DERECHO MERCANTIL I: PRÁCTICA 8

SUPUESTO DE HECHO Nº 1:

1.- Analice detenidamente la validez (o invalidez) de estas cláusulas estatutarias.

La S.A. creada cumple, en primer lugar, con los requisitos legales exigidos para su válida creación:

• Cinco socios, aunque tras la Ley 2/1995 de 23 de marzo, solamente es necesario un socio para constituir una S.A.

• El capital social es de 100.000 euros (16.638.600 pts), respetándose el capital mínimo exigido (art. 4 LSA).

• Se determina que los títulos adquieren la forma de acciones, que serán al portador de 20 euros cada una. Es información relevante que será incluida en los Estatutos.

A continuación, se analiza la validez de las cláusulas estatutarias:

21. Es lógico pensar que en Sociedades con escaso número de socios, pueda producirse un empate en las votaciones de la Junta General, en tal caso nos encontraríamos ante la llamada "paralización de la Junta", lo que lleva a la disolución de la sociedad, al no haber otra alternativa (art. 260.2º LSA). Parte de la doctrina ha buscado en el voto de calidad del Presidente de la Junta la solución a estos problemas (DE LA CÁMARA, POLO, URÍA...), pero a pesar de ello no es una idea aceptada por la Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN) ni por el TS: "La Sentencia recurrida precisa que la cuestión central del litigio no es otra que la de si es o no factible que en una sociedad anónima el empate en la votación sobre un acuerdo a tomar en Junta General sea dirimido con el voto de calidad del presidente. La respuesta afirmativa equivaldría a que el accionista que presida tiene derecho a un voto plural, lo que chocaría frontalmente con la rotunda prohibición que en este sentido hace el artículo 38 [de la antigua Ley de Sociedades Anónimas] al condenar todo supuesto directo o indirecto de creación de acciones de voto plural" (STS 5/11/1990).

La acción de voto plural implicaría que el voto de calidad del Presidente se convierte en una cláusula estatutaria que quebranta el principio de proporcionalidad entre el capital que representan las acciones y el voto, prohibido por el art. 50.2 LSA. Así, esta cláusula que se pretende incluir en los Estatutos no es válida.

22. El Consejo de Administración, en cuanto órgano colegiado, ha de funcionar mediante la adopción de acuerdos. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión (art. 140.1 LSA), y se puede conferir por los Estatutos al Presidente del Consejo el voto dirimente en caso de empate, lo que ha sido admitido reiteradamente por la DGRN (véase Resoluciones de 16/07/1956; 5/11/1956 ó 30/05/1974), en cuanto que ya no hablamos de la relación invariable capital-acciones-voto como derechos mínimos de los accionistas que han de ser respetados (art. 48 LSA), sino de un órgano de administración y representación de las S.A. cuyas decisiones resueltas con voto de calidad no vulneran los derechos anteriormente señalados. Por tanto, es una cláusula válida a incluir en los Estatutos.

23. Esta es una cuestión que no admite muchas dudas: Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los Estatutos sociales, el cual no podrá exceder de 5 años (art. 126 LSA). De esta forma, los administradores designados en la etapa fundacional no podrán ejercer su cargo por un período de tiempo indefinido.

30. La solución a esta cláusula se encuentra en el art. 64 LSA, por el que las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las adquisiciones por causa de muerte, como es el caso, cuando así lo establezcan los propios Estatutos: esta cláusula, respecto de la cual se analiza su validez o no, tiene esta finalidad.

Siguiendo el mencionado artículo, la Sociedad presentará al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma: es lo que ocurre aquí, según el enunciado del supuesto, la sociedad adquirirá las acciones del socio fallecido previo abono a los herederos del valor que la sociedad asigne a tales acciones. La cuestión está en saber si el valor que la sociedad asigne a las acciones se ajusta con las prescripciones del art. 64, pues la adquisición de la sociedad se hará por el "valor real" de las acciones, que será el que determine el auditor de cuentas de la sociedad o el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador mercantil del domicilio social: en conclusión, el valor será el que determine, en uno u otro caso, un auditor, cuya intervención es necesaria según la LSA. Cumpliendo este requisito, la cláusula estatutaria será válida.

SUPUESTO DE HECHO Nº2:

1.- ¿Es necesaria y válida la convocatoria en este caso?

