Teoría general del proceso

Lección 1

La causa y la razón de ser del proceso.

La causa del proceso: el conflicto de intereses.

Cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad aparece ante el la idea de conflicto.

Pretensión: Cuando un individuo quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, e intenta implícita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas.

Si una pretensión es satisfecha, el estado de convivencia permanece incólume. Pero si no se satisface, resulta que a la pretensión se le opone una resistencia.

Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social se le da la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses.

Las posibles soluciones del conflicto intersubjetivo de intereses.

En un principio el conflicto se resolvía sólo por el uso de la fuerza.

Al aceptar, luego, todos los coasociados la posibilidad de dialogar, surgió como natural consecuencia la probabilidad de autocomoponer pacíficamente sus conflictos.

Desencadenado un conflicto intersubjetivo de intereses, puede ser disuelto o resuelto, mediante:

Autodefensa: La parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación del daño.

En el código penal, no es punible el que obrare en defensa propia o de sus derechos.

En el código civil se permite el uso de la fuerza para proteger la posesión.

Autocomposición:

• El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión. (desistimiento).

• El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia. (allanamiento).

• Ambos contendientes renuncian simultánea y recíprocamente a parte de sus posiciones encontradas. (transacción).

Este juego de renuncias origina tres instituciones jurídicas: el desistimiento, el allanamiento y la transacción. Y todas ellas constituyen distintas formas mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses. La conciliación opera como un verdadero resultado (se ha disuelto el conflicto sin necesidad de que nadie lo resuelva).

• Simple intento de acercamiento o amigable composición: El tercero, espontáneamente o acatando pedido expreso de los interesados, se limita a intentar su conciliación sin proponer soluciones. Constituye solo un medio de acercamiento.

• Mediación: El tercero, acatando pedido expreso de las partes, asume la dirección de las tratativas y hace proposiciones que ellos tienen plena libertad para aceptar o rechazar. La actividad desplegada por el tercero sólo es un medio para que los contendientes lleguen por si mismos al resultado de la composición.

• Decisión: El tercero, a pedido expreso de las partes y dentro de los limites que ellas fijan al efecto, no solo intenta el acercamiento, no solo brida propuestas de soluciones, sino que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite decisión que resuelve definitivamente el conflicto, pues las partes se han comprometido en forma previa a acatarla.

Heterocomposición publica: Cuando se descarta la Autocomposición, la solución del conflicto pasa exclusivamente y como alternativa final por el proceso judicial. Este es el único supuesto de resolución que escapa al concepto genérico de conciliación.

El conflicto intersubjetivo de intereses puede ser solucionado por cuatro vías diferentes:

• Por el uso de la fuerza: Debe descartarse para mantener la cohesión del grupo social.

• Por el uso de la razón: Iguala a los contendientes y permite el dialogo, posibilita lograr una Autocomposición directa que se traduce en una renuncia total del pretendiente (desistimiento); en una renuncia del resistente (allanamiento); y en sendas renuncias reciprocas y parciales (transacción).

• Por el uso de la autoridad de un tercero: Permite lograr una Autocomposición (desistimiento, allanamiento, transacción) indirecta gracias a la amigable composición o a la mediación de tal tercero. También permite llegar a una Autocomposición privada cuando el tercero adopta una actitud de decisión.

• Por el uso de la ley: Siempre que los contendientes descarten las soluciones autocompositivas, deben lograr la heterocomoposición pública con la resolución de un tercero que es juez. Ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso.

La razón de ser del proceso.

La idea de proceso se vincula con la necesidad de organizar un método de debate dialéctico y, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia.

En algunos casos la ley permite a los particulares utilizar cierto grado de fuerza que se halla legitimada por el propio derecho.

El estado también se halla habilitado para ejercer la fuerza.

Esto se presenta como una rara paradoja: para obviar el uso de la fuerza en la solución de un conflicto, se la sustituye por un debate dialéctico que termina en una decisión que organizara un acto de fuerza al tiempo de ser impuesta al perdidoso.

El acto de fuerza puede ser visto desde un triple enfoque:

• Es ilegitima cuando la realiza un particular.

• Es legitimada cuando el derecho acuerda excepcionalmente al individuo la posibilidad de su ejercicio.

• Es legítima cuando la realiza el estado conforme con un orden jurídico esencialmente justo y como consecuencia de un proceso.

La razón de ser del proceso es la erradicación de la fuerza ilegitima dentro de una sociedad dada.

Se trata de mantener la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano propia.

Lección 2

Aproximación a la idea de proceso.

La función del proceso.

El proceso cumple una doble función:

• Privada: Es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto para lograr una solución del estado, al cual debe acudir como alternativa final, si es que no ha logrado resolverlo autocompositivamente.

• Publica: Es la garantía que otorga el estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibición impuesta respecto del uso de la fuerza privada.

Las nociones del conflicto, litigio y controversia.

Conflicto: Se presenta en la vida social cuando existe un choque intersubjetivo de intereses (coexistencia de una pretensión y de una resistencia) por desconocimiento o violación de un precepto que preordena una conducta que en los hechos no se cumple.

Litigio: La simple afirmación, en el plano del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho el no exista.

• Puede existir conflicto sin litigio: Cuando se mantiene en el estricto plano de la realidad, sin disolverse ni resolverse.

• Puede existir litigio sin conflicto: Cuando el pretendiente demanda sabiendo que no hubo conflicto en el terreno de la realidad o creyendo que existió aunque así no haya sido.

• Puede existir litigio con conflicto: El pretendiente demanda afirmando y pudiendo confirmar la razón que le asiste.

No puede darse lógicamente un proceso sin litigio (aunque si sin conflicto).

Controversia: La efectiva discusión operada en un proceso respecto del litigio que lo origina; puede ocurrir que no haya tal controversia, pues el resistente acepta la pretensión del actor y no presenta debate. De ahí que pueda existir litigio con y sin controversia, según sea la actitud que al respeto adopte el demandado.

La descripción del método de debate.

La serie de actos a cumplir debe guardar el siguiente orden estricto:

• Afirmación del pretendiente: Respecto de la existencia de un conflicto en el terreno de la realidad social y del pedido de solución conforme con la norma jurídica que ha sido desconocida en los hechos.

• Negación del resistente: Respecto de la afirmación efectuada por el actor.

• Confirmación: Cada uno de los interesados, mediante el cumplimiento de técnicas claras y precisas allegara al juez los medios acreditantes de las respectivas versiones. El objetivo de la confirmación es el convencimiento del juez.

• Alegación: Cada una de las partes hace una evaluación del aludido material, encuadrando los hechos acreditados en la norma jurídica que rige el caso sometido a juzgamiento.

Sin la totalidad de estos actos no existe proceso.

El objeto del proceso.

Toda la serie procesal tiende a obtener una declaración del juez ante quien se presenta el litigio. Tal declaración se efectúa en la sentencia.

La sentencia es el acto judicial que resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado, mediante la aceptación que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones mantenidas por los antagonistas, luego de evaluar los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el actor y de la aplicación particularizada al caso de una norma jurídica que preexiste en abstracto y con carácter general.

Lección 3

La norma de contenido procesal.

La materia del conocimiento jurídico.

Un conflicto de contenido jurídico solo puede darse entre dos personas, nunca respecto de una con ella misma ni de ella con una cosa, pues todo el derecho es producto ideal originado por la necesidad de regular de alguna manera la convivencia.

Los problemas se regulan a medida que aparecen en la realidad de la vida; ello hace que, la norma sea cambiante respecto del tiempo y del lugar.

La materia propia del conocimiento jurídico es la interacción humana: es decir la acción que se ejerce recíprocamente entre dos agentes que, por ello, se convierten en los extremos de la realidad respectiva.

Posibles interacciones humanas:

• Entre el hombre, aisladamente considerado, y el resto de los hombres, en otras palabras, la de un hombre con la sociedad con al cual convive: Todas las normas que regulan esta interacción pueden unirse en lo que podría llamarse estatuto de la persona o personal, en el cual ingresan todas las reglas referidas al nombre, capacidad, estado civil, nacionalidad, domicilio, profesión, etc.

• Entre un hombre y una mujer para y por efecto de procrear: Tiene como consecuencia lógica la formación de una familia, por lo que las normas que la regulan pueden denominarse estatuto familiar, ene le cual ingresan todas las reglas referidas al matrimonio, filiación, alimentos, sucesiones, etc.

• Entre gobernantes y gobernados: Las normas que la regulan pueden denominarse estatuto gubernativo o del poder, en la cual ingresan todas las reglas que hoy integran el derecho constitucional, administrativo, el registral, el penal, el real, etc.

• Entre un hombre pactando con otro hombre: Podría denominarse estatuto de los pactos o convencional y en el cual ingresan todas las reglas referidas a las obligaciones y sus diversas fuentes contractuales.

No existe otra interacción similar que permita ampliar el numero de las cuatro ya descriptas. De una misma interacción pueden emerger diversas relaciones.

Las normas jurídicas estáticas.

Si juridizando cualquier fenómeno fáctico de la realidad social el legislador decide normar respecto de las posibles interacciones ya enunciadas, inexorablemente producirá:

Normas determinativas: Son las que emplea para definir términos básicos.

Normas estáticas: Son las que ostentan estructura disyuntiva y, por tanto, carecen en si mismas de toda idea de movimiento consecuencial. A partir de A se da la posibilidad ideal de que ocurra B o, en su defecto, C. y nada más.

Las normas jurídicas dinámicas.

Norma dinámica: Es aquella que, a partir de una conducta dada, encadena imperativamente una secuencia de conductas, presentando una relación que avanza y que se desarrolla paso a paso. El dinamismo esta contenido en la norma. Cada una de las alternativas prevé una actividad y una inactividad.

Que claro entonces, que el procedimiento (movimiento consecuencial) esta contenido en la norma y que no son los hechos o actividad material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurídica sino que, a la inversa, esta se establece a priori para imperar sobre os destinatarios. Y ello ocurre en todas las instancias.

El concepto de instancia y su clasificación.

Las posibles interacciones humanas que pueden generar normas estáticas provienen de los que se denominan estatutos personal, familiar, del poder y de los pactos.

Jurídicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez impulse, formando en definitiva la cadena de actos que esta prevista en a norma.

Instancia: Derecho que tiene toda persona (gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido no se puede precisar de antemano.

Entre el primer instar y la resolución que recae sobre el existe necesariamente una serie de actos a cumplir en un orden ya estableció y que se ha visto con el nombre de procedimiento.

De tal forma el objeto de la instancia es siempre un procedimiento, en tanto que el objeto de este, es una resolución de la autoridad.

Las posibles instancias solo pueden se cinco:

• Petición: Es la instancia dirigida a la autoridad tendiente a que esta resuelva por si misma acerca de una pretensión de quien la presenta.

• Reacertamiento: Es la instancia dirigida al superior de la autoridad que, a juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta. (Revocación).

• Queja: Es la instancia dirigida al superior jerárquico de la autoridad que interviene con motivo de una petición, mediante la cual el particular pretende el control de a inactividad que le causa perjuicio y, comprobado ello, la imposición de una sanción al inferior. (Sanción).

• Denuncia: Es la participación de conocimiento que un particular efectúa a la autoridad, para que ella actúe. Esta instancia se caracteriza por la ausencia de contenido pretensional: se limita a comunicarle un hecho que puede tener trascendencia jurídica para ella. Ofrecen la particularidad de presentarse invariablemente entre dos personas: el particular que insta y la autoridad que recibe el instar.

• Acción procesal: Es la instancia por la cual toda persona puede concurrir ante la autoridad para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por esta sino por una tercera persona que, por tanto, deberá integrar necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo. La acción procesal ostenta la particularidad de provenir de un sujeto (actor) y provocar la conducta de otros (juez y demandado) en tiempos normativamente sucesivos. La acción debe ser proyectada por el juez hacia el tercero respecto de quien se afirma debe cumplir la prestación pretendida, para que este alegue lo que desea al respecto: es una instancia de carácter bilateral. La acción procesal es la instancia proyectiva o necesariamente bilateral.

En efecto: se ha afirmado hasta ahora:

• Que la materia del conocimiento jurídico esta dada, exclusivamente, por la interacción humana.

• Que las totales posibles interacciones primarias son solo cuatro (estatutos familiar, personal, de poder y de los pactos).

• Que salvo las de carácter determinativo, toda legislación acerca de tales interacciones solo puede producir normas estáticas.

• Que para pode materializar la interacción del poder es imprescindible aceptar otra interacción que se particulariza por su dinamismo: las normas dinámicas.

• Que las normas dinámicas (instancias) son aquellas que inoperan un encadenamiento consecuencial de conductas.

• Que todas las posibles instancias son cinco: petición, reacercamiento, queja, denuncia y acción procesal.

• Que de todas ellas, una sola es proyectiva; la acción procesal.

Las diferencias entre proceso y procedimiento.

Procedimiento: La sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre si, por virtud de la cual uno es precedente necesario del que le sigue y este, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior.

Proceso: El medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento preestablecido por la ley.

Método de debate dialéctico y pacifico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad.

El procedimiento es el género y el proceso la especie.

El procedimiento es el rasgo común y distintivo de todas las instancias.

El proceso es el procedimiento de la acción procesal.

Todo proceso contiene un procedimiento; pero todo procedimiento no constituye un proceso.

Lección 4

El derecho procesal.

El concepto y el contenido del derecho procesal.

El derecho procesal es a rama de derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son conexos:

Es un rama porque se elabora a partir del concepto elemental de acción y por la unidad de sus conceptos fundamentales que se combinan entre si para configurar el fenómeno.

El derecho procesal se encargara de explicar:

• Los conceptos de acción, pretensión y demanda y la posibilidad de su variación.

• Las posibles formas de reacción del demandado y los efectos que cada una de ellas puede tener dentro del proceso.

• El concepto de afirmación de las pretensiones, así como las reglas que establecen quien, cuando y como se confirma y que valor tiene lo confirmado.

• La actividad que cumple el juez (jurisdicción) y los límites en los cuales se ejerce (competencia), así como los deberes y facultades que tiene tanto en la dirección del proceso como en la emisión de la sentencia y en su ejecución.

• La propia serie procedimental que permite el desarrollo del proceso, con los principios y reglas técnicas que lo gobiernan.

• La cautela de los derechos litigiosos, necesaria para evitar que sean ilusorios al momento del cumplimiento.

• La sentencia, como norma individualizada para el caso concreto y su valor en el mundo jurídico.

Las denominaciones del derecho procesal.

En un comienzo se la llamo Práctica forense para pasar luego a conocérsela como Procedimientos judiciales.

La propia legislación recibió otra denominación: el de enjuiciamiento (civil o penal).

A su turno, la doctrina le dio el nombre de derecho instrumental y más recientemente el de derecho jurisdiccional.

La creación del derecho procesal.

Fuentes del derecho procesal:

• El primero y mas importante creador de las normas procesales es el constituyente: la constitución de 1853 consagra normas que refieren el procesar y al sentenciar.

Respecto del procesar, autoriza genéricamente el derecho de peticionar y consagra la igualdad ante la ley tanto para nacionales como para extranjeros; asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos; prohíbe el juzgamiento de cualquier persona por comisiones especiales o por jueces no designados por la ley antes del hecho del proceso; establece que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, aboliendo para siempre toda especie de tormentos y los azotes.

Respecto del sentenciar, establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

La suma de todos estos derechos y garantías se conoce con la denominación de debido proceso.

• El segundo creador es el propio particular que afronta el litigio: El propio ordenamiento legal permite a las partes autocomponer sus posiciones encontradas mediante el régimen de renuncias que ya fue analizado en la lección 1: desistimiento, allanamiento y transacción.

• El tercer creador es el legislador, quien lo hace en códigos procesales y en un sinnúmero de leyes.

• El cuarto creador es el juez o tribunal: Cuando no existe norma alguna es el propio juez actuante quien deberá crearla para poder dar efectivo andamiento al proceso.

Existen pronunciamientos (sentencias) que tienen fuerza vinculante respecto de los mismos tribunales que la emitieron o a veces de jueces jerárquicamente inferiores (jurisdicción obligatoria).

Son también obligatorios para todos los jueces inferiores los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se expide acerca de la interpretación que cabe dar a la materia constitucional.

• El quinto y último creador es el propio ser colectivo: la sociedad, a través de sus usos, que también pueden llegar a tener la jerarquía de derecho vigente y no escrito (costumbre).

Uso: Consiste en la repetición constante de un mismo hecho.

Costumbre: Nace como consecuencia de la aceptación generalizada de esa repetición. Puede haber uso sin costumbre, pero no costumbre sin uso.

La costumbre judicial crea normas que son de aceptación generalizada en un cierto tiempo lugar.

La costumbre produce sus efectos no solo ante la carencia de ley sino también para derogar una anterior o para interpretar la que se presenta como dudosa. De aquí viene el decir que hay costumbre fuera de la ley, contra la ley y según la ley.

En suma: Las normas procesales pueden hallarse vigentes por estar contenidas en la Constitución, los pactos, las leyes, las decisiones judiciales y la costumbre.

El carácter del derecho procesal.

Para algunos: el proceso es instrumento para dirimir un litigio de interés meramente privado por lo que sostienen que es factible derogar la norma legal en un caso concreto para crear la que se estime conveniente al litigio.

Para otros: ocurre lo contrario, so pretexto de que es a la sociedad toda a quien interesa primordialmente la solución correcta de los litigios; por tanto, sostienen la irrenunciabilidad de las normas legales que, así, son calificadas como de orden público.

Ambas posiciones antagónicas tienen parte de razón pues no debe afirmarse que todas las normas procesales entran absolutamente en una u otra categoría, sino que ingresan a alguna de ellas por la naturaleza de la cuestión que regulan.

Por ser el proceso un método de debate dialéctico entre dos partes que se hallan en pie de igualdad ente un tercero que se encuentra por encima de ellas se distinguen dos plano diferentes: Uno horizontal, que se forma recíprocamente entra actor y demandado, y otro, vertical que se forma también recíprocamente entre el juez y cada una de las partes.

En le plano vertical: se hallan las instituciones y relaciones que se presentan entre las partes y el juez que, no son renunciables por los interesados salvo expresa disposición legal permisiva.

En el plano horizontal: se hallan las normas que ordenan e debate igualitario propiamente dicho (forma de las presentaciones, lazos para realizarlas, etc.), estas son renunciables por las partes, quienes pueden pactar norma diferente de la prevista por el legislador.

La codificación del derecho procesal.

En nuestro país la materia esta legislada sistemáticamente en cuerpos legales que reciben la denominación de códigos. Existe una norma de carácter nacional y tantas otras de carácter provincial.

Lección 5

Los sistemas procesales.

El impulso procesal.

Se entiende por serie “el conjunto de cosas relacionadas entre si y que suceden unas a otras”.

Lo que interesa remarcar de esta particular serie es que cualquiera de sus etapas es siempre imprescindible precedente de la que le sigue; y a su turno, ésta es su necesaria consecuencia. De tal modo, no se puede abrir una etapa sin estar clausurada la que le precede.

Para iniciar el proceso como para pasar de una etapa a otra es menester desarrollar una actividad material que puede ser cumplida en los hechos por cualquiera de las partes o por el juez.

Para determinar a quien corresponde jurídicamente dar ese impulso, se han generado en la historia del derecho dos grandes sistemas de procesamiento: el dispositivo y el inquisitivo.

El sistema dispositivo.

En un principio existía una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso: dos personas (actor y demandado) discutiendo ante otra cuya autoridad acataban.

En el orden penal ocurrió otro tanto entre acusador y reo.

En el sistema dispositivo son las propias partes quienes disponen libremente del derecho en discusión y también del método para discutir.

Un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen.

Este sistema tiene al propio particular como centro y destinatario del sistema.

El juez actuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas.

El sistema dispositivo o acusatorio presenta los siguientes rasgos: su desarrollo es publico, existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor (o acusador) y demandado (reo) y el juez es un tercero que es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio) e independiente de cada uno de los contradictores. El impulso procesal solo es dado por las partes, nunca por el juez.

El sistema inquisitivo.

