SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

CONCEPTOS GENERALES.

Acciones de buena fe.

Son aquellas acciones causales que se caracterizan por tener como objeto de su reclamación una deuda amparada por el ius civile, que deriva de una relación jurídica que está presidida por la buena fe.

Según un importante criterio de clasificación, las acciones pueden ser de derecho estricto y de buena fe.

En las primeras, las stricti iuris, el juzgador no tiene margen arbitral en el momento de determinar la cuantía de la reclamación. Por el contrario, en los juicios de buena fe, iudicia bonae fidei, el juez tiene un mayor arbitrio judicial.

Las acciones de buena fe se corresponden con obligaciones bilaterales y recíprocas, ya sean éstas bilaterales perfectas, como la compraventa, el arrendamiento y la sociedad o bilaterales imperfectas, tales como el mandato, el depósito y la fiducia.

Una característica de las acciones de buena fe es que, a través de ellas, el demandante puede solicitar que el juez, a la hora de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios, tenga en cuenta no sólo los efectivos perjuicios que se hayan podido producir, daño emergente, sino también que cuantifique los eventuales beneficios que el deudor haya podido dejar de percibir u obtener como consecuencia del incumplimiento, lucro cesante.

El carácter de buena fe también protege -y además de forma muy eficaz- los intereses de la parte demandada.

En relación a esta especial protección del deudor, señalaré un triple plano en que se puede apreciar claramente el interés en que la reclamación no infrinja los límites de la equidad:

Acciones civiles personales y acciones civiles reales.

Las acciones civiles son aquellas que protegen una situación fáctica, que viene reconocida y amparada por el derecho civil.

Un criterio de clasificación importante es el que distingue entre acciones civiles personales y acciones civiles reales.

Las primeras, actiones in personam, encuentran su origen más remoto en la manus iniecto, como procedimiento ejecutivo del primitivo sistema procesal de las acciones de la ley que autorizaba al acreedor, demandante victorioso, a apoderarse materialmente de la persona del condenado insolvente, iudicatus y damnatus, como forma de ejecutar su crédito, por no haber cumplido con los términos de la sentencia y por ello dejar insatisfecha la deuda.

Las segundas, las actiones in rem, encuentran paralelamente su origen más remoto en la legis actio per sacramentum in rem que, se trata también de una primitiva actuación procesal, de carácter declarativo, que aparece en los primeros momentos del sistema procesal romano, que tenía como finalidad reivindicar una cosa propia.

Vistos estos remotos precedentes, procede adentrarnos en su concepto y contenido. El siguiente pasaje de Gayo determina el concepto de acción personal diciendo: “una acción es personal cuando reclamamos contra el que nos está obligado a causa de un contrato o de un delito; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar”.

Lo primero en que debemos reparar en el análisis de esta definición es que, una acción se califica de personal, por derivar de una relación obligatoria que une o vincula a un concreto acreedor con un determinado deudor. Como consecuencia de la eficacia inter partes, típica nota característica de este tipo de relación jurídica, la acción personal sirve solamente para dirigirse contra un sujeto, concreto y determinado, el obligado, no pudiendo pues dirigirse con carácter genérico contra cualquier persona.

Primeramente menciona las dos principales fuentes de la obligación, el contrato y el delito. A continuación, expone el triple contenido de la obligación, es decir su objeto, que también se denomina prestación. Dare, facere o praestare, fueron originariamente los tres posibles comportamientos a los que podía quedar compelido el obligado y que podían ser reclamados por el acreedor.

El siguiente pasaje gayano expone el concepto de acción real: “es real cuando pretendemos que un objeto corporal es de nuestra propiedad o que un derecho nos compete, por ejemplo, el de un usufructo o de una servidumbre de paso ... o de vistas; también cuando nuestro adversario, por su parte, entable una acción negativa para impugnar el presunto derecho”.

Cuando ejercitamos una acción real, nos limitamos a pretender, es decir, a afirmar y a exigir, que se nos reconozca un derecho sobre una cosa.

Nuestra reclamación procesal, cuando se sustenta en una acción real, es una pretensión sobre una cosa que reclamamos con independencia de quien esté en ese momento en posesión de la misma. Se dice, pues, que las acciones reales tienen una eficacia reipersecutoria, ya que siguen y persiguen la cosa allí donde se encuentre.

Por último, Gayo afirma que también es una acción real, aquella por la que nuestro adversario entabla una acción negatoria para impugnar tal pretendido derecho. Se trata ahora de ponerse en el otro lado de la situación que se genera como consecuencia de que sobre una misma cosa, existen dos o más titulares de diferentes derechos reales.

No se trata de que el titular de un ius in re aliena reclame el respeto de su derecho, se trata, en este caso, de que el titular de un derecho de propiedad sobre una cosa, tome la iniciativa y ejercite una acción denominada negatoria, con la finalidad de negar que sobre la cosa objeto de su propiedad, exista un derecho real, que otra persona, presuntamente, afirma tener y por ello pretende ejercitar. El demandante es, por tanto, el dueño o propietario y el demandado, es quien pretende afirmar, y consiguientemente ejercitar, un presunto ius in re aliena. Esta acción negatoria también real tiene la misma eficacia erga omnes que las demás que hemos expuesto e intentado analizar.

La clasificación más significativa de las acciones personales, es la que vincula a éstas con las distintas fuentes de las obligaciones, según vienen expresadas en el edicto del pretor:

• Acciones penales vinculadas a los delitos.

• Acciones crediticias vinculadas a los préstamos.

• Acciones “estipulatorias” vinculadas a las estipulaciones.

• Acciones de buena fe vinculadas a los contratos.

La obligación: origen y concepto.

Origen de la obligación.

Obligatio deriva de obligare y ésta de ob, alrededor y ligare atar, unir. Su sentido etimológico es, pues, sujeción, ligadura, vínculo. La expresión se utilizo en los primeros tiempos para referirse al estado en el que quedaba una cosa dada en garantía.

En las fuentes, desde la temprana etapa de la época clásica, la expresión obligatio se restringió, utilizándola para hacer referencia a la relación jurídica entre dos personas, de las que una de ellas tenía un creditum frente a la otra que estaba ligada a ella con un debitum. En el derecho clásico, obligatus es quien está vinculado a otro por un deber jurídico -oportere- reclamable a través de una actio.

Esta concepción de la obligación como una relación jurídica, relación crediticia o reclamación obligatoria, es la que prevalece en la generalidad de la doctrina civilística actual, que prefiere presentar la obligación no sólo en su aspecto pasivo de deuda, sino en concordancia con el aspecto activo de crédito.

La obligación jurídica pertenece, indudablemente, a la categoría de las obligaciones que se basan y expresan una relación personal. El deudor que queda obligado; debe cumplir con su obligación; está constreñido a satisfacer su débito, frente a un concreto acreedor. Por su parte, solamente este determinado acreedor, tiene facultad para exigir que su concreto deudor cumpla con lo estipulado.

El concepto de obligatio que nace en la experiencia jurídica del mundo romano, es un concepto que ata o vincula de forma personalísima a dos partes concretas. Debido a este carácter personal, el vínculo obligatorio se configuró, en un principio, como intransferible, es decir, imposible de novar, de modificar o de sustituir las personas que desde su génesis habían quedado relacionadas como consecuencia del mismo.

Concepto de obligación.

La noción de obligación tiene en las fuentes romanas dos célebres definiciones. Una más dogmática, la otra más descriptiva. La primera, la encontramos recogida en un pasaje de las Instituciones del Emperador Justiniano:

“La obligación es un vínculo jurídico por el que quedamos constreñidos a hacer alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”.

Comienza afirmándose que la obligación es un vínculo; quiere expresar de manera gráfica que como consecuencia de la obligación, se genera una relación que ata o une, de forma indeleble pero eficaz, a una persona con otra. El pago o solutio es el medio por el cual dicho vínculo queda desatado.

Vínculo jurídico, con ello se pretende decir que es el vínculo obligatorio que produce o genera efectos jurídicos. Si la obligación se configura como un vínculo jurídico, es porque de éste deriva un deber. Dicho deber nos constriñe a hacer algo. Como consecuencia del vínculo obligatorio, surge la exigencia de una conducta que, si no hubiéramos contraído la obligación, no estaríamos constreñidos a hacer.

Junto al texto de las Instituciones de Justiniano, otro texto, en este caso recogido en Digesto, ha sido punto obligado de referencia constante en las definiciones legales del concepto de obligación:

“La esencia de las obligaciones no consiste en que uno haga nuestra una cosa o una servidumbre, sino en constreñir a otro para que nos de, haga o preste”.

El pasaje no es más que una definición descriptiva del concepto de la obligación.

Estas dos definiciones, la de Paulo y la de las Instituciones de Justiniano, fueron interpretadas por los intérpretes medievales construyendo una definición más conceptual que podría ser formulada así:

“La obligación es un vínculo jurídico, por el cual quedamos compelidos a dar, a hacer o prestar alguna cosa”.

Clases de obligaciones.

Las obligaciones pueden ser clasificadas por razón de los sujetos en ellas intervinientes, por razón de su objeto y por razón de la eficacia que de ellas deriva.

1. Obligaciones con sujetos determinados y obligaciones ambulatorias.

La situación normal de la obligación es que tanto la parte acreedora como la deudora, queden perfectamente identificadas en el mismo instante de surgimiento del vínculo obligatorio. No obstante, es posible que los dos sujetos del vínculo o al menos uno de ellos, quede tan sólo determinable en el origen de la obligación.

2. Obligaciones con una sola persona o con una pluralidad de personas en cada una de las partes del vínculo obligatorio.

Lo más corriente es que una obligación tenga una sola persona como acreedor y otra como deudora. No obstante, nada impide que una obligación se configure con una pluralidad de acreedores, o de deudores o incluso de ambos. En el primer caso se habla de pluralidad activa, en el segundo de pluralidad pasiva y en el tercero de pluralidad mixta.

Tratándose de obligaciones con una pluralidad de sujetos, éstos se pueden comportar de tres modos diversos, dependiendo de los efectos en que se traduzca la pluralidad. En este sentido, se distingue entre obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias.

• Las obligaciones parciarias, se denominan así porque cada uno asume sólo su parte, pro parte o pro rata. Estas obligaciones también son denominadas mancomunadas.

• Las obligaciones cumulativas, son aquellas en las que existiendo pluralidad de sujetos pasivos, cada uno de ellos está obligado a satisfacer al acreedor el montante íntegro del débito.

• Las obligaciones solidarias, son aquellas en las que cada uno de los acreedores -solidaridad activa-, está facultado para exigir a cada uno de los deudores -solidaridad pasiva-, el importe íntegro de la prestación.

1. Obligaciones genéricas y específicas.

Este criterio de clasificación afecta exclusivamente a las obligaciones de dar. En este caso, dicha obligación de dar una cosa es genérica, en el supuesto que dicho objeto ha quedado, en cierto modo, indeterminado, siendo preciso concretarlo en el momento de cumplimiento de la obligación. Esta obligación genérica se caracteriza porque el objeto de la prestación sólo queda determinado por su pertenencia a un género.

El proceso de progresiva determinación puede llegar a convertir una cosa genérica en equivalente a una cosa específica.

Frente a las obligaciones genéricas, se denominan específicas aquellas obligaciones en las que el deudor queda compelido a entregar una cosa concreta y determinada.

Las obligaciones genéricas son imperecederas. Esto se debe a que el objeto de la obligación genérica no recae directamente sobre una cosa concreta sino sólo sobre algo sólo identificado por su pertenencia a un género.

Por el contrario, tratándose de una obligación específica, el deudor se compromete a entregar una cosa concreta y determinada. Si la cosa debida se pierde por causas no imputables al deudor, la obligación queda extinguida por lo que se produce la liberación del deudor.

2. Obligaciones divisibles e indivisibles.

Se denominan obligaciones divisibles aquellas que el deudor puede cumplir por partes. Son indivisibles aquellas que exigen una prestación única, bien por razones objetivas (el objeto de la obligación no puede dividirse sin menoscabo de su esencia: p.ej. una estatua, un caballo); bien por razones subjetivas (cuando no puede dividirse por voluntad de las partes: p.ej. las partes acuerdan la entrega de una cantidad de dinero en pago único).

3. Obligaciones alternativas, conjuntivas y facultativas.

Son obligaciones alternativas aquellas en las que existen distintas prestaciones y el deudor extingue su obligación entregando únicamente una sola de ellas (entrega de uno de los cachorros de una camada de perros). La determinación del objeto con el que se cumple la obligación corresponde, salvo pacto en contrario, al deudor.

Las conjuntivas son aquellas en las que el deudor debe cumplir realizando diferentes prestaciones de forma cumulativa (entregar una casa, una finca y una cantidad de dinero).

Las obligaciones facultativas son aquellas en las que sólo hay una única obligación con un solo objeto, si bien el deudor puede sustituir el objeto debido por otro (entregar un fundo o el precio de mercado del mismo).

1. Obligaciones civiles, morales y naturales.

Se denominan obligaciones civiles, con carácter general, a aquellas que pueden exigirse judicialmente. En este sentido, se dice que son las que disponen de una acción para reclamar su cumplimiento. Son, pues, civiles las obligaciones que necesariamente deben cumplirse.

Son morales aquellas obligaciones que no son exigibles judicialmente, carecen de acción.

La obligación natural, son relaciones de crédito caracterizadas por dos elementos: uno negativo, en que el acreedor carece de acción para reclamar el cumplimiento; otro positivo, si el deudor de la obligación natural cumple voluntariamente la prestación, no puede exigir que se le devuelva lo pagado y el acreedor puede retener lo que se le ha pagado (solutio retentio).

2. Obligaciones civiles y honorarias.

Las obligaciones civiles están reconocidas por el ius civile, protegidas mediante una acción civil; es decir, una acción derivada de la misma relación obligatoria reconocida por el derecho civil.

Las obligaciones honorarias, no son reconocidas por el ius civile, sino por el ius pretorium o ius honorarium. Protegidas mediante una acción pretoria; es decir, una acción que no se ejercita directamente, sino que es necesario solicitarla al pretor y que éste la conceda.

La prestación y sus requisitos.

Prestación (praestare) es la denominación genérica para referirse, con carácter general, al objeto de la obligación. Entendida la prestación en este sentido, pueden referirse los requisitos que debe cumplir para que sea válida jurídicamente. Podemos señalar cuatro requisitos de la prestación:

1. Posible, “toda obligación con objeto imposible es nula”. Es decir, si alguien se obliga a dar o a hacer algo que es objetivamente imposible, dicha obligación es nula.

Se dice que una prestación es imposible físicamente, cuando alguien se compromete a entregar algo que no existe (una sirena) o a entregar algo que está fuera del alcance de cualquiera (una estrella).

Se habla de imposibilidad jurídica cuando la cosa que se debe entregar es una res extracommercium, es decir, una cosa que está fuera del comercio de los hombres (un río, un templo).

2. Lícita, nadie puede quedar obligado jurídicamente a una prestación ilícita, contraria a un precepto legal.

3. Determinada o determinable. Esta exigencia lleva a la necesidad de que el objeto de la obligación esté determinado o, al menos, sea determinable. El objeto está determinado cuando no existe duda acerca de cual es el débito.

4. De contenido patrimonial. Se habla de la patrimonialidad de la prestación para hacer referencia a que el objeto de la obligación pueda ser valorado o estimado en dinero.

Contenido de la obligación.

Se denomina contenido de la obligación a la conducta o el comportamiento al que el deudor queda compelido como consecuencia del vínculo obligatorio. El contenido de la obligación coincide con el objeto de ésta y se suele denominar la prestación.

Cuando la obligación consiste en un dare, el deudor debe realizar una entrega a favor del acreedor.

Cuando la obligación consiste en un facere, el obligado o deudor se compromete con el acreedor a realizar a favor de éste un determinado comportamiento o conducta, o a no hacer, non facere, que se traduce en un deber de abstenerse.

Cuando la obligación es de praestare, el deudor se compromete a garantizar una previa obligación de dare o de facere.

La extinción de la obligación.

Puede hablarse con carácter general de extinción de la obligación, para referirse a cualquier hecho jurídico que produzca el efecto de romper el vínculo que une o ata al deudor con el acreedor.

La clasificación más general es la que distingue entre modos de extinción sustanciales y formales. Los primeros son aquellos que suponen la efectiva satisfacción del acreedor, como consecuencia de cumplimiento del deudor; los segundos son aquellos en los que el efecto extintito es formal, pero éste se desvincula de la efectiva satisfacción del acreedor.

Otra clasificación, probablemente de mayor repercusión jurídica, es la que distingue entre modos de extinción ipso iure y modos de extinción ope exceptionis.

Se denominan modos de extinción ipso iure a aquellos que producen, respecto de todos los deudores, el efecto de extinguir de forma plena y definitiva el vínculo obligatorio.

Los modos de extinción ope exceptionis no generan, en sentido estricto, la extinción del vínculo obligatorio. No obstante, a pesar de que la obligación no se extingue automáticamente, como consecuencia de haberse producido un determinado hecho jurídico, se faculta al deudor para alegarlo por vía de excepción, para el caso de que el acreedor interponga contra él la correspondiente acción para reclamarle el cumplimiento de la obligación.

En suma, los modos de extinción ipso iure son característicos del ius civile, mientras que los modos ope exceptionis son típicos del ius pretorium.

Especial estudio del pago.

Las fuentes romanas se refieren al pago con el término solutio, de solvere, desatar, deshacer, desunir.

El pago puede ser definido como el cumplimiento exacto de la prestación debida.

Gayo, “las obligaciones se extinguen, ante todo por el pago de lo que se debe”.

¿A quién se puede pagar?

En primer término al acreedor, que es el normal y natural destinatario del pago. No obstante, también cabe pagar al representante de éste, sea legal o voluntario. Cabe también pagar a quien señale el acreedor.

¿Cuándo se puede pagar?

Se ha de pagar en el tiempo convenido o acordado por las partes. Si en la causa de nacimiento de la obligación no se ha señalado tiempo de pago, se entiende que la obligación es de cumplimiento instantáneo.

¿Cómo se puede pagar?

El deudor debe satisfacer plenamente la prestación convenida. Ahora bien, distinto del pago, aunque con plenos efectos extintitos, es posible que el deudor ofrezca al acreedor un objeto distinto del acordado. A esta forma de extinción se le denomina datio in solutium, es decir, entrega en concepto de pago.

¿Dónde se puede pagar?

El locus solutionis, es por lo general, el lugar acordado por las partes. Lo normal es que las partes señalen el lugar donde se debe efectuar el pago. Ahora bien, cabe que no se haya establecido nada.

El acuerdo del lugar del pago, es una circunstancia añadida que, en relación con algunas prestaciones, como la de entregar unas mercancías, puede tener una gran repercusión económica, debido fundamentalmente a los gastos de transporte.

En el derecho romano clásico las formas de extinción formales, con eficacia ipso iure, fueron la nexi liberatio y la acceptilatio.

Consistía en la realización de un ritual simétrico y contrario al que se observaba en el negocio solemne de la mancipatio.

Comparecían junto con el deudor y el acreedor, los cinco testigos que requería el negocio mancipatorio, además del libripens. El deudor procedía a pronunciar la fórmula verbal prescrita, con la que declaraba verse liberado de la obligación. El acreedor consentía la declaración del deudor, por lo que aceptaba la liberación.