.Respecto de la necesariedad para convocar una Junta General Ordinaria y acordar el cambio de domicilio social de la S.A., siempre dentro del mismo término municipal, hay que decir que el Reglamento del Registro Mercantil y la DGRN no estiman como modificación de los Estatutos sociales este cambio siempre que sea dentro del mismo término municipal. Por ello, en principio, en estos supuestos puede el Consejo de Administración designar, dentro de la demarcación municipal, la finca urbana que jurídicamente sea el domicilio de la Sociedad, por ser un acto que entra dentro de sus facultades (Resolución de 7/6/1983).

Asimismo, las competencias de gestión del órgano de administración son excluyentes de la competencia de la Junta General, pero sin perjuicio, como sucede en la práctica societaria y reconoce expresamente el Derecho alemán, de que el órgano de administración pueda someter cuestiones de competencia propia a la Junta General (HERNÁNDEZ MARTÍ).

Podemos interpretar que esto es lo que ocurre en este supuesto, y los administradores convocan al efecto una Junta General Ordinaria. La Junta General Ordinaria debe deliberar sobre las materias previstas en el art. 95 LSA , pero puede también hacerlo sobre cualquier materia que los administradores incluyan en el orden del día (siempre que exista "quorum" suficiente para deliberar sobre tales materias), lo que está en sintonía con lo señalado en el párrafo anterior (STS 31/10/1984).

Ahora bien, se puede uno preguntar si es adecuado convocar una Junta Ordinaria, teniendo en cuenta que estamos a fecha de 7 diciembre. El art. 95 LSA señala que la Junta Ordinaria deberá reunirse necesariamente dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, por lo que la Junta tiene carácter de Extraordinaria por la fecha en que se celebra. Es la primera cuestión que hace que esta convocatoria sea defectuosa, pero no la única, como veremos en los requisitos formales y materiales. Aun así, el TS señala que no es motivo para declarar la invalidez de una Junta el hecho de convocarla con uno u otro carácter: "Ambas clases de Juntas, según ha observado ya esta Sala no presentan diferencias sustanciales, y con excepción de la periodicidad de las ordinarias, no difieren ni en cuanto a asuntos ni, desde luego, en cuanto a garantías respecto a convocatoria y celebración, por lo que es indudable que no puede hacerse depender de una simple cuestión de denominación la eficacia de los acuerdos tomados" (STS 20/04/1987).

No teniendo nada que objetar a la necesariedad de la Junta, aunque sí a su carácter que ha de ser Extraordinario, conviene estudiar los posibles defectos en su convocatoria que pueden provocar su invalidez. Atendemos al art. 97 LSA, que recoge el carácter mínimo de los requisitos formales legales que han de cumplir las convocatorias de las Juntas Ordinarias, para garantizar el máximo conocimiento efectivo de la convocatoria por los accionistas:

* La Junta General Ordinaria deberá ser convocada por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración. Conforme a la doctrina jurisprudencial y la DGRN hasta 1995, el cómputo de los 15 días debía efectuarse sin contar ni el día de la convocatoria ni el de la celebración de la Junta. Haciendo cálculos, el anuncio se publica el 7 diciembre y la Junta se celebra el 21 diciembre, sin contar ambos días habría 13 días entre fecha y fecha y este requisito formal mínimo exigido por el art. 97 LSA no se cumpliría, motivo de invalidez de la convocatoria.

No obstante, según dispone la Resolución DGRN de 6/11/1995, esta situación debe ser replanteada al variar la postura del TS (sentencias 29 marzo y 21 noviembre 1994), que ha entendido que el día de la publicación del acuerdo convocante debe quedar incluido en el cómputo. Ello supone que al haberse realizado la convocatoria con un intervalo de 14 días entre el anuncio publicado y la fecha prevista de celebración (es decir, 15 días incluyendo el de la publicación de los anuncios), la misma debe entenderse válidamente celebrada. Ahora entre el 7 diciembre y el 21 diciembre computamos 14 días (uno más que antes al contar el día de publicación del anuncio que antes no se incluía), pues el mismo día 21 sigue excluido, ya que el cambio doctrinal sólo afecta al día inicial, y no 15 como arriba se exige: este requisito formal sigue sin cumplirse, y la convocatoria no es válida y la Junta no estará válidamente constituida.

