LECCIÒN 24 : " Atribuibilidad (culpabilidad) ".

* I-Fases del desarrollo de la tª de la culpabilidad : las concepciones psicològica y normativa :

La culpabilidad constituye una de las categorìas fundamentales de la tª del delito . La doctrina señala q la culpabilidad aparece como un juicio concerniente a la posibilidad de atribuir el hecho antijurìdico a su autor . Para eliminar las criticas q se le han hecho sobre su reprochabilidad , muchos autores utilizan para referirse a ellla , la denominaciòn"imputaciòn subjetiva".

Los autores coinciden en dos limites de la culpabilidad en un estado democràtico q son :

- Sòlo es admisible la culpabilidad por el hecho , y no cabe culpabilidad por el ànimo o el pensamiento .

- Este concepto se nutre de conceptos jurìdicos y no morales .

Podemos trazar una linea evolutiva de este concepto q se resume en :

a)- Concepciòn psicològica de la culpabilidad : se desarrollò en Alemania en la segunda mitad del s.XIX. Conforme a esta Tª una persona serà culpable en cuanto q el hecho realizado le pueda ser imputado a tìtulo de dolo o a tìtulo de culpa .Su larga permanencia en el tiempo se explica en su relaciòn con la Tª jº del delito patrocinada por Von Liszt , que conceptuaba el tipo en una forma estircta/ objetiva y los elementos subjetivos los situaba en la culpabilidad ; de forma q consideraba la culpabilidad como un nexo entre el autor y la realizaciòn de esa conducta . Para q aparezca este nexo se tiene q cumplir el hecho de q el sujeto es imputable .

Esta concepciòn de la culpabilidad mostraba sus carencias a la hora de explicar el contenido esencialmente normativo de los delitos imprudentes , asì como aquellas causas de exclusiòn de la culpabilidad q , en sentido estricto , no eliminan el dolo como el estado de necesidad o el miedo insuperable . El presupuesto ideològico de la concepciòn psicològica fue siempre la libertad del hombre , por eso sufriò duras criticas por el positivismo determinista .

b)- Concepciòn normativo de la culpabilidad : que sigue estando vigente como doctrina en gran parte del pensamiento penal actual . Encuentra en el juicio de reproche y en la exigibilidad de obrar conforme a Dº la esencia de la culpabilidad . Como principal representante de esta Tª encontramos a Frank , q señalò q junto al dolo y la culpa se situaba la psibilidad de exigir al autor q se comportara de acuerdo con su deber. Asì , la "norma de deber individual" se convirtiò en la esencia de la culpabilidad .

Con esta Tª sì se consigue explicar la imprudencia y las causas de exusiòn q se quedaban fuera de la Tª anterior como el estado de necesidad y el miedo insuperable .

c)- Concepciòn normartiva pura : se llega a esta concepciòn a travès de la "Tª finalista de la culpabilidad" , la cual elimina de la culpabilidad los elementos subjetivos , es decir , el dolo y la culpabilidad , pasando a constituir parte del tipo de lo injusto .

Welzel lleva al extremo esta Tª finalista surgiendo la concepciòn normativa pura de la culpabiidad que señala q al pasar los elemenos subjetivos al desvalor de la acciòn , en la culpabilidad sòlo quedan strictu censu contenido normativo , es decir , sòlo quedaràn las condiciones necesarias para la atribuibilidad del hecho a su autor (imputabilidad , posibilidad de conocimientos del injusto , posibilidad de adecuar la conducta a Dª , ausencia de causas de exculpaciòn ) .

De todos modos no serìa correcto entender q en esta concepciòn el dolo y la culpa no tienen relevancia prar la culpabilidad ya q esta Tª diferencia entre acto doloso y acto culposo , de esta forma , el dolo y la culpa son partes de lo injusto y en la culpabilidad se produce de manera distinta la presencia de dolo o culpa : cuando hay dolo se invocarà la conciencia de la antijuricidad y la posibilidad de comportarse con arreglo a las exigencias jº captadas por ese conocimiento ; y cuando hay culpa se plantearà la posibilidad potencial de conocer la norma de cuidad y el cuidad personalmente exigido al autor.

*II- Culpabilidad y "libre albedrìo":

Todas la Tª anteriores coinciden en la afirmaciòn de la existencia y practicabilidad del "libre albedrìo" . Actualmente el concepto de culpabilidad se encuentra cuestionado por hallarse fundado materialmete en el libre albedrìo ya q , tal y como señalan algunos autores , demostrar la existencia de la voluntad del sjto , es decir del libre albedrìo es pràcticamente imposible pq ni si quiera un psiquiatra contando con la ayuda del paciente consigue determinarl , como va a poder hacerlo un juez q en la mayorìa de los casos no cuenta con la ayuda del autor .

Por este motivo , resulta incoherente fundamentar en una ciencia jº , la culpabilidad se base un concepto tan relatico e indeterminado como es el libro albedrìo ò autonomìa de la voluntad .

*IV-La culpabilidad como atribuibilidadf del hecho injusto a su autor por su capacidad de motivaciòn :

En un primer momento , Gimbernat desarrollo la Tº de la necesidad de la pena q señala q la pena es necesaria cuando cumple una funciòn desde el pto de vista de la prevenciòn general y especial ; cuando no cumple esta funciòn la pena no es necesaria pq no existe culpabilidad . Esta Tª se englobarìa dentro de la teorìas de la culpabilidad preventiva.

Ante la crisis del concepto de culpabilidad , la doctrina ha desarrollado una Tª alternativa que dirige su atenciòn al fundamento , fin y lìmite de la pena. Debido al hecho de q el presupuesto de la pena se engarza con el ppiode motivilidad del individuo particular, la pena se fundamenta en la motivilidad de la persona .

De esta ª de la motivilidad del individuo surge la diferencianciòn en el Dº entre:

- Sjtos normales : que son los motivables por la pena

- Sjtos no normales : a los q la pena no les motiva .

Para sostener el stma. de Dº se presupone q todos los sjtos conocen el Dº , es decir , son motivables . Pero esta presunciòn es contraria al reo , por lo q se ha ido recogiendo una serie de sjtos no normales : menores , loco,... para los cuales , y en beneficio de la seguridad jº , se ha establecido una serie de pautas q favorecen al reo en la mayorìa de los casos , aunq a veces se cometan injusticias ( ej: la fijaciòn de una mayorìa de edad ) . Tb encontramos otros sjtos q se encuentran en medio : los semiimputables , a los q hay q dar un trato diferente .

A esta Tª de la motivilidad se le han realizado las sgts. crìticas :

a)- No aparece claro si nos referimos a una motivilidad en contra del delito o en contra de la realizaciòn del delito. Cabe pensar q se trata de una motivilidad en contra de la realizaciòn del delito pq si no nos basarìamos en un hecho muy difìcil de demostrar , q es la opiniòn interna del sjto a cerca del delito .

b)- Puede difuminar las fronteras entre la antijuricidad y la culpabilidad.

c)- Puede negar el ppio de proporcionalidad de la pena .

LECCIÒN 25: "Conocimiento de la antijuricidad y error de prohibiciòn"

I- El conocimiento de la antijuricidad . Su objeto:

A pesar de q se presupone el hecho de q el sjto conocìa la antijuricidad del acto , este conocimiento ha de ser demostrado en lo penal por depender de ello la afirmaciòn de la culpabilidad . Se ha señalado q èsta fue la gran aportaciòn polìtico-criminal de la Tª normativa de la culpabilidad.

Para llegar a la afirmaciòn del conocimiento del Dº , el stma penal tomarà como pauta el llamado "conocimiento del hombre medio" ,rasando a ese nivel a todos los reos a pesar de q un sjto en concreto se encuentre fuera de los limites q marca "el hombre medio".

Otro problema q suscitò esta antijuricidad es su colocaciòn dentro de la Tª jº del delito . Las Tª causalistas la han situado como un elemento necesario para el dolo ; pero quedarìa la necesidad de q el autor supiera q no le amparaba causa alguna de justificaciòn .

Incluso la doctrina q apoya que la antijuricidad es parte del dolo , màs concretamente del dolo malo, debe enfrentarse a dos objeciones:

- Q el dolo o la culpa nada tiene q ver con lo injusto , si se adopta la tesis del dolo malo.

- Q la conciencia de las causas de justificaciòn queda fuera del àmbito de la conciencia de la antijuricidad .

Por esto parece lo màs acertado situar a la antijuricidad en el àmbito de la culpabilidad .

II- Error de prohibiciòn : concepto , alcance y formas de apariciòn . Error evitable e inevitable :

El error de prohibiciòn afecta a la significaciòn antijurìdica del hecho , ya por creer q èste no està prohibido , ya por creerse el autor legitimado para hacerlo .

De esta forma en lo q hay q indagar es en la posibilidad de conocimiento potencial de la antijuricidad para saber si al sjto hay q imponerle una pena o una medida de seguridad. Para estudiar esa posibilidad de conocimiento del sjto, tendràn q valorarse a la vez las facultades del sjto y las circunstancias concurrentes en el hecho .

En base a este conocimiento potencial podemos encontrar dos tipos de errores :

* Absoluto, invencible o inevitable : es aquel q cualquier persona en la situaciòn del autor , hubiera padecido

* Relativo, vencible ò evitable : es aquel q , si bien es digno de consideraciòn penal , pudo haberse evitado informàndose adecuadamente de las circunstancias concurrentes ò de la significaciòn del hecho .

El error de prohibiciòn puede aparecer en las sgts formas :

- Error sobre la licitud de la conducta : nos encontramos ante el sjto. q actùa tìpicamente creyendo q lo q hace no es delictivo o incluso q es justo .

- Error sobre la concurrencia de causa de justificaciòn : en este caso el autor sabe q actùa tìpicamente , pero cree q està legitimado para hacerlo . Esta especie de error puede subdividirse en dos formas :

a/- error sobre los fundamentos fàcticos de una causa de justificaciòn, por ej creer q se va a sufrir una agresiòn cuando no es asì y lesiòna a otro por ello.

b/- error sobre la existencia de la misma causa de justificaciòn , por ej creer q el consentimiento de la vìctima justifica siempre el hecho .

III- Tª sobre los efectos del error de prohibiciòn:

La diferente construcciòn y colocaciòn de los elementos del delito tiene diferentes consecuencias a la hora de abordar el tema del error. En contramos ppalmente dos Tª , aunque no es del todo correcto simplificar tanto las posturas ante este problema :

A)- CAUSALISMO: para èstos la culpabilidad reviste la forma dolosa o culposa , y la existencia del dolo depende de la conciencia de la antijuricidad , por loq el conocimiento potencial de la antijuricidad formarà parte del dolo.Asì , para ellos el rror del tipo y error de prohibiciòn tienen la misma consecuencia.

B)- FINALISMO : para los q el dolo y la culpa componen la parte sbjetiva del tipo (tipo subjetivo) y , por tanto , la conciencia de la antijuricidad es uno de los elementos en q se fundarà el juicio de culpabilidad , lo q conlleva q la existencia del dolo no dependa de q el autor conozca o no lo injusto de su conducta , pues es un dolo neutro o natural.

IV- Efectos del error de prohibiciòn conforme al art. 14.3 del C.P. :

El art. 14.3 del CP muestra los sgtus efectos para los supuestos de error de prohibiciòn : si el error es invencible determina la exclusiòn de responsabilidad criminal ; y si el error es vencible determina una atenuaciòn de la pena en 1 o 2 grados .

Este nuevo art del CP, a diferenca del anterior CP q aludìa a la creencia erronea de estar obrando lìcitamente , se refiere al error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de infracciòn penal. Por este motivo , deberìa recurrirse a una acepciòn estricta de "ilicitud" , equivalente a antijuricidad del hecho .

El conocimiento de la antijuricidad debe centrarse en el juicio de conocimiento de la antijuricidad del hecho , es decir , se trata de valorar si el sjto pudo reconocer en algun momento la antijuricidad del hecho , enjuiciamiento en el q deberà tenerse en cuente diversos factores de diferente ìndole .

Lo màs certado parece ser el hecho de considerar q el art 14.3 no abarca los supuestos de error sobre causas de inexigibilidad subjetiva de conducta , es decir , los casos en los q el sjto no conoce el Dº pq no quiere conocerlo . Y la soluciòn a estos supuestos la encontrarìamos en la analogìa in bonam partem .

LECCIÒN 26 : "La imputabilidad y su ausencia".

Concepto de imputabilidad ."Acciones libre en la causa":

Clàsicamente , la imputabilidad parte de la base de q nos encontramos ante sjtos libres . De esta forma , solamente pueden ser culpables los sjtos imputables ; asì, la imputabilidad se convierte en un presupuesto de la culpabilidad . Esto supone la admisiòn del libre albedrìo ya que èste es elemento inseparable para la afirmaciòn de la imputabilidad.El clasicismo apoyò la responsabilidad penal en la libertad , libertad q se atribuìa a todo ser q no tuviera perturbado su razòn ni su corta edad le impidiese conocer suficiente/ para motivar la conducta.

