DERECHO MERCANTIL I: PRÁCTICA 6

1.- ¿Qué características tienen los sujetos que forman la sociedad?

A fecha de 17 noviembre 1999, D. Juan G., Dª Alicia V., Dª Lourdes R., y D. Genaro V. celebran un contrato con el fin de constituir una sociedad anónima (S.A.), comprometiéndose a poner en común ciertos bienes que se detallan en el supuesto, entendidos como aportaciones sociales de acuerdo con los arts. 36, 37, 38 y 40 Ley de Sociedades Anónimas (LSA) y arts. 132 a 135 Reglamento del Registro Mercantil (RRM), que posteriormente comentaremos. Tres días después, el 20 noviembre 1999, firman un contrato particular donde consta que los socios han cumplido el compromiso recogido en el contrato inicial, y han hecho efectivas sus aportaciones dinerarias y no dinerarias, y finalmente el 21 noviembre 1999 acuden al Notario para hacer constar en escritura pública la constitución de la sociedad.

Las exigencias para la constitución de una sociedad anónima están reforzadas por el legislador según se estipula en el art. 7 LSA, pues "la sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la S.A. su personalidad jurídica". Por tanto, la Ley exige como formalidad jurídica para la constitución de una S.A el otorgamiento de escritura pública en primer lugar, y para su cumplimiento la sociedad se puede fundar por uno de los dos mecanismos que la Ley autoriza (fundación simultánea o sucesiva). En este caso, se ha seguido el mecanismo de fundación simultánea, pues se ha producido en un solo acto por acuerdo entre los fundadores, que se recoge en la escritura social. Entenderemos que D. Juan, Dª Alicia, Dª Lourdes y D. Genaro son fundadores de la S.A. pues son quiénes otorgan la escritura social y asumen todas las acciones, según se desprende del supuesto, y atendiendo al art. 14 LSA.

La fundación de la S.A. ha de cumplir los requisitos legalmente establecidos, y el número mínimo de fundadores que participen en el acto constitutivo de la sociedad (ocurrido el 17 noviembre 1999 y 20 noviembre 1999) tiene que ser de al menos 3 personas. La S.A del supuesto cuenta con 4 socios fundadores que participan en el acto constitutivo, y "firman un contrato de carácter particular donde se hacen constar" la puesta en común de las aportaciones sociales y la división de las tareas de la gestión social que desempeñarán en común.

Hemos de decir únicamente en esta pregunta que los contratos que han firmado los socios fundadores de esta sociedad se integran en el denominado pacto societario de la misma o convenio de constitución de la compañía mercantil que, en ausencia del cumplimiento de las formalidades legales que la Ley establece (véase de nuevo el art. 7 LSA), tiene plena validez y eficacia en el ámbito de los contrayentes, en función de la libertad de constitución social de la Exposición de Motivos, de lo señalado en el art. 117 C.Com y confirmado por una vasta jurisprudencia del TS (LANGLE): "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil..." (STS 8/7/1993 reproduciendo las STS 3/04, 11/06 y 6/11 de 1991), siempre que se cumplan los requisitos de los arts. 1261 y ss CC relativos al consentimiento, objeto y causa del pacto societario para cumplir con la validez del mismo como contrato que es y exige el art. 117 C. Com: su celebración de acuerdo con los requisitos esenciales del Derecho.

2.- Si alguna de las personas que acordaron la constitución de la sociedad hubiera aportado su trabajo personal, ¿conllevaría esto la inexistencia de la sociedad? ¿Por qué?

Vamos ahora a examinar las aportaciones sociales de los socios, aspecto que se trata en los arts. 36 y ss LSA y arts. 132 a 135 RRM. Se parte sobre la base de que el objeto de las aportaciones puede ser dinerario u otras clases de bienes susceptibles de valoración económica (art. 36.1 LSA). ¿Cuáles son estos bienes? Pueden ser bienes materiales o inmateriales, incluyéndose en este último caso los derechos patrimoniales y otras situaciones de hecho susceptibles de valoración económica (art. 36.1 LSA) .

Sin embargo, "en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios" (art. 36.1 LSA), de acuerdo con la propia naturaleza de las S.A., de carácter capitalista, donde toman mayor importancia las aportaciones que hagan los socios y no es relevante la cualidad de los mismos ni sus circunstancias personales, en las que hay que tener en cuenta el trabajo que pudieran aportar. De hecho, como señala SÁNCHEZ CALERO, la condición de socio es "fungible" en el sentido de que es indiferente que el titular de la acción sea una persona u otra.

No obstante se puede afirmar que en Derecho están también reconocidas las llamadas "sociedades anónimas cerradas", con las siguientes características básicas:

• El número de socios es reducido de forma que es frecuente que sus condiciones personales sean relevantes.

• Se mantiene una correlación entre la propiedad y gestión de la sociedad pues son los socios que poseen la mayoría de capital los que la administran, directa o indirectamente.

De esta forma, las S.A. cerradas se basan en las relaciones de confianza, y las S.A. del supuesto parece ajustarse a esta subespecie detallada en el párrafo anterior. Pero todo lo dispuesto hasta aquí no puede desconocer lo que la LSA establece imperativamente en su art. 36.1, pues entiende que la no aportación del trabajo de los socios es elemento característico de las sociedades capitalistas como la del supuesto.

D. Juan, Dª Alicia y D. Genaro hacen aportaciones sociales dinerarias en la moneda nacional (pesetas en metálico), cumpliendo el art. 37 LSA, sin que se pueda poner ningún reparo al respecto. Asimismo, Dª Alicia, Dª Lourdes y D. Genaro ponen en común aportaciones no dinerarias, lo que está permitido por el art. 36 LSA, como ya se señaló, siempre que sean susceptibles de valoración económica de acuerdo con el art. 38 LSA y pueda ser verificado por el Notario autorizante, según el art. 40 LSA. En ningún caso, se trata de aportar su trabajo personal, pero ¿qué hubiera pasado si lo hubieran aportado? El art. 36.1 "in fine" abre la posibilidad de que en los estatutos se establezca que todos o algunos accionistas hagan prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital (que pudiera ser el trabajo), pero en ningún caso integrarán el capital de la sociedad.

La inexistencia de la sociedad se contempla en los arts. 34 y 35 LSA, donde se establece un numerus clausus respecto a las causas de nulidad de la sociedad y sus efectos. Es significativo el art. 34.2, "fuera de los casos enunciados en el apartado no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco acordarse su anulación", y el apartado 1 de ese artículo no recoge una causa de nulidad derivada de la aportación del trabajo personal que no permite el art. 36 LSA. Por tanto, no puede declararse la inexistencia de la sociedad por tal causa.

3.- ¿Ante qué tipo de sociedad nos encontramos a fecha de 17 noviembre 1999, 20 enero 2000, 1 febrero 2000, 24 noviembre 2000?

A fecha 17 noviembre 1999 se produce el denominado pacto societario entre D. Juan, Dª Alicia, Dª Lourdes y D. Genaro que, siempre que cumpla los requisitos esenciales del Derecho (consentimiento, objeto y causa según los arts. 1261 y ss CC dada su naturaleza contractual) será válido y obligatorio entre quiénes lo celebren (art. 117 C.Com).

Sin embargo, el art. 7 LSA establece que la sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. A sensu contrario, no hay sociedad hasta que se cumplan estos dos requisitos formales. En palabras del TS, "la sociedad no surge con vida jurídica, como entidad con personalidad independiente de la de los socios, mientras no se cumplan los requisitos formales de escritura e inscripción" (STS 15/10/1940 y 16/04/1942).

Aún no entra en juego el régimen de la sociedad en formación (art. 15 LSA) ni por supuesto el régimen de las sociedades irregulares (art. 16 LSA) pues el primero se abre con la escritura pública hasta la inscripción en el Registro Mercantil, y el segundo ocurre si esta inscripción finalmente no se produce, como se verá.

A fecha de 20 enero 2000, ya podemos hablar del régimen de la sociedad en formación, imperante desde que se otorgó la escritura pública de constitución el 21 noviembre 1999, y se rige por lo dispuesto en el art. 15 LSA. El art. 7 LSA hace que la inscripción en el Registro Mercantil tenga eficacia constitutiva de las S.A., de tal forma que en el período de 1 año desde que se otorga la escritura pública hasta que se inscribe:

¿Quién responde? El art. 15.1 LSA establece la regla general, responderán solidariamente por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción los socios (administradores o representantes) que los hubieran celebrado, si bien se exceptúa la sociedad de formación, pues el art. 15.2 señala a continuación que responde la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios por los contratos indispensables para la inscripción de la sociedad y los realizados por los administradores dentro de sus facultades para la fase anterior a la inscripción.

De esta forma se trata de suavizar las consecuencias que establece el art. 120 C. Com para los casos en que no se cumplen las formalidades exigidas en el art. 119 C. Com (escritura + inscripción), que es responsabilidad solidaria de los encargados de la gestión social. Con el mecanismo de la excepción del art. 15.2 en el campo material que establece (acotado a los actos de la fase anterior a la inscripción), responde el patrimonio social y no entra en juego la responsabilidad solidaria, todo ello en el plazo de 1 año que funciona el régimen especial de formación. El 20 enero 2000 se ha celebrado un contrato de arrendamiento de local de negocio, es un contrato que entra dentro de las facultades de los administradores, pues es indispensable para que la sociedad pueda comenzar su actividad, por lo que en caso de incumplimiento del pago de la renta deberá responder el patrimonio social.

A fecha 1 febrero 2000, la sociedad comienza su actividad y aparecen contratos celebrados con clientes por internet. Ya no hablamos de contratos indispensables para la formación de la sociedad, sino derivados directamente de la actividad de la empresa cuando los socios fundadores son conscientes de que aún no han acudido al Registro. Si, de acuerdo con el art. 7 LSA esta sociedad carece entonces de personalidad jurídica, no podemos hablar de un ente colectivo distinto, respecto a terceros, de las personas de los socios (BONELLI), y además, si no podemos encuadrar los contratos derivados de su actividad dentro de los contratos indispensables para la inscripción, entonces la consecuencia es la aplicación de la regla general de responsabilidad del art. 15.1 LSA en consonancia con el art. 120 C.Com: "Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quiénes los hubieren celebrado" (art. 15.1) por contravenir lo dispuesto en el art. 119 C.Com (las formalidades) .

Finalmente, a 24 noviembre 2000, la situación jurídica de la empresa ha variado. El régimen de sociedad en formación tiene vigencia hasta que se verifique la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción (art. 16.1 LSA), es decir, duraría como máximo hasta el 21 noviembre 2000, entrando en juego a partir de ese momento el llamado "régimen de la sociedad irregular" (a falta de inscripción). Se trata de una construcción doctrinal que poco a poco ha ido calando en el Tribunal Supremo, y parte del cumplimiento de 3 aspectos:

Una vez establecido el carácter mercantil de la sociedad, las sentencias mencionadas reconocen la aplicación del régimen de sociedad irregular. Así, "determinado tal condición de irregular [...] remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [arts. 125 a 144 C.Com], con aplicación de la normativa específica del C.Com". La responsabilidad sería la del art. 120 C.Com, solidaria y directa de los gestores ante terceros según interpretación literal del C.Com, a lo que la doctrina (LANGLE) afirma que, si el designio del legislador es proteger a los extraños, el art. 120 lo que hace es convertir en directa la responsabilidad del gestor, pero no suprimir la de la sociedad y demás socios, incluyendo así también el patrimonio común junto al individual de ellos.

4.- ¿Cuál sería el Registro Mercantil competente para inscribir la sociedad? ¿Y si tuviera el domicilio social en Talavera de la Reina?

El Registro Mercantil competente para inscribir la sociedad sería el de Granada, pues aunque no tenemos datos del domicilio social de la sociedad, suponemos que allí se encuentra pues es en Granada donde se efectúa el contrato de arrendamiento de local de negocio. Así se desprende del art. 6 LSA, ya el domicilio de la sociedad puede ser en el que radique su principal establecimiento o explotación. Una vez determinado que el domicilio está en Granada, el Registro Mercantil competente es el de allí: "La inscripción se practicará en el Registro correspondiente al domicilio del sujeto inscribible" (art. 17 RRM).

En cambio, si el domicilio social estuviera en Talavera de la Reina, por el art. 17 RRM habría de inscribirse en el Registro Mercantil de Toledo (hay un Registro Mercantil en todas las capitales de provincia, según el art. 16 RRM).

5.- ¿Es correcta la respuesta del Registrador? ¿Hay alguna posibilidad de proceder a la inscripción? Razone sus respuestas.

El art. 83 RRM establece con carácter general que la inscripción de los empresarios tendrá que solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de la escritura pública si no hay disposición reglamentaria en contrario. Si acudimos al art. 17.2 LSA, el plazo aumenta a 2 meses a contar desde la fecha de su otorgamiento, esto es, el plazo abarca del 21 noviembre 1999 al 21 enero 2000. A sensu contrario, no podrá inscribirse la sociedad fuera de este plazo por lo que la respuesta del Registrador es correcta según el art. 83 RRM y 17.2 LSA.

Examinando la LSA, el C.Com y RRM, podemos afirmar que la sociedad irregular sufre importantes restricciones, en ocasiones de gravedad. En concreto el RRM prohibe a los Notarios autorizar el otorgamiento de cualquier documento si no consta la inscripción de la sociedad. Nada se dispone al respecto en los preceptos legales, pues la sociedad irregular no encuentra ningún precepto en el C.Com, y por eso acudimos a analogías.

