Tema 1:

Derecho Penal Positivo.

En cuanto a parte del sistema jurídico el Derecho Penal es un conjunto de normas positivizadas por una ley, que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves, a los que se declara delitos, o faltas y lo amenaza con reacciones represivas que son las penas o, en determinados casos , medidas de seguridad. Así, el Derecho penal positivo está compuesto por todas las normas (Delitos y faltas), y se encuentra contenido en el Código Penal así como en las leyes especiales, encontrándose de igual manera relacionado con el Derecho Penitenciario 1/79.

El Código Penal de 1995 y su proceso de Reforma.

Desde que surgió la Constitución, apareció la idea de reformar el CP para adaptarlo a los preceptos constitucionales. Ello se logró con el CP de 1995, que entró en vigor en 1996 y sustituyó al entonces vigente de 1973, que era uno refundido del de 1848.

El CP de 1973 había sufrido varios intentos de reforma. Todos los partidos políticos de la democracia trataron de elaborar un nuevo CP, con numerosos proyectos y anteproyectos:

• 1980: proyecto de UCD que no llegó a aprobarse ni fue continuado por el PSOE.

• 1983: propuesta de anteproyecto del PSOE que no fue aprobada por el Consejo de Ministros.

• 1990: borrador de anteproyecto del PSOE que tampoco prosperó.

• 1992: el Consejo de Ministros aprobó un proyecto que fue finalmente retirado por el propio gobierno a favor del proyecto de 1994, posteriormente aprobado en 1995 y con vigencia desde 1996.

El CP de 1995 se estructura en un título preliminar y tres libros, dentro de cada uno de los cuales hay una división en títulos y capítulos (donde se contienen los artículos), agrupados según la semejanza que exista entre ellos.

El Título Preliminar y el Libro I contienen la definición y disposiciones generales sobre delitos, faltas y sus penas.

El Libro II se ocupa de delitos concretos.

El Libro III contiene las faltas, infracciones penales leves que normalmente no conllevan penas privativas de libertad sino multas.

Leyes Penales Especiales.

En las Leyes Penales Especiales normalmente el objeto de regulación no es la propia materia penal, sino cuestiones administrativas, civiles o políticas en relación con los delitos, tienen carácter mixto, y contienen delitos que prevalecen sobre los recogidos en el Código, si una determinada conducta la podemos encontrar en el CP y en las leyes penales especiales, aplicamos lo regulado en estas últimas. El CP se aplica subsidiariamente salvo si es en menoscabo del título preliminar.

Ejemplos de leyes penales especiales:

• El CP Militar se aplica a delitos cometidos por militares en recintos militares, está cayendo en desuso respecto al CP Civil.

• La Ley 40/1979, modificada por la LO 10/1983, se trata de una ley de control de cambios, que pretende evitar la fuga de divisas y capitales. Introduce ciertos delitos monetarios, lo que le confiere naturaleza mixta, penal-administrativa.

• La LO 5/1985 del Régimen Electoral General regula la convocatoria y celebración de las elecciones. Al hilo del sistema de elecciones, introduce novedades delictivas, delitos electorales.

• La LO 12/1995 de represión del contrabando impone sanciones administrativas y penales. La Sanción penal opera a partir de los 15.000 €.

• La LO del Tribunal del Jurado regula la formulación de los juicios con jurado, introduciendo delitos como no acudir de forma injustificada a un juicio en el que se ha sido designado como jurado.

• Y la Ley Penal del Menor.

Legislación penal sobre menores.

Según el artículo 19 CP “los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”.

La disposición final séptima del CP suspendió la entrada en vigor de este artículo “hasta tanto adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor que se refiere a dicho precepto”. Dicha ley es la 5/2000 de 12 de enero cuya entrada en vigor fue al año de su promulgación.

En su artículo 1.1 establece “esta ley se aplicará para exigir responsabilidad de las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales” y para los menores de 14 el artículo 3 fija que “no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código civil y demás disposiciones vigentes”.

Por lo que de esta ley se deduce que la plena responsabilidad penal surge a los 18 años, de los 14 a los 18 un régimen penal especial y los menores de 14 están sometidos a medidas educativas y/o asistenciales.

De acuerdo con el artículo 69 CP la ley de responsabilidad penal del menor en su artículo 4 permite extender su régimen a los mayores de 18 años y menores de 21, para hechos poco graves de personas no reincidentes.

Esta posibilidad de extender la responsabilidad de menores hasta los 21 años entró en vigor el 1 de enero de 2007.

La responsabilidad prevista para los mayores de 14 años es en parte penal y en parte educativa. Esta mezcla se decanta más hacia lo penal cuando se trata de delitos con violencia o intimidación o peligro grave para la vida o integridad física, supuestos en los se permite la aplicación de medidas de internamiento en régimen cerrado. Si el menor ha cumplido 16 años el internamiento puede llegar hasta los 5 años o en delitos de terrorismo de hasta 8 años e incluso 10 en caso de concurso de delitos, y la posibilidad de añadir una medida posterior de libertad vigilada de hasta 5 años.

No se señala una sanción para cada delito o falta, sino un listado de medidas (desde la simple amonestación hasta el internamiento) entre las que el juez puede elegir libremente, atendiendo no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino simplemente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor según los informes realizados por los equipos técnicos.

El ministerio fiscal puede desistir de la acusación en hechos poco graves y el juez podrá en cualquier momento, salvo excepciones, dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficiente a éste el reproche merecido por su conducta, estos dos criterios (interés del menor y reproche) reflejan la doble naturaleza, sancionadora y tutelar de la ley.

Tema 2:

El principio de legalidad.

El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley.

Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas garantías individuales. De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante “nullum crimen, nulla ponea, sine lege”.

Se trata de un principio cuya plena consolidación pertenece al nacimiento del Derecho penal moderno, si por tal entendemos el propio del Estado liberal. Y asimismo, nos encontramos ante un principio plenamente asumido por la comunidad internacional, como demuestra su acogimiento en los acuerdos supranacionales más importantes de nuestro tiempo; así, el principio de legalidad y sometimiento al imperio de la ley se encuentra proclamado en la Declaración universal de DDHH de la ONU o el Convenio Europeo para la Protección de los DDHH.

Para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacía de contenido como pasa en sistemas dictatoriales donde se produce una constante violación de los derechos individuales, la ley debe ser escrita, previa a la realización de los hechos y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible.

En nuestro ordenamiento, el sometimiento a la ley se encuentra proclamado con carácter general en el artículo 9 CE (9.1“los ciudadanos y los poderes públicos estás sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico” y 9.3 “la Constitución garantiza el principio de legalidad”) asimismo en 117 CE establece que la Justicia se administra pro Jueces y Magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley.

El principio de legalidad es especialmente estricto y exigible cuando opera en materia penal por lo que el artículo 25.1 CE fija que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

El principio de legalidad se manifiesta en:

• Reserva de ley.

• El principio de taxatividad y la seguridad jurídica (ley estricta)

• La prohibición de retroactividad (la exigencia de ley previa)

• La prohibición de analogía.

• El principio non bis in idem.

La reserva de ley.

Cuando se die que la ley penal debe ser “estricta”, se está expresando, en primer lugar, que el derecho penal es exclusivamente derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos o penas. Lo que se pretende con ello es reservar al poder legislativo la potestad para definir los delitos y las penas: en el esquema propio de la división de poderes, sólo el legislativo como representante de la voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave de que dispone, esto es, la sanción penal.

Esta reserva de ley en materia penal no se deduce directamente del artículo 25.1 CE, puesto que éste se refiere genéricamente a la “legislación” exigible tanto para definir delitos como para definir infracciones administrativas, sin especificar el rango concreto que se requiere en cada caso. Por ello, desde las primeras interpretaciones constitucionales se puso de manifiesto la necesidad de completar esta formulación con otros preceptos ce la CE; así el art. 53.1 establece que sólo por ley (que deben entenderse como la emanada del parlamento), podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el Capítulo II del Título I de la CE, precepto utilizado para establecer la reserva de ley en materia penal. Pero además, la CE impone que las leyes que desarrollan derechos fundamentales revistan la forma de ley orgánica, de modo que los derechos fundamentales, entre los que se encuentran la libertad, honor… gozan de mayor protección que el resto de derechos y libertades.

Tal cuestión ha planteado si todas las leyes penales, por afectar a derechos fundamentales, deben ser aprobadas como leyes orgánicas. Al respecto, la doctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normas penales, por el hecho de serlo, afectan a algún derecho fundamental: así, se ha dicho que en la medida en que prohíben conductas limitan la libertad individual, e igualmente afectan al honor dada la repercusión que en el mismo tiene la posibilidad de ser sometido un proceso penal.

La discusión producida en torno a este tema ha puesto de manifiesto que la cuestión a la que hay que atender para decidir si una ley penal desarrolla o no un derecho fundamental -puesto que ésta es la expresión utilizada por el art. 81 CE- es la pena que impone.

Dicho en otros términos una ley penal no desarrolla un derecho fundamental porque lo proteja como bien jurídico, sino porque impone una pena cuya aplicación suponga la restricción de un derecho fundamental desarrollado es el bien jurídico protegido por la ley, habría que concluir, por ejemplo, que la Administración de correos no puede dictar una circular interna organizando determinada actividad para asegurar el secreto de la correspondencia, porque, al tratarse de un derecho fundamental, su protección requeriría una ley orgánica.

Situados, pues, en la pena señalada, lo que resulta absolutamente claro es que todas las normas penales que impongan penas de prisión desarrollan el derecho fundamental de la libertad en la medida en que establecen las condiciones en que los ciudadanos pueden ser privados del mismo. Por tanto, todas las leyes que prevean penas de tal naturaleza deben poseer el rango de orgánicas.

Esta conclusión ha sido establecida también por el TC, quien, sin embargo, no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las normas penales que señalan penas de multa deban ser también leyes orgánicas.

La cuestión puede parecer dudosa -si no se aceptan los argumentos recogidos sobre la limitación de la libertad de actuación y la afectación del honor- dado que la propiedad que resulta limitada al exigirse el pago de una multa, no es un derecho fundamental. Sin embargo, en aplicación del art. 53.1 CP, el impago de una multa penal puede conllevar el arresto sustitutorio del condenado, por lo que, de manera indirecta, también las normas penales que imponen multas limitan la libertad de los individuos y en tal medida, deben ser aprobadas como leyes orgánicas.

Con independencia de los argumentos expuestos, cuando se reclama que todas las leyes penales, por el hecho de serlo, sean aprobadas como leyes orgánicas, no se están utilizando exclusivamente razones formales. La ley penal expresa los intereses que la sociedad considera más importantes para la convivencia, destinando a su protección el instrumento más grave de que dispone. La legitimación exclusivamente atribuida al legislador para elaborar la ley penal debe ejercerse con el máximo consenso posible en torno a su elaboración y promulgación, lo que resulta favorecido por la exigencia de la mayoría cualificada de las leyes orgánicas.

Leyes penales en blanco.

La estructura de las normas penales se compone de dos partes: la definición del supuesto de hecho punible y el establecimiento de la consecuencia jurídica o sanción.

Las leyes penales en blanco se producen cuando parte de la estructura, generalmente la parte de la definición del supuesto, no se contiene en la propia ley penal sino que está se remite a una norma distinta.

Su origen se halla en Alemania para explicar los supuestos en la ley del Imperio, dejaba la interpretación del supuesto de hecho en manos de los Estados federales o de los municipios. La ley penal en blanco se concebía como una delegación por parte de un órgano legislativo superior respecto de órganos de inferior jerarquía.

La problemática que plantean las leyes penales en blanco, en relación al principio de legalidad, aparece cuando la remisión se lleva a cabo respecto de una disposición de rango inferior al de la propia ley penal, generalmente un reglamento. En tales casos, parte de la definición de la conducta se contiene en una disposición que, complementando la ley penal, no ha sido dictada por el poder legislativo, con lo que puede resultar infringida la reserva de ley y, en, su caso, la reserva de ley orgánica que afecta a las leyes penales.

En el CP español se contienen numerosas normas que remiten a lo dispuesto en disposiciones administrativas, generalmente se afirma la necesidad de tales remisiones por lo complejo y cambiante de las materias que debe regular el CP y en las que la norma penal no puede producirse, de modo que, se dice, resulta inevitable remitirse al reglamente para completar la definición.

El TC, se ha pronunciado sobre la utilización de leyes penales en blanco, exigiendo que en la ley queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta de tal manera que sólo sean infracciones las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley.

Ello significa que el núcleo esencial de la conducta punible, su contenido de desvalor respecto de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, debe encontrarse descrito por la ley penal. Si la definición del núcleo esencial del hecho punible se remite al reglamento, la infracción administrativa definida en éste se convierte automáticamente en delito, habilitándose con ello a la Administración para legislar en materia penal e infringiéndose la reserva de ley.

Se denomina leyes penales en blanco al revés a aquellas disposiciones que precisan el supuesto de hecho y remiten a otro lugar la fijación de la consecuencia jurídica. Esta modalidad suscita problemas desde el punto de vista del principio de legalidad.

La retroactividad favorable de las normas penales.

El artículo 25.1 CE prohíbe la aplicación retroactiva de normas que definen conductas punibles. Pero el artículo 9.3 que contiene la formulación general del principio de legalidad, establece y garantiza “La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables al reo o restrictivas de derechos individuales”.

De esto deducimos que las leyes penales no se aplican retroactivamente, con una excepción: las leyes penales que resultan favorables al reo, aunque este éste cumpliendo pena.

Esta retroactividad de la ley penal favorable se encontraba ya recogida con anterioridad a la CE en el artículo 2 del CP. Por tanto, las normas penales que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes o que disminuyan la gravedad de las penas y obviamente todas aquellas que despenalicen conductas, pueden ser aplicadas a hechos con anterioridad a su entrada en vigor.

Los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse también cuando el reo hubiere cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales.

La retroactividad en medidas de seguridad, leyes procesales y disposiciones sobre responsabilidad civil.

Las disposiciones que establezcan medidas de seguridad son irretroactivas, lo que se puede observar en el artículo 2.1 del CP, en base a su carácter restrictivo de derechos individuales y al contenido del artículo 9.3 CE.

Tenemos la regla “tempos regit actum”, con arreglo a la cual la ley procesal aplicable será la vigente en el momento de cada uno de los actos procesales. También es cierto que se prohíbe que la ley posterior más restrictiva se aplique a un acto anterior, por lo que se prohíbe retroactividad de las leyes procesales perjudiciales, en aquellos casos procesales cuya permanencia en el tiempo hace posible la existencia de dos leyes distintas y teóricamente aplicables.

En cuanto a las normas que regulan la responsabilidad civil por delito, si la disposición anterior resulta perjudicial será irretroactiva en aplicación del artículo 2.3 CC, pero tampoco resultarán irretroactivas cuando resulten beneficiosas y en aplicación del mismo artículo del CC ya que el CP sólo permite la aplicación retroactiva de las leyes penales y en materia de responsabilidad penal.

Determinación de la ley más favorable.

La decisión compete al tribunal sin que pueda dejarse a la elección del reo, aunque este puede ser oído en caso de duda sobre la ley más favorable.

Se plantea un problema cuando la ley posterior contiene aspectos beneficiosos y perjudiciales. En este caso se comparan las consecuencias concretas que una y otra ley suponen para el caso en cuestión y se aplica de manera completa la ley menos gravosa.

Eficacia de las leyes intermedias y de las leyes temporales.

Ley intermedia es la que no está en vigor en el momento de la comisión de los hechos ni lo está en el momento del juicio, sino que ha tenido una vigencia entro uno y otro. Si la ley resulta más beneficiosa para el reo, se acepta su aplicación.

Son leyes temporales aquellas que nacen con un periodo limitado de vigencia, establecido taxativamente en la propia ley, que fija la fecha en que dejará de estar en vigor. Las leyes excepcionales son leyes temporales en la medida en que tienen limitada su vigencia, pero tal límite no se establece de manera fija sino remitiéndolo al cese de las circunstancias en virtud de las cuales se había promulgado la ley.

El problema que se presenta es que el CP vigente con anterioridad a estas leyes siempre será más beneficioso, ya que sus normas están previstas para circunstancias normales. Teniendo en cuenta la corta vigencia de estas leyes, se aplicaría siempre el CP y la ley temporal resultaría ineficaz. Por este motivo las leyes temporales y de excepción son ultraactivas, aplicándose a los hechos cometidos bajo su vigencia aunque en el momento del juicio ya se encuentren derogadas. Se trata de una excepción al principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

El mandato de determinación.

El mandato de determinación implica que las normas penales tienen que ser determinadas o taxativas; el legislador ha de describir de forma clara y concreta qué conductas se consideran delictivas.

El mandato se dirige al juez, prohibiéndole la función creadora del Derecho, ya que sólo pueden conocer de aquellos asuntos tipificados por la Ley, jamás situaciones análogas. En Derecho Penal se parte de que la única fuente del Derecho es la emanada del Parlamento.

A la hora de legislar, no se deben utilizar formas vagas o imprecisas en la determinación de la conducta delictiva: se exige la claridad en el tipo. De lo contrario, sería el juez quien determinase la conducta delictiva, actuando como legislador.

El TC ha establecido que la claridad de las definiciones penales es una exigencia de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, pero al mismo tiempo reconoce que los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal no violan el principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la interpretación en cada momento histórico.

La prohibición de la analogía.

Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que están previstas, exigencia contenida en la determinada prohibición de analogía que el CP recoge de manera expresa en el artículo 4.1: “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

La analogía consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy similares a los que la ley describe.

La analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la misma. De lo que se trata en la analogía es que, una vez interpretada la ley se extiendan sus consecuencias a otros supuestos no contenidos pero similares o análogos.

La prohibición de la analogía afecta a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir, a la denominada analogía in malam partem. Mayores problemas ha suscitado la aceptación o rechazo de la llamada analogía in bonam partem o beneficiosa para el reo, puesto que aunque no le perjudique, también supone aplicar la ley a supuestos no contemplados.

Así, en lo referente a la prohibición de la analogía, hay dos posturas doctrinales:

Consideración de la analogía contra reo o in malam partem está prohibida, permitida la analogía pro reo o in bonam partem. Se considera posible utilizar la analogía para atenuar o extinguir la responsabilidad penal.

Estimación de que la analogía en Derecho Penal está prohibida en todo caso. Si le diésemos entrada, consideraríamos a los jueces como fuentes creadoras de Derecho. Ya que la legislación penal es potestad exclusiva del Parlamento.

Lo cierto es que el propio CP, en casos concretos, autoriza la analogía, por ejemplo:

• Art. 21.6: analogía in bonam partem referente a la similitud con las atenuantes recogidas en los cinco primeros puntos del artículo 21.

Las eximentes no implican analogía. Sí se pueden aplicar causas de justificación provenientes de sectores extrapenales, tal y como se desprende del artículo 20.7, el sector penal no puede prohibir lo que autoriza otro sector del ordenamiento.

En cualquier caso, sí se admite la interpretación de las normas penales. La interpretación parte del texto de la ley, cabe la interpretación extensiva sin salirse del sentido de las palabras y según el TC, siempre a favor de reo. De lo contrario, estaríamos realizando una analogía que excede los términos de la ley.

Non bis in idem.

Según el principio Non bis in idem, no se puede imponer una doble sanción cuando existe una identidad de hechos, sujetos y fundamentos.

A causa de olvido, este principio no se encuentra expresamente recogido en la CE. En cualquier caso el TC en su sentencia 2/1981 dijo que había que entender el principio Non bis in idem dentro del de legalidad.

Una vez juzgado un sujeto por unos hechos e impuesta una sanción no se puede reabrir el caso para juzgar de nuevo sobre idénticos fundamentos. El principio adquiere especial relevancia en las sanciones penales derivadas del Derecho Administrativo sancionador.

Cuando un hecho puede ser constitutivo de delito y también de infracción administrativa, si se inicia un procedimiento administrativo para sancionar la conducta, este está obligado a paralizarse hasta el pronunciamiento del órgano penal, que de considera punible la conducta impediría el juicio administrativo. En caso de que la sentencia penal sea absolutoria, puede reabrirse el procedimiento administrativo.

En conclusión la prejudicialidad penal es prevalerte.

Respecto al fundamento de la sanción, hay que ver si el bien jurídico protegido es el mismo. De otra parte, no cabrá identificación de sujetos si la sanción penal afecta, por ejemplo, a dos personas distintas de una sociedad mercantil.

Existe un supuesto en que pueden coexistir sanción penal y administrativa a pesar de la identidad; se trata de las relaciones de especial sujeción. Las relaciones de especial sujeción son aquellas que se establecen entre determinadas personas con la Administración. Ej. El funcionario que recibe sanción penal y la administrativa en concepto de disciplinaria. El TC entiende que el fundamento de cada sanción es distinto.

Teoría de la interpretación de las normas penales.

A pesar de la prohibición de la analogía, cabe la interpretación de las normas penales. La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para describir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete.

Clases y métodos de interpretación

A) Clases de  interpretación según el sujeto

  Interpretación auténtica: llevada a cabo por el propio legislador mediante normas que precisan el significado de los términos utilizados. Es la única plena y vinculante.

  Interpretación judicial: la llevada a cabo por los órganos judiciales.

  Interpretación doctrinal: la mantenida por los juristas en las obras científicas.

B) Clases de interpretación según el método .utilizado:

   Interpretación gramatical: pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas

   Interpretación lógico-sistemático: busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del artículo jurídico

   Interpretación teleológica: aquella que atiende a la finalidad perseguida por la norma

   Interpretación histórica: atiende a los antecedentes de las normas y a las circunstancias en que tuviera su origen.

C)  Clases de interpretación según el resultado.

   Interpretación declarativa: el intérprete llega a la conclusión de que el sentido de la norma se concibe plenamente en su literalidad.

   Interpretación restrictiva: establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido literal propio de los términos legales.

   Interpretación extensiva: plantea problemas particulares por su proximidad con la analogía. Si la interpretación extiende el sentido de la norma más allá de las acepciones posibles del término legal (sentido literal), está permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y, por tanto, incurriendo en analogía prohibida.

El concurso de leyes.

Concepto.

Se produce un concurso de leyes cuando unos o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para englobar todo el desvalor del hecho o de hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito.

Ej. Matar a otro con alevosía, el hecho es subsumible dentro del de homicidio y asesinato. Sin embargo aquí solo se aprecia el delito de asesinato.

Existen en la doctrina dos concepciones distintas del concurso de leyes. Según la doctrina mayoritaria el concurso presupone que todos los preceptos en juego concurren efectivamente, de modo que el hecho cabe en todos y cada uno de dichos preceptos, aunque sólo uno de ellos será aplicable. Otra dirección entiende que la concurrencia de los distintos preceptos es sólo aparente, puesto que una correcta interpretación de los mismos pone de manifiesto que, desde un principio, en realidad sólo concurre uno de ellos. La primera concepción es preferible por cuanto permite que el precepto o preceptos desplazados puedan ser tenidos en cuenta, a determinados efectos, en combinación con el precepto preferentemente y, sobre todo, que pueda aplicarse en caso de que deje de ser aplicable el precepto preferente pero no el desplazado.

Los principios de solución del concurso de leyes.

Para la solución de que norma es preferente y cuál debe quedar desplazada, se utiliza una serie de principios que vienen recogidos en el artículo 8 del CP:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare     expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las  infracciones consumidas en aquél.

4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho con pena menor.

Según el principio de especialidad, existe concurso de leyes cuando de los varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás, y tal concurso de leyes debe resolverse aplicando sólo la ley más especial (lex specialis derogat legem generalem, la ley especial deroga a la general). Un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional.

El principio de subsidiariedad interviene cuando un precepto penal sólo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando éste aparece (lex primaria derogat subsidiariam: la ley primaria deroga la subsidiaria). La subsidiariedad puede ser expresa o tácita, según se halle prevista expresamente por la misma ley o haya de deducirse de su sentido. Existe subsidiariedad expresa cuando un concreto precepto penal condiciona expresamente su propia aplicación a que el hecho por él previsto no constituya un delito más grave. La subsidiariedad tácita debe admitirse cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho por constituir éste una forma de ataque más grave o acabada del mismo bien jurídico.

Varios grupos de casos suelen incluirse entre los supuestos de subsidiariedad tácita. Por una parte, aquéllos en que el sujeto interviene al mismo tiempo como partícipe y como autor, o con distintas modalidades de participación (así, inducción y complicidad). Se considera subsidiaria la forma de intervención menos grave, que ha de ceder frente a la más grave. Por otra parte, el delito imprudente es subsidiario respecto del doloso. Por último, se dice que las fases delictivas anteriores a otras más avanzadas son subsidiarias de éstas (así, por ejemplo, la tentativa se considera subsidiaria respecto de la consumación, y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesión del mismo objeto de la acción afectado, mientras que se niega que los sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro más colectivo que no se agota en la lesión que se produzca).

El principio de consunción conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye ya el desvalor que éste supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiariedad. Adviértase que también estos otros principios suponen criterios para decidir cuándo un precepto basta por sí solo para valorar el contenido del injusto de uno o varios hechos. El principio de consunción sirve, pues, como criterio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y no existe una forma más específica de solución del concurso de leyes. Sin embargo la doctrina trata de precisar más los casos en que puede operar la idea de la consunción, por sí sola poco útil. Se incluyen aquí los dos grupos de casos siguientes:

Los supuestos de un hecho que acompaña normalmente a otro. Aquí no llega a suceder, como en la especialidad, que el hecho necesariamente realiza la descripción típica de varios preceptos, pero sí que normalmente la realización de un supuesto de hecho típico conlleva la de otro. De ahí que se supone que el legislador ha de haberlo previsto al fijar la pena del delito que normalmente supone el hecho acompañante. El ejemplo paradigmático que suele proponerse es el del robo con fractura, que normalmente entraña ciertos daños anormales, aunque sean algo superiores a los estrictamente necesarios. Se entiende que la pena señalada para el robo ya ha de haber sido determinada en atención al conjunto delictivo que normalmente supone. Del mismo modo, es evidente que el homicidio consume las lesiones a través de las cuales se produce, aunque el tipo de homicidio no implica necesariamente infligir tales lesiones (lo cual no impide la posible necesidad concreta de dichas lesiones para ocasionar la concreta muerte).

Los actos posteriores impunes, o mejor, copenados. Son hechos que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La razón es que tales actos constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho ni aumentan el daño producido por el mismo.

El 8.3 significa que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

El principio de alternatividad implica que en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. La única posibilidad de que no sean aplicables los criterios anteriores es que por un error o descuido del legislador dos o más preceptos vengar a prever exactamente el mismo hecho. En tal caso deberá aplicársele la pena más grave. Pero entonces lo que sucede es que el precepto menos grave nunca podrá aplicarse, por lo que ha de entenderse derogado por el más grave. No se trata, pues, de un verdadero concurso de leyes, que exigiría que todos ellos estuvieran en vigor y fueran aplicables en algún caso.

El concurso real de infracciones penales.

Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. Tratamientos posibles:

Acumulación material de todas las penas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple ante una perspectiva de otra que empezará cuando termina la primera, resulta más dura que si se viera al fin del sufrimiento más próximo.

Absorción de la pena menor por parte de la más grave. Es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves.

Acumulación jurídica. Supone una vía intermedia entre las dos anteriores y supone una pena más grave que la correspondiente al delito de más gravedad pero no tanto como la que resultaría de sumar todas las penas. Puede consistir o bien en la atenuación de la pena resultante de la suma de todas las penas particulares, o bien la agravación del delito más grave (asperación).

El código parte de la acumulación material, pero la limita por medio del principio de acumulación jurídica. La acumulación material procede siempre que todas las penas puedan cumplirse simultáneamente (art. 73) o de forma sucesiva, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad (art. 75). Cuando ello no sea posible, se observarán las reglas previstas por el artículo 76:

El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.

De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

El concurso ideal de infracciones penales.

Hay concurso ideal cuando un solo hecho constituye 2 o más infracciones.

Ej. Funcionario de correos que se apodera del contenido de un sobre, hay hurto e infidelidad de la custodia de los documentos.

La doctrina distingue el concurso ideal homogéneo del heterogéneo ya que exige que sean delitos de gravedad distinta, eso no permite el concurso ideal en el caso de bomba con varias muertes, ya que no puede haber concurso ya que para el homicidio hace falte además de la muerte el hecho de matar.

Para determinar la pena se elige la opción más beneficiosa, la pena más grave en su mitad superior o acumulación de penas, pero respetando los límites del concurso real ya que ideal no puede ser más perjudicial, por lo que su límite es el artículo 76.

Tema 3:

Funciones del Derecho Penal.

El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal. Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves -las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-. Se trata pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado, y por otra parte, constituye una de las parcelas fundamentales del poder estatal que desde la Revolución francesa se considera necesario delimitar con la máxima claridad posible como garantía del ciudadano. De ahí que el poder punitivo, reservado al Estado, sólo pueda ejercerse de acuerdo con lo previsto por determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblo en los países democráticos. Tales normas, que constituyen el Derecho penal, deben determinar con la mayor precisión posible qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué penas pueden sufrir quienes las realicen. Es lo que conocemos con la expresión principio de legalidad, y en ello consiste el carácter eminentemente formalizado que distingue al Derecho penal de otros medios de control social.

Principio de intervención mínima.

Este principio aparece directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurídicos. Se fundamente en la tesis de que el Derecho penal no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas sin perjuicio de que sean o no respetables, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales.

El convencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección (la pena entendida como ultima ratio), obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho penal (intervención mínima).

Así, por ejemplo, ha suprimido de su catálogo de comportamientos punibles algunos para los cuales era evidente que bastaba la sanción administrativa, como es el caso del delito de conducción sin permiso, que consistía en la pura y simple carencia de la autorización administrativa para conducir vehículos de motor, aunque el autor lo hiciera con total pericia y sin poner en peligro ni personas ni cosas; recurrir nada menos al Derecho penal, para sancionar la falta de permiso, se mostró como excesivo dado que era suficiente la imposición de una multa administrativa.

La teoría de la protección de bienes jurídicos.

Es necesario que en toda norma penal haya un bien jurídico a proteger. Para saber si un bien jurídico ha de ser protegido por el Derecho Penal, hay que atender a una serie de principios:

• Eficacia: si es más eficaz una prevención diferente a la Penal, se aplicará la primera.

• Fragmentariedad: la protección de un bien jurídico se puede dividir en fragmentos, en distintas ramas del ordenamiento. Lo protegido por el Derecho Penal son los ataques más graves a ese bien jurídico.

• Subsidiariedad e intervención mínima: si es posible acudir a otra rama del ordenamiento para la protección de un bien jurídico, habrá que hacerlo. Al Derecho Penal se acude en última instancia, última ratio.

Todos estos principios se resumen en el principio de proporcionalidad constitucional: recurrir solo en última instancia al ámbito penal.

En cualquier caso, la CE no obliga al legislador ordinario a proteger personalmente bienes jurídicos contenidos en ella, ni siquiera por ejemplo el homicidio.

Los dos únicos casos en que la CE recoge una obligación expresa de incriminación son:

Artículo 45.3: protección del medio ambiente.

Artículo 46: protección del patrimonio histórico.

En el ámbito doctrinal, y a partir del autor decimonónico Birmbaum, surge la teoría del bien jurídico, que delimita los bienes jurídicos que han de ser protegidos penalmente. Pretende limitar la labor del legislador a la hora de tipificar conductas.

En la actualidad, la doctrina se divide en dos sectores:

• Teorías de corte social o sociológico: entienden que sólo pueden ser bienes jurídicos penales aquellos que se revelan básicos para la sociedad. ¿pero quién determina que bienes son básicos para la sociedad más que el legislador?

• Teorías de corte jurídico-constitucional: intentan concretar las teorías sociológicas y dicen que los bienes jurídicos a proteger penalmente deben tener acomodo directo de la CE. Pero todos los bines jurídicos reflejados en la CE, no han porque tener protección penal.

Así que, finalmente, habrá que atender a la mayor o menor eficacia respecto al Derecho Penal.

Naturaleza y fines de la pena.

La pena es un mal que se impone por la autoridad judicial como sanción por un hecho delictivo que ha cometido el sujeto.

Para la pena también rigen el principio de legalidad, el de irretroactividad…

El fin último de la pena es evitar la lesión o puesta en peligro, la protección de bienes jurídicos. Existen además otros fines más inmediatos:

• Castigar: función retributiva.

• Prevenir: función preventiva.

Existen diferentes teorías para explicar los fines de la pena, son:

Tesis de la retribución:

La concepción más tradicional de la pena ha sostenido la necesidad de asignarle la función de retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido. Ello se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teorías retribucionistas puras conciben la pena de modo que “no sirve para nada”. Ello no significa que estas teorías no asignen función alguna a la pena: tienen de común, precisamente, el atribuirle por una u otra vía, la función de realización de la Justicia. Esta función se funda en una exigencia incondicionada de justicia, puesto que ésta no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionistas puras reciban el nombre de teorías absolutas.

En estas teorías hay un límite de garantía al ciudadano donde no se podrá castigar más allá de la gravedad del delito cometido. La pena ha de guardar una cierta proporcionalidad con el delito.

Teorías de la prevención:

La prevención general.

Introducido en su sentido moderno por Feuerbach, concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.

La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, una coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena solo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal.

Esta teoría según la doctrina se divide en dos vertientes:

• Prevención positiva, donde el Derecho penal actúa como una afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el Derecho.

• Prevención negativa, entiende la prevención de una manera intimidatoria.

Entre los principios que rigen esta teoría se encuentra el de proporcionalidad entre delito y pena.

B) La prevención especial.

Con la prevención especial las penas se dirigen al individuo que ya ha delinquido para actuar sobre él imponiéndole una pena y así evitar que en el futuro siga delinquiendo. Se busca la resocialización o reeducación del delincuente.

La crítica de esta teoría se centra en la alta tasa de reincidencia. También se reseña que penas como la cárcel no consiguen resocializar al individuo: además muchas veces la reinserción depende sobre todo de factores sociales y educativos de ese sujeto y de las posibilidades de resocialización que este tenga al salir de prisión.

Las soluciones mixtas.

Los inconvenientes que en sus últimas consecuencias plantean tanto el retribucionismo, como las prevenciones, han ido inclinando a buena parte de los penalistas a optar, en relación con el problema de la pena, por soluciones mixtas.

En esa línea se distingue entre el fundamento de la pena y el fin de la misma. En cuanto al fundamento, se dice que la reacción punitiva sólo puede basarse en el hecho cometido. Se oponen a las tesis de los retribucionistas de que la pena no ha de tener un fin.

Las teorías mixtas aceptan la retribución y el principio de culpabilidad como criterio que delimita la intervención de la pena.

Un fiel exponente de esta corriente doctrinal es la teoría dialéctica de la unión de Roxin, donde se distinguen tres fases de la pena. En una primera es la protección de bienes jurídicos mediante la prevención general, en una segunda por la aplicación judicial del Derecho penal, se confirma la amenaza penal y una tercera se busca la resocialización del condenado mediante el cumplimiento de la pena.

Tema 4:

Concepto Clásico de Delito

La acción era cualquier movimiento corporal que producía un resultado, con independencia de que fuese un movimiento voluntario o no. El resultado debía suponer una modificación del mundo exterior, provocar una situación distinta a la existente antes del delito.

Este concepto clásico no abarca los delitos de mera actividad, aquellos en los que no se produce ningún resultado de modificación del mundo exterior: por ejemplo, el delito de allanamiento de morada. Tampoco abarca los delitos de omisión.

A la tipicidad clásica sólo le importa la objetividad, que el daño producido estuviese recogido como delito en el CP. La crítica es que el delito requiere elementos subjetivos, como en el caso del hurto, donde importa la intención.

De modo igualmente objetivista se entiende la antijuridicidad: basta con que la conducta encaje formalmente en alguna de las causas de justificación del CP con independencia de que el sujeto sepa que obraba amparado por tal causa de justificación.

En la culpabilidad se incluye la imputabilidad: ¿podríamos haberle exigido al sujeto otra conducta?