* El resto de requisitos que pueden ser estudiados no tienen ya especial importancia, pues la invalidez es manifiesta por lo dispuesto anteriormente. Haciendo únicamente una sucinta mención, la LSA exige que la convocatoria se publique en el BORM y en uno de los diarios de "mayor circulación" en la provincia. La publicación en el BORM se cumple, pero el diario "Día a Día" no sabemos si es uno de los de mayor circulación en Madrid, o sólo es un nombre ficticio para este supuesto. En todo caso, supondremos que efectivamente es un diario como "El País", "El Mundo" o "ABC", cumpliéndose este requisito.

Respecto a los requisitos materiales legales, el art. 97.2 LSA dispone los siguientes:

• Fecha de reunión en primera convocatoria: Nada se dice de que sea una primera o una segunda convocatoria, lo que debería también señalarse.

• Todos los asuntos que han de tratarse, aquí el cambio del domicilio social, algo que ya ha sido anteriormente analizado.

• Mención relativa a los derechos de información del accionista: el art. 212 LSA dispone imperativamente que "en la convocatoria se hará mención de este derecho". No obstante, esta mención se ha de dar cuando la Junta se convoca en virtud de las competencias del art. 95 LSA, en nuestro caso al tratarse de una convocatoria para una competencia del Consejo de Administración que voluntariamente se somete a la Junta, no sería necesario.

• Firma del anuncio: cumple todo lo dispuesto legalmente.

2.- Si usted fuera accionista de la Sociedad, no acudiese a la Junta General, ¿podría hacer que no se produjese efectivamente el cambio del domicilio social? Justifique su respuesta.

La Junta General Ordinaria a la que se refiere el apartado anterior finalmente se celebra el 21 diciembre, sin cumplir el requisito formal indispensable de los 15 días del art. 97 LSA. Vamos a ver si los acuerdos que se tomaron pueden ser impugnados por un accionista que no acudió a la mencionada Junta General.

Hemos de partir del derecho básico de impugnar los acuerdos sociales que posee todo accionista de una S.A. (art. 48.1.c) LSA). De acuerdo con HERNÁNDEZ MARTÍ, partiendo de que la Junta Ordinaria se ha reunido con una convocatoria defectuosa, y dependiendo de la naturaleza del defecto, éste podrá o no ser utilizado por los socios para fundar una acción de nulidad.

Según el art. 115.1 LSA, los acuerdos de las Juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la Sociedad, podrán ser impugnados. A continuación, diferencia los actos impugnables nulos y los impugnables anulables, lo que es importante a efectos de los legitimados para la impugnación en cada caso:

La naturaleza del defecto que nos ocupa ha de calificarse como omisión de un requisito formal indispensable (mínimo), por cuanto el carácter colegial de la Junta exige la necesidad de comunicar a todos los socios en un determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. Considerando como indispensable este requisito, los acuerdos posteriormente adoptados serán nulos, por lo que hemos de guiarnos por el art. 115.2 y 117.1 LSA: "los legitimados para la impugnación de los acuerdos nulos serán todos los accionistas...", todos los accionistas incluye también a los que no hayan acudido a la Junta, pudiendo solicitar la nulidad del acuerdo.

Pero aún considerando que esta omisión es un defecto anulable, dispone el art. 117.2 que, entre otros, los ausentes podrán impugnar ese acuerdo, por lo que también siguiendo esta vía el accionista ausente puede evitar que efectivamente se produzca el cambio de domicilio social.

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:

• CÓDIGO CIVIL. Ed. Cólex . 1996

• CÓDIGO DE COMERCIO. Ed. Tecnos. 2000

• DEL VALLE, V. y GÓMEZ DE AGÜERO, J.L.: Economía y organización de empresas. Ed. Mc Graw-Hill. 1994.

• HERNÁNDEZ MARTÍ, J.: La Junta General de la Sociedad Anónima. Revista General de Derecho nº 584, pgs. 4761 y ss.

• RESOLUCIONES DGRN de 7/6/1983 y 6/11/1995

• SÁNCHEZ CALERO, F.: Principios de Derecho Mercantil. Ed. Mc Graw-Hill. 4ª edición. 1999.

• SENTENCIAS TS de 13/04/1973, 20/04/1987 y 5/11/1990

Pues no afecta a la publicidad mercantil el que la Sociedad desarrolle sus actividades en una y otra dependencia dentro de una misma localidad.

Art. 95: "...Para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado".