Derecho
Reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
TRABAJO FINAL DE GRADUACIÓN, PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
RAMA DEL DERECHO:
Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho.
Tema de la investigación:
“Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica.”
INDICE Página
Capítulo I. 1
INTRODUCCIÓN 1
Revolucionar el Derecho: 1
Alternativas para el futuro 1
Expectativa de una sociedad múltiple 2
Esclavos de América producen todo 2
El materialismo ideología de Marx 3
El estado de Derecho debe resolver 4
Monstruos y métodos 5
El siglo de las luces 5
Modelo inhumano 6
Política, Ciencia y Tecnología 7
Los Comerciantes toman el poder 7
Nuevos modelos 9
Confucio Vigente en el siglo XXI 9
Modernismo de Occidente 11
Transformación de instituciones 11
Capítulo II. 18
Marco Teórico 18
Costa Rica y la OMC 19
Organización Mundial del Comercio (OMC) 19
Antecedentes de su proceder… 19
Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional imponen modelos: 20
Contexto político en las economías 21
El Poder Judicial y los tribunales supranacionales. 21
Aplicación de los Tratados Internacionales. 21
Tratados Internacionales transformación de la soberanía: 23
Regionalización y mundialización de la justicia. 23
¿Cómo se concibe en Latinoamérica? 23
El Derecho evoluciona 26
Modelos de incorporación de tratados en el derecho interno. 27
Modelos constitucionales de jerarquización y
De tratados en Latinoamérica: 30
1-.Supraconstitucional 30
Nuevo esquema Constitucional 31
Convenciones relevantes 32
Innovar es parte del desarrollo profesional… 32
Epistemología y Derecho en la modernidad 34
Micros poderes de Foucault 35
Opresión de tipo jurídico en Foucault 35
Poder Disciplinario en Foucault 36
Ciencia e ignorancia, ¿Cómo lograrlo? 38
¿Serán Ciencia el Psicoanálisis y el marxismo? 38
Sociología de las profesiones 40
A favor de quién está el talento: 41
Intereses comerciales… 42
Milicia y Comercio. 45
Cuestión de poder, no de Derecho. 46
Crisis en la Ciencia 47
Capítulo III. Desarrollo: 49
Teoría del Derecho y del Estado social de Derecho. 49
Estado Liberal como Estado de Derecho. 50
Teorías sobre la evolución moderna del derecho. 50
Teoría individualista del derecho. 50
Teoría socialista del derecho 51
Acción: 55
Doctrinas: 55
La acción como derecho abstracto 57
No se puede improvisar con la hegemonía. 57
Soberanía. 59
Estado y capital 62
Teoría de la regulación 62
Identificación del Derecho con el poder 66
La contraposición entre el Derecho y el poder 66
La cuestión de la primacía conceptual: 67
El problema de la creación del Derecho: 68
La vinculación jurídica del Estado 69
Los intentos de identificación del Derecho con el poder: 70
Pluralismo del derecho: 71
Efecto del derecho moderno sobre la conciencia y la creación
Del sujeto como objeto de consumo. 71
Algo de la hipótesis: 71
Pluralismo jurídico: naturaleza y caracterización. 80
Pluralismo jurídico como proyecto emancipador. 83
Pluralismo jurídico y legalidad alternativa: 85
Capítulo IV. 97
Reformar el Derecho… 97
Hipótesis a demostrar: 99
¿Qué es el Poder Judicial en las sociedades Latinoamericanas? 101
Visión del Presidente de la Corte de los cambios: 105
¿Debe crecer el poder judicial? 122
Nuevas generaciones: 129
Romántica y Conservadora. 131
Atención: aquí encontramos el punto neurálgico: 133
Hace falta una cultura de Sistema Organizacional: 137
Independencia y Soberanía… 141
Capítulo V. 143
La Carpio y Los Guídos: un mal de la capital de Costa Rica: 143
¿Qué se espera de la reforma? 144
El rol de las facultades de derecho en la capacitación de
Los ejecutores del sistema de justicia: realidades y retos: 148
Órganos Supranacionales y Derechos Humanos: 153
Efectos de la globalización en la economía: 154
Complejo Proceso: 157
Efectos de la globalización en lo jurídico. 159
Efectos de la globalización en la sociedad. 160
El neoliberalismo como ideología hegemónica. 168
Capítulo VI. 176
Institucionalidad crítica en América Latina: 176
Desigualdad y polarización. 182
Tesis de la desconexión. 182
Crítica a la globalización. 183
Crítica al comunismo soviético. 183
Es posible otra modalidad de la globalización. 186
De como se impuso el neoliberalismo 187
El sentido común neoliberal. 188
Las “verdades” del pensamiento único. 188
La victoria cultural neoliberal: 190
Nuevos significados: 190
Destrucción del Estado Nacional. 191
Estado Nacional y mega-corporaciones: 192
Causas, objetivos y naturaleza de la reforma del Estado. 199
El Estado y el crecimiento económico. 200
La estabilidad macroeconómica. 202
Globalización y mercado por todos lados: 212
“El Libro Azul” de la OEA. 212
Globalización, aspectos y consecuencias en la región. 213
Estados Unidos no ratifica esta convención. 213
Capítulo VII. Hipótesis. 214
Legislación y reglamentación a nivel nacional. 214
Necesidad de una legislación nacional para el sector de
Las telecomunicaciones e información. 214
“Principios a considerar en la legislación de telecomunicaciones. 215
Unificación política y armonización jurídica en Europa. 218
Iniciativas políticas. 220
Las iniciativas académicas. 221
Resolución. 222
Escollos de un Código civil europeo. 225
Pasos hacia la Unión Europea: 237
Capítulo VIII. 239
La Lex Mercatoria: 239
Riesgos y peligros: 240
Lex Mercatoria como fuente de regulación. O como fuente
De solución de conflictos: 242
Implementar el modelo en América Latina: 244
Consenso judicial en el estado de derecho: 251
Algo de historia: “Las Venas Abiertas de América Latina…” 263
Visión particular de la democracia: 271
Capítulo X. 274
Centro América como subregión y la globalización: 274
El Sistema de Integración Centroamericana – SICA. 274
Retiro temporal de Panamá… 275
Capítulo XI. 285
Reformas Judiciales en Costa Rica: 285
El plan estratégico del poder judicial 2000-2005. 288
Capítulo XII. 291
Reformas, de lo oral a lo escrito: 291
Principios generales del Derecho público. 293
Principios generales del Derecho privado 293
Costos se incrementan. 305
Buscan soluciones. 306
Otros males que aquejan la justicia. 306
Visión del Presidente de la Corte sobre la necesidad de
Reformas en el sistema: 307
“La importancia del juicio oral en el proceso penal.” 307
Sistema procesales penales. 309
Capítulo XIII. 336
La Educación como producto de la Globalización. 336
La Educación en el panorama histórico del siglo XXI. 336
El nuevo contexto exalta dimensiones en la enseñanza. 337
Un énfasis especial: la resolución de problemas. 340
Capítulo XIV. 347
Conclusión. 347
Administración de la economía y de la mundialización. 353
Gobernanza política e institucional. 355
Capítulo XV. 362
Compendio 362
Recomendación: Organizar en forma Sistémica… 362
Bibliografía. 367
DEDICACIÓN:
A la madre que me llevó en su útero: Modesta Acevedo.
Y la otra que me mostró las estrellas: Francisca Acevedo.
A mi hijo del siglo XXI, para que su horizonte, tenga
la ruta apropiada y eficaz. Augusto Javier Silva Matta.
A los que preguntan: “…Por qué mi talento no ha triunfado.”
AGRADECIMIENTO:
A:
Gustavo Jiménez Madrigal, por involucrarme en este tema de tanta relevancia.
Alejandro Villegas Ramírez, por su mano de nobleza.
Miguel Zamora Acevedo: por su comprensión.
Harold Saravia Acevedo: apoyo incondicional.
Erika Nägueli: por todo.
Vera Córdoba Bonilla: por esa amistad que sólo dan los delfines!!!
Víctor Chan: por esa hermandad que no tiene límites.
A todos aquéllos que han impulsado mi historia...
Derechos de propiedad intelectual…
Este trabajo pertenece a Augusto Silva Acevedo y a la facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
No obstante, podría ser utilizado, con el permiso del autor para fines científicos, de estudios o ilustración de temas universitarios y educativos, por cualquier estudiante y docente, que así lo requiera.
Capítulo I.
INTRODUCCIÓN
Revolucionar el Derecho:
Algunos teóricos de la evolución del Derecho han cuestionado sobre la transformación de los diversos paradigmas de esta ciencia y sobre las etapas, que han soportado estos cambios y las imposiciones que se han hecho en diferentes Sistemas Judiciales del Mundo. Una buena mayoría de investigadores consideran que las transiciones, nacen con el inicio del siglo XVI y se desarrollan con mejor amplitud en el siglo XIX; con un propósito u objetivo definido por el capitalismo.
Pero cuando se procura establecer si este fenómeno ideológico, económico y social, ha sido eficaz, como propone un grupo selecto de la economía global, entonces deberíamos buscar en los anales de la historia del Derecho Internacional, en sus propias raíces, en su evolución y en la imposición de múltiples esquemas, o estructuras de modelos, que en su fin primordial expresan la necesidad de hegemonizar y uniformar los sistemas judiciales, con el objetivo de lograr mejor eficacia en el desarrollo de los procedimientos y procesos para que haya analogía en las decisiones y resoluciones de los diferentes tribunales, que responderán al interés común global; de que no queden las obligaciones legales y económicas sin cumplir y sin responsables ante el mercado mundial.
Alternativas para el futuro:
Hay que entender aquí, que la eficacia de los diferentes cambios de modelos consiste en reestructurar un esquema desarrollado de posibles alternativas para un futuro igualado, que únicamente se logrará con los cambios sugeridos por algunas entidades de carácter financiero y líderes en el orbe del planeta tierra. Se habla entonces que ese esquema o estructura económica-social, deberá contar con procedimientos y procesos, que a su vez puedan responder a un modelo uniformado en cualquier sociedad del mundo.
Pero entonces, estaríamos hablando de un modelo, súper-estructurado, desde una perspectiva socialista, que deba caber por su función y eficacia dentro y en el núcleo principal de la economía global y hacia fuera de los demás sistemas jurídicos de todas las sociedades que conformen el mercado mundial y que en alguna medida puedan tener relaciones bilaterales, o multilaterales, que produzcan obligaciones jurídicas internacionales.
Se habla de una superestructura, porque el paradigma está incluyendo a todos los países que tengan una actividad en el mercado mundial; estas relaciones comerciales, son el origen de una necesidad de elevar los nuevos prototipos como imposiciones del mercado; si bien es cierto que se habla de un esquema, lo podríamos comparar con un horizonte que ya ha construido la modernidad occidental y que luego destruyó, o permitió que fuera destruido.
Expectativa de una sociedad múltiple:
Tal modelo del modernismo, o postmodernismo, es muy rico y complejo, con capacidad para instaurar una inmensa pluralidad de variables, predispuestas a desarrollar también diversos contradictorios; que se sustentan en la discrepancia, entre la experiencia social y la expectativa de una sociedad múltiple global; porque enmarca, por primera vez en la historia, a partir del principio del siglo XIX, en la historia de Occidente otras experiencias que surgen de grandes grupos sociales, no solo de las élites de otros tiempos y eso es lo que permite esa expectativa social que exceden a las experiencias, que se mide por la dimensión de una promesa del modernismo en el mismo umbral del siglo XXI y que es creíble por la idea de progreso y desarrollo comunal de una globalización concentrada en cambios paradigmáticos esenciales para establecer una comunidad mundial, económica e ideológica diferente a la que habían creado los “líderes” occidentales.
Europa desarrolló una determinante estructura ideológica y económica en los pueblos centrales, periféricos de esas latitudes y en las sociedades incipientes de América Latina; a través de toda la historia, antes, durante y después de la colonización. En los diferentes países se ha hecho, lo que se ha planificado en las naciones occidentales, que tenían el poder en las sociedades, la economía, la producción, el esclavismo, el mercadeo, se ha inyectado por medio de la ideología conservadora y por medio del capitalismo, que tomó mucha fuerza con el desarrollo de una nación expansionista, como lo es Estados Unidos, quien en los últimos tiempos ha financiado reformas diversas en las distintas estructuras que permiten desarrollar, una economía y mercados diferentes en el mundo.
Surge un modernismo desde occidente, conforme al capitalismo industrial, que como nuevo modelo, o paradigma socioeconómico viene a establecer estructuras y esquemas, desde la cultura, la educación y las políticas de los pueblos colonizados. El siglo XVI, es el génesis de ese capitalismo industrial, que se instaura con el final de la época de la economía feudales y que da cabida a una superestructura socioeconómica y política, de imposiciones que solo permite el desarrollo de ciertas producciones en las diversas poblaciones de América; estos cambios de paradigmas, encuentran en los sistemas jurídicos y judiciales de los diferentes países, un gran instrumento, para variar la forma en que se han desarrollado los poderes judiciales.