Gayo, “también se extinguen las obligaciones por el reconocimiento del pago llamado aceptilación; ésta es como un pago ficticio. En efecto lo que te debo por un pago formal tu puedes perdonármelo contestando a mi pregunta: ¿has recibido lo que yo te prometí?, con estas palabras: lo he recibido”.

Se trata de un negocio formal abstracto y contrario a la stipulatio verbis.

Son aquellos que no necesitan una forma determinada para su validez. Los más importantes son, la novación, compensación, confusión, concurso de causas, contrario consenso, muerte y capitis deminutio.

La novación es un modo de extinción del vínculo obligatorio que consiste en la sustitución de una obligación por otra. La novación exige tres requisitos:

• Creación o nacimiento de otra obligación que sustituya a la que se pretende extinguir.

• Modificación de alguno de los elementos (sujetos, objeto, etc) de la obligación extinta.

• Compensación.

La compensación es un modo de extinción, que exige que entre las dos partes relacionadas en el vínculo obligatorio, se den sendas posiciones acreedora y deudora en recíprocas relaciones de crédito y deuda. Para que la compensación opere se precisan tres requisitos:

I. Es necesario que existan dos obligaciones en la que los sujetos relacionados intercambien sus posiciones de crédito deuda.

II. Es preciso que dichas relaciones recíprocas de crédito deuda estén vencidas, es decir, sean exigibles jurídicamente.

III. Las obligaciones compensables deben derivar de créditos homogéneos. Sólo son susceptibles de compensación las obligaciones genéricas y dentro de éstas no todas. La obligación compensable, per se, por su propia naturaleza, es la obligación pecuniaria.

• Confusión.

Se extingue la obligación por confusión cuando por causa sobrevenida se reúne en una misma persona la condición de acreedor y deudor de la misma obligación. Así, el supuesto corriente es el del heredero de su acreedor o de su deudor.

• Concurso de causas.

Un singular modo de extinción de la obligación se produce cuando el acreedor, por una causa ajena al vínculo obligatorio, se convierte en propietario de la cosa específica que era objeto de la prestación debida

• Contrario consenso.

Se trata de un modo de extinción de las obligaciones que se circunscribe a aquellas obligaciones que derivan de los contratos consensuales.

• Muerte y capitis deminutio.

En cuanto a la muerte, se extinguen solamente las denominadas personalísimas o intuitae personae. En las obligaciones nacidas de delito, el fallecimiento del ofensor produce la extinción de la obligación penal. por el contrario, fallecido el ofendido, la acción penal podía ejercitarla sus herederos.

En relación con la capitis deminutio, si bien se extingue para el ius civile el vínculo obligatorio, el pretor dispuso ciertas medidas para garantizar el interés del acreedor.

• Modos de extinción ope exceptionis.

Los modos de extinción del vínculo obligatorio en derecho romano constituyen un elenco extensísimo y extraordinariamente casuístico.

A pesar del carácter particular de muchos de estos modos ope exceptionis, es evidente que también existen algunos de alcance general. Como supuestos más significativos, citaremos los siguientes:

El pactum de non petendo.

Por este pacto el acreedor se compromete con el deudor a no reclamar judicialmente su derecho de crédito.

El transcurso del plazo. La exceptio temporis.

En principio, y con carácter general, en derecho romano las obligaciones in personam eran exigibles mediante acción sin límite de tiempo. No obstante, se concede al deudor la exceptio temporis en aquellos casos en los que la acción es temporal y el acreedor ha dejado transcurrir el plazo de su ejercicio.

EL CONTRATO.

Concepto.

La voz contractus excluye todo acto jurídico unilateral.

Ulpiano, “contrato es la obligación recíproca, que los griegos denominan synallagma, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad”.

Queda así restringida la voz contrato, para referirse a aquellas relaciones jurídicas de naturaleza bilateral capaces de hacer que surja un vínculo obligatorio.

Para un jurista clásico, podemos decir que son contratos aquellos negocios jurídicos bilaterales, típicos, que producen efectos obligatorios.

• La bilateralidad implica que la relación jurídica contractual, surja como consecuencia del concurso y acuerdo entre dos o más personas, que pronuncian una declaración de voluntad por la que expresan su deseo de vincularse.

• La tipicidad consiste en que el derecho romano clásico, sólo reconoció como contratos a los que quedaban así determinados. Es decir, un negocio jurídico para ser reconocido como contrato, debe responder a unos negocios típicos ya configurados, contemplados y regulados.

• Los efectos obligatorios implica el cumplimiento de ciertos deberes de carácter patrimonial.

Distintos criterios de clasificación de los contratos.

La clasificación gayana.

Recordemos que Gayo 3, 88 señala:

“Pasemos ahora a las obligaciones cuya principal división abarca dos clases: pues toda obligación o nace de contrato o nace de delito”.

Sin solución de continuidad, el jurista se adentra en las fuentes de las obligaciones quae ex contractu nascuntur. Gayo 3, 89:

“Veamos, primeramente, las que nacen de contrato. De éstas hay cuatro géneros: pues los contratos pueden ser reales, verbales, literales o consensuales”.

No se trataría realmente de cuatro modalidades de contrato, sino tan sólo de cuatro causas de las que surgiría el vínculo obligatorio en el campo no delictual.

Para lograr una comprensión gráfica, a modo de sinopsis, emplearemos una fórmula matemática simple, de acción y resultado:

• Negocios verbales: Obligación = consentimiento + forma verbal.

• Negocios literales: Obligación = consentimiento + escritura.

• Negocios reales: Obligación = consentimiento + entrega de la cosa.

• Negocios consensuales: Obligación = consentimiento (sólo consenso).

Contratos unilaterales y bilaterales.

Cuando se diferencia entre unilateralidad y bilateralidad se hace referencia al hecho de que los efectos que surgen de la relación contractual afecten o alcancen a una sola o a las dos partes contratantes.

La compraventa es el ejemplo más paradigmático de contrato bilateral, pues, de ella surgen, siempre, obligaciones tanto para el vendedor como para el comprador. Por el contrario, el mutuo es unilateral porque, en principio, sólo surgen obligaciones para quien recibe en mutuo, nunca para el mutuante que da.

Decimos que un contrato es bilateral cuando los efectos jurídicos dimanantes del mismo hacen surgir obligaciones a cargo de las dos partes contratantes. En los contratos rigurosamente bilaterales, es decir en los bilaterales perfectos, las obligaciones son siempre recíprocas, por lo que cabe denominarlos como sinalagmáticos, pues, cada obligación encuentra su causa en el surgimiento de la otra. En este sentido, se utiliza el término griego synalagma, intercambio, para referirse a la interdependencia de las obligaciones unidas, una a otra, por una recíproca relación de causa-efecto.

La compraventa que, como vimos, es ejemplo de contrato bilateral, también es modelo de contrato sinalagmático perfecto.

Contratos onerosos y gratuitos.

Se denominan contratos onerosos a aquellos en los que existe equilibrio entre el recíproco interés patrimonial de las partes intervinientes. Son gratuitos, por el contrario, aquellos contratos en los que el interés sólo se puede reconocer expresamente a favor de una de las partes contratantes.

El ejemplo más acabado de contrato oneroso es la compraventa. Por el contrario, se afirma el carácter gratuito del mandato, debido a que el mandatario no tiene, en principio, interés patrimonial alguno en la realización del encargo encomendado.

Mientras que los contratos bilaterales perfectos son siempre onerosos, los contratos unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos.

Contratos de buena fe y de derecho estricto.

Se denominan contratos de derecho estricto aquellas relaciones contractuales que dan lugar a un iudicium stricti iuris. Esto significa que los efectos jurídicos derivados de los mismos, están protegidos y pueden reclamarse judicialmente por el ejercicio de una acción de derecho estricto. Son contratos de buena fe, aquellos que dan lugar a un iudicium bonae fidei. Es decir, los efectos jurídicos de ellos derivados, las obligaciones que surgen de los mismos, pueden reclamarse mediante el ejercicio de una acción de buena fe.

Las relaciones negociales que son objeto de nuestro estudio las hemos calificado de contrato, conforme al pensamiento de la jurisprudencia clásica romana, en atención a que las acciones que de ellas se derivan, son acciones con formula ex fidei bonae, es decir, acciones de buena fe.

La responsabilidad contractual: dolo, culpa y mora.

El incumplimiento y la responsabilidad contractual.

Aunque pudiera parecer que todo incumplimiento contractual genera responsabilidad contractual, es necesario advertir que incumplimiento y responsabilidad son conceptos diversos que no van necesariamente unidos.

Solamente, por regla general, en el caso de que el incumplimiento contractual sea imputable a la parte que debió cumplir y no cumplió, puede hablarse de responsabilidad contractual. A sensu contrario, no puede hablarse ni se deriva responsabilidad contractual, en aquellos supuestos en los que el incumplimiento contractual sea consecuencia de una causa extraña a la parte que debía cumplir, es decir, cuando el incumplimiento que se ha producido, no es imputable al deudor, sino a una circunstancia ajena a su persona.

La obligación como deber y como responsabilidad.

Si el deudor cumple a través del pago o exacto cumplimiento de la prestación debida, la obligación habrá constituido, en su surgimiento y en su cumplimiento, un deber. Por el contrario, si la obligación no se satisface por una causa que puede atribuírsele al deudor, siéndole imputable el incumplimiento, el acreedor, en virtud de la consiguiente reclamación judicial -a través del ejercicio de la respectiva acción y como consecuencia del principio de condena pecuniaria del procedimiento formulario-, se ve resarcido por obra de la responsabilidad contractual, con una ejecución patrimonial sobre los bienes del deudor incumplidor.

Causas del incumplimiento contractual imputables al deudor.

La responsabilidad se da cuando la imposibilidad sobrevenida de la obligación es imputable al deudor. En estos casos se dice que el deudor no se libera de su obligación ya que ésta no se extingue. Así decían que la obligación se mantiene, permanece, se perpetua: perpetuator obligatio.

La perpetuator obligatio significa, en el pensamiento de los juristas, que si el cumplimiento de la obligación deviene imposible debido a una causa imputable al deudor, la obligación se mantiene frente al acreedor por lo que éste transformará la imposibilidad de cumplimiento en una condena por incumplimiento, según se expresa en Gayo 3,180:

“Si recae condena contra el deudor desaparece la obligación y queda obligado en virtud de la sentencia dada. A esto se refiere el dicho de los antiguos de que el deudor antes de la litiscontestatio debe dar, después debe ser condenado y una vez condenado debe cumplir con la sentencia dada”.

El dolo.

El dolo como criterio de responsabilidad contractual consiste en que el deudor constreñido al cumplimiento de una obligación, observa, voluntariamente e intencionalmente, una conducta que provoca el incumplimiento o impide el exacto cumplimiento de la prestación debida. La conducta dolosa no impide la perpetuatio obligationis, lo que significa que el acreedor insatisfecho podrá interponer la correspondiente acción por la que reclamará la cosa debida o su equivalente económico.

Es un principio general, establecido por la jurisprudencia romana, que el dolo no se presume nunca. Por tanto, todo aquel acreedor que impute a su deudor un incumplimiento doloso debe probarlo. Existe dolo cuando se prueba que el deudor, voluntariamente, no ha cumplido.

La responsabilidad por dolo se traduce en una indemnización pecuniaria que concreta, económicamente, los daños que el deudor debe satisfacer al acreedor. Esta indemnización alcanza todos los perjuicios directos e inmediatos que objetivamente se hayan irrogado al acreedor como consecuencia del incumplimiento, ya sean dichos perjuicios previsibles o imprevisibles.

La culpa.

Se trataría de supuestos en los que del comportamiento imprudente del deudor, culpa in faciendo, o del comportamiento negligente del deudor, culpa in omittendo, se deriva un incumplimiento de la obligación debida.

La culpa, como criterio de responsabilidad contractual, encuentra, pues, su origen, en su extensión, desde el ámbito extracontractual, a partir de la denominada culpa aquiliana.

La culpa contractual debe diferenciarse claramente del dolo. En este sentido, la culpa nunca presupone intencionalidad del deudor para dejar insatisfecha su obligación.

La culpa supone, en todo caso, una falta de cuidado en la diligencia debida. Esta falta de diligencia es positiva, cuando el deudor realiza una conducta indebida que no debió haber hecho y que de no hacerla, no se hubiese generado el incumplimiento. La falta de diligencia es negativa, cuando el deudor no realizó una conducta que debió de haber hecho y que de hacerla, no se hubiera producido el incumplimiento.

A la indebida actuación positiva se le denominaba imprudencia y a la indebida falta de actuación o actuación negativa se le denomina negligencia. Es imprudente el que hace lo que no debe y es negligente el que no hace lo que debe.

Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intenta clasificar los distintos grados de culpa. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

• La culpa lata, que es “la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos puedan ver”. Esta culpa se equipara al dolo.

• La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:

• Sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto).

• Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto).

• La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima. No genera responsabilidad contractual salvo que se pacte expresamente.

Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

La mora.

La mora supone un cumplimiento extemporáneo en el deber del deudor de satisfacer su obligación.

Así, la mora, como causa de responsabilidad contractual, debe ser definida como: el retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación.

Habitualmente la mora se aprecia respecto del deudor de la obligación. Esta mora se califica de mora debitoris.

Excepcionalmente cabe también una mora del acreedor, denominada mora creditoris o accipiendi. Se produce esta modalidad de mora, cuando el acreedor, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor.

Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

La responsabilidad por custodia.

La responsabilidad por custodia consiste en una agravación de la normal responsabilidad contractual.

En el ámbito de nuestro Sistema Contractual Romano, puede apreciarse la responsabilidad por custodia en la compraventa y en el arrendamiento. En relación con la compraventa se habla de una responsabilidad por custodia en relación con el vendedor, custodia venditoris, respecto de la cosa vendida y no entregada. En este sentido, responde por custodia de toda pérdida o perecimiento, incluso en el caso de que dicha pérdida o deterioro no le sea imputable por culpa leve. En el contrato de arrendamiento, se hace responsable por custodia al arrendatario de cosa mueble, en relación con la pérdida o deterioro del bien arrendado.

En Roma, la responsabilidad por custodia no incluía la pérdida de la cosa debido a la vis maior o al casus. En este sentido, la pérdida que se sufre más allá de la responsabilidad por custodia se denomina periculum.

Casos de exención de la responsabilidad contractual: caso fortuito y fuerza mayor.

El caso fortuito y la fuerza mayor son las dos circunstancias que no siendo imputables al deudor, provocan un incumplimiento que no genera una responsabilidad contractual. Es necesario recordar que en las obligaciones genéricas no cabe alegar la fuerza mayor como causa de incumplimiento. La razón puede expresarse a través de la regla, genus nunquam perit, también formulada como genera non pereunt. Al poder entregar el deudor, en todo caso, otras cosas pertenecientes al mismo género, si se perdieron las que tenía intención de entregar, la pérdida la debe soportar el deudor.

Caso fortuito es aquella circunstancia ajena a la persona del deudor, que genera incumplimiento de una obligación, debido a una causa que no se ha podido prever empleando una diligencia media, si bien prevista (la causa), se hubiera podido evitar (el incumplimiento).

Fuerza mayor es aquella circunstancia ajena a la persona del deudor, que genera incumplimiento de una obligación, debido a una causa que no se ha podido prever empleando una diligencia media, y aun prevista (la causa), no se hubiera podido evitar (el incumplimiento).

En este sentido, se afirma que el caso fortuito y la fuerza mayor son impredecibles, pero se añade que la fuerza mayor es, además, inevitable.

TEMA 1.- COMPRAVENTA, I.

Las formas primitivas del tráfico jurídico.

Los orígenes del comercio.

El primitivo tráfico de bienes es fácil que se realizara a través del simple trueque o intercambio simultáneo de cosas. Fue con ocasión del aumento en el tráfico de bienes, cuando se sintió, por vez primera, la necesidad de adoptar, convencionalmente, alguna materia que fuese de común aceptación en los cambios, a los efectos de evitar la dificultad de las permutas en orden a satisfacer los intereses y la finalidad perseguida por las partes que intervenían en los negocios.

En Roma, el primer medio de cambio fueron las cabezas de ganado -pecus-, de donde deriva el término pecunia, dinero. Más tarde, aparecieron los metales no preciosos. Estos trozos de metal informe, en un primer momento, se pesarían en una balanza a los efectos de realizar el intercambio. Posteriormente, ya no sería necesaria la pesada formal del metal que se ofrecía como medio de cambio. Sería en este momento en el que el metal no se pesa sino que se cuenta, cuando haría su aparición el dinero o moneda.

Bajo la dominación de los Persas, la utilización de las monedas se extiende por todo el mundo oriental. En Roma, la primera moneda recibió el nombre de as.

Antecedentes del contrato de compraventa.

La mancipatio, como negocio formal, es el antecedente del que deriva el efecto perseguido con la compraventa, si bien ésta no responde ya al esquema y la filosofía de aquélla.

Cuando la mancipatio recaía sobre res mancipi se transmitía el dominium ex iure quiritium sobre las mismas. Si el negocio mancipatorio se refería a una res nec mancipi, probablemente el único efecto que originariamente se producía era que el adquiriente podía justificar su situación posesoria respecto del bien que se le entregaba, excluyendo que pudiese ser demandado como ladrón de la cosa mancipada.

Suelen también referirse como antecedente de la emptio venditio las ventas en pública subasta realizadas por un magistrado romano.

Otro de los antecedentes que la doctrina suele señalar como precedente de la emptio venditio, es la generalizada utilización de los pactos como acuerdos de compra no formales basados en el mero consentimiento de los intervinientes. Este acuerdo o pacto -pactum conventum- encuentra su origen en el ius gentium y en un principio careció de eficacia jurídica en el ámbito ius civile. Por esta razón el pretor, en su labor de completar y corregir el ius civile, en aras de lograr una mayor justicia en el caso concreto que se someta a su iurisdictio establece en su edicto la protección pretoria de lo acordado en los pactos.

Fueron así, el mutuo consentimiento prestado en el pacto y la confianza en la palabra en él expresada, las dos principales características de esta noción de pacto al que se le otorgó la correspondiente protección pretoria. Este concepto de pacto se centraba sobre todo en el convenire de pretio y en torno a él se acordaría el venum dare -obligación de dar el precio- de donde viene vendendo, y, a su vez, el emere, es decir el hecho de recibir la cosa que se adquiere.

La emptio venditio se generaliza, como contrato consensual, desde la admisión del usus, a través de la usucapio, como modo de adquisición de la propiedad.

La compraventa consensual: concepto jurisprudencial y doctrinal.

Origen de la compraventa consensual.

Para un sector amplio de la doctrina romanista, el origen de la venta consensual hay que referirlo a la realización de una doble y recíproca estipulación entre los contratantes que tendría por objeto, respectivamente, la cosa objeto de transmisión y el precio convenido.

D.45,1,35,2: “En ... la compraventa, si uno no responde a la pregunta de la otra parte, pero se consiente en lo solicitado, vale el negocio, pues estos contratos no se perfeccionan tanto por las palabras como por el consentimiento”.

Es sabido que el esquema de la stipulatio consistía en una pregunta y una respuesta congruente con ella.

Otro posible precedente del contrato consensual de compraventa, concurrente y no excluyente del anterior, encontraría su origen en los acuerdos de tráfico comercial, desprovistos de formalidad alguna, celebrados entre peregrinos o entre estos y ciudadanos romanos.

En un momento posterior, cuando el comercio pasó a ser ejercido de modo predominante por personas que se dedicaban a él procesionalmente, sería cuando se sintiese, con fuerza, la necesidad de encontrar algún mecanismo de protección y seguridad jurídica que garantizase lo acordado.

