar al juez de control de garantías, la práctica anticipada de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio. Se efectuará una audiencia, previa citación al fiscal correspondiente para garantizar el contradictorio.

Se aplicarán las mismas reglas previstas para la práctica de la prueba anticipada y cadena de custodia.

También en el articulo 125 #1 donde no solo se permite a la defensa desde la imputación, sino desde el momento mismo de la captura o desde la primera audiencia.

Artículo 125. Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1. Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él.

2.... (...)

Y así mismo el numeral 8 permite que la defensa no sea activa.

Artículo 125. Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1.... (...)

8. No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral.

En igual sentido el articulo 119 amplia la posibilidad de defensa desde el mismo momento de la captura o desde la primera audiencia, aunque la calidad de imputado se adquiere a partir del momento en que se hace la audiencia de formulación de imputación.

Artículo 119. Oportunidad. La designación del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura, si hubiere lugar a ella, o desde la formulación de la imputación. En todo caso deberá contar con este desde la primera audiencia a la que fuere citado.

El presunto implicado en una investigación podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación le haga la Fiscalía.

Técnicamente la primera audiencia seria la de Formulación de Imputación, pero puede ocurrir que hayan audiencias anteriores, como cuando hay captura y7 es necesario desarrollar una audiencia de control de garantías (art. 303) o eventualmente cualquier audiencia de control previo a la Audiencia de formulación de imputación (art. 267) o, audiencias preliminares (art. 153).

Indicamos que el derecho de defensa esta garantizado pero eventualmente puede estar limitado en los términos del articulo 290; recordemos que la participación de la defensa es aquí imprescindible, con mayor razón cuando se habrá de imponer una Medida de Aseguramiento o se habrá de decretar una medida cautelar.

DESCUBRIMIENTO PROBATORIO. Dijimos que deber hacerse en la audiencia de formulación de acusación pero veamos si es del todo cierta esta afirmación:

Este momento del descubrimiento probatorio varía según ciertos criterios a saber:

A - Fiscalia. - Art. 344, debe hacer un descubrimiento completo en la Audiencia de formulación de acusación. Salvo la reserva, caso en el cual puede ir a la Audiencia de Pruebas.

Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba... (...)

B - Defensa - Art. 125 # 1 y 356 # 2, el descubrimiento tiene que ser completo en la audiencia preparatoria.

Artículo 125. Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1. Asistir personalmente al imputado desde su captura, a partir de la cual deberá garantizársele la oportunidad de mantener comunicación privada con él... (...)

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1 (...)

2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

La diferencia en los momentos se da porque la fiscalia dueña de la acción, ha tenido desde antes de la Audiencia de formulación de Imputación y hasta la Audiencia de formulación de acusación un mayor tiempo de investigación y no ha ocurrido así para la defensa, un sujeto puede estar siendo investigado durante años, de ahí que para la Audiencia de formulación de imputación no haya termino excepto cuando hay flagrancia porque la flagrancia misma es imputativa, en los demás casos el fiscal se tomara todo el tiempo para investigar de manera completa e integral.

El descubrimiento de los elementos probatorios se deriva y depende del derecho a conocer y controvertir las pruebas.

Artículo 8º. Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

a)...

j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;

En la Audiencia de formulación de Imputación, la fiscalia hace un descubrimiento parcial de los elementos probatorios, pues solo se requiere que se pueda hacer una inferencia lógica de autoría y participación y se cumpla con los requisitos para imponer medida de aseguramiento, por ello es necesario hacer tal descubrimiento, pues sin el descubrimiento de los elementos probatorios no habría fundamento para imputar, detener, declarar la medida de aseguramiento o cautelares.

Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda

Hay también un descubrimiento parcial en el escrito de acusación, que permiten concluir los fines del art. 336, y un descubrimiento total en la audiencia de acusación misma. (Art. 344. aunque en este mismo articulo inciso tercero, el descubrimiento es parcial para la defensa.) El descubrimiento parcial da cumplimiento al Art. 8 literal j: Artículo 8º. Defensa. j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas;

Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación.

En el articulo 288 # 2, el descubrimiento de los elementos materiales de prueba pareciera no ser necesario, pero lo que se debe interpretar es que en la audiencia de formulación de imputación hay un descubrimiento parcial y en la de acusación, es total. Pero es posible para la defensa por estrategia retrasar el descubrimiento total de elementos probatorios hasta la audiencia preparatoria de juicio oral En el juicio oral habrá de resolverse sobre el todo lo que no ocurre en la imputación, donde solo se decide sobre la posible autoría o participación.

Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

En el artículo 356 # 3 no puede inferirse que el fiscal pueda continuar mostrando pruebas hasta la audiencia preparatoria.

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.

La PUBLICIDAD DEL PROCEDIMIENTO, del descubrimiento de los medios materiales de prueba y la prueba misma podría verse limitado cuando afecte otras investigaciones. Lo que no puede limitarse es el derecho de contradicción del imputado o acusado.

Artículo 15. Contradicción. Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada... (...)

Artículo 149. Principio de publicidad. Todas las audiencias que se desarrollen durante la etapa de juzgamiento serán públicas y no se podrá denegar el acceso a nadie, sin decisión judicial previa. Aun cuando se limite la publicidad al máximo, no podrá excluirse a la Fiscalía, el acusado, la defensa, el Ministerio Público, la víctima y su representación legal.

