Filiación

Derecho Civil Chileno. Maternidad. Paternidad. Matrimonio. Repudiación. Adopción. Patria potestad. Emancipación. Registro civil

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LA FILIACIÓN.

CONCEPTO.

Vínculo jurídico que une al hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado (Enrique Rossel Saavedra)

Ahora, el Diccionario de la Real Academia Española en su 2ª acepción define la filiación como: “Procedencia de los hijos respecto a los padres”.

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA FILIACIÓN.

1.- La igualdad entre los hijos. Se suprime la peyorativa clasificación de hijos de legítimos, ilegítimos y naturales. Una vez determinada la filiación se adquiere simplemente el estado civil de hijo de determinada persona.

2.- La libre investigación de la paternidad y maternidad. Todo individuo podrá investigar quien es su padre o madre para velar por sus derechos inherentes.

3.- El interés superior del niño. Es principalmente velar por su desarrollo personal, dejándose en un segundo plano la parte económica.

CARACTERÍSTICAS DE LA FILIACIÓN.

1.- Es un hecho jurídico. Su fundamento se encuentra en el hecho biológico de la procreación, (relaciones sexuales) con la excepción de la filiación adoptiva.

2.- Constituye un estado civil.

3.- Es fuente de actos jurídicos.

4.- Se puede investigar libremente la maternidad o paternidad.

CLASES DE FILIACIÓN.

1.- Filiación matrimonial.

2.- Filiación no matrimonial.

3.- Filiación en el caso de la reproducción asistida.

4.- Filiación no determinada.

5.- Filiación adoptiva.

ANÁLISIS PARTICULAR.

1.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

CONCEPTO.

La filiación matrimonial es aquélla que emana del matrimonio de los padres al momento de la concepción o al tiempo de nacimiento del hijo.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

La filiación matrimonial queda legalmente determinada en los siguientes casos:

a.- Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.

b.- Respecto del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, la filiación queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la paternidad y maternidad, hayan sido establecidas en conformidad a la ley.

c.- Por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

La filiación sólo produce efectos civiles cuando ha sido legalmente determinada.

I.- FILIACIÓN MATRIMONIAL PROPIAMENTE TAL.

CONCEPTO.

“La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. (Art.180 del Código Civil.)

ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

1.- MATRIMONIO DE LOS PADRES.

Este comprende al verdadero matrimonio, y el putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los cónyuges. [Art.51 de la Ley 19.947]

2.- CONCEPCIÓN O NACIMIENTO DEL HIJO DENTRO DEL MATRIMONIO.

“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”. {Art.76 y 184 inciso 1 del Código Civil}. 29

3.- MATERNIDAD DE LA CÓNYUGE.

Comprende el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente producto de ese parto; por lo anterior puede impugnarse la filiación matrimonial acreditando falso parto o suplantación del hijo verdadero, dado que la maternidad es un hecho notorio que puede ser probado en forma directa. (Art.217 inciso 1 del Código Civil).

Se señala que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

4.- PATERNIDAD DEL CÓNYUGE.

La paternidad es un hecho incierto, intangible, que consiste en el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el que pasa por su padre a vista y paciencia de todos, para acreditarse se recurre a presunciones simplemente legales, art.184 del Código Civil: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”. 30

El art.182 del Código Civil, regula la técnica de reproducción asistida, que atribuye la paternidad de este hijo a aquellas personas que se hayan sometido a la aplicación de las mismas.

Este artículo niega perentoriamente las acciones de reclamación e impugnación de filiación que fueren precedentes.

IMPUGNACIÓN DEL ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.

Puede acontecer que el estado de hijo matrimonial sea sólo aparente, pero no real, la ley faculta a ciertas personas, para desconocer el carácter de matrimonial que se le atribuye al hijo. Se realiza destruyendo los elementos de la filiación matrimonial.

I.- IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.

Casos de impugnación.

a) Del hijo concebido o nacido durante el matrimonio (art.212 del Código Civil).

b) Del hijo que nace después de los trescientos días después de decretada la separación judicial de los cónyuges, por el hecho de consignarse como el padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. (Art.184 inciso 3 del Código Civil). 31

c) Del hijo que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio (art.184 inciso 2 del Código Civil).

d) Confusión de paternidad por pasar la mujer a nuevas nupcias (art.128 y 130 del Código Civil).

II.- IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.

Causales de impugnación.

a) Falso parto.

b) Suplantación del pretendido hijo al verdadero. (Art.217 inciso 1 del Código Civil).

III.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

a) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.

b) El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si, además, se reclama la auténtica filiación.

En estos casos conjuntamente con la acción de impugnación debe ejercerse la correspondiente acción de reclamación.

c) Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. {Art.217 y 218 del Código Civil}.

IV.- PLAZO PARA IMPUGNARLA.

1.- En el caso de la letra a) el plazo es de un año contado desde el nacimiento.

2.- En el caso de la letra b) la acción puede ejercerse en cualquier tiempo, pero si no se ejerce conjuntamente con la acción de reclamación, ésta deberá ejercerse dentro del año siguiente desde que el pretendido hijo alcance su plena capacidad.

3.- En el caso de la letra c) la acción deberá ejercerse dentro del año siguiente al fallecimiento de dichos padres.

Excepción. No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho. (Art.217 inciso final del Código Civil).

A fin de dar publicidad al nuevo estado civil y de resguardar los derechos adquiridos por terceros, la ley ordena que la sentencia que acoja la acción de impugnación sé subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. (Art. 221 del Código Civil).

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DEL ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.

I.- CONCEPTO.

Es aquella acción por la cual un hijo matrimonial que no está en posesión de su estado, es decir, de su calidad de hijo matrimonial, reclama su verdadero estado civil. Está consagrada en el art.320 del Código Civil.

II.- CARACTERÍSTICAS.

a.- Acción imprescriptible, pero no las consecuencias pecuniarias que de ella derivan. (Art.195 inciso 2 del Código Civil).

b.- Es irrenunciable. (Art.12 y 195 inciso 2 del Código Civil).

c.- Es personalísima. No puede cederse, todo acto en contravención es nulo absolutamente por adolecer de objeto ilícito. (Art.1464 Nº1 y 2 y art.1682 del Código Civil).

d.- No se puede transigir sobre esta acción de reclamación. (Art.2450 del Código Civil).

e.- El juicio que verse sobre la acción de reclamación de estado civil no puede sujetarse a compromiso.

f.- Se tramita, según el Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia, art.55 y Ss., de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

III.- CONDICIONES Y MODO DE EJERCERLA.

a.- Si la acción es ejercida por el hijo, deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres. (Art.204 inciso 2 del Código Civil).

b.- La tramitación será a través del Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia. (Art.8 N°9 y 55 de la Ley 19.968.)

c.- El proceso es secreto. (Art.197 del Código Civil).

d.- Durante la sustanciación del proceso el juez podrá decretar alimentos provisorios. (Art.209 del Código Civil).

e.- El legislador con el objeto de evitar abusos en el ejercicio de esta acción señala que: La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado” (Art.197 inciso 2 del Código Civil).

f.- En estos juicios la maternidad y paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas. Sin embargo, la prueba testimonial por sí sola es insuficiente para establecerlas. (Art.198 del Código Civil). Las pruebas periciales de carácter biológico, serán realizadas por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos. El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella según corresponda. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior. (Art.199 inciso 2, y 4 del Código Civil). 32

h.- La sentencia que acoja la acción de reclamación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. (Art.221 del Código Civil).

IV.- TITULARES DE LA ACCIÓN.

Según el art. 204 del Código Civil, corresponde:

a.- Al hijo.

b.- Al padre.

c.- A la madre.

El art.207 del Código Civil, señala que si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción puede ser ejercida por sus herederos dentro del plazo de tres años contados desde la muerte; si el hijo fallece antes de transcurrir tres años desde que alcance su plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dicho plazo.

El plazo o su residuo empezarán a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad.

V.- EFECTOS.

1.- Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, éstos quedarán privados del ejercicio de determinados derechos:

a.- Patria potestad.

b.- En general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. (Art.203 del Código Civil).

c.- Pérdida de la calidad de legitimario (Art.1182 del Código Civil).

2.- No obstante lo anterior, el padre o madre conservará todas sus obligaciones legales respecto del hijo. (Art.203 inciso 2 del Código Civil.)

RESTABLECIMIENTO DE ESTOS DERECHOS.

La ley contempla la posibilidad de que los derechos de los que está privado el padre o la madre puedan restituírseles si el hijo plenamente capaz manifiesta su voluntad en contrario.

Esta puede ser:

1.- Por escritura pública. Caso en el cual producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento, teniendo el carácter de irrevocable.

2.- Por acto testamentario. Caso en el cual producirá efectos desde la muerte del causante. (Art.203 inciso final del Código Civil.)

II.- FILIACIÓN MATRIMONIAL POR MATRIMONIO POSTERIOR DE LOS PADRES.

CONCEPTO.

Cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo siempre y cuando la paternidad o maternidad haya sido legalmente determinada, como asimismo a aquellos que han sido objeto de reconocimiento realizado por ambos padres sea, en el acto del matrimonio o durante su vigencia cumpliendo con las formalidades que la ley establece. (Art.180 del Código Civil.)

CLASES.

Dos categorías.

a.- La de los hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento.

El carácter de matrimonial no es ipso jure, pues, es necesario que tanto la paternidad como la maternidad hayan sido determinadas legalmente.

b.- Voluntaria.

Los reconocidos por padre, madre o ambos padres durante el acto del matrimonio y /o durante la vigencia del matrimonio; ante oficial de Registro Civil, acta extendida en cualquier tiempo ante oficial de Registro Civil, escritura pública y acto testamentario.

REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

El carácter de hijo matrimonial puede ser objeto de repudiación cuando la filiación ha sido determinada por matrimonio posterior de los padres en virtud del reconocimiento que éstos han realizado sea; antes, en el acto o durante la vigencia del matrimonio. (Art. 194 del Código Civil)

Todo reconocimiento puede repudiarse en tanto el hijo plenamente capaz no lo hubiere aceptado expresa o tácitamente.

La aceptación puede ser expresa o tácita.

Es expreso: “Cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial”.

Es tácita: “Cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carácter” (art.192 del Código Civil).

Toda repudiación efectuada es irrevocable. (Art.191 inciso final del Código Civil).

I.- CONDICIONES DE LA REPUDIACIÓN.

a) El hijo mayor de edad debe repudiar en el término de un año desde que conoció el reconocimiento; el hijo menor tiene el plazo de un año desde que ha llegado a la mayoría de edad y, tuvo conocimiento del reconocimiento, puesto que mientras fuere menor nadie puede repudiar por él. (Art.191 Código Civil)

b) Ante la muerte del hijo reconocido, sus herederos podrán repudiar en el plazo de un año contado desde el reconocimiento y se trata de un hijo menor fallecido antes de llegar a la mayor edad, se cuenta el año desde la muerte. (Art.193 del Código Civil).

c) El reconocido mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por medio de su curador, con autorización judicial, no necesita esta autorización el disipador interdicto, pues lo hará por sí solo. (Art.191 incisos 2 y 3 del Código Civil).

II.- FORMAS DE REPUDIACIÓN.

Dice el art.191 inciso 4 del Código Civil: “El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura pública deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de nacimiento del hijo”.

III.- IRRETROACTIVIDAD DE LA REPUDIACIÓN.

El efecto de la repudiación es privar al hijo de su calidad de tal, es por ello que el inciso 5 del art.191 del Código Civil establece que: “La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente”. En virtud de lo anterior, la repudiación sólo produce efectos para el futuro.