La compraventa consensual, que genera eficacia jurídica sin precisar forma o solemnidad alguna, se destacaría, con el correr de los tiempos, como un contrato que se va paulatinamente conformando fruto de una labor cuidada y minuciosa por parte de las respuestas de los jurisconsultos romanos, hasta convertirse en una de las más grandes y geniales creaciones jurisprudenciales romanas.

En el momento de la consolidación de su régimen jurídico, ni siquiera es preciso que el consentimiento de los contratantes se manifieste expresamente por medio de palabras. El simple gesto concluyente, puede por si solo hacer que surja la obligación.

Concepto jurisprudencial.

El pasaje, situado en el frontispicio de la regulación que el Digesto dedica a la compraventa, está tomado del libro XXXIII de los comentarios de Paulo al Edicto. Con él se inicia el Título I del Libro XVIII que lleva por rúbrica Sobre la contratación de compra, sobre los pactos concertados entre comprador y vendedor y sobre las cosas que no pueden ser vendidas.

D.18,1,1,pr.

El origen de la compra y venta está en las permutas, porque antiguamente no existía el dinero, ni se denominaba a una cosa mercancía y a la otra precio, sino que cada uno permutaba las cosas inútiles por otras útiles según las necesidades de los tiempos, porque acontece frecuentemente que le sobra a uno lo que a otro le falta. Pero como no siempre ni con facilidad sucedía, que teniendo tú lo que yo deseaba, tuviese yo, a mi vez, lo que a ti te interesaba recibir, se eligió una materia cuya valoración pública y perpetua evitase, mediante la igualdad de cuantía, las dificultades de las permutas. Y esta materia, marcada con un signo público, implicaba un uso y dominio que no se basa tanto en la entidad específica como en la cuantía; desde entonces no constituyen ambas cosas mercancías, sino que una de ellas se denomina precio.

Es preciso advertir que no es necesario esperar a la aparición del dinero amonedado para dar por superada la etapa del trueque. Desde que existe un elemento común de cambio, ampliamente aceptado por todos los miembros de una comunidad, ya se ha rebasado el mero trueque, pues, este elemento de común aceptación presupone ya una diferenciación entre las partes contratantes, determinando quien compra y quien vende.

En un momento posterior esa materia común, ya bajo la forma de metal, se transforma en metal amonedado, ya que, como expone el jurista, dicha materia tuvo una

valoración pública y perpetua... pues fue marcada con un signo público.

Aparece así el metal acuñado con un sello público. Al realizarse esta tarea de acuñación de los metales en un edificio anexo al Templo erigido en honor de la diosa Juno Moneta, se comenzó a hablar de moneda para referirse a esos trozos cilíndricos de diverso tamaño, en los que el sello o cuño público garantizaría el peso así como la pureza del metal utilizado. Ello hizo que, como continúa expresando el referido pasaje,

mediante la igualdad de cuantía, se evitasen las dificultades de las permutas.

Desde entonces se entiende que es vendedor, quien transmite la cosa o mercancía y que es comprador, quien entrega algo, que es aceptado por aquel por constituir una materia común de intercambio y por suponer una contraprestación a lo que el vendedor ha entregado. Así termina el parágrafo, D.18,1,1pr., afirmando:

desde entonces no constituyen ambas cosas mercancías, sino que una de ellas se denomina precio.

Esta diferenciación de posiciones entre quien entrega y cobra y quien recibe y paga, hace que nos encontremos ante un negocio diverso de la permuta que, poco a poco, se conforma con un contenido y una naturaleza diversa hasta configurarse como el contrato por excelencia, modelo de todos los demás y paradigma de la categoría de contrato consensual.

Concepto doctrinal.

Las fuentes no contienen ninguna definición teórico-dogmática del contrato de compraventa.

Ofrecemos con conciencia de relatividad, nuestra propia definición:

La compraventa, emptio-venditio, es un contrato consensual en virtud del cual uno de los sujetos intervinientes (venditor) acuerda con el otro (emptor) la entrega (traditio) de la pacífica posesión de una cosa comerciable (merx) a cambio de la obligación que este otro asume de pagar por ella un precio (pretium) en dinero.

Esta triada esencial se compone de los elementos personales, elementos reales y elementos formales.

Los elementos personales son las partes intervinientes en el contrato. El comprador, emptor, es quien pretende adquirir una cosa. El vendedor, venditor, es quien la transfiere.

En Derecho romano clásico puede ser comprador o vendedor quién posea capacidad de disposición sobre los bienes. Dicha capacidad exige ser sui iuris y no estar sometido a tutela o curatela.

Son elementos reales del contrato de compraventa, la cosa y el precio.

Por último, la compraventa no presenta elementos formales ya que desde su génesis se configuró como un contrato libre de forma

Los cuatro tipos de contratos consensuales son la expresión más perfecta de la noción de contrato, como relación jurídica negocial basada en la buena fe y por ello protegida por actiones con cláusula ex fide bonae. En estos contratos los efectos jurídicos derivados de su realización surgen y, además, se extinguen por la mera manifestación de voluntad.

Rasgos fundamentales.

La consensualidad de la compraventa.

• La consensualidad de la compraventa en las fuentes.

D.18,1,1,2 (Paulo 33 ed.)

La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento...

El jurista refiere el origen del ius gentium de la compraventa y de ello deriva que su perfección sólo requiere el consentimiento de las partes intervinientes. Esta nota diferencia claramente la compraventa de los típicos negocios del ius civile que exigían en todo caso el respeto de alguna forma de las establecidas por el derecho para tener eficacia jurídica. Será el ius gentium, que nace en las relaciones comerciales con los peregrinos, el que suprima esos requisitos formales que tan mal se ajustaban a las nuevas necesidades de un tráfico que crecía en volumen y por ello exigía una mayor agilidad en las transacciones.

Las Instituciones de Gayo comienzan la exposición de los contratos consensuales enunciando sus cuatro variantes.

Gayo, 3,135

Contratos consensuales son la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

A continuación explica que es lo que debe entenderse por consensualidad.

Gayo, 3,136

Y decimos que por estos modos se contrae la obligación consensualmente porque no es preciso el empleo de palabras ni de escritura, sino que basta con que las partes contratantes consientan.

Una vez expuesta la nota de la consensualidad, la compraventa es el contrato elegido por Instituciones de Gayo para introducir a sus lectores. Para ello destaca, de nuevo, que la consensualidad es el requisito fundamental de nuestro contrato. En vez de expresar con carácter general que la compraventa se perfecciona por el acuerdo de voluntades de los contratantes, se limita a referirse al precio como objeto del acuerdo contractual.

Gayo, 3,139

Hay contrato de compraventa desde que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado...

Para entender el referido pasaje gayano se hace preciso realizar su lectura, contextualizándola en el marco expositivo en el que se encuentra. El jurista está realizando una exposición general de lo señalado en Gayo 3,89 como las cuatro causas, no delictuales, de nacimiento de la obligación: re, verbis, litteris, consensu.

Le interesa diferenciar el nuevo contrato de todas las variantes negociales expuestas con anterioridad. Decir que existe contrato de compraventa desde que las partes se ponen de acuerdo, supone afirmar, a sensu contrario, que dicho acuerdo genera efectos jurídicos sin necesidad de estar revestido de forma alguna.

Afirmar a continuación que el acuerdo que precisa la compraventa debe recaer sobre el precio, es destacar el elemento esencial del acuerdo.

Por último le interesa a Gayo destacar que por la consensualidad, la compraventa también se diferencia de los denominados contratos reales. A este fin, resalta a sus alumnos que el precio que las partes acuerdan, una vez que se conviene, no es preciso entregarlo para que la compraventa sea válida, por ello indica: aunque éste no haya sido pagado... Esta nota diferencia claramente a la compraventa, como contrato consensual, de los negocios datio rei, en los que el mero acuerdo de dar no perfecciona el negocio hasta que la parte que se obliga a dar, da efectivamente. Así, el préstamo de consumo, el mutuo, exige para su perfección que el mutuante o prestamista entregue efectivamente al mutuario o prestatario el bien fungible objeto de préstamo.

La grandeza de la consensualidad en la compraventa, como creación jurisprudencial romana, consiste en que lo acordado es válido y produce plenos efectos jurídicos sin que en el momento del acuerdo de las partes intervinientes en el mismo, traspasen nada de lo que será el objeto de sus prestaciones. Se diferencian así nítidamente los momentos de perfección y de cumplimiento del contrato.

El consentimiento en la compraventa no es necesario que sea expreso, sino que bastará un consentimiento inequívoco aunque sea tácito o por gestos, es decir sin declaración de palabras.

• La divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad interna.

Es claro que el derecho romano en su formulación jurisprudencial no elaboró teoría general alguna acerca de la resolución de estos supuestos. Nada se regula, pues, en relación con la disconformidad entre la intención y la manifestación de la voluntad.

Refiriéndonos a una compraventa, en los supuestos de falta de coincidencia en relación con el objeto de la venta -por aludir la voluntad del comprador a una cosa distinta de aquella a la que se refiere la voluntad del vendedor-, los juristas entienden que no existe consensus debido a que el mutuo consentimiento no recae acerca del mismo objeto, por lo que la compra se frustra por error in corpore.

Un texto elocuente en el que se refleja en distintos supuestos fácticos esta teoría del error in corpore en el consentimiento, es el tomado del libro XXVIII de comentarios de Sabino y recogido en,

D.18,1,9pr.

Es manifiesto que en las compras y en las ventas debe interceder el consentimiento. Por lo demás, si se disiente en la compra misma, ya en el precio ya en otra cosa, la compra es imperfecta. Así pues, si yo creo que compro el fundo Corneliano y tú crees que me has vendido el Semproniano, como disentimos en el objeto, la compra es nula.

Pero la divergencia entre ambas voluntades puede referirse no concretamente a la cosa, sino a las cualidades o características de la misma. En este supuesto se habla con carácter general de error in qualitate. En este caso, se hace preciso determinar si dicho error hace nula o no la compraventa.

Puede afirmarse con la doctrina dominante que el error in qualitate en la cosa objeto de compraventa no anulaba, en el derecho romano clásico, el consentimiento prestado, por lo que la compraventa sería válida. No obstante su validez, en este caso, podríamos encontrarnos en un supuesto de eventual responsabilidad por vicios ocultos, en el caso de que se den las condiciones de ésta.

Un texto de Salvio Juliano, recogido en D.18,1,41,1, expresa que si la divergencia en el consentimiento, en relación con el objeto, afecta a ambas partes y además incide en las cualidades esenciales de la cosa objeto de compraventa, ésta se hace nula.

Me vendiste por imprudencia una mesa chapeada de plata como si fuera de plata maciza, ignorándolo yo; la compraventa es nula, y se reclamará por la condición la cantidad pagada como precio.

Obsérvese que la venta se tiene por inexistente. Debido a ello no se genera ningún efecto y tampoco aparecen las acciones protectoras de la compraventa. El pago se debe reclamar como indebido, por lo que no se reclama a través de la actio empti, sino a través de la condictio.

La compra es nula, pues, en este caso no se debe hablar de error in qualitate sino de error in substantia. Si bien esta formulación teórica es clara, no lo es tanto cuando se trata de hacerla aplicable en la práctica, pues puede haber divergencia en orden a la valoración de las cualidades de una cosa como esenciales o meramente accidentales.

Otros rasgos fundamentales.

• No formal.

La compraventa es un contrato no formal. Este rasgo se encuentra directamente relacionado con la nota de la consensualidad, siendo una consecuencia de ésta. Si un contrato es consensual debido a que su perfección sólo requiere el acuerdo entre las partes contratantes no exigiéndose ningún otro requisito, de ello deriva que los contratos consensuales sean no formales.

La compraventa, a diferencia de los contratos formales, puede celebrarse entre presentes o ausentes, inter absentes. En este último caso cabe que el consentimiento se preste por escrito a través de una carta, epistula, o también por nuncio, nunptius, que es como si lo realizase el propio contratante. Así se establece en D.18,1,1,2 que presenta casi idéntica formulación que en Gayo 3,136 que, a su vez, se reproduce en Inst.3,22pr.

Este contrato es posible por medio de una carta o de un mediador o mensajero, a diferencia del contrato verbal que no puede ser celebrado entre ausentes.

• Bilateral perfecto.

La compraventa se comporta como un contrato bilateral perfecto. Las prestaciones de ambas partes contratantes se encuentran indisolublemente unidas y son interdependientes. Si el vendedor se obliga a trasmitir la pacífica posesión del bien vendido, es porque el comprador se compromete con él a entregar como contraprestación el precio pactado. El mismo razonamiento puede hacerse en sentido inverso. Esto se expresa gráficamente señalando que cada prestación surge y encuentra sentido en la contraprestación de la otra parte. De aquí que se señale el carácter sinalagmático de las prestaciones en cuanto que se encuentran concatenadas, siendo cada una causa de la otra.

• Oneroso.

Distinta de la reciprocidad de las prestaciones que supone la nota de la bilateralidad y el carácter sinalagmático de las prestaciones, la compraventa se configura como un contrato oneroso. La nota de la onerosidad se debe contraponer a la nota de la gratuidad.

La compraventa es un contrato oneroso debido a que las prestaciones recíprocas de comprador y vendedor se encuentran en un cierto equilibrio económico, que refleja el mutuo interés de cada uno de los contratantes. Esto significa que comprador y vendedor realizan un esfuerzo personal de repercusión pecuniaria en cada uno de sus patrimonios para alcanzar y conseguir la prestación de la otra parte. Por el contrario, en los negocios gratuitos, sean o no lucrativos como ya hemos tenido la oportunidad de explicar en el tema relativo al contrato, no existe este equilibrio económico en relación con las prestaciones de las partes contratantes.

El objeto.

La cosa objeto de compraventa.

El objeto o cosa vendida, normalmente una cosa corporal, res, en el contrato de compraventa romana se denomina merx. De esta raíz etimológica deriva nuestra voz mercancía o mercadería para referir cualquier cosa que esta en el comercio y es susceptible de ser vendida y comprada. Respecto de la concreción de la voz merx, un pasaje de Ulpiano recogido en D.50,16,66 puntualiza:

La palabra “mercancía” no se refiere tan sólo a las cosas muebles.

A pesar de que el esclavo puede ser objeto de compraventa, no se le considera mercancía con la misma consideración que cualquier otra cosa susceptible de aprobación. Así lo expresa en un pasaje de Africano tomado de su libro IV de Quaestiones y recogido en D.50,16,207:

La palabra “mercancía” no comprende los esclavos, dice Mela, y por eso los vendedores de esclavos dice que se llaman “venaliciarii” y no mercaderes, y con razón.

En los primeros tiempos, el mero acuerdo de transmisión de un bien como causa de la traditio, entrega de ese bien al adquirente, sólo podía utilizarse en el supuesto de que se tratase de una res nec mancipi. Ya sabemos que estas cosas no mancipables representaban las de menor valor en la economía fundamentalmente agraria romana. Es decir, serían las cosas de propiedad más contingente. En este sentido, el simple pacto desprovisto de formalidad -que puede ser considerado uno de los precedentes de la compraventa- seguido de la traditio se restringía a bienes normalmente fungibles, a mercaderías.

Por el contrario, las cosas de propiedad permanente y estable, las más importantes para la economía romana, eran aquéllas que hacían referencia a la propiedad rústica. Estas res mancipi sólo podían ser transmitidas por los actos formales y solemnes preestablecidos en el ius civile, como son la mancipatio, forma de solemnidad oral y la in iure cessio, forma fingida de solemnidad procesal, ambas previstas ya en la Ley de las XII Tablas, en la tabla VI relativa a los negocios jurídicos conocidos en el siglo V a.C.

Requisitos generales de la cosa objeto de compraventa.

• La cosa debe ser res intra commercium.

El objeto de compraventa debe ser una cosa venal, es decir vendible. En terminología latina cuando una cosa puede ser objeto de compra y venta se denomina res intra commercium.

En primer lugar se hace preciso diferenciar entre res extra commercium y res extra patrimonium. Que una cosa no esté en un momento determinado en la propiedad de nadie, no quiere decir que sea extra commercium, sino solamente que en ese instante está fuera del patrimonio de cualquier persona, es decir no tiene dueño actual.

Como casos concretos de esta categoría pueden señalarse, entre otros, los siguientes supuestos: la hereditas iacens, el esclavo manumitido por el nudo propietarius estando en poder de un usufructuario o de un titular de un derecho real de usus o de operae servorum, las cosas legadas per vindicationem antes de la aceptación del heredero, las mercancías arrojadas al mar pero no arrojadas a las playas por la marea, pues entonces son res nullius susceptibles de ocupatio.

Todo este elenco de cosas, en principio, mientras mantengan su situación no pueden ser objeto de venta, pues, al ser res sine domino, nadie tiene poder de disposición sobre ellas.

Por el contrario, la res extra commercium puede deber su condición de quedar fuera del comercio de los hombres a razones de derecho divino o a razones de derecho humano.

Por lo que se refiere a las res extra commercium por razones de derecho divino, un pasaje de las Instituciones de Gayo 2,3 y 4, establece dos categorías: las res sacrae y las res religiosae.

La diferencia entre unas y otras es que las cosas sagradas se convierten en tales como consecuencia de una ceremonia denominada consacratio que se ordena en virtud de una ley comicial o de un senadoconsulto. Por el contrario, las cosas religiosas toman este carácter como consecuencia de un acto privado o de una voluntad particular.

Las res sacrae son cosas consagradas a los dioses superiores. Son por ello cosas dedicadas al culto público. Las res religiosae son las consagradas a los dioses menores, como los dioses Manes, protectores de la casa, domus, y de la familia. También se considera res religiosae el lugar de enterramiento.

Una tercera categoría de res extra commercium son las denominadas res sanctae. Entre ellas Gayo 2,8, señala las murallas y las puertas de la ciudad, que delimitan el pomerium, es decir los límites normalmente señalados por el Colegio Augural. En D.1,8,8 se afirma que es santo lo que es defendido y protegido contra la ofensa de los hombres.

Por lo que se refiere a las res extra commercium por razones de derecho humano también existen tres categorías: en primer lugar las res communes, son estas las que no pueden tener dueño nunca pues pertenecen a todos, así el aire, el mar, los ríos, las aguas subterráneas...etc; en segundo lugar, las res publicae, que son las que pertenecen a la colectividad según establece D.1,8,1pr. Las cosas públicas pertenecen al Populus Romanus, así las vías públicas, las plazas, el ager publicus; en tercer lugar las res universitatis que son las cosas pertenecientes a los municipios.

Si una cosa extra commercium fuera vendida, el adquiriente de buena fe dispone de la actio empti para no sufrir el perjuicio derivado de la compra nula. Así lo dispone un pasaje de Pomponio tomado de su libro V de reglas y recogido en D.18,1,62,1:

El que compró, ignorándolo, lugares sacros, religiosos o públicos, por privados, aunque la compra no se mantenga, no obstante podrá ejercitar la acción de compra contra el vendedor por su interés en no sufrir el engaño.

• La compraventa o el comercio de la cosa debe ser lícito.

Se habla de cosas ilícitas para referirse a aquéllas cuyo comercio está prohibido, bien por una disposición legal o bien por los boni mores. Debe distinguirse la ilicitud del comercio de estas cosas, del comercio de las res extra commercium. En éstas, es el objeto en sí mismo el que queda fuera del tráfico comercial. En las cosas de comercio ilícito es éste mismo o su venta, no el objeto en sí mismo considerado, lo que es ilícito.