El juez podrá limitar la publicidad de todos los procedimientos o parte de ellos, previa audiencia privada con los intervinientes, de conformidad con los artículos siguientes y sin limitar el principio de contradicción. .( ...) ..

Artículo 345. Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no podrán ser obligadas a descubrir: ... 4. Información cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores (...)

Artículo 349. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado (...)

En virtud del articulo 345 # 4 la fiscalia no puede dejar de descubrir en elemento probatorio en la Audiencia de formulación de Acusación y llevarlo a la preparatoria diciendo que lo había limitado por afectar otras investigaciones, sin embargo, si es favorable, podrá el juez excepcionalmente aceptarla.

El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda. (Art. 287 Audiencia de Formulación de Imputación. Situaciones que determinan la formulación de la imputación).

También es el fiscal, de acuerdo al artículo 337 (Contenido de la acusación y documentos anexos) quien presenta el escrito de acusación y este deberá contener: entre otros, los requisitos de su numeral 5. (El descubrimiento de las pruebas), Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba.

b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.

d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.

f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.

g) Las declaraciones o deposiciones.

La Fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información

Luego vendrá la audiencia Preparatoria y en ella intervienen el fiscal por derecho propio y la defensa, así se desprende del artículo 356 numeral 2. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

Realizada la Audiencia Preparatoria se viene la intervención por parte de la fiscalia y también de la defensa en la Audiencia de Juicio Oral. si aparece un elemento no descubierto en el momento porque se afectaba otra investigación, la misma no podrá vulnerar la defensa, a pesar de que el Art. 345 #4 permite la limitación. Así que si es solicitada a través del 357 inciso final, o por la mima fiscalia, el juez deberá solo aceptarla, según el 344 inciso final, cuando sea favorable.

Artículo 374. Oportunidad de pruebas. Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.

La limitación (Art. 149 y 345 # 4) no puede ir en contra del derecho de defensa violaría principios procesales fundamentales.

El NO DESCUBRIMIENTO TOTAL implica sanciones, según lo plantea el artículo 346

Artículo 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.

En tal caso la prueba no podrá ser admitida en juicio.

También debe tenerse en cuenta el artículo 344 inciso final. si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

En el inciso final del art. 357 se lee que Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica.

Recordemos que (Artículo 374 Oportunidad de pruebas), toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357 (que es una excepción), y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.

Ya dijimos que el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento acarrea Sanciones (Artículo 346) y la prueba no será admitida en juicio. (344 inciso final)

Eventualmente, si hay cambio de apoderado, no procede la sanción del 346 dado que la causa no es imputable a la parte afectada.

Prueba de refutación.

Si bien es cierto que el artículo 125 numeral 8 descarta a posibilidad de que la defensa sea obligada a presentar pruebas de descargo,

Artículo 125. Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1. (...)

8. No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral.

En el artículo 362 se invierte el orden de participación en la audiencia para la presentación de la prueba de refutación, sin que esto implique necesariamente que se haya invertido la carga probatoria, que sigue siendo de la fiscalia. Recordemos que el artículo al respecto dice:

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Pero para refutar se da prelación a la defensa, quien al presentar la prueba de refutación no esta haciendo cargos, sino que esta desvirtuando la pruebas presentadas por la fiscalia. Veamos:

Artículo 362. Decisión sobre el orden de la presentación de la prueba. El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía

En caso de que la prueba demostrativa (la que incrimina) sea por parte de la fiscalia no existe ningún problema en la inversión del orden de participación en la audiencia, esto se hace por motivos de lealtad procesal.

Está dicho que se presume la inocencia del imputado o acusado hasta el mismo instante en que el juez de conocimiento rompa tal presunción en la sentencia al valorar la prueba y encontrar responsabilidad, más allá de toda duda razonable. De ahí, que el articulo 8 permita al imputado que no declare contra si mismo y los suyos y que tampoco se autoincrimine el o a los suyos.

a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

b) No auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

(...)

En el artículo citado los literales a-) y b-) se refieren a aspectos diferentes. El articulo 33 de la constitución nacional trata estos aspectos de manera indiferente, pero la verdad son aspecto que merecen ser tratados independientemente.

Constitución Nacional Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

El literal a-) de la norma en cita significa que el imputado tiene derecho a no declarar contra si mismo y se limita esta circunstancia solo al testimonio como medio probatorio. Es una especie de derecho a no autoincriminarse pero en el literal b-) se refiere en forma general a que el sujeto no sea usado como medio de prueba, o que sea el a quien se le exija el aporte de la prueba incriminante. Este es un problema de la fiscalia, ya que la carga probatoria esta en cabeza del fiscal

El articulo 394 permite renunciar a la garantía del Art. 8 literal a-), a su vez, el mismo Art. 8 en su literal l-) permite renunciar a la garantirá del literal b-).

(...)

l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada (...)

Los artículos 385, 283, 252, 282, 303 y el 249 son ejemplos de no autoincriminación.

En el articulo 223 se planeta el derecho a no autoincriminarse pero en el parágrafo se crea por el legislador una incongruencia pues tanto los autores como los participes también gozan de este derecho y el articulo lo limita.

Artículo 223. Objetos no susceptibles de registro. No serán susceptibles de registro los siguientes objetos:

1. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados.

2. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razón legal están excluidas del deber de testificar.

3. Los archivos de las personas indicadas en los numerales precedentes que contengan información confidencial relativa al indiciado, imputado o acusado. Este apartado cobija también los documentos digitales, videos, grabaciones, ilustraciones y cualquier otra imagen que sea relevante a los fines de la restricción.

Parágrafo. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o por tratarse de personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito investigado o de uno conexo o que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia.

Renuncia a la no autoincriminación y a las garantías del juicio oral.

Renuncia a la no autoincriminación.

Cuando el imputado, a pesar de conocer sus derechos y garantías, decide testificar o prestarse como medio de prueba en juicio o antes de el, se entenderá que ha renunciado a la garantía de la no autoincriminación. Lo anterior implica que lo que diga podrá ser tenido en cuenta en su contra.

Artículo 303. Derechos del capturado. Al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente:

1.(...)

3. Del derecho que tiene a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

Artículo 282. Interrogatorio al indiciado. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra si mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado.

Artículo 367. Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros (...)

Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código

El articulo 8 en su literal d-) trae una situación que se recrea como una INMUNIDAD TESTIMONIAL. Hay allí un enfoque contractualista que se utiliza en la justicia con la posibilidad de los preacuerdos y negociaciones entre fiscalia y defensa (Art. 348 a 354) y este literal d-) del Art. 8 resulta importante porque no permite que las conversaciones de un preacuerdo fallido sean utilizadas en juicio contra el imputado

Renuncia al juicio oral.

Se renuncia al formalismo jurídico de que se lleve a efecto el juicio oral como tal, no se renuncia a las garantías del debido proceso. Es una renuncia al desarrollo del proceso jurisdiccional, se renuncia al trámite.

La aceptación de cargos, el allanamiento a la imputación hecha por el fiscal implica una renuncia al juicio oral pues ya no hay necesidad de controvertir prueba alguna.

Esta aceptación pueda darse en varios momentos:

a - En la Audiencia de Formulación de la Imputación. Luego de esto es posible que haya una audiencia de control de legalidad de lo aceptado y aun aquí, el imputado puede retractarse y así llegamos a la audiencia para individualización de la pena y sentencia, aquí aprobada la aceptación por el juez ya no procede la retractación por imputado. El juez de conocimiento que es el que preside el acto,

b - En vez de la audiencia de juicio oral se practica una audiencia de individualización de la pena pero con una rebaja tal como se señala en los Art. 351 y 352

Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo (...)

Artículo 352. Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.

Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.

c - Si la aceptación de cargos se da con posterioridad a la Audiencia de formulación de Acusación y ante el juez de conocimiento, no se requieren más audiencias y no se necesita control de garantías. El juez de conocimiento es de suyo legitimante.

Se adelanta así un proceso sin debate y controversia de pruebas.

La ORALIDAD como principio rector de materialización del proceso penal estatuido en la ley 906 de 2004 y cuya finalidad es sustentar una acusación y una defensa en un juicio oral y publico.

Artículo 9º. Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación.

Los artículos 144 a 147 plantean las reglas generales de desarrollo de la actuación. La oralidad tiene especial importancia en relación a las notificaciones y a los mecanismos de impugnación.

Artículo 144. Idioma. El idioma oficial en la actuación será el castellano.

Artículo 145. Oralidad en la actuación. Todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesal como procesal, serán orales

Las notificaciones serán en el mismo acto y en estrados, y por regla general, los recursos que se interponen serán en el mismo acto y de manera oral.

Artículo 147. Celeridad y oralidad. En las audiencias que tengan lugar con ocasión de la persecución penal, las cuestiones que se debatan serán resueltas en la misma audiencia. Las personas allí presentes se considerarán notificadas por el solo proferimiento oral de una decisión o providencia

Los recursos se interponen se sustentan y se deciden en la misma audiencia (147)

La notificación en estrados es la regla general. Excepcionalmente se harán notificaciones personales.

Artículo 169. Formas. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados.

En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación.

De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímile, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia.

Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación

Si el detenido esta en la audiencia, como siempre lo deberá estar (339 ss, 355) , a menos que se niegue o que este imposibilitado por enfermedad o incapacidad, resulta ilógico el inciso cuarto de la norma anterior. Según el artículo 146 # 5, pueden usarse medios de comunicación para el desarrollo de la audiencia.

La privación de la libertad no puede impedir que el imputado comparezca al proceso, pues esto es justamente lo que justifica que se de una Imposición de Medida de Aseguramiento; Garantizar esa comparecencia.

Con respecto a los MEDIOS DE IMPUGNACIÓN los recursos de REPOSICIÓN se interponen, se sustenta y se decide en la misma audiencia.

La APELACIÓN plantea un trámite diferente según el efecto en que se proponga.

Apelación en Efecto SUSPENSIVO. Art. 177 numeral 2 la Preclusión se decreta con sentencia y no con auto, por eso se le da el tramite de sentencia.

Artículo 177. Efectos. La apelación se concederá:

En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.

3. El auto que decide una nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:

1. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida de aseguramiento; y

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado

El numeral 4 es incoherente porque la practica de la prueba se decreta es la audiencia preparatoria

La imposibilidad de impugnar debe ser expresa y el artículo 177 no es taxativo, por tanto negar la posibilidad de la impugnación en un determinado evento seria una limitación alas garantías procesales o de las partes enfrentadas en conflicto.

El recurso de Queja no fue consagrado expresamente por la ley 906 de 2004 como si lo estaba en la ley 600 de 2000, por ello es necesario recurrir en los términos del código de procedimiento civil, como norma general. (Art. 25 y 363 del CPC)

La ACTUACIÓN PROCESAL PENAL es un desarrollo del articulo 228 de la constitución nacional donde se reasalta la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, lo cual es lógico, pues si no existe la posibilidad de tipificar un delito y su responsable, no hay lugar a la aplicación del derecho procesal para logar su sanción. Pero el derecho sustancial y el derecho procesal están tan íntimamente ligados que no podría estar el uno sin el otro, toda conducta delictiva encaja en un tipo penal previamente consagrado y en la que se anuncia la imposición de una sanción que no podría darse si el derecho procesal no concurriese. Atendiendo lo dicho, diré que el derecho procesal es sustancial en relación íntima con el tipo penal. Las formas hacen parte del debido proceso que es un derecho fundamental sustancial.

La ley 906 nos cambia el paradigma de la prueba planteado en la ley 600 de 2000. Ahora la prueba surge en el juicio oral, antes solo son evidencias, medios de prueba con probabilidad probatoria. Puede ocurrir que el funcionario en su decisión haga prevalecer la ley sobre la justicia. Tal es el caso de los procesos donde se dicta sentencia sin actividad probatoria y hay de todas manera una decisión razonable; como en la preclusión, en la aplicación del principio de oportunidad o cuando no se da Audiencia de Juicio Oral porque el imputado se ha allanado.

Aun así, las pruebas siempre serán las legales y oportunamente allegadas al proceso porque ellas permitirán, aunque no haya juicio oral, que se imponga una medida de aseguramiento, por ejemplo.

Artículo 5º. Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia

Cuando se evidencie que una decisión es injusta o contra la ley, el funcionario tiene el deber jurídico de mantener la ley y la justicia prevalido en la aplicación del principio de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso. Por lo dicho, el funcionario debe valorar la razonabilidad de la prueba en el juicio oral y de los medios de prueba en todos los demás momentos del proceso, como en la Imposición de Medida de aseguramiento, en aras de no incurrir en injusticias y equívocos legales que afectarían derechos fundamentales tales como la libertad y la propiedad. (Art. 10, 115, 5 y 27 CPP y 228 C.N.)

Artículo 10. Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.

(...),

El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.

Artículo 115. Principio de objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.

La Justicia y la verdad son imperativas del derecho procesal penal. La, justicia se funda en la razonabilidad y es por ello que a cada cual se le da lo que le corresponde (merece) según lo que demuestre, por ello es participativa; Justicia de partes. Por tener esta característica, no podrá el juez decretar pruebas de oficio, son las partes en controversia quienes pondrán en el debate la prueba a controvertir, por ello es un sistema controversial. Si el juez entrara en la controversia el sistema perdería su norte y razón de ser. El artículo exige la imparcialidad del funcionario

Artículo 361. Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio

La investigación por parte del fiscal deberá ser integral en aras de ese principio de prevalencia de la justicia. El concepto de justicia es sistemático, no es absoluto ni basado en la imparcialidad, cambia con el correr histórico y la misma evolución cultural de los hombres, pero son los fiscales y los jueces quienes aplicaran lo que por política criminal y de acuerdo a las costumbres morales y éticas de la sociedad en que habitamos, se tenga por justicia.

Dada esa ambivalencia en el concepto de justicia es que no es injusto que el propio imputado o acusado renuncie a derechos procesales sin renunciar a garantías procesales. Puede el imputado renunciar a un juicio oral, pero no puede renunciar a que se le rebaje la pena por allanarse. La renuncia a derechos procesales solo es posible en lo taxativamente consagrado en la ley, de lo contrario el juez deberá impedirlo.

La fiscalia tiene el deber de investigar:

En la ley 600 de 2000 la fiscalia no podía renunciar al ejercicio del derecho de acción porque incurría en prevaricato. Se exceptuaba el caso de la querella, o cuando procedía la indemnización integral, no aplica en la sentencia anticipada porque allí no hay renuncia a la oficiosidad.

En la ley 906 de 2004 la fiscalia puede renunciar a la acción penal, extinguiéndola y renunciando a la justicia material y absoluta, atendiendo a una justicia de partes.

Tal renuncia debe ser acorde al sistema penal, es decir solo procede en los casos taxativamente señalados: preclusión y principio de oportunidad, también aplica para la querella y a la petición especial.

Reparación a las Victimas.

La reparación a las victimas es un derecho renunciable dentro del proceso penal. Dicha reparación puede ser objeto de un preacuerdo;

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo: (...)

(...) Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.

El derecho de reparación a las victimas se materializa autónomamente en la emisión del sentido del fallo condenatorio, no antes.

Artículo 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal

Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. (...)

Artículo 340. La víctima. En esta audiencia (de formulación de acusación) se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. De existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral

El termino “se determinará” equivale a un reconocimiento en derecho. A la victima hay que reconocerle su calidad de sujeto procesal para que después pueda actuar. Este reconocimiento se hace en la Audiencia de Formulación de acusación y su actuación se da en la Audiencia de Juicio Oral.