Efectuada la repudiación en estos términos, impedirá que se determine legalmente la filiación matrimonial (Art.194 del Código Civil).

2.- LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

CONCEPTO.

Son hijos no matrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio de sus padres pero que han sido reconocidos por alguno de ellos o por ambos en alguna de las formas que prescribe la ley, o cuando su filiación ha sido determinada por sentencia firme en juicio de filiación. (Art.180 inciso final Código Civil).

FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación. Art.186 del Código Civil.

Lo que en forma esquemática se muestra en el siguiente gráfico, que se analizará posteriormente.

I.- VOLUNTARIO

II.- FORZOSO

Espontáneo

(Art.187 Código Civil)

1) Por sentencia judicial

2) Por posesión de la calidad de hijo por 5 años respecto de determinada persona. (Art.200 Código Civil)

1) Expreso (Art.187 del Código Civil)

2) Tácito (Art.188 del Código Civil)

VEAMOS:

1.- VOLUNTARIO.

I.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTÁNEO.

La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento, sea:

1.- Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.

2.- En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.

3.- En escritura pública.

4.- En acto testamentario. (Art.187 del Código Civil)

Es suficiente reconocimiento de filiación el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos en la inscripción de nacimiento. (Art.188 del Código Civil). Si uno solo de los padres es el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. (Art.187 inciso 2 del Código Civil).

CARACTERÍSTICAS.

1.- Es un acto solemne. Se realizará por escritura pública.

2.- Es un acto jurídico unilateral sea del padre, de la madre, o ambos. Implica que no requiere aceptación del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no dice relación con el derecho del reconocido para poder impugnarla, éste último es un acto aparte y que no obsta a la eficacia del reconocimiento.

3.- Es un acto calificado, esto es, debe otorgarse el instrumento con el determinado objeto de reconocer una filiación.

4.- Es irrevocable. El reconocimiento no es susceptible de modalidades. (Art.189 inciso 2 del Código Civil.)

5.- Es puro y simple. El reconocimiento no es susceptible de modalidades. (Art.189 inciso 2 del Código Civil.)

6.- El reconocimiento puede hacerse personalmente o por poder, y en este último caso el mandato debe ser solemne, o sea, debe otorgarse por escritura pública y facultar especialmente al mandatario para este efecto (Art.190 del Código Civil).

7.- Es específico. La declaración que se haga debe hacerse con el preciso objeto del reconocimiento.

8.- Produce efectos retroactivos. El reconocimiento no perjudicará los derechos adquiridos por terceros de buena fe anteriores a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento. (Art.189 inciso final del Código Civil).

9.- Es ineficaz el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin embargo, podrá producir efectos si se ejercen simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y reclamación de la nueva filiación. (Art.189 del Código Civil).

CAPACIDAD PARA EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

La ley nada señala al respecto a la capacidad necesaria para poder efectuar el reconocimiento, siendo la regla general. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atención.

1.- El menor adulto. No necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos, según lo dispone el art.262 del Código Civil.

2.- Disipador sujeto a interdicción. Como no hay norma expresa que resuelva el caso, se aplican las reglas generales, las cuales no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga. Siendo así, sería plenamente capaz de otorgar testamento y de reconocer en él a los hijos.

3.- Demente, impúber y los sordos o sordomudos que no puede darse a entender claramente. No pueden reconocer hijos. Recordemos que son incapaces absolutos. Art.1447 inciso 1 del Código Civil. 33

II.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.

Derogado por la Ley 20.030.

2.- RECONOCIMIENTO FORZADO.

I.- RECONOCIMIENTO FORZADO POR SENTENCIA JUDICIAL.

Queda determinada por sentencia firme en juicio de filiación. El art.186 del Código Civil.

El art.186 del Código Civil, prescribe que: “La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación”.

II.- RECONOCIMIENTO FORZADO EN LA POSESIÓN NOTORIA DE HIJO EN RELACIÓN A DETERMINADA PERSONA.

El art.200 del Código Civil, dice: “La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos, y se pruebe por un conducto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezca de un modo irrefragable”.

La posesión notoria requiere de tres requisitos copulativos:

a.- Nombre.

b.- Trato.

c.- Fama.

El inciso final del art.200 del Código Civil, señala que la posesión notoria consiste en que el padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.

La posesión notoria, debe probarse por un conjunto de testimonios, antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesión notoria de estado civil de hijo, preferirá a las de carácter biológico en caso de que hubiere contradicción entre una y otras. En caso contrario se preferirá la biológica. (Art.201 del Código Civil.)

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

I.- TITULARES. (ART.205 DEL CÓDIGO CIVIL).

a.- El hijo contra su padre o su madre.

b.- Cualquiera de los padres cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente.

c.- El representante legal del hijo incapaz.

Si el hijo fallece siendo incapaz, la acción también podrá ser ejercida por sus herederos dentro del plazo de tres años contados desde su muerte. (Art.207 del Código Civil).

II.- CONTRA QUIÉN SE DIRIGE.

a.- Si la ejerce el hijo, sólo contra el padre o la madre.

b.- Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción puede ejercerse contra los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años desde el fallecimiento. Si el hijo es incapaz, la acción podrá ejercerla desde que hayan alcanzado la plena capacidad (Art.206 del Código Civil).

El hijo póstumo es aquel hijo concebido presuntivamente durante el matrimonio y nacido después de muerto el padre.

III.- CONDICIONES Y MODO DE EJERCERLA.

a.- La tramitación es a través del Procedimiento Ordinario ante los Tribunales de Familia. (Art.8 N°9 y 55 de la Ley 19.968)

b.- La acción de reclamación es imprescriptible e irrenunciable (art.195 inciso 2 del Código Civil).

c.- El proceso es secreto (Art.197 del Código Civil).

d.- Durante la substanciación del proceso el juez podrá decretar alimentos provisorios (Art.209 del Código Civil).

e.- El legislador con el objeto de evitar abusos en el ejercicio de esta acción señala que: “quién la ejerza de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. (Art.197 inciso del Código Civil).

f.- En estos juicios la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas. Sin embargo la prueba testimonial por sí sola es insuficiente para establecerlas. (art.198 del Código Civil).

g.- Las pruebas periciales de carácter biológico, serán realizadas por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos. El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella según corresponda. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior. (Art.199 inciso 2, y 4 del Código Civil). •

h.- La sentencia que acoja la acción de reclamación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art.221 del Código Civil).

IV.- EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.

A.- Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, éstos quedarán privados del ejercicio de determinados derechos:

a.- Patria potestad.

b.- En general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.

c.- Pérdida de la calidad de legitimario (Art. 1182 del Código Civil).

B.- No obstante lo anterior, el padre o madre conservará todas sus obligaciones legales respecto al hijo.

RESTABLECIMIENTO DE ESTOS DERECHOS.

La ley contempla la posibilidad de que los hechos de los que está privado el padre o la madre puedan restituírseles si el hijo plenamente capaz manifiesta su voluntad en contrario.

El hijo puede manifestar su voluntad sea:

a.- Por escritura pública; caso en el cual producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento, teniendo el carácter de irrevocable.

b.- Por acto testamentario; caso en el cual producirá efectos desde la muerte del causante.

V.- REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

Todo reconocimiento puede repudiarse en tanto el hijo plenamente capaz no lo hubiere aceptado expresa o tácitamente.

La aceptación puede ser expresa o tácita.

Es expresa: “Cuando se toma a título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial”.

“Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiera podido ejecutar sino en ese carácter”. (Art.192 del Código Civil.)

Toda repudiación una vez efectuada tiene el carácter de irrevocable. (Art.191 inciso final del Código Civil).

Condiciones de repudiación.

1.- El mayor de edad debe repudiar en el término de un año desde que conoció el reconocimiento; el hijo menor tiene el plazo de un año desde que, llegado a la mayoría de edad, tuvo conocimiento del reconocimiento, puesto que mientras fuere menor nadie puede repudiar por él (Art.191 inciso 1 del Código Civil).

2.- Ante la muerte del hijo reconocido, sus herederos podrán repudiar en el plazo de un año contado desde el reconocimiento, y si se trata de un hijo menor fallecido antes de llegar a la mayor edad, se cuenta el año desde la muerte (Art.193 del Código Civil)

3.- El reconocido mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por medio de su curador, con autorización judicial; no necesita esta autorización el disipador interdicto, pues lo hará por sí solo (Art.191 incisos 2 y 3 del Código Civil).

Formas de repudiación.

Según el inciso cuarto del art.191, la repudiación debe hacerse por escritura pública, anotándose ésta al margen de la respectiva inscripción de nacimiento.

Irretroactividad de la repudiación.

El efecto de la repudiación es privar al hijo de su calidad de tal, es por ello que el inciso 5 del art.191 establece que: “La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente”. En virtud de lo anterior, la repudiación sólo produce efectos para el futuro.

IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

Sólo procederá cuando el reconocimiento es voluntario. El art.220 del Código Civil, señala que no procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia judicial, sin perjuicio del ejercicio la acción de reclamación de filiación no matrimonial cuando sea procedente.

I.- IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD. (Art.216 del Código Civil)

Titulares de la acción de impugnación.

1.- El hijo, en el plazo de dos años desde que tuvo conocimiento del reconocimiento.

2.- El representante legal del hijo si éste es incapaz, dentro del año siguiente al nacimiento. El hijo también puede ejercerla por sí mismo, dentro del año siguiente contado desde que alcance la plena capacidad.

3.- Los herederos del hijo si éste ha falleció, dentro del plazo de un año contado desde su muerte.

4.- Toda persona que pruebe un interés actual en ello, dentro del plazo de un año contado desde la existencia de ese interés con tal que pueda hacer valer su derecho.

II.- IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. (Art.217 Código Civil.).

Causales de impugnación.

1.- Falso parto.

2.- Suplantación del pretendido hijo al verdadero.

III.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

1.- El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.

2.- Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si, además, se reclama la auténtica filiación. En estos casos conjuntamente con la acción de impugnación debe ejercerse la correspondiente acción de reclamación.

3.- Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria de estado civil.

IV.- PLAZO PARA IMPUGNARLA.

En los casos del N°1 el plazo es de un año contado desde el nacimiento.

En los casos del N°2 la acción puede ejercerse en cualquier tiempo, pero si no se ejerce conjuntamente con la acción de reclamación, ésta deberá ejercerse dentro del año siguiente desde que el pretendido hijo alcance su plena capacidad.

En el caso del N°3 la acción deberá ejercerse dentro del año siguiente al fallecimiento de dichos padre o madre.

La excepción a estas normas está consagrada en el art.217 inciso final del Código Civil.

A fin de dar publicidad al nuevo estado civil y de resguardar los derechos adquiridos por terceros, la ley ordena que la sentencia que acoja la acción de impugnación sé subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

3.- FILIACIÓN EN EL CASO DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

El art.182 del Código Civil, señala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Según el profesor Álvarez Cruz, bajo esta norma se puede incluir las siguientes hipótesis:

1.- Inseminación artificial de la mujer con semen del marido o de su compañero en la relación de pareja.

2.- Inseminación artificial de la mujer con semen del marido difunto o de su compañero de pareja difunto.

3.- Inseminación artificial de la mujer con semen dado por un tercero.

4.- Concepción extracorporal, cual es la conocida como fecundación in vitro.

5.- Concepción en el útero de una mujer, en forma natural o artificial, y gestación por implantación en el útero de la otra, madre sustituta o madre subrogada.