El problema q surge en esta materia es el hecho , no de determinar la inimputabilidad, sino de determinar la imputabilidad . Los inimputables resulta claro q son aquellos sjtos como los niños , locos , personas carentes de percepciòn ...Pero lo difìcil es señalar los elementos y preceptos ante los q nos basamos para señalar la imputabilidad del sujeto . Lo màs correcto parece señalar q para q haya imputabilidad se deben dar ciertos elementos : libre albedrìo ; capacidad para decidir libremente entre el bien y el mal ; capacidad para poder conocer estos elementos . Asì , sòlo los sujetos dotados de estos elementos puede sufrir un reproche de culpabilidad . Pero lo màs frecuente para analizar la imputabilidad es estudiar si no se cumplen alguna de las circunstancias de inimputabilidad , sin añadir proceso alguno de afirmaciòn de imputabilidad.

Aunq hay determinados casos en los q el sjto quiere colocarse en situaciòn de imputabilidad (excepto minorìa de edad y enfermedad plena ). En estos casos es donde aparecen las "acciones libres en la causa" q consisten encuando un sjto incurre para colocarse en una situaciòn de imputabilidad , es decir, es imputable cuando realiza la acciòn pero no antes pq se ha colocado dolosa o imprudentemente en esa situaciòn de imputabilidad. En estos casos responderà por causa dolosa o imprudente . Aparece sobre todo en el caso de embriaguez , intoxicaciòn o estado de necesidad .

II- Causas de inimputabilidad: fundamento de efecto y estudio de cada una :

D estas causas de inimputabilidad se ha podido obtener a sensu contrario una definiciòn para nuestro Dº de imputabilidad q podemos concretar en : " la trascendencia de la alteraciòn hacia la capacidad del sjto para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensiòn".

Estas causas de inimputabilidad aparecen reguladas en dos arts. del C.P. q son:

*Art 19:"los menores de 18 años no seràn responsables criminalmente segùn esta C.P.

*Art. 20:(leer en el C.P.)En los tres primeros apartados del art. 20 aparecen las excepciones a las acciones libres en la causa; estos apartados se concretan en :

Enajenaciòn mental transitoria

• Sindrome de abstinencia , embriaguez , ... q en realidad son transtornos mentales transitorios especificadso

• - Enfermedades mentales desde el nacimiento .

• En relaciòn con el aprtado 1º hay q decir q se refiere tanto a las alteraciones psiquicas permanantes como a las transitorias . Estas anomalìas psiquicas superan en mucho a las anomalìas incluidas en el antiguo C.P. ; asì , podemos seguir 3 modelos :

• a)- Biològica : q requiere q el sjto tenga una enfermedad .

• b)- Psicològicas:por las q el sjto sòlo no responderà por el hecho de q en ese momento tenga una anomalìa transitoria

• c)- Mixtas : que es la concepciòn q sigue el C.P. del 95 y q exige q el sjto padezca una enfermedad y q en ese momento tenga una anomalìa psiquica .Podemos encontrar 4 tipos de anomalìas psìquicas:

• 1- PSICOSIS : donde se produce una alteraciòn total de la personalidad y el comportamiento del sjto. Se dividen en :

• * Endogenas

• * Exògenas (debida a factores externos)dependiendo de dònde provenga la causa

• 2- OLIGOFRENIAS : indican un defecto cuantitativo de la inteligencia y se distinguen entre:

• * Debilidad mental (debilidad mental leve) : el sjto tiene el coeficiente de un niño de 7 años.

• * Imbecilidad (debilidad mental media) : el sjto tiene un coeficiente intelectual de un niño entre 3 y 7 años.

• * Idiocia (debilidad mental grave) : el sjto tiene un coeficiente intelectual de un niño inferior a 3 años .

• 3- PSICOPATÌAS : son las màs peligrosas. Estos sjtos tienen una alteraciòn de la personalidad normalmente legada y generalmente incorregible . El problema de estos sjtos es q toda medida de seguridad o pena es ineficaz .

• 4- NEUROSIS : se manifietan en las situaciones limites , p ej cuando un sjto queda totalmente incapacitado para auxiliar a nadie .

• Dependiendo de la enfermedad ante la q nos encontremos darà lugar a una medida de seguridad o una pena , y tb pueden ser causa de eximente completa o de atenuaciòn de la pena .

• Las oligofrenias , al igual q las psicosis , daràn lugar a una exenciòn completa si son medias o graves ; y si es leve darà lugar a una causa de atenuaciòn , lo q no es comprensible pq si la oligofrenìa equivale a una edad mental de 11 años tb deberìa ser una eximente completa de pena al igual q sucede con la minorìa de edad.

• En referencia a las psicopatìas nunca son causas de eximente completa , aunq a veces sì lo son de atenuaciòn . En este ambito es todo muy discutible pq la doctrina a cerca de las psicopatìas no està totalmente sentada.

• En las neurosis normalmete se daràn causas de atenuaciòn .

• Todas estas enfermedades se pueden dar con caràcter transitorio ò con caràcter permanente y pueden ser provocadas dolosa o imprudentemente , ò no. Si es provocado se darà una pena , es decir no darà lugar nunca aexenciòn de pena .

• El transtorno mental transitorio se diferenciara del permanate por la duraciòn , ya q el primero se va a producir durante un periodo de tiempo concreto y surge por causas externas .Las medidas de seguridad del art. 101 del C.P. sòlo se aplican en estos casos cuando haya una base patològica .

• El apartado 2º del art. 20 del C.P. hace referencia a la embriaguez , intoxicaciòn , etc... y se sienta sobre la base del transtorno mental transitorio . Una novedad del nuevo C.P. en este àmbito es la apariciòn de la eximente del sìndrome de abstinencia . En estos casos , de acuerdo con la intensidad de sus efectos , darà lugar a una exenciòn total , a la eximente incomplet o bien a la genèrica atenuante . La jurisprudencia no tiene muy claro la extensiòn de lo q se considera el sìndrome de abstienecia ; de esta forma el TS ha declarado ,en stca del 2/12/1997 , q no es suficiente la condiciòn de ser drogadicto para q se aplique una exenciòn , completa o incompleta , o una atenuaciòn , si no q es necesario q exista una ansiedad extrema provocada por el sìndrome de abstinencia q determina la realizaciòn de actos encaminados a la consecuciòn de la droga , por lo q actùa fuertemente sobre la voluntad del sjto. Otra sentencia a destacar es la stca. del 17/12/1997 donde el TS señala q el consumo de drogas puede provocar la apariciòn de una enfermedad mental incluida en el apartado 1º del art 20 , aludiendo al impacto o deterioro cerebral q supone su consumo ; por lo q podrìamos untilizar como eximente el art. 20.1.

• En referncia a la intoxicaciòn por alcohol , encontramos diferentes niveles :

• a-Letàrgica: al faltar la voluntareidad debido a la situaciòn de inconsciencia en la q se encuentra el sjto , no da lugar a la apreciaciòn de ninguna causa de inimputabilidad , sino q la eximente de pena vendrìa de la mano de la no voluntareidad del hecho .

• b-Plena: darà lugar a una eximente de pena completa a travès de las causas de justificaciòn .

• c-Semiplena: da lugar tambien a la aplicaciòn de las causas de justificaciòn .

• d-Exaltaciòn: q no darà lugar ni a la exenciòn ni a la atenuaciòn .

• A su vez la intoxicaciòn por alcohol tambièn se clasifica de la sgt. forma dependiendo de la determinaciòn e la acciòn libre en la causa :

• - Preordenada , donde hay acciòn libre en la causa

• - Voluntaria , donde entra el dolo

• - Imprudente

• - Fortuita , q darà lugar a la inimputabilidad pq no hay acciòn libre en la causa.

• En los casos en los q haya una enfermedad de alcoholismo , se plicaràn medidas de seguridad similares a las de los transtornos mentales .

• En el aptdo. 3º del art. 20 se hace referenca a una enfermedad q suponga alteraciones en la percepciòn desde la infancia o el nacimiento , y q haya implicado un transtorno grave de la percepciòn de la realidad . El C.P. anterior se referìa casi exclusivamente a la sordomudez sin instrucciòn ; pero en el C.P. actual no se señala a què supuestos se refiere . Algunos autores creen q podìa incluir casos de autismo , sordomudez sin instrucciòn e incluso aquellos raros casos en los q un niño ha sufrido un total aislamiento en su educaciòn.

• En los casos de minorìa de edad del art. 19 , la legislaciòn ha sufrido recientemente un cambio con la publicaciòn de la Ley 5/2000 del 12 de Enero de Responsabilidad Penal de los menores . El contenido de esta ley podemos resumirlo en los sgts ptos:

• 1)- Se entiende por menores a las personas comprendidas entre los doce y los dieciseìes años . Pero son los 14 años , la edad q se ha establecido como lìmite mìnimo para poder exigir esta responsabilidad penal , pq se considera q los actos cometidos por personas de menor edad son en general irrelevantes y q en los escasos supuestos en los se cree alarma social resulta suficiente la jurisdicciòn civil y la asistencia social existente . Por lo q se deduce q las normas de esta ley se aplicaràn concretamente a las personas entre los 14 y los 18 años , edad en la q la CE fija la mayorìa de edad . Tb existe un periodo de tiempo q es entre los 18 y los 21 años , en el cual aunque ya se aplica estrictamente la responsabilidad penal , se puede hacer extensiòn de lo aplicable a las perosnas de entre 14 y los 18 años.Esta excepciòn se aplicarà en los casos en los q el im`putado cumpla los sguts requisitos:-

• Q el delito cometido sea una falta o un delito menos grave donde no haya habido intimidaciòn o violencia.

• - Q no haya sido condenado por sentencia firme por hecho delictivos cometidos una vez cumplidos los 18 años

• - Q las circunstancias personales del sjto y su grado de madurez aconsejen la aplicaciòn de la presente Ley .

• 2)- Una novedad a destacar de esta Ley , es la creaciòn de los Jueces de menores q , segùn el art. 2 de la Ley , tendràn competencia directa para conocer los hechos cometidos por los menore antes mencionados , al igual q para ejecutar las sentencias . Tb seràn competentes para resolver las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por dichos menroes . La competencia del Juez de Menores se determina por el lugar donde se haya cometido el hecho delictivo.

• 3)- Podemos enumerar las medidas aplicables a los menores en los sgts ptos:

• Internamiento a règimen cerrado , semiabierto y abierto , dependiendo si el sjto reside o no en el centro ò realiza las actividades de formaciòn en èl o no.

• - Internamiento terapèutico , donde los sjtos reciben una educaciòn y formaciòn especial para solucionar sus problemas psicològicos , adicciones . Puede aplicarse sòla o con otras medidas .

• - Tratamiento ambulatorio , con la q el sjto acude de manera periodica a un centro para solucionar un problema de adicciòn o alguna anomalìa psicològica . Tb puede ir acompañada de otra medida.

• - Asistencia a un centro de dìa

• -Permanencia de fin de semana

• - Libertad vigiladas , con la q se controla la asistencia del sjto al trabajo , escuela o centro de formaciòn profesional y tb la desapariciòn de los motivos o circunstancias personales q provocaron la infracciòn penal

• - Convivencia con una persona o familiar q sea adecuado para orientar al menor en su resocializaciòn .

• - Prestaciones en beneficio de la comunidad

• - Realizaciòn de tareas socio-educativas .

• - Amonestaciòn realizada por el juez de menores para hacer entrar en razòn al sjto autor del hecho delictivo .

• - Privaciòn del permiso de conducir de ciclomotores u otros vehìculos de motor o del dº a obtenerlo , y lo mismo para la obtenciò de la licencia de armas.

• La pena establecida por el juez de Menores no puede superar la restricciòn de dº o el tiempo de pena q el q pida el ministerio Fiscal

• 4)- Cabe destacar la Disposiciòn Transitoria de la Ley donde se señala q los menores q hayan cometido los hechos delictivos antes de la entrada en vigencia de esta ley se regiràn por la ley q les corresponde . Aunq esta Ley si es eficaz para con los menores de 14 años q en el momento de entrada en vigor de esta ley estuviesen cumpliendo una condena .

• III- Medidas de seguridad aplicables a los inimputables :

• Cuando se aprecia en un sjto la eximente de alteraciòn psìquica , transtorno mental o intoxicaciòn o dependencia , los Tribunales pueden imponer medidas adecuadas a cada problema y pueden ser privativas o no de libertad .

• Para los sjtos afectados por alteraciones psìquicas se puede imponer el internamiento para tratamiento mèdica o educaciòn especial ; para los toxicòmanos , el internamiento en centros de deshabituaciòn privados o pùblicos ; y para los q tengan una alteraciòn grave de la realidad , el internamiento en un centro donde reciban una formaciòn o educaciòn especial.

• El juez puede decidir , considerando la situaciòn y las circunstancias del sjto , si aplicar medidas privativas o no de libertad.

• Con respecto a la duraciòn de la medida de seguridad , no se ha concretado nada por los casos de eximente completa q nos ocupa . Podrìamos , en estos casos , hacer uso de la analogìa , por lo q la medida de seguridad plicable no podrìa ser superior a la pena q se hubiese aplicado si el sjto se hubiese considerado responsable . De esta forma , tb se cumple la exigencia constitucional de q la inimputabilidad no sirva para burlar el Estado de Dº.

• IV- Imputabilidad disminuida :

• Nos encontramos ante los llamados supuestos de semiimputabilidad , q se muestran en aquellos casos en los q los Tribunales tienen dudas a cerca de la imputabilidad o inimputabilidad del sjto , lo q podrìamos llamar vulgarmente "medio loco" o "medio drogadicto" . Por esto , podrìamos decir q este concepto ha sido introducido por la realidad legal y la necesidad de resolver casos q se presentaban y q no eran fàcilmente encuadrables .

• Al semiimputable no se le puede imponer una "semi-pena" , sino una medida distinta acorde con su personalidad .

• Ante esto podrìamos decir q no hay diferencia entre los sptos de semiimputabilidad e inimputabilidad , pero no serìa del todo cierto pq no se puede decir q haya un total dualismo entre pena y medida de seguridad .

• Asì , la semiimputabilidad requiere una respuesta penal no "mixta" , sino de tratamiento de esa personalidad.

• A la hor de imponer la pena a los semiimputables parece q lo correcto serìa imponer una medida de seguridad adecuada a su personalidad y , despuès , si es preciso , una pena .

• A estos problemas responde el stma vicarial q señala q en ningùn caso podrà superar el tiempo de duraciòn de la pena señalado para el delito y , dentro de ese tiempo , el fijado en la sentencia , con independencia de q se invierta el tiempo en pena o en medida de seguridad o en ambas cosas , pues el computo serà siempre ùnico , y el tiempo invertido en la aplicaciòn de una medida se tendrà como tiempo de cumplimiento de la pena .

• LECCIÒN 27 :"No exigibilidad y miedo insuperable "

El ppio de no exigibilidad de conducta adecuada a la norma : construcciònes doctrinales y evoluciòn hco-dogmàtica :

En el caso del miedo insuperable , la diferencia fundamental con el resto de la causas de justificaciòn radica en el hecho de que la inimputabilidad en este caso viene dad por la situaciòn del sjto q , en el caso q nos ocupa , se denomina "no exigibilidad" , ya q un sjto medio con los mismos conocimientos q el autor habrìa actuado igual en la misma situaciòn . Esta situaciòn de no exigibilidad hace q se anule la pena.

A cerca de este ppio de no exigibilidad , la doctrina ha formulado diferentes posturas. Por ejemplo , Welzel entiende la no exigibilidad como la reducciòn de la culpabilidad y la reducciòn de la exigibilidad del Dº , ya q las circunstancias de presiòn de la motivilidad hace q si no es totalmente erradicada la culpabilidad , sì queda extremadamente reducida . De esto se derivan las siguientes consecuencias :

- Inculpabilidad , donde el caràcter q falta es la libertad , por lo q resulta imposible culpar al sjto . Este es el caso de los menores , locos,...

- Exculpabilidad , donde no falta la libertad pero sì està muy reducida y entonces el Dº decide disculparlo .

Otra posiciòn a destacar es la Goldschmidt , q distingue , para alcanzar la idea de no exigibilidad , entre:

* Normas q inciden en la conducta interna del sjto , q seràn las normas del deber .

* Normas de Dº , q son la exteriorizaciòn de un comportamiento antijurìdico.

II- Ubicaciòn sistemàtica , naturaleza jurìdica y criterios para la determinaciòn de la no exigibilidad :

La no exigibilidad se aplicarà para los casos en los q elsjto se encuentre en una situaciòn cuya motivaciòn no es normal pq està muy reducida .

El criterio q se utiliza para la determinaciòn de este ppio es el de la aplicaciòn del juicio ex ante ( hombre medio ...) (mirar apartado anterior )

III- La eximente de miedo insuperable , concepto y requisitos :

De la mano de la no exigibilidad surge la eximente del miedo insuperable , regulada en nuestro CP en el art. 20.6 . La doctrina ha discutido mucho a cerca de la naturaleza del miedo insuperable , surgiendo las siguientes posiciones :

a)- El miedo insuperable es una manifestaciòn del estado de necesidad : esta postura no puede ser aceptada pq para el miedo insuperable no exige q la amenaza sea real , es suficiente con q sea seria y creìble para provocar el miedo .

b)- El miedo insuperable como un caso de inimputabilidad : tampoco es admisible pq no partimos de la base de q el sjto vìctima del miedo insuperable sea un transtornado , ni si quiera de forma transitoria , pq el miedo insuperable hace q razonablemente cualquier otra persona hubiera actuado igual pq en ese caso su motivaciòn es anormal como la q hubiera sido en otro sjto. ( ej: los casos de tortura para confesar o de amenazas de muerte )

c)- El miedo insuperable como un supuesto de no exigibilidad : como he dicho anteriormente , esta es la potura acertada pq el miedo insuperable es un supuesto en el q el Dºb no puede atribuir a un sjto la culpabilidad pq cualquier otro en su lugar habrìa actuado igual .

Podemos encontrar los siguientes elementos ò requisitos configuradores del miedo insuperable :

1/-CONCEPTO DE MIEDO : constituye un elemento esencial de esta eximente , ya q sin èl ni si quiera serìa posibel observar la eximente incompleta . El miedo no debe ser considerado sòlo desde sus aspectos psicològicos , sino q la definiciòn correcta serìa: alteraciòn de la capacidad de decisiòn , provocada por el recelo o la aprensiòn q un sjto alberga intelictivamente frente a un factor del q deriva la posibilidad de acaecimiento de un evento negativo .

2/- MAL GENERADOR DEL MIEDO : debe tratarse de un bien consistente en la lesiòn ò peligro para bienes jurìdico . La doctrina del TS exige q se trate de un miedo real , efectivo y acreditado , y de faltar estos requisitos , nos encontrarìamos ante la versiòn incompleta de la eximente . Pero esta doctrina es contradictoria respecto al criterio mantenido por el propio TS que señala q el miedo debe suponer una alteraciòn psicològica grave en el sjto . Asì , lo màs acertado parece ser el admitir q quepa miedo insuperable incluso ante males irreales , con la ùnica condiciòn de q sea creìble .

Parte de la doctrina ha señalado q lo q impulsa al sjto hacia el miedo debe tratarse de un ataque de bienes jurìdicos personalìsimos . Pero resulta erròneo seguir esta consideraciòn , pq en tal caso limitarìamos el miedo insuperable a los supuestos de ataques contra la vida o la integridad personal . Asì , la nueva redacciòn de la eximente da pie para ampliar los supuestos de aplicaciòn , aunque se debe someter a la eximente a una limitaciòn apriorìstica , debido a la relaciòn q mantiene con la psicologìa del sjto .

3/- LIMITE OBJETIVO : LA INSUPERABILIDAD : se trata de un requisito esencial debido a la forma de detrminar esta eximente , es decir , es obvio q si esta eximente consiste en q el Dº no puede culpar a un sjto pq cualquier otro habrìa actuado igual, en el momento en el q el acto se podrìa haber evitado poniendo un poco de cuidado o de didligencia ya no nos encontramos ante el miedo insuperable .

IV- El encubrimiento entre parientes :¿ causa de exclusiòn ò excusa absolutoria? :

Este supuesto se regula en el art. 454 del CP: "Estàn exentos de las penas impuestas a los encubridores los q lo sean de su cònyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por anàloga relaciòn de afectividad , de sus ascendientes , descendientes , hermanos , por naturaleza , por adopciòn , o afines en los mismos grados , con la sola excepciòn de los encubridores q se hallen comprendidos en supuesto del nº 1 del art. 451"

Octavio de Toledo señala q nos encontramos ante suspuesto de no punibilidad pq no es demostrado q exista esa afectividad de la q habla el CP .

LECCIÒN 28 : "Punibilidaad "

I- Nociòn de punibilidad . Las llamadas "impropias condiciones objetivas de punibilidad " :

Podrìamos definir la punibilidad como el cumplimiento de los presupuestos legalmente necesarios para q un injusto culpable pueda ser castigado.

En este èmbito hay q hablar de las llamadas "impropias condiciones objetivas de punibilidad " q no son propiamente condiciones objetivas de punibilidad y se caracterizan pq de ellas depende q el hecho sea injusto o no .

II- Las condiciones objetivas de punibilidad . Ubicaciòn sistemàtica y significaciòn pràctica:

Existe una gran discusiòn doctrinal por esclarecer la naturaleza y el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad . Segùn Octavio de Toledo la explicaciòn màs coherente parece ser q las condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tipo pq el resultado objetivo va a depender de la imposiciòn de la pena .

Las condiciones objetivas de punibilidad suponen q la imposiciòn , o al menos la agravaciòn , de la pena dependen de un suceso ajeno a la voluntad del autor y q , por eso mismo , ni puede ser controlado casualmente ni es preciso q lo quiera o prevea . Podrìamos señalar como caracterìsticas de las condiciones objetivas de punibilidad :

- No pertenecen ni al tipo , ni a la atribuibilidad .

- No estàn abarcadas por el conocimiento del autor .

- De ellas , depende la pena .

- Su concurrencia no modifica el tiempo o el lugar .

- El error es intranscendente .

- La participaciòn regirà con caràcter general .

Las condiciones q cumplen estas caracterìsticas son propias , a diferencia de las impropias antes mencionadas .

Un ejemplo de supuesto en el q se aplican las condiciones objetivas de punibilidad es el caso en los q los secuestradores dejen en libertad al secuestrado y èste desaparece ; aquì hay q demostrar q existe una relaciòn causal entre la desapariciòn y el secuestro , y la carga de la pruebe siempre recaerà en el acusador para no vulnerar el ppio de presunciòn de inocencia , aunq en todo caso se le culparà de delito de secuestro .

III- Codiciones personales de exclusiòn de la pena :

Encontramos los siguientes tipos :

* EXCUSAS ABSOLUTORIAS : surgieron en el s. XIX . Estas excusas consisten en la concurrencia de algo, o bien q reside en la persona del autor, o bien en loq hace ,q no comporta la negaciòn de lo injusto o de la culpabilidad , sino q en tales casos se estima polìtico-criminalemte inadecuado e innecesario imponer cualquier castigo . Entre estas excusas encontramos : el parentesco para algunos delitos ; la exenciòn de la pena para el q revela un rebeliòn inminente o el abandono de la actituda sediciosa en el delito de sediciòn .

La màs discutida es la del parentesco , para la q Octavio de Toledo señala q es una excusa absolutoria pq no afecta a la motivilidad y aunque se funda en la no exigibilidad , no pertenece a la culpabilidad pq la no exigibilidad es un caràcter general penal . Esta excusa del parentesco se fundamenta en el afecto existente entre los parientes , es decir , el legislador ha considerado q el afecto entre los parientes puede llevar al encubrimento o a aceptar sobornos ,entre otras cosas . Aunq este afecto no siempre existe entre los parientes por loq habrìa q analizar caso por caso .

* INVIOLABILIDADES :tienen un fundamento polìtico ya q se basa en el transtorno q supondrìa penar a una persona q es una autoridad estatal .Pero la interpretaciòn de la inviolabilidad es muy restrictiva pq si no supondria una violaciòn del art 14 de la CE.

Al declarar inviolable a una persona se acepta un limite a la aplicaciòn de la ley penal , pq esa condiciòn supone q la persona inviolable no puede ser sometida a procedimiento penal alguno.La inviolabilidad màs caracterìstacia q encontramos es la del Rey o Jefe del Estado ya q nos encontramos ante una inviolabilidad absoluta . El art 56.3 de la CE señala q "la persona del Rey es inviolable y no està sujeta a responsabilidad"; este art. se ve completado por el art. 64 :"de los actos del Rey seràn responsable los personas q los refrenden".

Por esto , hay q distinguir entre:

-Actos del rey refrendados

-Actos del rey no refrendados

-Actos del rey a nivel personal

Respecto del primero no hay duda q estamos ante una inviolanilidad ansoluta , pero hay dudas respecto de los otros dos. La mayor parte de la doctrina señala q tb es inviolable para los otros dos caos , la diferencia estriba en q en el caso de q cese del cargo de Rey , respecto del 1º spto no podria ser perseguido , pero sì por los otros dos casos , al menos mediante la inhabilitaciòn y despuès ya pasarìa a juicio . Cabe destacar el hecho de q se ha pensado un fuero especial (Tribunal Supremo) para muchos cargos parlamentarios y de gobierno , pero no se ha señalado nada para el Rey , sòlo se prevè la inhabilitaciòn . Sòlo existe un precedente q es el enjuiciamiento de Alfonso XII por parte del Parlamento q le acusò de traiciòn y le condenò a la muerte civil ..

Otras personas q gozan de una inviolabilidad relativa , limitada a ciertos àmbitos y materias:

*Diputados y Senadores :està desarrollado por el art 71 de la CE y por los Regalmentos del Congreso y del Senado . Gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones , por lo q sòlo se da en el tiempo en el q sean parlamentarios .Esto se da para proteger la lib de expresiòn en las sesiones parlamentarias , pero el Pte de la Càmara tiene poder de moderaciòn. Si se trata dedelitos ajenos a su condicòn de parlamentario no existe inviolabilidad , pero sì inmunidad , amèn de aforamiento .

*Magistrados del Tribunal Constitucional : gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones .

*Defensor del Pueblo y sus Adjuntos : gozan de inviolabilidad por los actos q realizan en el ejercicio de su cargo .