En la inquisición el procedimiento era secreto hasta el extremo de ignorar el sospechado el motivo del proceso, la identidad de los acusadores y la de los testigos de cargo. Solo podía ser impulsado por el juez (impulso de oficio). Se instauro el tormento como forma de obtener la confesión del reo.

Sistema acusatorio (o dispositivo)	Sistema inquisitivo
El proceso se inicia solo por acción del interesado.	El proceso se inicia por acción (acusación), denuncia o de oficio.
El impulso procesal lo efectúan los interesados, no el juez.	El impulso procesal es efectuado por el juez.
El acusado (o demandado) sabe desde el comienzo quien y porque se lo acusa (o demanda).	El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quien ni porque se lo acusa (o demanda).
Las partes saben quien es el juez.	El acusado puede no saber quien es el juez.
El proceso es público, lo que elimina automáticamente la posibilidad de tormento.	El proceso es secreto, lo que posibilita el tormento.

El sistema mixto.

Los sistemas dispositivo e inquisitivo son franca y absolutamente antagónicos. De allí, que desde antaño, abunden los centristas, abocados en la tarea de lograr un adecuado equilibrio entre las posiciones antagónicas.

Este sistema mixto ostenta caracteres propios de cada uno de los ya mencionados.

Son varias las razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagónicos: la secular tradición del santo oficio y la abundante literatura jurídica que fundamento y justifico su actuación, así como la fascinación que el sistema provoca en regimenes totalitarios que, al normar el proceso, deja de lado al hombre común para erigir al propio estado como centro y eje del sistema.

En la Argentina de hoy se cuenta con una normativa procesal penal fuertemente inquisitiva y una procesal civil predominantemente dispositiva con muchos caracteres propios del sistema inquisitivo.

Dentro del espíritu que exhibe al Constitución, todo ello muestrea que su meta era, y es, un proceso regulado con las modalidades explicadas hasta ahora: fenómeno jurídico que enlaza a tres sujetos, dos de ellos ubicados en plano de igualdad y el otro en la de imparcialidad (lo cual ocurre exclusivamente en el sistema dispositivo o acusatorio).

De ninguna manera creo que pueda afirmarse, que todas las garantías constitucionales recién enunciadas rijan dentro del sistema inquisitivo (propio de nuestro sistema penal) pues al posibilitar que sea el propio juez quien inicie de oficio una investigación imputando a alguien al comisión de un delito y al mismo tiempo permitir que dicho juez resuelva por si acerca de su propia imputación, el juez es juez y parte al mismo tiempo. Ello genera no un proceso sino un simple procedimiento que uno solo a dos sujetos: el juez-acusador y el reo.

Al permitir la coexistencia incoherente de sistemas antagónicos, se descarta per se la vigencia del debido proceso al establecer para un sinnúmero de casos simples procedimientos judiciales a los cuales se les adjudica, indebidamente, la denominación de procesos.

Lección 6

La acción procesal.

El concepto de la acción procesal.

La acción procesal es la única instancia necesariamente bilateral.

• Teoría clásica: los autores vieron a la acción como un simple elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido. En otras palabras: se estima aquí que la acción procesal es el mismo derecho puesto en movimiento y armado en pie de guerra.

Si se intenta explicar el fenómeno de la acción procesal a base de esta teoría, habrá de sostenerse que accionar es ejercer el derecho subjetivo violado.

No hay acción sin derecho y viceversa.

• Ya no se dice más que el derecho de accionar nace de la violación de un derecho subjetivo material. Solo cuando ella pasa al plano jurídico del proceso, el movimiento respectivo recibe el nombre de acción.

La acción procesal es un derecho distinto, y por ende, autónomo del derecho subjetivo material violado.

La teoría de la acción abstracta, según la cual el derecho de acción se acuerda a todo quien quiera dirigirse a un juez en demanda de una sentencia favorable a su pretensión, sin importar al efecto si está o no asistido del derecho material que invoca, se otorga autónomamente y con total abstracción del fundamento fáctico y/o jurídico de la demanda.

Objeciones:

• Es cierto que la acción es un derecho subjetivo (pero no el único), de carácter público (pero no el único) y de naturaleza autónoma de otro derecho (pero no el único).

• Es cierto que mediante la acción se requiere la intervención del estado; pero todo ello no es ni remotamente necesario.

• Es cierto que mediante la acción se intenta lograr la protección de una pretensión jurídica o de obtener la tutela del derecho objetivo; pero esto tampoco muestra inconfundiblemente el fenómeno.

La acción procesal es la única instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en una relación dinámica; se trata simplemente de trasladar la pretensión desde el plano de la realidad al plano jurídico.

Los sujetos: (quien y ante quien) de la instancia son toda persona jurídicamente capaz que desee instar y la autoridad que la recibe.

La causa: (porque) del ejercicio de la acción es el mantenimiento de la paz social mediante la erradicación de la fuerza ilegitima de la sociedad.

El objeto: (para que) del ejercicio de la acción es lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivara hacia su propio objeto: la sentencia.

Los presupuestos de la acción procesal.

Los presupuestos no son del proceso sino de la iniciación de cada una de sus etapas.

Denomino presupuestos al conjunto de condiciones y requisitos que deben cumplirse insoslayablemente para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso, así como la emisión de la sentencia que constituye su objeto.

• Existencia de posibilidad de accionar: Para que el ejercicio de la acción pueda lograr su objeto de obtener el desarrollo de un proceso tal, debe efectuarse a base de una pretensión susceptible de ser procesada y sometida luego a la decisión de un tercero (juez o arbitro).

Con este presupuesto se intenta analizar si existe o no derecho de accionar en ciertos y determinados casos especificados en la ley; cuando ella no autoriza esta instancia en función de la pretensión que la acompaña, técnicamente no hay posibilidad de accionar. Por tanto, mediante su ejercicio no habrá proceso.

• Ausencia de caducidad del derecho de acción: En ciertas ocasiones y por virtud de otras convenciones sociales, el estado no permite instar, negando terminantemente el derecho de accionar. En otras, en cambio, autoriza el ejercicio de la instancia pero lo sujeta e un plazo breve a cuyo simple vencimiento la acción deja de ser admisible por haberse operado su caducidad.

Los plazos de caducidad son siempre muy breves, se establecen por razones de orden publico, y particularmente en la esfera de los derechos de familia; por tanto so irrenunciables y no pueden ser objeto de suspensión. Además, el comienzo de un plazo de caducidad es casi siempre incierto.

• Capacidad jurídica del actor: En el campo del proceso pueden actuar como partes todas las personas (gente o ente) en tanto sean susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.

• Adecuada investidura de la autoridad: La persona que recibe el instar debe tener una calidad funcional suficiente para poder generar el proceso.

En nuestro derecho poseen esa investidura todos los jueces que integran el poder judicial, los árbitros designados en cláusula compromisoria o en compromiso arbitral y el senado de la nación en el exclusivo caso del juicio político previsto por la constitución para ciertos funcionarios. Equiparados a este ultimo se hallan los jurados (o juries) de enjuiciamiento a magistrados judiciales, que han venido a suplantar al juicio político en algunas constituciones.

La llamada acción penal.

A partir del concepto unitario y elemental de la acción procesal considerada como instancia proyectiva, no puede insistirse ni doctrinal ni legislativamente en la existencia de una acción penal diferente de otras acciones: ya se ha visto que el concepto es insustituible de toda suerte de clasificación.

Lección 7

La pretensión procesal.

El concepto de pretensión procesal.

La pretensión es una declaración hecha en el plano de la realidad social mediante la cual se intenta subordinar a la propia una voluntad ajena; la insatisfacción de la pretensión, por la aparición contemporánea de una resistencia a ella, es lo que origina el conflicto intersubjetivo de intereses (que se presenta en la realidad con total prescindencia del efectivo derecho o razón que el pretendiente y el resistente tengan para fundar sus respectivas posiciones).

El traslado de esa pretensión al plano jurídico del proceso se efectúa mediante el ejercicio del derecho autónomo y abstracto de acción que, no puede ser materialmente ejercido sin estar acompañado de modo ineludible por aquella. Tal ejercicio del derecho de acción se efectúa exclusivamente mediante la presentación a la autoridad de un documento: demanda.

Los conceptos de acción, pretensión y demanda son idealmente correlativos y se apoyan en forma reciproca para explicar el fenómeno, la demanda consiste materialmente ene un documento cuya presentación al juez exterioriza el ejercicio del derecho de acción y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensión.

La demanda debe afirmar la existencia del conflicto.

Este fenómeno recibe el nombre de litigio.

La acción no puede escindirse de la pretensión.

Pretensión procesal: Es la declaración de voluntad hecha en una demanda mediante la cual el actor aspira a que el juez emita una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento.

La clasificación de las pretensiones.

• Pretensiones declarativas de derechos: Son aquellas mediante las cuales se intenta la declaración o la determinación del derecho a aplicar en un litigio a base de los hechos que lo configuran. Ellas admiten una triple clasificación:

• Pretensiones simplemente declarativas o de mera declaración: Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr del juez la simple declaración de la existencia de un derecho, satisfaciendo ello integralmente el interés del pretendiente (por ejemplo, la que tiende a establecer la falsedad de un documento o la inexistencia de un obligación, etc.).

• Pretensiones declarativas de condena: Son aquellas mediante las cuales se intenta no sólo la declaración de la existencia de un derecho sino que también incluyen la aspiración de que el juzgador emita un mandato individualizado de condena a dar, hacer o no hacer una prestación (por ejemplo, la que tiende a logra el pago de la cosa comprada y no abonada, o que el demandado construya o no una pared, etc.).

• Pretensiones declarativas de constitución (pretensiones constitutivas): Son aquellas mediante las cuales se intente no sólo la declaración de la existencia de un derecho sino que también incluyan la aspiración de que, como consecuencia de ella, se cree, modifique o extinga un estado jurídico (por ejemplo, la declaración e divorcio de los cónyuges constituye el estado jurídico de divorciado para cada uno de ellos, o la declaración de existencia de un hecho ilícito constituye un acreedor y un deudor por los daños ocasionados a su consecuencia, etc.).

• Pretensiones ejecutivas: Son aquellas mediante las cuales se intenta lograr la ejecución coactiva de un derecho que ya se halla reconocido o declarado en una sentencia o en un instrumento al cual la ley le otorga carácter fehaciente (por ejemplo, la pretensión de percibir del deudor la suma de dinero a cuyo pago fue demandado judicialmente y que no abono; la de percibir el importe de una deuda cuya existencia fue reconocida en un instrumento publico, etc.).

• Pretensiones cautelares: Son aquellas mediante las cuales se intenta logra no la declaración de un derecho ni la ejecución de un prestación sino el aseguramiento anticipado de un hecho (por ejemplo, la comprobación judicial del estado de alguna cosa en cierto lugar y tiempo) o de un derecho (por ejemplo, la garantía para el acreedor de que su deudor no perderá sus bienes como consecuencia de caer en estado de insolvencia, que imposibilitara cobrar la acreencia luego de ser declarado el derecho a hacerlo, etc.).

Cuando coexisten dos pretensiones en una misma demanda (acumulación procesal) ellas pueden ser:

• Eventuales: La segunda pretensión se presenta para que el juez la considere y falles sólo en caso de ser desestimada la primera.

• Sucesivas: La segunda pretensión se presenta condicionada a que sea estimada a primera. (Eventualidad impropia o subsidiariedad).

• Alternativas: La segunda pretensión se presenta también en forma principal a fin de que sea estimada ella o la primera, indistintamente.

Los elementos de la pretensión procesal.

Toda pretensión procesal implica la afirmación de la existencia de una realidad jurídica con motivo de un acaecimiento de trascendencia para el derecho.

Toda pretensión admite ser descompuesta para su estudio en los distintos elementos que la conforman:

• Los sujetos: Siempre son dos los sujetos que la componen. No es posible concebir racionalmente la figura de un acreedor sin el correlativo deudor y viceversa.

La referencia a un sujeto cualquiera de la relación no esta vinculada exclusivamente con la persona física determinada que inviste ese carácter sino, con la calidad jurídica que elle exhibe. La idea de persona del acreedor comprende la de sus sucesores a titulo singular y universal y, eventualmente, a su sustituto.

Los sujetos de la acción son el actor (pretendiente) y el demandado (aquel respecto de quien se pretende).

• El objeto de la pretensión: Es obtener de la autoridad (juez o árbitro) una resolución con contenido favorable a la petición hecha en la demanda.

• La causa de la pretensión: Se entiende por causa de la relación la concreta interferencia íntersubjetiva que la ocasiona.

Esta concepción unitaria se descompone en dos subelementos cuando se la analiza respecto de la pretensión procesal: el primero de ellos, esta constituido por el hecho invocado en la demanda; y el segundo, es la imputación jurídica que el actor efectúa al demandado con motivo de aquel hecho.

Se advierte la importancia de efectuar la descomposición de la causa en hecho e imputación jurídica: ambos lo harán por diferentes calidades jurídicas.

Preguntas	Acción	Pretensión
¿Entre quienes? (sujetos)	Actor y autoridad (juez o arbitro)	Actor y demandado
¿Para que? (objeto)	Lograr la apertura y posterior desarrollo de un proceso	Lograr la emisión de una sentencia (objeto del proceso) favorable al interés del pretendiente
¿Por qué? (causa)	Mantenimiento de la paz social y de la armónica convivencia mediante la erradicación de la fuerza ilegitima	Hecho que origina el conflicto en el plano de la realidad social cuya existencia se afirma en la demanda (plano jurídico del proceso) mas la imputación jurídica que el pretendiente hace contra aquel respecto de quien se pretende, a base del hecho con trascendencia en el derecho

La comparación de pretensiones procesales y sus efectos.

Cuatro premisas básicas corresponde afirmar antes que todo:

• Por obvias razones que hacen a la convivencia pacifica y armoniosa de los integrantes de una comunidad dada, es menester que una vez resuelta por la autoridad una pretensión litigiosa, su decisión sea definitiva, impidiéndose así reabrir útilmente la discusión que la origino.

• De mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la paz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta pretensión, pues podría ocurrir eventualmente que ellas obtuvieran sendas decisiones contradictorias, con la consiguiente creación de un verdadero caos jurídico.

• Por similares razones, siempre que una misma causa pretendo sea el sustento de dos o mas pretensiones (concurrentes o antagónicas), deben se necesariamente tramitadas y decididas en un solo procedimiento.

• Finalmente, en otras ocasiones y aunque no de modo necesario, resulta conveniente tramitar en un mismo y único procedimiento varios procesos originados por pretensiones que se encuentran estrechamente vinculadas entre si.

Las tres primeras premisas son el fundamento de la seguridad jurídica. La última constituye la economía y celeridad en los trámites.

Del principio de seguridad se sigue que no puede admitirse la existencia contemporánea o sucesiva de dos litigios con la misma exacta pretensión y que no pueden emitirse decisiones diferentes acerca de una misma exacta pretensión o de pretensiones antagónicas.

De los principios de economía y celeridad se extrae la conveniencia de tramitar simultáneamente diversas pretensiones.

Para su aplicación a un caso determinado y con la finalidad de evitar la duplicidad de procesos sobre la misma pretensión así como la coexistencia de decisiones contradictorias. Puede se necesario efectuar una tarea de comparación de distintas pretensiones entre si.

Véanse ahora los diferentes casos:

• Indiferencia de pretensiones: Supóngase que Pedro reclama a Diego la restitución de un dinero entregado en mutuo. Si se compara esta pretensión con otra en la cual Juan pretende que Pablo le devuelva la finca que le entregara en comodato, cabe concluir que entre ambas pretensiones no existe elemento alguno en común: son distintos los sujetos (Pedro Diego por un lado; Juan y Pablo por el otro), los objetos pretendidos y la causa (los hechos y las imputaciones jurídicas).

Estas dos pretensiones son indiferentes e independientes y para nada sirven a los efectos de esta explicación.

• Identidad de pretensiones: El mismo Pedro reclama del mismo Diego la restitución del mismo dinero dado en el mismo mutuo.

Esta simple compulsa por virtud de la cual se advierte que coinciden perfecta y acabadamente todos y cada uno de los elementos conocidos, permite decir que las pretensiones comparadas son idénticas.

• Conexidad de pretensiones: Toda vez que al comparar pretensiones litigiosas coincidan por lo menos uno y como máximo dos de los elementos tradicionales, se dice que media entre ellas una relación de conexidad que puede ser subjetiva, objetiva, causal, subjetivo-causal y objetivo-causal.

• Conexidad subjetiva: Supóngase que Pedro reclama a Diego la restitución de un dinero dado en mutuo y que, contemporáneamente, el mismo Pedro reclama al mismo Diego la devolución de una cosa entregada en comodato.

Enfrentando una pretensión con la otra, se advierte que coinciden exactamente los sujetos, en tanto que difieren los restantes elementos: objeto y causa. Este fenómeno en el cual coinciden solo dos sujetos ubicados en la misma posición y no los restantes elementos, recibe la denominación de Conexidad subjetiva.

• Conexidad objetiva: Supóngase que Pedro reclama a Diego la restitución de la posesión de una finca usurpada y, al mismo tiempo, Juan reclama al mismo Diego la misma finca, que le compro.

Colocando nuevamente una pretensión frente a otra, se puede ver que no coinciden los sujetos, pero si el objeto pretendido.

Este fenómeno en el cual coinciden exactamente el objeto pretendido y no los sujetos ni la causa, recibe la denominación de conexidad subjetiva.

Este tipo de conexidad puede presentarse por identidad del objeto y por incompatibilidad del objeto.

• Conexidad causal: Supóngase que en un mismo acto, Juan y Diego obtienen de Pedro un préstamo de dinero, comprometiéndose ambos a devolverlo por partes iguales. A base de ello, y por falta de pago, Pedro reclama a Juan la restitución de su parte y, al mismo tiempo, el mismo Pedro reclama a Diego la restitución de la suya.

Comparando ambas pretensiones se advierte que Pedro está en la posición actora en ambas pretensiones, en tanto que son distintos los demandados.

Este fenómeno en el cual coinciden solo la causa, y no los sujetos ni el objeto, recibe el nombre de conexidad causal.

• Conexidad mixta objetivo-causal: Supóngase que Pedro reclama ser considerado hijo del matrimonio formado por Diego y Maria, por haber sido concebido y nacido luego del casamiento de ellos; para esto, deduce sendas pretensiones por separado. En razón de que se pretende filiación matrimonial y no otra, la relación jurídica afirmada en las respectivas demandas es inescindible: debe darse necesariamente respecto de Diego y de Maria, y no respecto de alguno cualesquiera de ellos en forma individual.

Si se comparan ambas pretensiones, se puede ver que el elemento subjetivo no es idéntico; aunque el actor sea el mismo en las dos pretensiones, son distintos los demandados. Pero también se ve que el objeto y la causa de ambas pretensiones son idénticos.

Este fenómeno muestra una conexidad mixta objetivo-causal y se presenta en todo supuesto de relación jurídica inescindible.

• Conexidad mixta subjetivo-causal: Supóngase que Pedro reclama a Diego el cumplimiento de un contrato; contemporáneamente, el mismo Diego pretende respecto del mismo Pedro que se declare la nulidad de mismo contrato.

Comparando las pretensiones se ve que los sujetos son las mismas exactas personas, pero que se hallan en posiciones procesales invertidas. Que los objetos son diferentes pero que la causa es la misma.

Este fenómeno muestra una conexidad subjetivo-causal.

• Afinidad de pretensiones: Supóngase que Pedro, dependiente de Diego, ocasiona un daño a Juan en una accidente de transito. Por tal razón, Juan pretende que Pedro le indemnice los gastos efectivamente abonados para lograr su curación y, contemporáneamente, que Diego le indemnice el daño moral sufrido.

Comparando ambas pretensiones se advierte que los sujetos no son idénticos y que los objetos pretendidos son diferentes. Pero también se ve que si el hecho causante del daño es el mismo, no lo es la imputación jurídica que sustenta cada pretensión: aunque los sujetos no son idénticos, siempre hay un sujeto en común en las diferentes pretensiones. Además es idéntico el hecho que fundamenta la pretensión, pero es distinta la imputación jurídica que se hace a cada uno de los demandados. Esta figura recibe la denominación de afinidad.