Excluye por ende la clonación, por cuanto intrínsecamente supone un ser ya concebido.

REQUISITOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

Dice el art.182 del Código Civil: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

En consecuencia tenemos que los requisitos son:

1) Ser parte del supuesto que estas técnicas de reproducción asistida serán empleadas por una pareja heterosexual, ya que establece que el hijo, en dicha situación, tiene un padre y una madre.

2) La ley establece perentoriamente que el padre y la madre de este hijo serán el hombre y la mujer que se sometieron a las técnicas de reproducción asistida humana.

3) Se impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar la filiación resultante de estas técnicas, a sí como aquellas destinada a reclamar una distinta.

Aquí se consagra una verdad formal no biológica se impide que se impugne la filiación así determinada y que los eventuales terceros donantes pudieran reclamar paternidad.

PROBLEMÁTICA DEL ART.182 DEL CÓDIGO CIVIL.

La aplicación de técnicas biogenéticas a los seres humanos tiene proyecciones éticas, sociales, culturales y jurídicas, y plantea toda una problemática que dice relación con la libertad, la dignidad del hombre y con el derecho a la vida.

Al respecto, el art.4 N°1 del pacto de San José de Costa Rica prescribe: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". El art.51 agrega:" Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, síquica y moral".

Hasta hace poco la vía natural y única de fecundar el óvulo de una mujer era la relación sexual, de manera que para determinar la filiación se establecía todo un sistema de presunciones.

En la medida que ciertas pruebas biológicas permiten determinar, con un porcentaje de 60% ó 70% de certeza la paternidad y excluirla con un 100% de certeza, cambia la normativa al respecto.

Por otro lado, los avances que se han producido en la investigación de la biomedicina, de la biotecnología, durante la 2ª década del presente siglo, posibilitan el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida. Estas técnicas nacen para ayudar a una pareja que tiene problemas de esterilidad, permiten procrear seres humanos por medios distintos de la relación sexual.

DIFERENTES TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL.

Estudiaremos someramente estas técnicas señalándolas, no siendo esta taxativa y se recomienda el estudio de algún libro de biología o tecnología médica actualizado, así tenemos:

1] La inseminación artificial.

Consiste en la introducción de esperma en el aparato genital femenino de la mujer por un medio distinto de la relación sexual.

2] La transferencia intratubárica de gametos.

Es una operación que consiste en depositar conjuntamente óvulos recién extraídos con semen fresco o congelado en el interior de la ampolla de las trompas de falopio de una mujer, para producir la fecundación.

Por eso se ven en Chile tantos partos múltiples, ello se debe precisamente a estas técnicas de fertilización o de reproducción humana asistida, particularmente la transferencia de gametos, porque introducen en la ampolla de las trompas de falopio un número determinado de óvulos y esperma fresco o congelada, de tal manera que puede resultar fecundado más de un óvulo y se produce un embarazo múltiple.

3] La inyección intrositoplasmática de semen.

Consiste en inyectar un espermatozoide único en el óvulo que se pretende fecundar.

4] La fecundación in Vitro.

Es una técnica de reproducción asistida mediante la cual se logra que el óvulo y el espermatozoide se encuentren en una placa de cultivo de un laboratorio.

La transferencia de embriones es el transporte de embriones producido por una fertilización in vitro, desde el laboratorio al interior del útero de la mujer, donde se implantan.

Tanto la inseminación artificial como la transferencia intratubárica de gametos se realizan en el cuerpo de la mujer, en cambio, la fertilización in vitro y la inyección intrositoplasmática de semen se efectúan fuera del cuerpo de la mujer.

En consecuencia, ya no se requiere de la relación sexual de un hombre y una mujer para procrear, sólo se necesitan la unión de un óvulo con un espermatozoide en una placa de laboratorio.

Todo esto tiene proyecciones enormes. La donación de semen plantea otro problema, que es el anonimato del donante frente al derecho del hijo a conocer su origen.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART.182 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo 182 nos dice el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

Por consiguiente, se requiere de un hombre y de una mujer, no puede aplicarse a mujeres solas y el elemento determinante de la filiación es el consentimiento del hombre para que su mujer se someta a estas técnicas y, la voluntad de la mujer de someterse a ellas.

En este caso, la verdad formal supera la verdad biológica. Hay un reconocimiento adelantado de la paternidad y de la maternidad.

Lo esencial es la voluntad del hombre y de la mujer de ser y de sentirse padres.

A veces en la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas se utilizan donantes, de gametos o de embriones.

Y ¿qué son los gametos?. Son el óvulo de la mujer y el espermatozoide del hombre.

La ley está reconociendo la intervención del tercero cuando dice: no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Se entiende por donante el hombre o la mujer que proporciona el material genético para llevar a cabo una inseminación artificial, una fertilización in vitro, una transferencia intratubárica de gametos, o sea, un GIFT, o una inyección intrasitoplasmática de semen.

El artículo 182, al decir: no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta, libera al donante de todo vínculo filiativo. De tal manera que el donante no puede reclamar su paternidad, ni el hijo podrá entablar la acción de reclamación de la paternidad en contra del donante, porque el concepto de paternidad va mucho más allá que la donación anónima de semen.

El donante es una persona anónima, no conoce a la mujer a la cual va a aplicarse la técnica de reproducción humana asistida, no sabe si el semen se va a utilizar o no, o sea, falta en el donante la intención de ser padre, falta el sentido de auto responsabilidad.

En el caso de la donación de óvulo, también la ley rechaza todo vínculo filiativo entre la donante y la criatura.

El donante está exento de responsabilidad paterno - filial, porque la donación debe ser secreta, porque si se permitiera una relación entre el hijo y el donante estaría un tercero interfiriendo en una relación que es exclusiva de la pareja e impediría la integración del hijo a la familia.

En el caso de donación de semen existe una diferencia entre padre y progenitor. Padre es el que aceptó que su mujer se sometiera a una técnica de reproducción humana asistida y el progenitor es el donante.

¿CÓMO SE DETERMINA LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS POR ESTAS TÉCNICAS?

Para determinar la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas es necesario distinguir, según se trate de criaturas que nacen como producto de la utilización de gametos de la pareja o si hay donante.

Si en la técnica de reproducción humana asistida se han utilizado gametos de la pareja, va a coincidir perfectamente la paternidad biológica con la paternidad legal formal, o sea, va a coincidir la verdad biológica con la verdad formal.

Si las técnicas de reproducción humana asistida se practicaron durante el matrimonio y el hijo nace durante el matrimonio, este hijo será de filiación matrimonial.

Si las técnicas de reproducción humana asistida se practicaron antes de celebrarse el matrimonio y el hijo nace durante el matrimonio, la filiación del hijo será matrimonial.

Si la técnica de reproducción humana asistida se efectúa durante el matrimonio y el hijo nace dentro de los 300 días siguientes a su disolución o al divorcio de los cónyuges, la filiación será matrimonial.

En cambio, si la técnica de reproducción humana asistida se practica a una mujer que no está unida en matrimonio, la filiación será no matrimonial.

En el caso que existan donantes y la pareja se encuentra casada al momento del nacimiento del hijo, la filiación será matrimonial. Si la pareja no se encuentra casada, la filiación será no matrimonial.

En este caso puede demostrarse la maternidad y la paternidad con el historial clínico de los padres.

Tanto la filiación matrimonial como la filiación no matrimonial pueden determinarse por sentencia firme, a través de la acción de reclamación de estado o de la acción de impugnación.

La acción de impugnación tiene por objeto destruir la determinación de la filiación, sea porque no es cierta la maternidad, sea porque no es cierta la paternidad.

Tanto las acciones de reclamación como las acciones de impugnación están prohibidas en el caso del artículo 182. Su inciso segundo nos dice: no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente ni reclamarse una distinta.

Las acciones de filiación se fundan en el principio según el cual el padre biológico no coincide con el padre legal, en cambio en la filiación por fecundación humana asistida se parte del principio de que el padre legal no es el padre biológico y no se permite la acción de reclamación de estado por parte del donante, porque si el donante pudiera reclamar su paternidad se estaría permitiendo la relación de un tercero en una relación de familia, donde el padre se ha comportado socialmente como tal, o sea, en esta filiación por técnicas de reproducción humana asistida hay un vínculo más bien social que biológico. Padre es aquel que socialmente se comporta como tal.

4.- FILIACIÓN NO DETERMINADA.

Esta filiación se producirá cuando no se den ninguna de las hipótesis de filiación matrimonial, no matrimonial, adoptiva, ni por técnicas de reproducción asistida, lo cual deja en desmedro a estos hijos, dejando aquí el legislador un vacío. Dejando en desamparo a esta clase de hijos y transgrediendo los principios fundamentales y básicos de la filiación señalada en este trabajo fundamentalmente el interés superior del niño.

Lo que en la anterior legislación el hijo simplemente ilegítimo podía demandar alimentos en esta situación jamás podrá hacerlo.

Esta clasificación es residual, respecto de las otras clasificaciones la que se desprende del análisis de la Ley, que tiene graves inconvenientes, producto de la connotación social que provocaba el aumento de los hijos naturales e ilegítimos y no con el fin de solucionar realmente de fondo la situación familiar, que se ve por un relajamiento de las conductas sexuales, aumento de las convivencias como opción de vida de las parejas.

Además, la no determinación de la maternidad y paternidad, se crea el problema que estos hijos no tendrían estado civil, el cual, es un atributo de la personalidad.

Este tipo de filiación se reconoce en la Ley 19.620 sobre Adopción en su art.13 inciso final: “En el caso de los menores de filiación NO DETERMINADA respecto de ninguno de sus padres…”

5.- LA FILIACIÓN ADOPTIVA.

CONCEPTO.

Es un acto judicial en virtud del cual se le otorga a una persona el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la ley establece.

El objetivo fundamental de la adopción será velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales. (Art.1 de la Ley 19.620 sobre Adopción)

LEYES APLICABLES.

Se aplican las normas de la Ley 19.620 sobre Adopción con las modificaciones de la Ley 19.910, publicada el día 28 de octubre de 2003, que derogó todas las leyes anteriores, Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil y Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia. {Art.1 de la Ley 19.620 sobre Adopción}.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Constituye un estado civil. Según el inciso 2 del art.1 de la Ley 19.620 “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. Así lo repite, por su parte, el art.37 de la Ley 19.620, al disponer que: “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley”.

2.- Tiene finalidades propias. Están ya están indicadas en el propio inciso 1 del art.1 de la Ley 19.620, ya señalado, y que pueden sintetizarse en favorecer la protección y desarrollo de la persona del adoptado.

3.- Es irrevocable. Así, lo señala el art.38 de la Ley 19.620, sin embargo, “... el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos”. Para ello, el mismo art.38 inciso 2 de la Ley 19.620, señala: “La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción”.

4.- Es única. Ya no es necesario distinguir la situación del adoptado para ver que clase de adopción es procedente. Anteriormente se distinguía entre adopción simple y plena. Sin perjuicio de los efectos propios de la ultra efectividad de la ley.

OBJETIVOS DE LA ADOPCIÓN.

1.- Velar por el interés superior del adoptado.

2.- Amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure sus cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades, espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. Art.1 de la Ley 19.620 sobre Adopción.

NORMAS APLICABLES.

Según el art.2 la adopción se sujetará, en cuanto a su tramitación, a las normas establecidas en la Ley 19.620 y, en lo no previsto por ella, a las del Título III de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA ADOPCIÓN.

1) Adoptantes.

2) Adoptados.

3) Terceros institucionales.