Los clasicistas entienden el dolo como "dolus malus", caracterizado por tres características:

A) Conocimiento de que la acción que se está llevando a cabo puede producir un resultado

B) Querer realizar la acción y lograr el resultado (elemento volitivo)

C) Conocer la antijuridicidad de la acción y el resultado

La consecuencia de entender el dolo como "dolus malus" supone que, en caso de que el sujeto desconociera la antijuridicidad, su conducta no sería sino imprudencia.

Concepto Neoclásico de Acción

Según el neoclasicismo, se sigue considerando la acción como movimiento que produce resultado de modificación del mundo exterior. Sin embargo, en la acción ha de observarse cierta voluntariedad, con lo que se excluyen los movimientos fortuitos y actos reflejos.

Además, la modificación la entienden de forma distinta, pudiendo ahora consistir en una modificación palpable por los sentidos o como un simple movimiento del sujeto. Basta con que el sujeto se mueva para realizar una acción para que haya modificación: de este modo, quedarían incluidos en el concepto de delito los de mera actividad. No obstante, el concepto neoclásico sigue sin abarcar los delitos de omisión.

La tipicidad se entiende generalmente de manera objetiva; sólo en algunos casos se da cabida a la subjetividad.

Cuando la conducta externa del sujeto se pueda incardinar en un tipo penal, con independencia de su voluntad, esa acción es típica. Solamente tendremos que analizar la intención cuando el CP, en el concreto precepto en que incardinamos la conducta, lo requiera. Por ejemplo, en el hurto.

De la misma manera, la antijuridicidad es a la vez objetiva y subjetiva. Si una concreta conducta encaja en una causa de justificación, con independencia de la intención del sujeto, tal conducta queda justificada. Pero si el legislador requiere en la causa de justificación un elemento subjetivo, habremos de analizar la voluntad del sujeto.

En la culpabilidad se contienen los mismos elementos del concepto clásico: imputabilidad, dolo (dolus malus), imprudencia.

Concepto Finalista de Acción

Es el mayoritario en la actualidad. El autor alemán Welzel la formuló en el primer tercio del siglo XX.

La acción ha de ser necesariamente final, en el sentido de que cuando alguna persona realiza una acción, lo hace con un propósito. La acción no ha de limitarse a un mero movimiento corporal. Así se incluyen los delitos de omisión y de mera actividad.

a)   Omisión: si no hay acción, no puede haber voluntariedad. Welzel argumentaba que detrás de toda omisión hay una cierta voluntad.

b)   Delitos imprudentes: no hay una finalidad de resultado, sino una conducta negligente. En estos delitos, tal y como afirma Welzel, la voluntad se dirige a la negligencia, no a la causación del resultado.

La tipicidad se entiende tanto objetiva como subjetivamente por regla general.

Para analizar si una conducta se puede subsumir en un tipo penal, hemos de considerar tanto sus elementos objetivos como subjetivos.

En el elemento subjetivo de la tipicidad hay que tener en cuenta el dolo y la imprudencia. Si no concurren dolo ni imprudencia en el tipo penal, nos encontraremos ante una conducta atípica.

El dolo se entiende como "dolus naturalis", cuyos elementos son los mismos del dolus malus con la ausencia del tercero:

• Conocer la conducta

• Conocer el resultado que se va a producir

La antijuridicidad implica analizar en toda causa de justificación elementos objetivos y subjetivos.

En la culpabilidad se recogen la imputabilidad y el tercero de los elementos que integraban el dolus malus: conocimiento de la antijuridicidad o error de prohibición.

El Concepto jurídico de delito en la actualidad.

El concepto de delito debe deducirse del Derecho Penal positivo, tomar otro punto de referencia sería hacer religión, filosofía o moral. Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena, pero este concepto es demasiado formal,

Para hallar un concepto más completo de delito conviene extraer de los preceptos legales los elementos comunes a todos los delitos. Distinguimos en un primer momento una doble perspectiva, del delito: por un lado un juicio de desvalor sobre el hecho o el acto humano (antijuricidad) y un juicio de desvalor sobre el autor (culpabilidad).

En la antijuricidad se incluyen la acción u omisión, los medios y formas en que se realizan sus objetos y sujetos y su relación causal y psicológica con el resultado. En la culpabilidad se incluyen las facultades psicológicas del autor, el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su hacer y la exigibilidad de un comportamiento distinto.      

Otro elemento del delito es la tipicidad, es decir, el proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente. La tipicidad es consecuencia del principio de legalidad, ya que de acuerdo con su vertiente nullum crime sine lege sólo la conducta recogida en la ley puede ser penada (Art. l.l), pero también del principio de intervención última, en cuanto que sólo se tipifican los ataques más graves contra los bienes jurídicos más importantes.

Por tanto, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son elementos esenciales del delito, siendo siempre el punto de partida la tipicidad En algunos casos se exige además la presencia de algunos elementos adicionales, hablándose en estos casos de penalidad.

En resumen, podemos definir delito como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Esta definición tiene un carácter secuencial, el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.

Tema 5:

Teoría del tipo Penal.

Los elementos objetivos del tipo pueden ser de varias clases. Podemos distinguir entre elementos descriptivos y normativos.

Los descriptivos son aquellos directamente aprehensibles por los sentidos, y que directamente cualquier persona reconoce si esa conducta se corresponde con un tipo penal.

Para saber si concurren elementos normativos hemos de acudir a una norma al margen de lo penal, bien una norma jurídica o social.

El tipo subjetivo está compuesto por todo lo interno al sujeto. Dentro del tipo subjetivo se incluyen el dolo y la imprudencia; además, si no concurren elementos subjetivos específicos cuando son exigidos por el legislador, la conducta será atípica.

En los tipos también hallamos elementos:

Esenciales: imprescindible que concurran para que el hecho sea típico, tanto a nivel de tipo objetivo como subjetivo.

Accidentales: no son necesarios para conformar el tipo, sino que agravan o atenúan la conducta. Se trata de agravantes o atenuantes específicas.

Clases de tipos:

Dolosos e imprudentes:

Los delitos dolosos son aquellos cometidos bajo la intención consciente de realizar algo. El dolo consiste en la intención de realizar una determinada actividad jurídica que está prohibida por el ordenamiento.

Los delitos imprudentes o culposos son aquellos en que la lesión producida al bien jurídico es la misma que si la acción se hubiera llevado intencionadamente, aunque no haya sido así, y que son sancionados por la especial importancia de ese bien y por la necesidad de que todas las personas contribuyan a la indemnidad del mismo.

Acción, comisión por omisión y omisión propia.

Delitos de acción: se llevan a cabo por medio de una conducta activa. El sujeto realiza algo prohibido.

Delitos de omisión pura o propia: la conducta se consuma por la mera omisión, con independencia de que se derive o no un resultado. Por ejemplo, el artículo 195: omisión del deber de socorro.

Delitos de comisión por omisión u omisión impropia: el Código tiene en cuenta la producción o no de un resultado como consecuencia de la omisión. Estos delitos sólo pueden ser cometidos por personas que ostenten la posición de garante.

Comunes y especiales:

Los delitos comunes son aquellos en que el sujeto activo lo puede ser cualquier persona, sin necesidad de que reúna ninguna característica en especial.

Los delitos especiales son aquellos en los que la ley exige una determinadas cualidades para poder ser sujeto activo de un delito. Funcionario para prevaricación.

Tipos de resultado y tipos de mera actividad omisión.

En los tipos de resultado (delitos de resultado) se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

Los tipos de mera actividad (delitos de mera actividad) son aquellos tipos que sólo exigen la realización sin más de la acción para que sean castigados por el legislador. No es preciso causar un resultado, si no que con la sola actividad se realiza una conducta prohibida. Por ejemplo: injurias.

En caso de tratarse de una omisión, en de una acción, estos tipos son denominados tipos mera inactividad (delitos de mera inactividad).

Según el momento de la consumación del delito

 Delitos de consumación instantánea: se produce la consumación cuando se lesiona el bien jurídico y no se crea una situación antijurídica duradera

Delitos de consumación permanente: se produce una situación antijurídica duradera, y hasta que esta no cesa no se consuma el delito.

Esta diferenciación tiene importancia en lo relativo a la prescripción y la participación. En los delitos de consumación permanente no comienza la prescripción hasta que no cesa la situación antijurídica; en los instantáneos, una vez consumados.

En cuanto a la participación, en los instantáneos no cabe ningún tipo de participación más que encubrimiento del delito; en los permanentes, todas aquellas personas que participen ayudando a los delincuentes se convierten en coautores o partícipes del delito.

Según el número de actos

Delitos de un solo acto: requieren una sola acción

Delitos de varios actos: requieren varias acciones

Según la relación entre los tipos

Tipos básicos: se recogen los elementos básicos de la conducta

Tipos agravados: se recogen agravantes específicas para considerar punible la conducta concreta. Han de concurrir los elementos del tipo básico más los específicos de la agravación.

Tipos privilegiados: la conducta es la misma del tipo básico pero concurren determinadas atenuantes específicas que aminoran la pena.

Tema 6:

La relación de causalidad e imputación objetiva.

La parte objetiva del tipo doloso se refiere al aspecto externo de la conducta requerida por el tipo doloso. Cada tipo doloso describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinación de la parte objetiva de cada tipo corresponde a la Parte Especial del Derecho Penal. Sin embargo, todo tipo doloso requiere ciertos requisitos mínimos en la conducta externa, que deben estudiarse en la teoría general del tipo doloso. Así, para la tipicidad objetiva de una conducta no basta que la misma resulte encajar en la descripción literal del tipo, sino que es preciso que fuese previsiblemente que daría lugar a la realización del tipo. Por lo que como elementos generales del tipo doloso e imprudente, aunque tal vez con un contenido algo diferente, es necesario que concurra:

Un hecho que encaje en la descripción literal del tipo imputable a un conducta peligrosa ex ante.

En los tipos que exigen la producción de un resultado separado, ello supone que exista una determinada relación de imputación entre dicho resultado y la conducta peligrosa.

Ambos requisitos se exigen para los tipos de resultado por la llamada teoría de la imputación objetiva para la imputación jurídica de un hecho como realizador de la parte objetiva de un tipo de aquella clase. Como la doctrina tradicional esta teoría requiere en los delitos de acción que el resultado haya sido causado por la conducta, pero añade, además, la exigencia de una determinada relación de riesgo entre el resultado y una conducta peligrosa. Ante un caso práctico la comprobación de si el hecho literalmente encajable en un tipo de resultado constituye efectivamente un delito de acción ha de empezar examinando la relación de causalidad, porque sin ella ya no es necesario efectuar la comprobación más compleja de la peligrosidad ex ante de la conducta ni de su relación de riesgo con el resultado.

Teoría de la equivalencia o de la condición.

Esta teoría sostiene que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o importancia. Puesto que, según esto, toda condición del resultado es igualmente causa del mismo, se habla de “equivalencia de las condiciones”. La cuestión de cuándo una conducta ha sido condición del resultado se suele resolver mediante la ayuda de una fórmula heurística de carácter hipotético: la fórmula de la condicio sine qua non. Según ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado casualmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella conducta desaparecería también el resultado.

El postulado central de la teoría de la condición, según el cual toda condición del resultado es igualmente causa del mismo, conduce ciertamente a una determinación amplísima de la causalidad que tiende al infinito.

La fórmula de la condicio sine qua non no sirve en determinados supuestos:

Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento por otra causa (procesos de causalidad hipotética). Ejemplo: A echa veneno en el café de B pero es observado por C, que quería matar a B y hubiese echado el mismo veneno en el mismo café si no hubiese visto hacerlo a A.

Cuando el resultado fue causado por dos o más condiciones cada una de las cuales resultó suficiente por si sola para producirlo (causalidad cumulativa). Se produce la muerte de alguien por 23 puñaladas. En estos casos, aunque se eliminara cada una de las condiciones por separado, subsistirían las demás por sí solas eficaces para producir el resultado. Ahora bien hay que suponer que la supresión de cada condición no sólo no eliminaría el resultado, sino tampoco el concreto momento y la forma exacta en que tuvo lugar. Éste no sería el caso si la supresión de una de las condiciones concurrentes hubieran retrasado algo la muerte o hecho que ésta se produjera en forma algo distinta.

Teoría de la adecuación.

Para esta teoría no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino sólo aquélla que generalmente es adecuada para producir el resultado. Una acción será adecuada para producir el resultado cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría probablemente. Pero previsible objetivamente lo es casi todo. Por eso la teoría de la adecuación recurre a otro criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsiblemente un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por consiguiente, los dos criterios selectivos que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir un resultado y, por tanto, es causa del mismo. Pero la teoría de la adecuación tiene el inconveniente de confundir el plano ontológico (qué acción es causa de un resultado) y el normativo (qué causas deben tener relevancia penal). En efecto, el que una causa no sea adecuada para producir un resultado, porque, por ejemplo, no fuera previsible que se fuera a producir, no puede eliminar su naturaleza de causa.

Teoría de la relevancia.

Esta teoría diferencia entre la determinación de la causalidad (para lo que se utiliza la teoría de la equivalencia) y la cuestión de si una causa es o no relevante para el Derecho penal. Ciertamente desde el punto de vista del Derecho causal ontológico o naturalista, toda condición es causa de un resultado en sentido natural o lógico. Pero desde el punto de vista jurídico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jurídicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico a incluir dentro de la categoría de la tipicidad. Desde este punto de vista, matar no sería ya el simple causar la muerte, sino causarla con una acción que pueda ser considerada relevante jurídicamente y por tanto, ser subsumida en un delito de homicidio.

Teoría de la imputación objetiva.

Para esta teoría para saber si un resultado es imputable a un sujeto, se analizan tres criterios:

La creación de un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente realización de ese pe­ligro o riesgo en un resultado y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida son, pues, los cri­terios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexión causal, imputar objetivamente en el ámbito jurídico un resul­tado a la persona que lo causó.

Con ayuda del primer criterio se pueden resolver casos en los que no hay creación ni incremento del riesgo porque el resultado se hubie­ra producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la dili­gencia debida. Por ejemplo: el médico inyecta indebidamente procaína al paciente produciendo su muerte; pero ésta también se hubiera pro­ducido de haberse empleado novocaína, que era lo aconsejable; el automovilista, conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista embriagado, que igualmente hubiera sido atropellado aun­que el conductor hubiese conducido el vehículo a la velocidad permi­tida. En estos dos ejemplos el resultado sólo puede imputarse al mé­dico o al automovilista si se demuestra claramente que, con su acción indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el resultado.

El segundo criterio sirve para excluir la imputación de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atípicos. Así, por ejem­plo, es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido de producción de la muerte de éste -primer criterio-. Pero si la víctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, el sujeto que le disparó no responderá del resultado muerte (homicidio consumado) porque éste no ha sido consecuencia del ries­go creado con el disparo. Del mismo modo, si el resultado se produce por la acción posterior dolosa de un tercero, tampoco podrá ser impu­tado a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo im­prudente: la víctima del accidente causado por imprudencia muere posteriormente, mientras convalecía de sus heridas en el hospital, como consecuencia de las puñaladas que le infirió un enemigo que entró subrepticiamente en su habitación (prohibición de regreso).

El tercer criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma. Los casos a los que afecta este problema son muy diversos y complejos. Entre ellos se incluyen los supuestos de puesta en peligro de un tercero aceptada por éste. Así, por ejemplo, inducir a alguien a beber más de la cuenta o a realizar ejercicios acrobáticos en una cuerda floja, salvo que se trate de una inducción al suicidio ya de por sí constitutiva de un delito específicamente tipificado en el Código penal (art. 143), es ciertamen­te una forma de incrementar el riesgo de que se produzca un accidente, pero no parece que entre dentro del fin de protección de la norma proteger a quienes consciente y voluntariamente se exponen a peli­gros, bien aceptando apuestas (ruleta rusa, bien participando volun­tariamente en una actividad peligrosa (copiloto de un coche de carre­ras). Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección nor­mal que se previ6 al dictar la norma penal y, por ello, deben ser excluidos del ámbito jurídico-penal relevante.

Estos problemas se plantean generalmente en los delitos impruden­tes, ya que es allí donde la «mala suerte» y una serie de circunstancias más o menos imprevisibles determinan la producción de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su cau­sante. Por el contrario, en el delito doloso el problema apenas se plantea, o se plantea de modo diferente, porque en este caso el sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ello éste no se produce, habrá tentativa; y lo mismo sucede cuando el resultado se produce, pero de un modo completamente anómalo e imprevisible: la víctima de un asesinato intentado muere en el hospital a consecuencia de un incendio.

Tema 7:

El dolo del tipo: elementos cognoscitivo y volitivo.

En el tipo de injusto diferenciamos tanto una vertiente objetiva (tipo objetivo) como una vertiente subjetiva (tipo subjetivo). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan objetivamente el supuesto de hecho (sujeto activo, la acción u omisión, el resultado, el objeto, etc.). La segunda vertiente se ocupa del contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios). La vertiente subjetiva admite gradaciones, pudiendo darse tanto el dolo como la culpa (imprudencia).

El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del Derecho, aunque aquí lo entenderemos simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Tanto el conocimiento como la voluntad so los dos elementos fundamentales del dolo.

a) Elemento intelectual o cognoscitivo. Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica. Es decir, ha de saber, por ejemplo, en el homicidio que mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo está privado de sentido o que es menor de 13 años, etc., etc. No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos perte­necientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos elementos puede ser necesario a otros efectos, por ejemplo para calificar la acción como antijurídica, culpable o punible, pero no para calificarla como típica.

El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elemen­tos que caracterizan objetivamente a la conducta como típica (elemen­tos objetivos del tipo); sujeto, conducta, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc. Así, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como después se verá, la voluntad) de que se realizan los elementos objeti­vos del tipo de homicidio: que se mata, que la acción realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la víctima es una persona y no un animal, etc. El que el sujeto conozca o no la ilicitud de su hacer (crea, por ejemplo. que mata en legítima defensa) o su capacidad o incapacidad de culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos de la Teoría General del Delito.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos esto sería, además, imposible. Así, por ejemplo, en el abuso sexual de un menor de 13 años no es preciso que el sujeto activo conozca exacta­mente la edad de dicho menor, bastando con que aproximadamente se represente tal extremo; en el hurto, basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente de quién es, etc. Se habla en es tus casos de Valoración paralela en la esfera del profano, es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos. La vertiente negativa del elemento intelectual del dolo es el error (que también contiene a la ignorancia), que da lugar a que el dolo no exista, determinando, en su caso, la existencia de imprudencia si se dan los elementos conceptuales de ésta.

b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, ade­más, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto. Cuando el atracador mata al cajero para apo­derarse del dinero probablemente no desea su muerte, incluso prefe­riría no matarlo, pero, a pesar de ello, quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse del dinero. Tam­bién son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor. En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc., pero el atraco no deja por eso de ser doloso. Los móviles sólo tienen significación típica en casos excepcionales y por lo general sólo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho (por ejemplo. aún no sabe si disparar y espera la reacción del otro: lleva una pistola por lo que pueda pasar al huir de la policía), o sabe, que no puede realizarse (la víctima se ha alejado del campo de tiro), no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades.

De algún modo el querer supone además el saber anterior, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace realizar voluntariamente la acción de apoderamiento, a pesar del co­nocimiento de la ajenidad. Lo mismo sucede en otros delitos. El que comete un abuso sexual sobre una persona con un bajo coeficiente intelectual, abusando de esta situación, sabe que la persona con la que tiene la relación sexual es débil mental y, a pesar de ello, quiere yacer con ella, aunque probablemente preferiría que estuviera sana mentalmente. En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas circunstancias al incluir en su voluntad la representación total del hecho, tal como se  presenta en la parte objetiva del tipo.

Clases de dolo.

Tres son las clases más importantes del dolo, dolo directo del primer grado o intención en sentido estricto, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

En el dolo directo de primer grado el autor persigue la realización del delito. Por eso se designa también como intención. En cambio, es indiferente en él:

Que el autor sepa seguro estime sólo como posible que se va a producir el delito.

Que ello sea el único fin que mueve su actuación. El delito puede perseguirlo sólo como medio para otros fines, y seguirá habiendo dolo directo de primer grado.

En el dolo directo de segundo grado el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no llega a perseguir la comisión del delito, sino que ésta se le representa como consecuencia necesaria.

Ej. Hundir un barco para cobrar el seguro y en el hundimiento mueren ahogadas varias personas. El objetivo era hundir el barco no matar a las personas.

c) Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa como consecuencia inevitable, en el dolo eventual se le aparece como resultado posible. En esto hay acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente (modalidad de imprudencia).

Teorías:

Para la teoría del consentimiento o de la aprobación, lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente es que el autor consienta la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe. Suele expresarse esta idea acudiendo a un juicio hipotético: si el autor hubiera podido anticiparse a los acontecimientos hubiera sabido que su conducta había de producir el resultado típico, ¿la habría realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo eventual. Por el contrario, hay culpa consciente si el autor sólo lleva a cabo su actividad abrazándose a la posibilidad de que no se produzca el delito, y diciéndose: “si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejaría enseguida de actuar”.

Ej. Alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo un vaso que tiene una muchacha en la mano; el tiro causa la muerte de la chica. Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, es indudable que no lo deseaba y que, de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido de la apuesta y no habría disparado.

Para la teoría de la probabilidad o de la representación lo único decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad que separa a dolo y culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de éste reconocida por el autor muy lejana. No importa la actitud interna del autor (de aprobación, desaprobación o indiferencia) frente al hipotético resultado, sino al haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la acción.

Para la teoría de la indiferencia o del sentimiento la forma de determinar la existencia de la voluntad respecto al resultado puede ser la desconsideración, la falta de respeto o la indiferencia hacia el bien jurídico protegido. Este criterio sirve para imputar a título de dolo eventual casos como los de los pilotos suicidas (aunque más bien habría que llamarles homicidas) que, para ganar una apuesta conducen el automóvil a gran velocidad durante un largo trayecto por el lado contrario de la autopista. O como los del torturador que para arrancar una declaración al acusado, lo interroga “hábilmente”. En estos casos la muerto de otros conductores o del interrogado no es exactamente la querida, ya que determinar perder la apuesta o no conocer la verdad de los hechos, aparte de otras consecuencias no deseadas como la propia lesión del piloto suicida o el escándalo y las graves responsabilidades penales en el caso del torturador. Pero la alta probabilidad de que se produzca el resultado y la desconsideración y falta de respeto hacia la vida de los demás que implica la realización de tales hechos permiten imputar en los casos más graves los resultados lesivos que se produzcan a título de dolo.

Tema 8:

El error sobre el tipo.

Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo del injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realización.

Ej. Quien dispara sobre un cazador tomándolo equivocadamente por una pieza incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo de homicidio, que requiere que se mate a otro hombre.

Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los elementos del tipo, pero entiende que su realización no está prohibida.

La terminología error de tipo ha sustituido en la doctrina actual la anteriormente empleada de error de hecho, del mismo modo que la expresión error de prohibición ha desplazado a la anterior de error de Derecho. La razón es que el tipo puede contener tantos elementos de hecho como de Derecho y el error sobre todos ellos merece el mismo tratamiento con independencia si son de hecho o de Derecho.

Error sobre elementos esenciales.

Pueden suceder dos cosas: que el error sea vencible o que sea invencible. Error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente. Error invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida. De esta característica se desprende el tratamiento que, en principio, merezcan ambas clases de error:

El error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de imprudencia correspondiente. Ahora bien, en el CP actual la imprudencia no es punible en la mayoría de delitos, por lo que generalmente acabará en impunidad.

El error invencible excluirá tanto el dolo como la imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la impunidad, pues en el Derecho positivo general sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo que la pura causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia resulta atípica.

Este planteamiento fue introducido expresamente en el CP por la reforma de 25 de Junio de 1983 y ha sido ratificado por el art. 14.1 del actual CP. Según su primer inciso, “el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal”. El segundo inciso del mismo número añade: “si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.

Erro sobre elementos accidentales.

Error sobre elementos que elevan la pena:

Según el art. 14.2 CP, “el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación”. Las “circunstancias agravantes” son sólo las expresadas bajo esta designación en el art. 22 CP y, cuando agrave, en el artículo 23 CP.

El art. 14.2 no distingue el tratamiento del error invencible y del error vencible sobre elementos accidentales. En ambos casos el error impedirá su apreciación.

Error sobre elementos que disminuyan la pena.

Desconocimiento de circunstancias atenuantes en sentido estricto: arts. 21 y 23 CP. Puesto que no se menciona en el art. 14, debe seguirse partiendo del art. 65 CP. Pero este precepto sólo regula expresamente el desconocimiento de las circunstancias objetivas y no decide si para que concurran las personales es preciso su conocimiento. Para esto deberá acudirse a la ratio de las circunstancias. De ello se seguirá que habrá de conocer los presupuestos objetivos de las circunstancias atenuantes siempre que afecten al injusto y su fundamento haya de verse en que suponen un determinado motivo que ha de influir efectivamente en el sujeto.

Desconocimiento de elementos típicos accidentales que disminuyen la penalidad. Puesto que, como se dijo, respecto a las personales no es aplicable el art. 65 CP, todo dependerá de la ratio respectiva. Cuando requieran que el sujeto actúe impulsado por un determinado motivo, deberán conocerse sus presupuestos. En cambio es discutible si es extensible el criterio del art. 65.2 respecto de los elementos accidentales que rebajan la pena por disminución del injusto objetivo. Esta solución no parece admisible en cuanto supondría aplicar lo dispuesto en aquel precepto más allá de su letra y, por tanto, analogía in malam partem, prohibida. Es preferible la solución contraria, en cuanto el desconocimiento de una circunstancia que rebaje la pena venga a constituir una situación análoga a la suposición de una circunstancia que la eleva, pues no atenuar en aquel caso vendría contradecir el criterio sentado en éste otro, de no agravación.

Clases especiales de error.

a) Error sobre el objeto. El supuesto más importante lo constituye el error  in persona: se confunde a la víctima, tomándola por otra persona. Deben distinguirse dos supuestos:

1) El error versa sobre persona que goza de protección penal especial (Ej.: el Rey) El hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quería ejecutar. Ejemplo: creyendo que se mata al Rey (art. 485) se da muerte a un ciudadano que no goza de protección penal especial (homicidio: art. 138) o viceversa. El error será relevante (esto es: tendrá consecuencias jurídicas).

2) El error versa sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal 132 la que se creía atacar. Ejemplo: creyendo disparar sobre Pedro lo hago sobre Juan; o confundo a una hija del Rey con la otra. El error será irrelevante porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se mate voluntariamente a «otro», o, en el art. 485 CP a un «descendiente» del Rey y no es preciso conocer la concreta identidad de la víctima. Quien mata a Pedro creyendo matar a Juan ha querido «matar a otro», igual que si hubiera acertado en la identificación. Con o sin error apreciarse, pues, el mismo tipo de homicidio.

 

b) Error sobre el proceso causal: se quería causar el resultado pero por otro conducto. Pueden suceder dos cosas:

1) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva el resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta. Ejemplo: Se quería matar pero sólo se hiere, y el herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. Puesto que faltará la propia posibilidad de imputación objetiva del resultado a la conducta inicial  no concurrirá el tipo objetivo del delito consumado (aunque subsistirá tentativa), sin que se plantee ya la cuestión del error en el tipo subjetivo.

2) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. El error será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo o eventual102 (ejemplo: es irrelevante que el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital. porque ambos riesgos son especies de la misma clase: matar de un disparo) y el modo de comisión equivo­cadamente empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho típico. Por el contrario, será relevante el error cuando el modo de ejecución influya en la calificación del hecho o en sus circuns­tancias relevantes en orden a la responsabilidad penal, o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo. Aquí cabe incluir los casos en que el resultado se produce por una acción anterior o posterior a la dolosa. Ejemplo: el autor cree haber matado a su víctima a consecuencia de estrangulamiento voluntario, cuando en realidad sólo le ha privado de sentido, y, para ocultar lo que cree un cadáver, arroja al mar el cuerpo aún con vida. La autopsia pone de manifiesto que había aire en los pulmones y que, por tanto, la muerte se produjo en el agua

c) Aberratio ictus (o desviación del golpe). Se diferencia del error in objecto en que no supone la confusión del objeto por otro, sino sólo que se yerra la dirección del ataque. Ejemplo: el autor sabía que aquél a quien apuntaba con el arma era Pedro, pero no dio en el blanco y la bala alcanzó a otra persona. Respecto del error en el proceso causal, la diferencia es que en la aberratio ictus el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar.

1) ¿Qué consideración merece la aberratio ictus cuando el resultado causado y el buscado poseen la misma significación jurídico-penal? Ejemplo: se apuntaba a Pedro y se mata a Juan. La doctrina alemana dominante cree necesario, pese a la igualdad de bienes jurídicos, considerar relevante el error y apreciar un concurso de tentativa de homicidio -o asesinato- (de Pedro en el ejemplo) y homicidio imprudente en su caso (en el ejemplo visible la muerte de Juan). A esta solución se contrapone por otro sector doctrinal la de considerar irrelevante el error; y. como en el error in objecto, estimar concurrente un delito doloso consumado

2) Es evidente que la aberratio ictus será relevante cuando el resultado corresponda a un tipo distinto al que se perseguía. Ejemplo: el disparo alcanza al Rey en vez de a un particular que estaba a su lado. Su tratamiento deberá seguir las reglas del concurso de delitos, como sucede en el error in objecto relevante, pero conducirá a soluciones distintas a las expuestas para aquella otra modalidad de error si se acepta la concepción aquí defendida: en el ejemplo propuesto, deberá apreciarse tentativa de homicidio en concurso ideal, en su caso, con homicidio imprudente; en el supuesto inverso, en que se quiere matar al Rey y se alcanza al extraño que esta a su lado, tentativa de un delito contra la Corona en concurso ideal, en su caso, con homicidio imprudente.

Error de dolus generalis

El sujeto consigue el resultado pretendido, pero no de la forma prevista, sino de otra distinta y con posterior intervención suya.

Hay imputación objetiva.

Por ejemplo, quiero estrangular a una persona. Creo que está muerta y para ocultar el cadáver la tiro a un pozo. Finalmente, en realidad muere ahogada.

• La solución mayoritaria ante este problema es aplicar un delito consumado, entendiendo que hay un dolo general de matar. El error es irrelevante y se aplica el tipo básico.

• Una solución más actual es aplicar un concurso real entre la primera acción dolosa- y la segunda -imprudente -; es decir, concurso real entre la tentativa de homicidio y delito imprudente de homicidio.

Tema 9:

La tentativa.

El art. 16.1 define la tentativa del siguiente modo:

«Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado puramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después en la determinación de la pena aplicable (arts. 61 y 62). Y tiene su razón de ser en que la consumación es más grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no sólo es mayor sino que a veces implica la lesión irreversible del bien jurídico que generalmente no se da en la tentativa. Por ejemplo, en un delito contra la vida, en el que la consumación supone la muerte y la tentativa todo lo más una lesión o, a veces, ni siquiera eso (la bala pasa rozando el cuerpo del agredido). Pero ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a principios distintos, sino sólo que tanto en su percepción social como jurídica, la consumación supone siempre un plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de aquélla es siempre mayor que el de ésta, por más que el desvalor de la acción sea el mismo. Si el concepto de injusto sólo se basara en el desvalor de la acción, no sería necesario diferenciar entre tentativa y consumación. Pero, el desvalor del resultado es también una parte integrante del concepto de antijuricidad, que obviamente al ser mayor en la consumación, determina una mayor antijuricidad de ésta. Sin embargo, el desvalor de la acción es el mismo en una y otra, de ahí que el elemento subjetivo, la intención o dolo de consumar el delito, sea el mismo en ambas.

Concepto de idoneidad de la tentativa y delimitación con la tentativa fracasada y la imposible.

El grado de idoneidad viene a determinar en qué medida un bien jurídico puede: llegar a ser afectado por la tentativa del sujeto. No existe el mismo grado de idoneidad entre aquel sujeto que comete un atentado con varios petardos caseros que aquel que lo hace con una bomba elaborada.

El grado de inidoneidad es absoluto cuando el bien jurídico no puede ser, ni si quiera remotamente, dañado o afectado por la tentativa que realiza el sujeto (ejemplo anterior: atentado con petardos), siendo lógico que este tipo de actos no sean castigados. Sin embargo, cuando mayor es el grado de idoneidad mayor es la necesidad de que el Derecho Penal intervenga.

Una tentativa será, por tanto, idónea cuando las acciones cometidas por el sujeto seguramente afecten al bien jurídico, si no hubiesen concurrido las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto que eviten la consumación.

Las tentativas fracasadas pueden ser propias o impropias. La tentativas fracasadas propias son aquellas en las que el autor, una vez ha fracasado en el intento no puede volver a intentar cometer el delito (Ej.: A un francotirador se le estropea el fusil y ya no puede matar), mientras que las tentativas fracasadas impropias se distinguen por el hecho de que el autor una vez ha fracasado en un primer intento, puede volver a intentarlo (Ej.: El francotirador de da cuenta de que el fusil no está cargado, saca una bala y lo carga).

La tentativa imposible o irreal se da en aquellos supuestos en que no existe un mínimo de peligrosidad para el bien jurídico protegido. Encontramos en estos casos una inidoneidad absoluta. Ej.: El autor intenta envenenar a su víctima con azúcar.

Fundamento de su punición.

Existen dos perspectivas respecto del fundamento que ha de tener la punición de la tentativa:

• En la perspectiva objetiva se aprecia en qué grado la tentativa se ha aproximado a lesionar el bien jurídico protegido, o 10 que es 10 mismo, se basa en el grado de idoneidad.

• Por otro lado, la perspectiva subjetiva considera que el fundamento del castigo de la tentativa es la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecución del delito. Hay que tener en cuenta que desde la perspectiva subjetiva, tanto en la tentativa como en el delito consumado la voluntad no sufre ninguna alteración.

En resumen, podemos diferenciar dos elementos esenciales de la tentativa atendiendo tanto a la vertiente objetiva como a la subjetiva: la tentativa pone en peligro el bien jurídico (criterio objetivo) a partir de la voluntad de conseguir la lesión típica (criterio subjetivo). Si alguno de estos elementos falta, no podrá apreciarse tentativa.

El comienzo de la ejecución: delimitación con los actos preparatorios.

Tal como se deduce de la definición que de la tentativa da el art. 16,1, el ámbito de lo punible comienza cuando el sujeto «da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores». Todo lo que no llegue a la categoría de ejecución del tipo delictivo en cuestión no podrá ser considerado como tentativa y deberá, por tanto, ser ex­cluido del ámbito de lo punible,

El concepto de ejecución, como el de consumación, es de natura­leza formal y va referido al tipo delictivo concreto de cuya ejecución se trata. De ahí se desprende que para la distinción entre acto ejecutivo y acto, haya que re­currir, en principio, a una teoría formal. Es decir, por imperativo del principio de legalidad, sólo lo que, conforme a los criterios de inter­pretación normalmente delito» y, por lo tanto, del tipo, debe entrar a formar parte del concep­to de tentativa.

Sin embargo, la indeterminación de muchos de los términos em­pleados en la descripción de la acción típica, de cuya ejecución se trata (<<matar», «apoderarse de una cosa», «acceso camal»), dificulta enor­memente la delimitación entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delito. ¿Es acto de ejecución de un asesinato comprar el veneno que se piensa suministrar a la víctima? ¿Es acto de ejecución sacar la pistola de su funda o quitar el seguro para disparar? ¿Es acto de ejecución del robo con fuerza en las cosas apoyar la escalera en el muro de la casa donde se piensa robar? ¿Es acto ejecutivo de aborto explorar a la embarazada antes de comenzar la operación abortiva? Con casos como éstos, o similares a éstos se enfrenta la praxis jurí­dico-penal diariamente y la verdad es que resulta difícil, con ayuda de una teoría puramente formal, precisar con seguridad dónde termina la fase simplemente preparatoria (impune) y comienza la ejecutiva del delito, (punible).