* INMUNIDADES :tienen una base funcional ya q se establecen en la medida q pueda perjudicar a la Camara afectada. En virtud de las inmunidades , los delitos cometidos por determinadas personas no pueden ser enjuiciados sin la concurrencia de ciertass autorizaciones .Un ejemplo tìpico es el de los Diputados y Senadores (sòlo los estatales y no los de las Comunidades Autonomas ), los cuales sòlo pueden ser juzgados con autorizaciòn de su Càmara .

Tb encontramos las llamadas inmunidades diplomàticas , q se refieren a representantes diplomàticos , ademàs de jefes de Estado extranjeros y los funcionarios de organizaciones internacionales .

Cuando se hace referencia al "fuero atribuido" se refiere al Tribunal al q se le someterìa en caso de ser juzgado , varìa con referencia al cargo q ocupe la persona en cuestiòn .

LECIIÒN 29:"Actos pre-ejecutivos punibles"

I-Las formas de apariciòn del hacho tìpico doloso distintas de la consumaciòn .En particular , los actos preejecutivos :naturaleza jº , fundamento de su puniciòn y caracterìsticas fundamentales :

La intervenciòn del Dº Penal sòlo està justificada en el momento en q el sjto exterioriza su voluntad dirigida a la ofensa de un bien jº y ademàs , el Dº considera q debe actuar sin esperar q vaya a màs . El problema surge a la hora de considerar el momento en el q la exteriorizaciòn es relevante .

Los actos preparatorios son tenidos por los 1º actos externos que pueden determinar consecuencias jº-penales .La discusiòn se centra en torno a si es o no correcta su puniciòn .

Como resulta muy dificil señalar cuàles son estos actos preparatorios , la ley declara q , en general , son punibles ciertos actos encaminados o relacionados con cualquier delito .Este stma se ha denominado "stma de puniciòn general de los actos preparatorios" y ha sido el aceptado por los CP españoles hasta 1995.

Pero este stma planteaba los sguts problemas :

- Este stma tenia su sentido en los gobiernos autoritarios , donde el temor a la conspiraciòn era muy alto .

- Apenas se encuentran sentencias donde se castiguen los actos preparatorios , lo q demuestra la inoperancia de este stma.. Ademàs esta inoperancia se hace mayor en la democracia pq en ella ya existen tipos especificos q regulan los delitos contra la seguridad del Estado y el orden constitucional .

Actualmente , el CP 95 abandona el stma de puniciòn general de los actos preparatorios , y opta por tipificar delitos expresos .

Como formas diferentes de apariciòn del tipo doloso tb encontramos :

a)-Conspiraciòn

b)-Proposiciòn

c)-Provocaciòn

Por ùltimo , cabe decir q como es lògico los actos preparatorio pierden relevancia si los sjtos pasan a la ejecuciòn del delito .

II- El tipo de la conspiraciòn para delinquir:

Legalmente , existe conspiraciòn cuando dos o màs personas se conciertan para la ejecuciòn de un delito y resuelven ejecutarlo.A partir de esta definiciòn podemos decir q los elementos de la conspiraciòn son :

1- uniòn de voluntades

2- orientaciòn de todas al mismo hecho

3- decisiòn firme de ejecutarlo , plasmada ademàs en un plan concreto y acabado .

4- actuaciòn dolosa de cada concertado

5- viabilidad del proyecto , ya q serìa absurdo castigar a unos sjtos q no tenian ninguna posibilidad de ejcutar el plan trazado .

Se ha tomado como fundamento jº-penal del castigo de la conspiraciòn la tesis de la "coautorìa anticipada" : los conspiradores seràn los autores si dan inicio a la ejecuciòn . Esta tesis relaciona este hecho con la conveniencia de adelantar la intervenciòn del Dº .Aunque esta tesis adolece de diferentes defectos , como son : la conspiraciòn no puede apreciarse en aquellos delitos q de por sì consisten en actos preparatorios ; tp puede apreciarse en los delitos q no puede cometer màs q un sjto;etc...

En fin, la conspiraciòn sòlo debe plantearse en relaciòn a aquellos delitos q como grupo puedan cometer los conspiradores ; esta regla deja fuera un nº alto de hachos tìpicos.

III- El tipo de la conspiraciòn para delinquir:

Segùn el art. 17.2 del CP, constituye una proposicòn para delinquir cuando el q ha resuelto cometer un delito , invita a otra u otras personas a ejecutarlo.

El elemento esencial es la firmeza de la decisiòn de cometer el delito por parte del proponente .Por esto se le denomina "agente provocador" , ya q èl no tiene la intenciòn de cometer el delito, sino provocar q quien recibe la propuesta la acepte .

El contenido u objeto de la invitaciòn a delinquir es tb una cuestiòn dudosa. Partiendo de la excepcionalidad de los sptos de actos preparatorios q son punibles , parece lo màs razonable limitar el sentido de la proposiciòn para delinquir a la invitaciòn a cometer el hecho como ejecutor , excluyendo asì otras formas de participaciòn en el delito .

Podemos encontrar los sgts sptos:

- proposiciòn atendida y comienza la ejecuciòn del hecho ; se castiga como inducciòn

- proposiciòn no atendida y comienza la ejecuciòn ; q serìa proposiciòn

- proposiciòn no atendida y no comienza la ejecuciòn ; en este caso , como no hay autor al q hacer responsable , no hay pena para el inductor pero sì a tìtulo de proposiciòn . De esto cabe deducir , q si el inductor tiene existo en su empresa , entonces se le castigara como inductor ; mientras q si no se atiende su proposiciòn , se quedarà en en un delito de proposiciòn.

En cuanto al resto de las condiciones para q aparezca la proposiciòn , hay q decir q se repiten con respecto de algunas de las de la conspiraciòn : concreciòn del deito , idoneidad del proponenete , idoneidad del invitado.

IV- El tipo de la provocaciòn para delinquir .La apologìa del delito:

Se regula en el CP en el art.18 :"consiste en incitar por medio de la imprenta , la radiodifusiòn o cualquier otro medio de eficacia semejante , q facilite la publicidad , o ante una concurrencia de personas, a la perpetraciòn de un delito".

A diferencia de la proposiciòn , en la provocaciòn no existe a priori una determinaciòn en la persona incitada al delito . Pero se cumplen muchas de las caracterìsticas de la proposiciòn como son la idoneidad de los sjtos y de la posibilidad de cometer el delito al q se refiera la provocaciòn .

Segùn el art 18.3 del CP : "la provocaciòn q da lugar a la comisiòn del delito se castiga como inducciòn", lo q no significa q la inducciòn no eficaz haya de castigarse como provocaciòn.

En referencia a la apologìa , el art 18 del CP señala q consiste en la exposiciòn , ante una concurrencia de personas , o por cualquier otro medio de difusiò , de ideas o doctrinas q ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologìa sòlo serà delictiva como forma de provocaciòn y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitaciòn directa a cometer un delito .La condiciòn de la apologìa como acto preparatorio surge cuando se aprecia q con la definicòn del art 18 , la Ley no persigue otra cosa q ampliar el concepto de provocaciòn extendiendolo a la provocaciòn indirecta , entendiendo por tal la alabanza del delito o de la delincuente realizada en circunstancias en q pueda resultar fecunda y generar deseos de emular a los ensalzados .

Los objetivos perseguidos con la tipificaciòn de la apologìa son motivos de discusiòn entre la doctrina , ya q parece ser q esos mismos objetivos se hubiesen conseguido con una adecuada interpretaciòn de la provocaciòn .

LECCIÒN 30:"Tentativa".

I- La distinciòn entre actos preparatorios u ejecutivos :teorìas . Fundamento de la puniciòn de la tentativa :

Los actos ejecutivos son aquellos q realiza el agente en ejecuciòn de la correspondiente figura tìpica. A los actos preparatorios ya me he referido en el tema anterior.

La regulaciòn de la tentativa ha sufrido variaciones importantes respecto del CP anterior :

a)- En el anterior se difernciaba tentativa y frustraciòn (con la frustraciòn se realizaban todos los actos ejecutivos , pero no habìa resultado). En el CP del 95 se unifican ambos delitos , aunque se sigue diferenciando entre :

*Tentativa completa : donde se realizan todos los actos ejecutivos

*Tentativa incompleta : donde no se realizan todos los actos ejecutivos .

Pero esta diferenciaciòn no se debe confundir con la tentativa acabada o inacabada alemana.

b)- Ahora en el art. 62 del CP, se permite castigar la tentativa y la frustraciòn con la misma pena , ya q se da a elegir al juez si quiere rebajar la pena en 1 o 2 grados , atendiendo al grado de ejecuciòn alcanzado .

Tanto en ola tentativo como en la frustraciòn , actualmente , es necesario q haya una peligrosidad del hecho . para determinar la pena a imponer se tienen en cuenta :

*Grado de ejecuciòn alcanzado

*El peligro inherente al intento .

c)- El CP ha suprimido el art 52 anterior , q señalabe q admitìa la puniciòn del llamado "delito imposible" q puede ser o bien pq el medio era totalmente inadecuado , o bien pq el sjto no utiliza correctamente el medio , o bien pq el sjto no puede realizar ese delito , o bien pq es imposible por otros motivos diversos .Aqui se discutìa si se encontraba el llamado "delito irreal" , fundado en supersticiones como el budù o la magia negra .

En el Dº español se sigue el stma de incriminaciòn general de la tentativa , lo cual en teorìa supone q èsta es punible en relaciòn con cualquier clase de delito. Pero esto no es cierto pq la estructura de muchos delitos impide la apreciaciòn de la ejecuciòn imperfecta .

De acuerdo con la definiciòn legal :"hay tentativa cuando el sjto da principio a la ejecuciòn del delito directamente por hechos exteriores , practicando todos o parte de los actos q objetivamente deberìan producir el resultado , y sin embargo , èste no se produce por causas independientes al autor".

Resulta complejo diferenciar entre actos preparatorios y actos de ejecuciòn , pues la manera de ejecutar depende de los planes del autor y sòlo èl sabe cuando empiezan los actos de ejecuciòn del delito . Para determinar el inicio de un acto ejecutivo parece q el criterio màs lògico es el normativo .

Pero resulta obvio q esta dificultad crea una inseguridad jº q ha llevado a muchos ordenamientos a realizar una regulaciòn especìfica de la tentativa .

En lo referente al fundamento de la puniciòn de la tentativa , encontramos dos grupos de teorìas:

A- TEORÌA SUBJETIVA :ven dicho fundamento en q el agente con su acto ha manifestado una voluntad orientada a la comisiòn del delito .Asì , lo q realmente haya realizado pasa a un segundo plano .Esta consideraciòn ha llevado a muchos finalistas a sostener q no habrìa motivo para castigar de forma diferente la tentativa del delito consumado ya q el tipo de lo injusto es igual en ambos casos .

Pero esta Tª no alcanza la soluciòn pq es necesario ver en la tentativa un desvalor de la acciòn que es igual al del delito consumado , pero tb hay un desvalor del resultado q es total/ diferente al del delito consumado .

B- TEORÌA OBJETIVA : ven el fundamento del castigo de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por el bien jº , riesgo q es menor q en el delito consumado lo q explica el descenso del castigo .Pero este modo tp es correcto pq prescinde del desvalor de la acciòn , cuando el Dº no puede prescindir de èl y menos en la tentativa .

Parece ser q la soluciòn correcta serìa la uniòn de ambas teorìas pq en la regulaciòn de la tentativa es necesaria la consideraciòntanto del desvalor de la acciò como del desvalor del resultado . Asì , el Dº español se encuentra equidistante de ambas ideas ya q :

- Se exige q todos los actos sean objetivamente adecuados a la producciòn del acto , por lo q no sòlo basta la voluntad del autor .

- Se suprime la tentativa inidonea y el delito imposible , por lo q se demuestra q la tentativa no sòlo nace de la voluntad del autor .

II- Los tipos de lo injusto del delito intentado :

En la tetativa inacabada o acabada deben concurrir , como en todo delito , lo subjetivo y lo objetivo , el desvalor de la acciòn y el desvalor del resultado .El desvalor de la acciòn no se diferencia del propio del delito consumado . Sin embargo , el desvalor del resultado se nutre con los actos realizados por el autor , pero sòlo con los actos adecuados al tipo y al resultado q el agente se habìa propuesto . Para determinar esa adecuaciòn es necesario acudir a los criterios de imputaciòn objetiva , igual q en los delitos de resultado , entre los q se encontraba la valoraciòn ex ante de la capacidad de la acciòn para lesionar el bien jº protegido , y hacerlo ademàs realizando una acciòn q normativamente està orientada a la trasgresiòn de la norma . Èste analisis es màs fàcil en la tentativa acabada .

En relaciòn con el tipo subjetivo se excluye totalmente la culpa .En la tentativa el autor debe actuar con dolo. Cuestiòn diferente es la aceptaciòn del dolo eventual , para lo cual no hay ningun problema legal , ya q se admiten aquellos casos en los q si hubiera habido resultado se habrìa cubierto por el dolo eventual .

Por supuesto , tb cabe imaginar situaciones en las q la realizaciòn del proyecto delictivo sea inviable o el autor desista voluntariamente de la realizaciòn del mismo. En ambos casos se producirà un decaemiento de los elementos objetivos o una alteraciòn de la actitud subjetiva.