En caso de que el procesado se allane a la imputación hecha por el fiscal, se pasará de la audiencia de formulación de imputación a la audiencia de individualización de la pena y la victima no tendrá acceso al proceso penal por no haber audiencia de juicio oral, caso en el cual, deberá actuar por la jurisdicción civil para obtener sus reivindicaciones indemnizatorias. En la ley 600 el juez llamaba a la victima en cualquier momento y tasaba perjuicios oficiosamente. En la ley 906 es indispensable que la victima se constituya como tal y que el juez así la reconozca, debe pedir el incidente de reparación integral porque la victima es sujeto procesal incidental no necesario.

Son DERECHOS DE LA VICTIMA, según los artículos 11 y 102 Cpp, ser oída antes de la Audiencia de Juicio Oral, a través de la fiscalia que por mandato constitucional debe velar por sus derechos luego por si sola, siempre que se haya constituido como parte en la Audiencia de formulación de acusación y que luego se haya emitido el sentido del fallo en juicio oral.

Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

1. (...)

Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes.

Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes.

Pero los derechos de las victimas se ven conculcados frente al Principio de oportunidad y frente a la preclusión. Porque estos eventos se dan antes de la Audiencia de formulación de acusación y es en esta audiencia donde la victima aparece como parte reconocida.

El artículo 333 permite a la victima participar en caso de preclusión sin haberse constituido como parte lo que se contrapone a lo reglado en el articulo 340.

Artículo 333. Trámite. Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión.

Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentacion de la causal incoada.

Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal

Artículo 340. La víctima. En esta audiencia (de formulación de acusación) se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. De existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral

Para poder concluir en la Audiencia de Formulación de imputación debe haber una investigación penal previa, así el fiscal en esta audiencia tendrá elementos materiales de prueba en relación con la autoría. La intervención de la victima en los casos de preclusión y aplicación del principio de oportunidad es INÚTIL porque se tiene como presupuesto la responsabilidad penal del sujeto y en tales casos no habrá acusación y menos condena, las medidas cautelares serán levantadas por lo que el proceso penal dejara de ser una vía para que la victima reivindique sus intereses.

El PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD opera por causales taxativas, la PRECLUSIÓN se da por motivos residuales. En ambos casos, ante supuestos diferentes los efectos son similares.

La victima puede actuar en la Audiencia de formulación de acusación pero solo a través de la fiscalía pero no puede el juez llamar a la victima por si, se debe actuar en los términos de ley. No puede la victima pedir el incidente del 102 sin haberse constituido como tal previamente.

Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes.

Ahora bien, si la victima ha sido reconocida como tal en la audiencia de formulación de acusación deberá ser incluida en los presupuestos del 356 y 357 en desarrollo del principio de igualdad procesal de las partes. Su participación será activa por si o por representante.

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1. (...).

Artículo 357. Solicitudes probatorias. (...)

Otorgan un derecho de igualdad a la victima los artículos siguientes:

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este.

Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas:

1 (...)

Artículo 284. Prueba anticipada (...)

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1.(...)

Artículo 357. Solicitudes probatorias (...)

La victima puede acreditarse como victima por su intervención directa o por medio de su representante y ejercer sus derechos:

Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) (...)

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i) (...).

Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas:

1(...)

3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada.

Artículo 340. La víctima. En esta audiencia (Formulación de Acusación) se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya. De existir un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral.

Artículo 134. Medidas de atención y protección a las víctimas. Las víctimas, en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, podrán por conducto del fiscal solicitar al juez de control de garantías las medidas indispensables para su atención y protección.

Igual solicitud podrán formular las víctimas, por sí mismas o por medio de su abogado, durante el juicio oral y el incidente de reparación integral

Ya dijimos que la victima se hace reconocer en la audiencia de formulación de acusación, peri su actuación será a partir de la audiencia preparatoria. El articulo 137 numeral 3 le exige apoderado.

Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. (...)

3. Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada.

No es cierto entonces que la victima pueda actuar siempre por si sola, esa facultad otorgada en el 134 es solo aparente. Veamos:

-Antes de la formulación de acusación lo hace por intermedio del fiscal.

-Puede hacerse reconocer como victima en la audiencia de formulación de acusación pero por eso no puede actuar autónomamente.

-A partir de la audiencia preparatoria deberá hacerse asistir de abogado profesional o estudiante de consultorio jurídico. De lo contrario no podrá actuar.

PRINCIPIO de LEALTAD. Esta fundamentado en el articulo 33 de la Constitución Nacional y el articulo 140 numeral 1 lo exige en todas las actuaciones de las partes intervinientes.

Artículo 12. Lealtad. Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe.

ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Artículo 140. Deberes. Son deberes de las partes e intervinientes:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

2. (...)

En el artículo 141 se consagran lo que se considera como actos de temeridad, mala fe o deslealtad procesal.

-Falta de fundamentos legales en las actuaciones, (mala fe, ignorancia sabida)

-Alegar hechos contrarios a la realidad, (tendencia engañosa)

-Usar el proceso penal con fines ilegales, (fraude procesal)

-Obstrucción en la práctica de diligencias,

-Entorpecimiento del desarrollo legal de la actuación.

Artículo 141. Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de la actuación procesal.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente ilegales, dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas u otra diligencia.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal de la actuación procesal.