Ante las insuficiencias de una teoría puramente formal han surgido variantes de la misma u otras de naturaleza objetiva (que atienden a la puesta en peligro) o subjetivas (que atienden al plan del autor). Actualmente es dominante una teoría intermedia o mixta que, partien­do de la descripción legal de la acción típica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos (plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta imagen, el comportamien­to realizado está tan estrechamente ligado a la acción típica que prác­ticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en ac­tividad inmediata su realización (teoría objetiva-individual). El pro­blema de esta teoría sigue siendo el de que subjetiviza un criterio que en la leyes objetivo, ya que, en definitiva, para esta teoría es el propio delincuente quien, conociendo todas las circunstancias del hecho, decide si haya no ejecución del delito.

La utilización en el art. 16.1 de la expresión «directamente por hechos exteriores» evidencia que el plan del autor es decisivo en la medida en que se manifieste al exterior y sus actos estén en conexión directa con la ejecución del delito. Es decir, una vez más se acepta como punto de referencia y partida el plan del autor, pero en la medida en que se manit1esta en hechos exteriores que directamente se puedan calificar como actos ejecutivos del correspondiente tipo delictivo. Por eso es difícil resolver a priori un problema que depende de la configuración de cada tipo delictivo y de las circunstancias que acompañan a su realización. Esta indeterminación de la fase ejecutiva del delito permite una cierta arbitrariedad en la praxis jurisprudencial que, en los delitos graves (asesinato, homicidio, etc.), tiende a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actos preparatorios, para evitar la impunidad de hechos merecedores de pena (como acechar a la víctima, esperar a que aparezca para disparar contra ella, etc.). Esa misma indetermina­ción es también peligrosa fuente de inseguridad jurídica. Por eso, sólo una teoría que respete el sentido literal de la acción típica respeta el principio de legalidad. Y así, por ejemplo, aunque, desde el punto de vista del plan del autor decidido a matar, sea ya acto ejecutivo buscar a la víctima para matarla, acecharla, comprar el arma o el veneno, desde el punto de vista del principio de legalidad tales acciones no pueden considerarse por un observador imparcial como «principio a la ejecución» de la acción «matar», que es la acción típica del homicidio o del asesinato, y, por lo tanto, no constituyen tentativa (punible) de estos delitos, sino actos preparatorios (en principio, impunes) de los mismos. Algunas de las lagunas, de punibilidad que surjan podrán colmarse con los preceptos que regulan las formas de participación intentada o, en la medida en que las acciones en sí mismas constituyan ya un tipo delictivo autónomo (tenencia ilícita de armas, amenazas, allanamiento de mo­rada, etc.), por el correspondiente delito ya realizado.

La delimitación entre tentativa acabada e inacabada.

La tentativa acabada es aquella en la que el autor ha realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, esto es, la consumación del delito. Por tanto, la fase de ejecución concluye en la tentativa acabada, habiéndose realizado todos los actos precisos para dañar el bien jurídico.

La tentativa inacabada la encontramos en aquellos casos en que el autor sólo ha realizado una parte de los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado delictivo. Se correspondería, por tanto, con una fase inacabada.

Mediante una determinación objetiva hay que tener en cuenta el plan del autor para ver si la fase ejecutiva ha acabado o no Fuera de este ámbito objetivo, no hay ninguna diferencia entre tentativa acabada e inacabada, ya que el dolo, los demás elementos subjetivos y la no consumación, son iguales tanto en una tentativa como la otra.

El desistimiento voluntario de consumar el delito

El art. 16.2 dice:

«Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la eje­cución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecuta­dos, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta,..

Es un principio generalmente admitido que en la tentativa, tanto si se han realizado ya todos los actos de ejecución del delito como si sólo se ha realizado una parte de ellos, el desistir voluntariamente de la consu­mación del delito produzca, por razones político-criminales y preventivas evidentes, la impunidad del que desiste. Esta impunidad se configura como una causa personal de exclu­sión de la pena o excusa absolutoria, siem­pre que se den los requisitos que expresamente exige el art. 16.2: volun­tariedad del desistimiento y evitación de la consumación.

a) La «voluntariedad» es una determinada actitud psíquica del que desiste, que, desde el punto de vista preventivo, se considera merecedora de impunidad. Para ello es necesario que se den algunos requisitos. En primer lugar, el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del que desiste conseguir In consumación; por el contrario, si en un determinado momento el autor ha errado su meta y no puede conseguirla aunque siga actuando, su intento habrá fracasado y no habrá lugar para el desistimiento (tentativa fracasada propia). Así, por ejemplo, si el agresor sexual eyacula prematuramente antes de la penetración, o la pistola se encasquilla o la ganzúa se rompe, las tentativas de viola­ción, homicidio o robo siguen siendo punibles, ya que el resultado consumativo no se produce por causas independientes de la voluntad del agente y no por su propio y voluntario desistimiento.

Pero si el sujeto, tras este primer intento fracasado, puede conse­guir todavía su meta, si sigue actuando o se sirve de otro medio se da la llamada tentativa fracasada impropia, y entonces sí se puede plan­tear el problema del desistimiento. Para ello es necesario que dicho desistimiento sea, además de posible, definitivo. La definitividad del desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con que el sujeto abandone su propósito originario de cometer la ac­ción típica concreta,  independientemente de que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más adelante. Por eso debe considerarse definitivo, por ejemplo, el desis­timiento del que renuncia a consumar la agresión sexual porque la mujer promete entregarse voluntariamente en otro lugar, más tarde.

Sin embargo, la definitividad no equivale todavía a la voluntarie­dad. Ésta depende de la valoración de los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos éticos (arrepentimiento, sentimiento de culpa. etc.), que por motivos interesados (miedo a la pena, miedo a la realización del delito o a sus consecuencias, posibilidad de obtener alguna ventaja patrimonial, etc.). Los motivos éticos son, desde el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre a admitir la voluntariedad. Los motivos interesa­dos, en cambio, se deben valorar diferenciadamente, teniendo presente siempre la finalidad preventiva, general y especial, y no una considera­ción moral o política extraña al Derecho penal. Así, por ejemplo, el miedo abstracto a la pena (el sujeto desiste porque teme la pena que puede imponérsele), debe considerarse, desde el punto de vista preventi­vo, como un motivo que merece la impunidad y, por lo tanto, el desis­timiento como voluntario. El miedo concreto a la pena (el sujeto desiste porque ha sido descubierto, porque va a ser detenido a la salida del lugar del robo. etc.) debe, por el contrario, ser valorado, desde el punto de vista preventivo, negativamente. El desistimiento por esta causa debe conside­rarse, por lo tanto, involuntario y no excluyente de la pena. El miedo ante los peligros que encierra la realización del delito (saltar un despeñadero para llegar al lugar del delito, vencer la resistencia de la víctima) y el miedo a causar un mal de más gravedad que el deseado merecen, gene­ralmente, la impunidad, ya que reflejan una actitud poco decidida a co­meter el delito. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mano de 1969 apreció la voluntariedad en el desistimiento de realizar el aborto por el temor de que, por estar avanzado el embarazo, pudiera producirse la muerte o graves problemas a la salud de la mujer.

b) El segundo presupuesto de la impunidad por desistimiento vo­luntario es la evitación de la consumación del delito. Para ello, la conducta del sujeto puede manifestarse de un doble modo: bien desis­tiendo de la ejecución ya iniciada cuando eso es suficiente para evitar la consumación (supuestos de tentativa inacabada); bien impidiendo la producción del resultado consumativo, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (supuestos de tentativa acabada). Si el delito, a pesar del desis­timiento, se consuma (la bomba explosiona, el herido fallece, etc.), en principio no hay lugar para la impunidad. Lo cual no quiere decir que haya que castigar necesariamente por delito consumado doloso. Los casos de desistimiento voluntario malogrado, porque el azar hizo que, a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tratados como supuestos de concur­so real entre la tentativa del delito doloso con la atenuante de arrepen­timiento u otra análoga y el resultado consumado por imprudencia, si se lÍaJ1 los requisitos de esta forma de imputación. Si el resultado, a pesar del desistimiento voluntario, se produce de un modo fortuito, es decir, sin dolo ni imprudencia, será aplicable el art. 5 Y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente.

c) La eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza sólo al que desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria. En los casos de intervención de varias personas en el hecho, la impunidad sólo alcanza a los que efectiva y voluntariamente desisten, es decir, a los que impidan o intenten impedir «seria, firme y decididamente la consumación», aunque ésta se produzca. Lo que es una confirmación de lo que antes decíamos respecto al desistimiento malogrado, en la medida en que en estas condiciones, si el resultado consumativo, a pesar de todo, se produce, el partícipe que desistió queda impune, tanto por el resultado consumativo, como por la tentativa. Así lo dice expresamente el art. 16.3:

d) Tanto en este caso del apartado 3 del art. 16, como en el caso del desistimiento de la consumación del delito intentado de forma individual, si la tentativa constituye ya un delito consumado (tentativa cualificada), la impunidad por desistimiento no alcanza a éste. Así, por ejemplo, el desistimiento de un homicidio o asesinato intentado no exime de pena por las lesiones consumadas, ni el de la agresión sexual cualificada por el acceso carnal (art. 179) del atentado contra la liber­tad sexual que ya se haya realizado (art. 178).

Tema 10:

La autoría.

El autor es un sujeto que se encuentra en una relación especialmente importante respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la Parte Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecución de los mismos. Según la doctrina dominante, dicha relación especial concurre cuando el sujeto realiza como propio alguno de los hechos mencionados. Autor es, en este sentido, el sujeto a quien se puede imputar uno de tales hechos como suyo. Para Welzel autor es el “quien” anónimo de los referidos tipos legales. Esto significa que, en este sentido, los tipos de la Parte Especial son tipos de autoría, pues es autor quien los realiza. Este es el sentido estricto del término “autor”, también llamado concepto ontológico o concepto real de autor, porque se entiende que responde al significado propio de la palabra autor: el verdadero autor de un hecho sería, en efecto, aquél que lo realiza y del que se puede afirmar que es suyo.

El actual CP acoge este concepto de autor dominante en la doctrina, al declarar que “son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”. Pero extiende también el uso del término “autor” a otros casos que no suponen la realización del hecho, sino formas de participación en el hecho realizado por otro especialmente importantes. Añade: “también serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.- b) Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado”. El CP emplea, pues en dos sentidos el término autor: en un sentido estricto que coincide con el doctrinal del que realiza el hecho como propio, y en un sentido amplio que incluye a participes especialmente importantes en el hecho de otro: el inductor y el cooperador necesario.

El concepto unitario de autor.

Según esta teoría, no es posible o no es conveniente distinguir entre autoría y participación, sino que todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versión clásica se fundó en la teoría de la equivalencia de las condiciones: si toda condición del hecho, en su concreta configuración, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna intervención que afecte al hecho deben considerarse causas del mismo y, por consiguiente, autores, pero esta concepción responde a una opción político-criminal que parte de la contemplación del delito como obra común de todos quienes contribuyen a él y estima conveniente, en principio, castigar por igual a todos ellos, y especialmente sin que el castigo de unos (los participes) dependa de lo que haga otro (el autor).

Teoría objetivo-formal.

Para esta teoría lo decisivo es sólo y siempre la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal.

Ej. Es autor quien clava el puñal en el pecho de la víctima, quien toma el dinero de la caja, también quien sujeta a la mujer en la violación o amenaza con un arma a la víctima de un robo mientras toma el dinero otro coautor.

En nuestro país éste es el planteamiento dominante, aunque con frecuencia presuponiendo criterios propios de la teoría objetivo-material. En Alemania, en cambio, ha sido abandonado, y ciertamente la teoría objetivo-formal tropieza con dificultades.

En los delitos cuyo tipo sólo requiere expresamente la causación de un resultado, sin medios típicamente determinados, puesto que no viene a ofrecer ningún criterio que permita distinguir entre mera causación y autoría, por lo que conduciría a la misma amplitud del concepto extensivo de autor.

Ej. Todo el que contribuye a la muerte de una persona es causa de su muerte y en este sentido podría entenderse que la “mata”, aunque la contribución haya consistido en inducir a otro a disparar o en prestarle la pistola.

Ante la figura de la autoría mediata.

En la coautoría, cuando alguno de los intervinientes principales no realiza ningún acto típico en sentido estricto,

Ej. Para alcanzar la fruta de un árbol ajeno, A sube encima de B, de modo que éste no toma la fruta.

En resumen, la teoría objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios determinados.

Teoría objetivo-material.

Esta teoría intentó evitar los defectos de la teoría objetivo-formal remitiendo a un criterio material más allá de la mera descripción típica: la importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante.

Esta teoría suscita dos críticas:

• Por una parte, desconoce la importancia de los subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al hecho.

Ej. Para decidir si concurre autoría mediata es decisivo tener en cuenta si el ejecutor material conoce o desconoce la situación.

• Por otra parte, de poco sirve como criterio delimitador de autoría y participación la remisión a una fórmula vaga como “mayor importancia objetiva”, “mayor peligrosidad objetiva”… hay que tener en cuenta que una distinción entre “causa” y “condición”, o entre causas más o menos importantes no puede obtenerse en el mero terreno de lo objetivo de la causalidad. Hoy se admite que todas las condiciones (necesarias) de un hecho son igualmente causales (teoría de la equivalencia).

Teoría del dominio del hecho.

Según esta teoría que tiene su origen en el finalismo y en su tesis de que en lo delitos dolosos es autor quien domina finalmente la ejecución en el control final del hecho. Peno actualmente se ha impuesto como teoría objetivo-subjetiva y, efectivamente, aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el efectivo dominio del hecho. Maurach resume el sentido de la teoría diciendo que es autor, porque tienen el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder típico.

Para Jeschek, esta teoría supone las siguientes consecuencias.

Siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo.

Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (autoría mediata).

Es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común resolución delictiva.

En resumen, la teoría del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autoría no sólo al ejecutor material, sino también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido estricto.

Formas de autoría.

Autoría directa individual

Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría, también llamada inmediata y expresamente enunciada en el inciso primero del párrafo primero («quienes realizan el hecho por sí solos») es la que sirve como punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial («El que matare a otro», «El que tomare las cosas muebles ajenas»).

Autoría mediata

A la autoría inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquélla en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Es evidente que cuando alguien se sirve, como ins­trumento de realización del delito, de otra persona que, generalmente sin saberlo, lo ejecuta, hay que buscar un criterio que permita castigar al autor real y no a su instrumento. Este criterio no puede ser otro que el del dominio del hecho antes aludido, pues está claro que el autor mediato es quien domina la realización del delito.

En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de acción en el instrumento humano del que se sirve. En estos casos no se puede hablar de parti­cipación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera actúa típicamente.

Pero no sólo en el caso de ausencia de acción relevante en el instrumento puede hablarse de autoría mediata. También cabe autoría mediata en los casos en los que el instrumento no actúa típicamente porque falta en él una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo.

También cuando el instrumento actúa justificadamente puede darse autoría mediata. Del mismo modo hay autoría mediata cuando alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento.

A todos estos supuestos se refiere el inciso tercero del párrafo primero del art. 28 cuando incluye entre los auténticos autores a quie­nes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como ins­trumento. En cualquier caso, los límites de dicha instrumentalización, y. por tanto, de la autoría mediata, habrá que marcarlos allí donde no pueda afirmarse que el autor material haya perdido el dominio del hecho.

Por eso no siempre habrá autoría mediata cuando un sujeto se vale de un inimputable para cometer un delito, pues en algunos casos el que hace esto no tiene el dominio del hecho.

Generalmente en estos casos hay inducción, que es una forma de participación, pero no de autoría, lo que tiene importantes consecuen­cias prácticas

Co-autoría

Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en la reali­zación del delito, lo que, por definición, no sucede con la conspiración.

Dentro de la coautoría puede diferenciarse entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva. En la coautoría ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautoría ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoría ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas.

Además de las formas de coautoría ejecutiva es posible apreciar también la coautoría en los casos en que se produce un reparto de pape/es entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visión estrictamente formal de la coautoría. Y este criterio material es también aquí el del dominio (funcional) del hecho.

Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las dis­tintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Esto no debe entenderse, sin embargo, en el sentido de que basta un acuerdo previo en la realiza­ción del delito para que todos los que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además, que se contribuya de algún modo en la realiza­ción del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de lodo el acontecer delictivo. La necesidad debe medirse con una consideración concreta atendiendo a las circunstancias del caso.

Con ayuda de este criterio también pueden considerarse coautores al jefe y a los miembros de una banda que asumen funciones directi­vas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte inte­grante fundamental en la realización del delito, aunque no estén pre­sentes en su ejecución

A esta forma de coautoría se estaría refiriendo ya el art. 28 en su inciso 2° al tomar como punto de referencia de la actuación conjunta no ya la acción de ejecutar, sino la de «realizar» el hecho. La ubica­ción de los casos de dominio funcionar entre los genuinos supuestos de autoría resultaría así plenamente justificada en cuanto que, según venimos diciendo, también el coautor no ejecutivo ostenta un dominio del hecho.

Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutirá en la forma de imputa­ción subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso; así, unos pueden responder a título de dolo y otros a título de imprudencia o no responder en absoluto del exceso. Puesto que en la coautoría todos son autores del hecho, puede suceder que cada uno responda de un título delictivo diferente. Así ocurre también, por ejemplo, en los delitos especiales impropios, en los que el coautor cualificado (funcio­nario público) responde por el delito especial (malversación) y el coautor no cualificado (particular), por el delito común (hurto). Otra cosa sucede cuando no hay coautores sino que sólo hay un autor y los demás intervinientes son sólo partícipes.

Los que son considerados autores.

Inducción

El artículo 28 del Código Penal después de decir quiénes son los autores hace referencia a que:

“También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.”

El artículo 28 dice expresamente “serán considerados autores”, no “son autores”, no son autores sino que son considerados como autores. La inducción consiste en crear o provocar en otra persona la resolución de cometer un delito. Los elementos que se exigen para que pueda hablarse de inducción son los siguientes:

1) Que el inductor haya determinado al autor material, lo que quiere decir que la decisión de ejecutar el hecho ha de haber sido causada por el inductor, tiene que haber una relación de causalidad entre la conducta del inductor y la decisión de ejecutar el hecho. No existe inducción en aquellos casos en los que una persona ya está decidida a ejecutar el hecho y el otro le da más razones para ejecutar el hecho, eso no es inducción.

Además la decisión de ejecutar el hecho tiene que ser una decisión voluntaria en el sentido penal del término. La inducción ha provocado la resolución de delinquir pero el autor la ha asumido, la ha adoptado voluntariamente. Si hay por ejemplo una oferta de dinero para cometer un delito, la decisión está clara, es causada por la oferta del dinero pero la decisión final es voluntaria porque el autor a pesar de la oferta podría haber decidido no cometer el delito.

Una posible forma de inducción es mediante la amenaza, por ejemplo, causarle un mal a alguien si esa persona no comete un delito. Ante esa amenaza esa persona decide ejecutar el delito pero esa decisión es voluntaria porque podría optar por hacerle frente a la amenaza y no dejarse llevar por ella.

2) La inducción ha de ser directa, dirigida directamente a alguna persona o personas concretas y para cometer algún delito concreto.

3) La inducción tiene que ser dolosa, no hay inducciones imprudentes. Incluso los tribunales dicen a veces que la inducción tiene un dolo doble:

- intención de convencer a otro para que cometa un delito

- intención de que se cometa un determinado delito.

4) Para que exista inducción tiene que haber realización de algún acto típico. Si no hay algún acto de ejecución tampoco hay inducción. No es necesario que se consume el delito pero tiene que haber por lo menos un acto típico. A veces hay un exceso en el autor material, es decir, el autor material va más allá de la inducción. Por ejemplo puestos a matar el autor material mata a dos en vez de a una persona. En esos casos de exceso por parte del inducido, el exceso no es imputable al inductor. El inductor responde sólo del delito que él quería que se produjera.

En todo caso el inductor se castiga con la misma pena que la del autor del delito.

Cooperador necesario.

El artículo 28 del Código Penal dice que también serán considerados autores “los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. El cooperador necesario es una ayuda imprescindible para la ejecución, no ejecuta el hecho típico sino que ayuda al autor pero es una ayuda imprescindible.

El problema que se plantea es saber cuándo esa ayuda es imprescindible en la práctica y cuándo no lo es. Es un problema de difícil solución porque depende de las circunstancias de cada caso concreto. Existen muchas teorías para establecerlo pero hay muchos problemas a la hora de aplicarlas a la práctica.

Una de las teorías que se utilizan es la teoría de los bienes escasos: cuando la aportación del cooperador puede considerarse como un bien escaso entonces se trata de cooperación necesaria. Si no es un bien escaso entonces ya no es cooperación necesaria. Por ejemplo entregar una pistola a una persona que quiere cometer un homicidio, como ahí la pistola es un bien escaso, sí sería cooperación necesaria. Si el que quiere cometer el homicidio es el dueño de una armería que tiene a su disposición todas las armas que quiera, el hecho de entregarle una pistola, al no tratarse de un bien escaso en esta situación, no sería cooperación necesaria. Por tanto si decimos que la cooperación es imprescindible, el cooperador es necesario y por tanto la pena será como la del autor. Si decimos que la cooperación no es imprescindible entonces estaríamos ante un cómplice y por tanto la pena no es tan grave.

Para que el cooperador necesario pueda ser castigado es preciso que el autor principal realice algún acto de ejecución.

La autoría de los delitos especiales.

En los delitos especiales impropios (aquellos en los que existe una correspondencia con uno común) se plantea el problema de si la imputación de la responsabilidad debe ser, para aquellos que tienen las cualidades requeridas en el delito especial (intranei), la del delito especial, y, para aquellos que carecen de ella (extranei), la de delito común.

Ej.: El funcionario que interviene en la sustracción de los caudales que tiene a su cargo respondería siempre por malversación, un extraño respondería por hurto.

Si el autor del delito es el intraneus, el delito cometido será el especial (malversación) y, en virtud del principio de unidad del título de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas por el mismo. Ej.:

El caso en el que participan un funcionario y varias personas más, si el autor es el funcionario a todos le será imputable la malversación, aunque el resto de personas no sean funcionarios. Lo mismo ocurre al revés, si el autor es extraneus, el delito cometido será común y los partícipes responderán por el delito común.

Tan sólo en los casos de coautoría entre un intraneus y un extraneus cabe la posibilidad de que cada uno responda por separado del delito que cada cual es autor.

En los delitos especiales propios el particular sólo puede responder como partícipe del delito especial, pues no existe un delito común que se corresponda con el especial.
Las actuaciones de los administradores de las personas jurídicas y de los que actúan en nombre o representación de otros.

Art. 31 del Código Penal:

'El que actúe como administrador de hecho o derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente aunque no concurran en él las condicione, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requieran para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre v representación obre. "

El principio societus delinquen non potest significa que una sociedad jurídica (por ejemplo un sociedad anónima) no puede delinquir. Si podrá delinquir una persona física que en nombre y representación de la sociedad cometa el delito es persona física la   perseguida y penada por el Derecho Penal. No obstante, el hecho de que una persona jurídica no pueda delinquir, y por tanto, no ser penada no excluye a ésta de ciertas obligaciones como reparar los daños causados, entre otras.

El art. 31, se refiere a los administradores de hecho (es decir, los que lo sean en la práctica) o de derecho (aquellos que legalmente han sido asignados), centrándose en la funciones desempeñadas más que el cargo ostentado.

El art. 31 contempla también la responsabilidad del que actúe en nombre o representación legal o voluntaria de otro, aunque el que delinca no reúna las cualidades necesarias para delinquir y si se den la persona representada.

La autoría de los delitos cometidos a través de medios o soportes de comunicación mecánicos.

El art. 30 constituye una excepción a las reglas generales de res­ponsabilidad de los intervinientes en el delito, al hacer responsables criminalmente de los delitos y faltas que se cometen utilizando medios o soportes de difusión mecánicos solamente a los autores contempla­dos en el art. 28. La exclusión de los cómplices del ámbito de la responsabilidad criminal no tiene aquí otro sentido que el de evitar una excesiva limitación de la libertad de expresión en la prensa y otros medios de difusión.

El art. 30 contempla, además, un sistema de responsabilidad en cascada, según el cual se establece la responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria, en primer lugar. de quienes hayan redactado el texto o producido el signo de quienes les hayan inducido a realizarlo; en segundo lugar, de los directores de la publicación o progra­ma en que se difunda; en tercer lugar, de los directores de la empresa editora, emisora o difusora; y. por último, la de los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora (en el bien entendido de que editores y directores sólo responderán en la medida en que su actuación realice plenamente los requisitos generales de exigencia de responsabilidad.

Tema 11:

La participación.

Se habla de participación en dos sentidos distintos. En sentido amplio se emplea a veces esta palabra para referirse a todas las formas de intervención en el hecho -incluyendo la autoría-. Pero en sentido estricto la participación se contrapone a la autoría. Como palabras capaces de abarcar tanto la autoría como la participación se utiliza “intervención” y, cuando existe pluralidad de sujetos, “codelincuencia”.

Participación es intervención en un hecho ajeno. El participe se halla en una posición secundaría respecto del autor. El hecho principal pertenece al autor, no al partícipe. Éste no realiza el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquél. Puede consistir en una conducta de inducción o de cooperación. El inductor a un homicidio no mata, no realiza el tipo de homicidio, sino sólo el tipo de inducción al homicidio, que consiste en determinar a otro a que mate. El cooperador en un robo tampoco se apodera de una cosa ajena con violencia, sino que se limita a prestar alguna ayuda (ej. El arma) al autor del robo. El desvalor del de la participación procede del desvalor del hecho principal, no es desvalor autónomo. El art. 28 CP reconoce que estos sujetos no son autores y no realizan el hecho, a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato, pero establece que el inductor y el cooperador necesario también serán considerados autores.

Naturaleza jurídica.

Hay 2 teorías que tratan de explicar el fundamento del castigo de la participación:

• Teoría de la corrupción o de la culpabilidad: según esta teoría el partícipe es castigado por convertir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo. Esta teoría considera esencial que el participe haga o contribuya a hacer al autor culpable del hecho. Tuvo que ser abandonada en Alemania cuando se declaró suficiente para la participación que el autor cometiera un hecho antijurídico, aun sin culpabilidad, esto es, aunque no sea personalmente imputable (accesoriedad limitada).

• Teoría de la causación o del favorecimiento: esta teoría, ve en cambio, el desvalor de la participación en el hecho de que causa o favorece la lesión no justificada de un bien jurídico por parte del autor. No es importante aquí que el autor obre o no culpablemente (que pueda imputársele personalmente o no), sino que basta la causación o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor por parte de un partícipe que actúa (el sí) culpablemente. Es la concepción dominante en Alemania, es la teoría más coherente con nuestra doctrina y jurisprudencia.

La accesoriedad limitada.

El fundamento del castigo de la participación conduce, como se ve, al principio supremo de la teoría de la participación: el principio de accesoriedad limitada de la participación. Significa, por una parte, que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también, por otra parte, que depende de éste hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea contrario a Derecho. No es preciso que además sea personalmente imputable el autor. Se descarta así, la teoría de la accesoriedad máxima, pero también se rechaza la teoría de la accesoriedad mínima, según la cual bastaría que el hecho del autor realizase el tipo de un delito, aunque estuviera justificado.

A favor de la teoría de la accesoriedad limitada, y en especial de la no dependencia del participe respecto de la posibilidad de imputación personal al autor, concurren diversos argumentos en el Código penal. Así, el significado de la palabra hecho, empleada por la ley como presupuesto de las diferentes formas de participación, y que según se desprende de su uso en el art. 19 y en los números 1º y 2º del art. 20 CP, no requiere la imputación personal del autor. Por otra parte, los arts. 300 y 453 no sólo consagran el principio de la accesoriedad limitada para la recepción y el encubrimiento, sino que confirma que el autor del hecho puede ser personalmente inimputable o hallarse exento de pena.

Unidad y ruptura del título de imputación.

Se plantea el problema de si debe comunicarse al partícipe las condiciones personales del autor, o por el contrario, cada sujeto interviniente debe responder de aquellos elementos personalísimos que sólo en él concurre. En Alemania la postura ha sido la de inclinarse por el segundo criterio respecto a los elementos de esta clase que agrava, atenúan o excluyen la pena.

En España el artículo 65 es interpretado en un sentido muy próximo a la postura alemana. El artículo 65:

1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.

2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Se entendía que esta disposición se refería tanto a las circunstancias agravantes como atenuantes en sentido estricto, esto es, las previstas en los arts. 21,22 y 23 CP, como a las previstas en la Parte Especial que determinan la aparición de un tipo cualificado o privilegiado, aunque el mismo implique un delito distinto, con un nuevo nomen iuris (ej. El desparecido parricidio da lugar al homicidio).

Ej. El partícipe no incluido entre los parientes del anterior art. 405 CP (hoy suprimido) no respondía como partícipe en un parricidio, sino en un homicidio; y, viceversa, el hijo que indujera a un no pariente a dar muerte al padre de aquél, era castigado como inductor a un parricidio.

Esta interpretación no era correcta. Asistía la razón a una importante dirección doctrinal que consideraba inaplicable el anterior art. 60.1 (hoy 65.1 CP) a los elementos personales previstos en la Parte Especial. Estas disposiciones se refieren solamente a las circunstancias agravantes o atenuantes y a cuándo pueden desplegar su efecto de agravar o atenuar la responsabilidad en sentido estricto, que en la terminología del Código son sólo las previstas en los arts. 21, 22 y 23.

Formas de participación criminal.

Inducción: ver tema 10.

La complicidad: criterios para su delimitación con la cooperación necesaria.

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La diferencia esencial entre cómplice y cooperador necesario es que en el caso del cómplice la ayuda no es imprescindible, es una ayuda pero no imprescindible. Lo demás es igual, no hay actos de ejecución. Pero además tiene que ser una ayuda eficaz, útil. Hay un caso muy famoso en la jurisprudencia de un experto en abrir cajas fuertes que siempre llevaba consigo al hijo para que aprendiera el oficio. Cuando fueron detenidos los tribunales llegaron a la conclusión de que el hijo no le ayudaba en nada, sólo estaba allí para aprender, no colaboraba por lo que no era cómplice.

En la complicidad pasa lo mismo que en los otros casos, la complicidad exige que el autor principal realice algún acto de ejecución, si no, no hay complicidad. No se encontró ninguna sentencia en la que se apreciara complicidad imprudente.

Hay que destacar que el cómplice está castigado con pena inferior a la del autor. El artículo 63 del Código Penal establece:

A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

Siempre tiene que ser una pena inferior en un grado. Por ejemplo si se trata de un homicidio en el que la pena establecida va de 10 a 15 años, a un cómplice de ese homicidio se le podría imponer de 5 a 10 años. Pero si el homicidio queda en grado de tentativa siendo la pena inferior en 1 ó 2 grados a la del homicidio quedaría así:

• Si al autor se le impone una pena inferior en 1 grado sería de 5 a 10 años. Para el cómplice entonces sería de 2 años y 6 meses a 5 años

• Si al autor se le impone una pena inferior en 2 grados sería de 2 años y 6 meses a 5 años. Para el cómplice sería de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses.

Por tanto la pena no es fija sino que oscila siempre según la pena del autor.

Volvamos al caso visto anteriormente de un grupo que quiere matar a una persona y que deciden matarla en el trayecto del trabajo a casa para lo cual utilizaba dos itinerarios, unas veces iba por la calle A y otras por la calle B. Se sitúa uno en la calle A y otro en la calle B y como pasa por la A es ese el que ejecuta el acto. A por tanto, es el autor material. La conducta de B fue considerada por los tribunales como coautor aunque no realizó ningún acto de ejecución, en virtud de esa nueva teoría que hace aparición en los tribunales. Más estrictamente sería un caso de cooperación necesaria. Pero queda la duda de si es coautoría o cooperador necesario.

Tema 12:

Los actos preparatorios punibles.

Los actos preparatorios punibles representan formas previas a la codelincuencia en el hecho consumado. Así la conspiración constituye una forma previa de la coautoría, y la proposición puede verse como una inducción frustrada. La consecuencia es que todas estas figuras se hallan sometidas a los principios que rigen la codelincuencia -como el de accesoriedad limitada de la participación y el de imputación recíproca de los actos de los coautores- respecto al hecho futuro a que se refieren.

Conspiración, proposición y provocación son en sí mismos delitos distintos al hecho consumado al que se dirigen; mas, en cuanto son formas previas de codelincuencia, son sólo delitos dependientes, no autónomos como los tipos de participación respecto del hecho del autor. Puesto que constituyen delitos, caben en las figuras de circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad, referidas al momento del acto preparatorio y no sólo al hecho proyectado. Por cómo nos hallamos frente a delitos no autónomos, no cabe en ellos la participación ni la punición de imperfecta realización.

La conspiración.

Según el art. 17.1 CP “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”. Dos concepciones de esta figura se proponen en la doctrina española. Un sector la concibe como coautoría anticipada, requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Otra opinión entiende, por el contrario, que no es precisa en el conspirador la resolución de contribuir a la ejecución del delito como coautor, sino que basta que influyan decisivamente en la adopción de la resolución de que se ejecute un delito, aunque sea por parte de otro u otros.

Ej. Varios sujetos se reúnen y deciden encargar a uno de ellos la ejecución de un atentado terrorista. Según la primera concepción expuesta no hay conspiración, según la segunda sí

La primera interpretación es la única que se ajusta a la letra de la ley, que no se contenta con la resolución de que se ejecute un delito, sino que se requiere que sean los conspiradores quienes resuelvan ejecutarlo.

Las consecuencias fundamentales de la esencia de la conspiración como coautoría anticipada son:

Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado

La resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto -sin el cual no podría determinarse la pena inferior en uno o dos grados señalada por la ley a la conspiración.

La proposición, provocación y apología.

El art. 17.2 CP define la proposición de la siguiente manera “la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”. La provocación se configura por el art. 18 CP en los términos siguientes: “La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas a la perpetración de cualquier delito”.

Para diferencias ambas figuras se propusieron tres criterios:

Por una parte se mantenía que mientras la proposición requería que el proponente estuviera sujeto a ejecutar materialmente y se limitara a invitar a otro a tomar parte con él en la ejecución, la provocación suponía que el provocador no deseaba intervenir en la ejecución.

Por otra parte, se apelaba al sentido histórico del concepto de provocación, que en 1870 y 1932 se refería únicamente a la incitación mediante la imprenta, el grabado u otro medio de publicación, para proponer la siguiente diferenciación: la provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, “arrojándose la idea como semilla a voleo sobre la multitud”, mientras que la proposición, habrá de referirse a un sujeto o sujetos determinados, y constituirá inducción no seguida de la ejecución del delito.

Por último, un sector doctrinal intentó la diferenciación en base al distinto significado de los verbos invitar e incitar empleados respectivamente para la proposición y la provocación, considerándose en parte que el segundo verbo requiere mayor intensidad.

El artículo 18 incluye dentro de la provocación la apología: “es apología, a los efectos de este código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”.

Tema 13:

La comisión por omisión dolosa.

El artículo 10 del CP establece que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley, por lo tanto los delitos también pueden cometerse por omisión. Son delitos de omisión aquellos en que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo. La omisión no significa actuar sino realizar una acción debida, una conducta pasiva o de que realice otra actividad diferente a la debida. Por tanto, la diferencia entre delitos de acción y de omisión no reside en el plano del comportamiento sino en el normativo de la clase y contenido de la norma jurídica infringida. Los tipos de omisión son normas preceptivas, es decir, obligan al sujeto a actuar y en caso contrario se le impone una pena, por el contrario los tipos de acción obligan al sujeto a no actuar.

• Omisión pura o propia: son los delitos de omisión de mera actividad. En ellos se describe sólo un no hacer con independencia de que se produzca o no un resultado. Ej. Omisión del deber de socorro.