4) Terceros no institucionales.

VEAMOS:

1) ADOPTANTES.

1) Matrimonios chilenos; 2) Matrimonios extranjeros. Con residencia permanente en el país; 3) Personas solteras; y 4) Personas viudas y divorciadas. " (Art.19 y 20 de la Ley 19.620 sobre Adopción)

2) ADOPTADOS.

Corresponderá al sujeto pasivo de la adopción, y serán menores de edad. En el caso que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes. Art.23 inciso 4 de la Ley 19.620.

3°) TERCEROS INSTITUCIONALES.

Tales son el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores:

1.- Servicio Nacional de Menores. Dispone el art.4 de la Ley 19.620 que: “El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste para los efectos de lo establecido en el artículo 6° en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas.

Esta intervención podrá ejercerse hasta que surta efecto la adopción y, con posterioridad, sólo en relación con el juicio de nulidad de la adopción”.

La intervención del SENAME queda recalcada en el art.6, que se encarga de advertir que podrán intervenir en los programas de adopción sólo el SENAME o los organismos acreditados ante éste. El art.7 repite esta norma.

Deberes del SENAME:

- Intervenir en los programas de adopción.

- Hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas.

- Intervenir en los juicios de nulidad de la adopción.

- Llevar los registros que le impone la ley. El art.5 ordena al SENAME llevar dos registros: uno, de las personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero, y otro, de personas que pueden ser adoptadas.

- Velar por la actualización de estos registros. El servicio, según lo ordena el mismo art.5, debe velar por la permanente actualización de estos registros.

2.- Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores.

Esto según lo disponen los art.4 y 6, que sujetan a éstos y al Servicio Nacional de Menores al mismo régimen legal. Esta se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas.

3.- Registro Civil. Su intervención es posterior, no tiene injerencia en la adopción propiamente tal. Según el art.27, la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los autos del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción.

4) TERCEROS NO INSTITUCIONALES.

Familia de origen. Dentro del programa de adopción se contempla el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, para lo cual el inciso final del art.7 se encarga de señalar que para estos efectos: “Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor”.

Así, por familia de origen se entenderán: 1) Los parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14, cuales son los ascendientes y los otros consanguíneos de grado más próximo del menor, y a los que, dentro de los procedimientos previos a la adopción, se les cita para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado; y 2) A falta de éstos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

LOS PROCEDIMIENTOS DE LA ADOPCIÓN.

La Ley estableció los siguientes procedimientos:

1.- Procedimiento previo.

2.- Procedimiento de adopción propiamente tal.

1.- LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIÓN.

CONCEPTO.

“El programa de adopción es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área”. (Art.7 inciso 1, 1ª parte de la Ley 19.620.)

TRIBUNAL COMPETENTE.

El juez de letras, con competencia en MATERIAS DE FAMILIA del domicilio o residencia del menor, respecto del Título II y Título III de esta Ley. (Art.18 de la Ley 19.620.)

1.- Si existiera una medida de protección anterior a su respecto, será competente el tribunal que la haya dictado. El juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo. Art.18 inciso 3 de la Ley 19.620.

2.- Si no existiera una medida de protección anterior, conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título II y Título III el juez de letras con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del menor. En su caso, si hubiese procesos de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo.•

En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste, se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución. (Art.18 inciso 2 de la Ley 19.620.)

CUIDADO DEL MENOR.

Durante la sustanciación de cualquiera de estos procedimientos, el juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título, podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo, cumpliendo los requisitos del art.20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el JUEZ CITARÁ A UNA AUDIENCIA PARA DENTRO DE QUINTO DÍA, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos a los solicitantes. (Art.19 de la Ley 19.620). *

Podrá acceder a los beneficios de la Ley 18.469 y 18.933, esto es, salud y asignación familiar. Art.19 inciso 4 de la Ley 19.620.

ACUMULACIÓN DE PROCESOS DE PROTECCIÓN.

Si hubiese procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez ordenará acumularlos a los autos. Art.19 inciso final de la Ley 19.620.

ALTERNATIVAS QUE PUEDEN PRESENTARSE.

Estas alternativas están señaladas en el art.8 de la Ley 19.620.

Sólo podrán tener la calidad de adoptado los menores de 18 años que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art.8 de la Ley 19.620.

VEAMOS:

1.- INCAPACIDAD DE LOS PADRES.

“El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente”. (Art.8 Letra a) de la Ley 19.620.)

Requisitos.

1.- Que sus padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él.

En este sentido cabe aplicar las circunstancias señaladas en el art.12 de la Ley 19.620.

2.- Que éstos expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

Puede manifestarse esta voluntad antes del nacimiento del hijo, novedad de la ley. Así se busca evitar los abortos.

Momento en que puede iniciarse.

Con la manifestación de voluntad de los padres, el momento en que puede iniciarse este procedimiento puede ser antes o después del nacimiento del hijo.

1.- Después del nacimiento del hijo. Constituirá la generalidad de los casos.

2.- Antes del nacimiento del hijo. Según art.10 inciso 1 “El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste”.

En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia, así:

a.- Caso en que la madre ratifique. Según el art.10 inciso 2, la madre deberá ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor. Para ello dispondrá del plazo de 30 días, que se contarán desde el parto. La madre no podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se le tendrá por desistida de su decisión. El art.10 inciso final señala que ratificada por la madre su voluntad, el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los 5 días siguientes.

b.- Caso en que la madre no ratifique. Ello dependerá de sí se niega o bien fallece. En caso que se niegue, no existe el requisito señalado por el art.8 letra a), cual es de expresar su voluntad de entregarlo en adopción, por lo cual la gestión fracasa. En el segundo caso, esto es, si fallece antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso.

Diligencias que encarga el tribunal.

Tratándose de los menores que se refiere la letra a) del art. 8 el padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción o en su caso, ambos, tendrán un plazo de 30 días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad al tribunal, vencido el plazo, no podrán ejercitar tal derecho.

El procedimiento se iniciará con la declaración de voluntad y se procederá, según el art.9 de la Ley 19.620:

1° Audiencia preparatoria. Se realizará entre el 10 y 15 día posterior a la presentación de la solicitud. Ratificada la declaración de voluntad, el juez informará personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo para retractarse.

2° Citación a padre o madre no compareciente. Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud.

La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 14.

3° Comprobación de idoneidad de los padres. El Tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él.

Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio.

4° Padre o madre fallecido o imposibilitado de manifestar su voluntad. Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente.

5° Audiencia de juicio. En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento.

No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.

6° Notificación sentencia definitiva. La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva.

Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º. (Art.9 Ley 19.620.)

Resolución del tribunal.

Según el art.9 N°5 de la Ley 19.620, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento.

No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.

2.- MENOR CONSANGUÍNEO.

“El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11”. (Art.8 letra b) y art.11 de la Ley 19.620.)

De quienes se requiere consentimiento y procedimiento.

Es este caso se requiere distinción según el art.11:

1°) Cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III.

2°) Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el art.9 de la Ley 19.620.

3°) A falta del otro padre o madre, o si éste opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado.

En caso que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9 ó 13, según corresponda. Art.11 inciso final de la Ley 19.620.

3.- DECLARACIÓN JUDICIAL.

“El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente en los casos que señala el art.12”. Art.8 letra c) Ley 19.620.

Cuándo procede la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado.

“Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones”. Art.12 de la Ley 19.620.

Estas situaciones son las siguientes:

1.- Cuando se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al art.226 del Código Civil.

Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Art.226 del Código Civil.

Esta norma hay que relacionarla con el art.42 de la Ley 16.618 de Menores, que señala:

Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:

1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;

5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;

7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.

2.- No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de cuatro meses.

Este plazo será distinto, dependiendo:

a.- Por regla general de cuatro meses.

b.- Si el menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.

No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. Art.12 N°2 de la Ley 19.620.

3.- Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Se presume este ánimo cuando:

a.- Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.

b.- Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado.

c.- Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono. Art.12 inciso final Ley 19.620.

Cómo se inicia el procedimiento.

El procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.

Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores. En el caso de los menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren. (Art.13 de la Ley 19.620.)

Cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artículo 23, que los habilite como padres adoptivos.

Recepción de solicitud.

Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deberá, citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan adoptar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud. (Art.14 inciso 1 de la Ley 19.620.)

Citación de ascendientes y otros consanguíneos.

Se encuentra reglamentado en el art.14 y 15 de la Ley 19.620.

1°) Quiénes son citados. Se citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada para que concurran a la audiencia preparatoria. (Art.14 inciso 1 de la Ley 19.620.)

2°) Finalidad de la citación. Para exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. (Art.14 inciso 1, 2ª parte de la Ley 19.620.)

3°) Citación del menor y personas que lo tienen bajo su cuidado. Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecdentes para una acertada resolución del asunto, que hubiere sido mencionados en la solicitud. (Art.14 inciso 1, 3ª parte de la Ley 19.620.)

4°) Notificación. La citación se notificará personalmente a los padres del menor y por carta certificada a los demás personas, todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Si no se conociere el domicilio el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación para que informe dentro de quinto día, el último domicilio de dichas personas que conste en sus registros, según el art.9 N°2 de la Ley 19.620. Art.14 inciso 2 de la Ley 19.620.

De no establecerse el domicilio de algunas de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará de inmediato que la notificación sea efectúe por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1° ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquel fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso. Art.14 inciso 3 de la Ley 19.620.

5°) Plazo para comparecer. Será entre el 10 y 15 día posterior a la presentación de la solicitud, como regla general, sino será llevada acabo dentro de los 15 días siguientes a la audiencia preparatoria. El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él.

Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.

Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria. Art.15 inciso 1 Ley 19.620.

6°) Caso de rebeldía. A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien. Art.14 inciso final de la Ley 19.620.

Diligencias sobre la veracidad de los hechos y circunstancias de que el menor es susceptible de adopción.

1°) Reglas aplicables. Vencido el plazo del art.9 N°1 y 5, esto es 10 ó 15 días contados desde la presentación de la solicitud o dentro de los 15 días a la audiencia preparatoria. Art.15 inciso 1 de la Ley 19.620.

2°) Conocimiento que hará el juez. El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él. (Art.15 inciso 2 de la Ley 19.620.)

3°) Informes. Los informes que se evacuen al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito. (Art.15 inciso 3 de la Ley 19.620.)

4°) Oposición. Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria. (Art.15 inciso 4 de la Ley 19.620.)

SENTENCIA.

La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se NOTIFICARÁ POR CÉDULA a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º. (Art.16 de la Ley 19.620.)

RECURSOS.-

Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. (Art.17 inciso 1 de la Ley 19.620.)

CONSULTA.

La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior.

Estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo. (Art.17 inciso 2 y 3 de la Ley 19.620.)

OFICIO AL SERVICIO NACIONAL DE MENORES.

Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el artículo 5º. Art.17 inciso final Ley 19.620.

2.- PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL.

Generalidades.

La constitución de la adopción puede hacerse tanto:

1°) Por personas residentes en Chile.

2°) Como personas que carecen de dicha residencia en nuestro país.

VEAMOS:

1°) CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE.

Personas que pueden optar como adoptantes.

La ley establece una prelación respecto de las personas que pueden optar como adoptantes 1) Un matrimonio, 2) Personas viudas o solteras.

1.- Un matrimonio. El art.20 podrá otorgarse a aquellos matrimonios chilenos o extranjeros que solicitándolo, reuniendo los requisitos. Tales requisitos, sin embargo, pueden ser o no exigibles atendiendo a ciertas circunstancias. De allí se deriva que los requisitos sean imperativos o no imperativos.