El primer supuesto presenta problemas al momento de considerar la carencia manifiesta de fundamento legal. No puede entenderse como desconocimiento sino como una ignorancia sabida o fingida que pretende la distorsión de la verdad. El abogado que asume el conocimiento de un caso esta en el deber de estudiarlo en profundidad y debe hacer acopio de la normatividad en términos de técnica y ciencia. La impreparacion del abogado para enfrentar el caso es un acto de deslealtad con las partes y en especial con su cliente. El juez deberá tener sumo cuidado con esta situación porque de entrada no hay una verdadera defensa.

El articulo 130 cpp trae una situación en la que entre la defensa y el procesado se presentan conflictos y la norma da prevalencia a la defensa. Colocando o suponiendo que el imputado o acusado esta en condiciones de conocimiento por debajo de su defensor por no ser un experto, lo cual no siempre será cierto.

Artículo 130. Atribuciones. Además de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el artículo 8º de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella.

La temeridad o mala fe del 141 Numeral 1 deberá ser verificada a través de otro proceso penal, para no resultar prejuzgativos.

En el segundo supuesto existen también problemas que dilucidar pues el inconveniente es de manera decisoria y de conocimiento es así como el juez deberá determinar la veracidad de los hechos en la sentencia según lo probado.

El tercer supuesto deberá también ser demostrado en otro proceso penal

En definitiva el Art. 141 no encaja en el sistema pues para determinar sui ha habido mala fe o temeridad es necesario ir a otro proceso penal cuyo objeto de decisión se la temeridad, la mala fe, la falsa denuncia, el falso testimonio, el fraude procesal, si dentro del proceso penal inicial se pronunciara el juez por la mala fe o temeridad, resulta prejuzgativo y se iría en contra de la presunción de inocencia.

El articulo 141 de la ley 906 de 2004 es copia textual de la ley 600 de 2000 Art. 146.

Finalmente hemos de decir que puede darse una verdadera mala fe o deslealtad en los eventos que alegan impedimentos y recusaciones (Art. 56 y ss)

GRATUIDAD. La prestación del servicio de justicia es gratuita por ser la jurisdicción penal es una función del estado. La jurisdicción toda y lo que ello implica no puede ser oneroso, de ahí que la practica de pruebas no implica ningún costo lo mismo que la designación de defensores públicos u oficiosos para quienes no pueden pagar este costo.

Artículo 13. Gratuidad. La actuación procesal no causará erogación alguna a quienes en ella intervengan, en cuanto al servicio que presta la administración de justicia.

INTIMIDAD. Derecho fundamental emanado de la constitución nacional. Derecho inviolable. El proceso penal no podrá afectar derechos fundamentales, salvo disposición expresa de la ley. La norma trae los casos de derechos fundamentales afectables y bajo que circunstancias.

Artículo 14. Intimidad. Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada.

No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.

De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.

En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación.

- Allanamientos.

Un delito puede ser investigado (indagación preliminar) por un tiempo igual al máximo de la pena con que se sanciona y según las normas procesales se podrá hacer uso de registros, allanamientos, interceptaciones, etc., con tal de logar perfeccionar lo que se investiga.

Ordenado el allanamiento, el tiempo para ejecutarlo no es sino de 30 días y deberá realizarse entre las 6:00 de la mañana y las 6:00 de la tarde. Para allanar de noche deben darse circunstancias espacialísimas y que según labores de investigación e inteligencia que se explicaran al juez de control de garantías en la audiencia y que justifiquen que solo se podía logar el objetivo de noche.

Si el allanamiento dura más de las doce horas diurnas límite legal, el fiscal deberá dentro de las 24 horas siguientes solicitar la audiencia para control de legalidad, pero las 12 horas se contaran 12 horas después d terminado el allanamiento, dentro de las cuales se prepara el informe, por lo tanto el fiscal tiene en total 36 horas de que habla la norma: 12 + 24.

La finalidad de los allanamientos y los registros es obtener elementos materiales de prueba. El fiscal es el quien ordena el allanamiento y el registro (219) y en audiencia de control posterior de legalidad (155, 237) puede participar el imputado o afectado a fin de oponerse a las medidas y a lo allí incautado

Artículo 219. Procedencia de los registros y allanamientos. El fiscal encargado de la dirección de la investigación, según lo establecido en los artículos siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual será realizado por la policía judicial. Si el registro y allanamiento tiene como finalidad única la captura del indiciado, imputado o condenado, sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva

Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.

El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.

Parágrafo. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.

En esta audiencia de control posterior de legalidad hay un DOBLE control:

a - Sobre la Orden. Que naturalmente puede ser reservado por cuanto puede darse previamente y se desnaturalizaría el objeto de la diligencia si se le avisa a los posibles registrados o allanados. Este es pues un control sobre la forma

b - Sobre lo Actuado. De cómo se realizo el procedimiento dentro del marco de legalidad. Al allanado se le esta permitido oponerse y defender sus derechos si es que estos se vieron violentados. La oposición que el afectado hace no es concomitante con la actuación de policía judicial sino dentro de la audiencia posterior.

En la elaboración de la ley 906 se considero que el allanamiento es un acto de investigación y por tanto potestativo, por lo menos en la orden, del fiscal. En sistemas acusatorios foráneos (USA) es potestativo del juez y allí se desarrollan dos audiencias la primera es privada y previa donde el fiscal solicita el allanamiento y el juez valora la solicitud y lo aprueba (o imprueba). En una asegunda audiencia que es publica y posterior se controla lo actuado.