La modificación del contrato primitivo de la compañía mercantil requiere de las mismas formalidades legales exigidas para hacer constar su constitución (art. 119.2 C.Com). La sociedad irregular no podrá cumplir los requisitos de la modificación sino cumpliendo previamente los de la constitución regular, pues ésta ha de ser la inscripción primera. Esta afirmación tiene un fundamento lógico, no es más que tratar de coaccionar a la sociedad irregular para que al fin se coloque en la situación querida por la Ley, y es extensible a la primera inscripción (LANGLE).

El supuesto de la imposibilidad de las sociedades irregulares de acceder al Registro una vez pasado el plazo no tiene sentido pues equivaldría a condenar a estas sociedades a mantenerse en esa situación indeseada por el legislador, cuando las sanciones que se establecen en el Ordenamiento, antes señaladas a modo de ejemplo, tratan de impulsarlas a regularizarse, y para ello deben otorgar nueva escritura pública e inscribirla dentro de los 2 meses siguientes en el Registro Mercantil. Si ello se cumple, se convertirá en la sociedad mercantil del tipo elegido.

6.- Señale las diferencias fundamentales entre sociedad en formación y sociedad irregular.

Como ya hemos visto, la sociedad anónima no existe como tal hasta que haya inscripción en el Registro Mercantil (tiene eficacia constitutiva), pero el legislador es consciente que tiene que dejar un período de tiempo para que la sociedad se inscriba y en el que se pueden realizar actos y contratos en nombre de la misma, y por ello precisa regulación. No parece ajustado a Derecho calificar a estas sociedades como irregulares en este período de formación y aplicarles el régimen de las SRC con las sanciones que ello implica. En cambio, ha optado acertadamente por establecer un período llamado "régimen de sociedades en formación" con peculiaridades contempladas en el art. 15 LSA. Brevemente, porque ya lo hemos analizado, este régimen se reduce a:

A) Responderán solidariamente por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil quienes los hubieran celebrado, con dos excepciones:

--Responde la sociedad en formación con su patrimonio por los contratos indispensables para la inscripción de la sociedad y los realizados por los administradores dentro de sus facultades.

-- La sociedad, una vez inscrita, queda obligada no sólo por esos actos y contratos, sino también por todos aquellos que acepte dentro del plazo de 3 meses desde su inscripción.

B) En el caso en que sean responsables quienes hubieran realizado los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción, su responsabilidad será personal, solidaria e ilimitada.

Respecto de las sociedades irregulares, son las que no han cumplido las formalidades legales precisas para su constitución: escritura + inscripción pasado el plazo del régimen de formación (máximo de 1 año), aunque existe un pacto societario entre los socios plenamente válido y eficaz si se cumple lo dispuesto en el art. 117 C.Com., y además tiene publicidad de hecho frente a terceros para evitar la sociedad oculta del art. 119 C.Com. La jurisprudencia del TS ha admitido la construcción doctrinal creada al efecto, y las sociedades irregulares se regirán por los preceptos de las SRC (arts. 125 a 144 C.Com), siempre que so objeto sea mercantil . La consecuencia más importante es que de los actos y contratos celebrados responden conjuntamente el patrimonio social y los socios directamente, con fundamento en el art. 120 C.Com).

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:

• CÓDIGO CIVIL. Ed. Cólex . 1996

• CÓDIGO DE COMERCIO. Ed. Tecnos. 2000

• LANGLE, E.: La compañía mercantil irregular. Revista de Derecho Mercantil nº 25 (páginas 7 a 31)

• RESOLUCIÓN DGRN DE 30/04/1997

• SÁNCHEZ CALERO, F.: Instituciones de Derecho Mercantil. Ed. De Derecho Reunidas, 15ª edición. Madrid. 1991

• SENTENCIAS TS 8/7/1993 Y 21/3/1998, Y SENTENCIA DE AP CANTABRIA 22/9/1998

Como ya vimos en una práctica anterior, una situación de hecho susceptible de valoración económica es el fondo de comercio, según el art. 39.6 C.Com.

Según Resolución DGRN 30/04/1997, "los administradores sociales que infrinjan el deber de procurar la inscripción incurren en responsabilidad cuando, sin la previa inscripción de la sociedad, contratan en nombre de la misma", es el fundamento de su responsabilidad en este caso.

Pues si su objeto es civil, se aplicarán las normas de la sociedad contenidas en el C (arts. 1665 y 1708 CC).