Requisitos imperativos.

a.- En cuanto al matrimonio. Los cónyuges chilenos o extranjeros, que tengan residencia permanente en el país, con dos o más años de matrimonio.

b.- En cuanto a la residencia. Con residencia permanente en el país.

c.- En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º.

d.- En cuanto a las actuaciones. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes.

e.- Separación judicial de los cónyuges. En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Art.20 inciso 5 de la Ley 19.620.

f.- Cónyuges en situación de separación judicial o divorcio declarada judicialmente. Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado. Art.22 inciso 3 de la Ley 19.620.

Requisitos no imperativos.

a.- En cuanto a la edad. Que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.

b.- En cuanto a la diferencia de edad con el menor adoptado. Debe haber veinte años o más de diferencia de edad con el adoptado. Rige para el juez la misma flexibilidad señalada en el caso anterior.

c.- En cuanto al tiempo de matrimonio. Deben tener dos o más años de matrimonio. Sin embargo tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad.

2.- Personas solteras, divorciadas o viudas. Sólo en caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar o que carezcan de residencia permanente en Chile, podrán optar como adoptantes los solteros, divorciada o viudos, con residencia permanente en el país que cumplan con las exigencias legales. Art.21 de la Ley 19.620.

El art.21 señala los requisitos que se deben reunir, a saber:

1.- En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile.

2.- Que la persona sea soltera, divorciada o viuda.

3.- Que la persona tenga residencia permanente en el país.

4.- Que la persona haya realizado la misma evaluación física, mental, psicológica y de idoneidad moral, a que se refiere el art.6 de la Ley 19.620.

5.- Que la persona cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar.

6.- Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7º.

7.- Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

2.- CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.

Casos en que esta clase de adopción es procedente.

Existe una regla general y una excepción.

1°) La regla según el art.30 de la Ley 19.620. La adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º.

2°) La excepción la señala el inciso 2 del art.30 de la Ley 19.620. Con todo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución.

Normas aplicables.

Son de dos clases:

1°) Ley 19.620. La adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título.

2°) Convenciones y los Convenios Internacionales. Se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile. Art.30 Ley 19.620.

Requisitos.

La adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados pro Chile. Art. 29 de la Ley 19.620.

Este artículo se remite a su vez al art.23, que a su vez se remite al art.20 y Ss., de la Ley 19.620 sobre Adopción.

NORMAS DE PROCEDIMIENTO.

NORMAS COMUNES.

PROCEDIMIENTO.

Se tramitará en PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO, en el que no será admisible oposición. Art.23 inciso 2 de la Ley 19.620.

PRINCIPIO DE RESERVA.

Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, SERÁN RESERVADAS, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la 1ª parte del art.28 inciso 1 de la Ley 19.620.

No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal. Art.28 de la Ley 19.620.

NORMAS APLICABLES A LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE.

JUEZ COMPETENTE.

Será competente para conocer de la adopción el juez de letras, con competencia en MATERIAS DE FAMILIA, del domicilio del menor. Art.23 inciso 1 de la Ley 19.620.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD.

Deben reunirse los siguientes requisitos:

1°) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22.

2°) Antecedentes que se deben acompañar a la solicitud.

Son los siguientes:

1.- Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.

2.- Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso.

3.- Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º.

En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes.

Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia. Art.23 de la Ley 19.620.

RECEPCIÓN DE LA SOLICITUD A TRAMITACIÓN.

Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales. Art.24 inciso 1, 1ª parte de la Ley 19.620.

DILIGENCIAS.

En la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Se deberá, asimismo, citar al menor, en su caso. Art.24 inciso 1, 2ª parte de la Ley 19.620.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE FAMILIA.

Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite. Art.24 inciso 2 Ley 19.620.

CUIDADO PERSONAL DEL MENOR.

Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia.

El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo. (Art.24 inciso 3 y final de la Ley 19.620.)

SENTENCIA.

La sentencia se notificará por cédula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva.

En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes. (Art. 25 de la Ley 19.620.)

CONTENIDO DE LA SENTENCIA.

Esta dependerá de sí deniega o no la solicitud de adopción.

a.- Deniega la solicitud de adopción. Se hace aplicable lo señalado en el inciso final del art.24, que dispone que cesará de pleno derecho el cuidado personal del menor por parte de los interesados, si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia. Está dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo.

b.- Acepta la solicitud de adopción. Esta sentencia ordenará una serie de diligencias. Se señalan en el art.26 de la Ley 19.620, a saber:

1.- Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que serán agregados al proceso.

2.- Que se remita los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre. Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta días, la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo mismo se hará cuando igual situación se presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos que exista la diferencia mínima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los adoptados o entre éstos y los hijos de los adoptantes es muy pequeña, podrá establecerse como fecha de nacimiento la misma, de modo que aparezcan nacidos en el mismo día. En caso de que el menor haya nacido antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la posibilidad de que hubiese sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artículo 28, salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopción que se apliquen. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la Ley 4.808.

3.- Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad.

4.- Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o los adoptantes figuraren en los registros a que se refiere el artículo 5º, a fin de que proceda a eliminarlos de ellos.

5.- Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste.

TRÁMITES EN EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN.

La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los autos del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción.

Cumplida dicha diligencia, la Dirección los enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial. Podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento.

Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen. Art.27 de la Ley 19.620.

NORMAS APLICABLES A LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.

NORMAS DE PROCEDIMIENTO APLICABLES.

La adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile. Art.29 Ley 19.620.

Los art.32 a 36 señalan las normas de procedimiento aplicables a la adopción por personas no residentes en Chile.

JUEZ COMPETENTE.

Será competente para conocer de la adopción de que trata este párrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre. Art.34 Ley 19.620.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD.

Se deben reunir dos tipos de requisitos.

1°) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22. Art.23 inciso 3 de la Ley 19.620.

2°) Antecedentes que se deben acompañar a la solicitud. Junto con la solicitud de adopción, deberán acompañarse debidamente autorizados, legalizados, y traducidos según corresponda los documentos al castellano.

a.- Certificados:

1.- Certificado de nacimiento de los solicitantes. Art.32 N°1 de la Ley 19.620.

2.- Certificado de matrimonio de los solicitantes. Art.32 N°2 de la Ley 19.620.

3.- Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo hubiere, en que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción. Art.32 N°5 Ley 19.620.

4.- Certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo. Art.32 N°6 de la Ley 19.620.

5.- Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en relación con la adopción así como acerca de la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado. Art.32 N°7 Ley 19.620.

6.- Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física y mental de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. Art.32 N°9 Ley 19.620.

b.- Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. Art.32 N°3 Ley 19.620.

c.- Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso. Art.32 N°4 Ley 19.620.

d.- Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal. Art.32 N°8 Ley 19.620.

e.- Informe sicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. Art.32 N°10 Ley 19.620.

f.- Otros documentos: 1) Antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes. 2) Fotografías recientes de los solicitantes. 3) Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia. Art.32 N°11, 12 y 13 de la Ley 19.620.

DENEGACIÓN DE TRAMITACIÓN A LA SOLICITUD.

El tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción que no acompañe los documentos mencionados en el artículo anterior. (Art.33 Ley 19.620.)

COMPARECENCIA PERSONAL.

Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso. Art.35 inciso 1 Ley 19.620.

CUIDADO PERSONAL DEL MENOR.

En los casos del inciso primero del art.19 y del inciso tercero del artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal. Art.35 inciso 2 Ley 19.620.

SALIDA DEL MENOR DEL TERRITORIO NACIONAL.

En los casos del inciso primero del artículo 19 y del inciso tercero del artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal. Art.35 parte final del inciso 2 de la Ley 19.620.

TRÁMITES EN EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN.

Para los efectos de lo dispuesto en el art.26 N°1, 2 y 3 y 27, se remitirá el expediente a la oficina de Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago. Art. 36 de la Ley 19.620.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.

1) La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Con todos los derechos y deberes recíprocos que de él emanan. Art. 37 inciso 1, 1ª parte de la Ley 19.620.

2) Extingue los vínculos de filiación con su familia de origen. Los vínculos pueden ser civiles o penales. Los vínculos penales subsisten plenamente, pero no así los civiles, que se extinguen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecido en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.

3) La adopción es irrevocable. Art.37 de la Ley 19.620.

FECHA DESDE LA CUAL PRODUCE SUS EFECTOS LA ADOPCIÓN.

Produce efectos legales desde la fecha en que se practica la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye. Art.37 inciso final Ley 19.620.

EL ADOPTADO ES CAUSANTE DE ASIGNACIÓN FAMILIAR.

Los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les correspondan. Art.19 inciso 4 de la Ley 19.620.

IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN.

1°) La adopción es irrevocable, por regla general. Art.38 inciso 1 de la Ley 19.620.

2°) Excepción. No obstante la irrevocabilidad el adoptado puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Art.38 inciso 1, 2ª parte Ley 19.620.

Prescripción de la acción de nulidad, tiene un plazo de 4 años contado desde la fecha en que el adoptado, alcanza su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta la adopción. Art.38 inciso 2 Ley 19.620.

SANCIONES.

GENERALIDADES.

El Título IV se encarga de señalar las sanciones a que se hacen acreedores los que incurran en una serie de conductas que se encuentran tipificadas en los art. 39 y 40 de la Ley 19.620. La ley contempla una serie de medidas para efectos de sancionar todas aquellas conductas que impliquen una violación al deber de reserva. (Art.39 de la Ley 19.620.)

REVELACIÓN DE ANTECEDENTES.

Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. Art. 28 de la Ley 19.620.

El funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será la de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos. Art.39 Ley 19.620.

OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE UN MENOR.

El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales. Art.41 Ley 19.620.

REQUERIMIENTO DE CONTRAPRESTACIONES PARA FACILITAR LA ENTREGA DE UN MENOR EN ADOPCIÓN.

El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales.

El funcionario público que incurriere en alguna de las conductas descritas en el presente artículo será sancionado de conformidad al inciso anterior, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal. Art.42 Ley 19.620.

Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a aquellas personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes. Art.43 de la Ley 19.620.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE.

Las penas contempladas en los art.41 y 42 se aumentarán en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que allí se sancionan abusando de su oficio, cargo o profesión. (Art.44 de la Ley 19.620)

LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

DEBERES Y DERECHOS ENTRE PADRES E HIJOS.

AUTORIDAD PATERNA.

CONCEPTO.

Es el conjunto de derechos y obligaciones que surgen entre los padres y los hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y de un fuerte contenido moral.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Son de ejercicio personalísimo.

2.- Son derechos y obligaciones recíprocos entre los padres e hijos.

3.- Son derechos y obligaciones intransferibles.

4.- Son derechos y obligaciones intransmisibles.

5.- Por regla general, no tienen sanción pecuniaria, si no sólo moral o ética.

CLASIFICACIÓN.

I.- Deberes de los hijos para con los padres.

II.- Derechos y deberes de los padres para con sus hijos.

VEAMOS:

I.- DERECHOS DE LOS HIJOS PARA CON LOS PADRES.

ASÍ, TENEMOS:

1°] DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.

Dice el art.222 del Código Civil: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Este deber es en verdad de carácter estrictamente moral producto necesario de la vida de relación. Considerando el contenido y fundamento de esta obligación, debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de cualquier edad.

2°] DEBER DE CUIDADO Y SOCORRO.

Aunque la emanación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. (Art.223 del Código Civil.)