Esclavos de América producen todo:
Los mercados de otros tiempos, que encontraban cabida en las sociedades colonizadoras, han variado desde los finales de la década de los setenta, del siglo XX, pero antes de estos siglos de desarrollo, XVII, XVIII y XIX, fueron épocas de explotación de metales preciosos, y algunos productos agrícolas, que eran ubérrimos en las tierras del nuevo continente, y que no se producían en los países de occidentes, por sus marcados extremos en el clima; pero que a la vez se planifican para mercados, que son explotados por esas naciones de poder.
Los esclavos de América, producen los alimentos y los insumos básicos, oro, plata, metales necesarios para la nueva industria de Europa. De esta forma a la par del modernismo occidental, se genera casi a la par el capitalismo industrial, con una fuerza ideológica, que en sus tiempos fuera denunciada por Carlos Marx y Federico Engels.
Aunque ambas tendencias socioeconómicas y políticas avanzaron por separado y de manera autónoma, el modernismo como paradigma ideológico, y aún sin presuponer el capitalismo, como modo de producción, convergen en un momento como una amalgama necesaria para el desarrollo de mercados y bases económicas, que solo consolidaban el poder ideológico de los países receptores de las riquezas de América.
Pero a pesar del desarrollo en materia ideológica y económica, los pensadores de esos tiempos no vislumbraban la necesidad de obtener un instrumento eficaz para que los pueblos logren tener garantía de que las responsabilidades, las obligaciones, económicas, contractuales, de los negocios jurídicos se puedan finiquitar sin que haya otras formas de asegurarse los pagos jurídicos.
El materialismo ideología de Marx:
Surge de esta manera un prototipo estructural de economía concebida para desarrollar centros de producción y de trabajo, esclavizadores. Ahí mismo nace como hijo de la modernidad otro gran paradigma de las mentes frescas de Carlos Marx y Federico Engels. El marxismo, desde su perspectiva de modo de producción que busca la forma de que la fuerza humana no sea explotada, ni anclada, en la perspectiva de producción, enajenante.
Se enlaza en la historia con una fuerza medular, que aún en el umbral del siglo XXI, tiene vigencia e incluso es puesta en práctica en los modelos económicos de producción del capitalismo, con suficiente éxito para los administrativistas con visión de un futuro, de un modernismo, que como modelo se impulsa con mucha fuerza.
Una fuerza diversa, con la perspectiva de poder entender que el Poder Judicial, puede resolver, sin invertir en medios más violentos, como los que se han venido usando desde ciertos grupos con poder coercitivo, para hacer cumplir las obligaciones, los negocios jurídicos. Ese materialismo, que se enfocaba en el mundo y la humanidad desde un matiz y causas para el desarrollo, viene a establecer el origen de las relaciones humanas en la era moderna.
Y lo marcan bien definido estos autores, Marx y Engels, señalando que del progreso de las fuerzas productivas iba a depender la relación sustancial, en que se colocan los hombres ente sí en el proceso de producción de los objetos indispensables para la satisfacción de las necesidades de la humanidad. (Karl Heinrich Marx, conocido también en español como Carlos Marx (Tréveris, Reino de Prusia, 5 de mayo de 1818 – Londres, Reino Unido, 14 de marzo de 1883), fue un intelectual y militante comunista alemán de origen judío. En su vasta e influyente obra, incursionó en los campos de la filosofía, la historia, la ciencia política, la sociología y la economía; aunque no limitó su trabajo solamente al área intelectual, pues además incursionó en el campo del periodismo y la política, proponiendo en su pensamiento la unión de la teoría y la práctica. Junto a Friedrich Engels, es el padre del socialismo científico, del comunismo moderno y del marxismo. Sus escritos más conocidos son el Manifiesto del Partido Comunista (en coautoría con Engels) y el libro El Capitl).
Las teorías de Marx sobre la sociedad, la economía y la política, que se conocen colectivamente como el marxismo, sostienen que todas las sociedades avanzan a través de la dialéctica de la lucha de clases. Fue muy crítico de la forma socioeconómica vigente de la sociedad, el capitalismo, al que llamó la "dictadura de la burguesía", afirmando que se llevaba a cabo por las acaudaladas clases alta y media para su propio beneficio y teorizó que, como los anteriores sistemas socioeconómicos, inevitablemente se producirían tensiones internas que lo llevarían a su reemplazo por un nuevo sistema a cargo de una nueva clase social, el socialismo.
Sostuvo que la sociedad bajo el socialismo, sería regida por la clase obrera en lo que llamó la "dictadura del proletariado", el "Estado obrero" o "democracia obrera". Creía que el socialismo sería, a su vez, eventualmente reemplazado por una sociedad sin Estado y sin clases llamada comunismo puro. Junto con la creencia en la inevitabilidad del socialismo y del comunismo.
Marx luchó activamente para la implementación del primero, argumentando que los teóricos sociales y las personas desfavorecidas debían realizar una acción revolucionaria organizada para derrocar el capitalismo y lograr un cambio socioeconómico. (Wiki pedía, Internet). (Friedrich Engels, conocido en español como Federico Engels (Barmen-Elberfeld, actualmente Wuppertal, Renania, entonces parte de Prusia, 28 de noviembre de 1820 – Londres, 5 de agosto de 1895) fue un filósofo y revolucionario alemán. Amigo y colaborador de Karl Marx, fue coautor con él de obras fundamentales para el nacimiento de los movimientos socialista, comunista y sindical, y dirigente político de la Primera Internacional y de la Segunda Internacional.
Por los mismos años publicó en los Anales Franco-Alemanes, de los que Karl Marx era coeditor, un texto titulado Elementos de una crítica de la economía política. De esa época procede su amistad con Marx, al que reconocía una superior capacidad teórica y mayor originalidad en las ideas. En adelante Engels se convirtió en el sostén de Marx, al que mantuvo junto a su familia durante los años en que se dedicaba a elaborar El capital. En esa primera estancia en Mánchester, Engels se vinculó también al activismo político local, militando en el movimiento cartista y colaborando en El Nuevo Mundo Moral (The New Moral World), uno de los periódicos de Robert Owen. Más tarde, en Bruselas, lugar de refugio de muchos izquierdistas europeos, participó activamente con Marx en la Liga de los Justos, convertida pronto en la Liga de los Comunistas. Marx y Engels se encargaron de redactar un breve panfleto con los principios políticos del nuevo movimiento y que describe el capitalismo con una claridad que sus seguidores consideran no superada. Publicado finalmente con el título de Manifiesto del partido comunista (o Manifiesto comunista) llegó a tiempo de traducirse y difundirse por Europa antes de los movimientos revolucionarios de 1848. Marx y Engels volvieron a Alemania a participar en la lucha, y Engels fue ayudante de campo de August Willich durante la rebelión de Baden–Palatinado. Como consecuencia del fracaso del movimiento Marx y Engels tuvieron que exiliarse en Londres. En Londres, en 1850, contribuyó a la Nueva Gaceta Renana, editada por Marx y publicada en Hamburgo. También dio a la imprenta la primera edición de Las guerras campesinas en Alemania. Engels regresó a Manchester, a la fábrica en la que había trabajado y de la que se convirtió en copropietario. Aunque Marx permaneció en Londres eso no les impidió mantener una estrecha colaboración, basada en una correspondencia casi diaria. Finalmente Engels se trasladó a Londres en 1870, haciendo aún más intensa la colaboración hasta la muerte de Marx en 1883. Engels publicó o preparó en esos años algunas de sus obras más notables, comoContribución sobre el problema de la vivienda', El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre, La revolución de la ciencia de E. Dühring (obra polémica contra las teorías del anarquista alemán Karl Eugene Dühring, más conocida como Anti- Dühring), Del socialismo utópico al socialismo científico o El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. En esos años Engels aparecía como un miembro más de la familia en casa de Marx, cuyas hijas le llamaban «El General»..., o también y mejor, "secretario general" (término que usaría Lenin posteriormente).
El estado de Derecho debe resolver:
Aquí encontramos, entonces, el génesis, esa estructura clave, para originar diversos fenómenos de la vida en sociedad, las aspiraciones y las ambiciones se conjugan en estructuras planificadas, delineadas a establecer, el poder que permite la economía, surgen las leyes, como armas, para mantener el estatus quo… Significa que el Estado de Derecho, podría utilizar los nuevos instrumentos jurídicos y judiciales, para resolver controversias en heterogéneas materias jurídicas, no solo penales.
Era necesario fortalecer esas armas, que además de ideológicas, deberían ser contundentes, para debilitar a las mayorías y vigorizar a los pocos que se han quedado con la propiedad privada, y se han convertido en propietarios de la fuerza ideológica, de la economía del mundo, de las necesidades de la humanidad y de los Ordenamientos Jurídicos, que permitirán esa hegemonía del poder paradigmático del modernismo que precisa de la armonía de diversas hermenéuticas para hacer cumplir la ley.
Este desarrollo estructural de las minorías en el poder del mundo, denominado por los sociólogos: despojo de la propiedad a la mayoría de la humanidad, para concentrarlas en manos de una insignificante minoría, destruye la pertenencia, que fuera base de un régimen social, más humano diríamos en este apartado.
Monstruos y métodos:
Por eso los grandes dueños del poder llaman en su momento y formulan una estructura publicista, para un largo rato, monstruos a los creadores de la idea, de que las relaciones humanas podrían ser menos drásticas, menos enajenantes, menos esclavizadoras, monstruos a los pensamientos, para variar esa estructura destructoras de las mayorías, que sirven a los del poder sin variar la idea de que estas mayorías deben cumplir como servidores y nada más.
De esta forma, los poderosos, siempre han buscado soluciones, metodologías, para evitar que sus intereses económicos se deterioren en los mínimos niveles que sean posibles. Toda la historia ha probado diversas fórmulas, para que no se vea violenta la forma de administrar los bienes y así mantener los sistemas económicos sin peligro y siempre en desarrollo.
Por eso la visión de establecer programas para la democracia, con grandes costos, que se estiman, como inversiones, busca la forma de obtener garantía, privatizando, liberando políticas, transformando profundamente la cultura jurídica y judicial para procurar la obligatoriedad en los contratos, y sino se pudiera por el sistema jurídico y judicial, con los métodos, que se han usado durante la historia y que se han afinado, con el propósito de que la publicidad, como principio, no de al traste con esos objetivos.
El siglo de las luces:
El siglo XVIII, fue prolífico en publicación de denuncias, en las diversas obras literarias del mismo continente europeo, se leen sendos textos, críticos revelando acciones jurídicas, que en la actualidad, con la evolución del Derecho, crispan la piel de los juristas sanos y de los líderes, que sí creen que es necesario una transición en los esquemas y paradigmas de la historia para darle un balance a la raza humana que es una sola familia en el mundo entero.
En 1986, Víctor Hugo, alta voz de la literatura del universo, denunciaba en su introducción a esa obra maravillosa: “Los Miserables,” que “Mientras a consecuencia de las leyes y de las costumbres, exista una condenación social que cree artificialmente infiernos en plena civilización, y enturbie con una fatalidad humana el destino, que es divino; mientras no se resuelvan los tres problemas del siglo: la degradación del hombre, atrofia del niño por las tinieblas; mientras en ciertas regiones sea posible la asfixia social; en otros términos, y desde un punto de vista más dilatado aún, mientras haya ignorancia y miseria sobre la tierra, los libros de igual naturaleza que éste podrán ser inútiles.” (HUGO Víctor, “Los miserables”, Colección Millenium, Unidad Editorial S.A. c/Pradillo, 42, Madrid, 1999).
Este celebre autor realizó con su obra una denuncia de conciencia de las diversas atrocidades, que a nombre de la ley se realizaban en deterioro de un conglomerado social ajustado, en una circunstancia efímera y deslucida de una humanidad desalmada y sin aspiraciones de mejorar en su espiritualidad, ni en su relación más cercana con la verdad, la religión, sumado a las leyes, eran instrumento de persecución y de destrucción humana.
Un policía persecutor decía, en esta historia tan bien narrada: “… no me creo con derecho para matar a un hombre; pero me siento con el deber de exterminar el mal…” (HUGO Víctor; opcit.).
¿Qué le permitía a este hombre, encarnar la ley social, tener esa convicción tan real del siglo XIX, esa categoría, de convertirse en adalid del “bien?” ¿qué ley, u ordenamiento jurídico, le permitía tener ese poder, de cambiar la realidad de una historia oscura? Este policía pondría fin a la prostitución de la mujer, a la esclavitud de la humanidad, a la ignorancia del niño; y a otros grandes vicios de la época, que eran señalados por tribunales que estaban detrás de ese policía maldito, javert. (Policía y guardia de prisiones francesas, el Inspector javert es uno de los personajes creados por Víctor Hugo para su novela los miserables. Javert es guardia en la prisión de Toulon durante la época en que Jean Valjean está allí encerrado. Años más tarde se vuelven a encontrar, pero Valjean trata de ignorarlo y Javert, en ese momento, cree reconocerlo. A partir de ese momento, debido a que está convencido de que Valjean ha burlado a la justicia ya que ha adoptado una nueva identidad. Valjean logra escapar y Javert comienza a perseguirlo. La persecución dura años, durante los cuales Javert va cambiando la imagen de Valjean, de un delincuente sin escrúpulos a alguien capaz de hacer el bien. Finalmente está en disposición de atraparlo, pero el ex convicto le salva la vida. Frente al dilema de hacer algo legal pero inmoral, Javert opta por suicidarse lanzándose al Sena desde el pont-au-change.