Es necesario que exista un artículo en la parte especial del CP que la introduzca y además que exista capacidad para realizar la obligación. Para que haya omisión es necesario que el sujeto tuviera capacidad de hacer lo que no hizo y que actuara con dolo, es decir, sabiendo que debía actuar y no habiéndolo hecho.

• Comisión por omisión u omisión impropia: son los delitos de omisión en que se ordena evitar un determinado resultado. Par que exista el delito es necesario que a consecuencia de la omisión se produzca un resultado. Siempre exige la existencia de lo que se denomina una posición de garante y por lo tanto no toda persona puede cometer un delito de comisión por omisión, sino sólo aquellas que tienen la obligación de proteger el bien jurídico. Ejemplo: artículo 432, el funcionario tiene la obligación de custodiar caudales públicos.

Condiciones para la equiparación:

a) La no evitación del resultado y la equivalencia causal: El elemento central de la fórmula del artículo ll CP es el criterio de la equivalencia. El legislador señala que la no evitación del resultado debe equivaler a la causación del mismo. El primer criterio:
En la comisión por omisión no es suficiente con una equivalencia material, es preciso que la omisión sea equivalente según el sentido de la ley. Se trata de una equivalencia "jurídica" que ha de poder inferirse de las palabras del legislador.
A su vez, del tenor del artículo ll COP debe extraerse un segundo requisito: La acción omitida hubiera podido impedir el peligro, y por consiguiente, la lesión del bien jurídico protegido.
El ámbito de proyección de la fórmula legal del artículo l1 CP viene determinado por la expresión "delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado", que desempeña el papel de límite formal a la regla de equivalencia antes expuesta.
No quedan concernidos aquellos tipos que reclamen una comisión activa, y aquellos tipo que contemplando formas omisivas, no consisten estrictamente en la producción de un resultado.

En cuanto a la no evitación del resultada, el artículo l1 CP adosa, un ulterior límite
formal. Así, se indica que la no evitación del resultado debe responder a la infracción de un especial deber jurídico del autor El precepto alude así a la exigencia de que el sujeto haya asumido una posición de garantía de la que derivan especiales deberes en orden a la evitación del resultado típico. Por consiguiente, para que se atribuya la producción del resultado a la omisión impropia (comisión por omisión) será precisa la verificación de que el sujeto ha asumido una posición de garante, por cuanto la subsistencia de un determinado bien jurídico depende del cumplimiento de específicos deberes de actuar.

b) El deber de garante y su origen: fuentes del deber de garante: El inciso segundo del artículo l1 del CP, alude a detem1inadas fuentes formales de la posición de garante:
Concurrencia de una específica obligación legal o contractual de actuar y creación de un riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente (injerencia). Silva indica que las referidas fuentes formales (ley, contrato, injerencia) albergan un carácter meramente ejemplificativo. De modo que debe atribuirse a las fuentes formales aludidas de la posición de garante un carácter limitador del contexto formal en el que procede verificar el juicio de equivalencia conforme al sentido del texto de le ley.

Tema 14:

La antijuridicidad penal y su relación con la tipicidad: teoría del injusto penal.

La antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación. Por tanto los requisitos de antijuridicidad penal son:

• La tipicidad penal, un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa… Ello asegura la relevancia penal del posible hecho antijurídico, pues no todo hecho antijurídico tiene carácter penal, sino sólo los que realizan un tipo de delito.

Todo tipo penal exige una acción o comportamiento humano. El Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho sólo puede tratar legítimamente de evitar lesiones de bienes jurídico-penales mediante valoraciones y normas. Las valoraciones jurídico-penales pueden empezar a extenderse a resultados nocivos en la medida en que ello pueda servir de punto de partida para la desvaloración y, en su caso, prohibición, de las conductas humanas que pueden producir tales resultados. Sólo cabe desvalorar como penalmente antijurídicas las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídico-penales que sean imputables a un comportamiento humanos, porque sólo éste puede ser prohibido por alguien por una norma que se dirija a sus destinatarios tratando de determinarles en contra del delito.

• La ausencia de causas de justificación. El hecho que realiza un tipo penal no es antijurídico cuando se efectúa bajo el amparo de una causa de justificación. Son causas de justificación previstas en el Código penal español la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber.

Para que una conducta antijurídica constituya delito es preciso que sea penalmente típica, es decir, que se ajuste alguna de las figuras de delito previstas. Sobre esto existe acuerdo en la doctrina, pero no en cuanto al preciso sentido y contenido del tipo. Éstos dependen de la relación que se afirme entre tipicidad y antijuridicidad.

Históricamente se han sucedido distintas concepciones de esta relación. En la actualidad persiste la división de opiniones:

Berling, creador del moderno concepto de tipo, lo concibió con total independencia la antijuridicidad (definía el delito como acción típica, antijurídica, culpable…) La presencia de tipicidad no supone para este autor ningún juicio desvalor jurídico sobre el hecho, sino sólo la constatación lógica de que el hecho es asumible en una figura de delito. De ello se sigue que la tipicidad no implica antijuridicidad de la acción, el hecho típico (ej. Matar) puede no ser antijurídico, lo que sucede cuando concurra una causa de justificación (ej. Matar en legítima defensa). La relación de tipicidad es, pues, puramente lógica -no valorativa-, según el esquema de regla (tipicidad)/ excepción (ausencia de antijuridicidad).

El Neokantismo, al introducir la idea de valor en la teoría del delito, llevó a varios autores a sustituir la concepción valorativamente neutra del tipo de Berling por entendimiento como juicio provisional de desvalor, de antijuridicidad.

Sin tipicidad no cabe antijuridicidad: de ahí se dedujo que la tipicidad no se halla desvinculada de la antijuridicidad ni es sólo la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, sino su propia ratio essendi. Quiere decirse con esto que la tipicidad de una conducta no es sólo un indicio (ratio cognoscendi) que permite suponer su antijuridicidad, sino que ésta, cuando concurre con relevancia jurídico-penal, procede (ratio essendi) de la realización de un tipo -aunque tenga que ser sin causas de justificación-. La tipicidad no es condición suficiente, pero sí necesaria de la antijuridicidad penal. Por eso se vinculó a la antijuridicidad en la definición de delito, que pasó a ser una acción típicamente antijurídica y culpable, donde se aprecia con claridad que la tipicidad es el modo en que ha de manifestarse el juicio de desvalor de la antijuridicidad para que tenga relevancia jurídica-penal.

Normalmente la tipicidad implica la antijuridicidad. Si el legislador tipifica una conducta y la conmina con pena, lo hace pensando en su antijuridicidad.

En la actualidad, las dos posiciones examinadas encuentran continuación en el finalismo y la teoría de los elementos negativos del tipo.

El finalismo ha regresado a un concepto de tipo próximo al ideado por Berling: el tipo como mero indicio -ratio cognoscendi- de la antijuridicidad, que no sólo puede desvirtuarse por la concurrencia de causas de justificación (no toda acción típica es antijurídica), sino que tiene un significado independiente de la antijuridicidad. De ahí que vuelva a preferir la separación de las notas de tipicidad y antijuridicidad en la definición de delito, que vuelve al modelo tripartito y abandona el bipartito: “acción típica, antijurídica y culpable”. Pero, a diferencia de Berling, no sólo se concibe el tipo como portador de elementos subjetivos, sino como dotado también de un significado valorativo -aunque, eso sí, independientemente del que corresponde al juicio de antijuridicidad-. Tal significado es, para Welzel, el servir de selección de los hechos relevantes para el Derecho penal, relevancia que procederá, según su opinión, de infringir las normas prohibitivas de la lesión de los bienes jurídicos. Aunque concurra una causa de justificación y sea antijurídico, el hecho típico seguirá siendo relevante jurídico-penalmente porque es antinormativo. El tipo se concibe, así, como materia de prohibición, como la materia prohibida. Las causas de justificación no excluyen la prohibición de la norma, sino que permiten su infracción.

La teoría de los elementos del tipo lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa. La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación.

Significado político criminal de las causas de justificación.

El ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones, sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio, prohibido. En derecho penal la existencia de un hecho típico supone la realización de un hecho prohibido, en la medida en que el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algún caso concreto el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En estos casos, el indicio de la antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, es decir, por una causa de exclusión de la antijuricidad que convierte el hecho, en sí típico, en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que su­cede con las causas de exclusión de la culpabilidad, las causas de justificación no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito, con todas las consecuencias que ello comporta:

A) frente a un acto justificado no cabe legítima defensa, ya que ésta presupone una agresión antijurídica.

B) la participación (inducción, cooperación necesaria o complici­dad) en un acto justificado del autor está también justificada (sobre la autoría mediata).

C) las causas de justificación impiden que al autor del hecho jus­tificado pueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es lícito en cualquier ámbito del ordena­miento jurídico.

D) la existencia de una causa de justificación exime de la compro­bación de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad sólo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad.

E) el ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimita­ción o exceso en el ejercicio de una causa de justificación o lesión de un bien extraño será, por lo tanto, antijurídica.

Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que reconoce el ordenamiento jurídico. Del catálogo de eximentes de la responsabilidad criminal que contiene el art. 20 del código penal tienen el carácter de causas de justificación: la legítima defensa (art. 20,4), el estado de necesidad (art. 20,5) y el cumpli­miento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20,7). Junto a ellas se considera también como causa de justificación el consentimiento, en los casos en los que la protección de un bien ju­rídico queda supeditada a la voluntad de su titular (lesiones, quizás ayuda al suicidio en situaciones extremas de eutanasia consentida); no así en los casos en los que es la voluntad misma la que es objeto de protección, en los que el consentimiento excluye ya la tipicidad, como en el hurto, en el allanamiento de morada o en general en los delitos contra la libertad. En la doctrina se atribuye además la cualidad de causa de justificación al derecho de corrección (que no sería más que un supuesto concreto del ejercicio legítimo de un derecho) y al riesgo permitido (especialmente como justificación en los delitos imprudentes); respecto a este último, sin embargo, ya hemos visto antes que es, en realidad, un elemento excluyente del carácter imprudente de la acción, aunque, igual que sucede con la adecuación social, también puede utilizarse para marcar los límites de las causas de justificación y de la raciona­lidad del error sobre los presupuestos objetivos de las mismas.

También la ausencia de dolo o imprudencia, el llamado caso for­tuito es más bien una causa de ausencia de tipicidad, ya que no se da la relación psicológica mínima que permite en ese ámbito la imputa­ción del hecho.

En todo caso, parece claro que el catálogo de las causas de justi­ficación no es un catálogo cerrado, por cuanto las causas de justificación no son un problema específico del derecho penal, sino un pro­blema general del ordenamiento jurídico. Cualquier acto lícito desde el punto de vista del derecho público o privado puede serio también para el derecho penal y, a la inversa, cualquier acto justificado en el derecho penal es también un acto lícito para las restantes ramas del ordenamiento jurídico, aunque en caso de estado de necesidad subsis­ta la responsabilidad civil para el que resulte favorecido por la evita­ción del mal.

El concepto de licitud o ilicitud, de jurídico o antijurídico, es un concepto general válido para todo el ordenamiento jurídico. Lo único específico de cada rama del derecho son las consecuencias que se atribuyen al acto jurídico o antijurídico. De aquí se desprende que las fuentes de las causas de justificación pueden tener su origen en cual­quier rama del ordenamiento jurídico que, por medio de sus disposi­ciones (ley, reglamento, derecho consuetudinario, etc.), autorice la realización de un hecho penalmente típico.

Sistema de las causas de justificación.

La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principios generales que informan su regulación jurídica concreta. Las teorías monistas pretenden reducir todas las causas de justificación a un principio único que algunos ven en la idea de empleo de medios adecuados para un fin lícito, toros en la de más beneficio que perjuicio y, finalmente, otros en la de ponderación de bienes. Sin embargo, estas teorías han sido abandonas por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de explicar unilateralmente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, ya que cada una responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas.

La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie o similares en su punto de partida, y las clasifica luego en función de estos principios. De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar según predomine en ellas el principio de la ausencia de interés o el principio del interés preponderante. En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por la conducta típica renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento). En las segundas el hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad). Sin embargo, no son estos principios los únicos informadores de las causas de justificación ya que, junto a ellos, juegan también un papel importante otros como el de la “prevalencia del Derecho”, el de “proporcionalidad”, el de “necesidad”… que no siempre son reconducibles a los otros dos. Realmente debe estudiarse en cada causa de justificación en concreto cuáles son los principios que la inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemático que, por lo demás, apenas tiene importancia práctica. También debe tenerse en cuenta que algunos casos de colisión de derechos de difícil solución por la vía del estado de necesidad o alguna otra causa de justificación específica se solucionan legislativamente estableciendo una justificación por el procedimiento, cuya observancia legítima la intervención que de otro modo sería ilícita. Sucede esto, por ejemplo, en el art. 156 respecto a la esterilización de deficientes mentales.

Elementos subjetivos de justificación

Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción típica no basta con que se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además, que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción. Así, por ejemplo, sólo puede actuar en legítima defensa quien sabe que se está defendiendo. En el estado de necesidad, el núm. 5 del art. 20 exige que el autor actúe «para evitar un mal propio o ajeno». Si falta alguno de estos elementos subjetivos el acto no queda justificado, a pesar de que objetivamente se den los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Para la justificación de una acción no es suficiente, por tanto, que el autor alcance un resultado objetivamente lícito, sino que es preciso, además, que haya actuado acogiendo en su voluntad la consecución de ese resultado

El elemento subjetivo de justificación no exige, por tanto, que los móviles del que actúa justificadamente sean valiosos, sino simplemen­te que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo auto­rizado o permitido jurídicamente. Así, por ejemplo, un funcionario de prisiones puede ejercer su profesión porque es un sádico y disfruta con el dolor ajeno pero, en la medida en que actúe dentro de los límites legales y sepa y quiera actuar dentro de esos límites, actúa justificadamente. Lo mismo sucede en las demás causas de justifica­ción. No se trata aquí en absoluto de valorar los motivos e intenciones últimas del acusado, sino de probar, simplemente, que conoce la situa­ción objetiva justificante y que actúa voluntariamente dentro de los límites autorizados.

Justificación incompleta y atenuación de la pena

La antijuricidad es una categoría del delito que puede ser graduada, es decir, admitir diversas valoraciones desde el punto de vista de su gravedad. Normalmente, la mayor o menor gravedad de la antijuricidad de un hecho se tiene en cuenta en la configuración del tipo de injusto específico de un delito; así, por ejemplo, matar a otro con alevosía convierte el homicidio simple del art. 138 en uno de asesinato del art. 139; usar un vehículo que se ha tomado sin consentimiento del dueño para hacer un viaje más de cuarenta y ocho horas convierte automáticamente el delito de hurto de uso de un vehículo a motor (art. 244,1 y 3) en un hurto común (art. 234).

Otras veces, la diversa gravedad de la antijuricidad se refleja en una simple circunstancia modificadora de la responsabilidad agravante o atenuante, o en un tipo cualificado o privilegiado derivado del tipo básico, lo que, o bien incide en las reglas para la determinación de la pena dentro del marco penal correspondiente al delito cometido (cfr. Arts. 21, 22 y 23 en relación con el art. 66), o bien constituye un marco penal propio (cfr. Arts. 234 y 235).

Las causas de exclusión de la antijuricidad sólo excluyen ésta cuando se dan completos todos sus elementos, objetivos y subjetivos. La ausencia de alguno de estos elementos o el exceso en el ejercicio de la causa de justificación pueden incidir, sin embargo, atenuando el juicio global sobre el merecimiento de pena del hecho, bien porque disminuyen el desvalor de acción, bien porque disminuyen el desvalor de resultado, que constituyen la base del juicio de antijuricidad. Así, el que mata a otro porque cree erróneamente estar defendiendo su vida, o porque se excede en el ejercicio de una legítima defensa o de un deber en sí legítimo, merece, ciertamente, una mayor condescen­dencia que el que lo hace sin encontrarse en esa situación. De ahí que la justificación incompleta y la putativa puedan dar lugar a una atenua­ción o, en su caso, a una exención absoluta de pena.

El código penal recoge esta idea de un modo general para todas las eximentes en el art. 21, al considerar como la primera de las circuns­tancias atenuantes las expresadas en el artículo anterior (es decir, las eximentes), cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. La incidencia práctica de esa declaración se refleja luego en la determinación de la pena, ya que el art. 68 prevé para estas eximentes incompletas la aplicación de la pena prevista para el delito rebajada en uno o dos grados. Sin embargo, cuando la exención incompleta provenga de una causa de justificación y se deba a un supuesto de error de prohibición, será de preferente aplicación el art. 14,3, que de todas formas contiene para los supuestos de error vencible la misma regla de determinación de la pena.

La exención incompleta queda, pues, reservada para los casos en que falte algún elemento no esencial o aquéllos en los que se dé la situación objetiva justificante pero el sujeto no lo sepa (es decir, falte el elemento subjetivo de justificación). Este último supuesto, como hemos dicho antes, podría tratarse también como una tentativa, con su correspondiente régimen de atenuación de la pena, sin embargo, parece más conveniente aplicarle el régimen del art. 68, que se adapta mejor a la peculiaridad de este tipo de casos.

Tema 15:

La legítima defensa

La legítima defensa aparece recogida en el artículo 20.4 del Código Penal: "Están exentos de responsabilidad criminal: ... el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

• Primero. Agresión ilegitima. En caso de defensa de los bienes se reputara agresión ilegitima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

• Segundo: necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla.

• Tercero: falta de provocación suficiente por parte del defensor."

Fundamento y restricciones.

El fundamento de que la legítima defensa exima de pena ha evolucionado a lo largo de la Historia. En la antigua Roma, la legítima defensa se basa en la autoprotección del sujeto, por lo que queda restringida a los delitos de muerte o contra la integridad física, pudiendo sólo ser ejecutada por la victima. En el Derecho Germánico, el fundamento era la defensa del ordenamiento jurídico, con lo que cabía la legítima defensa de bienes propios o incluso de terceros. En la actualidad, el fundamento es doble, derivado de las corrientes anteriores, de las que se derivan varios extremos. Del fundamento de la autoprotección se deduce que cabe la legítima defensa de bienes jurídicos individuales. Del fundamento de la reafirmación del ordenamiento jurídico se deduce que en la legítima defensa no tiene que existir proporcionalidad de bienes, siempre y cuando no se trate de una desproporción extrema. Esto último se basa en el hecho de que en la legítima defensa las dos personas están ante una situación distinta frente al Derecho.

La evolución doctrinal tiende a restringir el alcance de la legítima defensa en determinadas situaciones, por razones ético-sociales, persiguiendo no hacerla ilimitada. Fundamentalmente, lo que se pretende es:

Que no exista una excesiva desproporción entre lo que se pretende y la legítima defensa. Cuando la defensa es desproporcionada, no se aplicará la legítima defensa, dado que no hay estado o necesidad de defensa, por lo que se excluye el elemento objetivo requerido.

Que se restrinja la legítima defensa cuando las agresiones provengan de "inculpables". Éstos constituyen hechos antijurídicos ante los que cabe la legítima defensa, pero la doctrina aboga porque la persona que se defienda se limite a evitar la agresión.

Elementos:

A) Agresión ilegítima. Este requisito es el presupuesto de la legí­tima defensa y lo que la diferencia de otras causas de justificación (por ejemplo, del estado de necesidad). También para la eximente incom­pleta es requisito esencial: con él puede darse la justificación incom­pleta aunque falte alguno de los otros; sin él, no.

Ahora bien, tanto la acción como la omisión deben ser agresiones dolosas, es decir, el ataque al bien jurídico debe ser intencional; por lo que frente a lesiones o puestas en peligro simplemente imprudentes no cabe legítima defensa, aunque sí estado de necesidad.

La agresión ha de ser en todo caso «ilegítima», es decir, antijurídica. Frente a quien actúe lícitamente (por ejemplo. en legítima defensa o en ejercicio legítimo de un derecho), no cabe hablar de legítima de­fensa. Pero esta antijuricidad no debe ser puramente formal, sino material; es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles, que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresión antijurídica sea culpable. Por tanto, aunque en la medida de lo posible, por razones ético-sociales, debe evitarse reaccio­nar violentamente frente a ataques de menores o inimputables, en principio no hay obstáculo legal alguno para actuar contra ellos en legítima defensa, si se dan los demás requisitos de esta causa de jus­tificación. Esta apreciación es una buena prueba del valor práctico de la diferencia entre la antijuricidad y la culpabilidad.

Respecto a los bienes jurídicos que pueden ser defendidos y cuya agresión constituye, por tanto, el presupuesto de la legítima defensa, el art. 20,4 menciona expresamente los «bienes» (en sentido patrimonial), cuando el ataque a los mismos .constituya delito o falta y los ponga en peligro grave de deterioro o pérdida inminentes; y la «mo­rada» o sus «dependencias», si se entra en ellas indebidamente, come­tiendo, por ejemplo, un delito de allanamiento de morada. Además de estos bienes jurídicos existen otros como la vida, la integridad física, la libertad o el honor; es decir, los bienes jurídicos individuales, que son los que el sujeto individualmente puede defender. Sin embargo, los bienes jurídicos comunitarios no pueden ser objeto de la legítima defensa aquí tratada, porque existen otros mecanismos de defensa jurídica a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. Puede incluso suceder que la legítima defensa del bien individual (por ejemplo, la vida) no justifique la lesión del bien social (por ejemplo, la tenencia ilícita de armas). Sí son defendibles, en cambio, los bienes jurídicos individuales de terceros, bien asumiendo la defensa que la víctima no puede hacer (por ejemplo. defender a la mujer a punto de ser violada), bien prestando ayuda al tercero para que él mismo se defienda (alcan­zándole una pistola) o interviniendo con él directamente en la acción defensiva.

Otra restricción respecto a los bienes jurídicos defendibles se da exigiendo que la agresión antijurídica sea típica, es decir, constituya el tipo de injusto de un delito. Esto se desprende claramente de la referencia legal a la defensa de los «bienes», cuando el ataque a los mismos constituye «delito o falta», o la de la morada, cuyo allana­miento constituye también un delito; pero es, además, una exigencia político-criminal evidente, ya que sólo la agresión constitutiva del tipo de injusto de un delito o falta puede tener la entidad suficiente como para justificar la defensa. En definitiva, lo que se quiere conseguir exigiendo estos requisitos de la agresión antijurídica es limitar, por razones ético-sociales, el principio de «prevalencia del Derecho» a toda costa frente al agresor injusto, no permitiendo la legítima defensa nada más que frente a agresiones muy graves a bienes jurídicos muy importantes. Muchas de estas limitaciones a la legítima defensa se pueden conseguir también por los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad del acto de defensa.

La agresión ha de ser real; es decir, no basta con que quien se defienda crea que lo hace si la agresión sólo existe en su imaginación. La defensa putativa frente a una agresión que no existe realmente sólo puede dar lugar a una causa de exculpación por error de prohibición si el error era invencible, o a una atenuación de la pena si el error era vencible.

La agresión ha de ser, además, presente o actual. No cabe, pues, apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado o aún no ha comenzado. Matar, por ejemplo, al agresor cuando éste huye, dispa­rándole por la espalda, es un' exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. En este caso, más que de legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza. Lo mismo hay que decir cuando la agresión no se ha iniciado aún. La llamada defensa preventiva no se basa en una agresión, sino en una predicción, y no constituye, por tanto, legítima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin embar­go, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca efectivamente. Sacar el revólver de su fun­da, profiriendo, al mismo tiempo, amenazas de muerte es un signo inequívoco, para cualquier observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los márgenes admisibles en la apreciación de esta cir­cunstancia deben establecerse con los módulos objetivos ya señalados (riesgo permitido, adecuación social, etc.), situándose el juzgador ex ante en las circunstancias en las que el sujeto activo actuó.

En general se puede decir que el margen de apreciación subjetiva que debe concederse al individuo en la constatación de las circunstan­cias fácticas que permiten una legítima defensa se debe establecer de acuerdo con un, doble baremo: uno objetivo, que se corresponde con la apreciaci6n que cualquier persona razonable hubiera podido hacer, y otro, subjetivo, teniendo en cuenta las circunstancias y conocimien­tos del que se defiende, valorándolos, a su vez, con el criterio objetivo antes mencionado

El elemento subjetivo o estado jurídico de defensa y su ausencia. En reiteradas ocasiones se alude a que la antijuridicidad, teniendo un carácter preponderantemente objetivo, cuenta con elementos subjetivos que determinan la real existencia de un acto injusto. Así sucede con los delitos que requieren de la presencia de un elemento subjetivo del injusto, dirección de la voluntad que no siempre habrá de ser captada por la supuesta víctima.

Por ejemplo, quien reacciona ante una frase o gesto que cree que es injurioso, cuando en realidad no era ése el ánimo del que la pronunciaba. En este caso, una reacción violenta será seguramente desproporcionada, no ya por la intensidad de la reacción, que haría desaparecer el requisito de necesidad del medio empleado para repeler, sino porque, además, los bienes en conflicto podrían no recibir una valoración jurídica favorable al supuesto agredido.

Si el ataque injusto no lo es subjetivamente, el problema deberá conducirse al como del error sobre la concurrencia del elemento agresión ilegítima. Es decir, tratar como casos de error vencible o invencible sobre la causa de justificación, completa o incompleta según la clase y entidad de la reacción.

C) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos:

La necesidad de defensa, que sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea, además, la única vía posible para repelerla o impedirla

La racionalidad del medio empleado, que exige la proporcionali­dad, tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que ésta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la agresión, de lo contrario no habría justificación plena y, todo lo más, vendría en consideración la eximente incompleta (exceso intensivo).

D) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. En prin­cipio, una interpretación estricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión de que, cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa. Sin embargo, esta interpretación podría conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión, pero no con la entidad con que ésta se produjo (el sujeto. por ejemplo. empuja al contrario, pero éste reacciona violentamente atacándole con un hacha). La doctrina dominante habla de provocación suficiente y, de acuerdo con una correcta interpretación de este término, habrá que entender que sólo cuando la agresión es la reacción normal a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima defensa. No debe apreciarse legítima defensa, sin embargo, cuando la agresión fue provocada intencionalmente para luego invocar legítima defensa (actio ilícita in causa), porque más que de un derecho se trata de un abuso del derecho y de una manipulación del agresor. La impu­nidad buscada de propósito para matar o lesionar a alguien es una «perversión» del derecho de defensa o un abuso de este derecho y no puede ser cubierta por esta causa de justificación.

Tema 16:

El estado de necesidad

En el orden del CP, la segunda causa de justificación que se prevé, es el estado de necesidad (art. 20.5). El Código no ofrece ninguna definición del estado de necesidad, sino que da por supuesto este concepto y se limita a exigir que en el mismo concurran ciertos requisitos. El art. 20.5 CP, en efecto, comienza declarando que está exento de responsabilidad criminal “el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos…”.

Existe una definición de estado de necesidad usual en la doctrina: “estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona”. Se trata, sin embargo, de un concepto muy amplio, en el que cabrían otras causas de justificación, como la legítima defensa y ciertos supuestos de cumplimiento de un deber. En realidad, estas otras eximentes constituyen manifestaciones específicas de la eficacia justificante de la necesidad, que se han diferenciado por su particular significado. El estado de necesidad a que se refiere el art. 20.5 debe definirse, pues, como un “estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a la legítima defensa ni al ejercicio de un deber”. La referencia a intereses deberá entenderse, por otra parte, en un sentido amplio si se quiere dar cabida en el estado de necesidad a la llamada colisión de deberes. Ésta se caracteriza por el hecho de que un determinado deber sólo puede cumplirse a costa de infringir otro.

Fundamento y clases.

La historia dogmática del estado de necesidad ha ofrecido tres fundamentaciones de esta eximente:

La teoría de la adecuidad parte de la idea de que la acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, no es jurídicamente correcta, pero que no puede castigarse por razones de equidad, habida cuenta de la situación de coacción psicológica en que actúa el sujeto. Procede de Kant.

La teoría de la colisión -que proviene de Hegel- sostiene, por el contrario, que el fundamento del estado de necesidad radica en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en comparación con los intereses que se sacrifican. A la vista de dicha superioridad valorativa, en caso de colisión de considerarse objetivamente correcta, justificada y no sólo disculpada personalmente al autor, la acción que salva el interés más importante. Ello es independiente de que el sujeto actúe o no bajo el influjo de una coacción psicológica.

La teoría de la diferenciación es la dominante en la actualidad. Entiende que el criterio del conflicto psicológico señalado por la teoría de la adecuidad y el principio del interés predominante destacado por la teoría de la colisión deben utilizarse para explicar, respectivamente, dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:

En un primer grupo de supuestos puede decirse que el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante: son los casos en que se lesiona un interés esencialmente inferior al que se salva. Concurre un estado de necesidad justificante.

El segundo grupo de supuestos sería el de los casos en que el interés lesionado no es esencialmente inferior al que se salva, o incluso es igual o superior a éste. Aquí no puede considerarse objetivamente justificada la conducta lesiva con arreglo al criterio de la colisión, pero puede resultar disculpada al sujeto, si éste actúa bajo una situación de conflicto en la cual no es exigible que deje sacrificar el interés amenazado. Así sucede cuando se halla en juego la vida o la integridad física, aunque se salve a costa de bienes iguales (vida contra vida) o superiores. Se entiende que cuando peligran bienes personalísimos como aquéllos, exigir su sacrificio sería exigir una heroicidad, y el Derecho no se dirige a héroes, sino al ciudadano medio. Pero, como no se salva un interés esencialmente superior, no cabe justificación, sino sólo exclusión de la culpabilidad (esto es, de la imputación personal): se habla aquí de un estado de necesidad exculpante.

Elementos.

La proporción del mal causado.

Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar. De acuerdo con la redacción legal, el estado de necesidad puede darse tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daños a bienes de terceros para salvar la vida propia o ajena), como entre bienes iguales (omitir salvar a otro para salvar la vida de un tercero). Ello obliga a realizar, en un primer nivel, una comparación entre males: el que amenaza producirse y el que se realiza. Pero no siempre es posible esa comparación, dada la naturaleza muchas veces heterogénea de los males en cuestión. Quien falsifica una receta para obtener un calmante y aliviar el sus fuertes dolores de cabeza realiza un hecho delictivo que nada tiene que ver con el mal que le amenaza. De ahí que la comparación sea difícil y, mucho más, precisar su importancia valorativa. La única salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rígida ponderación de bienes. En el estado de necesidad entre bienes iguales, esta comparación de males en juego se trata de establecer una relación de adecuación: el estado de necesidad tendrá efecto justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro. De lo contrario, sólo puede aplicarse como eximente incompleta. En caso de error serán aplicables las reglas generales.

La falta de provocación de la situación de necesidad.

El requisito segundo del estado de necesidad exige que el sujeto no haya provocado intencionalmente la situación de necesidad.

La doctrina mayoritaria interpreta que la provocación no consiste tan sólo en la creación o generación de un peligro, pues el auténtico objeto de la misma es algo más, la situación de conflicto o enfrentamiento entre los bienes jurídicos, en términos tales que la preservación de uno requiere el sacrificio del otro.

La intencionalidad a la que se refiere el art. 20.5 CP debe ser interpretada como provocación dolosa. En consecuencia, la provocación imprudente de la situación de necesidad queda amparada en los dominios de la eximente. Pero este dato no prejuzga que la previa infracción de la norma de cuidado pueda ser castigada, en su caso, como delito imprudente, lo que implica que el resultado pueda ser imputado causal y normativamente a la infracción previa e inicial del deber objetivo de cuidado.

Debe interpretarse que el sujeto concernido por la expresión legal del requisito segundo del artículo 20.5 es aquel que actúa en estado de necesidad. Por consiguiente, la eximente da cobertura al auxilio a un tercero que ha provocado intencionalmente su propia situación de necesidad.

Un concreto sector de la doctrina sostiene que se trata de un elemento esencial de la eximente, cuya ausencia determina la imposibilidad de aplicar el estado de necesidad en su versión incompleta. Sin embargo, debe interpretarse que nos estamos en presencia de un requisito de carácter esencial, por cuanto su ausencia no cuestiona la existencia de la situación de necesidad. En consecuencia, la provocación intencional de la situación de necesidad no cierra el camino a la aplicación de la eximente en su versión incompleta por no tratarse de un elemento esencial.

La ausencia de obligación de sacrificio.

El requisito tercero contemplado en el art. 20.5 precisa que el necesitado no debe estar sometido a una obligación de sacrificio por razón del cargo y oficio. El precepto alude a obligaciones jurídicas que derivan de determinadas profesiones o cargos, en las que son inherentes riesgos a su propia lógica de ejercicio (socorristas, bomberos, médicos…).

Dado que el CP se refiere de forma precisa al necesitado, debe interpretarse que los casos de auxilio necesario no quedarán amparados por la eximente cuando el sujeto-necesitado, en cuyo favor se actúa, se hallaba obligado al sacrificio por razón de su oficio o cargo.

La fundamentación de este requisito del estado de necesidad transcurre por distintas vías de argumentación. Dado que se trata de un requisito referible tanto al estado de necesidad justificante como al exculpante, su fundamento no puede identificarse en el principio de exigibilidad subjetiva de conducta, por cuanto se trata de un criterio residenciado en los dominios de la culpabilidad. Por esta razón, algunos autores ubican acertadamente la referida fundamentación en el principio de exigibilidad objetiva de conducta como criterio regulador del alcance del deber de sacrificio o bien en la idea de cláusula de adecuación objetiva de la conducta a Derecho. Sin embargo, otros autores han precisado que el deber de sacrificio vendrá determinado, en cuando a su modulación y límites, por la propia ponderación de intereses, o bien que el deber de sacrificio aporta a la referida ponderación un elemento con criterios o intereses (derivados del oficio o del cargo) de vital importancia social, por lo que el legislador ha tomado partido -en principio- en la determinación del interés preponderante.

La doctrina unánimemente comparte la idea de que el deber de sacrificio no reviste el carácter de absoluto; así, resulta de aplicación la eximente completa en los supuesto en que el deber de sacrificio deviene inútil o en los casos en que el interés preservado con la actuación en estado de necesidad presenta una acusada desproporción con la obligación de sacrificio en razón de la profesión o cargo (desproporción valorativa que se sitúa a favor del primero).

El requisito analizado no es de carácter esencial por lo que su ausencia no cierra el paso, en su caso, a la aplicación de la eximente incompleta.

El elemento subjetivo de la eximente.

En el art. 20.5 CP ha suprimido la referencia a que el sujeto debe obrar en estado de necesidad. En la nueva redacción se expresa que el sujeto debe obrar “en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno”. Pudiere parecer a primera vista que la redacción de la eximente ha adoptado una coloración menos subjetivista, al prescindir de la referencia a los impulsos que llevan a actuar al autor. Sin embargo, no cabe extraer tal conclusión, por cuanto el precepto sigue expresando dos referencias finalistas de intensidad subjetiva. Así, el precepto se refiere al sujeto que actúa “en estado de necesidad”, para evitar un mal propio o ajeno. La primera expresión (en estado de necesidad) no debe ser interpretada tan sólo en un sentido objetivo, esto es, que el sujeto en realidad se halla en una situación subjetiva de tales características, pues cabe inferir además de la misma que el sujeto tiene conocimiento de la presencia de los elementos objetivos configuradores de la eximente y, en especial, de la propia existencia de la situación de estado de necesidad. Del segundo pasaje de la eximente (para evitar un mal propio o ajeno) también cabe inferir la exigencia del elemento subjetivo, cifrado en el conocimiento a que acabamos de hacer referencia.

La opinión mayoritaria de la doctrina se decanta por exigir un elemento subjetivo adicional, centrado en el ánimo de evitar un mal propio o ajeno, específica finalidad subjetiva constitutiva de un plus subjetivo al mero conocimiento. La supresión de la referencia al impulso que informa la actuación del sujeto operada en la eximente del art. 20.5 CP viene a restar argumentos a esta interpretación.

Tema 17:

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho.

El artículo 20.7 del Código Penal comprende cuatro causas de justificación diferentes pero todas tienen una base común: la situación de la que parten, una persona lesiona un bien jurídico (realiza una conducta típica) en una actuación legítima. Si es una actuación legítima la conducta es justa. El problema es determinar cuando la actuación es legítima o no.