La infracción de este deber de cuidado y socorro constituye una causal de indignidad para suceder, según el art.968 N°3 del Código Civil. También es una causal de desheredamiento art.1208 N°2 del Código Civil.

II.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS.

ASÍ, EXISTEN:

1°] DERECHO Y DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIÓN.

Señala el art.236 del Código Civil: “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”. Además, de lo expresado en el art.224 inciso 1 del Código Civil “Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.

Privación.

Los padres podrán ser privados de la posibilidad de educar a sus hijos, en las siguientes circunstancias:

Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a ésta le corresponderá ejercerlo, exigiéndose la anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuere. Art.237 del Código Civil.

Cuando el padre o madre hayan abandonado al hijo. Así lo expresa el art.238 del Código Civil: “Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado”.

En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada. Art.239 del Código Civil.

Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Art.203 inciso 1 del Código Civil.

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos.

Como regla general, son de cargo de la sociedad conyugal art.1740 N°5 del Código Civil. Norma en concordancia al art.230 del Código Civil que dice: “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente”.

Reglas especiales:

Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible. (Art.231 del Código Civil.)

La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. (Art.232 inciso 1 del Código Civil.)

En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea. (Art.232 inciso 2 del Código Civil.)

En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. (Art.233 del Código Civil.)

Situación del hijo abandonado por sus padres.

Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez.

El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. (Art.240 del Código Civil.)

2°] EL DERECHO Y DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO.

El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. (Art.229 del Código Civil.)

Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social.

El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo. Art.241 del Código Civil. Esta disposición contempla una presunción en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado autorizó al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón deben responder de su pago, según el art.261 del Código Civil. Se trata de una presunción simplemente legal que para que opere supone requiere los siguientes requisitos:

1.- Que, el menor se ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado.

2.- Que, no está en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado está.

3.- Que, un tercero haga al menor suministro a título de alimentos.

4.- Que, el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda la sustentación del menor.

Tribunal competente.

Juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado. (Art.87 de la L.M.C y Art.8 N°2 de la Ley 19.968.)

Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. (Art.88 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.*)

Autorización para que el menor pueda salir al extranjero.

Se aplica el art.49 de la Ley 16.618 sobre Menores, como norma sustantiva, en relación al art.229 del Código Civil, a continuación mencionaremos las normas sustantiva de la Ley 16.618, así:

La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703.

Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso.

Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil, por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.

El permiso a que se refieren los incisos anteriores deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización.

Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras de menores de su residencia.

Tribunal competente.

Juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado. Art.8 N°11 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

3] EL DERECHO Y DEBER DE CORRECCIÓN DEL HIJO.

Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.

Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres. Art.234 del Código Civil.

La facultad de corrección se extiende a quien tenga el cuidado personal del hijo. Art. 235 del Código Civil.

Con lo cual se suprime la facultad de castigar, velando por el interés superior del niño y de acuerdo con la siguiente legislación:

- Tratados Internacionales (Convención sobre los Derechos del niño, art.19 Nº1).

- Código Civil.

- Ley de Menores.

- Ley de Violencia Intrafamiliar.

4] EL DERECHO Y DEBER DE CUIDADO PERSONAL.

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez. Art.224 del Código Civil

Para determinar a quien le corresponde el cuidado personal hay que distinguir:

1º Hijo de filiación indeterminada.

Esta situación se presenta cuando no existe matrimonio y no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, debiendo el juez establecer la persona a quien corresponda su cuidado, art.224 inciso 2 del Código Civil.

2º Hijo de filiación determinada respecto de uno de los padres.

El cuidado del hijo le corresponderá al que lo hubiere reconocido, art.224 inciso 2 del Código Civil, a menos que este privado del cuidado personal por haberse verificado el reconocimiento judicialmente con oposición del padre o madre, art.203 del Código Civil.

Sin embargo, y siguiendo la idea de ser una sanción la que se consagra en este artículo, el legislador deja subsistente todos los deberes u obligaciones que vayan en beneficio del hijo y de sus descendientes, art.203 inciso 2 del Código Civil.

Por lo tanto debemos concluir que estamos frente a un padre o una madre, que no tendrá la tuición, ni la patria potestad, ni derechos hereditarios respecto del hijo que no quiso reconocer y, sin embargo, deberán darle alimentos, mantener una relación directa, con él si estima que es conveniente para los intereses del hijo, etc.

3º Hijo de filiación determinada respecto de ambos padres, pero ha fallecido alguno de ellos.

En este caso toca el cuidado personal al padre o madre sobreviviente, art. 224 inciso 1º del Código Civil.

4º Hijo de filiación determinada respecto de ambos padres que viven juntos.

Toca de consuno el cuidado de los hijos, art.224 del Código Civil.

5º Hijo de filiación determinada respecto de ambos padres que viven separados.

Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. Art.225 del Código Civil, las situaciones son:

En primer lugar, de acuerdo al art.225 del Código Civil, habrá que estarse al acuerdo de los padres.

En segundo lugar, si no hay acuerdo, se aplica la norma legal del art.225 del Código Civil, de acuerdo con el cual corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos.

En tercer lugar, el juez puede en todo caso, es decir, aún cuando existe convención entre los padres o mandato legal a favor de la madre, determinar cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, entregar el cuidado personal al otro padre.

Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Art.226 del Código Civil.

Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Art.242 del Código Civil.

Juicio sobre relación directa y regular con el hijo.

Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular. Art.8 N°2 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225. Art.227 del Código Civil. Para el caso de oír a los parientes se aplica el art.42 del Código Civil.

El juicio se tramitará según la reglas del juicio ordinario en materias de tribunales de familia del art.54 y Ss., de la Ley 19.968.

Se deberán considerar las reglas que señala la Ley 16.618 sobre Menores en su art.48, a saber:

1] En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de letras de menores que la regule. Asimismo, podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.

2] Si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso.

3] Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.

4] En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66.

5] Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensión o restricción del ejercicio del derecho por el tribunal procederá cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo. Si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podrá accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal deberá ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento, podrá solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor.

6] El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.

La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge. Art.228 del Código Civil.

LA PATRIA POTESTAD.

CONCEPTO.

"La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer”. Art.243 del Código Civil.

CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.

1.- Es un conjunto de derechos que le corresponde a los padres.

2.- Impone ciertos deberes a los padres.

3.- Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese existir entre los padres. Art.247 del Código Civil.

OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad recae sobre los hijos menores no emancipados, y sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer; debiendo este último reunir los requisitos de nacer y vivir, según el art.77 del Código Civil, estos derechos se encuentran en suspenso hasta que se produzca el nacimiento. Comprenden derechos y obligaciones de los padres.

TITULARES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

Debemos distinguir varias situaciones, manteniendo el fin último proteger el interés del niño.

a.- Si los padres viven juntos.

1.- En primer término, se puede determinar convencionalmente, predominando el principio de autonomía de la voluntad.

Según el art.244 del Código Civil, los padres pueden convenir que ella corresponda al padre, o a la madre o a ambos conjuntamente.

Esta convención es solemne, ya que debe constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, la que debe inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.

2.- En segundo término, se aplica la regla general, según la cual a falta de acuerdo, corresponde al padre el ejercicio de la patria potestad, art.244 inciso 2 del Código Civil. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, ésta pasa al otro de los padres.

3.- En tercer término, se aplica la determinación judicial, dado que siempre podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente, todo lo cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, en un plazo de 30 días desde que la resolución se encuentre ejecutoriada. Respecto de esta formalidad, valgan las reflexiones efectuadas a propósito de la atribución convencional de la patria potestad.

b.- Si los padres viven separados.

1.- En el primer lugar, se aplica la regla legal, es decir, que a falta de acuerdo de los padres “... la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225” (art.245 inciso 1º del Código Civil).

2.- En segundo lugar, prima la voluntad de los padres, la podrá ejercer el padre o la madre o ambos conjuntamente, según ellos acuerden, acuerdo que deberá ser subinscrito al igual que el caso de los padres que viven juntos.

3.- Por último, es aplicable la determinación judicial, ya que siempre por resolución fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Ello, al igual que el caso de los padres que viven juntos, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

c.- Si la filiación ha sido determinada judicialmente con oposición del padre o madre; si los padres no tienen el derecho a ejercer la patria potestad; y si la filiación no está determinada.

En todos los casos anteriores, a los padres no les corresponderá ejercer la patria potestad, y se tendrá que nombrar un curador o tutor al menor.

DERECHOS QUE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.

1.- Derecho legal de goce de los bienes del hijo;

2.- Derecho de administrar los bienes del hijo; y

3.- Derecho de representar al hijo.

VEAMOS:

1.- DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO.

Concepto.

“El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. Art.252 del Código Civil.

Características del derecho legal de goce.

Es personalísimo, no puede enajenarse, transmitirse, renunciarse, etc. Art. 252 inciso 1 del Código Civil.

Por no ser un derecho real, su titular no goza del derecho de persecución.

No obliga a rendir fianza o caución de restitución y conservación, ni tampoco a hacer inventario solemne. Art. 252 inciso 2 del Código Civil.

Si la patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la madre, el derecho legal de goce se distribuirá como ellos acuerden y si nada dicen, en partes iguales. Art.252 inciso 4 del Código Civil.

Si es la madre casada en régimen de sociedad conyugal la titular de este derecho, se la considerará separada parcialmente de bienes y se le aplicarán las normas del art.150 del Código Civil. Art.252 inciso 3 del Código Civil.

6° Es un derecho legal de goce. Así, lo establece el art.252 del Código Civil.

Es temporal. Dura hasta la emancipación del hijo. Art.250 y 269 del Código Civil.

Es inembargable.

Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce.

Regla general.

El derecho legal de goce recae sobre todos los bienes del hijo. Art.250 del Código Civil.

Excepciones.

Sin embargo, quedan excluidos del derecho legal los siguientes:

a.- Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es, los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Art. 250 Nº1 del Código Civil.

b.- Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación; o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.

La condición de obtener la emancipación no puede quedar entregada a un tercero, por lo que el legislador interpreta la voluntad del donante o testador, expresando que se cumple con la condición si se le priva al que ejerce la patria potestad de este derecho.

c.- Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

Gestión y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.

1°) Actos de administración y disposición. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Art.255 del Código Civil.

2°) Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (art.256 inciso 1 del Código Civil). Así, perderán la administración: 1) En caso que el padre o la madre, o bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial (que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo); y 2) Cuando se suspende la patria potestad.

3°) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce; y 2) Se limita a la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades sobre los bienes del hijo. Art.256 inciso 2 del Código Civil.

4°) Caso de impedimento. Dependerá: 1) Cuando uno de los padres es privado de la administración, la tendrá el otro; y 2) Si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración. Art.258 inciso 2 del Código Civil.

5°) Rendición de cuentas. Situación prevista en el art.259 del Código Civil, obliga a los padres, al término de la patria potestad, a poner en conocimiento de sus hijos la administración que hayan ejercicio sobre sus bienes.

Extinción del derecho legal de goce.

1°) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al otro padre. Art.244 inciso final del Código Civil.

2°) Por suspenderse la patria potestad. Art.257 inciso 2 y art.244 inciso final del Código Civil.

3°) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la administración de los bienes por ser culpable de dolo o de grave negligencia habitual. Art.253, 257 y 258 del Código Civil.

Hay que recordar que, al término de la patria potestad, los padres deberán rendir cuentas de la administración que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.

2.- DERECHO DE ADMINISTRAR LOS BIENES DEL HIJO.

Regla general.