Un ejemplo de comercio ilícito es el supuesto contenido en un texto de Paulo del libro LIV de su comentario al edicto, que se recoge en D.18,1,52:

Decretó el Senado que nadie demoliese un edificio urbano o rústico con fines especulativos y, asimismo, que ninguno, por especulación, compre o venda algo de los mismos.

Otro ejemplo de comercio ilícito de un bien se contiene en un fragmento tomado del libro XI de comentarios de Gayo al edicto que se recoge en D.23,5,4:

La ley Julia prohibió al marido...enajenar el fundo dotal...

Es una concreción del principio general que prohíbe al marido la enajenación de los bienes que componen el patrimonio dotal que el marido recibe y administra con ocasión del matrimonio. La venta contra esta prohibición legal es una venta ilícita por lo que es nula.

• Otros caracteres de la cosa.

-La cosa objeto de compra normalmente es una cosa corporal, es decir que presenta una materialidad física. No obstante, cabe la venta de una cosa incorporal como un derecho de crédito o ius in re aliena.

-La cosa normalmente será presente, entendiéndose por tal que tenga una realidad actual, es decir, que exista efectivamente en el momento de la perfección de la venta. Sin embargo, el derecho romano admitió, en ciertos supuestos, la venta de una cosa futura.

-El objeto de compraventa será, de modo habitual, una cosa propia, es decir una cosa de propiedad del vendedor en el momento de celebración del contrato. No obstante, también aquí cabe, con ciertas condiciones, que la cosa sea ajena por lo que es válida una venta respecto de una cosa que no esté en propiedad del vendedor.

-La cosa objeto de venta será normalmente una cosa simple, si bien puede ser un conjunto heterogéneo de cosas y derechos, como un patrimonio hereditario, venditio hereditatis.

El objeto de la compra si bien normalmente se trata de una cosa corporal, simple, de propiedad del vendedor y presente o actual, puede también concretarse en otras muy diversas realidades.

• La venta de cosas genéricas.

La cosa objeto de compraventa puede ser genérica o específica. En el caso de cosa genérica, se precisa la previa determinación. Por tanto, lo normal es que el objeto de la compraventa sea o bien una cosa mueble corporal determinada por su propia individualidad o bien una cosa genérica que sea susceptible de ser determinada.

Puede afirmarse, con carácter general, que la merx de todo contrato de compraventa debe estar determinada o ser susceptible de determinación, sin que, en ningún caso, sea necesario un nuevo acuerdo entre las partes contratantes.

Supuestos de determinación de cosas genéricas se contemplan en distintos textos. Así en D.18,1,35,7 y D.18,6,5, “vino de mi cosecha”, “corderos de mi rebaño”, “tejas de mi horno”.

Si el objeto en que consiste el negocio del comercio, se refiere a una cantidad de cosas pertenecientes a un género ilimitado -así, vender un esclavo sin determinar o un caballo sin especificar-, no es posible transmitir en virtud de compraventa seguido de traditio, ya que ello atentaría contra el requisito de certeza o determinación que en todo caso debe presentar el objeto de la compraventa, como objeto de la obligación del vendedor.

Para el comercio de cantidades de género indeterminado, se debe utilizar una doble estipulación. La indeterminación en la stipulatio que da lugar a una stipulatio incerta puede ser de género limitado o ilimitado. Es de género limitado cuando se especifica algún dato que reduzca la facultad de elección dentro del género. Así, 100 litros de vino de tal añada o de tal uva, o de tal cosecha. Es de género ilimitado cuando su única identificación es por el género (ej.: 100 litros de vino). En derecho justinianeo se limita en este último caso la elección del deudor, exigiéndole que entregue de “calidad media” dentro del género.

Pueden ser objeto del contrato de compraventa además de cosas corporales, también derechos, así puede comprarse y venderse un usufructo o una servidumbre.

Es nula la venta de cosa propiedad del comprador. Se distingue en la compra de cosa propia que el comprador fuera consciente de que era propia o no lo supiere. En ambos casos, la compra es nula, si bien en el supuesto de ignorancia cabe exigir la repetición de lo pagado a través de la condictio indebiti, pues, ha habido un error que hace indebido el pago.

A pesar de que con carácter general la compra de cosa propia es nula, cabe admitir su validez para conseguir la pacífica posesión de la cosa propia que se había perdido.

Compraventas especiales.

Compra de una herencia.

Para vender una herencia es necesario haberla adquirido. La herencia vendible es la ya adquirida. Un texto de Paulo establece:

Cuando alguno vendió una herencia, debe existir ésta para que haya venta, pues...se compra..una cosa, sin la cual no tiene lugar una compra, y por ello podrá repetirse el precio por la condicción.

Es necesario advertir que en una sucesión mortis causa hay tres momentos:

1/ Delegación, que es la llamada al heredero para que acepte.

2/ Transmisión. En la sucesión intestada el heredero agnado, es decir el que es llamado como heredero por razón de parentesco legal, puede a través de una in iure cessio, transmitir, no la herencia, pero sí la condición de heredero.

3/ Adquisición. En este caso, Gayo distingue entre heredero necesario; herederos suyos y necesarios; y herederos extraños. Para estos últimos, se requiere la aceptación para que lleguen a adquirir la herencia.

Debido a que es nula la venta de algo que no puede existir, no sólo por razones materiales o físicas, sino también por razones jurídicas, se declara nula la venta de una herencia de una persona viva.

No obstante esta regla general, puede hacerse válida la venta de una herencia de una persona viva, reconduciendo esta posibilidad a la variante de esa modalidad de venta de cosa futura que es la emptio spei. En este caso se trataría de la venta de una herencia respecto de la que el vendedor espera ser el heredero. Así lo admite un fragmento de Ulpiano:

Pues se admite hacer la venta de este modo: “si hay herencia, queda comprada para ti”, como si fuera una esperanza de herencia, porque se vende la cosa como incierta...

Se compra así, la esperanza de herencia -spes hereditatis-, por lo que, haya o no herencia, el comprador debe pagar. Esta admisión del derecho clásico se derogó en derecho justinianeo en virtud de una constitución imperial del año 531, que consideró inmoral dicha venta, salvo que se haga con conocimiento y consentimiento del causante.

Venta de derechos o de cosas incorporales.

El concepto de cosa incorporal es en principio una contradictio in terminis. Parece que toda cosa exige en si misma una corporeidad, siendo por tanto ésta de esencia en el concepto de cosa. Denominamos cosas, frecuentemente, a los bienes materiales. No obstante, la jurisprudencia romana desde fines de la etapa republicana comenzó a utilizar la expresión y el concepto de cosa incorporal.

Cuando los jurisconsultos admitían la compraventa de una cosa incorporal se estaban refiriendo a la compraventa de derechos. Se trata de la adquisición por compra de los iura in re aliena, es decir, de los derechos reales en cosa ajena, tales como una servidumbre predial, un usufructo o un derecho real de prenda...etc.

Cuando se admite la venta de una servidumbre, no se está admitiendo la transmisión de un derecho de servidumbre ya existente, pues, las servidumbres son inherentes al predio que sirven o al predio que gravan. Lo que se quiere significar es la posibilidad de constituir un derecho real de servidumbre como consecuencia de que el dueño de un predio, ceda al dueño de otro por un precio, el derecho de servidumbre concreta, así el derecho de paso o de tomar agua.

En el caso de un derecho real de usufructo o de enfiteusis cabe también celebrar una compra respecto de los mismos, conviniéndola con el propietario de la cosa que va a quedar gravada con uno de esos derechos. Por su parte, el usufructuario no puede vender su derecho de usufructo, pero sí puede enajenar el ejercicio del mismo, en el buen entendimiento de que cuando termine su derecho real concluirá en todo caso el ejercicio de su cesionario. Por el contrario, el enfiteuta sí puede vender su derecho real de enfiteusis al igual que lo transmite mortis causa en el momento de su fallecimiento.

También se admitió, desde fines de la época clásica la compraventa de un derecho de crédito. Con ello los juristas aceptaban la transmisión y consecuente adquisición del derecho del acreedor de ceder a un tercero, por precio determinado, sus derechos de cobro respecto de un crédito que tenía frente a un deudor.

Para el caso de que el crédito vendido tuviese una garantía real, tal como una prenda o una hipoteca, el vendedor debe ceder ese derecho real de garantía al comprador.

Al comprador de un crédito debe cederse también el derecho de perseguir la prenda, incluso aquélla que recibió el comprador después de la venta del crédito, pues el beneficio del vendedor aprovecha al comprador.

Venta de cosa futura.

La jurisprudencia romana clásica admitió determinados supuestos en los que consideró válida la venta sin que en el momento de su celebración la cosa tuviese una existencia real. Entre estos supuestos de venta de cosa futura, es preciso distinguir dos variantes: la emptio rei speratae y la emptio spei, es decir la compra de cosa esperada y la compra de esperanza.

Se denomina emptio rei speratae a aquella compra en la que el comprador conviene con el vendedor la adquisición de una cosa, que si bien no existe en el momento de celebración del contrato, se espera que, por el curso natural o por la actividad humana, llegue a existir en un momento futuro. Así, la compra de las sandalias que coserá el zapatero o la vasija que hará el alfarero.

Se trata de una venta sometida a una condición suspensiva. La venta no es perfecta hasta que la condición se cumpla. Por ende, si la condición establecida -que la cosa esperada llegue a existir y se materialice- no se da, la venta no se perfecciona. Es nula y no produce efecto alguno. En el supuesto de que quien pretende una cosa, proporcionase la materia para que se haga con ella, no hay compraventa sino arrendamiento de obra.

Se denomina, por su parte, emptio spei a aquella compraventa en la que el comprador pacta con el vendedor la compra de un bien futuro, que puede llegar a existir como consecuencia, normalmente, de la actividad del vendedor. La compra es perfecta y válida desde la prestación del consentimiento. El objeto es la esperanza -spes- que es entregada en todo caso, independientemente de que se materializase en algo corporal -lo comprado- o no. El comprador se obligaba a pagar un precio fijo y establecido desde el acuerdo, con independencia de que, fruto del azar o de las circunstancias del caso, lo que se esperaba llegase o no a existir, y por lo tanto se transmite o no al comprador.

D.18,1,8,1 (Pomp. 9 Sap.)

Sin embargo, a veces, se admite también una venta sin cosa; así en el caso en que se compre como un azar, lo cual sucede cuando se compra una captura de peces, de aves o de aquellas cosas que se lanzan al pueblo como regalo: esa compra se contrae aunque nada se alcance, porque es una compra de una esperanza.

Quizás lo que sea necesario explicar es el supuesto de aquellas cosas que se lanzan al pueblo como regalo. Fue una costumbre corriente en el Principado, y después en el Imperio, que el Emperador con ocasión de una solemnidad, una festividad, o alguna victoria militar importante organizase fastuosos cortejos por las vías principales de Roma.

El precio de la compraventa.

El requisito del precio en dinero y el origen de la compraventa.

La concreción en dinero del precio está en el origen mismo de la configuración del contrato de compraventa.

En el origen del contrato de compraventa el precio es causa de diferenciación con la permuta.

D.18,1,1,1 (Paul. 33 ed.)

Pero se duda si hoy puede darse una venta sin monedas como cuando doy una toga para recibir una túnica. Sabino y Casio opinan que hay una compraventa en este caso: Nerva y Próculo lo consideran permuta y no compra. Sabino se sirve del testimonio de Homero, que habla de la compra de vino por el ejército griego a cambio de bronce, hierro y hombres...

Pero es más verdadera la opinión de Nerva y Próculo, porque, así como una cosa es vender y otra comprar, uno el comprador y otro el vendedor, así también, una cosa es el precio y otra la mercancía. Y en la permuta no puede distinguirse cual es el comprador y cual el vendedor.

Paulo es un jurista del siglo III d.C. Refiere que en su época todavía existían los ecos de una discusión doctrinal que enfrentó a juristas pertenecientes a las dos escuelas más importantes de cultivo del derecho. Los juristas que cita son por una parte, Sabino y Casio, que obviamente son de la escuela sabiniana y por otra parte, Nerva y Próculo, que son proculeyanos.

Los sabinianos no exigían que el precio que se abona en una compraventa, sea necesariamente en dinero. Los proculeyanos consideran que si el precio pudiera ser otra cosa que el comprador entregase a cambio, no se podría diferenciar la compraventa de la permuta.

Paulo, situado a más de doscientos años de aquellos juristas que cita, tercia en la polémica a favor de la postura proculeyana. Es normal, pues era ya la doctrina dominante en su tiempo y después quedó definitivamente confirmada en la época justinianea.

Al final, decide afirmando, es más verdadera la opinión de Nerva y Próculo. Con ello sentencia que en su tiempo, y más tarde se confirma, el primer requisito que debe cumplir el precio en un contrato de compraventa es que se manifieste en pecunia numerata, es decir en dinero.

Por último, es necesario advertir que no obstaculiza la exigencia de que el precio sea en dinero, el que se pacte un precio que consista en parte en dinero y en parte en otra cosa.

Otros requisitos del precio.

Analizaremos tres: el precio debe ser verum, verdadero, certum, cierto, iustum, justo.

• El precio debe ser verdadero.

Este requisito exige que el precio que se acuerde en un contrato de compraventa sea un verdadero precio, es decir no sea un precio fingido o ficticio.

Por ello, se entiende que el precio, siendo real y verdadero, es elemento básico en un contrato de compraventa, ya que es lo que otorga a la compraventa su carácter de contrato oneroso, en el que cada una de las partes realiza un acto de disposición a favor de la otra, que le supone un esfuerzo económico efectivamente constatable en su esfera patrimonial.

D.18,1,55.

La venta simulada y sin pago... se tiene por no hecha y, por tanto, no se considera enajenada la cosa.

No hay, por tanto, venta si el vendedor exime al comprador de abonar el precio convenido, pues, se entiende que la transferencia de la cosa se ha hecho animus donandi.

El que medie precio es, pues, requisito esencial para que haya venta, si bien como sabemos debido al carácter consensual de la compraventa, no es necesario que el precio que se acuerde, se entregue en el momento de la perfección de la venta.

D.18,1,2,1:

Sin precio no hay venta; mas no la entrega del precio, sino el acuerdo perfecciona la compraventa...

Con el requisito de que el precio sea verdadero, el derecho romano pretende evitar los negocios simulados, en los que los contratantes realizan formalmente un negocio, de cobertura, queriendo encubrir otro, simulado. La razón de este encubrimiento puede ser la de tratar de evitar una prohibición legal o al menos sortear un efecto legal que se produciría en el caso de reconocimiento formal del negocio simulado. Como el caso de la venta con precio inferior al real entre cónyuges, que sería enteramente nula, pues la donación recíproca entre esposos está prohibida. Pues la venta con precio inferior se admite, si bien se reconoce en la misma un animus donandi.

• El precio debe ser determinado o determinable.

Otro requisito del precio en una compraventa es que sea cierto. Esto significa que el precio que se acuerde debe ser determinado, certum. La determinación del precio puede ser actual, en el momento de perfeccionarse la venta, como consecuencia del mutuo consentimiento, o bien puede referirse a un momento posterior. En este último caso se afirma que el precio es determinable.

Esa futura determinación, debe ser de tal forma que no precise de un nuevo acuerdo entre las partes al objeto de lograr concretar el precio. Esto significa que el acuerdo en relación con el precio debe dejar éste, susceptible de ser determinado sin que sea necesario una nueva declaración de las partes.

En derecho romano clásico se discutió si era posible remitir la determinación del precio al criterio de un tercero ajeno al contrato de compraventa: Te vendo este fundo por lo que estime Ticio que vale. La opinión que prevaleció fue que el tercero señalado por las partes proceda efectivamente a determinar el precio, ya que de no hacerlo, la venta no existe por falta de precio cierto.

También cabe dejar la determinación de la cuantía del precio que se debe pagar, a un criterio objetivo de determinación: Te compro esta tela por lo que haya en aquel cofre.

No cabe dejar la determinación en el precio, al criterio o a la voluntad de uno de los contratantes. Así se establece en un pasaje de Gayo, que se recoge en D.18,1,35,1:

Consta que es imperfecto aquel negocio en que el vendedor dice al que quiere comprar: “te queda comprado en la cantidad que quieras”, “en lo que juzgues equitativo”, “en cuanto estimes”, etc.

• El requisito postclásico de la justicia del precio.

La jurisprudencia clásica no exigió que el precio fuese iustum. Se sigue, pues, la regla del precio de mercado, por el que las cosas valen lo que el comprador está dispuesto a pagar por ellas o por lo que el vendedor está dispuesto a venderlas.

Algunos estudiosos consideran que la consolidación legislativa del requisito del precio iustum en la compraventa aparece en la época justinianea.

El principio del precio justo sólo se formularía, en el ámbito legislativo, en relación con la compraventa de bienes inmuebles. Además, sólo el vendedor podría invocar que el precio de venta es injusto, nunca el comprador. No se recoge en todo el derecho romano, ni siquiera en el justinianeo, la leasio enormis en perjuicio del comprador: así, comprar por más del doble del precio justo de la cosa.

En el caso de que se aprecie la injusticia del precio, se faculta al vendedor para solicitar la rescisión de la venta, es decir, pedir su anulación con lo que el comprador debe devolver el bien si ya ha sido transmitido y el vendedor devolverá el precio si ha sido ya cobrado.

Solamente se concede la facultad de pedir la rescisión de la venta cuando se pruebe, fehacientemente, que el vendedor que enajena un bien por un precio que supone una cuantía inferior a la mitad del precio justo, dimidia pars iusti pretii.

TEMA 2.- COMPRAVENTA, II.

Compraventa y transmisión de la propiedad.

Los negocios precedentes y la transmisión de la propiedad.

La transmisión y consiguiente adquisición del derecho de propiedad, fin último que se persigue con la celebración de un contrato de compraventa, se sitúa tanto en el campo de los derechos reales, de los que el derecho de propiedad es el derecho por antonomasia, como en el ámbito del derecho de contratos, del que la compraventa es el modelo o tipo más paradigmático.

La compraventa por sí sola no es causa de transmisión del derecho de propiedad sobre la cosa vendida y adquirida. El derecho romano primitivo, e incluso el derecho romano clásico, establecieron tres instituciones jurídicas, mancipatio, in iure cessio y traditio, constituyéndolas como causas generadoras de la transmisión del dominio, que es la denominación que los juristas clásicos utilizan para referirse al derecho de propiedad.

De estas tres instituciones, dos de ellas, la mancipatio y la in iure cessio, se establecieron como preceptivas, alternativamente, para transmitir el dominium ex iure quiritium sobre las res mancipi, es decir el derecho de propiedad, reconocido y amparado por el ius civile, respecto de los bienes mancipables, que son las cosas más importantes en una economía fundamentalmente rústica y agrícola como la romana de los primeros tiempos. En Gayo, 2,18 se afirma:

Hay mucha diferencia entre las cosas mancipables y las no mancipables.

A continuación en Gayo, 2,22 se señala:

Son cosas mancipables las que se transmiten por la solemne mancipatio, de donde les viene el nombre. La misma eficacia que la mancipatio tiene la in iure cessio.

Tienen la condición de res mancipi, los fundos o predios, los inmuebles, las servidumbres prediales rústicas, los esclavos, los animales de tiro y carga, en suma, todo lo que es necesario para el mejor cultivo y aprovechamiento agrícola de las tierras.