Nos encontramos en este instante del desarrollo de un paradigma de modernidad de un Siglo de Luces, de transiciones tan fundamentales en la Ciencia del Derecho; era el reinado de Napoleón III y en un momento en que la Sociología, incipiente, como materia crítica jurídica, no podía establecer culpas en los sistemas instaurados para determinar cuándo un hecho contenía esa calidad de delito, y el grado de expiación, que un tribunal debía imponer para cobrar el daño que se produjo en el bien tutelado por la ley y no solo el daño material, real, sino el axiológico, que era lo más relevante para cobrarle al “delincuente.”
Modelo inhumano:
Los poseedores del vacío de la nada, esa masa inerte, se alzan acusando a los poderosos que conformaban un tribunal invisible, un tribunal de afrenta, donde se produce un eterno combate, donde siempre se tiñe la historia con sangre; el poder económico haciéndose sentir en las decisiones de tribunales pagados para destruir las aspiraciones humildes de las mayorías que se enfrentan al acoso, a leyes que amparan a sinvergüenzas e hipócritas partidario de doctrinas cuyos preceptos ofrecen el nuevo paradigma, sobre la base de sus intereses.
Un modelo tan inhumano, que es tan humano, como la verdad que heredamos de esos tiempos, pueblos, que no tenían nada que ver con el contraste apocalíptico que se generaba desde el siglo de Niccolò Machiavelli en Florencia… y en el mismo siglo igual que Hugo, Marx, Engels, Adam Smith, con su “mano invisible,” como una alegoría que, lo haría celebre en materia económica, abasteciéndose con conocimientos científicos, como los de Otmar Spann, quien consideraba que la economía no era una ciencia de los negocios, sino una ciencia de la vida, establecen sus propias teorías científicas del capitalismo y el materialismo histórico.
Siempre ha sido igual, no ha variado nada, desde los tiempos de, Nabucodonosor II, Filipo II, Diógenes, , Alejandro el Magno, Todos los políticos de la historia se han amparado a diversos artificios para mantener aunado a los sistemas ordinarios denominadas leyes, la teoría de los sentimientos axiológicos, causó y sigue causando impacto en el desarrollo de los diversos modelos que se han puesto en práctica para dominar a las mayorías.
Política, Ciencia y Tecnología:
Una Escolástica rebuscada, que junto al poder de las armas, redimía y sigue redimiendo a los que tienen un poder diferente, el poder de producir beneficios económicos para las clases pudientes, ofreciendo sudor, sangre y lágrimas, para poder subsistir. En ese mismo año, 1876, en que Adam Smith publicó su “Riquezas de las Naciones,” como manifestación del vigor revolucionario del momento, y que se proyectaba en múltiples fases históricas y en las más diversas latitudes, ese mismo año Jefferson redactó la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en América y asimismo a la vez James Watt ponía en los mercados de Europa las dos primeras maquinas, que funcionaban a vapor en Inglaterra.
Sucesos disimiles para la historia humana, pero con una relación histórica para ponerle atención. Políticos, ciencia y tecnología nueva, nuevos paradigmas para el desarrollo, hombres metidos al comercio, en la evolución del “laissez faire-laissez passer…” La revolución en el umbral de un nuevo siglo, la evolución en las escuelas francesas de la Exegesis de un Napoleón decayendo, y una monarquía derrotada por las mayorías, armadas, con inteligencia, y garrotes, contra un poder, que se creía sempiterno.
Los Comerciantes toman el poder:
No era para menos, el debate, en el campo natural e intelectual se originaba frente a los valladares contra el pensamiento, ese razonamiento que decía desde la lógica científica, como lo hicieron Voltaire, Chateaubriand, Montesquieu, Rousseau, Locke, obstáculos diversos, para no permitir que otros métodos que no fuera el régimen, que durante muchos años de un mal concebido mercantilismo, y que habían erigido en ideología oficializada, se instaurará e hiciera declinar los sistemas ya establecidos para el desarrollo económico, cerrando caminos, encareciendo alimentos, matando aspiraciones y saturando los presidios de “delincuentes” que estaban en contra del régimen. (François-René, vizconde de Chateaubriand (Saint-Malo, Bretaña, 4 de septiembre de 1768 - París, 4 de julio de 1848) fue undiplomático, político y escritor francés considerado el fundador del romanticismo en la literatura francesa). Restablecido, Chateaubriand se vio forzado a exiliarse en Londres, por la derrota en 1792 de su ejército. Allí permanecería siete años, durante el Reinado del Terror, lo que inspiró su primer trabajo, Essai histori que sur les Révolutions (1797). Alcanzó gran fama entre los emigrados franceses y se ganó la vida entre los ingresos de sus publicaciones y las clases de francés). (Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu (18 de enero de 1689 - 10 de febrero de 1755), fue un cronista y pensador político francés que vivió en la llamada Ilustración. Es uno de los filósofos y ensayistas ilustrados más relevantes en especial por la articulación de la teoría de la separación de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo. Su pensamiento debe ser enmarcado dentro del espíritu crítico de la Ilustración francesa, patente en rasgos como la tolerancia religiosa, la aspiración de libertad y su concepto de la felicidad en el sentido cívico, si bien se desmarcará de otros autores de la época por su búsqueda de un conocimiento más concreto y empírico en oposición a la abstracción y método deductivo dominantes. Podemos decir que como difusor de la Constitución inglesa y teórico de la separación de poderes se encuentra muy cercano al pensamiento de Locke, en tanto que como autor de las Cartas Persas podría situarse próximo a Saint-Simon. Sin embargo, el pensamiento del señor de La Brède es complejo y tiene esa personalidad propia que le convierte en uno de los pensadores más influyentes en el seno de la Historia de las ideas políticas). (Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, Suiza, 28 de junio de 1712 - Ermenonville, Francia, 2 de julio de 1778) fue un escritor, filósofo y músico franco-helvético definido como un ilustrado; a pesar de las profundas contradicciones que lo separaron de los principales representantes de la Ilustración. Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución francesa, el desarrollo de las teorías republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario está probablemente mejor expresada en sus dos más célebres frases, una contenida en El contrato social: «El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio, o De la educación: «El hombre es bueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación).Renunciar a la libertad es renunciar a la cualidad de hombres, a los derechos de humanidad e incluso a los deberes. “El Contrato Social”). (John Locke (Wrington, 29 de agosto de 1632 - Essex, 28 de octubre de 1704) fue un pensador inglés considerado el padre del Empirismo y del Liberalismo Moderno. Su epistemología (teoría del conocimiento) no cree en la existencia del innatismo y el determinismo, considerando el conocimiento de origen sensorial, por lo que rechaza la idea absoluta en favor de la probabilística matemática. Para Locke, el conocimiento solamente alcanza a las relaciones entre los hechos, al cómo, no al por qué. Por otra parte cree percibir una armonía global, apoyado en creencias y supuestos evidentes por sí mismos, por lo que sus pensamientos también contienen elementos propios del racionalismo y el mecanicismo. Cree en un Dios creador cercano a la concepción calvinista del gran relojero, basando su argumentación en nuestra propia existencia y la imposibilidad de la nada de producir el ser, un Dios tal cual como lo describe el pensador del racionalismo Descartes en el Discurso del método, en la tercera parte del mismo. De la esencia divina solamente pueden ser conocidos los accidentes y sus designios solamente pueden ser advertidos a través de las leyes naturales. Trata la religión como un asunto privado e individual, que afecta solamente a la relación del hombre con Dios, no a las relaciones humanas. En virtud de esta privatización el hombre se libera de su dependencia de la disciplina e imposiciones eclesiásticas y sustrae la legitimidad confesional a la autoridad política, puesto que considera que no hay base bíblica para un estado cristiano. Considera la ley natural un decreto divino que impone la armonía global a través de una disposición mental (reverencia, temor de Dios, afecto filial natural, amor al prójimo), concretada en acciones prohibidas (robar, matar y en definitiva toda violación de libertad ajena), que obligan en favor de la convivencia). Adam Smith, realizaba intensas críticas al sistema europeo, muchos lo criticaron en su momento por su proposición y sin ser un apologista servil de los comerciantes del momento, fue el primero en denunciar la degradación del obrero, que sufría de la enajenación del modelo de desarrollo del siglo XVIII. Mostró reticencia a los vicios y abusos del mundo capitalista, y sin ser un profeta del liberalismo, aportó temas de suma relevancia para los cambios necesarios en los sistemas económicos de los países occidentales de Europa. También es importante reconocerle a Smith, que fue un hombre bien informado para realizar sus trabajos y escritos, de tal forma que en cierta medida sus investigaciones fueron un gran legado para los cambios de modelos socioeconómicos y para entender la división del trabajo y el producto de cada hombre para poder subsistir en una sociedad enajenada. (Adam Smith (5 de junio de 1723 – 17 de julio de 1790) fue un economista y filósofo escocés, uno de los mayores exponentes de la economía clásica. Adam Smith basaba su ideario en el sentido común. Frente al escepticismo, defendía el acceso cotidiano e inmediato a un mundo exterior independiente de la conciencia. Este pensador escocés creía que el fundamento de la acción moral no se basa en normas ni en ideas nacionales, sino en sentimientos universales, comunes y propios de todos los seres humanos. En 1776 publica: La riqueza de las naciones, sosteniendo que la riqueza procede del trabajo. El libro fue esencialmente un estudio acerca del proceso de creación y acumulación de la riqueza, tema ya abordado por los mercantilistas y fisiócratas, pero sin el carácter científico de la obra de Smith. Este trabajo obtuvo para él el título de fundador de la economía porque fue el primer estudio completo y sistemático del tema). (Wiki pedía, Internet).
Nuevos modelos:
El cambio, las transiciones en todos los niveles, los nuevos paradigmas se fortalecen en la idea de endurecer sistemas de toda índole, legales, jurídicos, socioeconómicos e ideológicos en un mundo convulso, de comunicaciones rapidísimas, cuando un negocio jurídico, un contrato, o la resolución de un tribunal penal, se pueden conocer y realizar, con un clic en la Net mundial.
Un mundo de Internet, de grandes comunicaciones, mísiles, viajes al espacio, inversiones que no tienen dimensiones, ni lógica, porque mientras se hacen esos gastos en armas y guerras, las grandes mayorías mueren, sin justicia, de hambre y de miseria y de enfermedades creadas para que no continúe el crecimiento demográfico en el mundo, mientras el planeta, también desfallece por los desatinos de una humanidad ambiciosa y materialista.
Confucio Vigente en el siglo XXI:
El sufrimiento social inicia en la circunstancia misma, que Ortega Y Gasset, determina, en una crítica filosófica, bien definida, a mediados del siglo XX, de ese “Yo, soy yo, y mi circunstancias…” y en la responsabilidad Escolástica, que se ha golpeado el pecho, toda la historia, y ha puesto un nombre, o varios nombres, como responsables de esa búsqueda insondable de un Dios, que redime con las leyes de los hombres, nada es diferente aún.
Enrique Gomáriz Moraga, politólogo nacional, en La Nación, del lunes 25 de julio, del 2011, estima que “el G-20 no es ni puede ejercer la gobernanza mundial, basado en la afirmación del ex Ministro de Defensa de España, Narcis Serra, quien lo afirmó en un seminario sobre multilateralismo e integración regional que organizó en San José la Secretaría General de la FLACSO, con el apoyo del Cido y la fundación Carolina de España.”
El mismo autor establece, esculca en un contradictorio directo, expresado por el ex secretario de Estado, de los Estados Unidos, Henry Kissinger, en otro seminario organizado en Pekín por el principal tanque de pensamiento chino sobre globalización, en el contexto de la celebración del 90 aniversario del Partido Comunista.
Dice Gomáriz Moraga que “Henry Kissinger, estandarte de la visión realista del poder mundial, no piensa en gobernanzas fuertes, sino en un lo más multilateral posible para el ejercicio del nuevo liderazgo mundial, al que está condenado China. Y ese sería el G-20.”
Agrega: “Desde luego, Kinssinger parte de un convencimiento: la posición económica actual de China es similar a la de Estados Unidos en 1974. El país asiático es hoy el mayor acreedor mundial y no tendrá más remedio que hegemonizar el mundo, conformando un nuevo orden mundial, aunque, aunque eso le puede costar treinta años.”
No anda tan perdido este autor, sin embargo, desconoce las reformas, que tanto en China, como en otros Estados, se han producido en materia de sistemas jurídicos, sobre la base de las necesidades económicas del mercado internacional, para que los órdenes jurídicos correspondan a los intereses del G-20 y las organizaciones transnacionales, poniendo en práctica las reformas, por medio subliminal de los consejos o doctrina de Confucio. (Confucio (chino simplificado y tradicional: 孔子, pinyin: kǒngzǐ, Wade-Giles: K'ung-fu-tzu, literalmente «Maestro Kong») (tradicionalmente 28 de septiembre de 551 a. C. - 479 a. C.) Pensador chino (Lu, actual Shantung, China, h. 551-479 a. C.). Procedente de una familia noble arruinada, a lo largo de su vida alternó periodos en los que ejerció como maestro con otros en los que sirvió como funcionario del pequeño estado de Lu, en el nordeste de China, durante la época de fragmentación del poder bajo la dinastía Chu. El nombre habitual de Confucio en chino es Kǒngzǐ, literalmente «Maestro Kong», aunque muchas veces se escribe «Kung Fu Tse». Una variante de este nombre, poco habitual en la actualidad, es Kǒng Fūzǐ, de la que se deriva el nombre tradicional en español a partir de la forma latinizada Confucius). La esencia de sus enseñanzas se condensa en la buena conducta en la vida, el buen gobierno del Estado (caridad, justicia, y respeto a la jerarquía), el cuidado de la tradición, el estudio y la meditación. Las máximas virtudes son: la tolerancia, la bondad, la benevolencia, el amor al prójimo y el respeto a los mayores y antepasados. Si el príncipe es virtuoso, los súbditos imitarán su ejemplo: gobernante/súbdito, marido/mujer y padre/hijo. Una sociedad próspera sólo se conseguirá si se mantienen estas relaciones en plena armonía. La base de la doctrina confuciana es recuperar a los antiguos sabios de la cultura china e influir en las costumbres del pueblo. No hay distorsiones en la ideología, no hay contradictorios en la nueva toma de decisiones para variar los procesos, sino que hay consenso, que se ha guardado a dar a conocer, para evitar susceptibilidades a nivel internacional, la visión de Kissinger, no es miope, es de alta sensibilidad para evitar golpes a al mercado internacional, que hay que consolidarlo con esas variantes, uniformando los órdenes jurídicos del mundo entero; es la globalización… (Henry Alfred Kissinger, nacido Heinz Alfred Kissinger (n. Fürth, Alemania, 27 de mayo de 1923), es un políticogermano-estadounidense de origen judío que tuvo una gran influencia sobre la política internacional, no solo de Estados Unidos con respecto a los demás países sino que también directamente sobre variedad de otras naciones. Ejerció como secretario de Estado durante los mandatos presidenciales de Richard Nixon y Gerald Ford, jugando este papel preponderante en la política exterior de Estados Unidos entre 1969 y 1977 y fue consejero de Seguridad Nacional durante todo el mandato inicial presidencial del primero. Kissinger se caracterizó por llevar las riendas de un proceder internacional fuerte pero al mismo tiempo negociador, siendo el artífice de la denominada política de distensión con la URSS y la China Revolucionaria Socialista, país con el cual logró, durante el mandato de Richard Nixon, consolidar excelentes relaciones entre los Estados Unidos y ambos países, así como aperturarlos económicamente, situación en la cual casi se logra una paz entre los bloques oriental y occidental, pero que no fue continuada por sus sucesores. Igualmente fue capaz de sobrellevar y solventar exitosamente la muy criticada Guerra de Vietnam y la Guerra de Yom Kippur, concibiendo así toda una nueva visión de como llevar la política exterior estadounidense, al colocar como último recurso la intervención militar, siendo este nuevo proceder el que lo llevó a obtener el Premio Nobel de la Paz en 1973, gracias al alto al fuego que logró establecer en Vietnam).
Alegóricamente la masa ama las metáforas y símiles de los mercaderes de las religiones, amos de las guerras, explotadores que blanquean su dinero, pese a la sangre derramada día a día y al expolio ajeno, no tenemos nada para celebrar en el umbral del siglo XXI, lo único nuevo es la destrucción del planeta y como lo diría Arthur Rimbaud, en los mismos tiempos de Víctor Hugo, “lo bello no es nunca cobarde…” (Jean Nicolás Arthur Rimbaud (Charleville, 20 de octubre de 1854 – Marsella, 10 de noviembre de 1891) fue uno de los más grandes poetas franceses, adscrito unas veces al movimiento simbolista, junto a Mallarmé, y otras al decadentista, junto a Verlaine. Escribió sus primeros versos cuando apenas contaba con quince años y dejó para siempre la literatura a la prematura edad de veinte. Para él, el poeta debía de hacerse «vidente» por medio de un «largo, inmenso y racional desarreglo de todos los sentidos»). (Wiki pedía, Internet).
Cuando aprendemos lo que es el dolor en la práctica, podemos deducir, cómo un modelo nos ha perjudicado en nuestra propia circunstancia.
Modernismo de Occidente:
Más o menos esto es lo que viene a denunciar este trabajo de graduación como abogado en una época de cambios de paradigmas, que lo que buscan en una asimetría de poder, que no son más que nuevas fórmulas de crucifixiones para los que no merecen la justicia pronta y cumplida. La discrepancia entre experiencias y expectativas, es parte integral del modernismo de Occidente, que se fundamenta en dos grandes columnas que sostienen toda la idea de los diferentes cambios de modelos: 1-. Como fase primigenia elemental en el paradigma de la regulación y 2-. Elemental y sustancial idea, que si fuera cierta, convendría y tendría convergencia socio-económica y es la columna de la emancipación.
Estos dos grandes cimientos jurídicos; Esta regulación del modernismo sería el esquema mencionado arriba, como superestructura, la regulación, el conjunto integral de normas, instituciones y prácticas que darían garantía a la estabilidad de las expectativas de todas las sociedades globalizadas; que supuestamente vendrían a darle a los diversos pueblos, un futuro mejor organizado en materia judicial.
En Costa Rica se han realizado un buen número de evaluaciones y de ciertos cambios procedimentales y procesales, que prometen realizar imposiciones en el momento preciso y propicio, sobre la base de un plan concebido en entidades internacionales, que han venido proponiendo desde finales del siglo XIX, para establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria.
Transformación de instituciones:
En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho. De tal forma que se demostrará en este trabajo cómo América Latina y específicamente Costa Rica, han recibido un grupo de influencias para realizar las transiciones en los modelos vigentes procedimentales y procesales:
1-.Se demostraráque América Latina ha recibido desde el siglo XIX, influencia para estructurar un derecho acorde a los intereses globales y de las economías pujantes en el mundo.
2-. Que lejos de ser marginales, el derecho y las reformas institucionales son particularmente relevantes en el contexto de la globalización. Y esos intereses mencionados.
3-. Que la importancia de las reformas al derecho para el avance de la agenda neoliberal se ha hecho evidente en los últimos años; desde el surgimiento de los Ajustes Estructurales, que se quisieron imponer en sociedades latinas, como Costa Rica; finales de los 80.
4-. Que estructurar un Estado de derecho es indispensable para que el mercado global funcione adecuadamente, por dos razones distintas:
En primerlugar, en la escala nacional, el Estado de derecho provee un ambiente estable para la inversión de capital y una estructura institucional predecible en la que el sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de propiedad…
En segundolugar, en la escala internacional, un “Estado de derecho global” –cuyo paradigma, lo imponen agencias internacionales de USA, es el Banco Mundial La Organización Mundial de Comercio, Banco Interamericano para el Desarrollo y la USAID, entre otras, para garantizar un marco regulatorio que facilitará las transacciones de bienes, servicios y capital con mejor eficacia.
Por lo tanto, desde esta perspectiva, los países en desarrollo, incluyendo a Costa Rica, alrededor del mundo deben emprender amplias reformas del derecho y de sus sistemas judicialesencaminadas a fortalecer el Estado de derecho y, así, atraer la inversión extranjera. De forma similar, la comunidad internacional debe continuar desarrollando el marco jurídico incipiente que actualmente garantiza las condiciones de existencia de una economía globalizada.
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadaspara reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como De Sousa Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizadoy eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.
8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID.
9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio de su Ministerio de Educación y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.
10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…
11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.
12-. La opinión general de esta tesis tiene dos partes:
En primer lugardesde un punto de vista descriptivo, que hay similitudes y diferencias relevantes entre las dos generaciones de derecho y desarrollo. De un lado, se muestra que ambas generaciones están fundadas en una visión liberal, favorable a la expansióndela economía capitalista, de acuerdo con la cual es necesaria la construcción de un andamiaje jurídico que permita la operación libre de los mercados, que constituye en dicha visión el motor del desarrollo económico.
En este sentido, algunos autores críticos señalan que existe una clara continuidad entre la teoría de la modernización –que inspiró la primera generación de derecho y desarrollo– y las teorías neoliberales de la globalización sobre las que descansa la segunda generación. De otro lado, hay algunas diferencias visibles entre la orientación y los procedimientos utilizados por las dos generaciones, como se explicará con detenimiento más adelante.
En segundo lugar, desde una perspectiva prescriptiva, se critica en esta tesis los programas actuales de derecho y desarrollo porque enfatizan el potencial regulatorio y represivo del derecho en detrimento de su potencial emancipador, incluyendo normatividad exclusiva para guardar intereses determinado de las agencias internacionales mencionadas y del grupo económico con el poder global.
Quinientas personas controlan el poder económico global de la sociedad humana, y son estas personas las que proponen uniformar los distintos sistemas procedimentales del Orbe. Se habla aquí de una teoría crítica, en un mundo que tiene demasiado para criticar, no es una invención contemporánea, abunda material de este calibre sociológico que puede aplicarse a esta investigación, con bases científicas elementales para aspirar a tener resuelta una hipótesis potencialmente esclarecida.
Si las perspectivas críticas tradicionalmente tenían desconfianza consistente del Derecho, en la actualidad asistimos a la confianza que se debe tener en el sistema jurídico de una sociedad, en su juridicidad, que, al margen de un interés heurístico se podría interpretar como el intento, incluso de aferrarse al grito energético social, de una emancipación desigualmente cristalizada en una disciplina científica, como esperaríamos del Derecho.
Buscar la luz al final del túnel, y poder entender que aunque precariamente, el Derecho, puede ser una resolución, a ese grito protestante de toda la historia, para hacer respetar la soberanía, y la estructura sociológica de un grupo cultural, echando mano de todas las ciencias al servicio de la humanidad. La sociología, como disciplina de crítica, del sistema jurídico; la epistemología, basada en una hermenéutica elemental para descubrir esa luz donde sea que se encuentre.
No se está inventado nada, desde la Escuela de la Exegesis, se busca la interpretación adecuada, propicia, científica de las leyes; el Derecho en sí, como instrumento sociológico debe responder al Estado y debe ser utilizado selectivamente con objetivos certeros de ofrecerle a la sociedad un fin emancipatorio, combinando cualquier disciplina epistemológica, como la Sociología, y el mismo derecho.
La evolución del Derecho como Ciencia social, solo puede servir para una transformación social benéfica y para eso necesariamente el Derecho debe cambiar en su forma, para evitar la hegemonía de otras latitudes sociales, que no corresponden al cosmopolitismo subalterno y servil. No se está en contra de la evolución sana de los diversos códices nacionales, si se pueden llamar así, sino de que no sirvan, como instrumentos elementales a las clases que conforman el poder globalizado, que permitan acabar con las asimetrías de poder, y que sirvan en su coordinación sistémica, como los elementos básicos, convergentes, al servicio de la paz social.
Las asimetrías de poder en los pueblos de América Latina, no han variado en su estructura, más bien se han intensificado y han crecido, en la medida, que los colonizadores de siempre lo han deseado. La globalización de los sistemas jurídicos, es un elemento de divergencia, en la actualidad y así se quiere demostrar con este trabajo…
13-. Se demostrará que los sectores más pobres de la población tienden a ser, por ejemplo, las víctimas más frecuentes de los sistemas judiciales ineficientes, por cuanto no pueden acudir a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (v.gr., el arbitraje) que están disponibles sólo para quienes puedan pagar los costos que acarrean.
Como se sostiene en las conclusiones a esta tesis, las reformas pueden tener un efecto igualitario si se realizan a través de mecanismos de participación que permitan la expresión de las necesidades locales, y si se centran en aquellas áreas del sistema jurídico que son particularmente relevantes para los sectores marginados de la población –v.gr., el acceso a la justicia, los conflictos laborales y la protección de los derechos económicos y sociales–.
14-. Que el derecho puede ser un instrumento importante al servicio de gobiernos comprometidos con el desarrollo alternativo. Si sus líderes pudieran aprender a manejar el derecho e inyectarle nuevos valores, no hay razón por la cual el derecho no pueda ser un aliado útil.
15-. Se demostrará que Costa Rica suscribió un convenio con el Banco Mundial, quien financia la idea para los cambios estructurales en el sistema judicial nacional y que los líderes del Poder Judicial y Ejecutivo, estuvieron de acuerdo con estas reformas.
16-. Que en las aulas universitarias de las Facultades de Derecho se ha hecho sentir el deseo de reformas en el sistema judicial de Costa Rica.
17-. Globalización y reforma judicial:
La segunda generación de derecho y desarrollo.
Los orígenes de la segunda generación y sus fundamentos teóricos e ideológicos.