Lección 8

La demanda judicial.

El concepto de demanda.

Demanda: El documento cuya presentación a la autoridad (juez o arbitro) tiene como objeto lograr de ésta la iniciación de un procedimiento para sustanciar en él tantos procesos como pretensiones tenga el demandante para ser satisfechas por persona distinta a dicha autoridad.

Se trata de la materialización del ejercicio de la instancia conocida como acción procesal y tiene por objeto lograr la formación de un proceso.

La demanda es siempre el acto que provocara la iniciación de un procedimiento necesario para sustanciar un proceso (principal, incidental o accidental).

El contenido de la demanda y sus requisitos.

No se puede concebir una demanda sin una pretensión.

La demanda es una suerte de carta dirigida a la autoridad (juez o arbitro) que debe contener necesariamente una pretensión a base de la simple afirmación de un litigio, con adecuada especificación de las circunstancias recién referidas: quien, contra quien, que, y porque se insta.

Requisitos a cumplimentar por el actor para que la demanda sea admisible y eficaz:

Requisitos intrínsecos (regulan el contenido de la demanda):

• El nombre y el domicilio (real) del demandante.

• El nombre y el domicilio (real) del demandado.

• La cosa demandada, designándola con toda exactitud.

• Los hechos en que se funda, explicados claramente.

• El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.

• La petición en términos claros y positivos.

• Debe precisar el monto reclamado (cuando se pretende una suma de dinero).

Requisitos extrínsecos:

Comunes a toda presentación:

• Debe efectuarse por escrito en original o en formulario impreso o fotocopiado sobre fondo blanco y con caracteres negros indelebles, mediante procedimientos que permitan su fácil lectura.

• Redactada en idioma nacional.

• Con tinta negra.

• Encabezada con una sucinta expresión de su objeto.

• Sin contener claros sin cerrar ni abreviaturas; sin raspaduras, testados, enmiendas o interlineados sin salvar en el propio escrito con la misma maquina o de puño y letra del interesado.

• Con cantidades escritas en letras.

• Si la presentación se efectúa a nombre de un tercero, con la indicación precisa de la representación que se inviste y acompañado de los documentos que la acrediten.

• Además, debe tener la firma del presentante; cuando la firma es a ruego, debe contener la atestación de funcionario competente de que el firmante ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él.

Propios de la demanda:

• Debe ser acompañada de la prueba documental que obre en poder del actor o, en su defecto, de la indicación de su contenido, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre y tantas copias firmadas (de la demanda y de los documentos adjuntos) como partes hayan de intervenir en el proceso. Cuando los documentos están redactados en idioma extranjero, debe acompañarse también su traducción realizada por traductor público matriculado.

• Debe contener la constitución de un domicilio ad litem (a los efectos del proceso) dentro de un cierto perímetro respecto del lugar que sea asiento del respectivo juez.

• Debe llevar la firma de un letrado.

Los presupuestos de la demanda.

Son presupuestos de la demanda las condiciones que debe cumplir el actor al momento de instar para obtener de la autoridad (juez o arbitro) la iniciación de un procedimiento que resulte eficaz para sustanciar en el un proceso.

• Competencia de la autoridad que recibe el instar:

Competencia: Atribución de funciones que excluyentemente otorgan la ley o la convención a ciertas determinadas personas que actúan en carácter de autoridad respecto de otras ciertas y determinadas o indeterminadas personas.

Si llegado el caso, el juez actuante no advierte liminarmente su incompetencia, el demandado podrá plantear en su momento la correspondiente cuestión (declinatoria o inhibitoria) en procura de lograr la plena vigencia del presupuesto, que no mira hacia la existencia misma del proceso como tal sino a su utilidad como medio para la heterocomposición del litigio.

• Capacidad procesal del actor:

Toda persona tiene capacidad jurídica para ser parte de un proceso; pero esto no significa que ella pueda actuar siempre y sin más en sede judicial o arbitral. Para efectuar tal actividad personalmente debe tener la capacidad civil común: ha de poder contraer obligaciones por si misma.

No pueden actuar por si mismos los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, etc., por carecer de legitimación procesal.

Cuando tal cosa ocurre en un proceso, este existe como tal pero no será eficaz para lograr la heterocomposición del litigio. Por eso es que el juez (o el arbitro) tiene que velar por el logro de dicha eficacia y, por tanto, cuando se advierte el defecto, de ordenar que la parte incapaz que actúa por si misma sin poder hacerlo integre su participación con una adecuada representación. Cuando ello no ocurre, la parte contraria puede exigir la vigencia del presupuesto de marras mediante la excepción de falta de personalidad.

• Adecuada representación del actor:

Debe analizarse desde una doble óptica:

• Como un necesario complemento del anteriormente tratado, cuando se trata de suplir la incapacidad civil del actor mediante su respectivo representante legal.

• En forma autónoma, cuando el actor es civilmente capaz pero no actúa personalmente en el proceso sino por medio de un representante convencional (mandatario judicial o procurador).

El representante debe acreditar cabalmente su calidad de tal a fin de que el proceso pueda desarrollarse con el objeto de lograr la eficaz heterocomposición del litigio; si esto no ocurre, la parte contraria puede exigir la vigencia del presupuesto de marras mediante la excepción de falta de personería.

• Adecuado derecho de postulación en el actor:

Aunque la persona que insta sea civilmente capaz para ser parte procesal (presupuesto de la acción) y procesalmente capaz para actuar por si misma en el juicio (presupuesto de la demanda) no siempre le reconoce la ley el derecho de postular directamente ente la autoridad: en numerosas ocasiones la exige la asistencia de un letrado.

El estado intenta asegurar a quien insta un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio.

La ley establece un doble régimen de asistencia del interesado:

• Le permite estar en juicio bajo la dirección de un letrado, la parte puede cumplir por si los actos del proceso, pero aconsejada por su defensor abogado, quien expone al juez, y técnicamente, las razones que aduce la parte.

• Le permite estar en juicio mediante la representación que de ella ejerce un letrado, lo que significa que la parte no puede cumplir actos procesales sino a través del abogado, quien provee al mismo tiempo a su defensa.

• Demanda que reúna los requisitos legales (debida demanda):

La ley exige que la demanda posea un contenido pretensional preciso e inequívoco que permita al demandado saber con toda claridad quien, de quien, que y porque se pretende.

El actor debe cumplir de modo estricto los requisitos (intrínsecos y extrínsecos).

Caso de no respetarse este presupuesto el demandado puede reclamar su vigencia mediando la excepción del defecto legal en el momento de proponer la demanda.

• Correcta acumulación de pretensiones:

Las leyes procesales en general sujetan a tres requisitos la posibilidad de que el actor acumule sus pretensiones contra el mismo demandado:

• Que no sean contrarias entre si, de modo que por la elección de una quede excluida la otra.

• Que correspondan a la competencia del mismo juez.

• Que puedan sustanciarse por los mismos trámites.

Cuando esto no ocurre, es deber del juez señalar el defecto antes de admitir la demanda y, si el no lo advierte, el demandado puede oponerse a la acumulación mediante la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los efectos jurídicos de la demanda.

• Efectos de la presentación de la demanda: Desde el momento mismo en el cual el actor presenta su demanda a la autoridad, se producen los siguientes efectos:

• Sustanciales:

• Interrumpe el curso de la prescripción: Aunque la demanda contenga defectos, la autoridad sea incompetente o el actor carezca de capacidad procesal.

• Determina la pérdida provisoria de la posibilidad de entablar juicio petitorio: cuando se deduce pretensión posesoria.

• Determina que la autoridad que recibe la instancia y los letrados que la suscriben no puedan comprar la cosa litigiosa.

• Determina que la autoridad que recibe la instancia no pueda ser cesionaria del derecho litigioso.

• Procesales:

• Fija respecto del actor la competencia subjetiva de la autoridad: Que ya no podrá ser recusada sino por causa sobreviviente.

• Efectiviza una prorroga o una propuesta de prorroga de competencia territorial: Cuando ello esta autorizado en la ley.

• Genera en la autoridad el deber de proveer la instancia: (admitiéndola o rechazándola) y lo coloca ante el deber de pronunciarse acerca de su competencia.

• Efecto procesal de la admisión de la demanda por la autoridad:

• Crea el estado de litispendencia.

• Efectos de la notificación de la demanda:

• Sustanciales:

• Constituye en mora al demandado: Si es que no lo estaba desde antes respecto de obligaciones que carecen de plazo convenido pero que resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de aquellas y respecto de los frutos percibidos por el poseedor de buna fe.

• Determina la elección del actor respecto de la prestación debida: Por virtud de obligaciones alternativas.

• Extingue el derecho de reclamar útilmente una de las posibles pretensiones: Contempladas en el código civil, por virtud de la elección que acuerda el código civil.

• Procesales:

• Extingue el derecho del actor de desistir unilateralmente del proceso: A partir de la notificación, podrá hacerlo solo con la previa conformidad (expresa o tacita) de demandado.

• Extingue el derecho del actor a modificar su pretensión.

Lección 9

La jurisdicción.

La equivocidad del vocablo jurisdicción.

No habrá que utilizar la palabra jurisdicción sino competencia territorial, soberanía, prerrogativas, etc., cuando se trate de mencionar fenómenos jurídicos ajenos a la función estatal propiamente dicha que desde antaño es conocida con esta denominación.

Las funciones que cumple el estado.

El estado debe obtener el logro de sus fines mediante el cumplimiento adecuado de tres funciones que se pueden caracterizar a priori con facilidad: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional.

Aunque parezca que existe una perfecta correspondencia entre cada función y cada poder, ella no se presenta en la vida jurídica.

Los diferentes poderes en obvia tarea de cogobierno realizan mediante leyes, decretos y sentencias.

La labor de comparar la función legislativa (ley) con la función jurisdiccional (sentencia) es sencilla y sus radicales diferencias surgen obvias y rápidamente:

Ley	Sentencia
General (rige para todos o para muchos que ostentan idéntica condición).	Particular (rige solo para quienes intervinieron en el proceso).
Previa (se dicta a priori, regulando conductas que habrán de cumplirse en el futuro).	Posterior (se dicta siempre a posteriori, sancionando conductas que se cumplieron en el pasado).
Abstracta (la conducta impuesta por la ley no tiene destinatarios predeterminados).	Concreta (la conducta impuesta por la sentencia tiene destinatarios determinados).
Autónoma (su fuerza obligatoria emana del carácter soberano del que se halla investido el órgano que la sanciona).	Complementaria (pues su fuerza obligatoria proviene de la ley).

El criterio material se justifica doctrinalmente con la referencia al contenido u objeto del acto, a la finalidad del acto o a la estructura del acto.

El criterio formal ostenta también un triple enfoque:

• Ve el dato distintivo del acto jurisdiccional en la organización del oficio judicial.

• atiende al específico procedimiento que precede a la sentencia

• destaca la fuerza atribuida a la sentencia.

El acto jurídico sentencia supone por esencia la contemporánea presencia de tres sujetos determinados.

La esencia de la actividad jurisdiccional es la sustitución que cumple la autoridad respecto del intelecto y de la volición de los particulares en conflicto.

El concepto y los elementos de la jurisdicción.

La jurisdicción es la facultad que tiene el estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos judiciales instituidos al efecto.

Para que la facultad pueda ser cumplida adecuadamente, la función admite ser descompuesta en los siguientes elementos:

• Notio: Facultad para conocer de una determinada cuestión litigiosa.

• Vocatio: Facultad para compeler (en rigor, para generar cargas) a las partes para que comparezcan en le proceso.

• Coertio: Facultad para emplear la fuerza publica para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a fin de hacer posible su desenvolvimiento. Se ejerce sobre personas y cosas.

• Judicium: Facultad para resolver el litigio con efecto de cosa juzgada.

• Executio: Facultad de ejecutar, mediante el uso de la fuerza pública, la sentencia no acatada espontáneamente por las partes, a fin de no tronar meramente ilusorias las facultades antes mencionadas.

En tal tarea, se puede ver con toda facilidad que la actividad de la autoridad ostenta dos niveles perfectamente diferenciados: el primero, se relaciona de modo exclusivo con el comportamiento que ante ella tienen las partes en litigio (actividad de procesar); el segundo: se refiere de modo exclusivo al comportamiento que, en la realidad del pasado origino el afirmado conflicto de intereses (actividad de sentenciar).

Aceptado ello, se admitirá también que la autoridad (por ahora me refiero solo al juez) se conduce efectivamente de manera distinta según se trate de dirigir el proceso (procesar) o de resolver el litigio (sentenciar).

Habrá que dar el nombre de jurisdicción a la simple tarea de procesar o a la sola tarea de sentenciar, como fenómeno complejo, a la suma total de ambas actividades.

De ello se deriva importante conclusión: para definir la esencia de la actividad jurisdiccional habrá de tenerse en cuenta que ella es la que cumple siempre la autoridad con motivo de un proceso (y no de un procedimiento), sustituyendo intelectiva (acto de sentencia) y volitivamente (acto de ejecutar lo sentenciado) la actividad de los particulares.

Los actos llamados de jurisdicción voluntaria.

Todos los códigos procesales del continente legislan acerca de los actos de jurisdicción voluntaria.

La mayor parte de ellos afirma que ni son jurisdiccionales, ni voluntarios. De ahí, que autorizada, pero solitaria doctrina haya propuesto darles la denominación de actos de competencia necesaria.

Una posición autoral minoritaria otorga a estos actos un autentico carácter jurisdiccional.

La razón y la sinrazón se hallan en ambas posiciones.

No todas las tareas que cumplen los jueces ostentan el carácter jurisdiccional, del mismo modo que no todas las que realiza el Poder Legislativo se concretan a la exclusiva sanción de la ley.

Lección 10

La competencia.

El concepto y los fundamentos de la competencia.

Se entiende jurídicamente por competencia la atribución de funciones que excluyentemente o concurrentemente otorgan la ley o la convención a ciertas personas determinadas que actúan en carácter de autoridad respecto de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como particulares.

La actividad que debe realizar necesariamente el estado para desarrollar y lograr sus fines, solo puede ser cumplida en la realidad por personas físicas (funcionarios) a quienes se encomienda individual o colectivamente y en forma selectiva, el deber o la facultad de efectuar determinadas taras.

Hay una competencia legislativa, una administrativa, una notarial, una judicial; de aquí que todo funcionario publico tenga una cierta competencia.

Cada uno de ellos debe cumplir funciones que están atribuidas por la ley en virtud de distintas pautas que operan como reglas y como excepciones a esa reglas.

De aquí en más se entenderá por competencia la aptitud que tiene una autoridad (juez o árbitro) para procesar, juzgar y, en su caso, ejecutar la decisión que resuelva un litigio.

Las pautas para atribuir la competencia judicial.

Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas orientadoras que se diferencian perfectamente: las que miran al litigo mismo y las que ven la persona del juzgador.

Teniendo en cuenta el litigio mismo presentado al conocimiento de un juez, existen diversas circunstancias puramente objetivas generadoras de otras tantas competencias y que se relacionan con:

• El lugar de demandabilidad (competencia territorial).

• La materia sobre la cual versa la pretensión (competencia material).

• El grado de conocimiento judicial (competencia funcional).

• Las personas que se hallan en litigo (competencia personal).

• El valor pecuniario comprometido en el litigio (competencia cuantitativa o en razón del valor).

Además, cuando son varios los jueces que ostentan una idéntica suma de competencias (territorial, material, funcional, personal y cuantitativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto de tareas, con lo cual se crea el turno judicial.

Las cinco primeras provienen exclusivamente de la ley, con excepción de la territorial, que también puede surgir de la convención.

Dado que en todos estos casos la atribución respectiva esta otorgada por el legislador, que se halla fuera del poder justicia, doy a estas cinco clasificaciones de competencia la denominación de pautas objetivas externas.

El turno judicial esta regulado, por el propio poder judicial. Por eso es que le asigno el carácter de pauta objetiva interna.

Teniendo en cuenta la persona del juzgador, hablare de pautas subjetivas que tienden a mantener aséptico el campo de juzgamiento.

La competencia objetiva.

Las reglas.

La competencia territorial.

Todo juez ejerce sus funciones dentro de un límite territorial que casi siempre esta perfecta y geográficamente demarcado por la ley: tal límite puede ser el de un país, de una provincia, de una comarca o región, de un partido, de un departamento, de una comuna, etc.

Ante cual de todos ellos debe instar u particular que se halla en conflicto?

Para resolver este interrogante, las leyes procesales establecen desde antiguo varios lugares de demandabilidad:

• El del lugar donde se realizo el contrato cuya prestación se reclama (caso de obligaciones convencionales) o el del lugar donde se realizo el hecho por el cual se reclama (caso de obligaciones nacidas de delitos y cuasidelitos y de materia penal).

• El del lugar donde tiene su domicilio real quien va a ser demandado.

• El del lugar donde debe cumplirse la obligación de origen convencional.

• El del lugar donde esta situada la cosa litigiosa.

A base de estas pautas, las legislaciones consagran regimenes diferentes.

Las distintas normativas son siempre contingentes.

La competencia material.

Los jueces que ejercen su actividad dentro de un mismo territorio suelen dividir el conocimiento de los diversos asuntos litigiosos de acuerdo con la materia sobre la cual se fundamenta la respectiva pretensión.

La competencia material se divide en civil, comercial, laboral, penal, federal, contencioso-administrativo, etc. Más aun: dentro de estas mismas materias, el campo se amplia: en algunas ocasiones, la ley atribuye competencia en materia de familia, sociedades, responsabilidad civil de origen extra-contractual, juicios universales, juicios ejecutivos, etc.

La competencia funcional.

Habitualmente, la actividad de juzgar es ejercida por una sola persona que, como todo ser humano, es falible y, por ende, puede cometer errores que generen situaciones de injusticia o de ilegitimidad.

El posible error judicial debe ser revisable por otro juzgador que, por razones obvias, debe estar por encima del primero.

Así es como en orden a la función que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de primer grado (o de primera instancia) emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia es revisable por un tribunal (habitualmente pluripersonal) que actúa en segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia).

Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominación de ordinario, significando el vocablo que tanto en el primero como en el segundo, los interesados peden plantear para ser resueltas cuestiones de hecho y de derecho.

La función que cumple el juzgador en cada grado de conocimiento, es por completo diferente:

• El de primer grado ordinario, tiene amplias facultades para interpretar y evaluar los hechos que originaron el litigio y de aplicar a ellos la norma jurídica que crea es la que corresponde al caso, a fin de absolver o condenar al demandado.

• El de segunda instancia ordinaria carece de tales facultades: solo debe decidir acerca de los argumentos que, seria y razonadamente, expone el perdidoso respecto de la sentencia que le fue adversa. Y nótese bien: aunque el juzgador superior no este de acuerdo con la interpretación que de los hechos ha efectuado el juzgador inferior, no puede variarla si no media queja expresa del perdidoso en tal sentido.

• El de tercer grado, ahora ya es extraordinario, debe proceder de modo similar al de segundo grado, con una variante de la mayor importancia: no ha de conocer de cualquier argumento jurídico que presente el quejoso sino solo de aquel que tenga relevancia constitucional.

La competencia cuantitativa.

En casi todos los lugares se divide la competencia en razón del valor o la cantidad sobre el cual versa la pretensión. Y así, dos jueces que tienen idéntica competencia territorial e idéntica competencia material, pueden ostentar diferente competencia cuantitativa; sobre la base de una cantidad patrón fijada por el legislador, uno será de mayor cuantía si la excede y otro de menor cuantía si no llega a ella.

Por razones obvias, el valor preponderante en el primer caso será el de la seguridad jurídica; en el segundo, los de la celeridad y la economía en solución del litigio.

La competencia personal.

Por razones sociales, fiscales, etc., que son contingentes en el tiempo y en el espacio, puede resultar necesario en un momento y lugar dados atribuir competencia en razón de las personas que litigan.

Las excepciones a la competencia objetiva.