El allanamiento violenta necesariamente la intimidad del sujeto y por ello debe procederse con orden previa emanada de autoridad competente. La orden es propia del fiscal pero se controla en su forma por el juez de control de garantías.

Artículo 155. Publicidad. Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria.

Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar

El proceso de control se hace de la siguiente manera:

a - sobre la orden de allanamiento y registro dictada por el fiscal.

b - control posterior a la orden, realizada dentro de las 24 horas siguientes en audiencia reservada.

c- sobre la ejecución del allanamiento y su ajuste a la constitución y a la ley.

d- control posterior a la diligencia de allanamiento. Audiencia reservada con la participación del afectado y realizada en las 36 horas siguientes. (12 +24 como ya se explico)

Un control posterior no logra una verdadera protección y restitución de los derechos fundamentales y garantías constitucionales del que ha sido ilegítimamente allanado o registrado.

La captura que haga un fiscal se tendrá por administrativa y deberá reunir los requisitos legales para esta, el fiscal no puede ordenar capturas, esto es función del juez de garantías y si son las cosas, no se deberían ordenar por el fiscal allanamientos para capturas. Debería ser el juez quien las ordenara.

La Sentencia c-730 de 2005 declaro Inconstitucional el inciso final del articulo 2, dejando sin piso que un fiscal allane para capturar, igualmente entonces, quedan inaplicables los artículos 114 # 7, 229 y 300

La captura es viable en el allanamiento donde concurre la flagrancia del sujeto, pero no será por la orden sino por la circunstancia de flagrancia.

Los artículos 267 y 268 plantean la posibilidad de un allanamiento privado pues se plantea la posibilidad de la defensa de recolectar elementos materiales de prueba. Puede ocurrir que los elementos de prueba para la defensa estén en posesión privada. Así el abogado defensor solicita al juez de control garantías el allanamiento. Estros artículos facultan a la defensa y al imputado para que ejerzan verdaderas actividades investigativas. El problema que se presenta para la defensa es que el control es previo mientras que para la fiscalia puede ordenar la diligencia y su control será posterior. El defensor no podrá solicitarle a la fiscalia que practique tal o cual medio probatorio para desmotar la inocencia de su defendido, porque la fiscalia no tiene la obligación de la investigación integral. Esto deberá hacerlo por intermedio de solicitud al juez de garantías o por su cuenta y costos.

Para ordenar el allanamiento el fiscal debe tener:

Informe de Policía Judicial legalmente obtenido

Declaración jurada de persona que pudiera llegar a ser testigo en juicio oral.

En el artículo 221 que habla de la reserva sobre informantes, la Sentencia C - 673 de 2005 aclara que se reserva es la identidad de quien sirvió de base para el allanamiento y no el contenido, esto afecta la defensa. Esta reserva solo será hasta la Audiencia Preparatoria (358).

Artículo 358. Exhibición de los elementos materiales de prueba. A solicitud de las partes, los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia (preparatoria) con el único fin de ser conocidos y estudiados

La reserva nacida en el 221 es temporal. Se da la posibilidad de allanar con unos elementos materiales de prueba pero ir a juicio con otros logrados posteriormente y ello no daría la posibilidad a la defensa de no revelarlos hasta la audiencia preparatoria. El momento del descubrimiento probatorio se vence primero para la fiscalia en la audiencia de formulación acusación.

La reserva se da para la protección de testigos, Art. 250 #s 6 y 7, pero ello niega la sistemática procesal y violenta el derecho de defensa del implicado.

El fundamento de la orden de allanamiento es la expectativa razonable de intimidad (230)

Artículo 230. Excepciones al requisito de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento. Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando

1. (...)

2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado.

3. (...).

Parágrafo. Se considera también aplicable la excepción a la expectativa razonable de intimidad prevista en el numeral 2, cuando el objeto se encuentre a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos

Este artículo plantea problemas:

El numeral 2, habla de objeto, a campo abierto, a plena vista o abandonado, con adición a no haber expectativa razonable de intimidad. El parágrafo agrega a este supuesto la eventualidad de que el objeto se encuentre a plena vista por medios técnicos.

No son objetos susceptibles de registro los que se consagran el al articulo 223

Artículo 223. Objetos no susceptibles de registro. No serán susceptibles de registro los siguientes objetos:

1. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con sus abogados.

2. Las comunicaciones escritas entre el indiciado, imputado o acusado con las personas que por razón legal están excluidas del deber de testificar.

Parágrafo. Estas restricciones no son aplicables cuando el privilegio desaparece, ya sea por su renuncia o por tratarse de personas vinculadas como auxiliadores, partícipes o coautoras del delito investigado o de uno conexo o que se encuentre en curso, o se trate de situaciones que constituyan una obstrucción a la justicia.

Son comunicaciones escritas: las cartas, notas, documentos, Emails, documentos digitales, grabaciones, ilustraciones, imágenes, etc. que se crucen el indiciado, o imputado o acusado y su defensor.

Archivos confidenciales. El problema esta en la determinación de la confidencialidad. Cuando hay confidencialidad, además confidencialidad para quien o para que. Si esa confidencialidad es para todo o para ciertos eventos....

La confidencialidad la determina el sujeto que suscribe ekl documento y por ello debe ser expresa. 140 # 9.

Artículo 140. Deberes. Son deberes de las partes e intervinientes:

1 (...)

9. Entregar a los servidores judiciales correspondientes los objetos y documentos necesarios para la actuación y los que les fueren requeridos, salvo las excepciones legales.

CONTRADICCIÓN - 15

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

La ley 906 reemplaza la ley 600 de 2000

Rogado porque se ruega al juez por el acto procesal.

La Sala penal de la corte Constitucional ha decidido que puede haber pruebas de oficio por excepción y mediante fuerte argumentación el juez podría decretarlas. Proceso 24468 de marzo 24 de 2006, Edgar Lombana. Teóricamente se ha desvirtuado la filosofía probatoria del proceso oral.

El ministerio público en otros países es parte de la fiscalia. Aquí es un independiente.

Ver Articulo 156 y siguientes ley 906/04

Muchos son los ciudadanos que purgan y purgaron condenas que se ampararon en un indicio mal valorado.

Art. 39 cpp.

Esto no es del todo cierto, al estado para nada le interesan los individuos, lo importante para el estado y así se reconoce constitucionalmente en el sistema constitucional penal capitalista es la protección de los bienes y los grupos de poder económico.

Al respecto estudiar el IUS COGENS o Derecho Común de los pueblos con relación a la dignidad humana y los derechos que de allí se derivan.

Igual que en la ley 600 de 2000.

La llamada no la hace el capturado, la llamada debe hacerla quien lo capturo. Art 303 numeral 2 cpp

Equivale a una noticia criminal

Estos factores están dispersos en la Constitución Nacional, en el Código Penal, en el Código de Procedimiento Penal, en los tratados...

Esta entidad puede informar sobre asuntos relacionados con medicinas, alimentos, tóxicos, centros de consulta, médicos, que sean ilegales o estén en actividades ilegales.

Ibidem.

Es una especie de plan de trabajo investigativo, ordenado, lógico, coherente, con método... en el se ratifican los actos de investigación, sistemas de trabajo, trabajo planeado en equipo, objetivos y plazos para su logro, criterios de evaluación, reconocimiento de limites funcionales (cada uno desarrolla lo que le toca por ley, dentro de su marco funcional), procedimientos, control de labores, recursos a mejorar, posibles imprevistos, evaluación de resultados.

¿Habrá aquí un vació al no poder la defensa allanarse en nombre de su defendido ausente en ese acto a fin de lograr beneficios que de otra manera no se obtendrían?

Del estudio de las normas-tipo que trae el código penal sobre calificantes y agravantes de las conductas punibles, se desprende que en Colombia son de mas punibilidad que el mismo delito lo cual es un adefesio jurídico que se sale de todo principio de equidad y justicia.

Aprobados por el Congreso de la Republica y forman parte de la ley nacional.

No aprobados por el congreso pero por ser parte del IUS COGENS, obligan

¡Que se oiga también a la otra parte!

Hay situaciones en el ejercicio del derecho que son legales pero inmorales. En el enfrentamiento de fuerzas en juicio, suele ocurrir que alguna de las partes haga acopio de situaciones que legales, resultan inmorales en razón de la deslealtad procesal que conllevan.

Fiscal y defensor son adversarios.

Arraigo: son aquellas circunstancias que hacen que una persona se identifique y permanezca en un lugar determinado: nexos familiares, sociales, de amistad, laborales, afectivos, entre otros, que atan a la tierra.

Retomar notas de introducción al derecho.

La acusación contenida en este escrito debe tener: el cuando, donde, como, a que horas, quien lo hizo, que hizo, a quien y que le hizo, el hecho como tal, circunstancias...

En segunda instancia.

De toda audiencia se dejara un registro en audio o grabación que permitirá que todo lo actuado se conserve.

Demandado por inconstitucional en lo referente a la defensa

Artículo 405. Procedencia. La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.

El perito en este caso no podrá ser otro que el medico legista de la especialidad: Psiquiatría forense

El conocimiento de la teoría del delito y su concordancia con los hechos es fundamental para determinar donde y para que sirve la prueba practicada, toda prueba debe demostrar un aspecto de la teoría del delito, ya sea en la acción o la responsabilidad.

Art. 518 ley 906 de 2004. se entenderá por programa de justicia restaurativa todo proceso en el que la victima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un mediador.

Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la victima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, restitución y el servicio a la comunidad

Art. 8 literal l-)

También se da esta situación el Art. Artículo 519 -3. Reglas Generales. Los procesos de justicia restaurativa se regirán por los principios generales establecidos en el presente código y en particular por las siguientes reglas:

3. La participación del imputado, acusado o sentenciado no se utilizará como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores

Así como ya el fiscal no pude ordenar capturas, es posible que en un futuro cercano la corte se pronuncie y sea el juez quien ordene el allanamiento previendo las garantías y protección de derechos del afectado con la medida dispuesta. El fiscal como cualquier o particular solo puede capturar en caso de flagrancia, (sent. C-730 de 05). Además el articulo 220 permite un allanamiento que termina siendo una captura

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Enviado por:	Pedro Luis
Idioma:	castellano
País:	Colombia

Palabras clave:

Derecho Procesal Penal en Colombia Sistema acusatorio Juicio oral Proceso Penal Imputados Actos procesales

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