Si los actos no son adecuado al tipo o bien el resultado no puede alcanzarse a pesar de q los resultado sean adecuados , estaremos ante una tentativa inidonea o un delito imposible.

III- La evitaciòn voluntaria de la consumaciòn :

Si la suspensiòn de la ejecuciòn ha sido decidida por el propio autor no se cumple la fòrmula legal de la tentaitava ; es decir , deja de haber tentativa punible por la voluntaria evitaciòn de la consumaciòn .Ante esta decisiòn la doctrina muestra unidad en su afirmaciòn, pero no en los motivos q lo provocan : unos sostienen q es pq desaparece la antijuricidad del hecho ; otros eliminana la reprochabilidad . Pero , estas explicaciones sòlo son vàlidas en parte pq la razòn ppal es de ìndole polìtico-criminal : la aplicaciòn de un pena serìa contraria a todos los ppios politico-criminales q informan el stma penal ; esta fue la razon por la q el legislador decidiò q mediando desistimento no hay tentativa penalmente relevante . Aunq esto no significa q no pueda casttigarse lo realizado por el autor hasta ese momento si fuera constitutivo de delito.

El problema surge en el momento de terminar las condiciones bajo las q se puede hablar de deicsiòn libre del autor . Un primer paso muy importante fue admitir q el miedo a ser descubierto era compatible con el desistimento , pero no lo era la huida ante la llegada de la policia . Asì, tb se rechaza como desistmiento voluntario el hecho de q el autor se percate de q està utilizando los instrumentos adecuados . El CP condiciona la eficacia del desistimiento a q la causa de la interrupciòn haya dependido de la voluntad del autor.

Las casos de abandono involuntario de la ejecuciòn han de ser aquellos q se corresponden conceptualmente con la tentativa , es decir , el culpable es sorprendido y deja su intento unos momentos antes , o bien huye al percibir la llegada de alguien .Mientras q aquellos otros en los q la decisiòn no ha venido determinada por factores humanos externos pueden llegar al àmbito del règimen de efectos del desistimiento.

El comportamiento del autor q se tenga q beneficiar de esa exclusiòn de la pena por evitaciòn del resultado variarà segùn se trate de tentativa completa o incompleta , pq en la completa ya no es suficiente el desistimento , el cual , por definiciòn sòlo es ùtil en la fase ejecutiva en la q el simple abandono del autor suspende la ejecuciòn ; es decir , cuando se han realizado todos los actos ejecutivos lo ùnico q puede hacer el autor es impedir u obviar la efectiva producciòn del resultado . Es evidente q tal situaciòn es diferente respecto de los casos en q sòlo se han realizado parte de los actos , pues en ellas el mero abandono del plan trazado es suficiente , en tanto q cuando se realizaron todos los actos precisos para el resultado , impedir la producciòn de èste requiere una actuaciòn positiva del autor , pq sino el resultado se produciria inexorablemente .Si el delito ya se ha consumado , las actuaciones q el autor pueda realizar para paliar los efectos o remediarlos , sòlo contarà como circunstancia atenuante (art 21.5 CP) .Pero si puede frustrar la consumaciòn determina la im`punidad , independientemente de q los actos realizados hasta entonces sean constitutivos de delito por sì sòlo .

IV- Delito imposible , tentativa irreal y delito putativo:

En la tentativa los actos ejecutados han de ser parcial o totalmente idòneos conforme al tipo . Pero esto no sucede en dos ocasiones :

a)- Si el proceso causal emprendido es inadecuado al tipo , y por consiguiente no lo puede reaizar .Se trata entonces de lo q se denomina tentativa inidònea .

b)- Cuando , aun siendo adecuados los actos realizados , el delito no puede culminarse por inexistencia de objeto .En tal caso estamos ante un delito imposible.

Respecto de la tentativa inidònea, encontramos q si cualquiera en la situaciòn del autor hubiera confundido el hecho y existe un pequeño peligro, aparece la tentativa inidònea relativa q en ciertos caos es punible ,aunq no deberìa ser asì pq para señalar si un acto es ejecutivo no vale la peligrosidad ex ante sino tb es necesario la ex post. Tb existe la tentativa inidònea absoluta q es aquellas q es impune pq por la confusiòn no ha habido ningun peligro (ej: intentar matar a un cadaver). Asì, algunas tetativas inidòneas tienen cabida en la formula general del art 16 CP y quedan fuera del Dº penal aquellas tetativas q no impliquen un peligro inherente (art. 62 del CP).

Respecto de las tentativas irreales ,podemos decir q siempre son impunes .

Finalmente , podemos decir q las tentativas absolutamente inidòneas , los delitos imposibles (ej:hacer budù) y las tentativas irreales constitutyen casos de ausencia de desvalor de resultado; asì, debido a la falta de conmocion de la sociedad , no interesan al Dº Penal y por tanto no son punibles .

Tb existe el denominado delito putativo en el q el sjto cree q es un delito un determinado acto , cuando realmente no lo es ; este spto tp es punible por la ausencia de tipicidad .

LECCIÒN 31:"Autorìa".

I-Nociones preliminares de autorìa , coautorìa y participaciòn. Las concepciones extensiva y restrictiva de la autorìa y subjetiva y objetiva de la participaciòn:

En el CP del 95 no se define el concepto de autor, aunque trata el tema en sus arts. 27,28,29,30 y 31 .De estos arts se deduce q encontramos dos tipos de autor:

* En sentido estricto: realizan el hecho por sì mismos , conjuntamente o por mediaciòn de otros .Tb son los q realizan el hecho induciendo a otro o instrumentalizando a otros.

* Autores por equiparaciòn : realizan el hecho a traves de la persuasiòn a otra persona.

En el art.29 se señala q los complices son los q cooperan a la ejecuciòn del hecho con actos anteriores o simultaneos .

La doctrina ha ido construyendo una serie de conceptos de autor en base a unas determinadas teorias:

A)-UNITARIO: parte de la base de las doctrinas de corte autoritario y de los positivistas italianos . Para ellos lo importante es q el conjunto de lo sjtos es màs peligroso y se les trata a todos por igual . Asì , no se diferencia entre autoria y participaciòn .Este concepto es incompatible con un ordenamiento como el español en el q esta distinciòn sì existe , por eso ha desaparecido .

B)- EXTENSIVO: parte de la Tª de la Equivalencia de las Condiciones , diciendo q si toda condiciòn es causa , todo aquel q haya puesto una condiciòn debe ser considerado autor .La clausula de diferenciaciòn entre autoria y participaciòn se basa en un criterio subjetivo : depende de la voluntad con la q actua el sjto . El animus auctoris diferenciarà a los autores de los partìcipes , q actuaràn con conciencia de intervenir en un hecho ajeno . A este concepto tb se le puede aplicar la Tª del Acuerdo Previo , por la q cualquiera q se hubiera puesto de acuerdo con otro , se considerarà autor , independientemente de la aportaciòn q realizò . Ambas Tª han llevado a dictar sentencias injustas , por esto ha sido rechazada por el ordenamiento español .

C)- RESTRICTIVO: este es el concepto dominante en España .Concede un caràcter determinante a los aspectos externos de la conducta . Sobre esta idea , se van a diferenciar distintas posturas :

- Concepto objetivo-formal :de acuerdo con esta concepciòn serà autor quien haya realizado un acto ejecutivo tìpico , mientras q cualquier otra contribuciòn material relegarà al sjto a la condiciòn de partìcipe . la crìtica q se ha hecho a esta soluciòn es q a menudo resulta dificil diferenciar cuàles son los actos ejecutivos . Ademàs , esta concepciòn dejarìa fuera el concepto de autor mediato , pues èste es aquel q no realiza directamente el hecho tipico sino q se sirve de otro para realizarlo . En España , esta tesis goza de cierta aceptaciòn , pues se la ve consagrada en la declaraciòn legal de q son autores todos los q realizan un hecho conjuntamente, haciendo referencia a la coautoria .

- Concepto objetivo-material : sostiene q autor es aquel q aporta la contribuciòn màs importante , en cierto modo en la liena de la llamada causalidad eficiente .Los defectos de esta tesis son principalmente:

- Tb elimina el concepto de autor mediato

- La importancia de la aportaciòn no se dice en què modo ha de entenderse ya q la aportaciòn màs importante puede ser la del còmplice o ser la de èste tan importante como la del autor .

Las deficiencias de los conceptos objetivos de autor hicieron q la doctrina buscara otros tipos de Tª .De esta forma , encontramos la Tªdel Dominio del Hecho para la cual el autor del delito es la persona q consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho , q tiene el dominio sobre el curso del mismo , dominio q se manifiesta en lo subjetivo pq lo orienta a la lesiòn de un bien jº y , en lo objetivo , pq goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho .

Como se puede observar , esta Tª combina elementos subjetivo y objetivos , y ademàs admite sin problemas el concepto de autor mediato . Aunque tb podemos encontrar graves inconvenientes como son :

- Es inadecuada para resolver le autoria en los delitos imprudentes , pq en èstos el sjto no controla el curso causal conscientemente .Asì , esta Tª se ve oblegada a buscar dos conceptos de autor , uno para los delitos dolosos y otros para los culposos.

- El dominio del hecho , entendido como la capacidad para interrumpir el curso causal , lo pueden tener diferentes sjtos sin q todos puedan ser considerados autores (ej: complice necesario).

Esta Tª va siendo aceptada de vez en cuando por el Tribunal Supremo , aunque actualmente la Tª dominante es la objetivo formal . Y el CP pratocina un concepto restrictivo de autor y un criterio objetivo formal d diferenciaciòn entre partìcipe y autor .

II- La distinciòn entre autoria y participaciòn : criterios :

Las diferencias entre ambos sjtos no sòlo son de conceptualizaciòn de su conducta , sino mucho màs profundas : el autor realiza un tipo de delito descrito en la ley expresamente , y el partìcipe , no; podrìa haber autor sin partìcipe pero no partìcipe sin autor .Las diferencias punitivas entre unos y otros sjtos requieren sumo cuidado en la configuraciòn de un concepto q no esta formalmente definido por la ley , como es el de autor .

III- Autorìa mediata , autorìa accesoria y coautorìa :

Del art 28 del CP se deduce q existen los sgtes tipos de autoria :

-AUTORIA UNICA O INMEDIATA : El autor inmediato es aquel q realiza la ejecuciòn del tipo por sì mismo, de modo q es su propia conducta fìsica la q cumple el correspondiente tipo legal . Es la modalidad de autorìa màs sencilla .La objeciòn q se presenta es q en los hechos donde no se diferencia bien los actos q forman parte , o no , del hecho , no se diferencia al autor del partìcipe.

-AUTORIA CONJUNTA O COAUTORÌA :Se da cuando el hecho tìpico lo realizan varios sjtos conjuntamente y se caracteriza por :

a)- Tiene q haber 2 o màs sjtos

b)- Puede haber intermediarios

c)- Cada persona realizarà parte de los actos ejecutivos y entre todos se completa el hecho

d)- Los sjtos responden por la totalidad del hecho y no por la parte q ha realizado

e)- Tiene q haber un acuerdo tàcito o expreso entre ellos (acuerdo mutuo o recìproco) q es lo q fundamenta el hecho de q a todos se les castigue por la totalidad del hecho aunque sòlo han realizado una parte .

El problema en este tipo de autoria surge cuando no aparece claro el hecho de q un sjto haya realizado actos ejecutivos (ej: una persona q agarra a otra para q un tercero practique el coito con ella . Para O de Toledo esto sì serìa un acto ejecutivo y por tanto el q agarra es coautor). Para solucionar este problema de determinaciòn la doctrina española ha optado por seguir la Tª del Acuerdo Previo , q señala cuando exista acuerdo previo se puede considerar q existe un una participaciòn como ejecutor en el mismo . A esta Tª se le puede criticar el hecho de q la coejecuciòn implica tomar parte material , y por eso , no puede bastar un mero concurso de voluntades sino q se requieres una intervenciòn objetiva , aunq parcial en la realizaciòn del tipo .

- AUTORIA ACCESORIA : se da cuando un conjunto de personas q realizan parte de los actos ejecutivos de un hecho tìpico , pero al no haber acuerdo previo , cada sjto responde por la parte del hecho q ha realizado .

- AUTORIA MEDIATA : Se trata tb de una forma de autorìa ppal . Es autor mediato de un delito quien realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra persona q actùa inconsciente de la transcendencia penal de lo q hace . El problema aparece cuando se quiere señalar en q casos se instrumentaliza , o no , a un sjto . Cuando alguien ha eliminado totalmente la voluntad de un sjto , el cual actua como si fuera una cosa , no estarìamos ante una autoria mediata , sini inmediata . Y tp se considerea autoria mediata a la mera persuasiòn , pq estarìamos ante un caso de inducciòn .Se puede instrumentalizar a una persona a travès de engaño , violencia , miedo ...pero sin llegar a convertir al sjto instrumentalizado en una cosa . Segun O. de Toledo , el instrumento realiza actos ejecutivos del otro, pero el otro ya ha empezado a realizar actos ejecutivos con la propia instrumentalizaciòn .No tiene q haber acuerdo previo entre los sjtos pq sino serìa coautoria.

El instrumento , para q se le considere como tal , debe realizar comportamientos tìpicos o atìpicos , pero justificado .