Para un asunto determinado siempre hay un único juez de primer grado competente territorial, material, personal y cuantitativamente; sin embargo, cuatro circunstancias excepcionales influyen directamente para que el no pueda procesar o resolver un litigio. Esas circunstancias constituyen las excepciones a las reglas de la competencia objetiva y son:

La prorroga de la competencia.

En un mismo lugar y en un mismo momento determinado, entre todos los jueces que integran el poder judicial hay uno solo que es competente en orden al territorio, materia, el grado, la cantidad, las personas y el turno. Y solo ante el debe ser presentada la demanda.

Es por ello que especifica y excepcionalmente autoriza desde la propia ley que se alterne las pautas explicadas precedentemente, con lo cual se permite que las partes desplacen la competencia de un juez a otro, para conocer de un asunto litigioso.

Este desplazamiento se conoce como prorroga de la competencia judicial y consiste técnicamente en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no presentan ante el único juez que es natural e inicialmente competente sino ante otro que no lo es.

La doctrina acepta que, siempre por voluntad de los propios interesados, la prorroga de competencia puede operar:

• En la competencia territorial, cuando el conocimiento de un litigio es llevado al juez de un lugar que no es ninguno de los detallados en carácter de reglas generales.

• En la competencia material, cuando un juez que según la ley debe conocer solo de una determinada materia conoce de materia que esta atribuida a otro juez.

• En la competencia funcional, cuando juez de segundo o ulterior grado de conocimiento conoce de un litigio en primera instancia. Este fenómeno de omitir un grado de conocimiento recibe la denominación de pretermisión de instancia.

• En la competencia personal, cuando un juez incompetente en razón de las personas litigantes conoce de u litigio cuya competencia esta atribuida a otro juez.

• En la competencia cuantitativa, cuando un juez que solo tiene aptitud para conocer, en razón del valor, de pleitos de una determinada cuantía, conoce en litigio por monto que no le corresponde según la ley.

En la argentina, y en general, las leyes establecen la improrrogabilidad de las competencias material, funcional y cuantitativa. De tal modo, el carácter imperativo de las respectivas normas hace que ellas no puedan ser dejadas de lado por la voluntad de los interesados.

En cambio, autorizan la prorrogabilidad de las competencias territorial, cuando se trata exclusivamente de litigios que versan sobre intereses patrimoniales transigibles, y personal, e los casos de extranjeros y vecino de diferentes provincias, a quienes constitucionalmente corresponde ser juzgados por al justicia federal y que, sin embargo, pueden someterse a la justicia provincial.

La prórroga de competencia esta sujeta a cinco requisitos:

• Que la autoridad a quien se prorroga sea un juez competente (no hay prorroga en la actividad de los árbitros).

• Que la autoridad en quien se prorroga se un juez incompetente en cuanto a la competencia prorrogada, pero competente en cuanto a las demás.

• Que haya consentimiento de las dos partes para efectuar la prorroga. Este consentimiento puede ser expreso o implícito.

• Que el litigio verse exclusivamente acerca de cuestiones patrimoniales que puedan ser objeto de transacción.

• Que la ley no atribuya competencia territorial exclusiva y excluyentemente a un determinado juez, pues ello hace, implícitamente, que esta competencia sea improrrogable.

El fuero de atracción.

Hay algunos juicios en os cuales esta necesariamente involucrada la moralidad del patrimonio de una persona y que, por tal razón, se conocen con la denominación de juicios universales (son dos: el concurso y la sucesión). Esta circunstancia hace que resulte menester concertar ante un mismo y único juez todos los litigios que están vinculados en ciertos aspectos con tal patrimonio.

Se produce así un nuevo desplazamiento de la competencia que opera exclusivamente respecto de pretensiones patrimoniales personales (no reales) deducidas en contra (no a favor) del patrimonio cuya universalidad se trata de preservar. Abierta una sucesión o concurso, ambos juicios atraen a todos los procesos que versen sobre materia patrimonial personal y estén pendientes o que se deben iniciar contra la sucesión o su causante y contra el concurso o el concursado.

El sometimiento a arbitraje.

Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juicio de un árbitro de todo asunto litigioso que verse exclusivamente sobre derechos transigibles.

De tal modo, son las propias partes litigantes quienes deciden descartar la respectiva competencia judicial y, por efecto propio de la convención y en razón de que la ley les permite hacerlo, otorgar competencia arbitral al particular que eligen para que resuelva el litigio.

La conexidad y la afinidad procesal.

El fenómeno de la conexidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes tienen en común un elemento (conexidad subjetiva, conexidad objetiva y conexidad causal) o dos (conexidad mixta subjetivo-causal y conexidad mixta objetivo-causal).

Recuerdo también que el fenómeno de la afinidad aparece cuando dos relaciones litigiosas no tienen ningún elemento idéntico pero ostentan uno de los sujetos en común (no los dos) y el hecho que es la causa de pedir (no a imputación jurídica que el actor hace a base de el).

Cuando se presenta alguno de estos dos fenómenos, y según el caso, resulta conveniente o necesario tramitar y/o sentenciar en un mismo acto de juzgamiento todas las pretensiones conexas o afines mediante el instituto de acumulación de procesos.

Cuando la acumulación se hace imprescindible y los pleitos penden ante el juez con distintas competencias, uno de ellos debe asumir la del otro, quien no puede menos que ceder ante la exigencia del primero y desplazar el conocimiento del litigio.

Los caracteres de la competencia objetiva.

De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la competencia judicial es indelegable, salvo los supuestos de comisión de ciertas y determinadas diligencias que los jueces pueden encomendar a otros con diferente competencia territorial. La indelegabilidad no afecta a los supuestos de excepción a las pautas objetivas.

La competencia subjetiva.

Estas pautas tienen en cuenta solo la persona del juzgador.

Un juez puede ser objetivamente competente para conocer de un litigio (en razón de la materia, las personas, el grado. El territorio y el valor) y, sin embargo, no serlo subjetivamente, por hallarse comprendido respecto de alguno de los litigantes o de sus representantes o de sus patrocinantes o de la misma cuestión litigiosa en una situación tal que genera un interés propio en el juez para que la sentencia se emita en un cierto y único sentido.

Cuando esto ocurre, el juez pierde su carácter de impartial o su imparcialidad o su independencia para actuar libremente.

La doctrina y la legislación otorgan a los litigantes la facultad de desplazar la competencia del juez subjetivamente incompetente hacia otro juez que sea objetiva y subjetivamente competente.

La propia ley impone al juez subjetivamente incompetente el inexorable deber de excusarse de entender en el litigio.

Los medios para atacar la incompetencia.

Siendo la competencia uno de los presupuestos procesales de la demanda y debiendo ser respetada irrestrictamente por los particulares y por los propios jueces, su ausencia en un determinado proceso afecta su utilidad para lograr la composición definitiva del litigio.

Si la incompetencia es objetiva los medios que pueden usar los interesados son dos (la declinatoria y la inhibitoria) y uno el que puede usar el juez: la declaración oficios.

Si la incompetencia es subjetiva, las partes tienen un solo medio que pueden usar: la reacusación, en tanto el juez tiene otro que debe usar: la excusación.

Los medios para atacar la incompetencia objetiva.

La doctrina dispone dos sistemas:

• Los sujetos que pueden atacar la incompetencia: existen dos soluciones extremas que admiten variantes intermedias:

• Otorgar al juez el deber de verificar su propia incompetencia (incompetencia denunciable de oficio).

• Encomendar solo a las partes el control de la competencia.

• La oportunidad procedimental para atacar la incompetencia: existen nuevamente dos soluciones.

• El control sobre la competencia puede ser ejercido durante todo el curso del proceso.

• Solo puede efectuarse en la fase inicial del proceso, extinguiéndose luego la respectiva facultad por virtud de la regla de la preclusión.

En cuanto al primer problema. La mayoría de las legislaciones del continente establece un sistema mixto, mediante el cual se permite que sean las partes quienes denuncien la incompetencia y, además, el propio juez.

Respecto del segundo problema, las legislaciones no son pacificas.

Dos son los medios para atacar la incompetencia objetiva: las cuestiones de competencia y la declaración oficiosa y ambas pueden generar conflictos de competencia.

Se denomina cuestión de competencia a l a oposición (cuestionamiento) que realiza el demandado respecto de la aptitud (competencia) que posee el juez que dio curso a la demanda presentada por el actor.

Solo el demandado puede realizar tal actividad.

Cuando el actor elige a un juez y este no repele su competencia, solo el demandado puede cuestionarla por una de dos vías: la declinatoria y la inhibitoria.

La declinatoria.

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un juez: a tal fin debe presentarse ante el y, deduciendo la excepción de incompetencia, solicitarle que cese (decline) en le conocimiento de la causa respecto de la cual lo considera incompetente.

La inhibitoria.

Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya admitida por un juez; a tal fin, debe presentarse ante otro juez que no este conociendo del asunto (he aquí la diferencia sustancial entre ambas vías) pero al cual el demandado considera competente y, deduciendo una demanda, solicitarle que declare su competencia y reclame al juez que esta conociendo de la causa que se declare incompetente y cese en su intervención.

Requisitos comunes a ambas vías.

Para la procedencia de la declinatoria y de la inhibitoria, las leyes procesales en general requieren:

Que no se haya consentido la competencia que se cuestiona.

Que al deducir una de las vías no se haya interpuesto la otra con anterioridad, ya que son excluyentes.

La declaración oficiosa de incompetencia.

Las leyes procesales imponen a todos los jueces el deber de velar por su competencia, asignándoles el deber de repeler inicialmente el conocimiento de cualquier litigio que exceda sus atribuciones.

La incompetencia decretada por u juez no vinculas al nuevo juez a quien se gira el conocimiento del asunto, a raíz de lo cual puede repelerla.

La aceptación de una demanda inhibitoria tampoco vincula al juez que ya esta conociendo de una causa determinada, quien puede reafirmar su propia competencia y, por consiguiente, responder negativamente al pedido de desprendimiento de la causa.

Ambas circunstancias generan sendos conflictos de competencia.

Los conflictos de competencia.

Denominase conflicto de competencia a la contienda que se plantea entre dos jueces cuando ambos emiten sendas resoluciones coincidentes acerca de sus respectivas competencias para conocer de un asunto determinado. Si ambos coinciden en afirmarse competentes, se dice que existe un conflicto positivo; si ambos coinciden en afirmarse incompetentes, se dice que existe un conflicto negativo.

La coincidencia aludida es solo formal, es diferente el criterio que ambos tienen respecto de la regla de competencia que debe regir el caso justiciable.

Un conflicto de competencia nace habitualmente de una cuestión de competencia: pero también puede surgir de la actividad oficiosa de los jueces.

Al conflicto positivo se puede llegar por:

• Demanda inhibitoria estimad por el juez ante quien se presenta y consiguiente negativa del juez requerido por este

• Reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por existir fuero de atracción o conexidad de causas que exija que la sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los efectos del caso juzgado.

Al conflicto negativo se llega por:

• Estimación por un juez de una excepción de incompetencia y consiguiente denegación oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto, estimación de una nueva excepción de incompetencia.

• Denegación oficiosa de competencia por parte de dos o mas jueces lo que, en esencia, constituye denegación de justicia.

Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplen los siguientes requisitos:

• Deben existir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afirmación de competencia o de incompetencia.

• Los jueces en conflicto deben pertenecer a una misma jerarquía funcional.

En todos los casos. La solución al conflicto de competencia debe darla el superior común a ambos jueces.

Los medios para atacar la incompetencia subjetiva.

La tarea de juzgar esta integrada por tres actividades particulares, diferentes entre si, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas siempre:

• Planteamiento de los hechos, investigación de lo sucedido, habilidad para destacar lo esencial en lo que puede ser multitud de incidencias y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes.

• Hallazgo de la proposición jurídica que corresponda aplicar, interpretando el texto de la ley y la voluntad del legislador de manera de conocer el deseo colectivo y el bien social.

• Aplicación de esa proposición jurídica a los hechos averiguados conforma a su íntimo convencimiento con relación a la verdad que arroje el estudio de la causa.

La primera actividad, puramente sociológica, se dirige a averiguar la verdad de lo acaecido en el pasado; la segunda, que participa del carácter sociológico y del jurídico, trata de fijar el sentido de la norma y de interpretarla según el espíritu de la totalidad del ordenamiento normativo; el tercero, de orden puramente critico normativo, se propone juzgar, es decir decidir el caso concreto.

Cuando el juez es subjetivamente incompetente (aunque sea competente en ordena todas las pautas objetivas), tiene el deber de excusarse y las partes el derecho de recusarlo.

La reacusación.

La recusación es el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del juez, aduciendo, o no, la existencia de alguna actividad jurisdiccional por presentarlo al juez en situación de parcialidad, parcialidad o dependencia de las partes.

Absolutamente todas las leyes procesales aceptan y regulan la recusación con expresión de causa, mencionando expresamente las que revelan una incompetencia subjetiva del juez.

Respecto de las partes litigantes, por hallarse en situación de parentesco; o de predisposición favorable; o de predisposición desfavorable; o de acreedor, deudor o fiador.

En cuanto a otros órganos judiciales actuantes en el proceso por hallarse en situación de parentesco el juez superior respecto del inferior o el juez con otro del mismo grado en tribunal colegiado o el juez con alguno de sus auxiliares.

Con relación al objeto del pleito, por hallarse el juez en situación de interés en el mismo pleito o en otro semejante o tener sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, y por hallarse en situación de prevención por tener el juez pleito pendiente con alguna de las partes; o haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor, o haber emitido opinión como juez; o haber dado recomendaciones acerca del pleito; o haber dado opinión extrajudicial sobre el pleito, con conocimiento de las actuaciones; o haber dictado sentencia como juez inferior o haber sido recusado como juez inferior, etc.

Numerosas leyes procesales admiten la recusación sin exigir que quien la utiliza exprese la causa en la cual halla su fundamento: es la conocida como recusación sin causa o recusación si expresión de causa.

La excusación.

La excusación es el medio que la ley acuerda al juez para demostrar la ausencia de su competencia subjetiva y se traduce en el deber que tiene de apartarse del conocimiento de todo pleito respecto del cual o de sus sujetos intervinientes no puede actuar con plena garantía de la impatialidad, imparcialidad e independencia que requiere una actividad jurisdiccional valida.

La reacusación es un acuerdo de dos litigantes, la excusación es un deber del juez.

En ambos casos el fin es el mismo: desplazar la competencia del juez a quien naturalmente, por acumulación de todas las pautas de competencia objetiva, corresponde conocer de un determinado proceso.

Las causales de excusación sen legales y morales o intimas.

Las primeras son las mismas que las leyes procesales enuncian al normar la recusación causada y, cuando se presentan en caso concreto, el juez tiene el deber de excusarse de inmediato.

Las segundas, paralelas alas legales, habitualmente no encuadran en las previsiones normativas y, sin embargo, debe entenderse que resultan idóneas para que un juez se autoaparte del conocimiento de un asunto justiciable por existir motivos graves de decoro y motivos de delicadeza personal.

Las causales recusatorias se clasifican en absolutas y relativas.

En los ordenamientos legales que aceptan la posibilidad de dispensar, solo puede hacerse ello respecto de las causales relativas, no de las absolutas.

La aceptación de la reacusación o de la excusación de un juez no vincula sin mas al juez a quien se desplaza el conocimiento de la causa justiciable, ya que esta puede negarse a recibirla so pretexto de que la reacusación fue inoportuna, hecha por quien no odia recusar, o en tipo de juicio en el cual no cabe el instituto, o de que la excusación carece de fundamento legal o de hecho que la sustente adecuadamente.

Cuando se presente esta oposición se formaliza entre los jueces un conflicto negativo de competencia.

Lección 11

La reacción del demandado.

El derecho de defensa en juicio.

Es menester que todo lo que una parte afirma o confirma respecto de la otra sea conocido por ésta a fin de poder controvertir la afirmación o confirmación.

Este derecho garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio.

El derecho de defensa en juicio cubre por igual al actor o al acusador.

Ambas actividades (la del actor y la del demandado) se diferencian sólo por el tiempo sucesivo en el cual se realizan: una es necesariamente anterior a la otra.

La más moderna concepción del tema lo menciona utilizando los vocablos de acción y reacción.

La reacción del demandado civil.

Desde la óptica de la actividad (o inactividad) que se cumple en el proceso, el demandado puede adoptar alguna de cuatro posibles actitudes: de abstención, de sumisión, de oposición y de reconvención.

Ver cuadro.

Los presupuestos procesales de la contestación de la demanda.

Se verán ahora los propios de la fase procesal de negación, o más simplemente, de la contestación de la demanda.

Estos presupuestos exhiben exacta similitud con los pertinentes de la acción y de la demanda.

• Capacidad jurídica del demandado: Cuando la demanda se dirige contra una persona fallecida o cuando el ya demandado fallece durante el curso de la serie procedimental, tales circunstancias impiden la formación válida del proceso por falta de capacidad jurídica de aquel.

Corresponde citar a los herederos del causante para que ellos tomen participación en el proceso.

• Competencia del juez: Luego de admitida la demanda, el actor pierde la posibilidad de cuestionar su competencia y la facultad de recusar al juez sin causa o por alguna de las causales relativas existentes con anterioridad al momento de demandar.

El demandado puede denunciar una incompetencia subjetiva mediante el tipo de reacusación que quepa, aun más, una incompetencia objetiva por alguna de las vías declinatoria o inhibitoria explicadas.

• Capacidad procesal del demandado: La ausencia de este presupuesto se ataca en el proceso por la vía de la excepción de falta de personalidad.

• Adecuada representación del demandado: Sucede cuando el demandado civilmente incapaz no ha comparecido por medio de su representante legal o porque este o un representante convencional no han acreditado debidamente el carácter que dice investir. Es el propio actor quien puede atacar la situación para lograr que el proceso sea realmente útil.

• Adecuado derecho de postulación: En los regimenes legales que otorgan solo a un abogado el pleno ejercicio del derecho de postulación para que actué como un intermediario entre el juez y la parte procesal, se contemplan excepciones para que esta pueda postular por si misma.

• Invariación de la pretensión demandada: El actor no debe variar ninguno de los elementos de la pretensión deducida.

• Contestación que reúna los requisitos legales de oportunidad y forma:

Requisitos de forma:

• Debe observar las reglas establecidas para la confección de la demanda.

• Debe contener una confesión o negativa expresa y categórica de cada hecho expuesto en la demanda pues el silencio al respecto o una respuesta evasiva o una negativa general (y no especifica) pueden ser estimados por el juez al sentenciar como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieren.

• Debe reconocer negar el demandado la autenticidad de los documentos privados que se le atribuyen y la recepción de cartas o telegramas a el dirigidos, so pena de que el juez al sentenciar los tenga por reconocidos o recibidos.

• Debe oponer todas las defensas que por su naturaleza no tengan el carácter de previas, especificando con claridad los hechos que las apoyan.

• Debe deducir reconvención, si ella es admisible.

Requisitos de oportunidad:

• Consisten en plazos diferentes para cada tipo de procedimiento (ordinario, sumario, sumarísimo, etc.) que son puramente contingentes.

La reacción del reo penal.

Su reacción en el respectivo proceso no puede ni debe ser similar a la del demandado civil.

No cabe aceptar razonablemente la posibilidad de un procesamiento en ausencia del imputado.

No cabe hablar de una actitud de abstención.

El silencio del imputado carece de todo efecto en el procesamiento penal.

Tampoco cabe hablar de una actitud de sumisión.

La actitud de contradicción aparece de modo pleno y, dentro de ella, la oposición se presenta con la simple negativa y aun con el silencio del imputado.

La excepción puede ser configurada en forma similar a la ya descripta respecto del campo civil: la peculiar naturaleza de los intereses en juego hace que, ya condenado por sentencia firme, pueda excepcionar afirmando la existencia de un hecho extintivo de la pena impuesta.

Excepciones que atacan el ejercicio de la acción: Son las que tienen por objeto impedir la formación del proceso y, entre ellas, se pueden mencionar:

• Tienen por objeto lograr la declaración de la extinción de la acción por lo que, el proceso no puede ser iniciado y, si ya esta pendiente, debe finalizar de inmediato con el consecuente sobreseimiento y posterior archivo de las actuaciones cumplidas.