La regla general, en esta materia es que quien tiene el derecho legal de goce tiene también la administración, art.253 del Código Civil. Si uno de ellos se encuentra impedido pasa al otro y si ambos lo están, se designará un curador para la administración, pasando la propiedad plena a manos del hijo.

Límites a la administración de los bienes del hijo.

Los límites a la administración de los bienes del hijo son los siguientes:

1.- Peculio profesional. Lo administra libremente el hijo, excepto en la enajenación y gravamen de sus bienes raíces, para la cual necesita autorización judicial.

2.- Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo para lo cual se requiere autorización judicial con conocimiento de causa. Art.254 del Código Civil.

3.- Enajenación de los derechos hereditarios del hijo que requiere autorización judicial dada con conocimiento de causa. Art.255 del Código Civil.

4.- Se aplican las mismas limitaciones que existen para los guardadores en la donación de los bienes del hijo; en el arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo; y en la aceptación y repudiación de una herencia deferida al hijo.

Responsabilidad del padre o madre en la administración.

Responden hasta culpa leve, en la administración de los bienes del hijo y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes en que tiene la administración pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades, art.256 del Código Civil.

Término de la administración.

La administración termina.

1.- En el evento que el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia habitual, art.257 inciso 1 del Código Civil. El dolo o grave negligencia habitual debe estar establecido por sentencia judicial, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

2.- Con la emancipación.

3.- Con la suspensión de la patria potestad.

3.- DERECHO DE REPRESENTAR AL MENOR.

Corresponde al que ejerce la patria potestad. Sin embargo, de acuerdo al art.262 del Código Civil, el hijo menor adulto, puede libremente otorgar testamento y reconocer hijos. Además, podrá contraer matrimonio y ser mandatario.

El hijo impúber sólo podrá actuar a través de su representante legal. Sin embargo, el hijo menor adulto podrá actuar en la vida jurídica representado o autorizado. La autorización puede ser expresa o tácita, salvo que la ley requiera que sea en forma solemne. La negativa de quien ejerce la patria potestad no puede ser suplida por la autorización judicial, ya que no hay texto expreso para ello.

Los actos de los hijos que no hubieren sido autorizados o ratificados por quien ejerce la patria potestad, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial, si lo tienen, art. 260 del Código Civil.

De acuerdo con el art.261 del Código Civil “Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebra fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o lo que estos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.

Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo”.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO.

Se debe distinguir:

1.- Acciones civiles.

a.- Si el hijo es demandante.

El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.

Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para hacerlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo dará un curador para la litis, art. 264 del Código Civil.

b.- El hijo es demandado.

En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. En este caso también la autorización puede ser suplida por el juez, quien debe darle un curador para la litis, art. 265 del Código Civil.

2.- Acciones penales.

a.- Si el hijo es querellante.

Se aplican las mismas normas que, para actuar como demandante civil, ya señaladas.

b.- Si la acción penal se dirige contra el hijo.

No será necesaria la intervención del padre o madre para proceder criminalmente contra el hijo, pero el que ejerza la patria potestad estará obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266 del Código Civil.

3.- Acciones del hijo contra el padre o madre que ejerza la patria potestad.

Debe obtener la autorización del juez al otorgarla, le dará un curador para la litis.

4.- Acciones del padre o madre que ejerce la patria potestad contra el hijo.

El que teniendo la patria potestad litigue contra el hijo, le proveerá las expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes, además, se le nombrará un curador para la litis.

En todos los casos en que el juez debe designar un curador para la litis, será juez competente para designarlo el que conoce del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 45 Nº2 letra c) del Código Orgánico de Tribunales y art.494 del Código Civil.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

CONCEPTO.

Implica sólo su suspensión (no su extinción) por las causales señaladas en el art.267 del Código Civil.

CAUSALES.

La patria potestad se suspende por las causales del art.267 del Código Civil.

1.- Demencia del padre o madre que la ejerce.

2.- Menor edad del padre o madre.

3.- Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus propios bienes.

4.- Prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no provee.

Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el hijo queda sujeto a guarda.

FORMA DE EFECTUARSE.

1°) Regla General. La suspensión debe ser decretada por los Tribunales de Familia, según el Procedimiento Ordinario ante los Tribunales de Familia. Art.8 N°3 y 55 de la Ley 19.968.* Con conocimiento de causa, después de oídos los parientes, el Defensor de Menores y el hijo cuando el juez lo estime necesario. Art. 268 del Código Civil.

2°) Excepción. Cuando la causal invocada es la de menor edad en que se produce de pleno derecho. Art.268 del Código Civil.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.

Está dependerá:

1°) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas causales.

2°) Si se suspende respecto de ambos. En tal caso el hijo quedará sujeto a la guarda. Art.267 inciso final del Código Civil.

CESE DE LA SUSPENSIÓN.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o la madre recuperen la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Art. 268 inciso final del Código Civil.

LA EMANCIPACIÓN.

CONCEPTO.

Es el hecho que le pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Art. 269 del Código Civil.

TRIBUNAL COMPETENTE.

Es competente para conocer la emancipación el Tribunal de Familia, según el Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia. Art.8 N°4 y 55 de la Ley 19.968.

CLASIFICACIÓN DE LA EMANCIPACIÓN.

1.- Legal.

2.- Judicial.

VEAMOS:

1.- LEGAL.

Es la que tiene lugar por alguna causal del art. 270 del Código Civil.

a.- Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad a otro.

b.- Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecida, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad.

c.- Por el matrimonio del hijo.

d.- Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

2.- JUDICIAL.

Señala el art.271 del Código Civil, es la que se adopta por el juez por decreto de este.

a.- Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.

b.- Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente.

c.- Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de sumir el otro padre la patria potestad.

d.- En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.

1.- Una vez declarada opera la calidad de hijo emancipado la cual es irrevocable, art.272 del Código Civil.

2.- La emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o la madre. Puede revocarse excepcionalmente, cuando se acredite fehacientemente su existencia o ha cesado la inhabilidad.

EL ESTADO CIVIL.

CONCEPTO.

Posición permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que depende formalmente de sus relaciones de familia y que lo habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones. (Jurisprudencia)

El Código Civil, en el art.304 define el Estado Civil, esta definición es vaga e imprecisa e incluso dada su ambigüedad podría confundirse con una definición de capacidad lo que no debe de hacerse porque si bien la capacidad en cuanto capacidad de goce es también un atributo de la personalidad.

El estado civil corresponde a un estado permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en cambio, la capacidad es una aptitud de una persona de adquirir o ejercer derechos por si misma y contraer obligaciones.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Todo individuo tiene estado civil, pues es un atributo de la personalidad, si bien todo individuo tiene un estado civil no sólo se tiene un estado civil, ya que se tiene el estado civil según el criterio a que se atiende, ejemplo:

Si se atiende al matrimonio - Casado, divorciado o soltero.

Nadie puede tener dos estados civiles atendiendo al mismo criterio.

2.- El estado civil es uno e indivisible, nadie puede ser soltero unas horas y casado otras.

3.- El estado civil es permanente, es decir, el estado civil existe y se mantiene mientras no se produzca un hecho que determine su cambio, no se pasa de la calidad de soltero a la de casado por un hecho, que el estado civil sea permanente no significa perpetuidad, sino que sólo significa permanencia no transitoria.

4.- El estado civil no es comerciable por lo que el no es transferible, ni tampoco es renunciable. Si bien no se puede renunciar a un determinado estado civil si se puede renunciar a los derechos a que conlleve el estado civil. El estado civil de hijo matrimonial es irrenunciable. El art.2450 Código Civil, demuestra esta afirmación al decir que no se puede transigir al estado civil de las personas, pero si se puede transigir sobre las consecuencias de ese estado civil.

5.- Es exclusivo de las personas naturales. Como atributo de la personalidad.

6.- Es irrenunciable.

7.- Es intransigible. Art.2450 del Código Civil.

8.- Es imprescriptible. Art.2498 del Código Civil.

9.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje. Art.230 y art.357 N°7 del Código Orgánico de Tribunales.

FUENTES DEL ESTADO CIVIL.

Son:

1.- La ley.

2.- Ciertos hechos ajenos a la voluntad humana, pero no son hechos jurídicos por ejemplo la muerte que determina la condición de viudez que corresponde al cónyuge que sobrevive.

3.- Hechos de la voluntad o actos jurídicos, tales como el matrimonio que por definición es un contrato, o el reconocimiento voluntario de un hijo.

4.- La sentencia judicial, en el caso de aquellas sentencias judiciales que declaran o establecen la calidad de hijos no matrimoniales.

EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.

1.- Da origen al parentesco.

2.- Da origen a derechos y obligaciones.

ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL.

El estado civil está protegido por las llamadas acciones de estado las cuales se intentan cuando se produce una cuestión de estado civil. Estas pueden presentarse:

1.- Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene pero del cual no se está en posesión, tal es el caso del art.320 del Código Civil.

2.- Cuando se impugna un estado civil, en este caso se está en posesión de un estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesión, Ej. Impugnación de maternidad o paternidad.

CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL.

Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de prescripción, idénticas características presentan las acciones de estado civil.

De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de estado civil.

TITULARES DE ESTAS ACCIONES.

En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es controvertido.

En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una acción de CARÁCTER PATRIMONIAL. {Hernán Troncoso Larronde} *

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO CIVIL.

El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los tribunales civiles ordinarios (o tribunales de familia). La jurisdicción criminal no obliga en esta materia a los tribunales en lo civil, sino por el contrario son las decisiones de estos últimos tribunales las que se imponen a aquellas. Así, si en un asunto criminal se plantea una cuestión de estado civil, es él en lo civil el que debe conocer de ella y mientras no se la resuelva, el tribunal que ejerciere jurisdicción en lo penal no puede resolver la cuestión penal en que incide. Art.171 del Cód. Procesal Penal.

REGLAS QUE RIGEN LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.

Como se establece el estado civil es unipersonal, en el Título XVII del Libro I del Código Civil, art.304 y Ss., particularmente el art.305 y 389 del Código Civil tenemos que los medios probatorios del estado civil ron:

1.- Partida de nacimiento, de matrimonio, de defunción.

2.- Otros documentos igualmente auténticos.

3.- Fallo judicial que determine la filiación

4.- Declaración de testigos presenciales.

5.- Posesión notoria del estado civil de que se trata.

Los mencionados en 2º, 3º, 4º término son las denominadas pruebas supletorias del estado civil.

VEAMOS:

1.- LAS PARTIDAS.

Manera más importante para probar un determinado estado civil, es la respectiva partida de nacimiento, matrimonio o defunción. Si bien el art.305 Código Civil sólo se refiere a algunos estados civiles, también sirve para probar otros parentescos no mencionados en dichas disposiciones. Las partidas de nacimiento y defunción no sólo sirven para probar dichos estados, sino que también sirven para probar la edad o muerte de las personas.

Registro Civil.

Por el conflicto entre Iglesia y Estado y consecuencia directa de la progresiva secularización de las instituciones, el Registro Civil e Identificación es heredero directo de los registros parroquiales que servían para la acreditación y constitución del estado civil.

Creado en 1884, buscó uniformar los criterios y hacer obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley 4.808, 19.477 y las modificaciones de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil que regula su organización y sus atribuciones.

Libros que lleva el Registro Civil.

Este lleva principalmente tres libros, aunque por leyes posteriores se les han asignado otras funciones símiles a los Conservadores de Bienes Raíces que originalmente llevaban sólo tres registros, estos son:

1.- El Registro de nacimiento.

2.- El Registro de matrimonios.

3.- El registro de defunciones.

Antes del análisis somero de estos registros mencionaremos los requisitos generales a toda inscripción, tales son:

1º El lugar, día, mes y año en que se hace.