1ª) Obrar en cumplimiento de un deber

Se hace referencia a casos en los que las normas legales imponen a una persona una obligación de actuar. En esa actuación esa persona puede lesionar un bien jurídico. Por ejemplo la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a todas las personas la obligación de declarar como testigos cuando son llamados. Puede ser que en cumplimiento de ese deber legal una persona relate hechos que puedan suponer algo deshonroso para otra persona. En otra situación sería objeto de delito de injurias, sin embargo en estas circunstancias pasan a ser justificadas siempre y cuando sean declaraciones necesarias, no gratuitas.

2ª) Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho

Se trata de que las leyes no imponen un deber sino que otorgan una facultad de actuar, conceden un derecho, es una facultad que una persona puede ejercer o no. Estará justificada esa conducta si se mantiene dentro de las normas legales. El ejemplo más discutido es lo que se conoce con el nombre de derecho de corrección, lo que se trata en estos casos es determinar en qué medida el ejercicio de ese derecho se mantiene dentro de los cauces legítimos. Los cauces legítimos básicos están establecidos por el Código Civil que habla de la facultad que tienen los padres y tutores de corregir moderada y razonablemente a sus hijos o pupilos. Los requisitos que establece el Código Civil son requisitos de necesidad y proporcionalidad en orden a la finalidad educativa. De ahí se deduce que para poder hablar de derecho de corrección debe haber esa finalidad educativa.

La segunda nota es que sea razonable y moderado. Es ahí donde entra en juego la costumbre para delimitar el ámbito del derecho de corrección. La costumbre tiene un papel indirecto para intervenir en los preceptos del Código Penal. La costumbre es especialmente importante porque lo que se ha considerado límites en el ámbito del derecho de corrección han cambiado mucho a lo largo de los tiempos. Hoy causar unas lesiones no se puede considerar en ningún caso como un ejercicio moderado y razonable del derecho de corrección. Los tribunales lo vienen considerando sólo en casos de faltas muy leves y se considera como eximente incompleta, casos de exceso en el derecho de corrección que admiten una reducción de la pena.

Hace años también se planteaba el derecho de corrección del marido sobre la mujer pero se ha eliminado con la entrada en vigor de la Constitución Española ya que con ella desapareció el deber de obediencia de la mujer respeto al marido. Se planteaban problemas curiosos: derecho del marido para fijar el domicilio familiar, se planteaba la posible existencia de delitos de coacciones pero solo si existían malos tratos innecesarios.

3ª) Ejercicio legítimo de una profesión u oficio

Son los casos en los que se plantea un tratamiento médico, los casos en los que el ejercicio de una actividad profesional suponga la realización de una conducta típica pero esa conducta típica estaría justificada siempre que sea en el ejercicio legítimo de la profesión. Si el resultado final son lesiones o muerte del paciente, ¿en qué casos puede hablarse de ejercicio legítimo? Siempre que la actividad se desarrolle según la LEX ARTIS. Dentro de las reglas de las intervenciones está la exigencia del consentimiento de la víctima. Ese consentimiento ayuda a definir lo que es la LEX ARTIS. Si la intervención quirúrgica no se desarrolla de acuerdo con las normas de la LEX ARTIS, si hay negligencia, fallos,... aunque haya consentimiento del paciente no habrá ejercicio legítimo en ningún caso, habrá conducta imprudente.

Si lo que falta es el consentimiento puede existir un delito de coacciones salvo que pueda considerar que existe un estado de necesidad en cuyo caso estará justificado por la existencia de estado de necesidad por el ejercicio de la profesión.

El problema son las intervenciones no estrictamente curativas o terapéuticas, la no existencia de finalidad curativa ya hace que las cosas se planteen de otra forma.

4ª) Ejercicio legítimo del cargo

Cuando se habla de ejercicio legítimo del cargo, en la práctica se está hablando siempre del ejercicio legítimo de un cargo por la autoridad. Se puede plantear en aquellos casos en los que la autoridad actúa en el ejercicio de su cargo y realiza una conducta típica. Por ejemplo un policía que tiene que practicar una detención para la cual tiene que emplear la violencia. La cuestión es si está justificada o no.

Se habla de ejercicio legítimo del cargo cuando la actuación se desenvuelve dentro del marco legal que será la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado del año 1986, en su artículo 5. ¿Cuándo se realiza de acuerdo con las normas? Es difícil porque en la práctica hay muchos casos variados. Teóricamente se puede decir que el ejercicio legítimo del cargo gira en torno a tres puntos:

1) Necesidad del empleo de la violencia. Los tribunales distinguen dos posibilidades:

a) La necesidad en abstracto: falta cuando en ese caso no era necesario emplear ninguna violencia. En estos casos los tribunales lo que hacen es rechazar esa eximente, la causa de justificación del artículo 20.7 del Código Penal.

b) La necesidad en concreto: en estos casos lo que indican los tribunales es que era necesario emplear algún tipo de violencia pero el agente se excedió, es un caso de exceso en una causa de justificación.

Lo que hacen los tribunales es aplicar la eximente incompleta de ejercicio legítimo del cargo. El agente tiene responsabilidad criminal pero atenuada.

2) La proporcionalidad es otro elemento esencial. Lo que dicen los tribunales es que la violencia que emplee el agente tiene que ser proporcionada a la gravedad del caso. Si se trata de practicar una detención por una infracción muy leve quizá no se considere justificado, por ejemplo, ejerce ningún tipo de violencia.

3) El agente de la autoridad tiene que estar en el ejercicio del cargo, no puede actuar por motivos particulares sino en el ejercicio de la función pública, tiene que estar de servicio y en el lugar en el que tenga competencia.

Todo esto está en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su artículo 5.

*Falta el tema 18 o se confundió al numerar las paginas O.o'

Tema 19:

La imputabilidad.

La imputabilidad o capacidad de culpabilidad consiste en que el autor de un hecho típico o antijurídico tenga las facultades psíquicas o físicas mínimas requeridas para poder ser responsable de sus actos.

La imputabilidad es una limitación a la responsabilidad penal que afecta a niños (reformatorios) o enfermos mentales (manicomios).

Actio libera in causa.

Aquí se considera imputable al sujeto que al tiempo de cometer el hecho no era imputable, pero sí en el momento en que ideó cometerlo o puso en marcha el proceso causa al que desembocó en la acción típica.

Ej. En guardagujas que se duerme y provoca un choque de trenes.

La responsabilidad será dolosa si el sujeto se puso en dicha situación con la intención de delinquir o imprudente si el sujeto se puso en situación irresponsable sin la intención de delinquir.

Causas de inimputabilidad.

Anomalía o alteración psíquica: el artículo 201 CP, está exento de responsabilidad criminal quien al tiempo de cometer la infracción penal a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La fórmula abarca tanto a los casos en que la anomalía es permanente como los casos en que es transitoria.

Y dos irresponsables criminalmente por anomalías o alteraciones psíquicas podrán ser sometidas a una medida de internamiento terapéutico o educativo del carácter de la pena o a otras medidas de seguridad.

Las perturbaciones de la conciencia por intoxicación plena y síndrome de abstinencia como el trastorno mental transitorio han determinar una plena anormalidad de las condiciones motivacionales del sujeto relativo a sus facultades cognoscitivas y valorativas.

La interacción de la conciencia por minusvalías en la percepción. El 20.3 ha declarado exento de responsabilidad criminal al que por sufrir alteraciones de la perfección desde el nacimiento o desde la infancia tiene alterado gravemente la conciencia de la realidad. El 20.3 prevé una medida de internamiento en un centro educativo especial o así como las mismas medidas no privativas de libertad imponibles a los demás imputables. El internamiento no podrá superar el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad.

Minoría de edad.

Los menores de dieciocho y mayores de catorce se rigen por la ley del menor. Si son menores de doce podrán ser puestos en disposición de las instituciones administrativas de protección de menores.

Tema 20:

El conocimiento de la antijuridicidad.

Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuricidad. Quien realiza dolosamente un tipo penal actúa, por regla general, con conocimiento de la ilicitud de su hacer. Así como decía­mos antes que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, podemos decir ahora que la realización dolos a de un tipo penal casi siempre va acompañada de la .conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más cuando el bien jurídico protegido en el tipo en cuestión sea uno de los fundamentales para la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el Derecho penal. De ahí que, en la práctica, el conocimiento de la antijuricidad no plantee demasiados problemas y se parta de su existencia en el autor de un hecho típico, no justificado, cuando dicho sujeto es imputable.

No obstante, el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento superfluo de la culpabilidad sino, al contrario, un elemento principal y el que le da su razón de ser. Lógicamente, la atribución que supone la culpabilidad sólo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido. La función motivadora de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia a nivel individual si el individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto, típico y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición pues, de lo contrario, éste no tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo.

Sólo en la medida en que se dé la internalización de los mandatos normativos y el proceso de socialización no se encuentre alterado (analfabetismo, subcultura, etc.) podrá plantearse el tema del conoci­miento de la antijuricidad. En una sociedad en la que coexisten distin­tos sistemas de valores hay que admitir que haya individuos que, aun pudiendo, teóricamente, conocer la ilicitud de su hacer, no se planteen siquiera este problema cuando ese hacer es normal en el grupo social concreto al que pertenecen.

Esto no quiere decir, sin embargo, que el autor deba tener en el momento del hecho una conciencia exacta de que su hacer está pro­hibido; es suficiente con que, de acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se represente dicha ilicitud como posible y, a pesar de ello, actúe. En definitiva, el conocimiento de la antijuricidad, como los demás elementos subjetivos de la Teoría del Delito, es también un concepto que requiere del juez una valoración de los diversos compo­nentes, psicológicos y sociales, que inciden en el comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuricidad de su hacer, actúa entonces en error de prohibición.

Clases de error de prohibición. Efectos.

El error de prohibición afecta a la significación antijurídica del hecho, ya por creer que éste no está prohibido, ya por creerse el autor legitimado para hacerlo.

Tipos de error de prohibición:

• El error sobre la ilicitud de la conducta. Se trata del que actúa típicamente creyendo que lo que hace no es delictivo, o que, incluso, es justo.

• El error sobre la concurrencia de causa de justificación. En este caso el autor sabe que actúa típicamente, pero cree estar legitimado para hacerlo. Por ejemplo, el que cree que puede detener a su propia esposa en nombre de la autoridad marital; o el que cree que puede robar a su deudor para hacerse pago. Esta especie de error puede subdividirse en dos formas:

• Error sobre los elementos fácticos de una causa de justificación; por ejemplo, creer que se va a sufrir una agresión erróneamente, y , en su virtud, lesionar a otro en legítima defensa, derecho que entonces se entendería concurrente.

• Error sobre la existencia misma de la causa de justificación; por ejemplo, creer que el consentimiento de la víctima justifica siempre.

Como toda especie de error, el de prohibición puede ser invencible o vencible.

• Error invencible de prohibición. Tanto para los partidarios de sistema causalista (teoría del dolo), cuanto para los defensores del sistema finalista (teoría de la culpabilidad), este error determina la impunidad de la conducta. Según la llamada teoría del dolo, el error invencible hace desaparecer el conocimiento de la antijuridicidad, que se señala como elemento esencial del dolo su concurrencia, pues, produce la impunidad por ausencia tanto del dolo como de la culpa. Para la llamada teoría de la culpabilidad, el erro de prohibición invencible conduce la impunidad, porque, siendo el conocimiento de la antijuridicidad uno de los pilares en que se basa el juicio de la culpabilidad, éste no puede formularse, desapareciendo totalmente la culpabilidad, sin cuya afirmación no puede imponerse la pena.

• Error vencible de prohibición. Es aquí donde se produce el distanciamiento entre las dos líneas doctrinales aludidas. En el sistema dualista, el error de prohibición, que supone una falta de diligencia en el sujeto que no quiso informarse adecuadamente, determina la desaparición del dolo y la subsistencia de la imprudencia, que será la forma bajo la que se castigará el hecho. En el sistema finalista, el error de prohibición produce, cuando es vencible, una reducción del reproche en que se plasma el juicio de culpabilidad, puesto que el carácter doloso del hecho no depende de que el autor conociera o no la antijuridicidad, y esa reducción del reproche se traduce en una reducción de la pena.

*Falta el Tema 21 o se equivocó otra vez O.o'

Tema 22:

Condiciones objetivas de punibilidad.

Las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan su objetiva relevancia penal. La relevancia penal del hecho depende normalmente sólo de la gravedad del desvalor de resultado y del desvalor de la conducta, pero condicionan la conveniencia político criminal de su tipificación penal por alguna de esas otras razones. Ello se explica a veces diciendo que tales condiciones objetivas de punibilidad no afectan al “merecimiento de la pena” del hecho, sino sólo a su “necesidad de pena”.

Las condiciones propias restringen la punibilidad de un hecho prohibido, que sería punible si el tipo no requiriera la condición objetiva de punibilidad. Las condiciones impropias permiten castigar un hecho que no sería punible según las exigencias generales del injusto. Así, por ejemplo el art. 606.2 CP se refiere a una propia condición objetiva de punibilidad porque la exigencia de reciprocidad viene a restringir la punibilidad de los ataques a los Jefes de Estado extranjeros. En cambio los arts. 483 y 485 del ACP preveían impropias condiciones objetivas de punibilidad cuando establecían, respectivamente, que “el reo de detención ilegal que no diera razón del paradero de la persona detenida, o no acreditase haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión mayor”, y que “el que hallándose encargado de la persona de un menor no la presentase a sus padres o guardadores ni diera explicación satisfactoria acerca de su desaparición, será castigado con la pena de reclusión menor”. En ambos preceptos de ampliaba la punibilidad, al permitirse castigar con penas más graves hechos que de suyo hubieran merecido menor pena.

Nada hay que objetar al establecimiento de propias condiciones objetivas de punibilidad, pero sí a la técnica de las impropias condiciones objetivas de punibilidad. Éstas vienen a permitir prescindir de las exigencias necesarias para la prohibición de un hecho, como la constancia efectiva de una determinada conducta lesiva, que se sustituyen por su presunción cuando concurre la condición objetiva de que se trate. Así, en los arts. 483 y 485 ACP, se imponían las penas correspondientes al asesinato o al homicidio en base fundamentalmente a la presunción de responsabilidad del sujeto por la muerte o desaparición de la víctima. Ello podía considerarse contrario a la presunción de inocencia que establece la CE. En el actual CP se sigue castigando el no dar razón de la persona detenida, salvo que el reo la haya dejado en libertad, con una pena que puede llegar a ser más grave que la del asesinato.

La consecuencia más importante de la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad es que no es preciso que sean abarcadas por el dolo ni imputables a imprudencia. Mientras que la ley sólo puede desvalorar y, en su caso, prohibir conductas dolosas o imprudentes, puede condicionar su punibilidad a circunstancias externas al hecho antijurídico y, por tanto, ajenas a su estructura dolosa o imprudente. Lo que ocurre es que, si ello no plantea ningún problema en las propias condiciones objetivas de punibilidad, no puede considerarse legítimo para sustituir la necesidad de un hecho doloso o imprudente, como, no obstante, sucede en las impropias condiciones objetivas de punibilidad antes mencionadas.

Tema 23:

Las circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal.

Es característico de los Códigos penales españoles que prevean en la Parte General una serie de circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes que tienen el efecto de disminuir o aumentar la pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas. En el Código vigente se prevén en los arts. 21 atenuantes, 22 agravantes y 23 que contiene una circunstancia mixta, que puede atenuar o agravar la pena según los casos.

Las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser delito, sino sólo su gravedad.

Se discute si las circunstancias modificativas han de estudiarse en el seno de la teoría del delito o dentro de la teoría de la pena. El segundo es el camino seguido en Alemania, mientras que el primero es el usual de España. Éste tiene la ventaja de que vincula a la teoría del delito la determinación de la pena por razón de circunstancias. La determinación de la pena pertenece a la teoría de la pena, pero no puede desvincularse de la gravedad de su principal presupuesto, el delito, y dicha gravedad ha de poder explicarse según el esquema de la teoría del delito. Es comprensible que las circunstancias que aumentan o disminuyen la cantidad de injusto penal o la posibilidad de imputación personal del hecho agraven o atenúen la pena. De ahí que importe decidir qué circunstancias afectan al injusto penal y cuáles a su imputación personal.

Cuestión distinta es la de si, además de por razón de una modificación de la gravedad del delito, cabe también graduar la pena en atención a consideraciones relacionadas con la finalidad preventiva de la pena externas al hecho cometido, como son determinadas conductas posteriores al delito y las expectativas de comportamiento futuro del delincuente. Esta cuestión debe responderse afirmativamente, tanto de lege lata como de lege ferenda, como ponen de manifiesto las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y de reparación de daño, y según ha de verse al estudiar las reglas de determinación de la pena, dentro de la teoría de la pena.

Ahora bien, mientras que las circunstancias modificativas afectan normalmente al delito en su gravedad, los efectos que la ley les atribuye sobre la pena corresponden siempre a la teoría de la pena, dentro de las cual han de contemplarse las reglas de determinación de la pena.

Según el art. 65.1 “las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran”, mientras que, según el número 2 del mismo artículo, “las que consistan en ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. Se establece, pues, el principio de que las circunstancias personales no son comunicables a los intervinientes en quienes no concurren y, en cambio, las circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan. Son reglas aplicables a los casos de codelincuencia, en los cuales se plantea la cuestión de si la circunstancia realizada por uno de ellos es o no comunicable a los demás.

Estas reglas previstas por el art. 65 se refieren sólo a las circunstancias atenuantes o agravantes en sentido estricto (arts. 21 a 23CP), por lo que no son aplicables directamente a los elementos típicos accidentales previstos en la Parte Especial.

Cuando se trate de verdaderos elementos accidentales (porque no hagan variar la calificación del delito, sino sólo su gravedad), su comunicabilidad dependerá no del art. 65, sino de una interpretación conforme al sentido material del elemento accidental correspondiente. Así, cuando afecte al desvalor del resultado podrá entenderse comunicable si se conoce, mientras que si se refiere a la intención, motivación, actitud interna u otra causa personal podrá considerarse intransferible.

Declara el art. 67 CP que las reglas del art. 66 sobre la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias genéricas “no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta el describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”. Se incluye aquí un caso de inherencia expresa y otro de inherencia tácita.

La jurisprudencia y la doctrina condicionan también la aplicación conjunta de dos o más circunstancias a que sean compatibles entre sí. Se entiende que no son compatibles cuando una de ellas implica la otra. Así, por ej. La agravante de abuso de superioridad puede considerarse incompatible con la alevosía, pues aquélla puede verse como una especie de ésta.

Error sobre las circunstancias agravantes o atenuantes.

Mirar tema 8.

Las circunstancias atenuantes.

En el CP son circunstancias atenuantes las previstas en el art. 21. Son:

Eximentes incompletas

Según el art. 21.1 CP son circunstancias atenuantes (privilegiadas porque atenúan la pena en mayor medida que las ordinarias) “las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.

En relación con las causas de justificación, su apreciación incompleta según el art. 21.1 está pensado, en principio, para los casos de actuación dolosa, y la atenuación operará sobre la base del hecho doloso. Pero también puede estimarse sobre la imprudencia, cuando el exceso se produce sin intención y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley, o incluso quedar descartada por ser fortuito el exceso y proceder la exención.

Respecto a las causas que impiden la imputación personal, baste recordar aquí, por una parte, que su estimación incompleta requiere que se produzca en forma no plena pero notable el efecto psicológico correspondiente que afecta a la normal motivación del sujeto, y, por otra parte, que junto a la pena atenuada pueden imponerse medidas de seguridad con arreglo al “sistema vicarial”.

La adicción

Según el art. 21.2, es circunstancia atenuante “la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número o2º del artículo 20”. Las sustancias mencionadas en el 20.2 son “bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos”. Des mismo modo que el art. 20.2 toma en consideración para eximir tanto la intoxicación aguda producida por el consumo de estas sustancias, como el síndrome de abstinencia, habrá que admitir estas dos causas también para atenuar la pena, cuando produzcan efectos insuficientes para excluir la imputabilidad y para dar lugar a una eximente incompleta. “Actuar a causa de una grave adicción” puede incluir tanto la actuación en estado de intoxicación causada por la adicción, como la que tiene lugar por un síndrome de abstinencia menor. Es curioso, sin embargo, que justo al contrario de lo que sucedía en el ACP, que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción.

Se funda esta circunstancia en una disminución de la imputabilidad. Si la disminución es muy notable, procede la estimación de una eximente incompleta. La atenuante 2ª queda para los casos de menor influencia en la imputabilidad.

Estado pasional.

Es circunstancia atenuante “la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.

El fundamento de esta atenuante es una disminución de la imputabilidad. Supone, en efecto, un arrebato u obcecación, o un estado pasional de semejante entidad. Ello nada tiene que ver con la valoración que merezcan los motivos, sino sólo con su intensidad, pues no nos movemos ahora en el ámbito del injusto, sino en el de la imputación personal. De ahí que resulte criticable la dirección jurisprudencial que requiere que el arrebato u obcecación no haya sido causado por una conducta lícita de la víctima.

Los códigos anteriores requerían que el arrebato u obcecación, como los demás estados pasionales, tuviera lugar por motivos tan poderosos que los produjeran “naturalmente” Se fijaba de este modo un límite que garantizase que no pudiera alegarse cualquier clase de excitación o de estado pasional, sino sólo aquellos que se presentasen como comprensibles y creíbles a la vista de los motivos. El actual art. 21.3 ha suprimido el adverbio naturalmente, pero sigue exigiendo “causas o estímulos tan poderosos que hayan producido” un estado pasional que, como el arrebato o la obcecación, tenga la entidad suficiente para disminuir la imputabilidad.

Es evidente, por los demás, que si el arrebato, obcecación u otro estado pasional llegan a excluir por completo la imputabilidad, darán lugar a la estimación de la eximente de trastorno mental transitorio. Si la disminución de imputabilidad es muy considerable puede motivar la aplicación de una eximente incompleta.

La confesión de la infracción (21.4) y la reparación del daño (21.5).

Es art. 21.4 considera circunstancia atenuante “la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción de las autoridades”. La atenuante 5ª es “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

El fundamento de estas atenuantes no puede verse en ninguna característica del delito, ya consumado, sino en la conveniencia político-criminal de fomentar determinados comportamientos posteriores que faciliten la persecución judicial o la reparación del daño. El CP actual ha separado ambos aspectos dando lugar a sendas atenuantes. Por otra parte, ha prescindido de determinados requisitos antes exigidos, con objeto de facilitar más los objetivos político-criminales antes señalados.

Las atenuantes analógicas.

El art. 21.6 cierra el catálogo de atenuantes diciendo “cualquiera otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

Circunstancias agravantes.

En general, las circunstancias agravantes pueden clasificarse en atención a si suponen: a) un incremento de la gravedad objetiva del hecho o b) un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a la distinción entre objetivas y subjetivas. Sin embargo, como se apuntó más arriba tal diferenciación no siempre es nítida desde el momento en que algunas circunstancias que contienen un mayor desvalor objetivo son interpretadas en ocasiones como acogedoras de un especial carácter del autor o bien incluyen un mayor reproche.

Aquí mantendremos la distinción objetivas-subjetivas con el si­guiente criterio: son circunstancias objetivas aquéllas en las que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad de ejecución que supone mayor desprotección del bien jurídico, con independencia de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad del sujeto. El principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad por el hecho permite explicar aquí el incremento de la pena. En cambio, calificamos como subjetivas aquéllas en las que no es posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte más grave o por los que aumente el reproche al autor por el hecho cometido. En realidad, lo que está presente en ellas es una mayor desvalorización del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de pensar o su actitud ante el Ordenamiento jurídico, sin que ese mayor reproche se refiera al hecho concreto objeto de enjuiciamiento.

 El Código penal vigente ha reducido considerablemente el casuismo con que el Código anterior regulaba las circunstancias agravantes, especialmente agrupando varias de las que poseían el mismo funda­mento que la alevosía y el aprovechamiento de situaciones de desven­taja para la víctima. Exponemos a continuación su clasificación gene­ral para detenemos posteriormente en algunos aspectos de las más problemáticas.

Circunstancias objetivas

De entre ellas, el ensañamiento contiene claramente una situación en la que se incrementa el daño producido: aumentando deliberada o inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padeci­mientos innecesarios para la ejecución del delito. El requisito del pro­pósito deliberado de aumentar el sufrimiento impide aplicar esta cir­cunstancia a comportamientos post-mortem y, por otra parte, no exige que el autor presente un carácter especialmente perverso. La inhuma­nidad del padecimiento se ha relacionado con el ataque a la integridad moral.

El segundo grupo de circunstancias objetivas se caracteriza por la situación de indefensión o inferioridad de la víctima. En estos casos, la lesión del bien jurídico se considera más grave porque se encuentra en una mayor indefensión y, por tanto, más necesitado de protección. A su vez, tal situación puede producirse porque el responsable interponga medios o formas de ejecución tendentes a asegurarla o bien porque se aproveche de una situación de inferioridad ya existente en la víctima. El paradigma de lo primero es la circunstancia de alevosía, en la que el art. 22,1  reproduce la redacción del Código penal anterior al entenderla aplicable sólo a «delitos contra las personas», clasificación que ya no existe en el Código penal vigente. La interpretación histórica empuja a considerar que la reproducción de la definición clásica pretendía también reproducir su contenido, por lo que afectaría a los delitos antes incluidos bajo tal rubrica (hoy, homicidio, aborto y lesiones).

En tanto suponga un medio interpuesto por el autor para facilitar la ejecución, la utilización de disfraz presenta también un fondo ale­voso.

En cambio, el aprovechamiento de situaciones ya dadas por las que la víctima tiene menores posibilidades de defenderse es reconducible al abuso de superioridad y al aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas. Con este último inciso, se recogen las antiguas circunstancias de nocturnidad, despoblado y cua­drilla, aunque difícilmente el «auxilio de otras personas» será una situación de la que el autor pueda simplemente «aprovecharse», sino que normalmente habrá sido interpuesta por él. En el aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar puede incluirse también la antigua circunstancia consistente en cometer el delito «con ocasión» de incendio, naufragio o calamidad.

La distinción entre la interposición de medios alevosos y el apro­vechamiento de situaciones de inferioridad de la víctima es importante porque en ocasiones se ha confundido el ámbito de aplicación de unas y otras. Así, la jurisprudencia ha estimado frecuentemente que la muerte de un niño siempre es alevosa (calificándola, por tanto, como asesina­to, art. 139 CP), cuando en realidad, si sólo existe la inferioridad propia de la edad -sin interposición de medios alevosos-, debe acudirse a la circunstancia de abuso de superioridad.

Mención aparte merece la circunstancia consistente en ejecutar el hecho «mediante precio, recompensa o promesa», que hemos clasifi­cado entre las objetivas, lo que demanda una explicación. Para ello debe señalarse que mientras el texto legal anterior la definía como «cometer» el delito mediante precio, la jurisprudencia la ha estimado aplicable tanto al que paga (porque comete el delito como inductor) como al que cobra por delinquir. Al referirse el art. 22,3 a quien ejecuta el delito mediante precio parece limitarse a lo que propia­mente son actos de ejecución y, por tanto, es dudoso que siga siendo aplicable al inductor que paga (pero que no ejecuta).

En todo caso, de aplicarse al que paga, es posible apreciar una mayor facilidad de comisión e impunidad, pero ello no es consustancial al que cobra, en el que la razón de la agravación sólo puede situarse en el desvalor recayente sobre los móviles «innobles» que le empujan a delin­quir, lo que se corresponde con determinada visión ética según la cual se considera que la persecución de lucro «degrada» el móvil delictivo <<nor­mal». Por ello, en relación a quien recibe el precio, la circunstancia tiene más propiamente características subjetivas.

Circunstancias subjetivas.

Entre ellas se incluye la agravante consistente en actuar por móvi­les racistas o discriminatorios en general (art. 22,4'). Con su previsión se ha pretendido dar respuesta a una más que razonable preocupación social por la comisión de delitos impulsados por ideologías de carácter racista (a las que se han añadido otros motivos de discriminación). Sin embargo, lo explicable de esta preocupación no elimina el hecho de que, en esto casos, el delito se agrava por algo que pertenece al fuero interno del autor como son los móviles de su actuación, lo que impide encontrar aquí razones por las que la gravedad objetiva del delito se vea incrementada; por otra parte, en este tipo de hechos suelen estar presentes otras agravantes como el ensañamiento o el propio abuso de superioridad (por Ej. en los «móviles» discriminatorios por razón de enfermedad o minusvalía).

Por último, la reincidencia consiste en haber sido el reo condenado ejecutoriamente con anterioridad por un delito comprendido en el mismo Título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. La rein­cidencia ha sido objeto de una considerable discusión en cuanto a su fundamento e, incluso, de cuestiones de inconstitucionalidad plantea­das por órganos judiciales alegando, entre otros argumentos, la infrac­ción del principio de igualdad ante la ley al aplicarse penas diferentes a hechos iguales en función de condenas anteriores que en nada afec­tan a la gravedad del hecho enjuiciado. El Tribunal Constitucional rechazó la inconstitucionalidad en STC 150/1991, de 4 de julio.

Lo cierto es que resulta difícil encontrar en la reincidencia razones en las que fundamentar una mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante, Su fundamento se encuentra más propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales, bien en su mayor peligrosidad; sin embargo, ni la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure como hace el Código en esta materia, ni es un concepto en el que pueda asentarse una mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad.

La LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha incrementado los efectos de la ya de por sí problemática agravante de reincidencia. La actual regla Y del artículo 66,1 CP incrementa los efectos de la reincidencia en el caso de que ésta sea cualificada, es decir, cuando al ser conde­nado por el nuevo delito («al delinquir», puesto que antes de la con­dena no puede decirse que haya «delinquido»), el culpable acumula tres condenas por delitos anteriores comprendidos en el mismo Título del Código penal, siempre que sean de la misma naturaleza. En tal caso, el juez o tribunal puede aplicar la pena superior en grado, tenien­do en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido.

Alevosía.

La alevosía supone el empleo de procedimientos que facilitan el hecho. La define el art. 22.1 diciendo “hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.

La alevosía exige que los procedimientos empleados tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución, evitando el riesgo de una posible defensa del ofendido. Ejemplos de ataques alevosos son los que se producen por la espalda y sin desafío previo, o estando la víctima en la cama o de rodillas. Los ataques a traición son alevosos. Puesto que la ley exige que se tienda a evitar una posible defensa procedente del ofendido, no concurrirá alevosía por el hecho de que se evite una defensa proveniente de terceros.

Según la fórmula del art. 22.1 la alevosía sólo es aplicable a los delitos contra las personas. En la terminología del ACP, que usaba la misma expresión, delitos contra las personas, eran solamente los contenidos en el Título VIII del Libro II: los delitos contra la vida independiente y los de aborto y de lesiones. No cabía estimar la agravante en los demás delitos contra los particulares (ej. Los que atacan al honor y a la libertad). En el actual CP ha desaparecido aquella rúbrica delitos contra las personas de la Parte Especial. Pero no parece que se pretenda ahora extender la agravante a todos los delitos contra los particulares. Tal vez sea conveniente mantener el criterio al que respondía aquella rúbrica y, en consecuencia, limitar la agravante a los delitos contra las personas en su realidad física corporal, siempre que no impliquen ya alevosía, como el auxilio ejecutivo al suicidio.

Por otra parte, es de la mayor importancia destacar que la alevosía es una de las circunstancias que convierten el homicidio en la figura más grave del asesinato. Ésta es la función más importante que corresponde en la práctica a la alevosía, cuya aplicación tiene lugar preferentemente como elemento del delito de asesinato. Y entonces no opera ya como circunstancia agravante en el sentido del art. 22.1.

Abuso de superioridad.

El abuso de superioridad se basaba tradicionalmente por el TS en el mero desequilibrio de fuerzas entre los sujetos. La STS 28 octubre de 1963 cambió el criterio y fue seguida por otras sentencias; ya no basta el mero uso, sino que es preciso el abuso de la superioridad, lo que supone haberla buscado ex profeso, ello no sucedería en el caso del forzudo que no puede evitar su fuerza.

Disfraz.

El disfraz puede verse como una circunstancia que eleva la intensidad de la prohibición por cuanto facilita la impunidad y, con su esperanza, una decisión de delinquir que de otro modo, por miedo al descubrimiento y al castigo, tal vez no se adoptaría. Resultan así, un medio que favorece la lesión de bienes jurídicos. Sabido es que la confianza en que podrá evadirse la acción de la Justicia constituye un factor criminológico de primer orden. Que el disfraz tiene este fundamento es bastante evidente.

Precio, promesa o recompensa.

Esta agravante se ha visto como expresión de mayor perversidad o de una motivación vil. Una motivación tal ha de entenderse más indeseable y, por tanto, especialmente desvalorada y prohibida (mayor injusto subjetivo). Peor que éste sea el único fundamento de la agravante depende, en parte, de si esta agravante es aplicable sólo al ejecutor por precio o también al que se lo promete o da. Respecto al ejecutor puede admitirse que el precio constituye un precio bajo, sobre todo en los delitos contra las personas u otros contra el honor, la libertad, la seguridad… en los delitos que persigue un beneficio económico tal motivo ya es inherente al hecho y no puede estimarse de nuevo como agravante. Pero es discutible si esta agravante es aplicable también al inductor o sólo al ejecutor.

La doctrina discute si el precio, recompensa o promesa han de ser económicos o pueden tener también otro carácter.

La discriminación.

El art. 22.4 considera circunstancia agravante, “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca”. Esta redacción modifica en algún punto la redacción que se dio a esta circunstancia cuando fue introducida en el ACP.

Esta agravante aumenta el injusto subjetivo del hecho. Añade al injusto propio del delito realizado la negación del principio de igualdad que consagra la CE.

El ensañamiento.

Es ensañamiento se prevé como agravante genérica en el art. 22.5. “Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. También constituye una circunstancia calificativa del asesinato, que concurre cuando se mata a otro “con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”. El ensañamiento aumenta lo injusto penal del hecho porque hace que la conducta extienda su lesividad material más allá de la propia del delito y porque expresa un mayor desprecio de la dignidad humana, por lo que también añade un ataque a este bien jurídico constitucional.

El abuso de confianza.

El abuso de confianza requiere:

• La existencia de un vínculo de confianza, expresa o tácita.

• El aprovechamiento de la situación derivada de la confianza.

El TS ha ampliado demasiado el alcance de esta circunstancia al contentarse con una situación objetiva de facilidad, por cargo, relación o situaciones especiales. Es preciso que concurra, además, el vínculo de confianza, confianza que ha de ser cualificada y no sólo la normal de ciertas relaciones profesionales. Ej. No ha de bastar la confianza genérica de que un empleado no hurtará.

Prevalimiento.

La circunstancia de prevalecerse del carácter público que tenga el culpable exige tres elementos:

• La cualidad de funcionario público o de encargado de un servicio público.

• El abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición.

• La finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito más fácilmente o con menor riesgo.

Esta circunstancia es inherente a los delitos de los funcionarios, por lo que no puede apreciarse en ellos.

Reincidencia.

La reincidencia consiste en haber sido el reo condenado ejecutoriamente con anterioridad por un delito comprendido en el mimo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. La reincidencia ha sido objeto de una considerable discusión en cuanto a su fundamento e, incluso, de cuestiones de inconstitucionalidad planteados por órganos judiciales alegando, entre otros argumentos, la infracción del principio de igualdad ante la ley al aplicarse penas diferentes a hechos iguales en función de condenas anteriores que en nada afectan a la gravedad de hecho enjuiciado.

La circunstancia mixta de parentesco.