IV- La autoria en los delitos cometidos por medios o soportes de difusiòn mecànicos :

A partir del CP del 95 esta materia ha sufrido algunos cambios , quedando configurada de la sgut manera :

1/- Junto a los autores materiales del texto o signo delictivo se incluyen los q hayan sido inductores , en sentido del art 28 delCP. Esto supone acabar con un largo periodo durante el cual los autènticos dominadores de los medios de informaciòn quedaban sistemàticamente exentos de responsabilidad con tal de q se pudiera señalar un autor "real" de la informaciòn.

2/- Se acoge una tesis por la q los sucesivos responsables deben sert autores en sentido jº-penal

3/- En algunos casos no importarà la exclusiòn de la responsabilidad por complicidad necesaria puesto q podrà darse un tìtulo propio y separado de responsabilidad penal.

LECCIÒN 32: "Participaciòn"

I-Los ppios de accesoriedad y de unidad de tìtulo de imputaciòn .Participaciòn en delitos especiales :

El comportamiento del partìcipe se diferencia del del autor en q el autor debe realiazar el hecho , y sin embargo , el partìcipe debe o inducir a otro para q realice el hecho tìpico o ayudar a otro a realizarlo de forma imprenscindible o prescindible . No cabe participaciòn en la inducciòn o en la preparaciòn de los actos preejecutivos , sòlo se relaciona con los actos ejecutivos .

Uno de los ppios q rigen la punibilidad del partìcipe es el ppio de unidad de tìtulo de imputacion , del q se deduce q la pena del partìcipe no es autonoma ya q depende de la pena del autor del hecho q tratemos .

Pero el ppio informador màs importante es el ppio de accesoriedad q designa la dependencia q la conducta del participe tiene respecto de la conducta del autor .Encontramos los sgts tipos de accesoriedad :

- Maxima: donde la participaciòn sòlo es punible si el autor obrò tìpica , antijurìdica y culpablemente ,es decir , con responsabilidad penal plena salvo el spto de una excusa absolutoria .Pero , esta concepciòn es considerada excesiva por la mayor parte de la doctrina pq el hecho de q en el autor concurra una causa de exclusiòn personal , no tiene por què excluir la pena del participe q ha participado en un hecho tipico y no justificado y en èl no concurre ninguna causa absolutoria .

- Mìnima: segun la cual es punible simplemente con q el autor ppal haya actuado tìpicamente ; se sostiene la punibilidad incluso si la conducta del autor està amparada por una causa de justificaciòn . Tal consecuencia no es admisible pq no parece adecuado derivar puniciòn para quien ha colaborado en un acto de naturaleza justificado (p ej: es injusta castigar a la persona q le da un arma a otro para q se defienda )

- Media: es la fòrmula màs aceptada por la doctrina española. Para este tipo de accesoriedad , para q la participaciòn sea punible es preciso q el autor haya obrado tìpica y antijurìdicamente .La eventual concurrencia de una causa de exclusiòn de la culpabilidad no afecta en nada a la puniciòn de aquellos sjtos en quienes dicha causa no concurra .

Volviendo al ppio de unidad del tìtulo de imputaciòn , podemos decir q se sostiene para resolver determinados problemas q surgen p ej en los casos de delitos impropios como el parricidio o la malversaciòn , ya q si el participe no es familiar o funcionario , se le deberìa castigar por homicidio o hurto ; pero parece q lo màs lògico es castigar a autor y partìcpe por igual en base a la pena del autor .

II-El dolo del partìcipe .Problemas conexos :

El partìcipe debe prestar su ayuda o realizar su intervenciòn con plena conciencia de su aportaciòn a la relaciòn del delito principal. La doctrina niega mayoritariamente la participaciòn imprudente en delito doloso pq la accesoriedad de la participaciòn obliga a recenocer q el tipo de partìcipe se forma combinanado la regla general con un tipo doloso , y no sòlo con la parte objetiva del mismo .Si ello es asì , para q a su vez el partìcipe realice su tipo tiene q ser consciente de q realiza una aportaciòn de un hecho doloso, y q esa aportaciòn la realiza consciente y voluntariamente . Ademàs, una participaciòn dolosa en hecho imprudente serìa incongruente con las consecuencias del ppio de accesoriedad .

III- La inducciòn. La figura del llamado "agente provocador":

La inducciòn consiste en determinar consciente e intencionadamente a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecuciòn. Su regulaciòn legal se encuentra en el art. 28, parrf. 2º, b). El inductor tb es castigado con la misma pena q el autor. Con la inducciòn encontramos la interpretaciòn menos problemàtica de la unidad de imputaciòn de la pena e incluye tanto la conducta q hace nacer en otro la decisiòn de delinquir a travès de la persuasiòn , como la de quien renuncia a persuadir por la palabra y pasa a la amenaza fìsica .Pero es posible establecer una diferencia entre ambas conductas ya q en la 1º autor y partìcipe se castigan igual y, sin embargo, en la 2º al inducido puede aplicarsele una eximente total de pena y considerar al inductor un autor mediato .

La inducciòn tiene q cumplir los sgts requisitos :

- La inducciòn ha de ser concreta y especìficamente dirigida a un hecho delictivo concreto y no a delinquir en general . Pero ademàs debe ser sobre una persona concreta , ya q la provocaciòn a delinquir en general es otro tipo penal descrito en el art 18 CP.

- La inducciòn ha de ser determinanate, de manera q no puede tomarse en cuenta si el sjto tiene decidido realizar el delito ;pq esa decisiòn debe nacer de la actuaciòn del inductor.

- La inducciòn ha de ser eficaz , es decir ,la punibilidad depende de q el inducido empiece la ejecuciòn o, al menos, la comisiòn del delito.Asì, este requisito funciona como un condiciòn objetiva de punibilidad .Por este motivo , el art 18.2 señala q si a la provocaciòn le sigue la comisiòn del delito , el hecho serìa castigado por inducciòn .

- La inducciòn como modo de creaciòn de una decisiòn en la voluntad de otro y como toda forma de participaciòn, ha de ser dolosa . Y el dolo debe estar orientado a conseguir q el individuo realice un determinadao tipo de deito . Esto ha llegado a plantear el problema q surge cuando un sjto realiza un acto màs grave q el acto al q le habìan inducido. La soluciòn q se ha dado es q el inductor sòlo va a responder por el acto q èl hubiese deseado q se realizara ; pero a la inversa , debido al ppio de accesoriedad , se rebajarà tb la pena del inductor .

IV- Cooperaciòn necesaria y no necesaria :

La complicidad puede definirse como la contribuciòn o auxilio al hecho anterior o simultànea , q ha sido ùtil para la ejecuciòn del plan del autor. Y tb requiere el apoyo del ppio de accesoriedad y un comportamiento doloso para poder darse complicidad punible.

La aportaciòn debe ser de alguna utilidad para el plan del autor , pq si es irrelevante no puede tenerse como un auxilio a la ejecuciòn .En este pto estriba el problema de la construcciòn española de la complicidad , ya q se diferencia entre complicidad necesaria y no necesaria : el còmplice necesario serà castigado como el autor , mientras q para el complice no necesario se le aplica un pena sustancialmente inferior.

La Tª màs aceptada q ha tratado de dar la soluciòn a el problema de la necesidad de la cooperaciòn es la formulada por Gimbernat y q se denominda:"Tª de los bienes escasos" : lo esencial no es q el autor huniera podido realizar el plan de una u otra manera , sino q lo determinante es q la aportaciòn del cooperador sea "dificilmente obtenible".Si una aportaciòn ha sido casualmente necesaria en abstracto o en concreto, pero es fàcilmente sustituible, la necesidad tiene q decaer. Esta Tª es de caracter valorativo y politico-criminal , no causal, pq lo màs importante es valorar lo necesario q ha sido la aportaciòn para el autor en nuestra sociedad .Aunq esta Tª tb tiene algunos inconvenientes como el hecho de q la escasez de un objeto varia , dependiendo de las circunstancias en las q nos encontremos (p ej: un cuchillo es un bien abundante , pero en la carcel es un bien escaso).

En referencia a la complicidad no necesaria, segùn el art 29 del CP, se incluyen en este precepto las conductas q no pueden calificarse como cooperaciones necesarias. Encontramos dos limites a la complicidad no necesaria :

*Cronològico: el acto del complice debe ser a lo sumo simultaneo al del autor, nunca posterior.

*Sustancial : El acto del complice , aunq no sea necesaria en el sentido en el q se quiere hablar, debe ser util al plan de ejecuciòn, q fevorezca o facilite su ejecuciòn de modo significativo .

LECCIÒN 33:"Los delitos dolosos de omisiòn".

I- Concepto y clases de omisiòn:

En el campo de los delitos de omisiòn es uno de los campos donde la doctrina ha discutido màs. Podrìamos decir q los delitos omisivos son aquellos q consisten un no hacer. Por este motivo, se dificulta mucho màs el hecho de determinar la voluntariedad o el acto del dolo.

Encontramos dos clases de omisiòn:

* PURA O PROPIA: es aquel comportamiento pasivo, expresamente tipificado, q el Dº sanciona con una pena. Por lo tanto se trata de tipos descritos por la ley , no valen los auxilios o impedimentos al delito. Evidentemente, el ser nùcleo del tipo un comportamiento pasivo produce un cierta remodelaciòn del concepto y contenido del actuar tìpico y del dolo o la culpa.Segùn O. de Toledo, en estos casos generalmente existe un dolo eventual q se fundamenta en el conocimiento; asì, si el sjto conocìa el deber de actuar y la alta probabilidad de q se produzca una lesiòn a un bien jº, el sjto habrà actuado con dolo eventual. Aunque el dolo eventual es lo corriente tb encontramos dolo de 1º y 2º grado.

* IMPROPIA O COMISIÒN POR OMISIÒN: no es un tipo legal especìfico , sino una posible modalidad de comisiòn de algunos delitos de resultado. Aunque èsta omisiòn no puede darse en todos los tipos de delitos pq le ley exige un determinado comportamiento activo (ej: mutilar); pero para otros delitos sì puede servir pq en ellos no se especifica la forma de realizaciòn del mismo , sòlo se esxige un determinado resultado (ej:matar). La cosntrucciòn de la omisiòn impropia es màs complicada q en el delito activo de resultad pq siemtpre va a concurrir otra causa (aquella q el autor pudo detener y no lo hizo) q ha sido la realmente determinante. Ademàs, resulta màs complicado identificar autor pq es complejo el camino q va desde la consideraciòn de q no ha actuado nadie hasta la decissiòn de afirmar q de entre los q no han actuado, q pueden ser muchos, èste o aquel es el responsable de los sucedido.

Los elementos comunes tanto a la omisiòn propia como impropia pueden ser:

a)- La existencia de la situaciòn tìpica, pues precisamente de ahì ha de nacer el deber de actuar q la sociedad espera q el sjto cumpla .

b)- Ausencia de acciòn debida.El comportamiento del sjto podrà ir desde no hacer absolutamente nada hasta hacer cualquier cosa diferente de aquello q de èl se esperaba.

c)- Capacidad de actuar del sjto para hacer lo q no hizo, pues puede suceder q, p ej, prestar auxilio resulte peligroso para el auxiliador , en cuyo caso no serìa exigible.

d)- El dolo se integrarà por la conciencia de la situaciòn y por la decisiòn de no actuar.

II- El tipo de los delitos de omisiòn propia :

(mirar en el apartado anterior)

III- Legalidad y omisiòn impropia :

El problema fundamental q presenta la omisiòn impropia es el hecho de poder equiparar la acusaciòn de este modo de acusaciòn a la acusaciòn mediante un actuar positivo. Es decir, el primer problema q se planteò fue la relaciòn de causalidad ya q resulta dificil plantearse q de la nada pueda surgir un resultado ; de ahì q se buscara la relaciòn de causalidad en los hechos precedentes. Normalmente se recurre al hecho de q si tenemos la seguridad de q si el sjto hubiera actuado ,se habrìa evitado el resultado, se darà un causalidad hipotètica, q al ser muy insegura se ha recurrido al hecho de q nos encontramos ante una imputaciòn objetiva del hecho al autor. De esta forma, llegamos a la conclusiòn de q la norma puede abarcar tanto comportamientos activo como delitos de comisiòn por omisiòn.

El sgt problema q se tratò fue la forma de explicar por què era injusto y tìpico el comportamiento pasivo de una persona y no el de otra. Para ello , Nagler formulò la tesis del deber de garantìa o de la posiciòn de garante: en estos delitos lo q realmente caracterizaba al autor era precisamente q èl era, frente al Dº, frente a la sociedad, el garantizador de q aquel resultado no se produjera. Pero con esta Tª solo se llega a una soluciòn aparente pq la ley penal no señala quièn es el garante y pueden darse casos en los q concurran distintas posiciones especiales.

Ademàs, tb encontramos el problema de q en la omisiòn impropia se castiga igual el delito activo q el omisivo, lo q no parece correspondersa con el ppio de igualdad. Asì, la doctrina ha solucionado el problema señalando q es el juez quien decide q la omisiòn sea equiparable a la acciòn.