Amnistía: Surge exclusivamente de un acto legislativo que suspende la aplicación de la ley penal a un hecho determinado, con la consecuencia de dar por extinguida toda acción en curso o que pueda ejercitarse.

Prescripción: Tiene lugar cuando desde la comisión del hecho ha transcurrido sin suspenderse ni interrumpirse un plazo fijado para cada caso por la ley sin que se haya iniciado juicio o pronunciado sentencia acera del delito imputable o imputado.

Renuncia del agraviado: Tiene lugar solo respecto de los delitos de acción privada por la renuncia de la persona ofendida. A este caso puede ser agregado otro similar: la acción por delito de adulterio no puede ejercitarse por el cónyuge que lo ha consentido o lo ha perdonado.

• Tienen por objeto diferir a iniciación del respectivo proceso.

Cuestiones prejudiciales: Impiden a un juez civil emitir sentencia hasta tanto no haya pronunciamiento firme en el campo penal.

No puede efectuarse juzgamiento en sede penal sin que antes exista sentencia civil respecto de las cuestiones que versan sobre la validez o nulidad de los matrimonios y las que se relacionan con la calificación de las quiebras de los comerciantes. En ambos supuestos, la sentencia civil produce los efectos de cosa juzgada en lo penal.

Inmunidad del procesamiento penal: Tiene lugar cuando, por expresa disposición constitucional un funcionario público no puede ser procesado sin previo desafuero (legisladores) o destitución por juicio político (jueces superiores) o por enjuiciamiento por tribunal (jury de enjuiciamiento de magistrados inferiores).

Cuestión previa penal: Tiene lugar cuando la solución de un enjuiciamiento penal depende del resultado de otro proceso penal y ambos no son acumulables. De darse el caso debe suspenderse el trámite del primero hasta que exista sentencia firme del segundo.

Excepciones que atacan a la pretensión punitiva: Son las que tienen por objeto lograr que el juez al sentenciar declare la inpunibilidad del imputado y surgen de los diversos casos contenidos en el articulo 34 del código penal (el imputado obra en el momento del hecho típico que fundamenta a la acusación sin comprensión de la criminalidad del acto o sin poder dirigir sus acciones, o violentado por fuerza física irresistible o por amenazas de sufrir un mal grave e inminente, o para evitar un mal grave e inminente o para evitar un mal mayor inminente al que es extraño, o en cumplimiento de un deber, o en el legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, o en virtud de obediencia jerárquica, o en defensa propia o de sus derechos, o en defensa de la persona o derecho de otro).

Excepciones que atacan a la pena impuesta mediante sentencia: Son las que tienen por objeto lograr la extinción o la reducción de una pena impuesta y, entre ellas, se pueden mencionar:

Amnistía: La ley respectiva hace cesar la condena y todos sus efectos.

Prescripción: Tiene lugar cuando desde la notificación al reo de la sentencia de condena o desde su quebrantamiento, no se ha efectivizado durante alguno de los plazos establecidos en el articulo 65 de código penal.

Indulto: Surge de un acto del poder ejecutivo o del poder legislativo que perdona total o parcialmente las penas judicialmente impuestas. Se diferencia de la amnistía en que es personal y no real: en lugar de referirse al delito, desincriminándolo, se emite con exclusiva relación al delincuente respecto de la pena a la cual ha sido condenado, dispensándolo de su ejecución en todo o en parte.

Perdón el ofendido: Refiere exclusivamente a los delitos que solo son procesables por acción privada. Efectuado el perdón, queda extinguida la pena impuesta.

Existencia de la ley penal más benigna: Tiene lugar cuando después de la condena se dicta una ley más benigna respecto de la pena impuesta. En tal caso, el cumplimiento de esta debe limitarse a la establecida por aquella.

Libertad condicional sin revocación: Tienen lugar cuando transcurrido el plazo de cinco años, la libertad condicional no ha sido revocada. Tal circunstancia tiene como efecto la extinción de la pena.

Pago de la multa fijada en la sentencia: Cuando un condenado a pagar una multa no la obla en el plazo fijado en la sentencia, puede sufrir prisión de hasta un año y medio. Pendiente esta, si se efectiviza en cualquier tiempo el pago total de la multa, se genera la inmediata libertad del condenado.

Condena condicional sin la comisión de nuevo delito: Tiene lugar cuando transcurridos cuatro años desde la imposición de condena condicional, el condenado no comete nuevo delito. En tal caso, la pena se tiene por no pronunciada.

Una actitud de excepción por parte del reo no tiene oportunidad preclusiva para ser afirmada en el proceso o después de la condena. La alegación de todas ellas es irrenunciable e, inclusive, deben ser aplicadas oficiosamente por el juez en el momento mismo en el cual lleguen a su conocimiento.

Lección 12

El proceso.

El concepto de proceso.

El proceso no es otra cosa que una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre si por la autoridad (juez o arbitro).

Un serie lógica se puede presentar siempre solo de una misma e idéntica manera, careciendo de toda significación el aislamiento de uno cualquiera de sus términos o la combinación de dos o mas en un orden diferente al que muestra la propia serie.

Siempre habrá de exhibir cuatro fases en el siguiente orden: afirmación, negación, confirmación, evaluación.

El carácter lógico de la serie se presenta irrebatible a poco que se advierta que las fases del proceso son las que deben ser y que se hallan colocadas en el único orden posible de aceptar en un plano de absoluta racionalidad.

Debe respetarse un orden dado de cierto número de elementos que exhiben la particular característica de ser cada uno el precedente lógico del que le sigue y, a la inversa, de ser cada uno el consecuente lógico del que le precede.

Cada instancia (acción o reacción) debe ser necesariamente bilateral. Lo que significa que debe ser conocida por la parte que no la ejercito a fin de poder afirmar, negar o confirmar lo que sea respecto de ella.

• No es factible comenzar un proceso sin ejercitar una acción.

• Tampoco es posible evitar la fase de negación, que es la que permite al demandado oponerse a la pretensión del actor.

• Tampoco se podría evitar la fase de confirmación, pues una afirmación negada no pasaría de ser una simple manifestación de la voluntad del actor.

• Es lógicamente imposible cercenar la fase de evaluación, pues en ella la parte que confirmo su afirmación intenta mostrar al juzgador como lo ha logrado.

Para que un proceso sea tal y no otra cosa, debe estar constituido siempre e inexorablemente por la totalidad de los elementos antes enunciados y colocados en el orden lógico ya señalado: afirmación, negación, confirmación y evaluación.

La naturaleza jurídica del proceso.

El proceso carece de naturaleza jurídica, es proceso.

La iniciación y el desarrollo del proceso.

El proceso solo puede ser iniciado por el ejercicio de la acción procesal, típica instancia de parte que no puede ni debe ser suplida por el juzgador.

Cuando la discusión verse sobre pretensión no penal, el acto idóneo para comenzar el desarrollo de la serie será la demanda; y el mismo acto se denominara acusación cuando el debate recaiga acerca de pretensión penal.

A partir de la presentación de la demanda ante la autoridad surge para ella un claro deber procesal de proveer a su objeto: iniciar un proceso.

La autoridad ha de hacer un juicio de admisibilidad estudiando si se dan en la especie todos los presupuestos de la acción y de la demanda.

De ser ello así, la autoridad admitirá la demanda, fijando con claridad el tipo de procedimiento mediante el cual se desarrollara la serie y, al mismo tiempo, ordenando que se efectúe la citación del demandado para que comparezca al proceso.

La autoridad se limitara a conectar al actor con el demandado, que deberá asumir el papel procesal por la sola voluntad de la ley, que es la que lo vincula inmediatamente al proceso y a su objeto (sentencia).

De aquí en más, la autoridad realizara siempre actos de conexión generando cargas a ambas o alguna de las partes en litigio.

Toda carga contiene tres elementos que la caracterizan como tal: una orden, un plazo para cumplir lo ordenado y un apercibimiento (advertencia) acerca de lo que habría de ocurrir al interesado si no cumple lo ordenado.

La serie continua su desarrollo con la comparecencia del demandado, a quien ahora cabe otorgarle la posibilidad de negación. A este efecto, la autoridad ordena conferirle traslado de la demanda para que diga lo que desee respecto de la pretensión deducida.

Con esta conexión se inicia la fase procesal de negación, durante la cual el demandado puede abstenerse, someterse u oponerse.

Ya que la actitud lógica es la de oposición, la autoridad se enfrenta ahora con una afirmación negada, por cuya razón tendrá que ser confirmada.

A este efecto, la autoridad inicia la siguiente fase procesal (de confirmación), abriendo a prueba la causa. A partir de allí, las partes a quienes incumba efectuar la confirmación de una afirmación negada tendrán que ofrecer sus medios de confirmación, lograr que la autoridad los admita y ordene su producción (o deshago), que se efectúen las notificaciones necesarias y que cada medio se produzca efectivamente.

Terminada toda esa actividad o antes, por el simple vencimiento del plazo acordado para desarrollarla, la autoridad clausura la fase de confirmación y da inicio a la de evaluación, disponiendo que las partes aleguen (o presenten conclusiones) acerca del merito confirmativo de cada uno de los medios producidos durante la etapa anterior.

Habiendo ambas partes alegado, la autoridad da por finalizado el desarrollo de la serie utilizando al efecto una formula casi ritual: llama autos para sentencia, con lo cual quiere decir que de aquí en más las partes dejarán de emitir instancias y que la propia autoridad dictará la sentencia heterocompositiva del litigio.

Con el desarrollo presentado, el proceso finaliza en el primer grado de conocimiento.

Si quien resulta perdidoso en la sentencia decide impugnarla por alguna de las razones posibles al efecto, la serie recomienza: nuevamente una necesaria fase de afirmación (ahora se denomina exposición de agravios), una de eventual negación (contestación de agravios), una de confirmación y otra de evaluación. Y otra vez el cierre mediante el llamamiento de autos. Y ahora la sentencia de segundo grado.

Esto ocurre invariablemente en todos los grados de conocimiento judicial.

El objeto del proceso.

Habrá que dar a la palabra objeto su cuarta acepción castellana: “fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación”.

El objeto del proceso es lograr la emisión del acto de autoridad que resolverá el litigio: la sentencia.

La sentencia es una norma jurídica que ha perdido sus caracteres de general y abstracta al contener ahora una declaración particular con nombre y apellido de sus destinatarios.

Los presupuestos del proceso.

El proceso en si mismo carece de presupuestos y dado que contiene una serie consecuencial de instancias bilaterales, los presupuestos serán de cada una de las fases que integran la serie.

Hay presupuestos de la demanda, de la contestación de la demanda, de la fase de confirmación y de la fase de evaluación.

Habrá presupuestos de la sentencia que apunten a dos líneas ya enunciadas en la lección 6: la de eficacia y la de eficiencia.

Clasificación de los procesos.

La idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable.

La idea de proceso es inseparable de la de litigio.

La idea de proceso es única y, como tal, indivisible e inclasificable.

El concepto de debido proceso.

Si se intenta definir técnicamente la idea de debido proceso resulta más fácil sostener que es aquel que se adecua plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente). En otras palabras: el debido proceso, no es ni más ni menos que el proceso que respeta sus propios principios.

Los imperativos jurídicos del proceso.

La palabra obligación no resulta correctamente utilizada cuando se la vincula con la actividad de instar.

El concepto de carga, refiere a una situación de necesidad de realizar una determinada actividad para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal.

Por obvias razones de método y de comprensión del fenómeno, este nuevo concepto tiene que ser correctamente diferenciado de otros dos de uso corriente: deberes y obligaciones.

Deberes: Son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, tiene toda parte procesal y los terceros ajenos a ellas respecto de la autoridad (por ejemplo, las partes deben litigar conforme al principio de moralidad; los terceros tienen el deber de testimoniar la verdead; etc.) y esta respecto de aquella (por ejemplo, el juez debe resolver oportunamente el litigio; debe excusarse mediando causal; etc.).

Se presentan siempre en el plano vertical del proceso y su incumplimiento es sancionable.

Obligaciones: Son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, una parte procesal tiene respecto de la otra. En las legislaciones vigentes no hay otro ejemplo que el pago de costas y multas en carácter de astricción. Se presentan siempre en el plano horizontal del proceso y su incumplimiento es constreñible mediante el uso de la fuerza legítima que puede ejercer el estado luego del proceso.

Excepcionalmente pueden presentarse en el plano vertical, cuando una legislación determinada establece que las costas causadas por la declaración de nulidad deben ser soportadas por el propio juez que la consumó.

Cargas: Son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, una parte tiene respecto de si misma (imperativo del propio interés) (por ejemplo: comparecer al proceso, contestar la demanda, confirmar o afirmado que fue negado, evaluar lo confirmado, etc.).

Se presentan siempre en el plano insular que envuelve a cada una de las partes litigantes y su incumplimiento no es sancionable ni constreñible: el incumliente solo pierde una facultad, derecho o chance por falta de ejercicio oportuno de la actividad requerida.

Siempre que la autoridad efectúa actos de conexión, lo hace a fin de dar oportunidad a una de las partes para que haga o diga lo que quiera respecto de la instancia ejercida por la otra.

A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un plazo previamente fijado por la ley o por la autoridad, en su defecto, con el apercibimiento (advertencia) del efecto contrario al interés de su destinatario, para el caso de que no la cumpla en el tiempo dado.

De tal modo, y como ya lo anticipe, toda carga contiene tres elementos necesarios para que sea tal: una orden, un plazo y un apercibimiento.

Lección 13

Los principios y las reglas técnicas procesales.

El problema.

Se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implícitamente brinda el legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico-política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado.

Cada pregunta admite por lo menos dos respuestas. Y naturalmente, el legislador optará por la que se halle acorde con la filosofía política que lo inspira.

Los principios procesales.

Los principios procesales son solo cinco:

• El principio de igualdad de las partes: Todas las constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporáneamente algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza, fueros personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios económicos suficientes para ello, etcétera.

En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia.

La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de ocasiones de instancias de las partes.

• El principio de imparcialidad del juzgador: Indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad); debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia).

• El principio de transitoriedad del proceso: Su duración como medio de debate debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que actúe como remedio sin ocasionar nuevo conflicto. Todo proceso debe ser necesariamente transitorio, significando ello que alguna vez ha de terminar sin posibilidad de reabrir la discusión.

Toda normativa procedimental debe estar regulada en orden a lograr la terminación del proceso, al efecto de lograr el aquietamiento de las pasiones enardecidas.

• El principio de eficacia de la serie procedimental: Es imprescindible que la serie consecuencial que instrumenta el proceso sea apta para que en ella se desarrolle armónicamente el dialogo querido por el legislador.

Una serie procedimental debe estar constituida por los pasos ya enunciados varias veces en el curso de esta obra: afirmación, negación, confirmación y evaluación.

• El principio de moralidad procesal: La regla moral debe presidir el desarrollo del proceso, al igual que debe hacerlo en todos los demás actos de la vida jurídica.

Un proceso solo es tal cuando se desarrolla conforme a la totalidad de los principios enunciados.

Si las partes no actúan en pie de perfecta igualdad, o si el juzgador no es imparcial, o si la actividad de procesar no tiene un punto final predeterminado, o si la serie adoptada para su desarrollo no es eficaz para efectuar el debate o, si la discusión se realiza al margen de la regla moral, se estará ante un simple procedimiento y nunca ante un proceso.

Las reglas técnicas del debate procesal.

Un principio siempre ostenta un carácter unitario y que, sin su presencia efectiva, no puede hablarse seriamente de proceso.

Las reglas que corresponden al tema se relacionan con el medio de expresión en el proceso, con sus formalidades, con su coste y rapidez de solución, con su publicidad, con el orden de la discusión, con el desarrollo de la serie, con la deducción de defensas y proposición de medios de confirmación y la utilización de sus resultados, y con la presencia efectiva del juzgador durante su tramitación.

• Oralidad o escritura: Se vincula a la oralidad con la inmediación y con la celeridad, en tanto que la escritura es relacionada con la mediación y con la morosidad judicial. La escritura permite un cúmulo de corruptelas que difícilmente se presenta cuando se aplica la regla de la oralidad.

• Libertad o legalidad de formas: Señala la mayor o menor potestad que tienen las partes para establecer por si mismas como han de desarrollar el curso de la serie.

En el mundo moderno coexisten ambas reglas.

• Economía procesal: El problema que genera el estudio de esta regla ya no pasa por la onerosidad del proceso sino por decidir de manera equitativa quien debe hacerse cargo de ella. Por supuesto, la respuesta es también alternativa: los propios litigantes (beneficiarios directos del servicio) o el conjunto de la comunidad (beneficiarios eventuales).

La adopción de una u otra respuesta es producto de aplicar una pauta política que, como tal, es contingente.

• Celeridad: Indica que el proceso debe tramitar y lograr su objeto en el menor tiempo posible, por una simple razón apuntada por Couture: “en el proceso, el tiempo es algo mas que oro: es justicia”.

• Publicidad: Indica que el desarrollo de la serie procedimental debe hacerse públicamente, en presencia de quien esta interesado en el seguimiento de su curso.

• Preclusión: En la alternatividad de las respuestas jurídicas, el legislador puede optar por dos soluciones diferentes: permitir o no el retroceso de los pasos que exige el desarrollo de la serie. En otras palabras: posibilitar que las partes insten cuando lo deseen (regla del libre desenvolvimiento o de la unidad de vista) o que lo hagan solo y exclusivamente dentro del plazo prefijado al efecto (regla de percusión).

La preclusión no solo debe operar por vencimiento del plazo acordado para ejercer un derecho o facultad procesal sino también de otras dos formas:

• Por el ejercicio de un derecho o facultad incompatible con el que esta pendiente de ser realizado.

• Por el ejercicio valido de la facultad antes del vencimiento del plazo acordado al efecto.

• Perentoriedad: Un plazo acordado para cumplir una carga procesal puede vencer automáticamente por el mero transcurso del tiempo sin que aquella sea cumplida o, por el contrario, precisar de una nueva instancia de quien se beneficio a raíz del incumplimiento.

Esto genera las reglas de perentoriedad y de no perentoriedad que aparecen en las distintas legislaciones vigentes.

• Concentración: Otra regla que se relaciona con el orden de la discusión es esta que indica que la serie procedimental debe desarrollarse íntegramente en un mismo acto o en el menor numero posible de estos que, además deben estar temporalmente próximos entre si.

Su par antinómico, la dispersión, se adecua a la regla de la escritura.

• Eventualidad: La adopción de la regla que establece un orden consecutivo con carácter preclusivo para la presentación de las instancias lleva aneja la imposibilidad de retrogradar el desarrollo de la serie.

Por esta razón, todas las defensas que deba esgrimir una parte procesal han de ser propuestas en forma simultanea (y no sucesiva) a fin de que si la primera es rechazada por el juez pueda este entrar de inmediato a considerar la siguiente.

Esta es la regla de la eventualidad que se aplica irrestrictamente a las afirmaciones, defensas, medios de confirmación, alegaciones e impugnaciones, cuando se intenta lograr un proceso económico y rápido.

• Inmediación: Indica la exigencia de que el juzgador se halle permanente y personalmente en contacto con las demás personas que actúan en el proceso (partes, testigos, peritos, etc.) sin que exista entre ellos algún intermediario.

• Adquisición: Indica que el resultado de la actividad confirmatoria desarrollada por las partes se adquiere definitivamente para el proceso y, por ende, para todos sus intervinientes.

Por virtud de su aceptación en un ordenamiento dado, la parte procesal que produce un resultado que le es adverso no puede desistirlo.

• Saneamiento: Cuando se adopta en una legislación dada cabe otorgar al juez facultades suficientes para decidir liminarmente acerca de cuestiones objetivamente improponibles (las que carecen de todo respaldo legal) y de todas aquellas que entorpezcan o dilaten el desarrollo de la serie o hagan peligrar su eficacia.

Las reglas técnicas de la actividad de sentenciar.