Según el art. 23 CP “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

En la práctica, suele considerarse ésta una circunstancia agravante en los delitos contra la vida o la integridad física de las personas -hasta 1995 la propia ley consideraba más grave el parricidio que el homicidio: desapareciendo aquel delito, el parentesco entre el que mata y su víctima agravará la pena según el art. 23- y atenuante en los delitos contra la propiedad, -siguiendo el criterio del Código al eximir de pena a los que cometen ciertos delitos contra la propiedad de determinados parientes-. No obstante, no hay que olvidad, y así lo tiene en cuenta nuestra jurisprudencia, que la ley condiciona el efecto de la circunstancia a los motivos del delito, lo que debe interpretarse en el sentido de que no puede atenderse sólo y automáticamente a la naturaleza abstracta del delito. El TS llega a negar la estimación de todo efecto, atenuante o agravante, al parentesco cuando entiende que no opera como motivo dotado de la suficiente intensidad, y aunque se trate de delitos en los que en otras ocasiones se estime la circunstancia.

Tema 24:

La imprudencia como tipo del delito.

Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupa­ba un lugar secundario en el Derecho penal, consagrado fundamental-o mente al delito doloso a cuya estructura respondían los delitos más graves y cualitativamente más importantes. El delito imprudente sólo era un quasi delictum, más afín al Derecho civil que al penal propiamente dicho.

El proceso de industrialización que comienza con la revolución industrial en el siglo XIX, y que continuó y aumentó en el siglo XX, supuso la manipulación de máquinas y medios peligrosos para la vida, la salud, la integridad física y el patrimonio de las personas. El tráfico automovilístico representa actualmente una de las fuentes principales de peligro para la vida y la integridad física, con su secuela de muertes y lesiones. No es, por ello, extraño que las imprudencias en este sector constituyan estadísticamente hoy día la parte más importante del nú­mero de delitos apreciados por los tribunales al cabo del año. Pero también en otros ámbitos, como el medio ambiente y la salud pública, las imprudencias, muchas veces imputables a personas que trabajan en el seno de una organización empresarial, son causa de grandes daños., incluso catastróficos.

Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba preparada para resolver técnicamente los problemas jurídicos que planteaba; las teorías penales y la Dogmática jurídico­penal se habían desarrollado sobre el delito doloso, dejando práctica mente abandonado al delito imprudente. Tradicionalmente se conce­bían el dolo y la imprudencia como formas de culpabilidad o, incluso, como la culpabilidad misma, considerando que era una cuestión valorativa, pero no dogmática, la que obligaba a hacer la distinción. Pronto se observó, sin embargo, que la distinción dolo-imprudencia era algo más que un problema de la culpabilidad. Igual que antes decíamos respecto al delito doloso, pronto se observó que el delito imprudente ofrecía ya particularidades notables en el tipo de injusto.

 Así, el penalista alemán ENGlSCH destacó, en 1930, que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los únicos que se exigían entonces) había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no podría funda­mentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado.

En efecto, lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción. Así, si los vehículos de A y B chocan en una curva, quedando A y B gravemente lesionados, es evidente que A y B han causado por igual dicho resultado. Pero para saber quién conducía imprudentemente y, por tanto, quién debe responder del resultado producido no basta con estable­cer esta simple conexión causal, sino que es preciso, además, saber quién actuaba diligentemente y quién no. Y si, por ejemplo, sabemos que A al tomar la curva se cerró sobre la izquierda invadiendo el lateral contrario por donde B venía conduciendo correctamente, ya sabemos también quién es el que ha realizado el tipo de injusto de un delito imprudente. Ello, naturalmente, sin perjuicio de comprobar ulteriormente la presencia de otros elementos de la Teoría del Delito en orden a la exigencia de una responsabilidad penal.

La observancia del deber objetivo de cuidado (los preceptos del Código de la circulación, por ejemplo), también llamada «diligencia debida», constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del tipo de injusto del delito imprudente.

Por otra parte, y a diferencia del delito doloso, el delito impruden­te, es decir, la realización imprudente de los elementos objetivos de un tipo de delito, no se castiga siempre. El principio de intervención mínima obliga a una doble restricción, seleccionando, por un lado, aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física. salud) y castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos sólo aquéllos que llegan a pro­ducir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos.

Hasta cierto punto es lógico que esto suceda, porque la penaliza­ción indiscriminada de todo comportamiento imprudente, cualquiera que sea el bien jurídico al que afecte o independientemente del resul­tado que produzca, supondría una enorme inflación del Derecho penal y una paralización de la vida social.

Conforme al principio de intervención mínima, el Derecho penal sólo debe intervenir en casos de ataques graves a bienes jurídicos muy importantes y en la medida en que sean insuficientes para sancionarlos otros medios jurídicos menos radicales. Y parece evidente que las infracciones imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ellas hay, pues, un menor grado de rebelión contra el Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, un menor grado de reprochabilidad social, por más que los daños cuantitativamente pue­dan ser mucho más graves que los causados dolosamente.

Normalmente, para prevenir, por ejemplo, las infracciones de trá­fico (comportamientos la mayoría de las veces imprudentes) es sufi­ciente con la aplicación de las sanciones administrativas contenidas en el Código de la circulación. Sólo cuando la infracción sea muy grave y ya de por sí constituya un peligro relevante para determinados bie­nes jurídicos, como la vida o la integridad física, se eleva el compor­tamiento imprudente a la categoría de delito de peligro autónomo. Otras veces incluso se castiga el delito de peligro en su forma de comisión imprudente. Pero lo más frecuente es que los delitos imprudentes se castiguen cuando se pro­duzca un resultado lesivo y siempre, obviamente, con una pena más leve que la imponible por la comisión dolosa del mismo delito.

Esta idea conduce a que en el Código penal el delito imprudente se castigue sólo en los casos en los que dicha modalidad de comisión de un tipo delictivo esté expresamente prevista en la ley.

Pero. ¿qué es lo que constituye la esencia del tipo de injusto de esta clase de delito?, ¿qué cualidades debe tener una acción para ser cali­ficada como imprudente respecto a la producción de un resultado prohibido y cuándo se puede imputar un determinado resultado a una acción imprudente?

Tanto la moderna doctrina, como la jurisprudencia, destacan fun­damentalmente dos componentes del tipo de injusto del delito impru­dente: la conducta típica imprudente y su relación con el resultado que ella ha causado.

Tipos imprudentes en la legislación penal.

De acuerdo con la regulación actual, la punición de la imprudencia viene condicionada a que se realice la parte objetiva del tipo de injusto del delito en el que se incrimine expresamente su comisión imprudente. Generalmente sólo se castiga la imprudencia grave que da lugar a la producción de un homicidio; aborto, lesiones al feto; a la alteración del genotipo; a graves daños patrimoniales; a la puesta en peligro de la vida, salud o integridad física de los trabajadores o consumidores; a la realización de documentos falsos...

La tipicidad imprudente

a) Acción y resultado en el tipo imprudente

b) Causalidad, infracción del deber de cuidado y criterios de imputación objetiva del resultado en el tipo imprudente

Las acciones imprudentes sólo son castigadas, por imperativo del principio de intervención mínima del Derecho Penal, en la medida en que se producen determinados resultados. El desvalor de la acción (la acción imprudente) no es, por sí, suficiente para determinar una sanción penal, sino que es preciso, además, que se conecte con el desvalor del resultado. La producción del resultado es el "componente de azar" de los delitos imprudentes, ya que éstos sólo pueden ser castigados cuando el resultado tiene lugar, por más que la acción imprudente sea la misma, se produzca o no se produzca el resultado, que normalmente consistirá en la lesión de un bien jurídico y otras veces en su puesta en peligro.

Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condición objetiva de penalidad y que baste con que éste se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible. Por el contrario, el resultado, para ser imputado el autor de la acción imprudente, debe estar en una determinada relación con ésta y ser la consecuencia lógica del peligro inherente creado o incrementado ilícitamente por la acción misma. Por ello se puede decir que la acción objetivamente imprudente es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado.

Por tanto en los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar entre la acción imprudente y el resultado lesivo, en primer lugar, una relación de causalidad, es decir, una conexión que permita imputar ya en el plano puramente causal ese resultado concreto que se ha producido al autor de la acción imprudente realizada. En los delitos imprudentes de peligro también debe haber una relación entre la acción imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque éste no llegue a materializarse en un resultado lesivo.

Contenido de la infracción del deber de cuidado en el tipo imprudente

En los delitos imprudentes, la conducta típica no está determinada con precisi6n en la ley que, como ya hemos visto, sólo habla del que «por imprudencia» causare determinado resultado. Son, pues, el juez o el intérprete quienes deben establecer el contenido de la conducta imprudente. Los delitos imprudentes son, por consiguiente, tipos abier­tos, en el sentido de que una característica del tipo de injusto debe ser completada por vía judicial o doctrinal. Ello no supone en este caso una lesión del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las cosas impide poder describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes que se puedan dar o realizar. Lo que sí hay que hacer es buscar un punto de referencia con el que comparar la conducta realizada, para ver si ha sido realizada imprudentemente. Este punto de referencia lo establece el deber objetivo de cuidado.

El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por tanto; en la divergencia entre la conducta realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, ob­jetivamente, era necesario observar y que cualquier persona situada en las circunstancias del autor podía haber observado.

El Derecho penal no sólo prohíbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o los efectos concomitantes por él admitidos coinciden con la realización de los elementos objetivos de un tipo de delito, sino también aquellas acciones cuya finalidad es muchas veces irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesa­rio y producen un resultado prohibido.

En los delitos imprudentes, la desaprobación jurídica recae sobre la forma de realización de la conducta o sobre la selección de los medios para realizarla. En definitiva, la prohibición penal de determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los ciudadanos para que, en la realización de conductas que puedan ocasionar resultados lesivos, empleen el cuidado que es objetiva y subjetivamente necesa­rio para evitar que se produzcan; en una palabra, para que actúen con la diligencia debida.

A) El concepto de cuidado objetivo

El concepto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y normativo.

Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a la realizaci6n de una conducta determinada. Ello supone además un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente.

Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria la consideración de todas las consecuencias de la conducta que, conforme a un juicio razonable (objetivo) eran de previsible producción (previsibilidad objetiva); y otro valorativo, según el cual sólo es contraria al cuidado aquella conducta que queda por debajo de la medida adecuada socialmente.

Ciertamente, el criterio de la previsibilidad objetiva es insuficiente porque no toda conducta que objetivamente puede producir resultados lesivos es ya por eso imprudente. Por ejemplo, conducir un autom6vil un fin de semana en una carretera de mucho tráfico es una actividad peligrosa que, sin embargo, y aunque pueda ser previsible que de ella se derive un accidente, no es ya, sin más, imprudente. Para que esta conducta en sí peligrosa pueda ser calificada como imprudente es necesaria, además de la previsibilidad, que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que, en esos casos, el tráfico exige observar.

Estas «reglas de cuidado» no son siempre fáciles de precisar y es necesario recurrir a criterios abstractos como «buen conductor», «con­ductor experimentado», «hombre de inteligencia media», etc. En algu­nas ocasiones, las reglas de cuidado que deben observarse vienen descritas en preceptos de normas administrativas (el Código de la circulación), cuya inobservancia constituye generalmente una impru­dencia. Otras veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones (la llamada lex artis): médico, ingeniero, arquitecto. A veces las peculiaridades técnicas de la con­ducta que se desarrolla dificultan la valoración del comportamiento como imprudente y ello hace que, a menudo, imprudencias profesio­nales de médicos, arquitectos, etc., no sean castigadas (aparte de otras razones metajurídicas, que ahora no vienen al caso).

El deber subjetivo de cuidado

Todos los criterios expresados en el apartado anterior son criterios objetivos que valoran, por tanto, la conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la situación y circunstancias del sujeto que la realice. Pero también en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual, al nivel de conoci­mientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. Así, por ejemplo, la agravación de la imprudencia cuando se trata de un profesional sólo tiene sentido si se tiene en cuenta la mayor capacitación del profesio­nal en el ejercicio de su actividad frente al que no 10 es. En una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc., pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta. Así, por ejemplo, el médico que conoce la debilidad constitucional del paciente debe ac­tuar más cuidadosamente que el que no la conoce; su imprudencia, pues, respecto a la prescripción de un medicamento contraindicado es mayor. También el rol que desempeña el sujeto puede ser determinan­te para la exigencia de un mayor deber de diligencia. Se puede hablar, por tanto, de un «doble baremo», en el sentido de que primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivo de lo que se considera imprudente e individualizarlo después con arreglo a las circunstancias del caso concreto y a los conocimientos y capacidades especiales del sujeto que interviene en ese caso (cirujano de prestigio, piloto de carreras, experto o perito).

En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstrac­ciones y generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente. Así, habrá casos en los que la inobservancia de dichas reglas puede ser imprudente y en otros, prudente: el invadir el lado izquierdo de la calzada cuando no viene nadie en contra para evitar atropellar a un niño es, a pesar de la infracción formal, un acto prudente; sin embargo, el seguir por el mismo lateral puede ser impru­dente. Por tanto, lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de cuidado.

La lesión del cuidado

Resumiendo, si de la comparación entre el deber de cuidado obje­tivo y la conducta concreta realizada resulta que la conduela ha que­dado por debajo de lo que el cuidado objetivo exigía, se habrá lesio­nado este cuidado y la conducta será típica a los efectos de constituir el tipo de injusto de un delito imprudente. Si, por el contrario, la conduela realizada es conforme al cuidado requerido, no será típica. El Derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situación. Por ello, sólo la lesión del deber de cuidado convierte la conducta en conducta imprudente.

Sin embargo, dado que junto a la lesión del cuidado objetivamente requerido hay que tener en cuenta también la capacidad, rol específico y conocimientos especiales del sujeto que actúa, tanto para fundamen­tar la imprudencia, como para graduar su gravedad, debe distinguirse entre imprudencia grave y leve, según el grado de participación sub­jetiva del autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la conducta que realiza. Algunos supuestos de imprudencia punible sólo son imaginables si los realiza un profesional. Cuanto mayor sea la lesión del cuidado subjetivo, más grave será la imprudencia. Esta gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su conducta, refleja un grado de despreocupación y ligereza aún más grave que la impru­dencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el peligro que está creando conscientemente.

Clases de imprudencias: imprudencias leves y graves.

El derecho español no utiliza, los conceptos de culpa consciente o inconsciente, que son estrictamente doctrinales. En la ley, en cambio, solamente encontraremos los de imprudencia grave y leve. Es importante advertir que no se trata solamente de expresiones diferentes, sino que no tienen nada que ver con las de culpa consciente e inconsciente. En relación con estas dos últimas especies de culpa el criterio diferenciador descansa en la previsibilidad del resultado, y con él en el grado de contemplación de ese posible resultado que haya tenido el autor.

En cambio, lo que lleva a los Tribunales españoles a decidir si una conducta imprudente -que puede ser consciente o inconsciente- es grave o leve, depende exclusivamente de la entidad que haya tenido la violación de la norma de cuidado y la potencialidad de daño que entrañara la acción realizada.

No crean clases especiales de imprudencia, para el CP de 1995, los tipos de delito imprudente que cualifican la pena en el caso de que su comisión haya sido realizada por un determinado profesional.

Las imprudencias graves son las únicas que pueden merecer la calificación de delito, mientras que las leves tienen la consideración de falta. Es importante reiterar que una y otra calificación no dependen de la gravedad del resultado, por lo cual podrá darse causación imprudente de una muerte que reciba la calificación de imprudencia leve, si se estima que la conducta no traspasó normas esenciales de cuidado y sí únicamente aspectos de esas mimas normas.

La imprudencia grave es la única que puede dar lugar a “delitos”. Su equivalente anterior, la imprudencia temeraria, fue equiparada pro el TS en ocasiones a la “culpa lata” del Derecho común. Silvela la definió como “aquel cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente”, baremo éste del hombre menos diligente

Culpa consciente: se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre en dolo eventual.

Culpa inconsciente: supone, en cambio, que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro.

Tema 25:

Uno de los rasgos que se atribuye al sistema de penas contenido en el Código penal español es la pretensión de disminuir la presencia de la prisión como privación de libertad continuada. Sin embargo ello es sólo aparente y debe ser matizado teniendo en cuenta la gravedad de las penas señaladas a los distintos delitos; así, en hechos de escasa gravedad condenados con hasta dos años de privación de libertad, existen amplias posibilidades de renunciar a la misma mediante un sistema de suspensión y sustitución de la pena en el que predominan criterios de prevención especial. En cambio, en los hechos sancionados con penas superiores a los dos años de prisión, la privación de libertad alcanza un rigor considerable y puede llegar a los cuarenta años, con la posibilidad de su cumplimiento efectivo y sin beneficios penitenciarios (art. 78 CP). Por tanto, en la delincuencia grave, domina la pena de prisión de larga duración en la que se hace patente una opción preventivo general de carácter intimidatorio.

Clasificación de las penas

La clasificación legal de las penas atiende a dos criterios: el de su naturaleza y el de su gravedad. Junto a ellos, se establece la categoría de las penas accesorias (arts. 32, 33 y 54).

A) Clases de penas según su naturaleza

La naturaleza de las penas se diferencia atendiendo al derecho del que privan. Así, el art. 32 CP establece que las penas a imponer pueden ser privativas de libertad, privativas de Otros derechos y multa, que afecta al patrimonio del condenado. En cambio, el comiso, que también recae sobre objetos que pueden ser propiedad del condenado, no tiene la consideración de pena sino de consecuencia accesoria a la misma (véase infra capítulo XXXV).

B) Clases de penas según su gravedad

En relación a tal criterio, las penas se dividen en graves, menos graves y leves (art. 33). Con ello se adopta una división tripartita que se corresponde con la establecida para las infracciones penales en el artículo 13 (delitos graves, delitos menos graves y faltas).

En el Código penal, la distinción de la gravedad de las penas atien­de exclusivamente a su duración y su mayor virtualidad se sitúa, bá­sicamente, en la separación de las penas leves respecto al resto. Efec­tivamente, las penas leves son aquéllas que se aplican a las faltas, con todas las consecuencias, especialmente procesales, que conlleva su diferenciación respecto a los delitos; en relación a los delitos, son competentes para el conocimiento y fallo de los menos graves los Juzgados de lo Penal, mientras que los graves competen a la Audien­cia provincial.

C) Penas accesorias

Algunas de las penas privativas de derechos que se recogen en el catálogo general del artículo 33 pueden imponerse como principales y como accesorias. Lo primero ocurre cuando el Código las señala ex­presamente para determinados delitos y lo segundo, cuando sin impo­nerlas especialmente, declara en preceptos generales que determinadas penas van acompañadas de otras como accesorias (arts. 54 y ss.).

La justificación de la existencia de penas accesorias por las que, junto a la pena principal, se priva de determinados derechos al conde­nado puede buscarse en la pérdida de legitimidad para el ejercicio de los mismos por parte de quien resulta condenado en un proceso penal. Sin embargo, un postulado tan general como el anterior resulta inme­diatamente objeto de las críticas que tradicionalmente han recaído sobre las penas accesorias, en la medida en que la privación de dere­chos al condenado, de manera automática y cuando el derecho en cuestión no se relaciona con el delito cometido, perjudica su reinserción social y carece de justificación.

El sistema instaurado en el Código penal reduce el automatismo en el establecimiento de las penas accesorias. Así, la única pena que se impone como accesoria, de 'manera automática y aunque el delito no tenga relación con los derechos de que se priva al condenado, es la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, que se esta­blece como accesoria de las penas de prisión iguales o superiores a diez años (art. 55).

Junto a esta situación, el artículo 56 prevé la posibilidad de que, en las penas de prisión de hasta diez años, se impongan como accesorias las penas de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o cualquier otro derecho si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la senten­cia esta vinculación.

La posibilidad de aplicar penas de privación de empleos y cargos públicos como accesorias plantea algunas cuestiones relativas al principio de «non bis in idem» cuando se trata de funcionarios y emplea­dos públicos, teniendo en cuenta que es propio del régimen discipli­nario de los funcionarios la sanción de separación del cargo como consecuencia de la condena penal por delito.

Al respecto debe recordarse el contenido del principio de «non bis in idem» y las precisiones del Tribunal Constitucional: cabe la dupli­cidad de sanciones --penal y administrativa-- en los casos en que tienen distinto fundamento y existe una relación de supremacía o sujeción especial de la Administración con el sancionado (entre otras, STC de 1 de marzo de 1990; supra capítulo V.2.e). Dicha relación de supremacía especial de la Administración sobre el funcionario es lo que justifica el ejercicio de su potestad sancionadora junto al del ius puniendi del Estado que recae sobre el delito; por tanto, en principio no habría problemas para aplicar las penas que analizamos junto a las sanciones disciplinarias.

Por último, el art. 57 faculta a los jueces o tribunales para imponer como accesoria, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad e indemnidad sexuales, honor e intimidad y contra el patrimonio y orden socio­económico, las prohibiciones del artículo 48, que se resumen en el alejamiento respecto de la víctima, lo que incluye las prohibiciones de residir en determinados lugares, de aproximación y de comunicación.

Cuando la pena principal se suspende o se sustituye por otra en aplicación de los arts. 80 y ss. CP, la pena accesoria se aplica tal como ha sido impuesta, y ello no sólo porque los arts. 80 y ss. se refieren a penas privativas de libertad, sino también porque la pena accesoria conserva una cierta autonomía al fundamentarse en la relación entre el delito cometido y el derecho del que se priva.

Las penas privativas de libertad

Conforme al art. 35 CP son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa. Lo que, obviamente, caracteriza a las penas privativas de libertad es la obligación del condenado de permanecer durante el tiempo de la condena en el interior de un establecimiento, sometiéndose al régimen interno establecido.

A) La pena de prisión

La pena de prisión, pese a las considerables restricciones a que se ha visto sometida, sigue siendo la pena por excelencia, al menos si se tiene en cuenta que es la que mayores efectos intimidatorios despliega. Desde el punto de vista de su naturaleza, es la pena -y la consecuen­cia jurídica- más grave de las previstas en el Ordenamiento, en la medida en que contiene la privación del derecho a la libertad que, por su consideración como derecho fundamental, se encuentra rodeado de especiales garantías. En tal sentido, debe recordarse que las normas penales que impongan penas privativas de libertad deben poseer el rango de leyes orgánicas (véase supra capítulo V.2.a) y que, en virtud del art. 25,3 CE, la Administración no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.

• La aparición y consolidación de la prisión como pena.

Aunque la posibilidad de privar de libertad a los ciudadanos ha estado presente, de una u otra forma, en todas las etapas históricas ­por ejemplo, la prisión por deudas para compeler a su cumplimiento en el Derecho romano--, su previsión como pena destinada a respon­der frente al delito es relativamente reciente. El fenómeno, como tan­tos otros del Derecho penal actual, suele situarse genéricamente en la Ilustración y la aparición del Estado moderno, que también en esta materia, venía a dar al traste con las instituciones propias del Estado absoluto y el Antiguo Régimen.

Efectivamente, y aunque pueda resultar extraño si se piensa en las innumerables críticas que hoy recibe la prisión, dicha pena fue en el momento de su aparición una institución revolucionaria por varios motivos. De entrada, vino a sustituir en muchos casos a la pena de muerte y, sobre todo, a penas corporales como la tortura, o a las penas infamantes, propias de un sistema basado fundamentalmente en la intimidación.

Por otro lado, superaba también las privaciones de libertad que, consideradas como antecedentes de la pena de prisión, constituían una mera utilización del trabajo de los condenados y aprovechamiento de mano de obra sin costes.

Pero lo que más contribuyó al éxito de la prisión, como pena ca­racterizada por la separación del individuo respecto a la sociedad durante un cierto tiempo, fue la posibilidad de imponer una sanción graduable cuantitativamente y adecuable a la gravedad del delito. Con ello podía atenderse a las necesidades del principio de proporcionalidad de las penas que el liberalismo había consagrado como imprescindible para el nuevo Derecho penal.

Sin embargo, pese a suponer un avance respecto a la situación anterior, la pena de prisión se aplicó totalmente desprovista de las mínimas condiciones de respeto a la dignidad humana que hoy se pretenden en los sistemas civilizados: la ausencia de condiciones sa­nitarias, el hacinamiento y el trato degradante fueron algunas de las principales características de las prisiones que determinaron los movi­mientos de reforma durante los siglos XVIII y XIX.

b) La crisis de la pena de prisión. Penas largas y cortas

Las tesis humanizadoras de la pena de prisión habían favorecido también la evolución del pensamiento rehabilitador y defensor de la corrección del condenado mediante la aplicación de la pena. Tal orienta­ción aparece con múltiples manifestaciones que pueden reconducirse genéricamente a lo que conocemos como prevención especial -aun­que ello suponga un cierto reduccionismo-- y tiene una expresión genuinamente española en los correccionalistas de finales del siglo XIX y principios del siglo XX (Concepción ARENAL, Luis SILVELA, DORADO MONTERO), mantenedores de una concepción tutelar y protec­tora de los condenados, así como propiciadora de su enmienda moral, que también tuvo su reflejo -especialmente en el caso de Concepción ARENAL- en la reforma penitenciaria.

La idea de la rehabilitación del delincuente mediante la aplicación de la pena de prisión y lo que, en términos modernos, se conoce como resocialización, ha entrado en una profunda crisis que coincide con la de la propia pena privativa de libertad. Por un lado, aparecen todas las críticas al propio concepto de resocialización en la medida en que puede contener la pretensión moralizante de cambiar las actitudes internas del condenado o la hipocresía de intentar reincorporar al in­dividuo a la misma sociedad que genera las causas de la delincuencia, sin procurar atajarlas, Asimismo, la rehabilitación parece poder predicarse exclusivamente de los delincuentes marginales e inadaptados, pero no de aquéllos perfectamente identificados con las pautas de la sociedad en la que viven.

Pero sobre, todo, y con independencia de si se comparte o no la ideología resocializadora, ésta hace aguas cuando se comprueban las reales posibilidades de llevarla a cabo mediante la pena de prisión. La propia situación de privación de libertad es inseparable de la creación de un mundo separado respecto a la sociedad, que se rige por sus propias pautas de comportamiento y que genera un sistema de valores diferente y relativamente autónomo, calificado de subcultura carcelaria. Por ello se han puesto de manifiesto las dificultades de educar para la libertad desde la privación de libertad, tos efectos negativos de la prisonización como interiorización de dichas pautas de conducta y, desde luego, las consecuencias desocializadoras para los condenados, que suponen precisamente el efecto contrario al que se pretende per­seguir. Todas estas consideraciones deben llevar a concebir la resocialización penitenciaria en términos especialmente restringidos y respetuosos con la dignidad humana.

Pese a todo, la sociedad actual no parece estar en condiciones de prescindir totalmente de la pena de prisión, especialmente por razones de prevención general. Por ello, con independencia de la necesidad de mantener en todo caso la defensa de las condiciones de vida digna para los reclusos y el respeto de sus derechos como ciudadanos, la posición actualmente más realista es la que aspira a que, al menos, la prisión no produzca la desocialización del condenado y, en la medida de lo posible, evite un nuevo delito, pero sin pretender legitimar la privación de libertad en el supuesto efecto benefactor que su aplica­ción tiene sobre los individuos.

Si, por un lado, razones de prevención general obligan a mantener la pena de prisión en el sistema actual y, por otro, la necesidad de evitar la desocialización del condenado empuja a limitarla, de la com­binación de ambos criterios resulta un planteamiento que tiende a reducir las dimensiones de la pena de prisión tanto por su máximo como por su mínimo, esto es, a prescindir de las penas de prisión excesivamente largas y también de las excesivamente cortas.

En efecto, la prisión excesivamente larga es inhumana y muy desocializadora, por lo que resulta contraria a la reinserción. Por otra parte, se reprocha a la prisión corta su nulo efecto preventivo general y su capacidad para la rehabilitación. Sin embargo, concretar lo que es excesivamente corto o largo en la duración de la prisión plantea problemas que expresan el constante conflicto entre prevención general y prevención especial.

Un planteamiento que clarifique la cuestión debe partir de la obser­vación formulada líneas más arriba: la irrenunciabilidad actual de la prisión se debe, básicamente, a la necesidad preventivo general y. en realidad, tanto las penas de prisión cortas como las largas se evitan por razones humanitarias y basadas en la concepción del Derecho penal como ultima ratio: las penas excesivamente largas, porque suponen en la práctica la separación definitiva del individuo respecto al cuerpo social y las excesivamente cortas, porque la escasa gravedad de la conductas a las que deberían imponerse aconseja acudir a mecanismos sancionadores menos duros y estigmatizantes que la prisión. En otras palabras, la decisión político criminal que fija un periodo mínimo prisión no debe basarse en que a partir del mismo la prisión adquiera facultades mágicas para la resocialización, sino en que tal cantidad pena mínima de prisión refleja una gravedad de las conductas sancionadas que impide renunciar al efecto preventivo general característico por excelencia, de la pena de prisión. Como se verá inmediatamente esta proporcionalidad no se respeta en el Código penal español

De este modo, la prisión debe quedar reducida a los mínimos imprescindibles, entendiéndose por «imprescindible» aquello que resultando suficiente para ejercer la prevención general (en la duración mínima), no llega a producir efectos tan devastadores sobre el condenado como para provocar su irrecuperabilidad social (en cuanto a la duración máxima).

El Código penal de 1995 fijó la duración mínima de la pena de prisión en seis meses, periodo que, en general, fue considerado razo­nable, pese a que posteriormente la Recomendación R(99) 22 del Consejo de Europa sobre inflación carcelaria, de 30 de septiembre de 1999, aconsejó evitar las penas de prisión inferiores a un año. Sin embargo, la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha rebajado dicho mínimo a los tres meses (art. 33 CP), lo que supone un retroceso político criminal en la línea de la limitación de la prisión corta. En efecto, el texto actual sanciona con tres meses de prisión los compor­tamientos que antes recibían la desaparecida pena de arresto de fin de semana, es decir, hechos de escasa gravedad en los que dicha reforma ha optado por una pena más desocializadora como son los tres meses de prisión.

c) La pena de prisión en el Código penal español

La pena de prisión tiene en nuestro sistema una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años, salvo lo que dispongan excep­cionalmente otros preceptos (art. 36 CP); los supuestos de superación del límite de veinte años se encuentran en los casos de concurso de delitos (art. 76) y en algunos delitos reco­gidos en la Parte Especial (por ej., arts. 473 y 485). Como ha quedado apuntado en el epígrafe anterior, la existencia de tal límite mínimo supone la desaparición de penas de prisión inferiores a dicha duración; la pena de prisión se reserva para los delitos (graves, si supera los cinco años de duración y menos graves, si se encuentra por debajo de dicha cantidad), de modo que las faltas reciben como única pena pri­vativa de libertad la localización permanente (art. 33 CP).

El cómputo del cumplimiento de la pena de prisión se inicia, a tenor del art. 38 CP, desde el día en que la sentencia condenatoria hubiere quedado firme, incluso si el condenado se encontrara con anterioridad en situación de prisión preventiva; ello no puede ser de otro modo si se tiene en cuenta que, hasta que la condena no es firme, al sujeto se le presume inocente y, por tanto, no puede considerarse que se encuentra «cumpliendo» una condena.

Establece el art. 5R que el tiempo transcurrido en situación de prisión preventiva se abonará en su totalidad, descontándose del total a cumplir cuando la sentencia sea firme y comience el cumplimiento. El mismo artículo permite al Juez de Vigilancia abonar la prisión preventiva en una causa distinta de aquélla en la. Que se acordó, siempre que sea posterior a los hechos sancionados con la pena en la que se abona.

El art. 58,4 CP establece, asimismo, el abono de las privaciones de derechos establecidas cautelarmente (véase art. 34). Para el supuesto en que las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza (por ejemplo, prisión preventiva cautelar y condena final a pena privativa de derechos), el art. 59 concede al juez o tribunal un amplio arbitrio para dar por ejecutada la pena impuesta «en aquella parte que estime compensada».

• La localización permanente

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha introducido en el Código penal la pena privativa de libertad, de localización permanente (art. 35), clasificada como pena leve (art. 33.4.g), lo que significa que sólo es aplicable a las faltas. La misma ley ha eliminando la pena de arresto de fin de semana, afirmándose en la Exposición de Motivos que tuvo una aplicación práctica no satisfactoria. En realidad, nunca llegó a hacerse un esfuerzo serio por la aplicación de la desaparecida pena que, por su carácter intermitente, presentaba una ejecución más com­pleja que la privación de libertad continuada.

La localización permanente tiene una duración máxima de 12 días y su cumplimiento obliga al penado a permanecer «en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia» (art. 37,1). A petición del reo, oído el ministerio fiscal, el juez o tribunal sentencia­dor puede acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domingos o de forma no continuada (art. 37.2). De esta forma, la localización permanente no es como un híbrido entre el viejo arresto domiciliario (suprimido por el código penal de 1995) y el arresto de fin de semana, puesto que puede cumplirse durante dicho periodo y en un lugar distinto al domicilio del condenado.

La exposición de motivos le augura una dudosa eficacia preventivo General para evitar infracciones leves si los efectos perjudiciales de la reclusión penitenciaria, afirmando que esta nueva pena “se basa en la aplicación de nuevas medidas que proporcionan el desarrollo de la tecnología”. Con ello se alude a medios electrónicos de control de la ubicación del condenado, utilizables para seguir el cumplimiento de la pena.

• La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa (conocida como “arresto sustitutorio”) se reconoce finalmente como pena privativa de libertad (art. 35), renunciando a los eufemismos y complicados el razonamiento por los que se había tratado de evitar dicha calificación y la consiguiente crítica sobre el carácter que si vuelve la pena de multa, más gravosa para insolvente que debe cumplir el arresto por impago. La forma de aplicación de esta responsabilidad personal subsidiaria será tratada al estudiar la pena de multa.

Las penas privativas de derechos.

• Consideraciones generales.

Aunque las penas privativas de libertad que se acaban de estudiar también suponen, esencialmente, la privación de derechos, esta última denominación se reserva en el código para un grupo de penas que tienen como denominador común la privación, temporal o definitiva, de derechos distintos de la libertad ambulatoria y que, o bien son propios de cargos públicos o profesiones, o bien son inherentes a determinadas situaciones jurídicas como la patria potestad, la mayoría de edad, el domicilio…

Al referirnos más arriba a las penas accesorias quedaron recogidas algunas críticas tradicionales a las penas privativas de derechos precisamente cuando se establecen con tal carácter de accesoriedad. En este punto conviene resaltar que también como penas principales han sido puestas en cuestión, especialmente por su originaria concepción como penas infamantes que suponía la privación deshonrosa de los cargos, derechos y honores del penado, conduciendo a una auténtica “ muerte civil” del mismo. Se ha dicho, por otra parte, que las privaciones de cargos y empleos pueden contener una cierta desigualdad en la medida en que se efectos no son los mismos para todos los ciudadanos.

Sin embargo, actualmente, las llamadas penas privativas de derechos no pueden ser concebidas ya como penas infamantes, puesto que en su progresiva evolución han ido limitándose a casos en los que la privación del cargo o derecho tiene relación con el delito cometido, tanto cuando se aplican como accesorias como se establecen como principales. Desde esta estimación, las penas privativas de derechos pueden proporcionar la respuesta adecuada a un grupo de delitos cometidos precisamente en ejercicio de ciertos derechos o cargos. Piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la administración pública cometidos por los funcionarios en ejercicio del cargo que ocupan; cuestión distinta es la ley sea en la parte especial del código se aplica con rigor este criterio, pero en todo caso, las posibles incorrecciones no justifican una descalificación global de las penas privativas de derechos.

Asimismo, y como se verá a continuación, el código actual ha recogido una corriente jurisprudencial anterior en la que se exigía concretar en la sentencia los cargos u honores concretos sobre los que recayera, en su caso, la pena privativa de los mismos, paliándose de este modo las referencias excesivamente genéricas que contenía el código anterior.

Las penas privativas de derechos se enumeran en el artículo 39 CP: inhabilitaciones y suspensiones de cargos, profesiones y derechos, privación del derecho a conducir vehículos de motor, privación del derecho a tenencia y porte de armas, privación del derecho a residir en determinados lugares, a aproximarse o comunicarse con la víctima y trabajos en beneficio de la comunidad.

• Inhabilitaciones y suspensiones.