El CP del 95, en su art 11, establece una clausula q regula la comisiòn por omisiòn para adecuarla al ppio de legalidad. El elemento central de la fòrmula del art 11 es el criterio de la equivalencia. El primer criterio de delimitaciòn formal del juicio de equivalencia se asienta en el paràmetro de la misma: en la comisiòn por omisiòn no es suficiente con una equivalencia material , sino q es preciso q la comisiòn sea equivalente segùn el sentido de la ley. En consecuencia se trata de una equivalencia jº, q ha de poder inferirse de las palabras del legislador . El 2º requisito q se puede deducir del art 11 es q la acciòn omitida hubiera poddo impedir el peligro y la consecuente lesiòn del bien jº.

El concreto ambito de proyecciòn de las reglas genèricas del art 11 CP es el de los tipos q consisten estrictamente en la causaciòn de un resultado.

El art 11 señala un limite formal al decir q la no evitaciòn de resultado debe responder a la infracciòn de un especial deber jº del autor. El precepto alude asì a la exigencia de q el sjto haya asumido una posiciòn de garantìa de la q derivan especiales deberes en orden a la evitaciòn del resultado tìpico, con lo q se pretende excluir los deberes jº generales de actuar.

La interpretaciòn del precepto se torna màs dificultosa cuando se determinan las posibles fuentes de la posiciòn de garante, mediante un redacciòn q compromete el ppio de equivalencia. Asì, de modo incorrecto, el art 11 señala q a tal efecto "se equipararà la omisiòn a la acciòn...", lo q podria hacer pensar q, en los casos de concurrencia de alguna de las fuentes formales de garantìa ex lege se presume la equiparaciòn entre acciòn y omisiòn . Pero esto no es lo correcto pq viene a volatilizar el criterio rector de la formula legal. Asì, debe interpretarse q los deberes expresados en los apartado a) y b) del art constituyen un requisito añadido a los contenidos del inciso primero del art .

Centrandonos en las fuentes formales a las q se alude en el inciso segundo del art 11 hay q decir q se concretan en :

a)- Concurrencia de una especìfica obligaciòn legal o contractual de actuar: aqui se sitùa el deber de los padrea para con los hijos y tb se incluyen:

*Posiciones de garantìa q suponen la voluntaria asunciòn de un deber de protecciòn como son los socorristas, lazarillos o niñeras

*Comunidades de riesgo q se dan sobre todo en los deportes de riesgo (ej : montañeros).

b)- Creaciòn de un riesgo para el bien jº protegido mediante una acciòn u omisiòn precedente : aqui se incluyen los casos de injerencia , q debe ser interpretado como q el art 11 sòlo permite la atribuciòn dolosa del resultado a la conducta omisiva , cuando el sjto genera un daño o lesiòn cuya evoluciòn puede ser controlada por tal sjto. En este àmbito tb encontramos los casos en los q un sjto tiene un deber social de control de un fuente de peligro (ej: domador de leones) o la responsabilidad por actos de terceros (ej: celador de un manicomio) .

IV- Justificaciòn y atribuibilidad en los delitos dolosos omisivos :

( no lo encuentro)

V- Tentativa , autoria y participaciòn en los delitos dolosos omisivos:

En primer lugar y respecto de la tentativa, cabe señalar q, segùn O.de Toledo, en los delitos de omisiòn propia no es posible la tentativa, pero en los delitos de omisiòn impropia parece q sì, aunque para señalar cuando terminan los actos ejecutivos hay q determinar la apariciòn del peligro de q se produzca el resultado .

En los delitos de omisiòn el autor se encuentra en una especial posiciòn de deber en comparaciòn con el resto de los ciudadanos. Por eso, tan sòlo son relevantes jº-penalmente las omisiones de aquellos q se encuentran en una siutaciòn q fundamenta un deber de garantìa respecto a la no verificaciòn del resultado.El autor de un delito omisivo està en una concreta situaciòn de deber , aunque no sòlo eso le transforme en autor cuando se trata de delitos impropios de omisiòn, ya q la llamada posiciòn de garante es insuficiente para fundamentar la imputaciòn del resultado. Para concrwetar màs en la materia , conviene distinguir entre:

-Delitos de omisiòn pura: Todos los sjtos q en un momento dado tengan deber de actuar , son autore.Ùnicamente en caso de q la posibilidad de obrar afectara sòlo a unos sjtos y a otros no, podrìa plantearse como inducciòn, ya q la complicidad entendida como aportaciòn no se imagina en una omisiòn pura; la conducta del q induce a no actuar a quien puede y debe hacerlo, en suma, constituyre una de las hipòtesis con problemàtica especìfica .

-Delitos de omisiòn impropia: Aqui aparece con caràcter determinante la necesidad de q concurran los requisitos exigido en el art 11. Si el spto partìcipe tb ocupa una posiciòn de deber jº serà igualmente autor. Si no la ocupa se sostiene doctrinalmente q podrà ser considerado como si se tratara de una intervenciòn de extraneus en delito especial.Pero, como ha destacado O. de Toledo, en la mayoria de los casos , el sjto q no ocupa una psiciòn de deber jº de obrar (o de garante) cometerà simplemente, y en su caso, el delito descrito en el art 450 CP(omisiòn del deber de impedir determinado delitos) o bien en el art 159 CP (omisiòn del deber de socorro).

LECCIÒN 34:"Los delitos imprudentes ".

I-Caracterìsticas generales del delito imprudente. Concepto y clases de imprudencia:

En el CP anterior el stma por el q se incriminaban las causas imprudentes era de clausulas generales de imprudencia q se referìan a todos los delitos. Pero el CP del 95 rompe este esquema y se inclina por una incriminaciòn especìfica de cada uno de los delitos q querìa incriminar.Este cambio se debe al hecho de q el stma anterior estaba sembrado de mucho inseguridad jº pq dejaba a los jueces la elecciòn de los delitos q podìan ser imprudentes o no.

Asì por diversos motivos como son :seguridad, practicabilidad,...el Dº comparado decidiò q el Dº debìa incriminar los menos spts posibles; por lo q los delitos imprudentes son escasos y determinados. Actualmente hay 22 sptos de los cuales 19 son delitos y 3 faltas.

Podrìamos definir la imprudencia como : ejecuciòn del tipo objetivo de un delito doloso, a causa de haber infringido un deber de prudencia o de cuidado, sea por ignorar la concurrencia de ese deber,y con ello, hasta la misma situaciòn de riesgo, o pq, aun conocièndola, el autor creyò q un resultado previsible no habrìa de producirse, todo ello realizando una acciòn q objetivamente puede ser imputada al autor.

En la ley sòlo encontraremos dos clases de imprudencia:

-grave

-leve

Lo que lleva a los Tribunales españoles a decidir si una conducnta imprudente es grave o leve, depende exclusivamente de la entidad q haya tenido la violaciòn de la norma de cuidad y la potencialidad de daño q entrañara la acciòn realizada.

Las imprudencias graves son las ùnicas q pueden merecer la calificaciòn de delito, mientras q las leves tienen la cosideraciòn de falta. Resulta importante señalar q la calificaciòn de grave o leve no depende de la gravedad del resultado, por lo q podrà darse la causaciòn imprudnete de una muerte q reciba la calificaciòn de leve, si se estima q la conducta no trspasò normas de ciudad y sì ùnicamente aspectos de esas mismas normas.

En el CP del 95 se hace referencia a los delitos imprudentes en los sguts arts:

* ART 5 : donde se establece elppio de imputaciòn subjetiva, por lo q no hay delito q no sea sin dolo o imprudencia

* ART 10 :donde se señala q no hay acciones u omisiones dolosas o imprudentes , q no estèn penadas por la ley.

* ART 12 : q tiene el sentido de transformar el stma anterior de clausulas generales. Yexpresa q el nuevo stma es un "numerus clausus" de delitos imprudentes (leer)

* ART 14.1 : donde se habla del error del tipo.

II- El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de acciòn. Especial referencia al desvalor del resultado:

Es comùn decir q los delitos impurdentes externamente son iguales q los delitos dolosos; y en verdad, la muerte de un persona atropellada es lo mismo si se provocò, o no, intencionalmente. De ahì nace la afirmaciòn de q el tipo objetivo del delito imprudente y doloso es lo mismo, pero con ella sòlo nos referimos al resultado tìpico. Asì, se puede deducir q la diferencia radica en la parte subjetiva del tipo.

En nuestro stma. los delitos imprudentes estàn señalados expresamente por la ley; la cual señala, en referencia con determinados tipos dolosos, q tb se podràn castigar como imprudentes en su caso.

En los delitos imprudentes, al igual q en los dolosos, la causalidad es de gran transcendencia. Pero poco a poco, la causalidad irà dando paso a a la actuaciòn contraria a la norma, es decir, a los criterios q se concentraràn en el ppio de imputaciòn objetiva del resultado.

Por este camino se comprobarà q en el delito imprudente, la imputaciòn de resultado se puede desligar del nexo fisico-causal en favor de un razonamiento q establezca un vinculo normativo entre la lesiòn de un bien jº y la conducta de una persona q en un momento anterior al suceso realizò una acciònq entrañaba un peligro intolerable para la norma de cuidado destinada a evitar daños q luego se producen por la actividad de otra persona (ej: todo tipo de negligencias)

Asì, en el delito imprudente el criterio fundamental para la atribuciòn del resultado serà el de la realizaciòn de una acciòn q a priori y con contrariedad a la norma de ciudado entrañe peligro para un bien jº, es decir, lo q importa es la peligrosidad.

III- El deber subjetivo de cuidado :

En el àmbito del delito imprudente se ha sufrido un cambio, ya q se ha pasado de pensar q la imprudencia era la causaciòn de un resultado q el autor hubiera podido prever y evitar, a pensar a traves de una concepciòn normativa q señala q la imprudencia es una infracciòn del deber de cuidado. Esto se debe a q se ha considerado q es en el elemento normativo, es decir, en el deber de cuidado donde reside la esencia de lo injusto de la imprudencia.

Muchas veces este deber de cuidado estarà taxativamente descrito por la ley; pero en otras ocasiones ese deber no tendrà una descripciòn jº-positiva, sino q nacerà de normas no escritas (costumbres,cultura...) y entonces el juzgador tendrà q determinar los lìmites de ese deber.En esta labor acudirà no sòlo a criterio estereotipados, como la prudencia del hombre medio, sino tb a valoraciones inseparables de la imprudencia como injusto general y personal.

En cuanto a los deberes personales de cuidado, el interprete o el Juez deberàn entrar a valorar las especiales capacidades o limitaciones del sjto al q se juzga en relaciòn con su personal capacidad de previsiòn y de control de riesgos posibles.

En los delitos imprudentes tb es caracterìstico el q el resultado se pueda prever, con independencia de q el sjto lo haya previsto o no. Esta previsibilidad a la q nos referimos debe ser una previsibilidad objetiva de cuidado nacida para evitar un resultado concreto.

Si en el estudio de la previsibilidad se llega a la conclusiòn de q el resultado no es previsible para ningun hombre medio, se puede abandonar el examen del hecho pues no podrà ser configurada una conducta imprudente. Pero puede suceder q para un hombre medio sea previsible pero para el autor no lo haya sido, y al contrario. Estas posibilidades sirven a algunos autore para sostener q la imprudencia es un tipo injusto personalisimo pq en esos casos en los q no serìa punible para un hombre medio , sì puede serlo para el autor concreto.Esto nos lleva a concluir q la nota de prevesibilidad objetiva actùa igualmente, prescindiendo de q el concreto autor del hecho no haya previsto lo q cualquiera hubiera debido prever.

IV- El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisiòn :

En referencia al tipo de lo injusto de los delitos imprudentes omisivos, tiene q haber una posiciòn y un deber de garante; debe darse omisiòn propia o impropia. Se puede plantar el spto de impurdencia consciente o inconsciente, para lo cual habrìa q plantearse las pautes del riesgo permitido.

La explicaciòn del riesgo permitido descansa en una valoraciòn real y social de las acciones humanas q lleva a aceptar como normales y prudentes acciones q en teorìa necesariamente entrañan un peligro. Esto se da pq la sociedad vive con un margen de riesgo aceptado y q se presenta como necesario.

De esta forma a la hora de calificar a un hecho como imprudente o prudente debemos examinar si se encuantra dentro de el riesgo permitido , en cuyo caso no serà calificado de imprudente. Como se puede observar, el riesgo permitod actua como un lìmite del delito imprudente .

V- Justificaciòn y atribuibilidad en los delitos imprudentes :

La estructura de los delitos imprudentes admite el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber, tal y como demostrò Mir. (no hay màs)

Respecto de la atribuibilidad, no encontramos excepcionales caracterìsticas en el delito impurdente.

VI- Autorìa y participaciòn en los delitos imprudentes :

En la autoria y la participaciòn tampoco hay grandes cambios, pero se plantean modalidades de autoria, como la coautoria, donde el acuerdo no se dirigirà a atacar el bien jº sino a realizar el comportamiento imprudente. En referencia a la autoria mediata tb cabe aunque sea dificil.

Cabe la participaciòn, y en en el caso de la inducciòn se refiere a la infracciòn del deber de cuidado.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CONCURRENCIA DE DELITOS Y DE LEYES.

LECCIÒN 35 :"Tª general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

I- Significado y relaciòn con los estudios del delito y de sus consecuencias jº:

?