Estas reglas siempre son binarias y se relacionan con distintos aspectos propios de la tarea de sentenciar: calidad y numero de juzgadores, cantidad de grados de conocimiento, evaluación de los medios de confirmación, correspondencia entre lo pretendido y lo acordado en el juzgamiento y aplicación de la norma jurídica que rige el caso justiciable.

• Calidad de los juzgadores: La primera cuestión que se plantea en torno a la pregunta ¿Quién debe sentenciar? Dos soluciones aparecen de inmediato: un juez técnico o un juez lego.

• Cantidad de juzgadores: La segunda cuestión que se puede plantear se produce con la pregunta ¿Cuántos jueces deben fallar un asunto determinado en el mismo grado de conocimiento? La respuesta también es alternativa: uno (juez unipersonal) o varios (tribunal colegiado).

• Cantidad de grados de conocimiento: Nuevamente se presenta aquí otra alternativa: uno solo (instancia única) o varios (instancia múltiple).

• Evaluación de los medios de confirmación: El tema genera tres opciones posibles para que sean adoptadas por el legislador y a base de ellas se pueden aplicar tres reglas distintas: la de la prueba tasada o prueba legal o tarifa legal, la de la libre convicción y la de la sana crítica.

Prueba tasada o legal o tarifada: Indica que el legislador proporciona al juez (desde la propia ley) una serie de complejas reglas para que evalué el material de confirmación producido en un litigio dado.

Libre convicción: Tiene un contenido exactamente contrario al de la prueba tasada: el legislador no proporciona regla alguna para que el juzgador evalúe el material producido por la confirmación procesal y, antes bien, deja que juzgue en la forma que le indique su conciencia.

Sana critica: Presenta la característica de dejar librada a la apreciación del juzgador el mayor o menor efecto confirmatorio que pueda otorgar a cada uno de los medios producidos en el proceso.

El juez debe motivar su pronunciamiento conforme con otras reglas: la de la lógica formal y las de la experiencia normal de un hombre y las de la existencia normal de un hombre prudente, que le enseñan a discernir entre lo verdadero y lo falso.

• Correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado: Se conoce doctrinalmente con la denominación de congruencia procesal. Ella indica que la resolución que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes.

Para que una sentencia no lesione la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, debe ser siempre congruente y, por ende, no adolecer de algún vicio propio de la incongruencia, que se presenta en los siguientes casos:

• El juzgador omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas por las partes y que sean conducentes a la solución del litigio: ello genera el vicio de incongruencia citra petita, que trona anulable el respectivo pronunciamiento.

• El juzgador otorga cosa distinta a la peticionada por la parte o condena a persona no demandada o a favor de persona que no demando, yendo más allá del planteo litigioso: ello conforma el vicio de incongruencia extra petita, que también torna anulable el respectivo pronunciamiento.

• El juzgador otorga más de lo que fue pretendido por el actor: también aquí se incurre en vicio de incongruencia, ahora llamado ultra petita, que descalifica la sentencia.

• La sentencia presenta una incongruencia interna, representada por una incoherencia entre la motivación y la decisión, que así se muestran contradictorias entre si.

Este vicio de autocontradicción, llamado también incongruencia por incoherencia, también torna anulable el respectivo pronunciamiento.

En este supuesto, ingresa un vicio e incongruencia propio de la sentencia de segundo o de ulterior grado y que se presenta cuando en la decisión del recurso de apelación no se respeta la regla que indica que el tribunal de alzada carece de competencia funcional para decidir acerca de lo que no fue motivo de agravio de parte intensada y que, por ende, no puede modificar la sentencia en perjuicio del propio impugnante.

También ingresan en este vicio dos supuestos finales:

Falta de mayoría: Sucede cuando en un tribunal colegiado se emite sentencia con fundamentos de los distintos jueces no concuerdan entre si.

Falsa mayoría: Se presenta como vicio de incongruencia cuando la sentencia muestra acabadamente que en el ánimo de los juzgadores esta el obtener una decisión determinada y sin embargo, se llega a otra por la suma de votos.

Ambos descalifican la sentencia.

• Aplicación de la norma jurídica: Plantea la cuestión acerca de que norma legal debe aplicar el juzgador: si debe aplicar las que las propias partes han argumentado o puede suplir las normas citadas por ellas.

La ultima alternativa es la que goza de mayor aceptación: Indica que las partes procesales solo deben proporcionar al juez los hecho, pues el conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda según la naturaleza del litigio.

Se puede dividir en tres matices:

• Aplicar el derecho no invocado por las partes.

• Aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes.

• Contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados.

Lección 14

Los actos procedimentales.

Concepto y estructura del acto procedimental.

Se entiende por acto procedimental a todo aquel que realiza un sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir autocompositivamente el desarrollo de la serie.

Lo típico de este acto es que tiene vida y eficacia solo dentro del proceso en el cual se lo ejecuta y su finalidad no es producir efectos externos sino posibilitar el dictado de la sentencia o asegurar su resultado.

El acto procedimental se muestra como una especie del acto jurídico. Lleva insita en su conceptuación la voluntad del agente emisor y muestra en su estructura interna los mismos ejemplos del género, solo que modificados por la particularidad de la especie: y así, su objeto debe ser idóneo y la actividad requerida para su exteriorización se halla sujeta a ciertas condiciones de tiempo, lugar y forma.

Descompuesto un acto procedimental es sus posibles elementos se ve que son: el sujeto que lo realiza, el objeto sobre el cual versa y la actividad que necesariamente se efectúa para lograr tal objeto.

El elemento sujeto permite analizar en cada caso la aptitud (capacidad y legitimación procesal) y la voluntad de actuar de las personas que necesaria o eventualmente concurran al proceso.

El elemento objeto permite estudiar la idoneidad del acto para producir efectos (eficacia), su posibilidad jurídica, su moralidad y, en particular, la correspondencia que debe existir entre el contenido y la forma.

El elemento actividad cumplida permite analizar el como, donde y cuando se realiza: como ya se anticipo, la forma, el tiempo y el lugar donde el acto se cumple.

Las características del acto procedimental.

• Los sujetos: Los actos procedimentales pueden ser ejecutados por:

• Las partes del proceso (actos de instancia o de postulación).

• La autoridad (actos de conexión de instancias y actos instructorios y decisorios para el desarrollo de la serie).

• Sus auxiliares (actos de documentación y de comunicación).

• Los terceros que se convierten en partes procesales (actos de instancia o de postulación).

• Los terceros que no se convierten en partes procesales (testigos, peritos, martilleros).

La capacidad de las partes y de los terceros se mide en términos de capacidad jurídica y de capacidad procesal; la de la autoridad y sus auxiliares, en términos de competencia.

• Idoneidad del objeto: Su idoneidad consiste en que el acto procedimental que se efectué sea precisamente aquel que corresponde según el patrón legal para iniciar o continuar dicha serie de acuerdo con el estado en el cual se encuentra.

• Lugar en el cual se realiza la actividad: Debe ser realizado en la sede donde actúa la autoridad que dirige el proceso.

• Tiempo en el cual se realiza la actividad: Cada acto debe ser realizado en el momento preciso o dentro del plazo acordado al efecto, so pena de perder el interesado la posibilidad de efectuarlo con objeto idóneo.

Esta circunstancia permite a la doctrina distinguir entre:

Termino: El momento preciso en el cual ha de ser realizado el acto: el día tal a tal hora, por Ej.

Plazo: El periodo de tiempo durante el cual puede actuar el interesado en el momento que lo desee.

Los términos siempre están establecidos por la propia autoridad.

Los plazos pueden ser convencionales (pactados por las partes), legales (fijados por la ley) o judiciales (establecidos por la autoridad).

La preclusión puede operar en forma perentoria o no perentoria.

Perentoriedad: Significa que el vencimiento del termino o plazo opera en forma automática, sin necesidad del pedido ni de la decisión de nadie, haciendo generar para el interesado la imposibilidad de realizar luego lo que no hizo durante la vigencia del respectivo periodo.

Todo lo referente al tema plazos se encuentra ubicado en el plano horizontal del proceso: por tanto, las partes pueden acordar lo que deseen a su respecto.

• Las formas que deben respetarse en la realización del acto: La expresión forma se utiliza habitualmente para señalar el conjunto de solemnidades o requisitos extrínsecos que deben acompañar a un acto para que resulte idóneo en el desarrollo de la serie.

Según Montesquieu, la forma es la condición necesaria para la certeza y el precio de la seguridad jurídica.

Cuando un acto cualquiera respeta el modelo patrón se dice que es un acto regular en tanto que es irregular en caso contrario.

Clasificación de los actos procedimentales.

• Actos que realizan las partes: Son siempre actos de instancia, pudiendo presentarse como petición, reacercamiento, queja, denuncia y acción.

• Actos que realiza la autoridad: Un primer criterio muestra a los actos habitualmente denominados de instrucción o de ordenación: implican una conexión entre las distintas instancias mediante formulas legales de uso antiquísimo: citaciones, traslados y vistas.

Citación: La orden que emite la autoridad para que alguien (parte o tercero) comparezca al proceso para realizar allí determinada actividad (para las partes constituye una carga; para los terceros un deber).

Traslado: Es la forma típica de conexión mediante la cual la autoridad genera cargas procesales. Contiene siempre una orden que debe ser cumplida por el destinatario en un termino o plazo determinado por la ley o por la propia autoridad y un apercibimiento acerca del efecto que sufrirá el incumpliente en contra de su propio interés.

Vista: Es la forma típica de conexión que no genera carga procesal: la autoridad ordena simplemente que alguien vea una actuación determinada a efectos de que proceda como quiera a su respecto.

De tal modo, el silencio subsiguiente al traslado produce un perjuicio al incumpliente; el que le sigue a la vista, no.

Un segundo criterio muestra la dirección de un acto en el cual se hallan presentes varias personas (por ejemplo, la declaración de un testigo, que se hace en presencia de las partes).

• Actos que realizan ciertos auxiliares de la autoridad: A la actividad procedimental concurre un conjunto de auxiliares de la autoridad cuyo número y funciones varían de una legislación a otra:

Secretario: Le corresponde efectuar actos de documentación: son aquellos que tienen por objeto incorporar al proceso las instancias escritas o verbales de las partes, los instrumentos confirmatorios acompañados por ellas y las actuaciones escritas u orales efectuadas por terceros, etc.

Notificador: Le corresponde efectuar los actos de comunicación: toda conexión procesal y todo acto de dirección debe ser notificado a la contraparte de quien ejerció la respectiva instancia. Para ello, existen solo dos métodos posibles, el interesado ocurre ante la autoridad o esta va hacia el por medio del notificador.

En el primer caso, la notificación recibe la denominación de personal. En el segundo, se la conoce como notificación por cedula, telegrama, carta con acuse de recibo, por exhorto, por oficio y por edictos.

Lección 15

La regularidad y la irregularidad procesal.

La regularidad del acto procedimental.

Ya se ha visto en la lección anterior que todo proceso está constituido por una serie de actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos terceros y que, por tener efectos estrictamente limitados a su ámbito interno, reciben la denominación de actos procedimentales.

Al tener vida y eficacia solo dentro del proceso, el acto procedimental se diferencia de la acto jurídico en general, ya que no produce efectos externos y su única finalidad es posibilitar la emisión de la sentencia que ha de heterocomponer el litigio.

Esta tajante distinción permite efectuar las afirmaciones liminares:

La peculiaridad del acto procedimental hace que no se le apliquen las normas que regulan la nulidad civil. No obstante, al procesalista le sirve de mucho la teoría general que con tanto esfuerzo, tiempo y disidencias conceptuales se ha construido sobre el tema.

Corresponde a la ley la regulación de la nulidad. Existen dos reglas antagónicas para regular las formas en el proceso: la de la plena libertad y la de la formalidad preestablecida.

Las distintas legislaciones se inclinan por la primera, conocida como principio de legalidad: en esta la ley describe a priori un acto determinado, fijándolo como patrón para que sigan su modelo ejemplar todos los que se realicen en un proceso dado.

Siempre que se respeta el patrón legal se dice que el acto es regular, en tanto que es irregular (o defectuoso o viciado) en caso contrario.

La irregularidad del acto procedimental.

Como resultado de su comparación con el acto patrón, varias pueden ser las irregularidades de un acto procedimental: las que afectan a su validez, a su eficacia y a su eficiencia.

Resulta menester decomponer lógicamente el acto procedimental en sus tres elementos posibles:

Sujeto: Permite analizar, respecto de todas las posibles personas que actúan procesalmente, su aptitud (capacidad y legitimación para obrar) y voluntad de actuar.

Objeto: Permite estudiar la idoneidad para producir efectos (eficacia), su posibilidad jurídica, su moralidad y, en particular, la correspondencia que siempre debe existir entre el contenido y la forma.

Actividad cumplida: Permite analizar el como, el tiempo y el lugar donde el acto se cumple.

Civilmente, existen distintos matices de nulidad (o de anulabilidad) y, por ende, de sanciones:

Acto inexistente: Es el que no es, y como tal, no puede ser convalidado ni requiere ser invalidado.

Acto absolutamente nulo: Es el que, teniendo la condición de acto jurídico, se halla afectado de modo grave y, como tal, no puede ser convalidado pero requiere ser invalidado.

Acto anulable: Es el que, teniendo la condición de acto jurídico, se halla levemente afectado y, como tal, puede ser convalidado y admite ser invalidado.

Aunque jurídicamente no se requiera su invalidación, siempre se exigirá un proceso para comprobar la alegada inexistencia.

El principal efecto de toda sentencia es el del caso juzgado.

Esta característica del proceso, en la cual priva la valía del caso juzgado por sobre la desvalía de la nulidad absoluta, hace que todo defecto procesal sea de carácter relativo (anulable).

Declaración de nulidad: Es la sanción que priva de efectos (eficacia) a un acto procedimental en cuya estructura no se han guardado los elementos ejemplares del modelo, en tanto ellos constituyen garantía de los derechos justiciables. De tal modo, la sanción opera no solo respecto de la simple exteriorización del acto sino también en cuanto a sus demás elementos.

Los presupuestos de la declaración de nulidad procesal.

Dos sistemas antagónicos regulan el tema: el que detalla en inventario exhaustivo el posible elenco de casos sancionables y el que se concreta a establecer grandes directrices generales en las cuales encuadrar el juez el caso concreto.

Nulidad expresa: Si la hipótesis nulificante se halla inventariada en la norma que rigen el caso, se procede a su declaración de nulidad. Caso contrario, no.

Especificidad, finalismo, trascendencia, protección, subsanación y conservación (presupuestos de la nulidad procesal):

Presupuestos positivos:

• Afirmación en el proceso de la existencia de un acto irregular.

• La existencia de sanción de nulidad específicamente prevista en la ley.

Especificidad: No existe sanción sin texto legal que específicamente la consagre.

Nulidad virtual: El quebrantamiento de la prohibición legal trae aparejada la posibilidad de anular el acto respectivo.

Finalismo: Cuando no existe previsión de sanción en la ley, basta que el acto carezca de alguno de los requisitos esenciales en orden a la obtención de su fin, para que se considere que el juez se halla facultado sin mas para declarar la nulidad.

• Debe existir un interés jurídico protegible con fundamento en que el acto ocasiona perjuicio a alguna de las partes: se exige que el acto que se reputa nulo ocasione, a quien tal cosa sostiene, un concreto perjuicio de indefinición. Cuando el interesado propone la nulidad, debe invocar la causa que la ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda, exponiendo, al mismo tiempo las razones que permitan concluir que, por el vicio procesal, quien deduce la nulidad ha quedado efectivamente privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla cuando era pertinente. (Trascendencia).

• Debe mediar petición de parte: Se dice que la nulidad absoluta es de orden público y, por ende, inconsentible, en tanto que la relativa es de mero interés privado y, por ello convalidable.

En el orden civil, en el cual se tiene en cuenta preponderantemente el interés meramente privado en litigio, es lógico que se necesite la petición de parte como presupuesto de la declararon de nulidad, pues el juez no debe actuar de oficio salvo que exista caso de autentica indefensión.

En el orden penal, el interés en juego es por completo diferente: la vida misma y la libertad del reo. Y aquí, conforme expresas garantías que consagran habitualmente las constituciones, ningún vicio es subsanable cuando el mismo no permite que el acto defectuoso obtenga su finalidad, por lo cual todas las partes pueden impetrar útilmente su anulación o el juez suplirla de oficio, ambos en cualquier estado y grado del proceso.

Presupuestos negativos:

• Protección: Esta regla trata de proteger la validez del acto, acordando legitimación para impetrar la nulidad solo a la parte a quien no se puede imputar su comisión viciosa.

• Subsanación: Implica la posibilidad de reparar o remediar el defecto que vicia el acto:

• Actuando el interesado de conformidad con el acto viciado.

• Produciendo el interesado un nuevo acto que confirma o ratifica el acto anulable.

• Cuando el acto ha cumplido acabadamente con su finalidad.

• Cuando es indiferente a los fines del proceso.

• La sustitución del acto vicioso.

• La revalidación del acto.

• Conservación: Siempre que exista duda en el juez acerca de si cabe o no declarar la nulidad de un acto dado, debe optar por conservar o mantener su validez.

• Declaración judicial: Para declarar la nulidad de un acto es necesario la emisión de la sentencia que lo declare.

Los medios para hacer ineficaz a un acto procedimental.

La declaración respectiva puede ser instada por la parte interesada por distinta vías:

• Acción o excepción: Si el acto que se ataca fue realizado por la contraparte.

• Incidente: Si el acto que se ataca fue realizado por quien no es parte ni autoridad.

• Recurso: Si el acto que se ataca fue realizado por la autoridad.

Lección 17

Las partes procesales.

El concepto de parte procesal.

La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de acción procesal concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio, se hacia valer o se discutía en pleito. Para la antigua concepción, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relación jurídica material litigiosa.

Tan antigua idea debió ceder a poco que se tipificara a la acción como un derecho abstracto, sin vinculación alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso.

A tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relación material se han convertido ahora en partes de la relación procesal.

Se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relación material en estado de conflicto. En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los sujetos de la relación cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales).

De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácter formal: con total independencia de la relación material debatida.

Parte procesal: Todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.

Las calidades esenciales de la posición de parte.

El concepto vertido en el número precedente permite a lector advertir tres calidades esenciales de tosa parte procesal:

• En todo proceso las partes, sin importar cuantos sujetos actúan, deben ocular dos posiciones o bandos: actor y demandado en el campo civil; acusador y reo en el penal.

Esta calidad se conoce doctrinalmente con la denominación de dualidad.

• En todo proceso las posiciones duales deben hallarse enfrentadas, exhibiendo un claro antagonismo entre los sujetos que las ocupan. No hay proceso cuando varios sujetos están inicialmente de acuerdo entre ellos.

• En todo proceso las partes deben hallarse en pie de perfecta e irrestricta igualdad.

Las partes deben ser siempre duales, antagónicas e iguales pues de lo contrario no se presenta en el caso la idea lógica de proceso.

Se extrae que a ambas partes ha de acordarse siempre la posibilidad de hacer valer las afirmaciones, negaciones, confirmaciones y alegaciones que sean menester en orden al litigio operado entre ellas, a fin de que una pueda contradecir a la otra.

Se conoce doctrinalmente a esta calidad con la denominación de contradicción.

La capacidad de la parte procesal.

Toda persona que desea actuar procesalmente debe ostentar una capacidad que admite ser analizada desde tres ángulos diferentes:

• Capacidad jurídica para ser parte procesal: Tiene este tipo de capacidad toda persona natural o jurídica por el solo hecho de serlo.

Se desprende de lo expuesto que las personas de existencia visible ostentan tal capacidad desde su concepción y hasta su muerte comprobada o declarada, y que las jurídicas lo son de acuerdo con la reglamentación vigente en cada lugar.

También ostentan este tipo de capacidad algunos entes que no son propiamente personas jurídicas y otras que ni siquiera son personas. Quien litiga por ellos es una persona física legitimada al efecto: curador, síndico, etc.

• Capacidad procesal para actuar personalmente y por si mismo en un proceso: La aptitud que debe tener el sujeto que asume el carácter de parte procesal para ejercer por si mismo los derechos, deberes, obligaciones y cargas que genera todo proceso.