El código penal establece esta distinción, con distintas modalidades, en una regulación un tanto farragosa contenidas artículos 40 y siguientes que puede sistematizar se en la siguiente forma:

• Inhabilitación absoluta: con una duración de 6 a 20 años (art. 40) consiste en: privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos del penado, aunque fueron electivos; privación temporal del derecho a obtener los mismos u otros honores, cargos y empleos públicos e incapacidad para ser elegido para cargo público. La referencia al carácter definitivo de la privación de los cargos que se poseen no impide volverlos a obtener tras la condena puesto que la incapacidad para hacerlo es, como puede verse, temporal.

• Inhabilitaciones especiales (de tres meses a 20 años):

• Para cargos y empleos públicos: privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recaiga y de los honores anejos. Privación temporal de la capacidad para obtener el cargo que se tuviere y otros análogos que deberán especificarse en la sentencia. Sobre el carácter definitivo vaquero dicho en relación a la inhabilitación absoluta.

• Para el derecho de sufragio pasivo: privación temporal del derecho a ser elegido para cargos públicos.

• Para profesión, oficio, industria, comercio, o cualquier otro derecho: privación temporal de la facultad de ejercerlos, debiendo concretarse expresa y motivadamente en la sentencia. La ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, añade la inhabilitación especial para “otras actividades determinadas en este código” (artículo 39 B) que se concretan en algunos tipos penales.

• Para ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento: privación temporal de los derechos inherentes a la primera y extinción de los demás. Incapacidad para obtener dichos cargos durante el tiempo de la condena.

• Suspensión de empleo o cargo público: privación temporal (de tres meses a seis años) del ejercicio del cargo que tuviere el penado.

Varias son las cuestiones a comentar acerca de esta regulación. De entrada, como puede verse, la diferencia entre inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cargo público radica en que la primera recae sobre todos los honores, cargos y empleos públicos, mientras que la segunda lo hace sobre el concreto cargo que tuviere el penado y otros análogos, analogía ésta que no siempre será fácil de establecer (por ejemplo: ¿es análogo al cargo de Diputado, el de Concejal mu­nicipal?), pero que debería atender a la naturaleza de la función y, en todo caso, debe especificarse en la sentencia .

Respecto a la diferencia entre inhabilitación y suspensión, debe distinguirse entre el caso de los cargos públicos y el de otros derechos. Así, cuando estas penas recaen sobre empleos o cargos públicos, la inhabilitación conlleva la privación de la titularidad del cargo, mien­tras que la suspensión sólo priva del ejercicio del mismo (arts. 42 y 43 CP). En cambio, esta distinción entre titularidad y ejercicio no es necesaria cuando se trata de otros derechos o profesiones, por lo que en relación a éstos, sólo se prevé la pena de inhabilitación que consiste en la privación del ejercicio del derecho (art. 45). Lo mismo puede decirse de la privación del derecho a conducir .vehículos (art. 47) que, además, puede ser impuesta como medida de seguridad en supuestos de peligrosidad criminal (art. 105,2 CP).

En las inhabilitaciones Y suspensiones de empleos y cargos públi­cos la jurisprudencia constitucional ha admitido su compatibilidad con la sanción disciplinaria que puede tener el mismo contenido, como ya fue expuesto al tratar estas penas como penas accesorias.

Por último, en lo que se refiere a .las penas de inhabilitación, el Código ha introducido la recayente sobre la patria potestad, guarda, tutela, curatela o acogimiento. Con ello reaparece, en parte, la vieja pena de interdicción civil que había sido suprimida del Código ante­rior por la Reforma de junio de 1983, aunque con características con­siderablemente distintas. La actual pena ya no se aplica como pena accesoria a delitos sin relación con la relación familiar en cuestión ­como ocurría con la interdicción civil-, sino como pena principal en delitos cometidos en el ámbito de las relaciones familiares (por ejem­plo, el art. 233 en relación al abandono de niños).

• El trabajo en beneficio de la comunidad

Esta pena constituyó una de las novedades del Código penal de 1995. Consiste en la prestación gratuita de trabajo de utilidad pública (de uno a ciento ochenta días. Véase art. 33,3 y 4 CP). Es una pena privativa de derechos porque la gratuidad del trabajo supone la pérdida del derecho al salario.

La obligatoriedad de contar con el consentimiento del penado se asienta en la prohibición constitucional de que las penas «consistan» en trabajos forzados (art. 25.2 CE), que indudablemente se violarla si el trabajo se impusiera coactivamente; ello obliga, asimismo, a que esta pena deba ser siempre alternativa de otra. En cambio, no viola tal prohibición el carácter obligatorio del trabajo como parte del régimen penitenciario, que es consecuencia de la pena y no su misma esencia.

De los principios que lo informan (art. 49.1 a 7) cabe destacar el control por el juez o tribunal sentenciador, la salvaguarda de la dig­nidad del penado y el carácter público o cuasi-público de las entidades dadoras de trabajo, ya que siendo proporcionado por la Administra­ción, incluso a través de convenios, la primera condición del mismo artículo, referida a la «Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los «servicios», es una garantía de que el trabajo será de auténtica utilidad pública.

El artículo 49 CP atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria el control del cumplimiento de la pena a partir de los informes de los servicios penitenciarios sobre las incidencias de la prestación (ausen­cias, rendimiento. etc.). Las restantes circunstancias de la ejecución están desarrolladas en el RD 690/1996, de 26 de abril.

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha incluido en el art. 49,6 la indicación de que en caso de «incumplimiento» se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468, esto es, para valorar la posible calificación del incumplimiento como delito de quebranta­miento de condena. Obsérvese que el art. 49.61 no califica el incum­plimiento como delito de quebrantamiento, sino que sólo obliga a deducir testimonio para su eventual persecución, lo que resulta impor­tante porque de ningún modo puede considerarse que el incumpli­miento del trabajo infringe en todo caso el artículo 468 del Código penal.

En efecto, el trabajo en beneficio de la comunidad es una pena que sólo puede imponerse como sustitutiva de la pena de prisión. Como tal pena sustitutiva, la conse­cuencia jurídica natural de su incumplimiento debe ser el cumplimien­to de la pena sustituida, esto es, el ingreso en prisión, como establece el art. 88.2. Si en todos los casos en que, por incumplimiento del trabajo, se aplica la pena de prisión que había sido sustituida, se im­pusiera además, una pena por quebrantamiento de condena se estaría incurriendo en un claro abuso del ius puniendi, cuando no en una violación del non bis in idem.

Por todo ello, el único incumplimiento del trabajo en que cabe plantear el delito de quebrantamiento de condena es aquél en el que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho delito, como son la voluntad de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la condena y el perjuicio a la Administración de Justicia derivado de la ineficacia de la resolución judicial. En todos aquellos casos en los que el incumplimiento tiene su natural consecuencia en el regreso a la pena sustituida, no se produce dicho perjuicio a la Administración de Justicia puesto que se procede a cumplir la pena originariamente impuesta.

D) Otras penas privativas de derechos

Los artículos 47 y 48 recogen las penas de privación del derecho a conducir vehículos, que inhabilita al penado para el ejercicio de tal derecho durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a tenencia y porte de armas y la de privación del derecho a residir en determinados lugares, por la que se impide al penado volver al lugar en que hubiere cometido el delito o en que resida su víctima o su familia, si fueren distintos. La duración de estas penas se establece en el art. 40.

La privación del derecho a residir en determinados lugares, que aparece también entre las penas accesorias (art. 57), recoge el contenido esencial de la antigua pena de destierro que, con tal denominación, desaparece en el Código penal.

La LO 14/1999, de 9 de junio, en Materia de Protección a las Víctimas de Malos Tratos introdujo la pena de prohibición de acercarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, a de comunicarse con ellos (art. 39.1). Esta pena puede ser grave, menos grave o leve (art. 33) y también puede ser impuesta como accesoria (art. 57.1). Asimismo, puede ser impuesta como condición en la suspensión de la pena (art. 83.ll y como medida de seguridad (art. 105.l,g).

La pena de multa

A) Consideraciones generales

La pena de multa, consistente en el pago de una determinada can­tidad de dinero, ha estado presente en la mayoría de sistemas jurídicos desde épocas históricas remotas. El Derecho español medieval la recogía aunque con características distintas a las actuales, como la de destinarse, en parte, a los jueces y rodearse de una considerable arbi­trariedad. Pese a lo lejano de sus orígenes, la pena de multa ha cono­cido épocas de menor relevancia, especialmente a partir del auge de la pena de prisión en el momento en que ésta se consolidó como tal. Sin embargo, el siglo XX conoció un nuevo auge de la pena de multa, de la que se destacan sus ventajas frente a la privación de libertad, incorporándose ampliamente a los sistemas jurídicos contemporáneos y estableciéndose frecuentemente la posibilidad de aplicarla como sustitutivo de la pena de prisión de corta duración. Como ejemplo de la considerable dimensión actual de la pena de multa puede citarse el caso alemán, en el que dicha pena ha llegado a ser una de las más aplicadas, alcanzando en ocasiones el ochenta por ciento de las con­denas.

Las razones de lo anterior suelen situarse en las ventajas que ofre­ce: la pena de multa carece de efectos degradantes sobre el condenado, le permite seguir en contacto con su medio social y familiar y, asimis­mo, seguir procurándose su propio mantenimiento económico y el de su familia. Por otra parte, es fácilmente graduable y adaptable a la situación económica del reo, sin que sea desdeñable el hecho de que, al contrario que la pena de prisión, no provoca gastos de ejecución al Estado, sino ingresos.

Sin embargo, tales ventajas van acompañadas de ciertos inconve­nientes: la pena de multa, a todas luces, intimida menos que la prisión y, en muchos casos, puede resultar ineficaz desde el punto de vista preventivo; por otra parte, plantea problemas en relación al principio de personalidad de las penas, en la medida en que la disminución del patrimonio del condenado no sólo le afecta a él sino también a su familia; pero quizá donde aparecen con mayor fuerza los inconvenien­tes de la pena de multa es en lo relativo a las situaciones de desigual­dad que puede generar: para los condenados que disponen de medios económicos resulta mucho menos gravosa que para quienes no los poseen y ello deja planteado el problema de la respuesta a adoptar en casos de insolvencia o impago, puesto que, de acudirse al arresto del insolvente, su tratamiento desigual respecto al que no lo es se incrementa todavía más.

No puede negarse la contundencia de los argumentos acerca de los inconvenientes de la pena de multa, especialmente en relación a deter­minados delitos. Así, puede resultar absolutamente ineficaz, desde el punto de vista preventivo, en la punición de delitos habitualmente

B) La pena de multa en el código penal español.

a) El sistema de días-multa

La introducción de este sistema en nuestro Ordenamiento ha veni­do a suponer una de las más importantes innovaciones respecto al anterior. El sistema de días-multa, de origen escandinavo, pretende ofrecer mayores posibilidades de individualización, tanto respecto al hecho punible como a la situación económica del reo.

Para ello, la pena de multa se asienta sobre la graduación de dos baremos: a) la duración temporal o extensión, que se establece en días, meses o años, siendo la extensión total entre 10 días y 2 años (art. 50) sin que aparezcan obstáculos a establecerla por semanas, puesto que el art. 50,6 faculta al tribunal para determinar el tiempo y forma del pago de las cuotas; y b) la cuota a pagar en cada uno de esos períodos, que se fijará dentro de los márgenes establecidos en la ley: la cuota diaria será de 2 a 400 euros.

Este doble baremo permite que la individualización de la pena se lleve a cabo en dos momentos y sobre bases distintas: en primer Jugar, el tribunal debe establecer el número de cuotas a abonar, dentro del marco legal señalado para el delito (por ejemplo, entre seis y doce meses, en el art. 199). Con ello se fija la extensión de la multa, adecuándola a la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor; para hacerlo, el art. 50,5 CP remite a las reglas generales de aplicación de la pena, en las que se considera, entre otros criterios, la concurrencia de atenuantes y agravantes. Establecida la extensión -el número de cuotas a pagar-, debe fijarse el importe de cada cuota «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, dedu­cida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» (art. 50,5).

Las ventajas de este sistema se resumen en la mejor adecuación al principio de igualdad ante la ley, que, como es sabido, requiere el tratamiento igual de los casos iguales y desigual para los que son desiguales; así, la fijación de la extensión permite imponer penas de la misma duración a dos hechos de igual gravedad, mientras que la adecuación de las cuotas a las circunstancias personales de cada uno de sus autores permite el tratamiento desigual de lo desigual. En se­gundo lugar, el sistema expuesto puede tener un contenido aflictivo también más igualitario, en la medida en que puede impedir que el condenado con suficientes medios económicos se libere de la obliga­ción en un solo pago y constreñirle al mismo durante un cierto tiempo, hasta el punto en que se ha dicho que con este sistema se pretende disminuir su estándar de vida; y, para aquéllos que tengan dificultades económicas, el fraccionamiento en cuotas ofrece mayores facilidades.

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado el art. 50,6 CP en un sentido que desnaturaliza la multa temporal o por cuotas. Esta reforma recoge una práctica judicial por la que se permitía liquidar de una sola vez todas las cuotas impuestas, con lo que en realidad se eliminaba el carácter temporal de esta pena, que supone la vinculación a la misma durante un cierto tiempo. El texto ahora vigente permite al tribunal acordar, por causa justificada, el pago de la multa en un plazo determinado, de una sola vez o estableciendo plazos, lo que supone permitir el cumplimiento de forma diferente a la de las cuotas acordadas y que, como se ha dicho, se fijan en función de la gravedad del delito como forma de mantener la vinculación a la pena durante un cierto tiempo. Por esta razón, puede decirse que la utilización de esta facultad por el juez o tribunal sentenciador supone, en realidad, con­vertir la multa temporal en una multa «a plazos», lo que es distinto. Por tanto, es aconsejable la utilización restrictiva de esta facultad ju­dicial, limitándose la valoración de la causa «justificada» a supuestos de imposibilidad de cumplimiento conforme al sistema previsto.

b) La multa proporcional

Pese a la implantación del sistema que se acaba de exponer, existen algunos rasgos del anterior que se han resistido a abandonar el Códi­go. Tal es el caso de la multa proporcional que aparece en el catálogo general de penas (art. 33.3,j) como pena menos grave, cualquiera que sea su cuantía. Asimismo, el art. 52 establece que la multa será pro­porcional al daño causado, al valor de los efectos objeto del delito o al beneficio reportado, en los supuestos expresamente previstos en este Código.

C) El impago de la multa

Habitualmente se denomina «arresto sustitutorio» a la privación de libertad aplicable al condenado a pena de multa que no satisface su pago, voluntariamente o por vía de apremio. Sin embargo, el Código lo regula utilizando la expresión «responsabilidad personal subsidia­ria», que se concreta en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art. 53).

La discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la pena de multa, ha sido zanjada por el Código, al reconocerse expresamente su carácter de pena priva­tiva de libertad en el art. 35, lo que, además, permite que su ejecución sea suspendida con arreglo al art. 80.1.

En la misma línea de evitar que el impago conduzca inexorable­mente a 'la privación de libertad continuada, el art. 53.1 CP permite que este arresto sustitutorio se cumpla en régimen de localización permanente o de trabajo en beneficio de la comunidad, convirtiendo cada día de privación de libertad en una jornada de trabajo. La posi­bilidad de acudir a la localización permanente puede evitar que con el arresto sustitutorio por impago se apliquen penas de prisión continua­da inferiores a tres meses, que el Código penal ha pretendido eliminar.

La localización permanente y el trabajo en beneficio de la comu­nidad no son, en realidad, penas sustitutivas de la responsabilidad personal subsidiaria que, a su vez, es sustitutiva de la multa, porque el art. 88,3 prohíbe la doble sustitución. Según el texto del art. 53,1, son realmente formas de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria.

Reglas de aplicación de la pena en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad

Se recogen en el art. 66 y pueden sistematizarse de la siguiente forma:

• Concurrencia de circunstancias atenuantes

Cuando concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, los jueces o tribunales no podrán rebasar la mitad inferior tic la pena fijada para el delito (art. 66.1.1). Como se señaló entre los supuestos de determi­nación cualitativa, si concurre más de una atenuante o una muy cualificada, puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados (art. 66.1.2), debiendo excluirse de este régimen a las eximentes incomple­tas que posee regulación especial.

• Concurrencia de circunstancias agravantes

Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, los jueces y tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la ley (art. 66.1.3). Tanto en esta regla como en la anterior, deben concurrir «sólo» circunstancias atenuantes o bien agravantes, puesto que si concurren unas y otras, viene en aplicación la regla 7 del art. 66.1.

• Concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes (art. 66.1,7). La compensación racional de circunstancias

La regla 7 del artículo 66,1 está prevista para los casos de concu­rrencia conjunta de circunstancias atenuantes y agravantes, puesto que cuando concurren sólo unas u otras se aplican las reglas 2 y 3. En casos de concurrencia conjunta, los jueces las «valorarán y compen­sarán racionalmente para la individualización de la pena». La compen­sación racional significa que debe atenderse a la importancia de unas y otras, sin limitarse a una consideración puramente numérica. Desde la reforma por LO 11/2003, de 29 de septiembre, si tras dicho proceso persiste «un fundamento cualificado» de atenuación u agravación, se aplicará, respectivamente, la pena inferior en grado o en su mitad superior. La enigmática expresión “fundamento cualificado” alude a las atenuantes y agravantes especiales que poseen mayores efectos que las simples (eximente incompleta, multirreincidencia, etc.) Y que pue­den subsistir tras esa compensación que se pretende racional y no puramente numérica. Si tras tan racional proceso, las atenuantes Y agravantes se compensan totalmente, se procede como si no concurrie­ran circunstancias y se aplica la regla 6.

El delito continuado y un delito masa.

El artículo 74 utiliza y una técnica por la que no se distingue claramente la determinación de la pena en el delito continuado y delito masa, lo que provoca complicados problemas interpretativos.

Aunque se trate de figuras evidentemente próximas, al estudiar su contenido puede apreciarse como han nacido con propósitos distintos: en el delito continuado se pretende evitar las penas excesivamente graves que se derivarían de la acumulación de penas -y, por tanto, es una figura que pretende beneficiar-, mientras que en el delito masa se pretende evitar los límites de las acumulación beneficien autor de conductas de especial gravedad por afectar a una pluralidad de personas y, por tanto, es una figura agravatoria.

Pese a ello, el artículo 74 establece unas reglas de determinación de la pena encadenadas entre sí, con una referencia a las infracciones patrimoniales que provoca problemas diferenciados en el delito continuado y en el delito más. Reglas que pueden sistematizarse de la siguiente forma:

• En el delito o falta continuados, se aplica la pena de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo imponerse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

• En las infracciones patrimoniales se impondrá la pena “teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. En tintes infracciones se impondrá la pena superior en uno o dos grados, si se trata de lo que conocemos como delito masa. Pese a que este párrafo se ha independizado del anterior, la separación no parece suficiente como para entender que la referencias a las infracciones patrimoniales no es válida para el delito continuado

Varios son los problemas destacar, de entre los muchos que plantea esta situación. En primer lugar, establecer cuál es la pena más grave del delito continuado puede resultar difícil en muchos casos que provocaron la creación jurisprudencial esta figura: aquellos en que no pueden probarse todas y cada una de las infracciones . Lo que la jurisprudencia denominada indeterminación procesal de las infracciones-porque habrá que conocer todas las penas en presencia para compararlas; con el actual regulación parece claro que sólo podrán tomarse en consideración las infracciones probadas.

En segundo lugar, la especialidad de las infracciones patrimoniales se considera aplicable por la jurisprudencia y la fiscalía General del estado tanto delito continuado como el delito masa, sin que, como se ha dicho, la separación en dos párrafos parece suficiente como para evitarlo. El problema que se plantea en relación al delito continuado es lo que sí conoce como salto de tipo y consiste en que varias infracciones de menor entidad pueden convertirse en una más grave por la suma de sus respectivos perjuicios.

Por ejemplo, la empleada de hogar que comete 10 hurtos de 150 euros cada uno llevaría a cabo 10 faltas con 10 penas de localización permanente o multa, si no se aplicara el art. 74, y teniendo en cuenta el límite del triple de la pena más grave, la pena no podría superar los 36 días de localización permanente. En cambio, si se tiene en cuenta el perjuicio total causado y siendo éste de 1500 euros, debe estimarse un delito continuado de hurto, castigado con prisión de seis a dieciocho meses, que con arreglo al art. 74.1 debe aplicarse en su mitad superior.

La conversión de las faltas en delito no puede evitarse aquí en base al art. 638 -que obliga a ceñirse a los límites de las faltas- porque el art. 74 se refiere expresamente al responsable de un “delito o falta continuados”, pero, por otra parte, esa mención a la continuidad de las faltas resulta prácticamente inaplicable si se acumulan los perjuicios, porque casi siempre darán como resultado la aplicación del delito. Por ello la doctrina más moderna se inclina por aplicar la regla sobre el perjuicio patrimonial sólo al delito masa.

Llegados al delito masa, la pena también deberá establecerse en base al perjuicio total causado y llevarse, obligatoriamente, a la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que se estime conveniente; es decir, la agravación es obligatoria, pero se deja al arbitrio subir en un grado o dos y, asimismo, la extensión concreta de la pena dentro del grado elegido.

La suma de perjuicios patrimoniales provoca aquí los mismos problemas que en el delito continuado: por ejemplo, quien vende botellas de agua coloreada como si fueran un producto farmacéutico asegurando sus facultades medicinales a miles de personas y obtiene de cada una de ellas 20 euros, cometería múltiples delitos de estafa, pero que se convierten en un delito masa en aplicación del art. 74, al que corresponde una pena de prisión de seis meses a tres años, aplicada en su mitad superior.

En el delito masa, estos efectos pueden considerarse más justificados que en el delito continuado, porque lo que ahora contempla en art. 74 son casos de “notoria gravedad” y porque la finalidad del delito masa consiste, precisamente en evitar los límites de la acumulación de penas. Por otra parte, mientras que en el caso anterior en Código menciona la posibilidad de la falta continuada, no existe mención alguna a la falta masa.

En todo caso, la discutida regla del perjuicio patrimonial total parece inspirada en el ya derogado sistema de regulación de los delitos patrimoniales según sus diferentes cuantías, que tras la reforma de 1983 sólo se mantienen para diferenciar el delito de la falta y provoca problemas de difícil solución: por ejemplo, cuando algunas de las infracciones no han sido consumadas y, por tanto, no han provocado perjuicio, no podrán ser computadas a los efectos de establecer la total gravedad de los hechos.

Tema 26:

Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional.

A pesar de todas las precauciones y garantías jurídicas que se contienen en la LOGP, nadie que conozca la realidad penitenciaria duda que el cumplimiento de una pena privativa de libertad puede llegar a producir efectos devastadores sobre la persona del condenado, sin que, por otra parte, se alcancen las pretendidas metas socializadoras. A ello deben añadirse los considerables costes económicos que la ejecución de la privación de libertad supone para el Estado y el incre­mento de los problemas cuando se alcanzan determinadas cotas de hacinamiento y superpoblación carcelaria.

Tal situación ha conducido a que la mayoría de los sistemas pena­les actuales incluyan instituciones destinadas a evitar el ingreso en prisión de condenados a penas de escasa gravedad, cuando concurren determinadas circunstancias, o bien a permitir la excarcelación con anterioridad al agotamiento completo de la duración de la pena. Si bien algunas de estas instituciones, como la condena condicional, al­canzan ya una considerable antigüedad, lo cierto es que la propuesta y regulación de la mayoría de las actuales se produce con mayor intensidad a partir de la constatación definitiva de la crisis de la pena de prisión y la inutilidad de las penas de esta naturaleza cuando son de corta duración.

Aunque las formas sustitutivas de la ejecución de la prisión no supongan una superación del actual sistema penal, tampoco son un simple retoque cosmético. Piénsese que cuando se renuncia a imponer la pena de prisión se está renunciando al mayor efecto preventivo ­general que ofrece la privación de libertad y a parte de las aspiraciones retributivas que están presentes en la colectividad social y que, fre­cuentemente, demandan una mayor dureza de las penas; por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es en beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la prisión y sus consecuen­cias sobre la dignidad humana.

Por tanto, una Política criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho penal como ultima ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior del Ordenamiento jurídico; en tal medida puede afirmarse que la restricción absoluta de la libertad que conlleva la prisión debe reservarse para aquellos casos en que no resultan suficientes para la prevención de delitos mecanismos menos agresivos.

El Código penal incluye un sistema de alternativas a la privación de libertad que se estudia a continuación y que comprende tres apar­tados: la suspensión de la ejecución de la pena, la sustitución de la pena y, en el ámbito penitenciario, la libertad condicional.

Como consideración previa y común a todo el sistema de alterna­tivas a la prisión, resulta de interés establecer los criterios generales que presiden su aplicación, puesto que el texto legal no los sistematiza ni somete a principios uniformes. Así, en la suspensión de la pena se mencionan la «peligrosidad criminal» del sujeto (art. 80,1), mientras que en la sustitución de la pena se mencionan «las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particu­lar, el esfuerzo para reparar el daño» (art. 88,1). Por otra parte, los requisitos que se establecen para la aplicación de unas u otras institu­ciones también varían y pueden ser interpretados con arreglo a dife­rentes claves: la no reincidencia en la condena condicional y la no habitualidad en la sustitución de la pena, las duraciones de las penas que pueden ser suspendidas o sustituidas, etc.

Sin embargo, toda esta amalgama de criterios orientativos y requi­sitos legales no impide establecer unas líneas generales y comunes a todo el sistema, cuya consideración puede ayudar a solucionar algunos problemas interpretativos. Así, con independencia de posteriores ma­tizaciones, pueden establecerse las siguientes:

a) El Código penal establece límites en la duración de las penas que pueden ser sustituidas (por ej., uno o dos años de prisión) que se corresponden con lo que puede considerarse como delincuencia menos grave y que suponen una barrera de carácter preventivo-general: el legislador ha entendido que, por encima de dichos límites, la renuncia a la privación de libertad repercutiría negativamente en la eficacia intimidatoria del Derecho penal. Por tanto, respetándose esta limita­ción, puede entenderse respetada la orientación preventivo-general sin necesidad de tomarla nuevamente en consideración.

b) La decisión judicial sobre la alternativa a la privación de libertad supone la individualización de la sanción oportuna desde un punto de vista preventivo-especial, y considerando si la pena en cuestión es suficiente como para evitar un nuevo delito; la renuncia a la privación de libertad en tales supuestos se basa en la consideración de que la mejor manera de resocializar es evitar la desocialización. Éste es el sentido que preside la valoración de las diferentes orientaciones resumibles en las circunstancias del hecho y del autor, aunque respec­to a este último se haya introducido alguna otra restricción como las relativas a su reincidencia o su habitualidad.

Esta filosofía general del sistema de alternativas a la privación de libertad preside la elección de unas u otras cuando para un mismo presupuesto --como puede ser la imposición de una pena de un año de prisión- el Código penal permite la elección entre varias respues­tas: hacerla cumplir, suspenderla, sustituirla por otra, imponer o no reglas de conducta, etc.

La suspensión de la ejecución: la condena condicional

A) Concepto

La condena condicional se encuentra regulada en los arts. 80 y siguientes del Código penal. En el marco del Derecho comparado puede incluirse en los sistemas de sometimiento a prueba del condenado, consistentes genéricamente en la suspensión del cumplimiento de la condena durante un cierto periodo en el que se establecen deter­minadas condiciones que, si son cumplidas, permiten declarar extin­guida la responsabilidad criminal sin necesidad de ingresar en prisión.

En el caso español, los condenados a penas privativas de libertad no superiores a dos años que carezcan de antecedentes pueden ver suspendida la ejecución de la pena durante un plazo de dos a cinco años (y de tres meses a un año para las penas leves, art. 80,2), impo­niéndose el cumplimiento de determinadas condiciones durante el mismo.

Transcurrido el plazo de suspensión y cumplidas las condiciones, la pena suspendida se da por cumplida. La decisión sobre la suspen­sión de la pena es una facultad del juez o tribunal, que podría también ordenar el cumplimiento. El art. 80,1 establece como principal criterio orientador de la decisión judicial la “peligrosidad criminal” del reo, concepto hasta ahora extraño al sistema, de penas y que sólo debería servir para la aplicación de medidas de seguridad. Esto obliga a res­tringirlo; interpretándolo desde los principios que rigen en la aplica­ción de las penas, en gran parte distintos a los propios de las medidas de seguridad.

En este sentido, no se trata aquí de la apreciación en sentido po­sitivo del grado de peligrosidad al que debería corresponder, más propiamente, una medida de seguridad destinada a eliminarla, sino de una valoración acerca de si la suspensión de la pena con condiciones es suficiente como para evitar un nuevo delito, lo que, en cierta forma, reduce la peligrosidad a su valoración en sentido negativo; en suma, de lo que se trata es de decidir si las características del autor permiten renunciar al ingreso en prisión. La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha añadido la valoración, a estos efectos, de «la existencia de otros procedimientos penales» contra el sujeto. Tratándose de procedimien­tos penales pendientes, el sujeto se presume inocente de los hechos que se le imputen en ellos, por lo que esta valoración sólo puede tener el efecto de desaconsejar la suspensión si hay pronóstico de que el reo se sustraerá a la acción de la Justicia.

Respecto a la utilización de la discrecionalidad, es cierto que hasta ahora los tribunales han concedido la suspensión con un cierto auto­matismo en toda pena que lo permitiera, si no constaban antecedentes penales y, generalmente, sin ponderar las circunstancias Y la oportu­nidad de la medida. Sin embargo, la discrecionalidad puede ejercerse previamente también en la elección de la pena a imponer, de modo que cuando el marco penal y las circunstancias modificativas lo per­miten, basta con elegir una pena superior a dos años para evitar la suspensión.

• Requisitos y efectos

Los requisitos para acordar la suspensión condicional de la pena se recogen en el art. 81, aunque el art. 80,4 permite prescindir de los mismos si el penado padece una enfermedad muy grave Y con pade­cimientos incurables (por ej., fases avanzadas del SIDA), salvo que ya existiere una condena anterior suspendida por el mismo motivo. Los requisitos generales son los siguientes:

1. Que el reo haya delinquido por primera vez, sin que se tomen en cuenta los antecedentes por delitos imprudentes ni los cancelados o que pudieren serlo con arreglo al art. 136. Para entender que se ha «delinquido» es necesaria la sentencia firme, puesto que hasta ese momento prevalece la presunción de inocencia. «Delinquir» debe interpretarse en sentido estricto como comisión de delitos y, por tanto, no computan a estos efectos los antecedentes por faltas.

2. Que la pena impuesta o la suma de las impuestas en una misma sentencia no supere los dos años de privación de libertad. Son suspendibles todas las penas privativas de libertad, lo que incluye a la prisión y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa (véase art. 35). En el cómputo de los dos años no se incluye la prisión derivada del impago de la multa (art. 81,2).

3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, pero sólo en la medida de la solvencia del condenado, puesto que la declaración de insolvencia elimina este requisito.

La suspensión de la pena se acuerda una vez es firme la sentencia condenatoria y se comprueba la concurrencia de los requisitos (art. 82).

La condición que debe cumplirse siempre es la de no volver a delinquir durante el plazo de suspensión. Además, si la pena suspen­dida es de prisión, el juez o tribunal puede imponer como condición el cumplimiento de determinadas obligaciones o deberes que se reco­gen en el art. 83,1.

La revocación de la suspensión, que obliga a cumplir la pena sus­pendida, se produce si el condenado delinque durante el plazo estable­cido (art. 84,1). La infracción de las obligaciones o deberes que, en su caso, se hayan impuesto no conduce irremisiblemente a la revocación, sino que puede provocar la sustitución de la regla de conducta o la prórroga de la suspensión (art. 84,2). Excepto en los malos tratos domésticos, en los que la revocación es obligatoria (art. 84,3 CP).

Si transcurre el plazo de suspensión habiéndose cumplido las con­diciones impuestas y, en todo caso, sin haber delinquido el sujeto, el órgano judicial acordará la remisión de la pena, dándola por cumplida.

Se ha planteado si la comisión de un delito imprudente durante el plazo de suspensión debe provocar la revocación y. por tanto, el cum­plimiento de la pena suspendida. Aunque el art. 84,1 establece la revocación en caso de delito, sin distinciones, lo cierto es que si ese nuevo delito es imprudente, revocar la suspensión carece de fundamento. Por un lado, no tiene sentido que los antecedentes por delito imprudente permitan suspender la pena (art. 81.1) y, en cambio, el delito imprudente durante la suspensión obligue a revocarla; y por otro, si suspender la pena supone poner a prueba al condenado, la comisión de una imprudencia en la que no hay intención de infringir la ley no debería ser considerada como un fracaso de dicho someti­miento a prueba.

C) El supuesto de los drogodependientes

El artículo 87 CP regula como supuesto especial la suspensión de la pena en casos en que se haya cometido el hecho delictivo a causa de la dependencia de las drogas, relajando en parte los requisitos de la suspensión, aunque de manera más efectiva que en el Código an­terior; con ello se pretende permitir el tratamiento de deshabituación en lugar de la prisión y, en su caso, no frustrar la deshabituación o la reinserción que pueda haberse logrado desde que se cometiera el delito.

La pena suspendible es aquí de hasta cinco años de privación de libertad, sin que la reincidencia o existencia de antecedentes penales vete automáticamente la suspensión puesto que, en tal caso, deberá valorarse expresamente la oportunidad de esta última, pudiendo acor­darse si se estima oportuno. Por otra parte, es también requisito de la suspensión que se certifique que el reo se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin (art. 87,1,1).

Las condiciones que se imponen al condenado condicionalmente, son la de no volver a delinquir durante el plazo de suspensión (que como mínimo debe ser de tres años, lo que endurece las condiciones de la condena condicional: véanse arts. 80,2 Y 87,3). Asimismo, la remisión definitiva de la pena queda condicionada a que, transcurrido el plazo de suspensión sin que se cometa un delito, se acredite la deshabituación o la «continuidad del tratamiento» (art. 87,5). Obsérvese que la continuidad del tratamiento es requisito de la remisión de la pena transcurrido el plazo, mientras que en el art. 87,4 se recoge como condición de la suspensión «que no abandone el tratamiento» hasta su finalización; al respecto, no cabe esperar especiales éxitos en los tratamientos impuestos coactivamente -con independencia de los inconvenientes que plantean desde el punto de vista de un Derecho penal democrático- y, al mismo tiempo, no puede ignorarse que las recaídas eventuales en el consumo de drogas durante la aplicación del tratamiento no son raras ni excepcionales. Por todo ello, a estos efec­tos debería entenderse abandonado el tratamiento cuando se trate de un abandono definitivo y estimarse la continuidad del mismo cuando se mantenga, pese a haberse producido alguna recaída esporádica.

En todo caso, la revocación de la condena condicional no se pro­duce ineludiblemente cuando se incumplen las condiciones estableci­das puesto que, en tal caso, subsiste la posibilidad de estimar necesaria la continuidad del tratamiento y prolongar el plazo de suspensión, oídos los informes correspondientes (art. 87 in fine).

La sustitución de la pena impuesta

Como alternativa a la privación de libertad se recoge también la posibilidad de sustituir la pena impuesta por otra distinta que se eje­cuta inmediatamente. La sustitución de la pena está prevista para la prisión y se regula en los arts. 88 y ss. La sustitución puede producirse en la misma sentencia o posteriormente, en auto motivado, pero antes de iniciarse la ejecución de la pena inicialmente impuesta.

En aplicación del art. 88.3, «En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras».

La sustitución de la pena de prisión

El supuesto normal se produce en el caso de las penas de prisión inferiores a un año, que pueden ser sustituidas por multa o trabajo en beneficio de la comunidad, conforme a las reglas de conversión esta­blecidas en el art. 88 (cada día de prisión equivale a dos cuotas de multa o una jornada de trabajo). Tanto la consideración de los criterios orientativos (circunstancias del reo, naturaleza del hecho, etc.) como La imposición o no de reglas de conducta del art. 83, es interpretable en clave preventivo-especial, tal como se ha indicado en las líneas introductorias a este tema. Ello alcanza también al «esfuerzo para reparar el daño causado», que, como todas las referencias a la víctima en esta materia (véase también art. 81,3 en la suspensión de la pena), no debería llevar a confundir la responsabilidad civil con la penal, otorgando contenidos punitivos a la primera.