Después de una larga, y no bien conocida evolución histórica, tanto de una como de otra institución, la mancipatio y la in iure cessio se conformaron, según el régimen jurídico que se recoge en la Ley de las XII Tablas, como negocios, formales y solemnes, de carácter abstracto.

Traditio, compraventa y transmisión de la propiedad.

La traditio o entrega fue considerada desde los primeros tiempos como un modo no formal y causal de adquisición de la propiedad respecto de las res nec mancipi, entendiéndose por tales todas las que no forman parte del elenco restringido y concreto de los bienes mancipables. La traditio, la mera entrega efectiva de la cosa, se utilizó, por tanto, con carácter general para transmitir los bienes más frecuentes del tráfico cotidiano. En Gayo 2,19 podemos leer:

Las cosas no mancipables se transmiten en propiedad plena por la simple tradición o entrega, siempre que sean corporales y por ello susceptibles de entrega.

Cuando en virtud de traditio el adquiriente recibía la cosa, se convertía en poseedor interdictal de la misma, con protección pretoria a través de los interdictos de retener y de recuperar la posesión.

Ahora bien, en el derecho romano, para que la mera entrega que produce el traspaso posesorio, tenga efectos posteriores transmisores del dominio o propiedad, se precisa lo que los juristas romanos denominaron iusta causa traditionis. Esta iusta causa es convertida en el título traslativo de la propiedad en la teoría del título y el modo, que es formulada por la dogmática moderna desde el estudio sistemático de la casuística jurisprudencial contenida en los fragmentos recogidos en el Digesto. Así, se han formulado un elenco de supuestos en los que se reconoce una iusta causa traditionis: pro emptio, pro donatio, pro legato, pro dote... En este sentido, la transmisión de la propiedad puede deberse, respectivamente, a una compra, una donación, un legado, una dote... entre otras. Afirma Gayo 2,20:

Si yo te entrego a causa de venta, de donación o por cualquier otra causa, un vestido o una cantidad de plata, la cosa se hace inmediatamente tuya, con tal de que yo sea dueño de ella.

Es necesario resaltar que la compraventa romana por sí sola no tiene la eficacia traslativa del dominio o de la propiedad del bien vendido y adquirido. Nunca la compraventa figuró, en ninguna etapa del derecho romano, ni siquiera en el derecho recogido en la época justinianea, como un modo derivativo de adquisición de la propiedad. Siempre, el modo de adquisición, asociado a la compraventa, fue la traditio, o entrega, siendo, en nuestro caso, el contrato de compraventa el título en el que la entrega del bien vendido encontró su causa.

Así se comprende que la obligación que contrae el vendedor con el comprador en el momento de perfeccionamiento de una compraventa no es una obligación de dare sino de facere. Decimos que no se trata de una obligación de dare, pues si de esta obligación se tratase, el vendedor se comprometería a transmitir al comprador el efectivo derecho real de propiedad sobre el bien vendido. Por el contrario, la obligación del vendedor consiste en una obligación de facere, es decir, de hacer, si bien en este caso suele utilizarse comúnmente la expresión tradere, es decir, entregar, que es una variante o una modalidad particular de facere.

A juicio de gran parte de la doctrina, el que la obligación del vendedor sea de facere y no de dare podría obedecer al origen procedente del ius gentium de la primitiva compraventa. Al comenzarse a utilizar este convenio de compra, libre de forma y perfecto desde la prestación del mutuo consentimiento, en el ámbito del comercio internacional entre ciudadanos romanos y peregrinos o sólo entre peregrinos, la obligación derivada de dicho acuerdo no podía consistir en un dare ya que, quien careciese de la condición de ciudadano no podía quedar obligado a transmitir un derecho real reconocido por el ius civile.

Por tanto, el vendedor cumpliría con entregar al comprador la libre y pacífica posesión del bien vendido. Será como consecuencia de la entrega efectiva, tratándose de una res nec mancipi, cuando el comprador se convierte en propietario de la misma. La propiedad es, pues, el resultado de la celebración de compraventa seguida de la entrega del bien. Se es dueño desde la entrega y no desde la compra.

Para el caso de las res mancipi, la simple traditio aún como efecto de una compraventa no producía el efecto de transmisión de la propiedad. Se recurrió en estos casos a la institución de la usucapio, adquisición de la propiedad por el uso, como forma de alcanzar el dominio de la cosa. El adquiriente por compraventa de una res mancipi se convertía en un poseedor civil.

Esta posesión civil se denominó en derecho romano possessio ad usucapionem, es decir posesión válida para la usucapión. Siendo éste un modo apto para adquirir el dominio sobre todo tipo de cosas, mancipables y no mancipables. Por ello, quien adquiría la posesión de una res mancipi por medio de una compraventa, precisaba mantener su posesión durante el plazo señalado en la ley para convertirse en propietario de la misma.

La posesión ininterrumpida del bien adquirido se debía mantener: nec vi, nec clam y nec precario, es decir sin violencia, sin clandestinidad y sin haber sido recibida y mantenida en virtud de precario. Una vez completado el tiempo preestablecido, el comprador se convierte en propietario. Así se entiende que el vendedor responda durante este tiempo frente al comprador del mantenimiento de esta posesión pacífica. De aquí se deriva la responsabilidad por evicción del vendedor, y que se mantiene hasta que el comprador completa el plazo de la usucapión y se convierte en dueño.

Durante el tiempo en que el adquiriente-comprador no ha completado el plazo de usucapión además de un poseedor civil se convierte, en virtud de la protección pretoria, en un propietario bonitario. Esta denominación obedece a que el bien se encuentra in bonis, está bajo su disponibilidad patrimonial. La excepción que ampara al comprador y poseedor de una res mancipi frente a una eventual reclamación del vendedor que todavía es reconocido por el ius civile como propietario es la exceptio rei venditae et traditae.

Junto a la exceptio rei venditae et traditae, el pretor concedió más tarde al comprador una acción pretoria, la actio publiciana, para reclamar la cosa adquirida, en el caso de que, por causas diversas, se encontrase en poder de un tercero. La acción publiciana supone fingir que ha transcurrido el tiempo de la usucapión, que de haber transcurrido efectivamente hubiera convertido al comprador en verdadero propietario civil.

El fin natural de toda compraventa exige que el vendedor asuma todo comportamiento, aún no expresamente pactado, a fin de que el comprador llegue a convertirse en propietario del bien adquirido.

Salvo un par de supuestos particulares puede afirmarse con carácter general que la compra de cosa propia es nula según se expresa en D.18,1,16pr.

No es válida la compra de cosa propia, tanto si la compré a sabiendas como ignorándolo...

Las obligaciones del vendedor: la obligación de guardar y la de entregar la cosa.

La obligación de guarda de la cosa vendida.

La principal obligación que asume el vendedor como consecuencia de la celebración de un contrato de compraventa, es la obligación de entregar la cosa vendida, que se realizará en el tiempo, las condiciones y el lugar pactados en el contrato.

En la medida que el vendedor queda obligado a hacer entrega al comprador del bien objeto de venta, y como consecuencia de que esta obligación de entrega puede haber quedado diferida en el tiempo en virtud del acuerdo contractual, es por lo que el vendedor debe guardar la cosa durante el tiempo que media entre que la compraventa se haya celebrado y que la cosa se haya, efectivamente, entregado.

En principio, puede afirmarse que el vendedor responde de la pérdida o deterioro de la cosa ya vendida y no entregada, tanto por dolo como por culpa. Un texto que aborda directamente la cuestión, es el tomado del libro X de comentarios al edicto del pretor provincial de Gayo, que se recoge en D.18,1,35,4:

Si una cosa vendida hubiera desaparecido por hurto, ha de observarse en primer lugar que se había convenido entre las partes acerca de la custodia de la cosa; si nada resulta haberse convenido, ha de esperarse del vendedor una custodia tal como la que un buen padre de familia pone en sus cosas.

El vendedor responderá de los daños, pérdidas o sustracciones que pueda sufrir la cosa, desde que se vende hasta la entrega, sólo cuando dichas circunstancias sean imputables a su persona, bien por falta de diligencia, culpa negativa o bien por imprudencia, culpa positiva. Por el contrario, no responde cuando el hurto es ajeno o excede su comportamiento diligente, que debe ser equiparable al que realizará un bonus paterfamilias.

Sin perjuicio de que la responsabilidad del vendedor en la guarda de la cosa vendida y no entregada se limite, con carácter general, al dolo y a la culpa leve, la mayoría de la doctrina considera que, ya en la época clásica, se extendió la responsabilidad a la custodia cuando se trata de la venta de una cosa mueble. En este sentido, para las cosas ordinarias del comercio, se podía hablar de una custodia venditoris frente a cualquier pérdida, daño o deterioro de la cosa vendida y no entregada.

Esta interpretación de la custodia venditoris, como una responsabilidad que va más allá de la culpa leve es la que se recoge en un texto, en este caso de Paulo, tomado de su libro V de comentarios a Sabino que se recoge en D.18,6,3:

El vendedor debe responder <de la guarda de la cosa> con aquella custodia que responden aquellos a quienes... se exige la más exacta diligencia...

Suele afirmarse que la custodia venditoris termina en donde empieza el periculum emptoris. Afirmar que el vendedor responde en la venta de un bien mueble por custodia, supone al propio tiempo excluir que responda en el supuesto de que haya sido una causa de fuerza mayor la que hubiese ocasionado el daño o de la pérdida de la cosa vendida y no entregada. A este efecto de la asunción del riesgo de pérdida por fuerza mayor desde la perfección de la venta, la jurisprudencia lo denomina periculum. Esta íntima relación secante entre la custodia venditoris y el periculum emptoris se ven reflejados de una forma clara en un pasaje del mismo Paulo. Se recoge en D.18,6,15(14),1:

Si la madera comprada hubiera acaso desaparecido por hurto, después de haber sido entregada, se respondió que el riesgo es del comprador; si no hubiera sido entregada el riesgo sería del vendedor. Se consideran entregadas aquellas vigas de madera que el comprador hubiera procedido a marcar con una señal.

Nos encontramos ante un contrato de compraventa de cosas genéricas y es preciso proceder a la determinación de la cosa vendida.

¿Quién soporta la pérdida o el deterioro de la cosa vendida, las maderas, si las circunstancias causantes se producen antes de la entrega? Ya vemos que el fragmento imputa la pérdida que supone el hurto de las maderas al vendedor, pues dice, a sensu contrario, el riesgo es del comprador desde la entrega. Es claro, por tanto, que mientras las maderas no se hayan entregado, es decir no se hayan marcado, del hurto responde el vendedor, por lo que si el comprador pagó, puede repetir el pago como indebido, es decir, pedir su devolución y si no pagó, no está obligado a hacerlo.

La obligación de entrega.

El vendedor debe entregar la cosa objeto de la compraventa en las condiciones, en el tiempo y en el lugar pactados en el contrato. Si la cosa vendida no se entrega, se demandará por la actio empti no sólo la devolución del precio, si se ha pagado, sino también podrá demandarse una indemnización de daños y perjuicios, en la medida del interés del comprador. Así lo establece el fragmento con el que se inicia el título primero del Libro XIX del Digesto que lleva por rúbrica Sobre las acciones de compra y venta:

D.19,1,1pr. (Ulpiano. 28 Sap.)

Si la cosa vendida no se entregase se demandará en la medida del interés; esto es en cuanto sea el interés del comprador de tener la cosa; lo que, a veces, excede del precio, si el interés del comprador es superior a lo que vale la cosa, o a la cantidad en que ha sido comprada.

La obligación que asume el vendedor de entregar la pacífica posesión del bien vendido al comprador, se corresponde con el derecho de éste de adquirir y mantener la pacífica posesión del bien comprado y, por ello, convertirse en poseedor interdictal de la cosa adquirida. Esta situación posesoria del comprador, con protección interdictal, debe prevalecer frente a cualquier otro pretendido poseedor de la cosa. Sin esta preeminencia posesoria, no se consideraría cumplida la obligación de entrega, y en el caso de perderse, el comprador podría demandar al vendedor en virtud de la actio empti. Así se establece en un pasaje del libro XXXII de comentarios al edicto de Ulpiano, que se recoge en D.19,1,11,13:

También dice Neracio que el vendedor, al entregar la cosa, debe responder ante el comprador de que prevalecerá en el litigio sobre la posesión. Juliano en su libro XV de los Digesta afirma que no se considera hecha la entrega si el comprador no pudiera prevalecer en la posesión; se dará, por tanto, la acción de compra si no se respondiese de esto.

A pesar de que la obligación del vendedor es de tradere y no de dare, es evidente que la adquisición de la propiedad es el fin natural y último al que tiende el comprador cuando celebra un contrato de compraventa. En este sentido se pronuncia un pasaje recogido en

D.18,1,80,3 (Lab. 5 post.)

Nadie puede considerarse que ha vendido aquello cuya propiedad no se quiso que pasase al comprador, porque esto es un arrendamiento u otro tipo de contrato.

Este criterio de responsabilidad del vendedor que no cumple con la obligación de entrega, se confirma en otro pasaje de Ulpiano, en el que se cita la opinión de Neracio, por lo que, no se duda, de que éste era el criterio utilizado por los juristas en la época clásica:

D.19,1,11,9 (Ulp. 32 ed.)

Dice Neracio que al que no entrega se le condena en la medida del interés...

La obligación de entrega y la recíproca de pago del precio.

D.19,1,13,8 (Ulp. 32 ed.)

El precio debe ser ofrecido por el comprador cuando se demanda con la acción de compra...

El pasaje exige que el comprador ofrezca, o haya pagado, el precio para poder hacer efectiva su reclamación a través de la actio empti. La simultaneidad en la reclamación de las prestaciones pudiera encontrar su antecedente en las dos estipulaciones, que antiguamente se celebraban, como precedente de la compraventa, prometiendo las partes en ellas intervinientes, en una la mercancía y en otra el precio. Si una de las partes exigiese en virtud de la actio ex stipulatio el pago del precio, sin que se entregase la mercancía, el estipulante del precio podía oponer la exceptio mercis non traditae y el juez debía absolverlo.

Si un comprador pretende que el vendedor le haga entrega del bien vendido y a su vez él no ha abonado el precio pactado, el vendedor dispone de una exceptio, una excepción concedida por el pretor, que paralizaría la acción y consiguientemente la reclamación del comprador. Así se establece en un pasaje tomado del libro LIV de los Digesta de Salvio Juliano que se recoge en D.19,1,25:

El que compró una vendimia pendiente, al prohibirle el vendedor recoger la uva, podrá usar contra éste, si le pide el precio, la excepción <si la cantidad que se demanda se pide por cosa vendida y no entregada>...

El texto expone un supuesto de venta en el que la cosa vendida es una vendimia pendiente. Podría tratarse de un emptio rei speratae. Cuando en un momento posterior a la perfección de la compra, la cosa esperada se llega a materializar, el vendedor debe permitir al comprador, si así se ha pactado, que proceda a vendimiar.

En el supuesto de que el vendedor se niegue a permitir al comprador recoger la uva, y no obstante le reclame el pago del precio convenido, el comprador podrá defenderse del ejercicio de la actio venditi, solicitando del pretor la excepción de cosa no entregada, con lo que paralizaría la reclamación por el precio.

Las obligaciones de entregar y de pagar, deben ser simultáneas, salvo que en el contrato de compraventa se haya pactado otra cosa. Así se establece también en un fragmento recogido en

D.18,1,78,2 (Lab. 4 post.)

El que había comprado un fundo con la cláusula de que, una vez pagado el precio, se le entregaría la posesión... si pagase una parte no tendrá la acción de compra contra el vendedor...

La reclamación de la entrega de la cosa por el comprador, queda sujeta al ofrecimiento del precio total al vendedor. Ni siquiera un pago parcial, por no extinguir totalmente la obligación del comprador, posibilita la reclamación de la entrega de la cosa, pues, se entiende que la prestación del comprador a favor del vendedor, no se ha satisfecho cumplidamente.

Vamos a analizar un singular supuesto de cumplimiento recíproco de las prestaciones que se recoge en un fragmento de Pomponio. El pasaje propone un caso complejo sobre el que se habían pronunciado, discrepando en la respuesta, Nerva y Celsus filius.

D.21,2,29

Si hubiese vuelto a comprar yo a su dueño una cosa ajena que me habías vendido, es falso lo que respondió Nerva de que tú, ejercitando la acción de venta, puedas conseguir de mí el precio, como si me hubieras dado la pacífica posesión de la cosa. Celso hijo decía que ello no convenía a la buena fe y que yo tenía la cosa en virtud de otra causa.

El supuesto que se contempla es el siguiente. Una vez efectuada una compraventa y estando el comprador pendiente de cumplir con su obligación de pagar el precio, descubre que la cosa adquirida es de un tercero. Debido a este conocimiento, en vez de abonar el precio pactado a su vendedor, lo paga al tercero dueño de la cosa. Nerva ante esta situación de incumplimiento de contrato, otorga al vendedor la actio venditi con la que reclamará al comprador el pago insatisfecho. La razón de esta respuesta, es que el jurista considera que no se ha producido efectivamente evicción, pues no ha habido una reclamación judicial del tercero dueño de la cosa y como consecuencia de ella una privación de la misma al comprador.

Por el contrario, Celsus filius, opone a este razonamiento el carácter de bona fides del contrato de compraventa. Por tanto, si el precio pactado no ha sido abonado, el comprador queda liberado respecto del vendedor. Si por el contrario, el precio ya ha sido satisfecho al vendedor y falsus propietarius, el comprador que ha pagado al verus propietarius, dispone de la actio empti para exigir la devolución del precio frente a su vendedor.

La responsabilidad por evicción.

Concepto de evicción.

Existe evicción cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapio de la cosa adquirida, resulta vencido en juicio, evictus, por el verdadero dueño de la cosa (evicción total) o por el titular de un ius in re aliena sobre ella (evicción parcial).

Si la evicción es total, como consecuencia de la reclamación y consiguiente condena judicial, el comprador se verá obligado, bien a restituir la cosa a su verdadero dueño, o bien a pagar la estimación pecuniaria que la sentencia del procedimiento formulario establezca.

En el supuesto de evicción parcial, el comprador deberá tolerar por parte del tercero reclamante, el ejercicio de un derecho real sobre la cosa adquirida que aquél compro como libre de cargas. En la temprana jurisprudencia no se exigía al vendedor que expresamente refiriese al futuro comprador todos los gravámenes que tuviese el bien que se vendía. Así, en el caso de que el gravamen fuese una servidumbre y no un usufructo, el vendedor sólo responde por evictio si ha declarado expresamente que la finca la vendía en uso pleno, es decir, uti optimus maximu. Esto es lo que se establece en

D.18,1,66pr. (Pomp. 31 ad Q. Muc.)

En la venta de un fundo hay cosas de las que se debe responder, aunque no se mencionen; por ejemplo de que no haya evicción de propiedad o de usufructo sobre el fundo vendido; otras sin embargo solo si así se han declarado por ejemplo... de las servidumbres.

Sabemos que dicho criterio se modificó en la época clásica. Así, en esta etapa (preclásica) se considera ya como contrario a la buena fe, que preside la relación contractual de compraventa, que el vendedor conociendo gravámenes, no aparentes, de la cosa que vende, no los manifieste expresamente al comprador en el mismo acto de la venta.

Para que haya evicción, la cosa debe ser transferida del vendedor al comprador. Si éste la tiene ya en su poder también se da la evicción. Así se establece en

D.21,2,62pr. (Cel. 27 dig.)

Si te vendiese una cosa que estaba en tu poder, puesto que se tiene por entregada, parece bien que yo me obligue por la evicción.