Carecen de esta capacidad:

• Los incapaces absolutos del derecho civil: Las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes declarados tales por juez competente y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

• Los menores púberes o adultos: No son procesalmente incapaces quienes gozan la autorización para ejercer oficio, profesión o industria o comercio, si la respectiva pretensión se funda en relación jurídica emergente de tales actividades; quienes trabajan, si la respectiva pretensión deriva de sus labores o del ejercicio profesional para el que ya ha obtenido titulo habilitante; quienes revisten la calidad de imputado penal, en el respectivo proceso; quienes pretenden obtener licencia judicial en defecto de autorización paterna o la emancipación por habilitación de edad; quienes se hallan emancipados por matrimonio o por habitación de edad, para actuar en proceso que versa sobre actos de administración de bienes adquiridos a cualquier titulo y sobre actos de disposición de bienes adquiridos por titulo oneroso o gratuito a condición, en este caso, de que exista autorización judicial para disponer de ellos, etc.

• Las personas inhabilitadas judicialmente: Por razones de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de facultades mentales, prodigalidad, etc.

• Los penados: Esta incapacidad no alcanza a pretensiones fundadas en derechos personalísimos: divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, etc.

• Los fallidos: Para litigar acerca de bienes de la masa.

Cada incapaz de hecho tiene siempre un representante necesario que actuara por el en el proceso.

• Capacidad procesal para postular por si mismo en un proceso: Aunque una persona sea jurídicamente capaz (pueda ser parte) y procesalmente capaz (pude litigar por si misma) muchas veces las leyes le niegan el derecho de postular directamente ante la autoridad, a fin de asegurarle desde la propia norma un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio.

En numerosas ocasiones se exige la asistencia de un letrado en calidad de patrocinante o de representante convencional.

Los ordenamientos vigentes que imponen asistencia letrada otorgan pleno derecho de postulación a quien ostenta titulo de abogado: un derecho menos al procurador y, excepcionalmente, a la propia parte con capacidad procesal o a su representante necesario. La propia parte puede postular para solicitar la concesión del beneficio de litigar sin gastos, o para lograr alguna medida precautoria, o para contestar requerimientos de carácter personal, o para solicitar el libramiento de orden de pago, etc.

Las clasificaciones de las partes procesales.

Las partes procesales pueden ser clasificadas en:

• Originarias (actor, demandado y demandado por el reconvincente) e intervinientes o posteriores (todos quienes concurren voluntaria, provocada o necesariamente a una proceso ya pendiente, si haber sido siquiera mencionados en la demanda o en la contestación).

• Principales o primarias (quienes sostienen una pretensión propia e independiente de toda otra: actor, demandado, ministerio publico actuando como parte autónoma), accesorias o secundarias (quienes actúan en ayuda de un parte principal pero sin pretensión propia: tercero asistente) y adjuntas (quienes actúan por mandato legal en un proceso ya pendiente, resguardando el interés social que eventualmente puede estar comprometido en toda cuestión calificada por la ley con el carácter de orden publico: ministerio fiscal, defensor general en actuación promiscua, ministerio pupilar).

• Permanentes (quienes ostentan el carácter de parte durante todo el curso del proceso: actor y demandado) y transitorias (también llamadas incidentales, quienes intervienen solo en determinadas actuaciones procedimentales con un fin preciso e interés limitado a ese fin: terceristas).

• Necesarias (quienes indispensablemente deben participar en un proceso para que este pueda obtener su objeto y resulte útil para la composición del litigio: actor, demandado, tercero interviniente necesario) y voluntarias (quienes se vinculan espontáneamente al proceso por ostentar una propia relación conexa con la litigiosa: tercero interviniente con pretensión excluyente).

• Simples (la posición de parte se halla formada por un solo sujeto actuando en el respectivo bando litigante) y plurales (la posición de parte esta integrada por varios sujetos).

La legitimación de las partes procesales.

Legitimación para obrar: Se refiere a quien debe ser parte procesal (quien debe sufrir o gozar los efectos de la sentencia de merito).

Según la relación jurídica sustancial generadora del conflicto, solo pedro esta legitimado para demandar y solo diego esta legitimado para ser demandado, pues ambos son los titularse del derecho litigioso. Claro es que podrá demandar pablo y, por tal razón será parte procesal del litigio, pero como no es el autentico acreedor no esta legitimado para obtener una sentencia a su favor (ya que el no fue parte del conflicto).

Legitimación por categorías: Todos quienes están en la misma categoría (de socio, de pariente, de ascendiente, etc.) pueden actuar procesal y útilmente a pesar de no ostentar en sus personas la titularidad del derecho, que pertenece a otro sujeto. Son simplemente titulares del interés para obrar.

Pero algo queda claro para el lector: como consecuencia de la enorme amplitud con la cual cabe admitir a la acción procesal, cualquiera puede demandar si afirma en la demanda la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social. Esto no quiere decir que la pretensión aneja a la acción sea estimada sin más al momento de la sentencia, en cuya oportunidad el juzgador debe analizar, por ejemplo, si quien dijo ser acreedor realmente lo es. Y como esta tarea se cumple solo en la sentencia y allí se hace merito de la calidad jurídica invocada, parece razonable aceptar que el tema no corresponde a la materia procesal, cual lo afirma importante doctrina.

Las modificaciones en la posición de parte.

El curso del tiempo entre ambos actos (presentación de la demanda y ejecución del bien de que se trate) así como diversas relaciones vinculadas a las partes con ciertos terceros, generan muchas veces varios cambios de sujetos en la posición ocupada por alguno de ellos. Y así es que cabe hablar del tema relativo a este tópico, dividiéndolo en dos supuestos: transformación y reemplazo de los sujetos que integran la parte procesal.

• Transformación en la posición de parte: Cuando esta ha sido ocupada inicialmente por un solo sujeto (parte simple) y con posterioridad pasa a ser ocupada por varios (parte compleja) o viceversa.

• Reemplazo de los sujetos que ocupan o deben ocupar la parte procesal: Puede ocurrir que el sujeto que se halla ocupando o que debe ocupar originariamente una de las posiciones procesales sea reemplazado por otro u otros.

El tema se divide en sucesión y sustitución procesal.

Sucesión procesal: Siempre que el sujeto que ocupa efectivamente una de las posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia de una acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos y convierte al reemplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia de merito.

La sucesión puede ser a titulo universal o singular.

Existe sucesión procesal a titulo universal cuando se opera la transmisión de una universalidad de bienes y alguno de los que la componen se halla en litigio.

Puede ser por:

Fallecimiento.

Extinción o disolución de personas jurídicas.

Fusión o escisión de sociedades.

Existe sucesión procesal a titulo singular, cuando se opera la transmisión de un derecho litigioso.

Puede ser por:

Acto entre vivos: compraventa, donación, permuta, cesión, etc. del objeto controvertido en un litigio.

Por causad de muerte: Su legatario puede sucederla en el proceso donde se discute acerca de la cosa legada.

En todos los supuestos tratados existe reemplazo material de un sujeto por otro en virtud de haber cambiado la legitimación para actuar en el proceso en orden a obtener una sentencia que heterocomponga útilmente el litigio.

No existe sucesión procesal cuando el reemplazo se produce sin cambio de legitimación.

Sustitución procesal: Cuando un tercero decide actuar en un proceso, adopta la denominación tradicional de sustituto y pasa a ocupar la posición procesal de la parte sustituida. Tal cosa puede hacerse respecto:

Del actor: el tercero lo sustituye siempre voluntariamente a fin de iniciar el proceso en razón de que la ley lo legitima para demandar directamente al deudor de su deudor: es el caso de la llamada acción subrogatoria.

Del demandado: el tercero lo sustituye voluntariamente o provocado al efecto por aquel en el proceso ya pendiente, en razón de que le adeuda una obligación de garantía respecto de la pretensión litigiosa: es el caso de la citación en garantía.

En la sucesión hay siempre un cambio de persona legitimada para intervenir en la relación jurídico material.

En la sustitución se presenta un nuevo legitimado al lado del legitimado primitivo.

En la representación, el representante actúa siempre a nombre de un tercero (el representado) y carece de todo interés propio respecto de la relación litigiosa.

En la sustitución, el sustituyente actúa siempre a nombre e interés propio aunque utilizando al efecto en la relación jurídico material ajena, a la cual se halla indirectamente vinculado por la ley o por el contrato.

La pluralidad de partes y el fenómeno que origina.

Un sujeto puede pretender un objeto de uno o varios sujetos o, a la inversa, que varios sujetos pueden pretender de un sujeto uno o varios objetos y, finalmente, que varios sujetos pueden pretender uno o varios objetos de varios sujetos.

Cuando ello acontece, las normas procesales permiten configurar lo que la doctrina llama proceso acumulativo entendiendo por tal a aquel procedimiento que sirve para la satisfacción de por lo menos dos pretensiones.

Una o las dos posiciones procesales pueden ser ocupadas por mas de un sujeto: resulta de ello que hay una parte plural que esta constituida por lo menos por dos sujetos que reúnen, originaria o sucesivamente, sus pretensiones o resistencias por mediar entre aquellos una especial vinculación originaria por una conexidad causal, mixta objetivo-causal o una afinidad.

• Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad objetiva cada uno de los sujetos que litiga asume el papel de parte procesal absolutamente independiente de las demás que ocupan su misma posición.

• Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad causal o afinidad, cada uno de los sujetos que litiga asume el papel de parte procesal que actúa no independiente sino coordinadamente con las demás. (Relación litisconsorcial).

• Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexionad mixta objetivo-causal, cada uno de los sujetos que litiga asume un papel idéntico al recién señalado; la solución debe ser idéntica respecto del hecho causal y del objeto pretendido. (Relación litisconsorcial necesaria).

El litisconsorcio.

El concepto.

La palabra litisconsorcio deriva de la expresión litis (litigio) y consortio (suerte común).

La voz litisconsorcio refiere a un litigio con comunidad de suerte entre las diversas personas que integran una de las posiciones procesales de actor o demandado.

Ello ocurre solo cuando entre los colitigantes media una propia vinculación jurídica de tal entidad que requiere una decisión judicial uniforme para todos.

Esta particular vinculación se presenta solo en tres casos: cuando entre las distintas pretensiones que se sustentan en un mismo pleito hay conexidad causal, mixta objetivo- causal y afinidad.

La clasificación del litisconsorcio.

Tradicionalmente, la doctrina acepta cuatro criterios clasificatorios del tema:

• Según que la pluralidad de sujetos consista:

Litisconsorcio activo: Varios actores frente a un demandado.

Litisconsorcio pasivo: Un actor frente a varios demandados.

Litisconsorcio mixto: Varios actores frente a varios demandados.

• Litisconsorcio originario: Cuando la pluralidad de sujetos aparecen desde la iniciación del proceso.

Litisconsorcio sucesivo: Cuando la pluralidad de sujetos aparecen durante su posterior desenvolvimiento.

• Litisconsorcio propio: Cuando entre los sujetos que forman la posición con pluralidad de partes existe una verdadera vinculación jurídica que los hace seguir una suerte común.

Litisconsorcio impropio: Cuando entre los sujetos que forman la posición con pluralidad de partes no existe una verdadera vinculación jurídica que los hace seguir una suerte común.

• Litisconsorcio facultativo: Según que la constitución del litisconsorcio obedezca a la libre y espontánea voluntad de las partes.

Litisconsorcio necesario: Según que la constitución del litisconsorcio se halle impuesta por la ley o por la naturaleza inescindible de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión procesal.

Solo cabe hablar de litisconsorcio (como genero) para referir a la vinculación jurídica que existe entre varios sujetos ligados por una relación jurídica escindible y litisconsorcio necesario (como especie del genero) para referir a la vinculación entre varios sujetos ligados por una relación jurídica inescindible.

La relación litisconsorcial.

El concepto.

El genero litisconsorcio existe cuando entre diversas pretensiones se presenta un vinculo de conexidad causal o de afinidad. De tal forma, el litisconsorcio surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relación jurídica escindible o afines, que ocupan una misma posición procesal y que deben tener comunidad de suerte en cuanto es idéntico el hecho causal de las respectivas pretensiones.

Los efectos de la relación litisconsorcial.

Si el litisconsorcio no se forma inicialmente y el actor demanda por separado a quienes pudo demandar conjuntamente y no lo hizo, los procesos deben ser acumulados pues en orden al hecho común se requiere un pronunciamiento judicial único realizado en un mismo acto de juzgamiento a fin de asegurar la uniformidad de aquel respecto de todos los litisconsortes.

La relación litisconsorcial necesaria.

El concepto.

La especie necesaria del genero litisconsorcio existe cuando entre diversas pretensiones se presenta un vinculo de conexidad mixta objetivo-causal. De tal forma, el litisconsorcio necesario surge entre varios sujetos que son cotitulares de una relación jurídica inescindible, que ocupan una misma posición procesal y que deben tener comunidad de suerte respecto de las dos pautas de conexidad: en cuanto al hecho causal, por ser relación litisconsorcial, y en cuanto a la declaración o condena judicial que recaiga sobre el objeto, por ser necesaria.

Como lo que distingue al litisconsorcio necesario de la relación litisconsorcial es la inescindibilidad de la relación jurídica, conviene recordar ahora que esta puede provenir de:

• La propia ley.

• La propia naturaleza de la relación controvertida.

Los efectos de la relación litisconsorcial necesaria.

En razón de tratarse en el caso de la especie del género litisconsorcio, el necesario tiene los mismos efectos ya vistos precedentemente.

Pero como aquí se trata de una relación inescindible en virtud de existir conexidad mixta objetivo-causal entre las pretensiones litigiosas, este tipo de relación produce otro efecto que es propio de su necesariedad: también debe ser común la suerte que corran todos los litisconsortes en cuanto al objeto pretendido.

En otras palabras, la sentencia que se emita respecto de todos los colitigantes no solo debe ser única e idéntica en cuanto a la declaración jurídica que contenga o en orden a la conducta que imponga cumplir.

De lo expuesto se desprende que el litisconsorcio necesario debe efectuarse siempre originariamente y que si así no se hiciere, el juez debe ordenar la adecuada e inmediata integración del litigio.

La representación procesal.

Toda persona por el solo hecho de serlo tiene capacidad jurídica para ser parte procesal. Es obvio que todas las personas jurídicas no pueden actuar de hecho por si mismas.

Representación: La actuación que cumple en el proceso un tercero ajeno al litigio sosteniendo la defensa del derecho o del interés de la parte procesal que no puede o no quiere actuar por si misma.

La representación se puede clasificar en: legal o necesaria y convencional o voluntaria.

Representación legal o necesaria de las personas jurídicas.

Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.

Todo ente (público o privado) actúa de hecho y necesariamente por medio de personas físicas a quienes las leyes o estatutos otorgan el carácter de representantes para adquirir derechos y contraer obligaciones a nombre del representado.

Lo que importa destacar, finalmente, es que quien actúa en carácter de representante y salvo que la propia ley disponga lo contrario debe acreditar la representación asumida en el tiempo y la forma que cada ordenamiento establezca al respecto.

La representación legal o necesaria de las personas físicas.

Las personas físicas pueden ser civilmente capaces (es la regla) o incapaces (es la excepción) en atención a diversas razones tenidas en cuenta por el legislador en cada caso.

La incapacidad jurídica (y procesal), deriva exclusivamente de la ley.

En caso de ser necesaria la concurrencia al proceso en el cual es parte el incapaz, lo hará el respectivo representante asumiendo a nombre de aquel el papel de actor o demandado.

La representación convencional o voluntaria.

En general es la que puede otorgar la parte que, siendo capaz para actuar por si misma en un cierto proceso, prefiere que lo haga un tercero a su nombre. A tal efecto, debe extender un poder o mandato judicial ante autoridad competente para certificar el acto.

Algunas legislaciones imponen que dicho tercero sea letrado que este habilitado para postular judicialmente.

El representante convencional debe siempre acreditar fehacientemente el carácter que dice ostentar en el proceso, dentro del plazo y en la forma que establezca cada ley al respecto.

Cuando la representación no se acredita oportuna e idóneamente, existe en el representante una falta de personería que habilita a la contraparte a deducir la respectiva excepción.

La gestión procesal.

La mayoría de las legislaciones permite que en caso de ausencia del lugar del juicio de una parte procesal, un tercero (generalmente un pariente) que no es su representante, actúe a nombre del ausente en el proceso al cual este no puede concurrir y es urgente que lo haga.

El tercero que si actúa recibe el nombre de gestor procesal y su gestión esta sujeta a diversos requisitos que las leyes establecen contingentemente: prestación de fianza, ratificación de la parte de lo actuado por el en su ausencia, sujeción a que esto ocurra en cierto plazo, cumplimiento de algunas cargas específicamente determinadas en cada caso, invocación de una razón de urgencia, etc. Todo bajo pena de ser anulada la gestión y cargarse las costas correspondientes al propio gestor.

Lección 18

Ministerio publico.

El concepto de ministerio publico.

En este cuadro de situación, surge una figura nueva en el orden jurídico imperante y que carece de precedentes en Grecia o en Roma: el procurador. He ahí el antecedente primero de lo que hoy se conoce como ministerio publico, representante de quien ejercía el poder (rey, señor feudal, etc.).

Conforme a estos antecedentes se puede conceptuar al ministerio público de la época como la institución que, representando al soberano, intervenía necesariamente en la persecución de delitos para lograr mediatamente una reparación económica para el fisco.

De acuerdo con la absoluta mayoría de las legislaciones vigentes, el ministerio público es una institución estatal con competencia asignada por diversas leyes, cuyo ejercicio la convierte en una posible parte procesal que se torna en necesaria en todos los litigios de naturaleza penal y en gran parte de los no penales.

La ubicación del ministerio publico en el orden estatal.

El ministerio publico aparece definitivamente en la órbita presupuestaria del poder ejecutivo, con clara dependencia funcional del máximo órgano de la administración que, como tal, designa a sus integrantes, les asigna funciones, les da ordenes, suspende y cesantea.

La constitución argentina de 1994 ha adoptado la figura de órgano extrapoder.

Y es así como no parece conveniente que la dependencia funcional se establezca con el poder legislativo o con el poder ejecutivo por cuanto la institución se coloca al servicio de los intereses políticos y partidistas del sector gobernante, tampoco parece razonable su inserción dentro de la esfera propia del poder judicial, cual ocurre en la mayoría de los sistemas vigentes en amétrica latina. Y ello porque, de tal forma, la dependencia se establece ahora con la autoridad judicial llamada a resolver los litigios en los cuales el ministerio público es parte procesal; y no es sensato hacer que la parte dependa funcionalmente del propio juzgador.

La composición del ministerio publico.

Como se trata de defender los intereses del estado y de sus variados fines, hay integrantes que actúan como acusadores públicos; otros, controlando el régimen de legalidad; otros, en defensa de los intereses pecuniarios del fisco; otros, representando o defendiendo a los pobres; otros, actuando junto con sus representantes legales en defensa de los intereses de quienes se supone desprotegidos de hecho: incapaces y ausentes; y otros modernamente, dentro de una sociedad de consumo cual la que nos toca integrar, defendiendo los derechos de los consumidores en general con la legitimación de lo que se ha dado en denominar intereses difusos.

El ministerio fiscal esta compuesto por distintos funcionarios que, según el grado de conocimiento judicial ante el cual cumplen su función, reciben la denominación de fiscal o agente fiscal o procurador fiscal o promotor de justicia o asesor de menores, de fiscal de cámara o de procurador general.

La competencia del ministerio publico.

El ministerio público fiscal actúa:

• Como acusador publico: Al promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos cometidos y ejercer la llamada acción penal, salvo en los casos de necesario ejercicio privado. La iniciativa propia del fiscal, a su turno, se encuentra sometida a dos reglas antagónicas: Es el ministerio quien decide si acusa o se abstiene de hacerlo (la regla se conoce como principio de oportunidad) o es el legislador (la ley) quien ordena al funcionario que mantenga una postura incriminatoria (principio de legalidad).