Las actividades ininterrumpidas del ICLD de Nueva York y de las ONG afiliadas a él alrededor del mundo demuestran que, a pesar de la percepción generalizada del fracaso de la primera generación, los programas y las teorías de derecho y desarrollo no desaparecieron después de los setenta. Los debates y proyectos inspirados en la aproximación de derecho y desarrollo alternativo continuaron durante los ochenta y se ocuparon del problema tradicional del papel del derecho en el mejoramiento de los estándares de vida en el Sur y de otros temas relacionados tales como la promoción del derecho internacional de los derechos humanos y que Costa Rica no escapa a esta fenomenología propuesta en esta etapa.
18-. Que las reformas propuestas por los intereses de globalización económica del mercado, producen asimetrías de poder en la era moderna, como se producían en la era de la colonización.
19-. Que:Las reformas judiciales han aumentado el poder y la competencia de la Corte Suprema en América Latina y Costa Rica.
20-. Demostrar que Costa Rica es tildada de ineficiente, sin embargo, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia promulga los cambios en el sistema.
21-. Presidente de la Corte propone “urgentes cambios”.
22-. Presidente de la Corte habla de independencia del sistema; y cómo si es financiado por una entidad internacional, con sugerencias específicas. “Durante los últimos 15 años, se ha hablado sobre los requisitos indispensables para la existencia de Poderes Judiciales eficientes y confiables, entre los que sabemos están: la independencia económica y funcional, accesibilidad, códigos procesales actualizados y menos burocráticos, carrera judicial, capacitación judicial, un régimen disciplinario eficiente, establecimiento de parámetros de rendimiento de los jueces, separación de funciones administrativas para que los jueces puedan dedicar la totalidad de su tiempo a la administración de justicia, en fin, sobre qué es lo que debe hacerse para modificar la organización de los tribunales y lograr adecuarla a los requerimientos de la sociedad actual.” (Mora Mora, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Discurso para motivar el cambio en el sistema de justicia).
23-. Conclusiones: Que la globalización ha involucrado a Costa Rica, como al resto de países latinoamericanos en la reforma y uniformización del sistema judicial, con el propósito de cubrir intereses de aspectos económicos del Mercado mundial; utilizando múltiples aspectos culturales, sociológicos y de derecho de una nueva generación; imponiendo nuevos paradigmas en los diversas sociedades del mundo.
La emancipación moderna responde a la integración de un grupo de aspiraciones y metodologías, que oponen estas tendencias comerciales del poder económico del mundo, dirigidas a amentar la discrepancia entre experiencias y expectativas, estas división pone en duda el statu quo, o sea los ordenamientos jurídicos que constituyen esa relaciones ideológicas, que se originan en la experiencia y en la expectativa.
El modernismo funda su proposición en una tensión dinámica entre la columna, o cimiente de la regulación y las bases de la emancipación. La regulación el orden en la sociedad como existe en un momento y lugar, en tanto que, la emancipación es como la proyección a que las diversas sociedades, mantengan un orden bueno, en una sociedad buena en el futuro.
Se cuestiona aquí: el hecho de pensar que sí solo los cambios en los sistemas judiciales del mundo serán tan elementales y efectivos, para poner en práctica las aspiraciones de los que manejan el poder económico en el mundo; porque es necesario pensar, en otros rubros, que pueden ser más que esencial y más importantes que los mis procedimientos y procesos en un sistema judicial.
Entiéndase, sobre la necesidad de cambiar los paradigmas educativos, reducir la inseguridad social, reducir los índices de desempleo, de pobreza extrema y del hambre que campea en la mayoría de los pueblos de América Latina y específicamente en Costa Rica, en donde la aplicación de justicia, difiere, sobre la base del que está al frente del tribunal que juzga actos que tendrán diversas deliberaciones y resoluciones, sobre el estrato social que lo cobije.
Este panorama, no es convincente, los diferentes principios jurídicos, creados para la toma de decisión de los tribunales, tienen diferentes características, de acuerdo al acusado que se encuentre al frente de los tribunales, así se crítica en los medios de comunicación y en las diferentes escuelas de Derecho de eta sociedad. Las críticas se formulan constantemente, no obstante, esta fenomenología, que responde a aspectos ideológicos, porque son los políticos, los que nombran magistrados y tribunales, persiste y hay ejemplos de los últimos tiempos, en que se han juzgado políticos, y aunque ante el pueblo han sido condenados por sus actos de corrupción y de enriquecimiento ilícito, han tenido casa por cárcel, mientras que ciudadanos de Los Guídos o de La Carpio, (*) por menos han ido a la cárcel a pagar muchos años en su condena. (*, SILVA Acevedo Augusto César, trabajos y reportajes periodísticos, archivos personales: Los Guídos y La Carpio, son asentamientos marginales de San José, capital de Costa Rica, en donde se ha desarrollado un grupo social, con muchas tendencias a delinquir, por diversos fenómenos socio-económicos, pobreza extrema, desempleo y mala educación, una buena mayoría extranjeros y provenientes de otras poblaciones y provincia, que llegaron a la capital, a buscar una nueva forma de vida).
En el cuerpo del trabajo se retomará este asunto para demostrar también, cómo se administra la justicia y por qué sería bueno ciertos cambios en la estructura organizativa, ética y aplicación del ordenamiento jurídico de una sociedad, en donde la idea del proceso varía de acuerdo a las circunstancias y al acusado…
Capítulo II.
Marco Teórico:
Existe una correspondencia directa entre el ámbito de la economía global y de la circunstancia que vive la evolución del Derecho en el mismo umbral del siglo XXI; Costa Rica ha sido receptor directo de ordenamientos jurídicos y de códigos, que se han instaurado, sin que se haya tomado en cuenta la necesidad histórica local de un sistema jurídico para corresponder a la sociedad, e idiosincrasia, incluyendo sus usos y costumbres; este no es un fenómeno específico de los costarricense, porque la mayoría de los países latinoamericanos han sufrido el mismo síndrome, impuesto por las sociedades con poder económico, e ideológico.
Las normas de los diversos ordenamientos jurídicos de las sociedades latinoamericanas, han sido impuestas, desde la llegada de los europeos a América, y casi todas han copiado códigos de Francia, Italia, Alemania, la mayoría de las leyes surgen de los diferentes sistemas nacidos en Roma, que al expandirse y doblegar a múltiples sociedades, impusieron su cultura legal en muchos pueblos, que ayudaron a exportar leyes, con origen romano.
Esta sociedad costarricense, ha copiado diversos códigos para elaborar las diferentes etapas de los procedimientos, y resoluciones, jurídicas para resolver conflictos sociales, que son netamente locales, sobre la base de un ordenamiento jurídico dizque nacional; no obstante a partir del siglo XIX, la tendencia del país en materia de sistema jurídico ha variado sobre la base de los intereses de grandes organizaciones transnacionales, que incluso han hecho cambiar las estructuras jurídicas de sociedades, denominadas como centrales, en materia de sociología jurídica, como son países de Europa Occidental, que desde el siglo XVI, fueron pioneros en materia de Derecho, por su protagonismo histórico en la expansión y transmisión de sus ideologías y religiones.
En la modernidad de la historia de los Estados de Derecho se debe incluir en estos intereses de reformas a Estados Unidos, país que financia la mayor parte de los cambios en los sistemas judiciales del mundo.Derecho instrumento de conducción social: Se ha establecido a través de la historia que el Derecho es un instrumento de conducción social y que por medio de este elemento se puede elaborar una estructura sociológica y política que corresponda a la necesidad de preservar la paz y la tranquilidad de las mayorías. No es verdad que el Derecho haya alcanzado a cumplir con esta determinación de convertirse en un instrumento de conducción social, para lograr la tranquilidad y la paz en Costa Rica; algunos normativistas, estiman que el Derecho, “…más bien contribuye a aumentar la violencia. Los conflictos que debe resolver son simplemente decididos por los órganos del control jurídico, y que generalmente no ofrece la satisfacción, que esperan las partes en disputa, por algún contradictorio.” (BORJA Jiménez Emiliano, “Problemas Político-Criminales actuales de las Sociedades Occidentales, Editorial Jurídica Continental, San José, Costa rica, 2003).
Es debido a esta visión, que especialistas de la evolución del Derecho, proponen cambios y reformas en las estructuras procedimentales y procesales de un gran grupo de países en Europa Asia, África y América Latina. Estas reformas tienen como propósito la unificación, conformación, o uniformidadde un Derecho, y de procedimientos que garanticen el objetivo principal en los negocios jurídicos, el cumplimientode obligaciones contraídas a raíz de contrataciones a nivel global e interestatal, que se escapan del poder del sistema jurídico local, o nacional, por corresponder a obligaciones y características internacionales.
Costa Rica y la OMC:
Desde el anterior análisis de Políticas Comerciales de Costa Rica no se han introducido cambios fundamentales en régimen legal comercial y de inversiones. La política de comercio exterior de Costa Rica ha buscado promover, facilitar y consolidar su inserción en la economía internacional, sustentándose para esto en un marco institucional y jurídico particularmente estable.
Dicha política está a cargo principalmente del Ministerio de Comercio Exterior, cuyas atribuciones han sido ampliadas para convertirlo en el principal interlocutor en todas las cuestiones relacionadas con el comercio exterior. Un proyecto de ley para la modernización del marco jurídico del sector de telecomunicaciones, considerada de capital importancia, fue presentado a la Asamblea Legislativa pero más tarde fue retirado.
Costa Rica es Miembro fundador de la OMC, cuyos acuerdos prevalecen sobre la legislación interna. Costa Rica participa activamente en el sistema multilateral de comercio: fue la primera nación latinoamericana en adherirse al Acuerdo sobre Tecnología de la Información; participó en las negociaciones sobre los servicios financieros y adoptó el Quinto Protocolo; y participó como observador en el Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas.
A la par de su participación en el sistema multilateral, Costa Rica participa en forma cada vez más dinámica en varios esquemas de integración regional. Costa Rica es miembro del Mercado Común Centroamericano y mantiene acuerdos de libre comercio con Chile, México, Panamá, República Dominicana, Canadá y Estados Unidos, Además, ha suscrito un acuerdo comercial con Perú, recientemente y negocia un Libre comercio con China, país denominado como el más grande pueblo comercial del mundo.
Organización Mundial del Comercio (OMC):
Antecedentes de su proceder…
Por medio de diversos mecanismos, en la última década y media, se han impuesto los procesos de privatización, globalización y desregulación de la economía. La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha sido el instrumento más importante para llevar adelante estas políticas.
Sin embargo, la sociedad civil y gran parte de los gobiernos de los países en desarrollo consideran a la OMC “una de las organizaciones con más faltas de transparencia”, que deja fuera de sus negociaciones a los países menos desarrollados para favorecer los intereses de los países ricos. Por esas razones la OMC es uno de los organismos sobre el cual se ejerce un mayor monitoreo por parte de las organizaciones no gubernamentales. A su vez, las reuniones ministeriales -máxima instancia de toma de decisiones de la institución– se han convertido en instancias masivas de protesta por parte de los movimientos de la sociedad civil.
Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional imponen modelos:
A partir de 1995, al considerar Estados Unidos, que las negociaciones de la OMC no se concretaban con la rapidez que hubiera deseado, comienza a impulsar negociaciones para la formación de áreas de libre comercio regionales. La primera de estas negociaciones que logra salir a la luz es el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) en 1994.
Los lineamientos de los programas económicos recomendados por el FMI y el Banco Mundial en América Latina durante la década de los noventa, han ido preparando el camino para facilitar la puesta en marcha del ALCA. Si bien el mercado norteamericano es importante para las exportaciones latinoamericanas, el problema es la cesión de soberanía en el manejo de la política económica interna que se exige a cambio.
Pocas semanas después del fracaso de la reunión de la OMC en Cancun en 2003, se realizó la reunión ministerial que negociaba el ALCA, en Miami. Una vez más la sociedad civil y sus movilizaciones fueron un actor importante: se repitieron las protestas, el espacio de maniobra y entrega se vio reducido y especialmente Brasil defendió condiciones para su industria y agricultura, imposibilitando llegar a un acuerdo.
Estados Unidos, ante este panorama, avanza poco a poco mediante otros acuerdos regionales de libre comercio más reducidos o bilaterales. Ya ha firmado tratados con México y Chile, y está negociando más aceleradamente el Tratado de Libre Comercio de América Central (CAFTA). De esta manera, se van realizando tratados paralelos que tienen el mismo formato y características de un ALCA funcional a Washington.
Siguiendo esta vía se puede llegar a una red de convenios que cubre toda Centroamérica y varios países andinos. Al mismo tiempo intenta desarrollar negociaciones regionales en África y Asia. La enfermedad del momento sería “Trataditis aguditis”, según titula la organización Grain un documento que tenemos en este informe.
“El planeta está envuelto en una densa trama de convenios y tratados económicos y financieros internacionales, regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos (incluido el derecho a un medio ambiente sano), las Constituciones nacionales, la legislación económica orientada al desarrollo nacional y las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades y la exclusión”.