Origen histórico de la responsabilidad por evicción.

D.21,2,1 (Ulp. 28 Sap.)

Tanto que se de la evicción de la cosa entera como de una parte, el comprador tiene derecho a repetir contra el vendedor.

En términos parecidos, aunque más explícitos

D.21,2,16pr.

Si una cosa vendida fuese objeto de evicción, se habrá de demandar por la acción de compra por todo lo que acreció a dicha cosa, del mismo modo que debe responder del valor simple de aquello que entregaba expresamente como accesorio del fundo comprado.

En los primeros tiempos el transmitente sólo respondía por evicción cuando el adquirente hubiese celebrado con él una mancipatio. La acción para solicitar la responsabilidad por evicción era la derivada de la mancipatio celebrada, es decir, la actio auctoritatis.

El origen de la responsabilidad por evicción debe, pues, referirse a la garantía derivada de la mancipatio que, a través de la actio auctoritatis, el transmitente, mancipio dans, está obligado, como auctor, a indemnizar al adquirente, mancipio accipiens, en el supuesto de que el adquirente se viese condenado in rem y por ello privado, total o parcialmente, de la cosa mancipada.

Cuando el negocio mancipatorio dejó de tener un efecto real de transmisión efectiva y se sustituyó por un negocio en mummo uno, en el que el adquirente entregaba con carácter simbólico una moneda, las partes intervinientes en la mancipatio celebraban aneja una stipulatio, estipulación, con finalidad de garantía por la que el transmitente se obliga a indemnizar al adquirente en el caso de producirse evicción respecto del bien adquirido.

Existen dos variantes:

-En la compra de una res mancipi, generalmente bienes inmuebles, o bien en la compra de cosas de elevado valor, la estipulación solía celebrarse por el doble del precio.

D.21,2,16,1:

Se dice que se incurre en la estipulación del duplo cuando se restituye la cosa al reivindicante o se es condenado al pago de la estimación del litigio o bien resultó absuelto el poseedor demandado por el comprador.

Vemos los tres supuestos en los que se puede apreciar responsabilidad por evicción fruto de un fallo judicial: el comprador demandado se ve obligado a restituir la cosa adquirida a su dueño; el comprador demandado se le condena a pagar la estimación de la cosa al dueño demandante victorioso; la tercera posibilidad es que el comprador demandante pierde el litigio frente a un tercero poseedor de la cosa por él comprada.

-Pero la estipulación de la garantía por evicción podía quedar reducida a un incertum, para las res nec mancipi. Al principio, en las compras de cosas nec mancipi transmitidas en virtud del simple acuerdo entre las partes, no tenía el comprador garantía frente al vendedor en el caso de que se produzca la evictio. Si el adquirente perdía, fruto de una reclamación judicial de un tercero, la cosa comprada, entonces el transmitente indemnizaba en la medida del interés del adquirente. Se trataba por tanto de una stipulatio incerti, pues el objeto de la reclamación consistía en indemnizar el valor que la cosa tenía para el comprador vencido en juicio. Así se establece en

D.21,2,70:

Cuando se produce la evicción de una cosa, la acción de compra compete no sólo para recuperar el precio de la compra sino... la cuantía del interés; por tanto, si la cosa comprada llegó a valer menos el perjuicio será para el comprador.

D.21,2,39:

Si me hubiese entregado una cosa ajena y la adquiriese yo por usucapión, se estimó procedente que se perdiese la autoridad, es decir la acción de evicción.

Si a pesar de comprar una cosa ajena, el comprador se convierte en propietario por haber transcurrido el plazo de la usucapio, es obvio que no puede reclamar por evicción, pues ningún perjuicio ha sufrido.

La actio empti y la evicción como elemento natural de la compraventa.

En el momento en que se configuró la compraventa como contrato consensual, se admitió la actio empti para exigir la responsabilidad por evicción que originariamente había generado la garantía estipulatoria. Así se recoge en

D.19,1,11,8 (Ulp. 32 ed.)

Asimismo dice Neracio que está admitido que si hubieses vendido un esclavo ajeno...debes responder...se da la acción de compra para que se garantice la pacífica posesión al comprador...

Al ser la responsabilidad por evicción un elemento natural, puede excluirse por pacto expreso, pactum de non praestadum evictione. Este pacto no es válido en caso de dolo del vendedor. Se entiende por dolo en este supuesto, la conciencia de vender una cosa ajena, en cuyo caso, responde aún antes de producirse la evicción. Así se establece en

D.19,1,30,1 (Afric. 8 quaest.)

Si me hubiese vendido a sabiendas una cosa ajena, ignorándolo yo, antes de que se reivindicase, opinaba Juliano, que yo habré de demandar con éxito con la acción de compra...

Por otra parte, debe advertirse que no existe responsabilidad por evicción en las ventas de cosas pignoradas o hipotecadas, pues el acreedor vende iure pignoris en virtud del ius distrahendi o derivado del pactum vendendo, elemento natural en el derecho de prenda.

El requisito de la notificación al vendedor.

Uno de los requisitos obligatorios para que exista la responsabilidad por evicción es que el comprador notifique al vendedor la reclamación, a fin de que el vendedor pueda coadyuvar a su defensa.

Si por el contrario, el comprador no informa al vendedor de la reclamación y después es vencido en el pleito, no podrá reclamar por evicción al vendedor.

Esta obligación de notificación puede hacerse en cualquier tiempo, siempre y cuando el proceso esté todavía en la fase en la que el vendedor, como coadyuvante del comprador demandado, pueda actuar en su favor a tenor de su testimonio o información, o bien, a través de la proposición de las pruebas que tenga por conveniente, a fin de intentar dejar sin efecto la pretensión del demandante. Así se establece en

D.21,2,29,2 (Pomp. 11 Sab.)

En cualquier tiempo puede notificarse al vendedor para que comparezca en juicio para defender la cosa que vendió, porque en la estipulación no se determina una fecha cierta, con tal de que no lo haga cuando ya va a recaer la condena.

Cabe la posibilidad que el comprador, en vez de notificar a su vendedor acerca de la reclamación del tercero sobre la cosa objeto de venta, le nombre, con aceptación de éste, como procurator ad litem en el proceso que se sustenta y que puede ser a causa de la posible evicción. En este supuesto, si el litigio se pierde, el vendedor que actuó como procurator ad litem del comprador estará obligado al pago de la litis aestimatio, sin posibilidad de recuperación del importe satisfecho por vía de la relación interna de mandato o representación con su comprador.

Cabe la posibilidad de que las partes intervinientes en la relación contractual de compraventa, pacten que el comprador no queda obligado a notificar al vendedor la reclamación judicial de un tercero para que surja en aquel la responsabilidad por evicción.

Si el comprador intenta diligentemente la notificación y sin culpa suya no lo consigue, vale como hecha la notificación. Lo mismo si el vendedor logra dolosamente impedir la notificación.

Existen algunos supuestos excepcionales en los que, perdido el litigio y condenado el comprador, no surge responsabilidad por evictio del vendedor. Uno de ellos viene recogido en

D.21,2,51,pr. (Ulp. 80 ed.)

Si por imprudencia o por error del juez el comprador de una cosa ha sido vencido, negamos que el perjuicio deba ser del vendedor...la injusticia hecha al comprador no debe afectar al vendedor.

La responsabilidad por evicción encuentra su fundamento en una conducta incorrecta del vendedor. Si la cosa es propiedad del vendedor y, por causas ajenas a él, el comprador pierde la propiedad de la cosa comprada, aunque sea por ser condenado fruto de la reclamación de un tercero, el vendedor no debe responder, pues nada indebido ha hecho.

-Tampoco responde por evicción el vendedor, si el comprador es condenado por negligencia suya en el proceso. Así, por no comparecer como demandado.

D.21,2,55pr. (Ulp. 2 ed. aed. cur.)

Si se falló en contra del comprador porque no compareció en juicio no se incurre en la estipulación.

-No se responde por evicción si el comprador perdió el litigio por no defenderse correctamente, así en el caso de que tenga una exceptio y no la oponga. No así si cuando la exceptio era del vendedor, pues entonces éste responde por no oponerla.

D.21,2,27 (Pomp. 11 Sab.)

Según el derecho que seguimos, si obstan contra el que reivindica excepciones que podría oponerle el comprador, el vendedor no responde por evicción...pero si las excepciones son propias del vendedor, sí responde.

-Tampoco se da responsabilidad por evicción, cuando habiendo appellatio, el comprador no apela o en el caso de que interponga el recurso fuera de plazo.

Vicios ocultos.

Concepto.

La responsabilidad por vicios ocultos se configura como una de las principales responsabilidades del vendedor frente al comprador. El vendedor debe entregar al comprador el bien vendido en las condiciones acordadas. El bien entregado debe ajustarse estrictamente a lo pactado. No cumple correctamente con su obligación de entrega, el vendedor que ofrece cosa distinta -en sus cualidades- de la pactada.

En sentido estricto, para que pueda hablarse de vicios ocultos se debe tratar de vicios que convierten al bien adquirido en impropio para el uso o finalidad económico-social al que esté destinado. En un sentido más amplio, también se considera que la cosa tiene vicios ocultos, cuando ser conocidos por el comprador, éste no hubiera adquirido la cosa, si bien los vicios no la hacen inservible para su uso normal. Incluso se aprecia que la cosa tiene vicios ocultos, cuando éstos disminuyen, de forma considerable el valor de la cosa, como consecuencia de lo cual, el comprador o no habría comprado o bien de hacerlo habría pagado un precio inferior al inicialmente ofrecido.

Los vicios no son, pues, propiamente defectos en la cosa comprada. Una cosa puede estar en perfecto estado y no obstante el comprador invocar vicios en la misma. Considero que puede entenderse por vicios los desajustes entre lo que el comprador entiende que compra y lo que efectivamente compra. Es vicio creer que se compra un caballo de carreras cuando se adquiere uno apto para ser empleado como animal de tiro o carga.

Ahora bien, no todo vicio en la cosa, toda disconformidad entre lo que se pretendía y creía comprar y lo que se compró, genera responsabilidad. Además de existir el vicio, éste debe ser oculto. Se entiende por oculto, en primer lugar, lo que no es manifiesto. Si alguien compra un objeto creyendo que es de oro cuando en realidad es de cobre, parece obvio que el desajuste era evidente, pudiéndose reconocer por cualquiera, por lo que se considera que es manifiesto, lo cual implica que el vicio no es oculto y, por ello, no provoca responsabilidad al vendedor.

Habrá que averiguar, cuando el comprador demanda al vendedor por vicios ocultos, si éstos le son imputables. Lo serán, cuando pudo haberlos descubierto. No lo serán, cuando hizo lo que debía y no pudo descubrirlos. Sólo se deben calificar de vicios ocultos aquellos vicios no imputables, es decir, los que no hayan podido ser descubiertos.

Evolución histórica.

En los primeros tiempos cuando una cosa era transmitida por mancipatio, el transmitente respondía de los vicios ocultos del bien transmitido a través del ejercicio por parte del adquirente de la actio auctoritatis, con carácter general, o de la actio de modo agri, cuando el bien vendido fuese un fundo y el comprador se viese defraudado por la medida del mismo manifestada por el mancipante en su nuncupatio, es decir en su declaración.

Cuando la compraventa quedó conformada como contrato consensual, presidido por la buena fe, el comprador que considerase que la cosa adquirida presentaba vicios ocultos que, de conocerlos no la hubiese comprado, se le permitió la actio empti para solicitar la resolución del contrato.

A pesar de este régimen general, aplicable a todas las compras, los ediles curules, que eran magistrados republicanos que tenían competencias sobre la organización de los mercados en la ciudad, establecieron un régimen especial para las transacciones que se efectuaban en los mismos.

Las acciones edilicias.

Las dos acciones introducidas por los ediles curules, en virtud de la promulgación del edicto como consecuencia del ejercicio de su ius edicendi, son:

• La actio redhibitoria, por la cual el comprador puede solicitar, debido a los vicios ocultos de la cosa adquirida, la resolución de la compra cuando alega que no la habría comprado de conocerlos o que no puede dedicarla al fin o destino para el que la adquirió.

D.21,1,21pr.

Redhibición es hacer que el vendedor tenga de nuevo lo que había tenido y como esto se hacía restituyendo la cosa, por eso se dice redhibición, como si dijéramos restitución.

• La actio aestimatoria, también denominada actio quanti minoris, cuando el comprador solicita, debido a los vicios ocultos de la cosa, una rebaja o disminución del precio abonado, cuando invoca que dichos vicios rebajan considerablemente el valor de la cosa adquirida. Un texto de Ulpiano recogido en D.21,1,38 expone un supuesto de ejercicio de esta acción, en relación con las ventas de animales, tan frecuentes en los mercados:

Dicen los ediles: los que vendan caballerías digan claramente si tienen alguna enfermedad o vicio y sean entregadas a los compradores lo mejor que puedan ser enjaezadas. Si alguna cosa no se hubiese hecho así, daremos una acción...dentro del año para la reducción del precio... Lo que hemos dicho respecto de las caballerías deben cumplirlo los vendedores para toda clase de ganado.

En el supuesto de que la actio redhibitoria prospere, el comprador restituye la cosa y, recíprocamente, el vendedor devuelve el precio recibido. A pesar de ser el comprador quien solicita la redhibición, ésta se contempla desde la perspectiva del vendedor, a quien se le restituye la cosa por él vendida. La acción redhibitoria es una acción temporal, es decir tiene un plazo de ejercicio, transcurrido el cual no es posible ejercitarla. Su plazo es de seis meses.

En la resolución judicial que ponía fin al proceso derivado del ejercicio de la actio quanti minoris, se hacía preciso determinar en cuanto se debía reducir el precio pagado. La rebaja o reducción en el precio sería proporcional al vicio denunciado y probado. El plazo de ejercicio de esta acción se extiende hasta un año, a contar desde la fecha de realización de la compraventa.

Una y otra acción se extendieron progresivamente en su ejercicio respecto de otros supuestos de compra. A pesar de esta generalización, ambas acciones perdieron eficacia desde el momento que la actio empti, como acción general de la compraventa, podía ser ejercitada por el comprador para reclamar al vendedor por vicios ocultos.

Las obligaciones del comprador.

El pago del precio.

La primera y principal obligación del comprador en virtud del acuerdo de compraventa se concreta en el abono o pago del precio convenido.

Siendo la principal obligación del comprador el pago del precio, éste debe efectuarse conforme a las condiciones y circunstancias convenidas en el contrato. A pesar de que la obligación pecuniaria, por la que se debe una cantidad de dinero, es naturalmente divisible, por lo que cabe pactar un pago fraccionado, esto no obsta para que las partes puedan convenir un pago entero, es decir, en un solo momento, en cuyo caso el pago parcial no supone un cumplimiento íntegro de la obligación.

En este supuesto, cuando se establece un pago único, como forma de abonar el precio convenido, la divisibilidad natural se trasmuta por una indivisibilidad jurídica de la prestación. A un supuesto de pago por entero no se cumple con un pago parcial.

En el caso de que la obligación de pago del precio se haya sometido a término, como será lo habitual salvo en las compras instantáneas, es evidente que dicha obligación se completa con la de abonar intereses en razón al precio no pagado, desde que se produzca mora emptoris. Entendiéndose por tal un retraso injustificado en el traspaso del dinero respecto al plazo acordado por los contratantes. Dicha indemnización moratoria a favor del vendedor, no comprende el lucro cesante que el vendedor hubiera podido conseguir.

Otras obligaciones del comprador.

Junto al supuesto ordinario de pago de intereses por retraso injustificado en el abono del precio, que debe reconducirse con carácter general al campo de la mora contractual, se suscitó entre los estudiosos una cuestión debatida, en relación con el surgimiento de una cierta obligación del comprador de abono de intereses no pactados, respecto del precio debido, desde el instante en que pendiente el pago, tiene no obstante la disponibilidad de la cosa vendida.

El supuesto viene recogido D.19,1,13,19 y 20.

La acción de venta compete al vendedor para conseguir la que debe entregarle el comprador. Entran en esta acción las siguientes cosas: en primer lugar el precio en que se vendió la cosa; igualmente los intereses del precio después del día de la entrega de la cosa, porque disfrutando ya el comprador de la cosa, es muy justo que pague él los intereses del precio.

Los interese de que habla el texto no son intereses pactados entre vendedor y comprador. Se trata de intereses que, a juicio del jurista, es justo exigirlos debido a que el comprador recibió la entrega de la cosa y está disfrutando de ella y el vendedor debe ser compensado con el abono de intereses de la cantidad debida como precio, desde ese mismo día de la entrega. Puede constatarse en la formulación jurisprudencial, el carácter recíproco e interrelacionado de las prestaciones de los contratantes.

El siguiente párrafo, D.19,1,13,21, aclara cuándo debe entenderse, a los efectos establecidos en el pasaje anterior, entregada la cosa:

Debemos considerar entregada la posesión, aunque ésta sea en precario, cuando... (el comprador) tenga la facultad de percibir los frutos.

El pasaje se fija, únicamente, en el beneficio que el comprador obtiene haciéndose propietario de los frutos de la cosa adquirida. En justa equivalencia desde ese momento le exige el abono de los intereses del precio devengado y no abonado. Incluso en esta misma línea de pensamiento jurisprudencial, podría decirse que, tratándose de una cosa no fructífera, el comprador debe intereses del precio no satisfecho desde que la tiene en su poder y puede, pues, ejercitar su ius utendi sobre la misma, produciéndole un beneficio por su mero uso o utilización.

Junto con la obligación principal de pago de precio, así como de los eventuales intereses que se deban en razón del mismo, es también obligación del comprador abonar al vendedor los gastos que pudiera haber hecho, desde la perfección de la compraventa hasta la entrega, para la conservación y mantenimiento de la cosa vendida. Así establece en

D.19,1,13,22 (Ulp. 32 ed.)

Además entra en la acción de venta los gastos que se hicieron en la cosa vendida; por ejemplo si algo se gastó en los edificios vendidos..

Se trata de gastos de conservación que se consideren imprescindibles para el mantenimiento de los edificios y que debió soportarlos el vendedor efectuando su desembolso en el tiempo que media entre la venta y la entrega. Así tratándose de un animal, y siendo del comprador serían las crías, lógico es que los gastos, por ejemplo de alimentación, corran a su cargo ya que es quien recibe los frutos.

Los pactos añadidos.

Concepto y protección procesal de los pactos.

Se considera pacto al mero acuerdo de voluntades sin revestimiento formal. En Derecho romano, en la época postclásica se distinguió entre pactos “vestidos” y pactos “nudos”, es decir desnudos. Los primeros son aquellos que excepcionalmente se encuentran dotados de acción, de tal manera que se hacían exigibles las prestaciones en ellos convenidas. Adquieren tal eficacia, bien por formar parte de ciertos contratos -pacta adiecta-; bien por ser protegidos por los pretores -pacta praetoria-; o bien por tener su origen en disposiciones de los emperadores -pacta legitima-. Los pactos nudos que son aquellos pactos de los cuales no nace acción, como el llamado pactum de non petendo, pacto de no reclamar.

Los pretores protegieron, de acuerdo con criterios de buena fe y equidad, los pactos que no podían ser encuadrados en algunas de las categorías contractuales previstas por el ius civile. Así se puede ver en un texto que se recoge en D.2,14,7,7:

Dice el pretor: “Mantendré los pactos convenidos que se hayan hecho sin dolo, sin infringir las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos de los emperadores, y que no sean en fraude de cualquiera de los mismos”.