• Como control del orden legal: La tendencia mayoritaria contemporánea es la de otorgar al ministerio publico el exclusivo papel de acusador penal y, en posición que comienza a imponerse con fuerza arrolladora, con función requeriente sujeta a la regla de oportunidad.

• Como defensor de los intereses pecuniarios del fisco: Interviene en calidad de ejecutor de impuestos, tasas y multas en aquellos ordenamientos o lugares en los cuales no existe una dependencia abogadil del estado o debe denunciar a la correspondiente autoridad administrativa toda infracción a las leyes impositivas que comprueban en expedientes judiciales, etc.

• Como parte procesal necesaria: Aparece en todos los llamados actos de jurisdicción voluntaria a fin de integrar un contradictorio.

El ministerio pupilar actúa por medio de:

• Los defensores generales:

• En forma autónoma: Ejerciendo la defensa de los derechos de los pobres que no pueden afrontar los gastos del juicio; también ejerciendo la defensa de menores, incapaces de hecho y ausentes que carecen de representación legal.

• En forma conjunta o promiscua: Con los representantes legales de menores (padres o tutor) e incapaces y ausentes (curador), actuando al lado de ellos controlando y, llegado el caso, supliendo la defensa.

• El ministerio publico de menores e incapaces: Que en la mayoría de las legislaciones fiscaliza la conducta de los representantes legales de menores, incapaces y ausentes sobre la conservación de sus bienes; también toma las medidas necesarias para proveer de representación legal a quien no la tiene, aprueba las rendiciones de cuentas de los representantes legales que administran bienes de menores, incapaces y ausentes y ejerce el control de las administraciones concernientes a personas que se halla bajo tutela o curatela, etc.

Lección 19

Los terceros que se convierten en partes procesales.

El concepto de tercero.

En derecho se da el nombre de tercero a toda persona ajena a una relación jurídica determinada.

Traído el concepto al campo procesal, fácil es afirmar que tercero es quien no es parte de un proceso.

Este elemento diferenciador (el interés) hace que, al hablar de terceros en esta lección especifica sobre el tema, el concepto deba referirse a todos aquellos que en mayor o menor medida están interesados en el resultado del litigio porque los afecta actual o potencialmente.

El concepto de intervención de terceros.

La intervención de terceros tiene lugar cuando en forma voluntaria, provocada o necesaria un tercero interesado se incorpora a un proceso pendiente con el objeto de hacer valer en este un derecho o interés propio, por hallarse vinculado mediante una relación de conexidad objetiva, de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal o de afinidad.

De tal forma, el instituto supone una acumulación de pretensiones por la vía de inserción procesal: el tercero se inserta en el proceso ya pendiente entre las partes originarias.

Los requisitos comunes a todo tipo de intervención de terceros.

La inserción procesal requiere:

• La existencia de un proceso pendiente: Es decir, que no haya terminado por alguna de las vías auto o heterocompositivas.

• La circunstancia de que el tercero ostente realmente tal calidad: Es decir, que no sea parte originaria en el proceso pendiente.

• La demostración inicial por el tercero de la existencia de un interés jurídico: (Producto del tipo de afectación que afirma) que autorice su inserción.

Las clases de intervención de terceros.

La clasificación de la intervención de terceros de acuerdo con su origen.

La concurrencia de un tercero interesado a un pleito pendiente puede tener origen en:

La voluntad del propio tercero: Recibe el nombre de intervención voluntaria.

La voluntad de alguna de las partes originarias, que opera aun en contra de la voluntad del tercero: recibe el nombre de intervención provocada (también se la conoce como obligada, coactiva o forzosa).

La voluntad de la ley, que opera por medio del juez y aun en contra de la voluntad de las partes originarias y del propio tercero: recibe la denominación de intervención necesaria (se la conoce también con las restantes designaciones de la intervención provocada y como integración necesaria del litigio).

La intervención voluntaria de terceros.

Se configura mediante la inserción espontánea de un tercero a un proceso que se encuentra pendiente.

La intervención provocada de terceros.

Este tipo de intervención se configura cuando alguna de las partes originarias (o sucesivas) de un proceso pendiente decide convocar (citar) a este a un tercero por considerar que la relación litigiosa entre el actor y el demandado:

Es el presupuesto de hecho de otra relación jurídica que une a uno de ellos con el tercero.

Es la misma e idéntica relación que une al citado con la contraparte del citante.

Es de naturaleza tal que debe será asumida por el tercero por ser el verdadero responsable.

Es incompatible con la relación que el tercero tiene con alguna de las partes originarias.

La intervención necesaria de terceros.

Se configura cuando en un proceso pendiente no actúan como partes originarias todos los sujetos que deben demandar o ser demandados en orden a la legitimación imprescindible para lograr la heterocomposición útil del litigio.

El caso supone la existencia de una relación jurídica material inescindible, que como tal solo puede ser decidida judicialmente con la presencia de todos los interesados ya que, de lo contrario, la sentencia a dictar seria de cumplimiento imposible.

Este supuesto de intervención se diferencia claramente de la voluntaria y de la provocada, pues el pleito que versa sobre relación jurídica inescindible no puede ser sustanciado ni resuelto sin la citación del tercero que, debiendo haber sido actor o demandado originario, no lo fue.

La clasificación de la intervención de terceros de acuerdo con la actuación que cumple en el proceso.

Siempre que la relación ya litigiosa afecte actual o potencialmente a un tercero la tal afectación admite diversos grados:

• Mediata: Se presenta cuando la pretensión demandada puede producir al tercero un eventual gravamen de hecho.

• Inmediata: Se presenta cuando la pretensión demandada produce un gravamen jurídico que, por ser real o potencial, admite que esta afectación se subdivida en:

• Directa (o actual): Se presenta cuando el tercero es sujeto de una propia relación jurídica que, respecto de la pretensión ya litigiosa, se halla en una situación de:

• Identidad de la relación causal: Caso de varios codeudores de los cuales unos son demandados y otros no; o caso de varios titulares contemporáneos de un derecho de servidumbre predial que es desconocido por el propietario del fundo sirviente y que, por ende, afecta directa e igualmente a todos).

• Surgen contemporáneamente de relaciones jurídicas que no pueden coexistir; dos personas pretenden ser únicas titulares de un mismo derecho de propiedad).

• Indirecta (potencial): Se presenta cuando la sentencia que ha de dictarse sobre la pretensión ya litigiosa condiciona (mejorando o empeorando) el propio derecho del tercero en cuanto a al relación que lo une con alguna de las partes originarias del litigio.

Conforme con el grado de afectación que demuestre un tercero y con prescindencia de que su intervención sea voluntaria o provocada, al insertarse en el proceso pendiente puede adoptar una de cuatro posibles actitudes: excluyente, coadyuvante, asistente y sustituyente.

La intervención excluyente de terceros.

Tienen lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la ya litigiosa, reclamando para si total o parcialmente la cosa o el derecho sobre el cual se litiga.

Su origen puede ser voluntario o provocado.

Este tipo de intervención constituye un supuesto de acumulación sucesiva de procesos por la inserción de la pretensión de un tercero frente a las partes originarias de un proceso pendiente.

Sus características son las siguientes:

• La mera presentación de la demanda por el tercero implica la coexistencia de tres pretensiones litigiosas.

• Como consecuencia de ser este un conjunto de tres litigios con tres partes encontradas, razones de economía y celeridad procesal indican la conveniencia de dictar un pronunciamiento judicial único respecto de las tres relaciones.

• Como ultima característica, afirma la doctrina generalizada que, ante una intervención excluyente, las partes originarias se colocan automáticamente en una relación litisconsorcial.

La intervención coadyuvante de terceros.

Este tipo de intervención (denominada también intervención coadyuvante litisconsorcial o adhesiva autónoma) es la que cabe al tercero cuando ingresa al proceso pendiente con el objeto de hacer valer un derecho propio frente a una de las partes originarias, adhiriendo simultáneamente a la calidad (actora o demandada) de la otra.

Puede tener origen voluntario o provocado por el actor o por el demandado.

Las características de este tipo de intervención son las siguientes:

• La mera inserción en el proceso pendiente otorga al tercero, sin lugar a dudas, la calidad de parte (sucesiva) autónoma que actúa en coordinación de intereses con aquella a quien coadyuva. Y como consecuencia de la conexión del hecho causal que siempre existe en este tipo de intervención, coadyuvante y coadyuvado se colocan automáticamente en relación litisconsorcial siendo así aplicable toldo lo expuesto en la lección 17 y teniendo como efecto principal el que la sentencia que se dicte sea igual en cuanto al hecho causal respecto de todos los litisconsortes.

• La presencia del tercero en el pleito pendiente origina la existencia de dos relaciones litigiosas, razón por la cual la sentencia que se dicte acerca de aquellas debe mencionarlo en forma expresa, absolviéndolo o condenándolo si ostenta el carácter de demandado y acogiendo o rechazando su pretensión si adopta el carácter de demandante.

La intervención asistente de terceros.

Este tipo de intervención (también denominada intervención adhesiva simple) se verificas cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico inmediato indirecto en el resultado de la relación litigiosa (por ser su propia relación dependiente o condicionada por aquella) se inserta en un proceso pendiente en apoyo de una de las partes y sin pretensión propia como la otra.

Esto ocurre por cuanto la relación que une a los litigantes originarios es condicionante (o primaria) respecto de la relación que alguno de ellos tiene con el tercero, la cual es condicionada (o secundaria), nunca accesoria.

En cualquier caso justiciable en el cual intenta insertarse un tercero, debe analizarse su propia legitimación: si pudo ser actor o demandado originario y no lo fue, su intervención será coadyuvante, ya que ostenta un derecho propio para defender en el proceso pendiente; por lo contrario, si no pudo ser actor o demandado originario (pues su relación es secundaria y no primaria) su intervención será asistente, ya que no ostenta un derecho sino un simple interés jurídico para defender en el pleito, intentando mejorar su eventual derecho.

A la intervención asistente puede llegarse de dos formas: por inserción voluntaria del tercero y por provocación que solo puede efectuar el actor y nunca el demandado.

La intervención sustituyente de terceros.

Este tipo de intervención tiene lugar cuando el tercero concurre al proceso porque se halla vinculado con alguna de las partes originarias por medio de una relación que:

• Lo legitima para demandar a nombre propio a base del derecho no ejercido por su titular.

• Que lo legitima para asumir en forma personal el carácter de demandado sucesivo o principal por adeudarle al demandado originario una garantía legal o convencional.

En otras palabras: la asunción por el tercero del carácter de parte procesal desplaza al legitimado originario que, así, es sustituido por aquel.

Las características de este tipo de intervención difieren en uno y otro caso:

En el primero:

• La sustitución es siempre voluntaria y se refiere exclusivamente a la calidad de actor (nunca la del demandado) a efecto de incoar y, en su caso, continuar el desarrollo del proceso.

• Operada la sustitución (es decir, el sustituyente-actor demanda al deudor de su deudor ante la inercia de aquel) siempre es facultad legal del sustituido (deudor del actor) reemplazar a la persona del sustituyente, asumiendo personalmente la calidad de actor en el proceso ya pendiente. Sin embargo, el reemplazo no es total ya que la parte sustituyente no debe alejarse necesariamente del pleito, cosa que no le conviene.

• Existe una sola relación litigiosa (la del sustituido con el propio deudor) a raíz de lo cual aquel no pierde jamás su calidad de acreedor primario del demandado, lo que derivara en que su declaración en el pleito se efectué por la vía de la absolución de posiciones y no por la del testimonio.

En el segundo:

• La sustitución puede ser voluntaria o provocada solo por el demandado y se refiere exclusivamente a la calidad de este (nunca a la del actor) a efecto de continuar el desarrollo del proceso (nunca de incoarlo) con todas las facultades y la autonomía de aquella.

• Por obvias razones lógicas, la sustitución provoca el reemplazo total del demandado, quien se extromite del proceso.

• Cuando la ley no autoriza la extromisión del demandado, el sustituyente no adquiere este carácter sino el de asistente (pues carece de relación propia con el actor).

• En cualquier caso, la presencia del tercero no altera la única relación litigiosa que continua controvirtiéndose entre el actor y el sustituyente o entre el actor y el demandado originario, asistido ahora por el tercero.

Sin embargo cuando la sustitución es provocada (nunca cuando es voluntaria) puede existir otra relación litigiosa mas: la del citante (demandado) con el citado (tercero convocado a sustituir).

La intervención provocada de terceros.

El concepto y sus caracteres.

En rigor de verdad, ninguna de las voces utilizadas denota cabalmente el fenómeno de que se trata: por lo pronto, el tercero no esta obligado a comparecer, de donde resulta que no puede ser coaccionado al efecto. Se trata, simplemente, de una carga procesal generada por virtud de la citación, cuyo incumplimiento le hará sufrir los efectos contrarios a su interés de acuerdo con el caso de que se trate.

La doctrina mas actualizada acerca del tema relativo al origen de estas formas de intervención distingue entre dos tipos de voluntades:

• La de la parte originaria que decide a su conveniencia el citar o no a un tercero, cuya presencia no puede ser impuesta por el juez. Tanto es así que el respectivo litigio es susceptible de ser tramitado y resuelto sin la citación del tercero interesado (esta es la intervención provocada).

• La de la propia ley que requiere imprescindible citación del tercero que debiendo ser parte originaria (por versar el litigio acerca de una relación jurídica inescindible) no lo es.

Una intervención es provocada cuando ella no depende de la voluntad del tercero ni de la ley sino solo de la de una de las partes originarias.

Los medios para provocar la intervención de un tercero.

En orden a los posibles orígenes de este tipo de intervención y a la finalidad tenida en cuenta por quien la provoca, la doctrina mayoritaria acepta la existencia de dos medios: la denuncia del litigio y la citación en garantía, aunque a veces se da a uno los efectos del otro y viceversa.

Siempre se tiende, en esencia, a una de dos cosas: a vincular al tercero a los efectos propios de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente o a lograr una sustitucin procesal.

Propongo denominar denuncia del litigio al primer caso (vincular al tercero con los efectos de la sentencia) y citación en garantía al segundo (provocar la sustitución procesal).

La intervención necesaria.

Este tipo de intervención tiene lugar:

En todo supuesto de hallarse en litigio una relación jurídica inescindible.

La doctrina generalizada afirma que también tiene lugar respecto de una relación litigiosa escindible cuando así lo dispone la ley en cada caso.

Lección 20

Los terceros que no se convierten en partes procesales.

El concepto y la razón de ser de la explicación.

Resta ahora mostrar la lista de personas que pueden intervenir en un proceso en distintas calidades y que no logran acceder jamás a la categoría de parte procesal del litigio, respecto del cual siempre son terceros (se supone que como tales, son indiferentes e independientes).

Tales terceros son: el testigo, el interprete y el traductor, el perito y el tasador, el delegado técnico, el secuestre, el depositario judicial, el subastador, el notario, el diligenciador, la oficina de correos, el tenedor de un documento que interesa a las partes, el fiador judicial, las corporaciones profesionales, los terceristas, los interventores judiciales, los beneficiarios de la tributación fiscal, etc. Por supuesto, esta nomina se suma a la de abogados, procuradores, representantes legales y convencionales y gestores procesales.

Todos ellos tienen distintas intervenciones que pueden llegar a alterar el estado o el resultado del litigio o devienen necesarios para cumplir tareas ajenas al oficio judicial.

Los terceros que, interviniendo en el proceso, no se convierten en partes del litigio.

El testigo.

Es testigo la persona física que ostenta la calidad de tercero (no parte) en un proceso dado que, por haber percibido por medio de alguno de sus sentidos (vista, olfato, oído, tacto, gusto) un hecho que es materia del litigio, puede ser llamado por alguna de las partes o por el juez para declarar en el proceso con el objeto de confirmar una afirmación de parte negada por la otra.

Los requisitos para ser testigo:

• Edad mínima que la mayoría de las leyes establece en catorce años.

• Que el testigo no sea cónyuge, pariente o afín respecto de alguna de las partes del litigio.

Los deberes del testigo:

Todo testigo esta sujeto a tres deberes distintos que conviene diferenciar adecuadamente en orden a la sanción que el incumplimiento de cada uno de ellos puede ocasionar.

• Comparecer en el tiempo fijado al efecto ante los estrados del juez que lo convoco en tal carácter. De no hacerlo así, sin causa justificada, puede se conducido por la fuerza publica y, además, sometido a denuncia penal por la comisión de delito de acción publica.

Están exentos de este deber ciertos funcionarios públicos que en cada caso detallan las leyes en particular y los ancianos o enfermos que no pueden desplazarse. Aquellos declaran mediante un informe escrito y los segundos son interrogados en su propio domicilio por el juez actuante.

• Declarar o prestar testimonio, no pudiendo el testigo guardar silencio ante la interrogación respectiva a menos que:

• Se trate de sacerdotes, médicos, parteras, abogados, etc., a quienes protege el secreto profesional respecto de todo lo que se les comunico confidencialmente en el ejercicio del ministerio de su profesión.

• Que la respuesta que se le exige pueda comprometer su honor o exponerlo a enjuiciamiento penal.

• Que no pueda responder sin revelar un secreto científico, artístico o industrial.

• Decir la vedad acerca de lo que se le interroga. Caso de no hacerlo así, el mentiroso es procesable por el delito de falso testimonio.

Retribución del testigo:

El testigo no puede aspirar a retribución alguna por prestar su testimonio. Sin embargo es habitual que las leyes permitan que reclamen una indemnización por el tiempo insumido (máxime si es asalariado por jornal) o una suerte de viático que cubra los gastos que hubo de afrontar para concurrir al tribunal (prénsese en testigo que reside fuera del lugar del juicio).

El perito.

En general, denominase perito a la persona que conoce y tiene experiencia o habilidad en alguna ciencia o arte. En este sentido, puede o no exhibir un titulo oficial (no siempre es necesario ello ni todas las leyes lo exigen para que pueda emitirse un dictamen pericial).

En el lenguaje procesal es perito quien es llamado al pleito para que emita una opinión o parecer o dictamen acerca de algún punto litigioso, a fin de confirmar una afirmación de alguna de las partes procesales, con el objeto de ayudar al juez (no técnico en todas las ciencias y artes) a mejor comprender el tema en discusión.

Al aceptar el cargo el perito presta juramento de desempeñarlo lealmente y debe someter su tarea a una serie de requisitos que, por su extensión y carácter contingente, no serán materia de esta obra.

El perito que cumple idóneamente con su cometido tiene derecho a una retribución que, en la mayoría de los casos, es fijada por el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

El delegado técnico o perito de parte.

Algunas leyes procedimentales acuerdan la posibilidad de que cada una de las partes en litigio pueda designar a un delegado técnico o perito de su parte para que controle las tareas realizadas por el perito judicial antes de redactar el dictamen que presentara al juez.

El sentido de la figura es asegurar en adecuado derecho de defensa a la parte mediante un control que ella no puede ejercer personalmente por carecer de los conocimientos necesarios al efecto.

Su tarea merece una retribución que será afrontada siempre por la parte que lo designo y cuyo importe no podrá repetir el condenado en costas.

Los terceristas.

En este tópico me referiré a los terceros ajenos al conflicto y al litigio y que, sin embargo, sufren personalmente alguno de sus efectos: son todos aquellos a quienes las diferentes leyes denominan terceristas.

La típica situación prevista en la mayoría de los ordenamientos legales alcanza a dos supuestos:

• El tercero, en su calidad de propietario o de poseedor de una cosa, sufre los efectos del embargo de ella trabado en litigio en el que no es parte procesal.

• El tercero, alegando un mejor derecho a percibir su propia acreencia frente al otro acreedor que embargo la cosa del deudor sobre la cual el tercerista de mejor derecho afirma tener privilegio o preferencia de cobre, incoa su propia demanda contra las partes originarias del proceso en el cual se ordeno y trabo la cautela, respecto de cuyas instancias es por completo extraño.

En ambos supuestos, el tercerista (parte en su propia pretensión) se inserta tangencialmente, en lo que puede denominarse proceso principal pero permanece ajeno a todo lo que en el se discuta y, por tanto, no le alcanzaran los efectos propios de la sentencia que allí se emita.

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