2º El nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio de los comparecientes.

3º La circunstancia de que los comparecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la manera como se haya acreditado la identidad personal.

4º La naturaleza de la inscripción.

5º La firma de los comparecientes en ambos registros, expresándose, si no pueden hacerlo, el motivo por que no firman; y dejará, en este último caso, la impresión digital del pulgar de su mano derecha o, en su defecto, de cualquier otro dedo.

6º La firma del Oficial del Registro Civil. Esta firma se estampará en ambos registros inmediatamente de terminada la inscripción. Art.12 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil e Identificación.

VEAMOS:

1.- REGISTRO DE NACIMIENTO.

En este registro se inscriben tantos actos como hechos constitutivos de estado civil, pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y las subinscripciones.

Las inscripciones propiamente tales.

Los nacimientos que ocurran en el territorio de cada comuna.

Los nacimientos que ocurran en viaje dentro del territorio de la República o en el mar, en la comuna en que termine el viaje o en la del primer puerto de arribada.

Los nacimientos de hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al servicio de la República. Estos nacimientos deberán inscribirse ante el cónsul chileno respectivo, quien remitirá los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual certificará la autenticidad de los documentos y los enviará al Conservador del Registro Civil para los efectos de su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago.

Las escrituras públicas de adopción, las que la extingan y las sentencias ejecutoriadas que le pongan término o declaren su nulidad. Al tenor del art.26 N°2 de la Ley 19.620 sobre Adopción. Art.3 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil e Identificación.

Las subinscripciones.

Sé subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos, dentro de estas algunos autores distinguen entre resoluciones judiciales y otros documentos, nosotros seguiremos las normas que da la ley:

Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese reconocimiento.

Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio.

Las sentencias que determinan la filiación, o que dan lugar a la impugnación de la filiación determinada.

Los acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria potestad.

Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la suspensión de la patria potestad o dan lugar a la emancipación judicial.

Las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiación.

Los demás documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento. Art.6 de la Ley 4.808.

2.- REGISTRO DE MATRIMONIOS.

Estas inscripciones se contemplan en el art.4 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil.

Inscripciones.

Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil. *

Los matrimonios celebrados en artículo de muerte dentro del territorio de la República en la comuna correspondiente al lugar en que este acto se verifique;

Los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, los que podrán inscribirse en el Registro de la 1ª sección de la comuna de Santiago.

Subinscripciones.

1.- Las sentencias ejecutoriadas en que se declare la nulidad del matrimonio.

2.- La sentencia ejecutoriada que decrete la separación judicial o divorcio.

3.- La separación de bienes de los cónyuges.

4.- Los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales.

5.- Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer o a un curador, la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

6.- La sentencia ejecutoriada que declare la interdicción del marido.

Estas subinscripciones podrán solicitarse también del Conservador del Registro Civil, quien ordenará que se haga la subinscripción en el libro de la comuna que corresponda.

3.- REGISTRO DE DEFUNCIONES.

Está señalado en el art.5 de la Ley 4.808 y señala se inscribirán:

1º Las defunciones que ocurran en el territorio de cada comuna. El art.26 de la Ley señala que pasado tres días después de la defunción, no se podrá proceder a la inscripción sin decreto judicial.

2º Las defunciones que ocurran en viaje, en la comuna del lugar en que debe efectuarse la sepultación.

Si el fallecimiento ocurriere en el mar, en la del primer puerto de arribada de la nave;

3º Las defunciones de chilenos ocurridas en el extranjero. Para efectuar esta inscripción se remitirán los documentos debidamente legalizados al Ministerio de Relaciones Exteriores. Este Departamento verificará la autenticidad de los documentos y los enviará al Conservador del Registro Civil, a fin de que disponga la inscripción en el Registro de la comuna correspondiente.

Las defunciones de los hijos de chilenos ocurridas en el extranjero, podrán, asimismo, ser inscritas en la forma dispuesta precedentemente.

4º Las defunciones de los militares en campaña, en la comuna correspondiente al último domicilio del fallecido.

5º Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.

ACREDITACIÓN O PRUEBA DE LOS DIVERSOS ESTADOS.

1°) Estado civil de casado. Se probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio.

2°) Estado civil de viudo. Se probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio y la defunción del otro cónyuge.

3°) Es estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

4°) Estado de divorciado. Se probará por la respectiva partida de matrimonio con subinscripción. Art.4 N°4 del Ley 4.808.

5°) La separación judicial. Se probará por la respectiva partida de matrimonio con subinscripción. Art.4 N°4 de la Ley 4.808.

6°) La adopción. Se probará con la correspondiente partida mediante la subinscripción.

IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS.

El art.306 del Código Civil, relacionado art.1699 del Código Civil, se concluye inequívocamente que las partidas son instrumentos públicos, es plena prueba, el art.308 Código Civil, establece los motivos por los cuales se pueden impugnar las partidas:

1.- Impugnación por falta de autenticidad. Defecto de forma, es decir, falsificada esto es porque la respectiva partida no cumple con las normas de la Ley 4.808 sobre el Registro Civil en cuyo caso la partida será nula. (Art.306 del Código Civil)

2.- Impugnación por falsedad. El probar que son falsas las declaraciones contenida en la respectiva partida, según señala el art.308 inciso final del Código Civil, ello porque el Oficial de Registro Civil esta obligado a recibirlas, limitándose a consignarlas por lo que es posible que las persona falten a la verdad, el Oficial en el caso de declaraciones evidentemente erróneas, deberá hacer las declaraciones que estime formular, si el compareciente insiste el oficial tendrá que aceptarlas formulando las observaciones ante tales declaraciones.

3.- Impugnación por falta de identidad. La prueba de la no identidad personal, esto es de no ser una misma la persona que se refiere la partida, es decir, se prueba que fulano de tal parece ser, pero no es porque es otro, art.307 del Código Civil. Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir según si el que la invoca además de la partida está en posesión del estado civil de que ella da constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que pretende que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la falta de identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama, deberá probar que es ella la persona a quién se refiere la partida.

RECTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS PARTIDAS.

El art.17 de la Ley 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al Director General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin necesidad de sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o errores manifiestos. Luego exclusivamente cuando el error u omisión es manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificación administrativa sólo pueda pedirla la persona a quién se refiera la partida, sus representantes legales y sus herederos. Art.18 de la Ley 4.808.

Para el Director del Registro Civil es facultativo ordenar la rectificación, la ley dice “podrá”, con lo cual indica que es una facultad discrecional de él.

El art.17 inciso 4 de la Ley 4.808 dice es error u omisión manifiesto, cuando:

1.- La sola lectura de la respectiva inscripción.

2.- Los antecedentes que dieron origen a la inscripción.

3.- Los antecedentes que complementan la inscripción.

RECTIFICACIÓN JUDICIAL DE LAS PARTIDAS.

La regla general, es la rectificación judicial de partida, sólo excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la administrativa. Se exige que la rectificación sea judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las consecuencias jurídicas que de ello pueden seguirse.

La rectificación de partida sólo puede pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus representantes legales y sus herederos, art.18 inciso 1 de la Ley 4.808, es un acto de jurisdicción voluntaria, art.18 inciso 2 de la Ley ya citada. Si se deduce oposición a la rectificación de partida por legítimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.

La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial de partida, debe oírse a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se le remitirán los antecedentes completos; sólo puede prescindirse de dicho informe en el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo art.18 inciso final de la Ley 4.808.

2.- OTROS DOCUMENTOS AUTÉNTICOS.

La procedencia de la prueba de documentos auténticos está autorizada por el inciso 1 del art.309 del Código Civil.

Instrumentos auténticos serán por ende: 1) Instrumentos públicos; y 2) Instrumentos privados, como el caso de un testamento que otorgue un reconocimiento.

En él especifico caso de la filiación, ya señalamos que falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos, y sólo a falta de éstos, deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación.

3.- FALLO JUDICIAL QUE DETERMINE LA FILIACIÓN.

En defecto de otros medios probatorios, la filiación deberá acreditarse en el correspondiente juicio de filiación (Inciso final art.309 del Código Civil)

4.- LA PRUEBA MEDIANTE TESTIGOS PRESENCIALES.

Esto es que han presenciado el hecho o acto constitutivo del estado civil, ejemplo presenciaron la celebración del matrimonio, la muerte o el parto. Art.309 del Código Civil. Por lo que quedan excluidos los testigos de oídas.

5.- LA PRUEBA MEDIANTE LA POSESIÓN NOTORIA.

Esto es gozar de un estado civil públicamente sin oposición de la madre y esta posesión notoria se manifiesta mediante el nombre, el trato, la fama, según se ve en el art.310 Código Civil.

Quien ostenta estos atributos es poseedor de un estado civil que la ley presume que esta persona tiene, pero el poseer notoriamente un estado civil no genera ni da lugar a un estado civil, sino que sólo sirve para probarlo.

1.- Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre que corresponde al estado civil.

2.- Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las personas que se relacionan con ella.

3.- Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en tal carácter por la sociedad en general.

Posesión notoria en el matrimonio.

Rigen los art.310 a 313, que son las que señala el Código Civil, en relación con la posesión notoria, y de las que se deducen las relativas a la posesión notoria en general, de lo que resulta que esta debe ser:

1.- Pública. Dice el art.310 del Código Civil: “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general”.

2.- Continua. Señala el art.312 Código Civil: “Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos”.

Manifiesta el art.313 Código Civil: “La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse".

La posesión notoria en la filiación.

La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.

Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico. (Art.201 del Código Civil.)

VALOR DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.

Señala el art.3 del Código Civil, este principio general del efecto relativo de la sentencia esta modificado por el art.315 Código Civil (efecto erga omnes) este efecto de la sentencia es consecuencia de la indivisibilidad del estado civil, para que se cumpla este efecto es necesario que la sentencia cumpla con los requisitos del art.316 Código Civil.

1.- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada. Relacionado con el art.174 del Cód. Proc. Civil.

2.- Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (es el que tiene interés principal en el pleito), art.317 y 318 del Código Civil.

Legítimo contradictor sólo serán las personas señaladas en el art.317 del Código Civil, que señala: “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla”.

Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los demás coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este fallo afecte a los demás coherederos es requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no los afectará.

3.- Que no haya habido colusión en el juicio. (Colusión es el acuerdo entre el litigante para obtener un resultado determinado y privado) art.319 Código Civil.

Las partes no deben haberse puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legítimamente. En relación con este elemento el art.319 del Código Civil indica que la prueba de la colusión en el juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de cinco años que siga a continuación de la dictación de la sentencia.

Parece ser una excepción al efecto de la sentencia en materia del estado civil, pero no es excepción en materia del art.315 Código Civil, porque en el art.320 del Código Civil, no se cumple el requisito de dictar la sentencia contra el legítimo contradictor.

29 Modificado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

30 Se sabe quien es la madre, y se presume quien es el padre.

31 Modificada por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

32 Artículo modificado por la Ley 20.030 que modificó el Código Civil.

33 Artículo modificado por la Ley 19.904 publicada en el Diario Oficial el día 3 de octubre de 2003.

• Artículo modificado por la Ley 20.030 que modificó el Código Civil.

" Agregado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

• Inciso agregado por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

* Modificado por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.

* Los Tribunales de Familia, comienzan a regir el 1° de octubre de 2005.

* Modificado por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, que comienza a regir el 1° de octubre de 2005.

* Hernán Troncoso Larronde, es profesor titular de la cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Concepción.

* Agregado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.

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La Filiación

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