El pretor concede para su protección no una acción sino una excepción, permitiendo insertar una exceptio pacti en la fórmula.

En este epígrafe, nos referiremos no a los pactos que se constituyen como acuerdos autónomos, en los que las partes concluyen un convenio independiente, sino a los pactos o acuerdos vinculados a un contrato de compraventa.

Estos pactos son elementos accidentales, al ser introducidos por expresa declaración de voluntad de los contratantes.

La exceptio pacti se consideraba inherente a los juicios de buena fe. Así lo declara Ulpiano en el libro IV de comentarios al edicto recogido en D.2,14,7,5:

Por lo demás, a veces forma parte de la acción misma, como en los juicios de buena fe, pues solemos decir que los pactos convenidos están incluidos en los juicios de buena fe.

Esta circunstancia, unida al principio jurisprudencial conforme al cual exige la buena fe, que se haga lo convenido, determina que todos los pactos o convenciones que las partes hubiesen añadido a los contratos consensuales, particularizando determinados aspectos del contrato principal, deben de ser protegidos por la acción propia del contrato.

Contenido e interpretación de los pactos añadidos.

Los contratos consensuales y de buena fe, posibilitan la adición de pactos in continenti. Este concepto de pactos añadidos se contiene en un fragmento recogido en D.18,1,72 (Pap. 10 quaest.)

Los pactos convenidos posteriores al contrato que reducen algún aspecto de la compra se consideran inherentes al contrato; por el contrario, los que añaden algo, creemos que no son inherentes.

De este modo Papiniano considera como pactos añadidos aquellos agregados por las partes con posterioridad al contrato -“ex intervallo”-, pero sólo los que reducen algún aspecto de la compra se consideran inherentes, y, por tanto, exigibles por la propia acción del contrato. Los pactos que añaden obligaciones, sólo son válidos si se agregan al celebrarse el contrato, no con posterioridad ya que en ese caso sólo darán lugar a excepción. En todo caso, los pactos añadidos no pueden modificar ningún elemento esencial del contrato, ya que de hacerlo estaríamos ante un nuevo contrato.

Los pactos añadidos al contrato de compraventa.

1. Pactum in diem addictio. 2. Pactum displicentiae.

3. Pactum degustationis. 4. Pacto de reserva de hipoteca.

5. Pactum protimiseos. 6. Pactum de non praestanda evictione.

7. Pactum de lex commissoria.

• Pactum in diem addictio.

En virtud de este pacto, el vendedor se reserva la facultad de rescindir el contrato si dentro de un plazo determinado, un tercero hace una mejor oferta que la del comprador. Este pacto fue frecuentemente utilizado en las subastas. Como la subasta podía durar varios días, la adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no llegaba el día final de la subasta.

D.18,2,1

La adjudicación a término se hace así: “Quede comprado por ti aquel fundo en cien mil sestercios, a no ser que algún otro antes de las próximas calendas de enero me hubiese hecho mejor oferta, para que la cosa cambie de propiedad.

D.18,2,27

Es lícito, al vendedor, una vez que le ha sido hecha mejor oferta, adjudicar al posterior, a no ser que el primero estuviese dispuesto a dar más.

Se discutió si la venta sometida a este pacto, era una venta bajo condición resolutoria, o bajo condición suspensiva y negativa, de no producirse una mejor oferta.

D.18,2,2pr.

Se discute, cuando se hace la adjudicación de un fundo a término, si es una compra simple, que se resuelve bajo condición, o si, por el contrario, es condicional. Y me parece más cierto que interesa saber qué se quiso hacer. Pues si se quiso que al ser ofrecida una mejor oferta, se deshaga, será una compra simple, que se resuelve por la condición; pero si se convino que la compra se perfeccionaría si no se hacía mejor oferta, será compra condicional.

Las consecuencias según se opte por una u otra solución, son importantes, ya que tratándose de una venta bajo condición resolutoria, el comprador puede usucapir y hacerse con los frutos de la cosa adquirida.

D.18,2,2,1 (Ulp. 28 Sab.)

Así, pues, cuando según la distinción hecha, la venta es simple, escribe Juliano que aquel a quien la cosa se adjudicó a término podrá usucapir y lucrarse de los frutos y accesiones, pero también le corresponderá el riesgo si la cosa hubiese perecido.

D.18,2,4pr.

Cuando la venta es condicional niega Pomponio que el comprador pueda usucapir, y que le pertenezcan los frutos.

Asimismo, si la venta es simple con condición resolutoria, como podemos observar al final de D.18,2,2,1, citado arriba, el riesgo de pérdida de la cosa pertenece al comprador, periculum est emptoris.

Es obligación del vendedor, la de la exigencia de notificar al primer comprador la mejor oferta posterior, a fin de que aquél, si quiere, pueda igualar o mejorar esta oferta.

Si iguala la oferta, la venta queda ratificada a su favor. El carácter de este pacto permite al vendedor mantener al primer comprador como adquirente, no obstante haber recibido una mejor oferta posterior.

Una cuestión también abordada por la jurisprudencia es la configuración conceptual de lo que debe entenderse como mejor oferta, punto éste muy importante, toda vez que es la cuestión nuclear sobre la que gravita este pacto. Esta cuestión se aborda en dos fragmentos recogidos en

D.18,2,4,6 (Ulp. 4 Sab.)

Se considera haber sido hecha una oferta mejor si el precio se hubiese aumentado. Pero, incluso sin aumentar precio, se considera mejor oferta, si se ofreciese un pago más fácil o más pronto; también hay mejor oferta si se señalase un lugar más oportuno para el pago del precio; así lo escribió Pomponio, en su libro IX de comentarios a Sabino. El mismo Pomponio dice que también parece haber mejor oferta cuando el comprador es más solvente. Por lo cual, si se interesa algún comprador ofreciendo el mismo precio, pero menos gravosas condiciones, o no exigiendo fianza alguna, se considerará que hay mejor oferta. Luego, lo mismo ha de aceptarse, aunque estuviera dispuesto a pagar un precio menor si dispensase de aquellas cosas que en la primera compra eran gravosas para el vendedor.

D.18,2,5 (Pomp. 9 Sab.)

Porque todo lo que afecta a la utilidad del vendedor debe tenerse por mejor oferta.

Del análisis de estos textos parece deducirse que mejor oferta no es un concepto objetivo u objetivable, sino lo será aquello que el vendedor, en cuyo interés se introduce el pacto, así lo considere. Al deshacerse la compra por la mejor oferta hecha por un segundo comprador, ésta deberá ser real, pues si el segundo comprador es simulado -falso comprador-, la venta sería válida a favor del primero.

En el caso que la cosa vendida con pacto de in diem addictio fuese una cosa en estado de copropiedad, es preciso determinar a quién le corresponde la aceptación de la mejor oferta posterior.

Un caso de adjudicación a término, con problema sucesorio, se contiene en un texto tomado del libro IX de comentarios a Sabino de Pomponio y se recoge en

D.18,2,15pr.

Si habiendo sido adjudicado a término un predio, hubiera fallecido el vendedor antes del plazo, ya exista un heredero después de dicho término, ya no exista en absoluto, el predio queda comprado porque no se puede considerar hecha mejor oferta que agrade al propietario, pues no vive ya el vendedor. Pero si dentro del plazo para el aumento existiese un heredero, puede serle hecha a él la mejor oferta.

Al ser el pacto hecho en utilidad del vendedor, si éste muere antes de concluir el plazo, habrá que estar a la voluntad del heredero. Si hay heredero antes de expirar el plazo, a éste debe serla hecha la mejor oferta y aceptada por él. Si la adquisición de la herencia es posterior a la expiración del término, la compra se considera perfecta a favor del primer comprador.

En cuanto a los gastos efectuados por el primer comprador en la cosa, si la venta se resuelve y debe devolverlo, existe una constitución imperial de Septimio Severo que indica que los gastos necesarios que el primer comprador hubiese probado haber realizado, se le paguen.

• Pactum displicentiae.

Es un pacto establecido a favor del comprador. En virtud de este pacto se reserva el derecho a devolverla al vendedor recuperando el precio.

Es un pacto sometido a término, ya que la facultad del comprador de comprobar si la cosa o mercancía le agrada o si decide devolver la cosa, se mantiene durante un plazo fijado en el propio pacto. Si no existe una mención expresa del plazo en el que se pueda ejercitar la facultad rescisoria, el Edicto de los Ediles Curules concede al comprador un plazo de 60 días, una actio in factum, es decir una acción pretoria por el hecho, para decidir. Pasado ese plazo, el contrato de compraventa es firme e irrescindible.

Estas acciones actio empti o in factum se utilizarían por el comprador para exigir del vendedor la devolución del precio satisfecho a cambio de la entrega de la cosa que no se ha aceptado, para el caso de que el vendedor no quiera recibirla voluntariamente. El riesgo de pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.

• Pactum degustationis.

Este pacto tenía una especial aplicación a las compraventas de vino. En virtud del mismo, el comprador quedaba autorizado a llevar a cabo la oportuna comprobación de que el vino tenía las condiciones o cualidades adecuadas.

La cata del vino se haría, pues, para establecer su calidad. En D.18,1,34,5 (Paul. 33 ed.) se hace una distinción entre los fines que se persiguen, a propósito de las ventas de vino o aceite, con la degustación y la medida:

Las causas de la degustación y de medición son distintas: la primera implica la posibilidad de desaprobar, mientras la medida no implica que se venda más o menos, sino que se ponga de manifiesto la cantidad comprada.

Degustación implica, pues, la posibilidad de desaprobar, mientras que medida no supone más que comprobar o verificar.

Es la degustación el momento de traspaso del riesgo del vendedor al comprador, siempre que no se convenga en otro término.

• Pacto de reserva de hipoteca.

El vendedor se reserva, como garantía del cobro aplazado del precio convenido, un derecho de hipoteca sobre el bien vendido.

D.20,1,5pr.:

Hay que saber que se pueden hipotecar cosas por cualquier obligación... ya se contraiga una compraventa...

D.20,1,9,1:

Lo que puede ser objeto de compraventa puede también pignorarse.

D.20,1,4 y D.22,4,4:

Se contrae la hipoteca en virtud de un pacto cuando alguien conviene que algunos objetos de su propiedad queden en garantía hipotecaria de alguna obligación, y no importa en que términos se haga, como ocurre igualmente en las obligaciones consensuales...

Establecido, pues, un plazo para el pago, el vendedor no podrá reclamar la cantidad debida ni ejecutar la hipoteca antes de su vencimiento.

• Pactum protimiseos.

Pacto en interés del vendedor por el cual, si el comprador quiere vender la cosa adquirida, debe, en igualdad de condiciones, preferir como comprador a aquél que se la vendió. El vendedor dispone de la acción de venta si el comprador, incumpliendo el pacto, la hubiese vendido a un tercero.

• Pactum de lex commissoria.

Es un pacto establecido en favor del vendedor, en virtud del cual éste se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, en el supuesto de que el comprador no efectuase el pago del precio dentro del plazo prefijado.

El vendedor tiene derecho de resolver la venta por falta de pago, entendiéndose que la venta no se había efectuado, lo que producía como consecuencia la posibilidad de exigir la devolución de la cosa entregada al comprador y de todos los frutos producidos por ella durante el tiempo que ha estado en poder del comprador.

D.18,3,1:

Si se hubiese vendido un fundo con cláusula comisoria, más parece que la compra se resuelve que se contrae bajo condición.

El pasaje de Ulpiano confirma la naturaleza resolutoria del pacto de ley comisoria, es decir, si se produce la circunstancia prevista en el pacto, falta de pago del precio en el plazo prefijado, la consecuencia es la nulidad de la venta. Dicha nulidad, se retrotrae al momento de realización de la venta por lo que ésta es nula o inexistente.

Un texto de Ulpiano afirma que corresponde al vendedor otorgar eficacia al pacto de ley comisoria, lo que supone que producida la circunstancia prevista en el acuerdo, puede el vendedor exigir la eficacia consistente en la nulidad de la venta o por el contrario puede prescindir de este efecto y aceptar un precio satisfecho en un plazo posterior al señalado.

D.18,3,4,2:

Papiniano... escribe que, tan pronto se ha incurrido en el supuesto de la cláusula, deberá determinar el vendedor si quiere ejercitar su derecho comisorio o prefiere reclamar el precio; porque, si hace valer el comisorio, después no puede ya variar.

La aceptación del precio pendiente hecha en un momento posterior al término establecido en el pacto de ley comisoria, se considera desistimiento de los efectos de la misma. Es decir, si se recibe la deuda pendiente ofrecida después del plazo pactado, se entiende, tácitamente, que se renuncia a la eficacia de la cláusula comisoria. Así, lo confirma un texto que se recoge en

D.18,3,7

Si el vendedor pide el precio después del término comisorio establecido, se entiende que ha renunciado al mismo y no puede variar y volver a él.

Centrándonos en la época clásica, la solución de la actio venditi como acción por la que se puede exigir la eficacia de la ley comisoria, no es unánimemente aceptada.

En cuanto a los efectos del pacto comisorio, es preciso señalar que producido el hecho o circunstancia en que éste se basa, el vendedor tiene derecho a exigir la rescisión de la venta invalidándola. Esto conlleva entregar la cosa al vendedor, así como los frutos producidos por la misma durante el tiempo que medió desde la entrega hasta la reclamación. En este mismo orden de ideas, este carácter gravoso del pacto comisorio contra el comprador lleva a la jurisprudencia a admitir que el vendedor puede, además, exigir el resarcimiento de los daños sufridos por la cosa durante el tiempo que la tuvo el comprador producidos por su dolo o culpa.

Otro efecto del pacto comisorio es el derecho del vendedor de retener las cantidades recibidas en concepto de arras o como parte de precio.

TEMA 3.- ARENDAMIENTO.

Concepto jurisprudencial y doctrinal.

Marco conceptual y precisiones terminológicas.

La tricotomía escolástica distinguió tres contratos de arrendamiento diferentes, según que su objeto recayese sobre una cosa, sobre la prestación de unos servicios o sobre la ejecución de una obra.

La expresión bimembre locatio conductio, deriva de dos verbos que expresan dos acciones complementarias y recíprocas. Locatio es la forma sustantivizada del verbo locare, que significa colocar. Por su parte, conductio es la misma derivación del verbo conducere, término que, a su vez proviene de secum ducere, que supone llevar consigo. En la locatio conductio los juristas veían, por tanto, dos comportamientos que diferenciaban las dos partes intervinientes en una relación contractual.

Una persona denominada locator coloca temporalmente, es decir entrega por un tiempo, pone en poder de otra, denominada conductor, una cosa que éste se lleva consigo.

Precedentes históricos.

En primer lugar las locationes censoriae. Arriendos del ager publicus que realizaba el colegio de censores, a favor de un particular, por un período de cinco años.

Otra forma primitiva como antecedente de arrendamiento sería la locatio iumenti, arriendo de un jumento.

Puede reconocerse que ya en épocas muy remotas -siglo V a.C.-, ya se conocían ciertas formas de acuerdo por las que una persona cedía a otra por cierto precio, merces, la utilización temporal de un bien.

La configuración jurisprudencial.

D.19,1,1:

La locación y conducción por ser natural y de todas las gentes, no se contrae con palabras, sino por el consentimiento, como la compraventa.

De acuerdo con el tenor de este pasaje, la locatio conductio, en su configuración como contrato consensual, encuentra su origen en el ius gentium, y de ahí su carácter de negocio libre de formas.

D.19,1,2pr.

La locación y conducción es similar a la compraventa y se rige por las mismas reglas jurídicas. Así como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio, también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced.

Después de señalar un origen común, el ius gentium, y por ello una idéntica condición de contrato consensual, desprovisto de formalidades, que responde a unas reglas jurídicas análogas a la compraventa, se preocupa de diferenciar ambas relaciones, señalando que en ciertos supuestos fácticos pudiera resultar dificultoso distinguir si nos encontramos ante una u otra figura contractual.

Las dos acciones que derivan de esta relación contractual son: la actio locati y la actio conducti. Una y otra dan lugar a un juicio que se rige por las reglas de los iudicia bonae fidei.

Configuración doctrinal.

La locatio conductio es un contrato consensual en virtud del cual una persona denominada locator, arrendador, se compromete a entregar cierta cosa o a prestar determinado servicio, a otra, llamada conductor, arrendatario, comprometiéndose quien obtiene la venta, a entregar como contraprestación un precio denominado merced, merces.

Las distintas variantes.

La tricotomía dogmática.

La clasificación tripartita del contrato de arrendamiento que distingue entre locatio conductio rei, locatio conductio operarum y locatio conductio operis, no es obra de la jurisprudencia romana. Bajo la expresión locatio conductio los juristas romanos configuraron una modalidad contractual única en su fisonomía.

El arrendamiento tiene, para los juristas romanos de la época clásica, su centro de gravedad en el hecho de colocar, es decir de desplazar la cosa o el servicio. Por ello, es indiferente que quien actúa como locator, es decir quien realiza el acto de colocar en poder del otro, sea quien cobre la renta o quien la pague. Así, la parte principal de la locatio conductio es siempre el locator, pague o cobre la renta, mientras que la parte principal en la compraventa es el emptor, que es, siempre, quien paga el precio.

Las tres definiciones.

La locatio conductio rei, o arrendamiento de cosa, es un contrato consensual en virtud del cual una persona denominada arrendador, locator, conviene con otra llamada arrendatario, conductor, en traspasar el ejercicio temporal del uso y disfrute de un bien, no consumible, para su aprovechamiento, con la obligación que surge en éste de abonar, de forma normalmente periódica, como compensación una renta, pensio o merces.

La locatio conductio operarum, o arrendamiento de servicios, es un contrato consensual en virtud del cual una persona denominada arrendador, locator, conviene con otra llamada arrendatario, conductor, prestar un determinado servicio o trabajo, con la obligación que surge para éste de remunerar dicho servicio con una retribución habitualmente denominada salarium, salario.

La tercera variante de arrendamiento es la locatio conductio operis, o arrendamiento de obra. Se trata de un contrato consensual, en virtud del cual una persona denominada arrendatario, conductor, se compromete a ejecutar una cierta obra a favor de otra, llamada arrendador, locator, quien por su parte se obliga a proporcionar los elementos materiales necesarios para que aquel realice su trabajo y a retribuir éste con una renta.

Rasgos comunes.

Consensual, no formal y bilateral.

Cuando el arrendamiento se encuentra conformado en su régimen jurídico, tal como se recoge en las fuentes jurisprudenciales, la consensualidad no sólo es nota esencial sino incluso se constituye como la más determinante.

D.19,2,2pr.

La locación y conducción es similar a la compra y venta... así como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio, la locación y conducción se considera contraída si se conviene en la merced.

Como una consecuencia de la nota de la consensualidad, es un contrato no formal.

D.19,2,1:

La locación y conducción por ser natural y de derecho de gentes, no se contrae con las palabras, sino por el consentimiento, como la compraventa.

En tercer lugar es un contrato bilateral perfecto. De la relación contractual surgen invariablemente, y desde el primer momento, obligaciones para las dos partes contratantes.

Oneroso, de tracto sucesivo y de buena fe.

Es un contrato naturalmente oneroso. La normal onerosidad de la locatio conductio se basa en cada uno de los contratantes cumple su obligación pensando en el cumplimiento de la otra parte. Así en la locatio conductio rei, si el locator cede la cosa al conductor es porque éste abona por ello una renta. No obstante esta característica, la onerosidad puede ser modificada en el momento del cumplimiento del contrato.