Un ejemplo muy claro de estas afirmaciones es el uso de los TLC para la imposición de estándares de propiedad intelectual por parte de EEUU, los que favorecen los intereses comerciales de corto plazo de las empresas farmacéuticas estadounidenses a expensas de la salud pública en los países en desarrollo. La organización Oxfam compara cinco tratados con EEUU: NAFTA, Chile, Singapur, CAFTA y ALCA. Innecesariamente, rigurosos para los países en desarrollo que van más allá de los ya perjudiciales requisitos de las normas dispuestas por la Organización Mundial de Comercio (OMC).
En estos momentos, son tantos los procesos de negociación que se dificulta tenerlos a todos presentes, teniendo en cuenta además que generalmente se llevan a cabo en forma secreta. Sin embargo, del conocimiento de los acuerdos ya terminados se pueden analizar los objetivos y contenidos reales de los mismos.
Contexto político en las economías:
Estos tratados no se refieren solamente a asuntos económicos, sino que también tienen un explícito contenido político donde los países en desarrollo quedan en una situación de subordinación. Hay varios ejemplos, en diferentes secciones de este trabajo. En el tratado con Marruecos Estados Unidos explica con detalles su interés en "promover sociedades islámicas más tolerantes, abiertas y prósperas". Otros tratados (como con Tailandia) están explícitamente presentados como un mecanismo para reforzar vínculos militares y cooperación contra "la guerra al terrorismo".
Al reanudarse las negociaciones comerciales en la OMC muchos grupos exhortan a una revisión de las consecuencias de tales pactos bilaterales. Países industrializados como Estados Unidos y Japón se valen de ese instrumento para obtener de sus socios lo que no pudieron obtener en la OMC, donde los países en desarrollo han podido oponerse o resistir ciertos elementos negativos en varios acuerdos. (1-. "Derechos humanos y tratados bilaterales". Exposición conjunta presentada por el Centro Europa Tercer Mundo, organización no gubernamental con estatuto consultivo general y la Asociación Americana de Juristas. Comisión de Derechos Humanos, 56° período de sesiones - 26 de julio al 13 de agosto de 2004.” 2-. "Socavando el acceso a medicinas: comparación de cinco TLCs de los Estados Unidos". Junio 2004, Oxfam. Formato pdf. 3-. Entre los recientes Tratados de Libre Comercio negociados por los EE.UU. tenemos EEUU-Chile (2003), EEUU-Jordania (2000), EEUU–Marruecos (2004), EEUU-Singapur (2003), y el Tratado de Libre Comercio de América Central (CAFTA–2004) que incluye a la República Dominicana. Los EE.UU. también están negociando numerosos TLCs con otros países en desarrollo, incluyendo el Área de Libre Comercio de las Américas (fecha límite del ALCA 2005), los países Andinos, Tailandia, Panamá, Bahréin y países del sur de África, quedando otros en consideración” Buscar estos tres temas en la Net Internacional).
El Poder Judicial y los tribunales supranacionales.
Aplicación de los Tratados Internacionales.
En cuanto a la jerarquía de los tratados o acuerdos internacionales que hubieran sido aprobados o ratificados debidamente es una idea grandiosa pretender formar de todo el Mundo Nuevo una sola nación con un sólo vínculo que ligue sus partes entre sí y con el todo. Ya que tienen un origen, una lengua, unas costumbres y una religión debería, por consiguiente, tener un sólo gobierno que confederase todos los estados que hayan de formarse. Esta especie de corporación podrá tener lugar en alguna época dichosa de nuestra regeneración; pero no es más que otra esperanza infundada.
La Declaración final de la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife (Canarias, España), los días 23 a 25 de mayo de 2001, dispuso la aprobación y promulgación de las Normas de Funcionamiento de las Cumbre, cuya norma primera bajo el epígrafe Naturaleza y Finessubraya el “propósito de concertación y cooperación en el ámbito de sus competencias, sustentado en el diálogo, la solidaridad y la adopción de proyectos y acciones concertadas, desde la convicción de que la existencia de un acervo cultural común constituye un instrumento privilegiado que, sin menoscabo del necesario respeto a la diferencia, contribuye al fortalecimiento del Poder Judicial” e incluye entre los objetivos específicos de la norma Segunda “fomentar el intercambio de información y la cooperación jurídica internacional en el ámbito iberoamericano”.
La presente tesis se refiere a un área temática que no había sido tratada con anterioridad. Responde a la nueva realidad social y económica del presente siglo, marcada por cambios profundos, interdependencia económica y globalización, con una presencia cada vez mayor de los Tribunales Internacionales al tiempo que se nacionaliza el Derecho internacional.
El preámbulo del Estatuto del Juez Iberoamericano no olvida que la “evolución de nuestras sociedades ha llevado a un mayor protagonismo del juez, lo cual exige que el Poder Judicial responda a la demanda de apertura y sensibilidad en relación con las necesidades expresadas por diversos sectores y agentes sociales y adapte sus tradicionales métodos de trabajo y actitudes a esas nuevas necesidades”.
Este análisis traslada directamente el problema al área de la capacitación y en particular de los Centros de capacitación entre cuyas misiones esta lograr una formación continuada de los jueces y profesionales de la justicia. Este espíritu estuvo presente en la reunión preparatoria de la VI Cumbre Iberoamericana de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) y en la idea de un ESPACIO JUDICIAL IBEROAMERICANO entendido como un “escenario específico donde el auxilio jurisdiccional es objeto de mecanismos reforzados, lo que se traduce en la necesidad de desarrollar dinámicas e instrumentos de simplificación y agilización que permitan una actividad de este tipo adecuada y conforme a las exigencias del proceso que la motiva”.
Las Cortes y Tribunales Supremos de Iberoamérica tienen un papel preponderante en la aplicación de los tratados internacionales, pues son capaces de fijar sus alcances, determinar su jerarquía e, incluso en algunos casos, declarar su invalidez constitucional. He aquí el porqué del nacimiento del tema en la Cumbre Iberoamericana.
Pero un actor aún más importante en la aplicación de los tratados es quien los hace vivir en el trabajo judicial cotidiano, quien imparte justicia pronta a quien la requiere: el juez de primera instancia. De esta forma, una propuesta que no conllevare a la convergencia de Cumbres y Encuentros en esta materia no se traduciría en un beneficio directo y efectivo a los justiciables de Iberoamérica, a quienes debemos por completo la justificación de este trabajo en gran medida; porque son ellos los receptores de estas nuevas medidas que se tomen, después de esta cumbre.
Lo mencionamos en el primer capítulo y se considera que es una prioridad, ponerle atención a este tópico de suma relevancia para la evolución del derecho en todas sus perspectivas: históricas, epistemológicas, ideológica y social; todo esto repercutirá en beneficio de los sistemas judiciales y específicamente en su entorno e imagen, ya que no es tan buena en la actualidad, por defectos e ineficacia como la ya mencionada.
Tratados Internacionales transformación de la soberanía:
Regionalización y mundialización de la justicia.
¿Cómo se concibe en Latinoamérica?
La transformación conceptual de la soberanía en el campo del derecho internacional público obedece a la necesidad de los Estados de participar e interactuar en la comunidad internacional, con el fin de lograr un mejor desarrollo para sus pueblos, por lo que tienden a agruparse o integrarse en el ámbito global o mundial, regional o subregional, en busca de objetivos y metas comunes.
Puede decirse que cuando aparece la figura de la comunidad de Estados en torno a un propósito determinado, resulta casi imposible aplicar el antiguo concepto absoluto de soberanía, pues es un apotegma la cada vez mayor interdependencia entre los Estados y el crecimiento de los compromisos estatales en procesos de integración y de desarrollo conjunto. Una interpretación de esta naturaleza sobre el papel del Estado debe rechazarse por ser contraria al orden y la comunidad internacionales.
En términos generales se entiende por regionalismo la acción internacional semejante de un grupo de Estados con una vecindad geográfica, los cuales cuentan con interés internacional común y determinadas características de afinidad. Los acuerdos regionales son criticados por considerarse que se celebran para perseguir fines limitadostemiendo, además, que el regionalismo crezca hasta producirse una especie de nacionalismo regional que engendre rivalidades con otros grupos, también regionales, y no permitir el desarrollo de la comunidad internacional como tal.
Podemos señalar que una organización regional es apropiada cuando se busca realizar una descentralización de la organización general por función y no por geografía, es decir, sólo puede ser útil si no rebasa sus límites, si se coordina y balancea debidamente con la organización internacional general y armonice plenamente con sus fines.
Por todo ello, el ejercicio de la soberanía como consecuencia directa de la mundialización y la regionalización, ha sufrido algunos cambios: primero, la transferencia del poder regulador en determinadas materias de interés común de los Estados a un órgano internacional para alcanzar las metas comunes, produciéndose los fenómenos de integración, de redistribución de funciones y atribuciones entre los órganos internacionales y los países miembros, y segundo, el propósito de crear un sistema de cooperación mutua entre el tribunal internacional y el juez nacional, para el ejercicio por este último de la función de aplicar un tratado, con base en la interpretación jurisdiccional del tribunal internacional.
La tendencia a la creación de disposiciones constitucionales que atribuyan competencia y jurisdicción a los órganos internacionales surgidos de este tipo de procesos de integración, pone de manifiesto el abandono de la concepción tradicionalista de la soberanía.
Debemos entender el regionalismo como un mecanismo de integración que tiene el objetivo de alcanzar mejores y provechosos niveles de desarrollo, así como de cooperación entre los países que conforman una determinada región. La regionalización y la mundialización no se excluyen. Por el contrario, se pueden complementar en la visión más amplia de la cooperación internacional jurídica, económica, técnica y social. Simplemente se debe encontrar la fórmula ideal para un acoplamiento entre un sistema y otro, una reintegración de las organizaciones regionales en la organización universal que es, a final de cuentas, la institución madre.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) como una organización de carácter universal ha reconocido el principio regional al momento de haber creado organizaciones para resolver los asuntos regionales, bajo una descentralización funcional, como por ejemplo las Comisiones Económicas del Consejo Económico y Social (ECOSOC).
Lo que se requiere es encontrar el punto de contacto entre regionalismo y universalismo, pues la presencia de las organizaciones regionales en la vida cotidiana en Naciones Unidas significa un factor de equilibrio y de tranquilidad. Además, de lograr una representación más realista, es decir, existe una mayor multipolaridad, por lo que la organización mundial no sería el reflejo sólo de los principales protagonistas, sino que habría una mayor participación de otros países como estabilizadores.
La coordinación del funcionalismo regional y universal traería consigo la movilización de recursos humanos y materiales capaces de reducir la brecha entre las naciones desarrolladas y las que no lo son, así como se evitarían al mismo tiempo costosas duplicaciones de recursos y organismos.
En la realidad se produce una lucha, una nueva relación ideológica entre experiencias y expectativas; una relación con capacidad para estabilizar esa expectativa en un nivel nuevo, más exigente e incluyente. El éxito radicaría en las luchas emancipatorias y su capacidad de transformarse en nueva forma de regulación mediante la cual el orden bueno se convierte solamente en orden. Sin embargo, es típico del paradigma del modernismo, el que esos éxitos sean siempre transitorios y temporales a la vez, porque cuando las nuevas formas de regulación se estabilizan y los acuerdos llega a ponerse en práctica, nuevas aspiraciones y prácticas de oposición surgen para desestabilizar en nombre de expectativas más exigentes e incluyentes.
Así el orden deja de coincidir con el orden bueno. Surge tensiónentre regulación y emancipación y no se produce una reconciliación final posible entre estos dos elementos insolubles. Encontramos tres principios en las columnas de regulación y de emancipación, criterios que confieren significado y orientación a la acción social, sea regulatoria o emancipatoria.
En la primera encontramos el principio de Estado, que en otros tiempos fuera formulado por David Hobbes, el principio de mercado, desarrollado por Johnn Locke y por Adam Smith en particular y el principio de comunidad que preside la teoría política y social de Jean Jacob Rousseau. El principio de Estado encarna la obligación política vertical entre los ciudadanos y el Estado, obligación a través de la coerción, entiéndase, legitimidad de las autoridades, para imponer la normativa a los que hayan realizados actos que menoscaben el bien institucional, o privado, tutelado por el Estado, por medio del Ordenamiento Jurídico.
En gran medida este principio de Estado estabiliza expectativas al establecer una garantía, de lo que puede ser posible, cuando un individuo transgrede la ley, y el Estado pone en práctica el Derecho como instrumento coercitivo y sociológico, que permite seguridad para la ciudadanía que sí tiene respeto por esta normatividad específica para establecer el orden y la paz social.
Pero dentro de toda esta gama de posibilidades encontramos el principio de mercado que consiste en una obligación horizontal, mutuamente auto-interesada entre los agentes del mercado; que da seguridad y estabiliza expectativas garantizando, que dentro del horizonte de expectativas, políticamente establecidas, el cumplimiento de las expectaciones se obtenga con un mínimo de imposiciones, a través de la promoción universal del propio auto-interés en el mercado. Finalmente el principio de comunidad implica la obligación horizontal que relaciona entre sí a los individuos según criterios de pertenencia que no se refieren
Ni el Estado, ni al mercado estabilizan expectativas, al definir qué puede esperar o alcanzar un grupo particular colectivamente, dentro de los límites políticos fijados por el Estado y por fuera o más a la de cualquier obligación de mercado.