Al igual que con la reincidencia, en la suspensión de la pena la exigencia de que el reo no sea habitual (para el concepto de habitualidad a estos efectos, véase art. 94) podía haberse obviado, puesto que en la valoración sobre la oportunidad de una u otra sanción deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del autor, entre las que se encuentra la existencia de condenas anteriores.

El contenido eminentemente preventivo-especial de esta institución se pone de manifiesto en el supuesto excepcional de sustitución de penas de prisión de hasta dos años (art. 88,1, segundo párrafo), per­mitida si la privación de libertad había de frustrar «sus fines de prevención y reinserción social».

Mientras en el caso de la suspensión el Código penal deja claro que el cómputo de la pena a suspender debe sumar todas las penas impues­tas en la sentencia (art. 81,2), nada se dice en el caso de la sustitución de la pena de prisión lo que, en principio, permite sustituir indepen­dientemente varias penas inferiores a un año aunque acumuladas su­peren dicha duración. Ello podría verse como una burla del límite temporal establecido para la sustitución, pero lo cierto es que dado que la ley no impone la acumulación de las penas a estos efectos como se hace en la suspensión-, no pueden imponerse requisitos limitadores y perjudiciales para el reo que no estén expresamente previstos. En suma, cabe la sustitución independiente de penas inferiores a un año, aunque sigue siendo una facultad del tribunal, que puede dejar de utilizarla si las penas acumuladas superan considerablemente el año de duración .

El quebrantamiento de la pena sustitutiva

El art. 88.2 establece como efecto del incumplimiento de la pena sustitutiva la aplicación de la pena sustituida e inicialmente impuesta, sin mencionar si debe aplicarse también, en su caso, el delito de que­brantamiento de condena. El delito de quebrantamiento y el incumpli­miento de la pena sustitutiva son situaciones diferenciables en el Código penal. El primero supone la ineficacia de una resolución judicial con intención de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la pena que sólo puede responderse con una condena por delito contra la Administración de Justicia (art. 468), mientras que el segundo es, en realidad, el incumplimiento de una condición implícita -la de cum­plir la pena sustitutiva- que determina el regreso a la situación de partida, es decir, la pena sustituida. Las reglas del concurso de normas impiden aplicar ambas consecuencias a un único supuesto, lo que permite excluir la pena por quebrantamiento en los supuestos que ahora tratamos. Ello vale tanto en la sustitución por multa como en la sustitución por trabajo en beneficio de la comunidad, pese a que el art. 49,6 remite este último caso al posible delito de quebranta­miento de condena.

El supuesto de los extranjeros

El artículo 89 CP recoge el supuesto especial de los extranjeros no residentes legalmente en España, endurecido considerablemente por la LO 11/2003, de 29 de septiembre. En efecto, en tales casos, las penas privativas de libertad inferiores a seis años serán obligatoriamente sustituidas por la expulsión del territorio nacional. La reforma ha convertido en obligatorio lo que antes era facultativo, de modo que con la anterior regulación podía valorarse si, desde el punto de vista de las posibilidades de reinserción social, resultaba más aconsejable el regreso al país de origen. Con el texto vigente se mantiene una puerta abierta a que «excepcionalmente» se cumpla la condena en España, teniendo en cuenta para ello la «naturaleza del delito», por lo que es difícil que la decisión se tome según las citadas posibilidades de reinserción. El trato es claramente discriminatorio porque, en defini­tiva, se priva de dichas posibilidades de reinserción en España y, expresamente, de las posibilidades de suspensión o sustitución de la pena de los arts. 80, 87 Y 88 CP, que ni siquiera podrán aplicarse en el caso de que no pueda llevarse a cabo la expulsión por causas no imputables al extranjero, supuesto en el que deberá ingresar en pri­sión .

Más criticable es -si cabo- la disposición relativa a la libertad condicional contenida en el mismo artículo 89, puesto que cuando la pena se cumpla en España por ser superior a seis años, la sentencia acordará también la expulsión para el momento en que se alcance el tercer grado o la libertad condicional. La discriminación es quizá mayor, porque se procede a la expulsión cuando se ha cum­plido ya gran parte de la pena y se debería acceder a la libertad condi­cional en las mismas condiciones que los españoles. En este caso, según la naturaleza del delito, puede acordarse excepcionalmente el cumpli­miento de la pena completa en un centro penitenciario español.

La libertad condicional

La libertad condicional se regula en los arts. 90 y siguientes del Código penal y. pese a ubicarse entre los sustitutivos de la prisión, no participa plenamente de su principal característica cual es evitar el ingreso en la cárcel.

La libertad condicional, que acuerda el Juez de Vigilancia, está más próxima a los beneficios penitenciarios al consistir en la posibi­lidad de cumplir en libertad el último periodo de la condena; aunque se esté en libertad, se sigue cumpliendo la condena, lo que permite establecer especiales condiciones durante ese tiempo, como son la imposición de reglas de conducta (art. 90,2 con relación a los arts. 83 Y 96,3 CP) y la condición básica de no volver a delinquir durante el mismo tiempo, cuyo incumplimiento determina la revocación del be­neficio y el reingreso en prisión para cumplir el resto de la pena.

La vigente regulación establece los requisitos de la concesión en el art. 90,1: 1) la exigencia de que el reo se encuentre en el último periodo de la condena se enuncia correctamente como tercer grado de tratamiento penitenciario; 2º) deben haberse extinguido tres cuartas partes de la condena; y 3º) la orientación preventivo-especial se for­mula al mencionarse el pronóstico individualizado de reinserción so­cial.

La LO 7/2003, de 30 de junio, al regular el cumplimiento efectivo de las penas ha endureciendo la concesión de la libertad condicional en términos inadmisibles constitucionalmente. El vigente art. 90,1 esta­blece que no se entenderá cumplido el pronóstico de reinserción social si no se ha satisfecho la responsabilidad civil, concepto para el que se remite al también nuevo art. 72,5 Y 6 LOGP. La pretensión parece ser compeler a los condenados solventes, que se han enriquecido con sus delitos, a resarcir a los perjudicados, pero para atender ese caso con­creto, se introduce una regla general por la que" los reos insolventes -que son la mayoría-, no pueden obtener la libertad condicional por­que, además, en prisión no pueden incrementar su patrimonio. El trato discriminatorio del condenado insolvente no tiene fundamento razona­ble si se entiende la satisfacción de la responsabilidad civil como la liquidación plena de una obligación previa. Y ello porque el pago de dicha obligación es una cuestión distinta del pronóstico de futuro que valora las posibilidades de reinserción social en el que se basa la libertad condicional.

Por estas razones es necesaria una interpretación restrictiva de esta exigencia -en tanto en cuanto se mantenga la posibilidad de interpre­tarla de acuerdo a la Constitución-, basada en los criterios del art. 72,5 y 6 LOGP a los que se remite este art. 90 CP. Dichos criterios (también introducidos por la LO 7/2003, de 30 de junio) se establecen a los solos efectos de acordar la progresión penitenciaria y se dirigen a valorar la conducta ((efectivamente observada», según las ((condicio­nes personales y patrimoniales del culpable» (art. 72,5 LOGP). Es decir, no exigen la plena satisfacción de la responsabilidad civil en términos estrictamente económicos, sino que conducen a valorar los esfuerzos para satisfacerla según las posibilidades concretas del con­denado.

De cumplirse las circunstancias primera y tercera, puede otorgarse excepcionalmente la libertad condicional a quienes hayan cumplido dos tercios de la condena, si merecen dicho beneficio por haber desa­rrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacio­nales (art. 91). Con ello se pretende establecer un incentivo al trabajo penitenciario que compense la eliminación de la redención de penas por el trabajo recogida en el art. 100 del Código penal anterior. Sin embargo, la mención a la excepcionalidad de este supuesto y a la valoración individualizada de su oportunidad, impiden que pueda entenderse recuperada subrepticiamente la vieja redención de penas por el trabajo, cuya aplicación automática había sido rechazada uná­nimemente y ha sido claramente evitada por el legislador.

La Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, establece que· lo regulado en los arts: 90 y 93,2 del Código penal respecto a las condiciones para acceder a la libertad condicional, y en el art. 72,5 Y 6 de la LOOP (clasificación en tercer grado penitencia­rio), será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas ma­terias desde la entrada en vigor de dicha ley, «con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena». Es decir, los requisitos de concesión de la libertad condicional que se han ex­puesto son retroactivos y se exigirán también a los condenados por delitos anteriores a la entrada en vigor de esta ley. Ello contradice la prohibición general de retroactividad de las disposiciones sancionado­ras no favorables o restrictivas de derechos individuales contenida en el art. 9,3 de la Constitución, por lo que cabe alegar su inconstitucio­nalidad.

Tema 27:

Causas que extinguen la responsabilidad penal.

El Titulo VII del Libro I del CP se refiere a la Extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos. En su Capítulo i se contienen las causas que extinguen la responsabilidad criminal. Se advierte la utilización de una terminología unitaria para referirse al deber de someterse a las consecuencias penales del delito y a la obligación de responder civilmente del mismo. Se habla de “extinción de la responsabilidad penal” de la misma forma que en el Código civil se regula la “extinción de las obligaciones”. En ambos casos se entiende que deja de existir una obligación previamente contraída. Si las eximentes previstas en los arts. 19 y 20 CP impiden el nacimiento mismo de la responsabilidad penal, las causas que extinción que ahora contemplamos ponen punto final al deber de responder penal o civilmente, que había existido hasta su concurrencia. Las causas que extinguen la responsabilidad penal presuponen, pues, la comisión de un hecho punible, entendiendo por tal un hecho típicamente antijurídico y personalmente imputable en el que no concurre ninguna causa de exclusión de la punibilidad.

Las causas de extinción de la responsabilidad penal enumeradas en el art. 130 CP con: muerte del reo, cumplimiento de la condena, remisión definitiva de la pena, indulto, perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea, prescripción del delito y prescripción de la pena. Unas presuponen la imposición del a pena -como el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena y la prescripción de la pena-, pero alguna sólo puede operar antes de la condena -la prescripción del delito-, y otras pueden concurrir tanto antes como después de la misma -como el indulto-.

No cabe, pues, entender que la responsabilidad penal que se extingue presuponga su declaración judicial, sino que hay que admitir que el CP parte de que la responsabilidad penal nace con la comisión del hecho punible. Cuestión distinta es la de que dicha responsabilidad solo puede comprobarse y desplegar efectos mediante el proceso penal.

• La muerte del sujeto del delito puede tener lugar antes o después de su condena. Se ha señalado, no obstante, que dicho sujeto no puede considerarse “reo” hasta que se le condena, por lo que la causa prevista en el nº 1 del art. 130 CP sólo sería aplicable a partir de dicho momento. Ahora bien, cabe interpretar que la muerte del posible reo extingue no sólo la acción penal, sino también la posible responsabilidad penal que pudiera haber nacido, si lo cometió, del hecho punible.

• El cumplimiento de la condena extingue también la responsabilidad penal según el art. 130.2 CP. Siendo innecesaria, por obvia, la mención de esta causa, manifiesta la mentalidad civilista que inspira esta materia. También el art. 1156.1 declara que las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento. Parece traslucirse la idea de que la responsabilidad penal es como una deuda que se paga y extingue con el cumplimiento de la pena. Tal asociación debe considerarse desafortunada desde el prisma del a Política criminal moderna.

El cumplimiento de las penas privativas de libertad no se alcanza con la obtención de la libertad condicional. Ésta constituye el último grado de la condena en el sistema de individualización previsto por la LOGP (art. 72.1). Durante su disfrute transcurre un tiempo que, según el art. 93 CP, falta al liberado para “cumplir su condena”.

Para el “cumplimiento de la condena” no es preciso, sin embargo, que se cumpla la parte del a condena referida a las costas ni la que declara la responsabilidad civil.

• La LO 15/2003 incluyó entre las causas de extinción enumeradas por el art. 130 la de la “remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. 85.2 de este Código”. Se trata del supuesto en que, habiéndose decretado la suspensión de la ejecución de la pena, transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensión y se obtiene la remisión definitiva (art. 85.2 CP). Antes de mencionarse expresamente esta causa de extinción, la doctrina incluía este caso entre los de cumplimiento de la condena, lo que suponía extender que para el “cumplimiento de la condena” no era necesario en caso de suspensión del “cumplimiento del a pena”.

• El indulto puede extinguir también la responsabilidad penal (130.3). es manifestación del llamado derecho de gracia. Mediante el mismo se ha venido manteniendo la posibilidad de intervención del Soberano o, en cualquier caso, del Poder Ejecutivo en la esfera del Ius puniendi. Así concebido, el derecho de gracia constituye un vestigio de otro tiempo, en que el Derecho penal, como su aplicación judicial, correspondía al Monarca. Pugna, en cambio, dicha facultad con la separación de poderes propia del Estado de Derecho, en que corresponde al Poder legislativo decidir cuándo procede y cuando no la intervención del Derecho Penal, y se reserva al Poder judicial la aplicación de las normas en que ello se concreta. Es cierto que, como se ha aducido, la gracia puede, por una parte, resultar conveniente en determinados momentos para la política general de un país y, por otra parte, servir de correctivo de la ley aconsejando en el caso concreto por equidad o por razones político-criminales, tanto en el momento de imposición de la pena como durante su ejecución. Sin embargo, ambas finalidades deberían compaginarse con la separación de poderes, reservándose la concesión general del a gracia y la valoración de su conveniencia política al Parlamento, y su ejercicio en casos concretos al Poder Judicial, con algún posible control por parte del parlamento.

No es éste el criterio del Derecho vigente. Según el art. 62 i de la CE, corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales. Pesa a la exigencia de regulación legal y a la prohibición de indultos generales, el ejercicio del derecho de gracia se atribuye al Rey.

El indulto extingue la pena, total (indulto total) o parcialmente (indulto parcial), pero no sus efectos. No elimina pues, los antecedentes penales.

Con anterioridad a la CE se concedieron tanto indultos particulares como generales. Mientras que los primeros se refieren a personas concretas, los segundos afectan a todos los sujetos de determinada clase de delitos. Los indultos generales han sido prohibidos por la CE.

• El perdón del ofendido (art. 130.4), extingue la responsabilidad penal cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la pena. -En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio fiscal, o el cumplimiento de la condena. -Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.

La eficacia del perdón se afirma los casos del 201.3, en los delitos contra la intimidad, el derecho de imagen y la inviolabilidad del domicilio; art 215.3 en los delitos contra el honor y art. 639.3 para las faltas perseguibles a instancia de parte

• La prescripción del delito y la prescripción del a pena son las últimas causas de extinción del a responsabilidad penal en sentido estricto previstas en el art. 130 (6º y 7º). La primera supone el transcurso de un plazo determinado tras la comisión del delito, sin que éste sea juzgado; la segunda, el transcurso de cierto tiempo tras la imposición de la pena, o tras la interrupción de su cumplimiento, sin que se cumpla. La LO 15/2003 ha añadido a la mención por el art. 130.7 de la prescripción de la pena la prescripción de las medidas de seguridad, que no constituye una forma de extinción de la responsabilidad penal en sentido estricto porque las medidas de seguridad no son penas.

El fundamento de la prescripción se halla en parte vinculado a la falta de necesidad de la pena tras el transcurso de cierto tiempo (fundamento material), y en parte a las dificultades de prueba que determina el transcurso del tiempo (fundamento procesal). Este segundo aspecto sólo afecta a la prescripción del delito. Es ésta puede también jugar un papel la consideración de las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un determinado plazo.

Los plazos fijados para la prescripción son más breves si el delito no ha sido aún juzgado (prescripción del delito) que si ya ha sido impuesta (prescripción de la pena). Según el art. 131 CP, la prescripción del delito los plazos son:

• Veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

• Quince años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión por más de diez años y menos de quince, o inhabilitación por más de diez años.

• Diez años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y no exceda de diez.

• Cinco años, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y no exceda de cinco.

• Tres años, en los restantes delitos graves.

• Un año, en los delitos de injuria y calumnia.

• Seis meses en las faltas.

Si la pena señalada es compuesta se estará a la mayor para la aplicación de las reglas mencionadas.

En 1995 se introdujo la importante excepción al genocidio, y la LO 15/2003 añadió las de los delitos de lesa humanidad y de los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado: tales delitos no prescribirán en ningún caso (art. 131.4).

La prescripción de la pena exige los siguientes plazos:

• Treinta años, en penas de prisión por más de veinte años.

• Veinticinco años, en penas de prisión de quince o más años sin que excedan de veinte.

• Veinte años, en penas de inhabilitación por más de diez años y en las de prisión por más de diez y menos de quince.

• Quince años, en peas de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de diez, y las de prisión por más de cinco años y que no excedan de diez.

• Diez años, en las restantes penas graves.

• Cinco años, en penas menos graves.

• Un año, en las penas leves.

También aquí se establece la importante excepción de que las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirán en ningún caso (133.2) no se exceptúan, en cambio, las penas impuestas por los demás delitos incluidos entre los que no prescriben por el art. 132.4.

Según el art. 5.1 CC, los plazos se computarán de fecha a fecha, y no contando los meses como de treinta días y los años de 365 días como establecía el hoy derogado artículo 7 CC.

El término de la prescripción del delito empezará a correr desde el día en que se haya cometido la infracción punible (art. 132.1) el tiempo de la prescripción de la pena comenzará a correr desde la fecha del a sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse (art. 134 CP).

La prescripción del delito se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél se paralice o termine sin condena. El tiempo transcurrido antes de la prescripción quedará sin efecto.

La prescripción de la pena no puede interrumpirse.

El actual CP también admite la prescripción de las medidas de seguridad. Pero, como estas no suponen responsabilidad penal en sentido estricto, tampoco su prescripción puede considerarse una causa de extinción de la responsabilidad penal. Tal vez por ello la rúbrica del Título VII del Libro I CP y su art. 130 no hablan de extinción de la responsabilidad penal, sino de extinción de la responsabilidad criminal, en cuando las medidas de seguridad se imponen por la comisión de un delito -aunque no parece conforme a su naturaleza no punitiva el término responsabilidad-. En cualquier caso, el art. 135 CP dice:

• Las medidas de seguridad prescribirán los diez años, si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido.

• El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en que se impuso la medida o, en su caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse.

• Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo computará desde la extinción de ésta.

Tema 28:

Naturaleza jurídica de las medidas de seguridad: bases del sistema dualista de penas y medidas de seguridad y del sistema vicarial de cumplimiento

Dualismo significa que el sistema penal concibe, junto a las penas fundadas en la culpabilidad, otra clase de reacciones, las "medidas de seguridad", de naturaleza educadora, terapéutica, rehabilitadora, que se fundan en la peligrosidad del sujeto.

Hace ya bastante tiempo que la concordia en torno a que el Derecho Penal dispone alternativamente de penas y medidas, cada una con una función claramente delimitada, ha dejado de existir. Así, cabe reconocerse que, en las concepciones dominantes en el Derecho Penal hasta hoy es indudablemente que las penas y las medidas son diferentes por su fundamento, su fin y su contenido. Las maneras de entender la relación entre penas y medidas han evolucionado en gran medida desde comienzos de este siglo hasta la actualidad, yendo desde la acumulabilidad hasta la alternatividad y el sistema vicarial. Por supuesto, el problema se centra en la relación entre penas y medidas de seguridad que comporten privación de libertad, y respecto de esa relación pueden destacarse algunos puntos concretos.

a) Se procura evitar en lo posible la acumulación de pena y medida, en la conciencia de que entraña un alargamiento del castigo más allá del límite inicialmente asignado al concreto delito, que además se funda siempre en razones ajenas al hecho que se enjuicia.

b) El CP español vincula el límite máximo de duración de.las medidas de seguridad privativas de libertad al que lo sea de la pena privativa de libertad abstractamente impuesta para el delito, mientras que para las no privativas de libertad fija sus propios límites.

Como ya sabemos la preocupación fundamental de las más avanzadas corrientes de opinión es orientar los castigos penales a la consecución de un objeto común: La recuperación del delincuente. En este orden de cosas, entendemos que existen razones político-criminales lo bastante sólidas como para poder mantener dos ideas esenciales.

a) La preocupación por el contenido y mera de la ejecución penal permite sostener la idea de que cada vez más se quiera dar a la pena “contenido de medida de seguridad”.

b) Se exige para las medidas algo que inicialmente sólo se consideraba imprescindible para las penas: La exacta predeterminación de su duración, queriéndose dar así a la pena “contenido y función de medida” y a las medidas “rodearlas de las garantías” que en su momento se concibieron para las penas.

c) A pesar de ellos, el principio de alternatividad (o pena o medida pero no amabas cosas) o el sistema vicarial (intercambio en el abono de la duración de la fase de pena y la previa de fase de medida, cuando se decide la imposición de ambas, sistema observado en el artículo 99 del CP) obedecen de hecho al propósito de establecer materialmente un “castigo único” sin perjuicio de las diferencias formales, lo que implica un acercamiento práctico al monismo.

Fundamento de las medidas de seguridad, clases y efectos

El fundamento de las medidas de seguridad se concreta en los siguientes requisitos.

1°. Las medidas, al igual que las penas, no pueden tener más fundamento que la “comisión de un delito” y se han de fundar en la peligrosidad del sujeto. La naturaleza y el alcance privativo de derechos de las medidas, ha de guardar relación con esa peligrosidad, asó como con la clase de necesidades que presente el sujeto. (Curativas, educativas, correctoras)

2°. El sometido a una medida de seguridad no puede resultar de peor condición que el condenado a una pena. Las garantías que presiden el control de éstas (taxatividad, contenido, duración y control jurisdiccional) también ha de dominar la aplicación de las medidas de seguridad. La gravedad y duración de este tipo de medidas no debe ser nunca materialmente superior que la de las penas. Solamente pueden ser impuestas por el Juez o Tribunal ordinario, y la aplicación de éstas ha de quedar también bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

3°. A través de estas medidas, el Derecho Penal cumple sus misiones esenciales (Como el objetivo de la prevención especial)

En cuanto a las clases de medidas de seguridad imponibles destacan, según nuestro CP/l995:

Conforme al CP/l995 pueden imponerse medidas privativas de libertad (Art. 101 a 104) y no privativas de libertad. (Art. 105 a 108)

- A las medidas privativas de libertad pertenecen: El internamiento en centro psiquiátrico, el internamiento en centro de deshabituación y el internamiento en centro educativo especial.

- A las medidas no privativas de libertad corresponden: La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación de la licencia o del permiso de armas, la inhabilitación profesional, la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. Es de notar que estas medidas se corresponden con el contenido concreto de ciertas penas privativas de Derecho y las demás previstas en el artículo 105 del CP aplicables a los supuestos de los artículos 101 a 104 (estos hacen referencia a las exenciones completas o incompletas por inimputabilidad). Cualquier otra consecuencia de un delito que no esté incluida entre esos preceptos carece de la naturaleza de medida de seguridad.

Las clases de medidas se plantean como posibilidades entre las cuales el Juez o Tribunal pueden elegir. La limitación esencial viene marcada por la prohibición de imponer medidas que supongan privación de libertad, si el correspondiente delito no tenía asignada una pena de esa clase. (Art. 95.2). Si la pena no es privativa de libertad, la condena tampoco puede serlo. A su vez, el internamiento tiene un tope máximo de duración: El tiempo de privación de libertad que hubiera podido imponerse como máximo, vía penal, por el delito cometido. Así pues en el artículo 104 del CP se recoge:

La duración de la medida no podrá exceder a la de la pena prevista por el CP para el delito.

Cese, suspensión y sustitución de las medidas impuestas

La ejecución de la medida de seguridad se encuentra presidida por la individualización y adecuación a la evolución del sujeto sometido a ella, teniendo en cuenta que su fundamento es la peligrosidad y que el internamiento es el último recurso, sólo para casos necesarios.

A tal efecto el Código Penal permite distintos cambios de situación durante la ejecución, que se recogen en el artículo 97 y por otra parte, la posibilidad de acordar desde un principio o durante la ejecución de la sentencia, la observancia de las medidas de seguridad no privativas de libertad del art. 105.

Los cambios de situación durante la ejecución de la medida que el art. 97 permite al juez sentenciador a propuesta del Juez de Vigilancia son:

a) El cese de toda medida si desaparece la peligrosidad

b) La sustitución de la medida por otra más adecuada

c) Suspender la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido, sometiéndola a condiciones de manera paralela a la suspensión de la ejecución de la pena. El Juez de Vigilancia está obligado a revisar al menos anualmente la situación del sometido a medida.

Hay que destacar que en la sustitución de una medida por otra durante la ejecución, el CP obliga a que la medida sustitutiva se seleccione “entre las previstas para el supuesto de que se trate”, lo que debe interpretarse de acuerdo con los presupuestos exigibles para la medida de internamiento que han quedado explicados: Sólo si el delito cometido tiene "prevista" también cualquiera de las medidas del art. 96.3.

Reglas para la aplicación de las medidas de seguridad: a) privativas de libertad; b) no privativas de libertad.

"Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere privativa de libertad el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar algunas de las medidas previstas en el artículo 105", es decir, las medidas no privativas de libertad allí previstas; ello significa que sólo cuando la pena es privativa de libertad cabe acudir a cualquier medida de seguridad. La elección de la medida debe llevarse a cabo teniendo en cuenta los principios recogidos en el artículo 6.2 de gravosidad, duración y adecuación a la peligrosidad.

Privativas de Libertad: Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto. El sometido a esta medido no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador. A los exentos de responsabilidad penal, se les aplicará, si fuera necesaria, la medida de internamiento en un centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera de las otras medidas recogidas en el artículo 96.3. El internamiento no podrá exceder el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable. El sometido a esta media no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad, se les podrá aplicar si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas recogidas en el artículo 96.3. El internamiento no podrá exceder el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable. El sometido a esta media no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1°,2º y3° del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 Y 103 (Son los que recogen todo lo dicho anteriormente). No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Observándose el artículo 99 para su aplicación.

No privativas de libertad: El juez o Tribunal podrá acordar razonadamente, desde un principio o durante la ejecución de la sentencia, la imposición de la observancia de una o varias de las siguientes medidas:

1º. Por un tiempo no superior a cinco años:

a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos socio-sanitarios.

• Obligación de residir en un lugar determinado.

• Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe:

• Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimiento de bebidas alcohólicas.

• Custodia familiar.

• Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

• Prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares.

2º. Por un tiempo de hasta diez años.

• La privación de la licencia del permiso de armas.

• La privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

El juez o Tribunal contará con los servicios de asistencia social competentes para prestar ayuda, y se podrá decretar la medida de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, industria o comercio, por un tiempo de uno o cinco años.

Tema 29:

Régimen específico de responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionados por infracciones penales:

a) Fundamento y contenido de la responsabilidad civil

En principio la obligación de reparar los daños y perjuicio derivados de la comisión de hechos delictivos se tiene que regir por los preceptos que el Código Penal dedica a la materia en el Libro I y por el Código Civil en cuanto a lo no resuelto por el Código Penal. Pero esa regla general tiene excepciones o precisiones.

• El código Penal incluye en determinados delitos específicos obligaciones de reparar. (Por ejemplo arts. 193, 319.3 Y 339) Muchas veces, en esos casos específicos, la reparación inmediata del daño causado opera a la vez en el concepto de satisfacción de responsabilidad civil y como causa que permita la reducción de la pena imponible.

• Algunos delitos tienen establecido un régimen propio para la determinación de los conceptos indemnizatorios y a quien corresponde asumir las obligaciones, y el Código Penal expresamente remite a esas leyes para decidir esas cuestiones.

• En otros delitos el Ordenamiento ofrece normas orientativas o vinculantes que deben ser tenidas en cuento como reglas complementarias o interpretativas de los preceptos contenidos en el Código Penal.

Lo único que está vedado a cualquier Leyes violentar los principio estrictamente penales, como, por ejemplo, que nunca se deriva responsabilidad civil por un hecho cometido bajo el amparo de una causa justificante.

b) Concurrencia de responsabilidad de la víctima.

La contribución de la víctima, con su conducta a la producción del daño puede ser valorada por los Tribunales para la cuantificación del daño (art. 114). "Si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización". El campo de aplicación del artículo 114 CP es muy angosto, pues no puede tomarse como vía para que el autor de una imprudencia sufrague los sobrecostos derivados de la conducta de la víctima en relación con el resultado, pues eso seria, sencillamente, injusto, además de que no está en el espíritu del ordenamiento jurídico (Art. 1103 CC). Así pues el artículo 114 no tiene otra aplicación que la que la de aquellos casos en los que la contribución de la víctima al suceso no pueda ni causal ni normativamente medirse o situarse en el resultado, sino que habrá sido impulsadora o facilitadora espiritual o material del suceso.

(Ejemplo: La víctima que hace beber al luego conductor imprudente o prestar una escopeta a un cazador inexperto)

Muy diferente es el problema de la valoración de la conducta de la víctima cuando se trata de delitos dolosos. Nuestro derecho, a partir de 1995 nos ofrece una regla del artículo l14 CP que en principio no excluye de su ámbito a los delitos dolosos. El campo de hechos posibles es amplio, desde los casos de provocación penalmente significativos, hasta aquellos otros en los que la conducta de la víctima ha propiciado la comisión del delito (Ejemplo: Inducir a alguien sin medir las consecuencias para sí mismo). Evidentemente no se trata de que la conducta de la víctima genere a su cargo una obligación que compense o reduzca la que corresponda al autor del delito, puesto que la comisión del hecho es fuente de obligaciones en sentido técnico, y la provocación del delito no 10 es.

• Responsables civiles directos; régimen de la responsabilidad civil de los aseguradores

a) Corresponde a los autores y cómplice de los delitos, en cuanto son responsables criminales de los mismos. A su vez, éstos entre sí responden subsidiariamente los unos por los otros, comenzando por los bienes de los autores y siguiendo con los bienes de los cómplices. Por obra suya, los cómplices deberán asumir el pago de lo que los autores no hayan abonado. Naturalmente la situación más gravosa se da cuando un solo partícipe debe hacerse cargo no ya de la cuota del autor principal, sino de la de todos los intervinientes en el hecho.

b) También son responsables civiles directos los aseguradores, hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o contractualmente pactada (Art. 117 CP), siempre sin perjuicio del derecho de repetición. Con esta novedad se posibilita que la obligación de reparar no quede formalmente vinculada a la verificación de la insolvencia del responsable criminal del hecho. Incluso permitiría exigir el afianzamiento de las hipotéticas obligaciones derivables de la futura sentencia. Que esta responsabilidad sea directa no significa, que se pueda desligar de su fundamento, que no es otro que la declaración en sentencia de que el sujeto asegurado es autor, con o sin responsabilidad criminal, de la comisión de un hecho típico e injusto. La responsabilidad de los aseguradores no es ilimitada, sino que alcanza sólo hasta e] límite legal o contractual, que será la que libremente hayan contratado una persona y un asegurador.

• Responsables civiles subsidiarios; régimen de la responsabilidad civil subsidiaria de las administraciones públicas:

Los artículos 120 y 121 del CP regulan las responsabilidades civiles subsidiarias, Estos preceptos entran en juego cuando el responsable criminal no puede hacer frente a la responsabilidad civil que la incumbe, Estos son los casos y personas legalmente contemplados:

a) Padres y tutores: Los padres y tutores son responsables civiles directos por los perjuicios derivados de delitos y faltas cometidos por los menores de edad, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1903 del CC. El régimen jurídico de la menos edad está excluido del CP por decisión del artículo 19 del CP. Así el artículo 120.1 designa a padres y tutores responsables subsidiarios por los "daños perjuicios ocasionados por delitos y faltas" cometidos por menores de 18 años, sujetos a patria potestad o tutela o que vivan en su compañía, pero siempre que haya intervenido por su parte culpa o negligencia.

b) Medios de comunicación: En los delitos de calumnia e injuria ya se establece un régimen especial de consecuencias civiles (responsabilidad solidaria de la empresa) que expresamente se salva en este artículo] 20.2 CP. La responsabilidad que aquí se declara debe entenderse referida a delitos distintos de los de calumnia e injuria, pues estos últimos tienen un régimen especial.

c) Las empresas por sus empleados: La responsabilidad establecida a cargo de las empresas en el artículo 120.3 Y 4 CP para los delitos cometidos en sus establecimientos o por sus empleados se tiene que entender sometida a ciertas condiciones:

1º. Que el delito haya ido precedido de un negligente o nulo cumplimiento de los reglamentos de prevención de esa clase de riesgos.

2° Que si se trata de un delito o falta cometido por sus empleados, que ese hecho se haya cometido en el marco de la actividad de la empresa, sus servicios, negocios, actividades, etc.

3° La responsabilidad que aquí se regula es compatible con lo dispuesto en el artículo 31 CP en materia de actuación en nombre de otro, pero con la salvedad de que si esa actuación en nombre ·de otra persona, implica además la condición de inductor para el representante" no estaremos ante una responsabilidad subsidiaria, sino ante la responsabilidad civil directa y solidaria entre los partícipes en un delito en calidad de autores del mismo.

d) Propietarios de vehículos: El artículo 120.5 ratifica una regla ya aceptada: La responsabilidad de los propietarios de vehículos por los delitos o faltas cometidos en la utilización de los mismo por sus empleados o por personas autorizadas. Este concepto excluye a los hechos delictivos dolosos de cualquier especie en los que el vehículo haya sido instrumento, ya que esa idea de "utilización" debe contraerse a los llamados delitos de tráfico.

En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de las Administraciones Públicas:

El artículo 121 CP dispone un régimen de exigencia de esa responsabilidad, caracterizado por lo siguiente.

a) Las administraciones públicas responden subsidiariamente por los delitos dolosos o culposos cometidos por sus autoridades, agentes, funcionarios, contratados, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados, sin perjuicio de la responsabilidad por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,

b) Si la responsabilidad subsidiaria de la Administración se exige en el proceso penal, la pretensión debe dirigirse directamente también contra la dm1nistració o el ente público que se considere responsable civil subsidiario,

Delitos dolosos: La responsabilidad subsidiaria del Estado procede por igual tanto si se trata de delitos dolosos como si son culposos. Criticable es que se hayan olvidado incluir las faltas, siendo así que entre éstas se incluyen imprudencias leves que pueden determinar la muerte.

2° Sujetos comprendidos: El CP/1995 dispone la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones en delitos cometidos por un amplio espectro de personas ligadas a la Administración: Autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados. Relativo a esto cabe decir que la jurisprudencia ha .asumido la llamada "doctrina de la creación de riesgo" en cuya virtud las Administraciones Públicas han de responder por los hechos cometidos en cualquier momento por sus funcionarios armados.

3 La acción civil y la compatibilidad con la acción por funcionamiento anormal. Se exige, por último, que quien desee que se declare la responsabilidad subsidiaria de alguna Administración Pública debe, a la vez que dirigirse la acción civil contra el autor del hecho dirigirla simultáneamente contra esa Administración.

• Cumplimiento de la responsabilidad civil y otras responsabilidades pecuniarias

El CP (art 125 y 126) regula el modo y orden en que se debe o se puede fijar d pago o cumplimiento de la responsabilidad civil. Pero el CP/1995 se abstiene de adicionales declaraciones sobre la transmisibilidad, extinción, compensación, condonación, renuncia, etc., Siendo así, lo lógico es entender que en todo aquello que no resuelva expresamente, de acuerdo con sus propios criterios, el Código Penal, deberá acudirse al régimen civil propio de las obligaciones.

Ciertamente, el Código Civil remite aja legislación Penal para determinar las reglas aplicables a la responsabilidad civil ex delicto, pero sin suprimir su esencial condición obligacional. Por consiguiente, serán aplicables los artículos 1156 Y ss. Del CC.

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