El arrendamiento se comporta de modo análogo al contrato de compraventa, en el que no se acepta como pretium, un precio simbólico.

A pesar de no ser posible que la onerosidad se excluya en el momento de la perfección, sí se permite que esta se excluya en el momento del cumplimiento o ejecución del contrato. Así, el arrendador puede condonar la obligación de pago de la renta pactada al arrendatario y ello no afecta ni desvirtúa la naturaleza del contrato.

Es de ordinario, un contrato de tracto sucesivo. Se denominan contratos de tracto sucesivo, frente a contratos de ejecución instantánea, a aquellos en los que las relaciones jurídicas contractuales extienden su eficacia en el tiempo. Así los arriendos de fundos rústicos, se pactaban por un quinquenio, lustrum.

Es un contrato presidido por la buena fe. Esto significa que las acciones que protegen los derechos de las partes tienen fórmula ex fide bonae, que supone un mayor arbitrio judicial a la hora de fijar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Arrendamiento de cosa; especial mención a los arriendos de locales.

La cosa arrendada y la merced convenida.

Al igual que en la compraventa, la cosa debe ser una res intra commercium.

Puede ser una cosa mancipi o nec mancipi, mueble o inmueble. Tratándose de cosa inmueble, ésta puede ser rústica (explotación agrícola, al arrendatario se le suele llamar colono) o urbana (utilización y disfrute de una vivienda o un local, al arrendatario se le denomina inquilino).

Originariamente, se señalan como antecedentes del contrato de locatio conductio los arrendamientos del ager publicus perteneciente a las ciudades o los municipios.

La cosa debe ser no consumible ya que es preciso devolverla al término del arriendo. No es posible el arriendo de cosas incorporales o derechos. En este sentido, no cabe un arrendamiento sobre alguno de los iura in re aliena, así sobre un servidumbre o un usufructo, ni tampoco sobre un derecho de crédito.

Sobre la cosa que se entrega en arrendamiento, el locator cede el ejercicio del derecho de uso y disfrute, es decir, no cede la titularidad de estos derechos.

Tienen título para arrendar el usufructuario, el enfiteuta y el superficiario, éste último cederá en arrendamiento el edificio construido sobre suelo ajeno. A su vez, el arrendatario, salvo que se prohíba expresamente el subarriendo, puede arrendar en la medida de su derecho.

A la renta, merces o pensio, le son aplicables ciertos requisitos del precio de la compraventa. En este sentido, el contravalor que se entrega como renta debe ser certum y verum. Por cuanto hace al requisito de su “certeza”, Justiniano otorga validez al arriendo si las partes señalan a un tercero determinado que fijará el precio, declarando nulo el arrendamiento en el que se deja la concreción de la renta a un tercero indeterminado.

Por último, en cuanto a la necesidad de que la renta sea in pecunia numerata, se duda, en primer lugar, si es un requisito exigido desde la época clásica. En todo caso, dicha exigencia, no alcanzaría en ninguna época a los arrendamientos rústicos en los que primaría pactar una renta en especie sobre los mismos frutos agrícolas que produjese el fundo arrendado.

Las obligaciones del arrendador.

1. Colocar la cosa a disposición del arrendatario. Esto supone la cesión del ejercicio de los derechos de uso y disfrute.

Una vez cedida la cosa, el arrendatario se convierte en un possesor naturalis, lo que significa que no está protegido interdictalmente.

A pesar de esto, los arrendatarios, durante el tiempo que se encontraban en poder de la cosa arrendada, si eran perturbados en su posesión podían acudir a su arrendador, a fin de que sea éste quien pida al pretor, a favor de su arrendatario, el amparo interdictal. Más tarde, se les concedió directamente a los arrendatarios los interdictos posesorios, con carácter de útiles.

2. La segunda obligación del arrendador es la de mantener la cosa en las condiciones que hagan posible su uso y disfrute por parte del arrendatario. Enmarcada en esta obligación de mantener al arrendatario en el uso de la cosa arrendada, se suscita la cuestión de saber si el arrendador, en el curso del arrendamiento, puede o no proceder a la venta de la cosa objeto de arrendamiento. En principio, es necesario afirmar que nada obsta para que el arrendador siendo propietario de la cosa arrendada, proceda a su venta.

La cuestión problemática, se suscita cuando, fruto del acto de disposición parcial o total, el nuevo titular del derecho real sobre la cosa arrendada pretenda ejercer su derecho en colisión con el ejercicio del ius utendi et fruendi que tiene el arrendatario en virtud del arriendo.

En derecho romano clásico rigió el principio de emptio tollit locatum, es decir, venta quita renta. Procedida a venderse la cosa durante el tiempo en que está vigente el arriendo, salvo que el arrendador-vendedor hubiese convenido con el comprador el mantenimiento del contrato de arrendamiento, el nuevo propietario no tiene ninguna obligación con el arrendatario por lo que el contrato queda extinguido.

En este supuesto es obvio que se ha producido un perjuicio para el arrendatario, conductor, por incumplimiento de contrato, ya que éste ha finalizado antes del plazo convenido. Ante esta situación, el arrendatario puede pedirle a su arrendador la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

3. La tercera obligación del arrendador es la del mantenimiento y conservación de la cosa arrendada en las condiciones idóneas para ser usada y disfrutada de acuerdo con lo que se pactó. Por ello, todos los gastos, impensae, que sean necesarios para la necesaria conservación de la cosa arrendada corren a cargo del arrendador, locator.

D.19,2,25,2:

Si habiendo edificado un vecino se oscureciesen las luces de un cenáculo, el arrendador está obligado con el inquilino y no hay duda que le es lícito al inquilino dar por finalizado el arriendo; si le demandase por la renta habrá de hacerle una rebaja; lo mismo se entenderá si el arrendador no arregla o restaura las puertas o ventanas demasiado estropeadas.

La premisa es que el jurista considera que todo gasto que sea preciso hacer para mantener la cosa en las mismas condiciones idóneas que las que tenía cuando se arrendó, debe ser a cargo del arrendador. Por ello, el arrendatario bastará que notifique al arrendador la avería o deterioro para que sea éste quien deba proceder a reparar a su costa.

En el supuesto de que el arrendador se niegue a reparar lo que es preciso para la conservación y mantenimiento de la cosa arrendada, se permite al arrendatario efectuar los gastos necesarios y deducirlos de la merced.

4. Por último, el arrendador responde frente al arrendatario de los daños que se le hayan causado como consecuencia de las malas condiciones de la cosa objeto de arriendo.

D.19,2,19,1 (Ulp. 32 ed.)

Si alguno hubiese arrendado unas tinajas defectuosas sin saberlo, y luego se hubiera derramado el vino, quedará obligado en la medida del interés y no habrá de ser excusada su ignorancia...

Como puede apreciarse, el arrendador no sólo responde por dolo sino también por culpa, respecto de la idoneidad y el buen estado de la cosa arrendada a fin de ser destinada al uso para el que se arrendó.

Especial referencia al periculum.

1. En relación con los arrendamientos rústicos: toda violencia que no puede resistirse; esta es la regla que determina que el hecho pueda ser calificado de periculum. De dicho periculum responde el arrendador y por ello se califica de periculum locatoris. Así, no procede hablar de periculum locatoris en el caso de que no pudiese probarse que el hecho fue debido a la fuerza mayor, vis maior, pues, si éste pudo diligentemente haberlo previsto, y consiguientemente evitado, empleando una diligencia media, la responsabilidad es suya.

2. en los arrendamientos urbanos la solución es análoga.

D.19,2,19,6:

Si alguno habiendo tomado en arriendo por un año una vivienda, hubiese dado el alquiler de todo el año y al cabo de los seis meses la casa se hubiese derrumbado o se incendiase, escribió rectamente Mela que el alquiler del tiempo restante habría de ser reclamado por la acción de conducción...

Hemos visto que el riesgo recae en el arrendador, y podemos preguntarnos, ¿en qué se concreta su consecuencia? En la respuesta a esta cuestión es donde los juristas enmarcan la denominada remissio mercedis, es decir, la remisión o condenación de la renta o merced.

Se hace preciso diferenciar entre remissio mercedis y deductio mercedis. En la primera, el conductor no está obligado a satisfacer nada de la renta pactada, en el segundo sólo se trata de una reducción en la misma. La primera, remissio mercedis, se contempla en aquellos textos que recogen un caso en el que el arrendatario ha perdido totalmente el disfrute de la cosa arrendada. La segunda, deductio mercedis, opera en los supuestos en que la pérdida no es total, por lo que el arrendatario ha obtenido algún rendimiento o disfrute de la cosa arrendada.

Para que se pueda apreciar periculum locatoris, que conlleve deductio mercedis, el perjuicio o pérdida del arrendador por causas no imputables a él, debe ser grave, de forma que ponga en importantes aprietos las posibilidades económicas del arrendatario de hacer frente al pago de la renta pactada.

La posición del arrendatario.

1. En primer lugar el arrendatario, conductor, está obligado a pagar la merced en la forma y plazo convenido.

En el caso de que circunstancias de fuerza mayor impidan el uso de la cosa, el conductor podría llegar a quedar exento del pago convenido o al menos conseguir una rebaja proporcional en la cuantía de la renta pactada. Esta consecuencia deriva de la obligación, que hemos visto, de asumir el arrendador el periculum locatoris.

En suma, aunque se haya tomado en arriendo el fundo indeterminada renta anual, si por algún accidente atmosférico, así tempestad u otro, se hubiesen ocasionado daños en la cosecha, éstos serán a cargo del dueño, si no se probare que otros años hubo abundancias. Para compensar las pérdidas, se podrá solicitar la rebaja de la renta de acuerdo con la buena fe contractual.

2. Corresponde al arrendatario, conductor, usar y disfrutar de la cosa conforme a lo pactado o en su defecto conforme a su naturaleza.

3. Asimismo, y dentro de su derecho de utilización razonable de la cosa arrendada, si el arrendatario de un vivienda añade o incorpora algo a ella, tiene derecho a retirarlo, es el denominado ius tollendi, que puede ejercerse siempre y cuando la retirada no cause daño o deterioro al edificio.

4. El arrendatario, en el ejercicio del derecho de uso, puede cederlo a su vez a otro, salvo prohibición expresa en contrario. Cabe, por tanto, en principio el subarriendo. En todo caso, terminado el arriendo automáticamente se extingue el subarriendo.

5. Del ejercicio del derecho de uso de la cosa arrendada, deriva una responsabilidad por uso indebido. Así el arrendatario responde, frente al arrendador, de los daños que pudiera sufrir la cosa por su dolo y culpa.

6. Además de responder por dolo o culpa en el caso de arrendamiento de bienes muebles, el arrendatario responde por custodia respecto de cualquier daño o pérdida sufrida en los mismos.

7. Por último, corresponde al arrendatario devolver la cosa arrendada al extinguirse el contrato.

Extinción.

Se produce la extinción del arrendamiento de cosa por las siguientes causas:

1. Llegada del plazo establecido o cumplimiento de la condición resolutoria convenida en el contrato. No obstante, si el término se cumple y el conductor continúa usando la cosa arrendada sin denuncia del locator, se considera que el arrendamiento se mantiene por prorroga tácita.

Si no se acordase término al contrato, el arrendamiento se extinguirá por renuncia unilateral de cualquiera de las partes.

2. El arrendatario puede dar por finalizado el contrato si demuestra que la cosa ha sufrido alteraciones que la hacen inservible para el uso conforme al que se arrendó.

3. Por extinguirse el derecho del arrendador, así si éste es usufructuario y termina el usufructo, o si vende la cosa, conforme vimos en el análisis de la regla venta quita renta.

4. La muerte del arrendador sólo extingue el arrendamiento cuando éste se ha hecho sin sometimiento a término.

D.19,2,4:

El arrendamiento... hecho hasta que el arrendador quiera, se extingue por muerte del que arrendó...

5. Se duda si la muerte del arrendatario extingue el contrato. En derecho clásico la condición de arrendatario no se trasmite a los herederos. En derecho justinianeo la condición de arrendatario es transmisible mortis causa, a los efectos de que el heredero tenga derecho a completar el tiempo fijado por su causante en el contrato.

Arriendos especiales. El arrendamiento de locales.

Se trataba de un contrato de alquiler de locales de seguridad, en los que el arrendatario almacenaba o depositaba mercancías de su propiedad y el locator respondía, por custodia, de lo depositado.

No se trata de una locatio conductio operarum, pues lo que constituía realmente el objeto del contrato, no era el servicio prestado sino el local que se cedía para el almacenamiento.

Tampoco era una locatio conductio operis pues si bien existe un desplazamiento de una cosa, el de las mercancías que se almacenan, tampoco sobre ellas recae el objeto del contrato, pues, no realiza el almacenista sobre las mismas ningún opus o trabajo para su transformación, sino que se limita a custodiarlas.

El arriendo de solares; en este caso, el fin o finalidad perseguida por el arrendador es edificar, pues, no cabe otro uso del bien arrendado, ya que por sí sólo, no tendría sentido el uso y disfrute de un solar. Estos arrendamientos se hacían a largo plazo, cuando no a perpetuidad.

Arrendamiento de servicios.

El arrendamiento de servicios, locatio conductio operarum, deriva originariamente de la locación de esclavos, si bien el objeto no es el esclavo propiamente dicho, sino su trabajo. Posteriormente, comienza a utilizarse como contrato que tiene como sujeto a un hombre libre, en relación con los trabajos manuales que este realiza a cambio de una renta o merced.

Pues bien, en la locatio conductio operarum, lo que se coloca y lo que se lleva consigo no es una cosa material, sino un trabajo consistente en el despliegue de una determinada actividad. Es evidente que al ser este objeto de contenido inmaterial, intangible, resulta más difícil encuadrarlo en las acciones de entregar y llevarse consigo.

El objeto en este arrendamiento es un facere, que consiste en el servicio convenido, por lo que se dice que el arrendador arrienda sus servicios. A pesar de ser una obligación de hacer, es susceptible de dividirse. La división puede efectuarse por un criterio cronológico o temporal, o bien por razón de un criterio basado en cantidad de trabajo realizado.

Las dos partes intervinientes en esta modalidad de arrendamiento siguen siendo el locator y el conductor. El primero, arrendador, coloca o realiza una tarea conforme a lo convenido. El segundo, arrendatario, se aprovecha del trabajo, lo lleva consigo y, por ello, se compromete a pagar como contraprestación, una renta.

La locatio conductio operarum es un contrato de actividad y no de resultado. Esto quiere decir que el locator, arrendador, no se compromete con el conductor, arrendatario, a alcanzar o conseguir efectivamente un resultado, sino solamente a desplegar una actividad tendente a la consecución del resultado querido en última instancia por el arrendatario y que es causa final del encargo encomendado.

D.19,2,38pr.:

El que dio en arriendo sus servicios debe recibir el salario de todo el tiempo, si no dependió de él el no poder realizarlos.

En el caso de no lograr realmente el resultado que se pretende, el arrendador responde frente al arrendatario por dolo y también por culpa. No obstante, esta responsabilidad se depura y determina en el ámbito de la obligación por él contraída y ésta no es nunca de resultado sino en todo caso de actividad.

No se encuadraban en el marco de la locatio conductio operarum los servicios prestados por los denominados profesionales liberales.

Arrendamiento de obra: régimen general. El contrato de transporte y la Lex Rhodia.

El régimen general.

La locatio conductio operis, arrendamiento de obra, es una variante de arrendamiento en la que el arrendador es quien entrega una cosa, para reparar, edificar, transportar... y se compromete a pagar una renta al arrendatario, que detenta temporalmente la cosa entregada para realizar sobre ella la obra pactada. Siempre el locator debe poner la materia sobre la que se realice la obra.

En esta modalidad de arriendo, la obligación no es de facere sino de dare.

El objeto de la locatio conductio operis, no es una actividad que se comprometa a realizar el conductor, que es quien recibe la cosa para realizar sobre ella un trabajo. Su compromiso con el locator es la efectiva realización de un objeto o resultado que resulte de un trabajo.

El opus locatum conductum, es decir, la obra que se compromete a realizar, consiste en un objeto fabricado, no en la fabricación. La realización de la obra, objeto del contrato, es indivisible lo que significa que no puede entregarse por partes. El conductor debe entregarla, enteramente realizada, en el plazo convenido. No se obliga, pues, en cantidades de trabajo sino a la realización de una obra. La obligación, por tanto, no es de actividad, sino de resultado.

En la época postclásica, entre los diversos resultados en que puede consistir la obra comprometida destacan por su frecuencia los de:

• Tallar o engastar una joya.

• Limpiar un vestido.

• Arreglar o remendar unos vestidos por parte de un sastre.

• Transportar mercancías o personas.

• Construir una casa o edificio.

En relación con el riesgo de la cosa, éste es del locator, periculum locatoris, salvo que la cosa perezca por impericia en el oficio, imputable al conductor.

En el caso de que la cosa que se entrega para realizar sobre ella la obra y que posteriormente perece, fuese genérica, cambian las reglas de la responsabilidad. Este supuesto es el que se denomina locatio conductio operis irregular. Así, se entrega un metal precioso, oro por ejemplo, para realizar con él un collar. En este caso el arrendatario cumple entregando el collar en los términos pactados, aunque realice el trabajo sobre oro distinto al entregado, siempre que sea de la misma calidad. Esto supone que si el arrendador, locator, entrega cosa fungible, la cosa entregada se hace propiedad del arrendatario, conductor, y por ello el riesgo es suyo, debido a la aplicación de la regla genus nunquam perit.

El contrato de transporte y la Lex Rhodia.

La modalidad contractual que asumieron las relaciones comerciales entre quienes eran propietarios de las mercancías transportadas y quienes se encargaban de su transporte, fue la locatio conductio operis. Cuando este transporte se realizó por vía marítima, el derecho romano declaró que el régimen jurídico aplicable fuese, fundamentalmente, tomado del contenido de la Lex Rhodia de iactu o Ley Rodia de echazón.

El origen del contenido de la Lex Rhodia, se encuentra en un conjunto de costumbres de la isla de Rodas.

El derecho contenido en la Ley Rodia puede así ser considerado ius gentium, acogido por el derecho romano. El contenido fundamental de la Ley Rodia, en materia de transporte de mercancías, se recoge en el primer fragmento que inicia el título dedicado en el Digesto a su régimen jurídico.

D.14,2,1 (Paul. 2 sent.)

Dispone la ley Rodia que si para aligerar la nave se hubieran echado al mar unas mercancías, se resarcirá con la contribución de todos los propietarios de las mercancías el daño que en beneficio de todos se causó.

El presupuesto básico es la echazón. Supone ésta, que el capitán ordene arrojar por la borda mercancías que el barco transporta, con el fin de aligerar la carga y así lograr salvar la nave. Una vez verificado este hecho y comprobada su inevitabilidad, se procedía al reparto proporcional de las pérdidas ocasionadas. Dicho reparto afecta al propietario de la nave, armador o nauta, y a los dueños de las mercancías que no habían sufrido daños, pues se entendía que si se salvaron, fue gracias al merecimiento de las otras.

El dueño de la nave, nauta, tiene derecho a retener las mercancías salvadas, obligando a los dueños de las mismas a pagar la cuota alícuota que les correspondiera en el reparto del perjuicio, antes de proceder a su entrega.

En el caso de robo de mercancías concretas debido a un abordaje de piratas, no se seguía el reparto proporcional sino que las cosas robadas se perdían para sus dueños.