Entonces esta columna, o estructura básica de la emancipación está construida por tres tipos de lógicas: la racionalidad estético-expresiva de las artes, la racionalidad cognitiva-instrumental de la ciencia y la tecnología y la racionalidad moral-práctica de la ética y del imperio de la ley. Según de Sousa Santos tales lógicas “cada cual a su manera desestabilizan el horizonte de expectativas posibles al extender las posibilidades de cambio social más allá de un límite regulatorio dado. En otras palabras, crean futuros posibles que no se ajustan a la relación política vigente entre experiencias y expectativas. Tiene por lo tanto una dimensión utópica. Exploran a través del poder de la imaginación nuevas modalidades de posibilidad humana y nuevas formas de desplegar la voluntad humana y refutan la necesidad de lo que existe –sólo porque existe-- en nombre de algo radicalmente mejor por lo que vale la pena luchar y a lo que la humanidad tiene pleno derecho. La racionalidad estético-expresiva, por ejemplo, crea futuros posibles a través de aquello que, a finales del siglo XVIII, el poeta alemán Friedrich Schiller llamó la apariencia estética (das ästhetiche Schein). Estas son las palabras de Schiller:
En medio del temible reino de las fuerzas, y en medio del sagrado reino de las leyes, obra inadvertido, el impulso estético hacia la forma, en la creación de un tercer reino jubiloso de juego y de apariencia, en el que el hombre se ve liberado de las ataduras de la circunstancia y de todo aquello que pueda llamarse obligación tanto en el sentido físico como moral. (1967: 215). (Johann Christoph Friedrich Schiller, desde 1802 von Schiller (Marbach am Neckar, 10 de noviembre de 1759 – Weimar, 9 de mayo de 1805), fue un poeta, dramaturgo, filósofo e historiador alemán. Se le considera junto a Goethe el dramaturgo más importante de Alemania, así como una de las figuras centrales del clasicismo de Weimar. Muchas de sus obras de teatro pertenecen al repertorio habitual del teatro en alemán. Sus baladas se cuentan entre los poemas más famosos).
Al igual que la racionalidad estético-expresiva, la racionalidad cognitivo-instrumental crea futuros posibles al liberar a los seres humanos de las cadenas de las circunstancia y de los límites establecidos, pero lo hace a través de la sucesión potencialmente infinita de revoluciones tecnológicas. Finalmente, la racionalidad moral-práctica crea futuros posibles al transformar las nuevas exigencias éticas de libertad, igualdad y fraternidad en imperativos políticos y en exigencias jurídicas.
El paradigma de la modernidad es un proyecto ambicioso y revolucionario, pero es también, internamente, contradictorio. Por una parte la amplitud de sus exigencias abren un amplio horizonte para la innovación social y cultural; por otra parte, la complejidad de sus elementos constitutivos hace que el cumplimiento por defecto de otras, sean inevitables. Tales excesos e insuficiencia se encuentran ambos en el corazón del paradigma.
El paradigma de la modernidad tiene como meta un desarrollo recíproco tanto del pilar de la regulación como del de la emancipación, así como la traducción sin distorsiones de tal desarrollo en la plena racionalización de la vida colectiva y personal. Este doble vínculo--de un pilar con otro y de ambos con la práctica social —debe asegurar presuntamente la armonía de valores sociales potencialmente incompatibles, tales como justicia y autonomía, solidaridad, e identidad, igualdad y libertad.
Con el privilegio de la retrospectiva, resulta fácil predecir que la hybris*de una meta tan ambiciosa lleva en sí misma la semilla de la frustración: promesas incumplidas e insuficiencias irredimibles. Cada pilar basado como está en principio abstracto, tiende a maximizar su potencial –ya sea la maximización de la regulación o de la emancipación-- obstaculizado así el desarrollo potencialmente infinito de la tensión entre ellos. Análogamente, cada pilar consta de principios independientes y funcionalmente diferenciados, cada uno de los cuales tiende a desarrollar una vocación maximizada. Por el lado de la regulación tiende, bien sea a la maximización del Estado, bien a la del mercado, bien aun a la de la comunidad. Por el lado de la emancipación, tiende a la estatización o la juridicidad de la práctica social.” (*hybris= arrogancia). (DESOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
El Derecho evoluciona:
La denuncia de Boaventura de Souza Santos nos hace reflexionar sobre las disertaciones experimentales entre los sistemas regionales y universales. Para el logro de una verdadera justicia internacional deben superarse los atavismos propios de los sistemas jurídicos cerrados, cuando nos referimos al concepto tradicional de la soberanía, porque cada vez que se trata de cuestionar el proceso de integración, el primer obstáculo que salta desde el punto de vista jurídico es el de la afectación o cercenamiento de la soberanía del Estado.
Sin embargo, ese concepto ya no responde a la realidad que vive el mundo actual, fundamentalmente por el avance del derecho internacionalque opera dentro de una órbita de acción propia, respetando las competencias de cada Estado que conforman una determinada comunidad de naciones, pero que se someten a la aplicación de ciertas normas jurídicas.
Las diferencias económicas, sociales, físicas o territoriales, culturales, científicas y tecnológicas han motivado a los Estados a buscar relaciones fundamentalmente económicas para satisfacer las grandes necesidades humanas.
Por tanto, en el transcurso del pasado milenio, desde la década de los años 60 y principalmente los años 80, los pueblos han decidido que la mejor forma de lograr su bienestar y desarrollo es a través de los procesos de integración y han sido esas relaciones, fundamentalmente económicas, las que han caracterizado los fenómenos de regionalización y mundialización.
Por lo mencionado, cuando se hable de estos fenómenos deben analizarse en el orden político, económico, social y jurídico. Las políticas de regionalización y globalización adoptadas a finales del siglo XX indudablemente continuarán en el transcurso del presente siglo si se considera el desarrollo que ha tenido la integración y que ha motivado, por ejemplo, la creación de un Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA) a instancia de los Estados Unidos de América que, consciente de su importancia, pretende por este medio impedir la irrupción europea en el mercado latinoamericano.
El tema de la integración sin duda alguna se ha convertido en un tema central de examen de todo el mundo sin apartarlo, especialmente en las últimas décadas, del tema de la globalización en la economía mundial. Las diferencias existentes en los Estados que permitieron la unión de los pueblos no representaron ni representan un impedimento para que los países cultiven la idea de la integración, por ejemplo los países sudamericanos que desean o aspiran alcanzar un proceso de integración económico entre los que conforman la Comunidad Andina de Naciones y el Mercado Común del Cono Sur (MERCOSUR).
De esta forma se entiende que los procesos de integración están destinados a lograr objetivos socio-económicos, pero que requieren inevitablemente del auxilio de un marco jurídico que regule sus actos, mismos que deben estar en concordancia o relacionados a los propósitos, u objetivos comunes de los países que los conforman.
Finalmente, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en algunos estudios sobre el tema menciona que la integración propiamente dicha es el estatus jurídico en el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro la cual circulen libremente y reciban el mismo trato, las personas, los bienes, los servicios y los capitales, mediante la armonización de las políticas correspondientes y bajo una égida supranacional. (“Factores para la Integración de la América Latina,” Fondo de Cultura Económica del Banco Interamericano de Desarrollo, México, 1996, pág.44.)
Modelos de incorporación de tratados en el derecho interno.
Hay que tener presente que los tratados son actos jurídicos esencialmente internacionales y en consecuencia, es el derecho internacional el que rige su celebración, validez y terminación. El derecho que rige la celebración de tratados involucra tanto la legislación nacional, entendida como el conjunto de leyes, reglamentos, normas, circulares y demás disposiciones en una determinada materia, como los tratados que existan al respecto, en particular, se destaca la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, de la cual son Parte contratante la mayoría de los países latinoamericanos.
Como disciplina social el derecho interno designa el órgano del Estado que tiene competencia para celebrarlos, el Jefe de Estado y/o de Gobierno, y señala los requisitos que deben cumplirse para su perfeccionamiento, es decir la aprobación del órgano legislativo o de un organismo que depende de él, cualquiera que sea su denominación y determina la jerarquía que tienen en el interior del Estado.
En la mayor parte de los países de América opera el sistema automático de incorporación de los tratados al derecho interno, ya que en sus Constituciones generalmente se dispone que los instrumentos internacionales firmados por el Presidente de la República, Jefe de Estado y/o de Gobierno y aprobados por el Poder Legislativo, se convierten en normas jurídicas internas perfectamente exigibles y susceptibles de aplicación por parte de los órganos del Estado de que se trate.
En Costa Rica el artículo 6 de la carta Magna establece que “El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de bajamar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas de conformidad con aquellos principios. (Reformado por Ley Nº 5699 de 5 junio de 1975.
De igual forma el artículo 9 expresa: “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. (Reforma Constitucional 8364 de 1 de julio de 2003).
Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias.
Un Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes.” (Reforma Constitucional 5704 de 5 de junio de 1975).
El numeral 35 de la Constitución señala un principio fundamental, que viene a establecer institucionalmente la participación del Juez Natural que dice: “nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo a esta Constitución.”
Asimismo el artículo 42 de la Carta específica que “Un mismo Juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible.
Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión.”
TITULO XI
EL PODER JUDICIAL
Capítulo Único
Artículo 152.-El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que establezca la ley.
Artículo 153.-Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo, y contencioso-administrativas así como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario.
Artículo 154.- El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos.
Artículo 155.- Ningún tribunal puede avocar el conocimiento de causas pendientes ante otro. Únicamente los tribunales del Poder Judicial podrán solicitar los expedientes ad efféctum videndi.
Artículo 156.- La Corte Suprema de Justicia es el tribunal superior del Poder Judicial, y de ella dependen los tribunales, funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin perjuicio de lo que dispone esta Constitución sobre servicio civil.
Artículo 157.- La Corte Suprema de Justicia estará formada por los Magistrados que fueren necesarios para el buen servicio; serán elegidos por la Asamblea Legislativa, la cual integrará las diversas Salas que indique la ley. La disminución del número de Magistrados, cualquiera que éste llegue a ser, sólo podrá acordarse previos todos los trámites dispuestos para las reformas parciales a esta Constitución. (Reforma Constitucional 1749 de 8 de junio de 1954). (República de Costa Rica, Constitución Política, Colección Leyes, Editorial Porvenir S.A. San José, Porvenir, 1998).
Interpretando estos diferentes artículos de la Constitución Política, se entiende cómo se establece el Ordenamiento Jurídico costarricense, no escapan los demás países de América Latina a estos preceptos institucionales constitucionales, en el establecimiento de la soberanía y la potestad de dirimir conflictos entre ciudadanos, por malos entendimientos en sus relaciones de cualquier índole, entendiéndose, entonces que las reformas propuestas por entidades particulares internacionales, vendrían a desarrollar acciones jurídicas fuera de la demarcada normatividad constitucional.
Pero aún como lo señala el artículo 7 de la Carta: “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.” (Constitución Política de Costa Rica, opcit.).
Significa, que únicamente la Asamblea Legislativa está determinada a crear leyes y a hacer que se respeten los diversos preceptos constitucionales, que conforman el Ordenamiento Jurídico nacional, de tal forma que las imposiciones que pretenden reformas en los diferentes sistemas judiciales de las sociedades Latinoamericanas, devienen en contra de las leyes institucionales de las constituciones.
Modelos constitucionales de jerarquización de tratados en Latinoamérica:
El enorme marco legal de instrumentos internacionales en diversas materias, como derechos humanos, medio ambiente, cooperación, etc., conlleva el problema de establecer la jerarquía de los tratados en el ámbito nacional. En el caso de la protección de los derechos humanos, la tendencia es la internacionalización, por lo que debemos encontrar cuál es la jerarquía de estos instrumentos en el orden jurídico interno. La respuesta se debiera encontrar en los ordenamientos constitucionales.
Toda vez que se puede negar el valor e importancia de los tratados internacionales dentro del sistema jurídico de los países iberoamericanos, se puede afirmar de manera general que existen disposiciones constitucionales y legales que establecen la jerarquía de los mismos. En este sentido, podemos señalar que existen cuatro rangos o categorías que pueden tener los tratados internacionales –en particular los relativos a derechos humanos- en el sistema jurídico interno: supra-constitucional, constitucional, supra-legal y legal.
1-.Supraconstitucional:
República de Perú, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”
Por ejemplo observemos en Perú los siguientes artículos: “Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”
“Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1.Derechos Humanos.2.Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.” (República de Perú, Constitución Política).
La Carta Fundamental de Paraguay establece en su “Artículo 141.- De los tratados internacionales.- Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137, e eta misma Constitución Política.” (Paraguay, Constitución Política).
En Venezuela el “Artículo 154.- Los Tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su Ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la Ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional." (República Bolivariana de Venezuela, Constitución Política).
La propuesta de las Agencias Internacionales promovidas por el Departamento de Estado de Estados Unidos pretende bajo esta tesis uniformizar el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monista se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución –treaties supreme law of land-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina condiciona la validez del derecho interno a su concordancia con el tratado internacional.