II- Clases , naturaleza y efectos :

Existen 2 catàlogos correspondientes a las circunstancias atenuantes y agravante; y a los q hay q añadir la circunstancia mixta de parentesco o relaciòn afectiva del art 23 CP, q recibe el calificativo de mixta pq puede tener efecto agravatorio o atenuatorio segùn los casos q no estàn previamente fijados en la Ley, sino q el Juez debe derivar de la naturaleza de cada infracciòn.

En la evoluciòn legal de las circunstacias cabe señalar q se registra un proceso de reducciòn del nº de las mismas, siendo en la actualidad 5 circunstancias atenuantes pq no se pueden considerar como tal el art 21.1 CP, q define las eximentes incompletas , y 8 son las circunstancias agravantes. Aunque el repertorio de las circunstancias atenuantes es màs breve en ppio q el de las agrvantes , se ensancha relativamente merced a la denominada atenuante de anàloga significaciòn, q estudiaremos màs adelante.

Como se desprende de las arts. 65 y 66 del CP, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no son opciones normativas a libre disposiciòn de los Tribunales, sino q deben ser tomadas en consideraciòn para disminuir o aumentar la pena. Por consiguiente, su apreciaciòn no es una facultad de la q disponga el Tribunal. Pero , ninguna ley puede prefigurar las situaciones concretas en las q los Tribunales quedan obligados a admitir la eximente, lo q en la pràctica se traduce en cierta libertad, la misma q existe para apreciar o no la tipicidad de una conducta.

La incidencia de la apreciaciòn de las circunstancias està legalmente fijada en el art. 60 y sgtss del CP. Para ello, se toma el marco legal de pena previsto al delito correspondiente y se sigue el stma de siempre. El efecto de las circunstancias en la mediciòn de la pena, tiene un lìmite : q en ningùn caso es posible traspasar el marco penal por agravaciòn. La limitaciòn al marco penal previsto en cada delito es lògica, pq expresa la pena decidida por el legislador como màxima para la infracciòn; nunca la agravaciòn puede llegar al punto de transformar punitivamente al hecho en un delito màs grave q el cometido.

La circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal deben diferenciarse de otros motivos de alteraciòn de la reacciòn jº-penal. Asi, deben distinguirse de :

a)-Eximentes incompletas: tienen su fundamento legal en el art. 21.1 del CP, q posteriormente desarrolla las circunstancias atenuantes. Tb es verdad q las eximentes incompletas sirven para construir circunstancias atenuantes por analogìa. pero esto es en lo ùnico q se paracen ; las diferencias son importantes :

1º- Podemos definir la eximente incompleta con aquella eximente en la q, no faltando ningun requisito esencial, carece de algunos de los requisitos accidentales. La naturaleza, por tanto, de la eximente incompleta es la misma q se de a la eximente ppal de la q derive. De esta forma, se separa de la polemica existente a cerca de la esencia de las circunstancias modificactivas.

2º Las eximentes incompletas reducen la pena imponible, mientras q las circunstancias modificativas atenuantes ùnicamente determinan la imposiciòn de la pena prevista para el delito en su mitad inferior, salvo en el caso en q concurran dos atenuantes y los tribunales lo consideres como una muy cualificada, en cuyo caso se reduce la pena en un grado.Asì , los efecots de la eximente incompleta son distintos de los de las circunstancias atenuantes.

3º Las eximentes incompletas no se pueden compensar con circunstancias agravantes, cosa q sì sucede en relaciòn entre èstas y las circunstancias atenuantes.

b)-Las circunstancias especìficas cualificadoras: son aquellas circunstancias descritas junto a determinados tipos penales en los q el elgislador dispone su concurrencia para cualificar (agravar) o patra privilegiar. Se diferencian de la circunstancias modificativas en :

1º No se someten al regimen jº de las circunstancias

2º La presencia de esas circunstancias genèricas no obsta para la apreciaciòn de las circunstancias genèricas .

III- Comunicabilidad, inherencia y compatibilidad :

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IV- Atenuantes analògicas :

Se regulan en el art 21.6 del CP y se define como la expresa autorizaciòn legal para construir atenuantes recurriendo a la analogìa; analogìa q a su vez se puede establecer tanto en relaciòn con las atenuantes en sentido estricto, cuanto con las eximentes incompletas, lo cual sin duda abre un importante crecimiento a la atenuaciòn.

LECCIÒN 36:"Atenuantes":

I- Eximentes incompletas:

Mirar el apartado II del tema anterior.

II-Circunstancias q disminuyen la imputabilidad :

En el art. 21 del CP se señalan en sus 6 ptos la 6 circunstancias q atenuan la responsabilidad :

1º)- En este apartado se hace referencia a las eximentes incompletas , q se dan cuando falta algun requisito no esencial de las eximentes completas de responsabilidad.. Ya hemos señalado q no se trata de un circunstancia modificativa stricto censo

2º)- Aqui se hace referencia al problema de la drogodepnedencia, q puede llegar a suponer una alteraciòn psìquica absoluta y productora de inimputabilidad, o la privaciòn de capacidad de orientar la conducta o conforme al sentido a causa de la fuerza del sindrome de abstinencia . Este consideraciòn puede resultar insuficiente ya q se podrìa incluir en el règimen general de circunstancias eximentes incompletas. De esta forma, encontramos q la dogrodependencia u el sìndrome de abstinencia pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuaciòn. El fundamento de esta atenuaciòn hay q buscarlo en la influencia de la antigua atenuante por embriaguez .

3º)- Describe la atenuaciòn por estado pasionales. Esta circunstancia decansa en la aceptaciòn de la fuerza de una situaciòn emocional en la q el autor, si bien perdiò el controlde sus actos, sì estaba sometido a una presiòn espiritual q le impulso a actuar. Historicamente, el Dº español ha admitido esa significaciòn a la reacciòn a la provocaciòn, a la vindicaciòn pròxima a la ofensa, al arrebato u obcecaciòn, a los mòviles pasionales, situaciones todas q pueden resumirse en una circunstancia atenuante, cuya delimitaciòn ppal se suele trazar con la eximente incompleta de transtorno mental transitorio.

4º)- La atenuante por confesiòn espontànea tiene su razòn de ser en su utilidad polìtico-criminal entendièndose q estimula la resoluciòn de los problemas penales el ofrecer benevolencia al autor si decide entrearse voluntariamente.

5º)- Relativamente nueva es la atenuante de reparaciòn a la vìctima por el daño ocasionado o de disminuciòn de sus efectos , en cualquier momento del procedimento y con anterioridad a la celebraciòn del juicio oral. En el modo en q se formula se dota de una especial eficacia a la reparaciòn del perjuicio siguiendo con los criterios defendidos en la moderna polìtica criminal, aun cuando una simple atenuaciòn de la pena es sòlamente parte de los efectos de reparaciòn propuestos en doctrina o incluso aceptado por el CP.

6º)- Es especialmete importante pq adquiere particular relieve pq establece la autrizaciòn para construir circunstancias atenuantes no expresamente previstas recurriendo a la analogìa "in bonam partem" , ùnico caso q reconoce el CP y q no puede ser minusvalorado, pues su alcance es muy amplio gracias a la posibilidad de vinculaciòn, a travès de la 1º circunstancia .

III-Actuaciones posteriores a la realizaciòn del hecho:

mirar el apartado 4 y 5 del epigrafe anterior.

IV- Atenuantes analògicas:

mitrar apartado 6 del epigrafe anterior

LECCIÒN 37:"Agravantes".

I- Circunstancias q incrementan la peligrosidad del hecho :

El CP del 95 ha decidido un prufunda reducciòn del nº de circunstancias agravantes, q ha quedado reducido a 8. Asì en el art 22 del CP se desarrollan las mismas de la sgt forma:

A)- Ejecutar el hecho con alevosia : La alevosìa existe cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos, o formas q tiendan directa o especialmete a asegurarla, sin el riesgo q para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

A pesar de ser una agravante genèrica, la de alevosìa solamente es preciable en los delitos contra las personas. De esta agravante se ha dicho q se valorarà desde una contemplaciòn estrictamente objetiva, ya q la alevosìa legal, a diferencia de la literaria, se examina en base a los medios , modos o formas de la ejecuciòn por sì mismos, ya q son ellos los q la producen y no la intenciòn de la persona.

Esto ha llevado a muchos penalistas a señalar q es una contradicciòn conceder la calificaciòn de agravante a algo q es la normalidad del comportamiento criminal; es decir, no es extraño q el deincuente busque modos o formas de ejecuciòn del delito q aseguren su ejecuciòn, y ademàs , tb la falta de defensa del ofendido.

B)- Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras persona q debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente:en esta agravante se mezclan diversas cosas pero q tienen en comun un hecho : aprovechamiento de la superioridad. Asì , aparecen las sgts diferentes situaciones :

- Ejecutar el hecho mediante disfraz: esta regulaciòn se debe a la frecuencia con la q se usan antifaces, capuchas, medias ,...Se entiende por disfraz cualquier vestimenta o complemento q impida la identificaciòn del sjto.Pero, si recordamos q el fundamento de esta agravante es la obtenciòn de superioridad frente a la victima, observamos q el disfraz puede dificultar la investigaciòn policial, pero no genera en sì mismo superiordad respecto de la victima; salvo en los casos de violencia callejera en los q el recurso del disfraz es conditio sine qua non de su producciòn.

- Abuso de superioridad: se ha dicho q forma parte de la naturaleza humana intentar beneficiarse de todos los factores personales y objetivos q sirvan de venteja. El TS considera siempre alevosos los casos q se cometan, por ej, contra un niño, un anciano, o una persona agredida por dos o màs , debido a la incapacidad total de defensa y al hecho de q la superioridad es anterior al delito y seguramente , determinante del delito.

- Aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo o auxilio de otras personas: esta circunstancias es sòlo relevante en aquellas ocasiones en q el lugar o el tiempo afectan a la ejecuciòn de delito, pq dan lugar a la indefensiòn de la vìctima. Por ello, en todos los delitos en q la vìctima no sea una persona fìsica no puede aplicarse esta circunstancia agravante.

C)-Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa: Tiene especial importancia por ser una de las cualificantes del homicidio (el designado como asesinato). El precio, la recompensa o la promesa han de entenderse como aquella ventaja q espera obtener el ejecutor por su acciòn. Podemos decir q siempres trataremos de beneficio econòmico pq sino estariamos ante un nº ilimitado de motivos q acabarìan agravando a casi todos los delitos , pq la propia naturaleza humana hace q casi todos los actos tengan una motivaciòn.

Esta agravante sòlo pesa sobre quien recibe el dinero o la promesa, independientemente deol q le paga se le pene como inductor.

D)- Cometer un delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminaciòn referente a la ideologìa, religiòn o creencias de la vìctima, la etnia, raza, o naciòn a la q pertenezca, su sexo u orientaciòn sexual, o la enfermedad o minusvalìa q padezca : Este agravante tiene una reciente hª dibido al aumento preocupante de actos delictivos de impronta racista. En cuanto a los hechos determinantes de la agravaciòn es muy amplia la descripciòn legal, aunq se puede contraer a estos grupos de motivos: racistas, ideològicos y fìsicos

E)- Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vìctima, causando a èsta padecimientos innecesarios para la ejecuciòn del delito:Tb es determinante de la transformaciòn del homicidio en cualificado.El fundamento de la pena del ensañamiento se ha situado en un aumento del injusto, pq al bien jº ofendido por el delito se añade la ofensa aumentada a la dignidad y al sentido humanitario. La interpretaciòn del ensañamiento como dolor innecesario ha hecho q a parte de darse en los delitos contra la vido, integridad o libertad sexual, tb se de en los delitos patrimoniales (ej: robo con destrozos innecesarios).

F)- Obrar con abuso de confianza: existe cuando el autor se aprovecha de una situaciòn en la q otra persona ha fiado en su probidad y lealtad, o bien le permite el acceso a ambitos reducidos de su propia vid, o comparte acasa o trabajo; es decir, todos aquellos casos en los q la vìctima no se espere de aquella persona concreta un acto delictivo. Cuando la jurisprudencia ha intentado perfilar este campo, generalmente, se ha referido a relaciones de caràcter laboral o parentesco o familiaridady casi siempre en delitos de caràcter econòmico y falsario.

G)- Prevalerse del caràcter pùblico q tenga el culpable:esta agravante queda cincurscrita a aquellos delitos q siendo esencialmente comunes, pueden aparecer cometidos por un funcionario pùblico q se aprovecha de la teòrica superioridad q eso puede dar en ciertos casos y en relaciòn con algunas personas.

H)- Ser reincidente : hay reincidencia cuando al delinquir , el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo tìtulo de este CP, siempre q sea de la misma naturaleza; no se computaràn los antecedentes penales cancelados o q hubieran podido serlo.

De la reincidencia se ha dicho q aumenta la culpabilidad , por cuanto es mayor el reproche q se puede hacer a quien por propia experiencia sabe bien cuàl es el sentido de las prohibiciones jº . Otros autore señalan q la reincidencia constituye un fracaso de la eficacia del Dº Penal .

El CP del 95 no hace diferencia entre reincidencia y reiteraciòn , como lo hacìa en CP anterior , el cual separaba reincidencia llamada especìfica como màs grave q la reiteraciòn o reincidencia genèrica . El actual CP sòlo atiende al la 1º rieincidencia.