Esta posición deja abierta la posibilidad de la preeminencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos respecto de la Constitución de un Estado, cuando la adopción de un tratado en esta materia implique una modificación constitucional. Una parte de la doctrina latinoamericana ha señalado que si bien no lo disponen expresamente las constituciones de Guatemala y Honduras son asimilables a este sistema supranacional.
Pero es destacable el hecho de que estas imposiciones para los cambios de paradigmas, se aceptan en la mayoría de las sociedades latinoamericanas; aún conociendo los efectos que producirán internamente en sus ordenamientos jurídicos, y en sus soberanías institucionales y constitucionales.
Es de mencionar el caso del artículo 57 de la Constitución peruana de 1993 al establecer que “cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo”. (Constitución Política, opcit).
Nuevo esquema Constitucional:
Este sistema equipara a los tratados con la Constitución misma, es decir los tratados adquieren el rango constitucional y, por tanto, la supremacía de la ley fundamental de un Estado. Un ejemplo de dicha jerarquía constitucional de los tratados se encuentra en la Constitución argentina, que considera a los tratados internacionales en general, como superiores a las leyes, y a las declaraciones y tratados vigentes sobre derechos humanos que enumera expresamente, como normas constitucionales.
Además, señala que podrán adquirir jerarquía constitucional los demás tratados en materia de derechos humanos que sean aprobados por el Congreso, con el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de las cámaras. (Ver Constitución Política de Argentina).
Convenciones relevantes:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 75, fracción 22; son elementos de suma relevancia para la interpretación y aceptación de las soberanías de cada sociedad en América y el mundo; sin embargo, la propuesta de uniformizar persiste y es financiada por Estados Unidos para cambiar los sistemas jurídicos globales. (Ver diversas Convenciones en Internet).
Por otro lado en el Capítulo I, Título IV, Derechos, Deberes y Garantías del Pueblo Nicaragüense, Artículo 467 de la Constitución de ese país se otorgas un rango constitucional a los tratados en materia de derechos humanos. No obstante que del Artículo 1828 se puede inferir que tienen una jerarquía secundaria frente a la Constitución y se encuentran al mismo nivel que las leyes.
Entre otras cosas, se debe mencionar la trascendencia de los tratados de adhesión de España a las Comunidades Europeas (Unión Europea), por la cesión del ejercicio de la soberanía, tales como la posibilidad de ejercicio normativo en determinadas materias y sin necesidad de ley nacional, conforme se deriva del artículo 93 de su Constitución. (República de España, Constitución Política).
Finalmente, la Constitución colombiana establece dos excepciones a la prevalencia de la Constitución sobre los tratados, la primera, con aquellos tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, de conformidad con el Artículo 939, y la segunda, con los tratados de límites que son normas particulares se refieren a elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano, conforme a los Artículos 101 y 10210 de esta Carta magna. (República de Colombia, Constitución Política).
Innovar es parte del desarrollo profesional…
Todas las sociedades latinoamericanas, han irrumpido en significativos procesos de reforma de sus instituciones judiciales. Es claro que después de años de inversión e interposición, que continúa prevaleciendo una carencia de eficacia en la administración de la justicia, que se refleja sobre todo, en la vieja, pero invencible moral judicial. Y aunque éste sea el mal endémico más generalizado, otros problemas continúan impidiendo la tutela del servicio judicial como servicio público satisfactorio para los ciudadanos.
Pese a las insuficiencias y deficiencias que aun prevalecen en el servicio judicial y a los obstáculos encontrados en el recorrido de la reforma, se puede afirmar que el escenario de los Poderes Judiciales de la región latinoamericana ha variado en algún grado en los últimos años: se han constituido y desarrollado las Escuelas Judiciales; se han afinado los procesos de selección y nombramiento de la judicatura; se ha incursionado en varios países en la fórmula de los denominados Consejos de la Magistratura para resolver algunos de los problemas del gobierno judicial; se han creado las defensorías públicas o al menos existe la cimiente de esa entidad imprescindible en la consolidación de los estados de derecho; y se ha propiciado el fortalecimiento o la creación del Ministerio Público, con motivo de la reforma emplazada a superar el proceso de corte inquisitivo y escrito de persecución penal e instaurar el sistema acusatorio y la oralidad en los juicios, reforma que han emprendido la mayoría de los países de la región.
Estrategias que inducen a mejorar las características judiciales han sido diferentes y varían con el transcurso de la historia, se ha observado por ejemplo un enfoque que integra con planes y planteamientos, como el cambio cultural y organizacional, que imponen los cambios, por ejemplo en los procesos penales. No significa que haya eficacia específicamente hablando en materia de desarrollo en la gestión judicial y el proceso de innovación; quiere decir que tecnificar la justicia, no significa administrar y desarrollar procedimientos adecuados y apropiados.
Definitivamente hace falta profesionalizar los conceptos en todas las latitudes de la administración de la justicia, administrar la superestructuras, no solo de los tribunales, sino de todas las cortes de justicia, para evitar tantos yerros; necesario es que haya especialistas en administración, directos en cada departamento, para que la gestión, cualquiera que sea, tenga mejor eficacia. Esto vendrá a redundar en beneficio de toda la superestructura de las cortes. Parece un mal endémico, la falta de eficacia y de eficiencia en la administración generalizada de las cortes latinoamericanas.
Hacen falta formas innovadoras de organizar sistemas, concatenados en la acción de las diversas ramas del Derecho en las cortes; significa que hay que profesionalizarlo todo, hasta los soportes de información, porque serían los elementos para que los tribunales y departamentos diversos de las cortes ganen mejor imagen de las que tienen. Ya hay avance y buenas experiencias en países como Colombia, Ecuador, Costa Rica y Chile, que han tomado como referencia paradigmas como los de Canadá, Alemania, o el País Vasco en España.
Con estas definiciones y tomas de decisiones en materia organizacional, los países latinos redefinen y transforman toda la gestión que demanda el sistema judicial y combinan de esta forma, el transcurso de reforma procesal; aquí es donde se perciben los cambios culturales y sistémicos, que algunos expertos consideran adecuados para adaptarlos a las nuevas necesidades.
Según lo señalan los administradores de las cortes, se produce con estos cambios, sistemas de información para la gestión netamente judicial, que posibilitan a los operadores un mejor control de trámites para los ciudadanos; mejor acceso a la información de todos los procesos judiciales; así como a otras informaciones jurídica de suma importancia, tal como jurisprudencia y legislación vigente, proponiendo a terceros obtener esas informaciones, que permiten una mejor seguridad y garantía, tanto para los profesionales del Derecho, como par los ciudadanos comunes.
Algunos critican el hecho de que estos avances, e innovaciones, han sido demasiado lentos, y así de estrictos, que estiman que la reforma se ha estancado, respecto de la inversión económica que se ha hecho; pero si hay coincidencias en que hay mucha complejidad para poder seguir adelante con las reformas y concluir con éxito todas estas nuevas proposiciones de cambios. (Conferencia. Debate sobre la agenda futura de las Reformas Judiciales en laregión. Compaginación y edición Schulein S y Galindo P. En Sistemas Judiciales. CEJA, Año 2, No.3, 2002, pág. 73 y sgts).
Epistemología y Derecho en la modernidad:
Los criterios de científicos, entonces son necesarios para establecer si hay eficacia y eficiencia. Hay que recordar que desde inicio del siglo XIX, la ciencia moderna era ya axiológica, y expresiva de una élite social, esto se convirtió en una crisis, que ya había golpeado a Europa y eso fue transmitido a América Latina, como una nueva ciencia religiosa, que en un mismo perfil, la política aprovecharía para sus propios intereses.
Se tomó entonces desde las pandectas alemanas, al movimiento de codificación, con Napoleón Bonaparte, 1804, y la teoría pura del derecho de Kelsen, 1967, incluyéndose entonces al Derecho como utilidad para un manejo científico de la sociedad, significa que hasta entonces, algunos ideólogos consideraron que el derecho podría ser un instrumento científico para ponerlo en práctica y en beneficio de las diversas sociedades.
El significado de toda esta trama, es que el derecho se despolitizaba, para hacer ciencia mediante el mismo derecho, que sería utilizado por la sociedad directamente, no se entiende hasta este momento cómo, pero era la idea fundamental, para hacer evolucionar una herramienta legal diverso y más eficaz, según los propulsores de la nueva ciencia del derecho. El manejo de la reforma y de los excesos e insuficiencias del modernismo, no puede ser realizado solamente por la ciencia. El Derecho moderno, debe participar debajo de la epistemología, del ámbito científico, para que haya sustento experimental apropiado.
No debería la axiología enraizada en el Derecho, ni las religiones con tana fuerza histórica participar de esta comunión entre epistemología y Derecho como instrumento sociológico, toda esta amalgama de conceptualizaciones o preceptos axiológicos, deben ceder a la necesidad de hacer ciencia y ajustarse a una estructura, donde se pueda aplicar diversas disciplinas científicas, menos la subjetividad moral humana, que tiende a destruir, lo que propone desarrollo y objetividad disciplinaria.
No es del todo fácil, se ha implantado tanto en las mentes liberales, la moralina religiosa, que se dificulta hacer tratados netamente científicos; es aquí donde el papel del Derecho juega un rol de suma relevancia en esta materia de cambios sustanciales en los sistemas judiciales, porque, como instrumento esencial de la administración de justicia deberá hacerse acompañar de materias como la Administración, la Psicología, Sociología, la historia, y otras que sean necesaria, como la misma Antropología.
Es fundamental entonces, el rol del Derecho, porque en un corto plazo, debe implantarse un panorama, que permita a la sociedad de América, y del mundo, por qué no, un esquema científico de calidad y eficacia, para garantizar y asegurar, que no habrá oposiciones diversas en contra del desarrollo de una integral organizacional de sistemas anuentes a resolver científicamente los conflictos de las relaciones humanas. La integración científica, debe proponer sistemas sin ideologías, que den al traste con las proyecciones de fundar mejores estamentos epistemológicos, por el bien de las mayorías.
Este nuevo panorama vendría a consolidar las ideas de integración de las agencias internacionales financieras, que desean mantener al Derecho como un instrumento coercitivo que obligue, en vez de persuadir por medio de la educación y nuevas culturas de la innovación y evolución de los Ordenamientos Jurídicos. De tal forma, que no es mancillando las soberanías y las culturas de las sociedades, que se puede llegar a una uniformidad de sistemas judiciales; la ciencia será capaz de elevar esos cambios necesarios a niveles disciplinarios, como ya se dijo arriba.
Micros poderes de Foucault:
Paul Michel Foucault En La verdad y las formas jurídicas, Foucault es más claro que en otros textos en su definición del poder; habla del sub-poder, de "una trama de poder microscópico, capilar", que no es el poder político ni los aparatos de Estado ni el de una clase privilegiada, sino el conjunto de pequeños poderes e institucionessituadas en un nivel más bajo. No existe un poder; en la sociedad se dan múltiples relaciones de autoridad situadas en distintos niveles, apoyándose mutuamente y manifestándose de manera sutil. Uno de los grandes problemas que se deben afrontar cuando se produzca una revolución es el que no persistan las actuales relaciones de poder. El llamado de atención de Foucault va en sentido de analizarlas a niveles microscópicos.(FOUCAULT Michel, Poitiers, 15 de octubre de 1926 – París, Francia, 25 de junio de 1984).
Sin embargo, Boaventura De Souza Santos en su libro “Sociología Crítica Jurídica”, critica severamente a Foucault y dice que “exagera la mutua incompatibilidad entre el poder jurídico y el poder disciplinario y pasa por alto las profundas interpretaciones entre ambos.” (De SOUZA Santos Boaventura, opci., Cap. 1, pp. 34).
Opresión de tipo jurídico en Foucault:
Para el autor de La microfísica del poder, el análisis de este fenómeno sólo se ha efectuado a partir de dos relaciones: 1) Contrato - opresión, de tipo jurídico, con fundamento en la legitimidad o ilegitimidad del poder, y 2) Dominación - represión, presentada en términos de lucha - sumisión. El problema del poder no se puede reducir al de la soberanía, ya que entre hombre y mujer, alumno y maestro y al interior de una familia existen relaciones de autoridad que no son proyección directa del poder soberano, sino más bien condicionantes que posibilitan el funcionamiento de ese poder, son el sustrato sobre el cual se afianza.
"El hombre no es el representante del Estado para la mujer. Para que el Estado funcione como funciona es necesario que haya del hombre a la mujer o del adulto al niño relaciones de dominación bien específicas que tienen su configuración propia y su relativa autonomía".
El poder se construye y funciona a partir de otros poderes, de los efectos de éstos, independientes del proceso económico. Las relaciones de poder se encuentran estrechamente ligadas a las familiares, sexuales, productivas; íntimamente enlazadas y desempeñando un papel de condicionante y condicionado. En el análisis del fenómeno del poder no se debe partir del centro y descender, sino más bien realizar un análisis ascendente, a partir de los "mecanismos infinitesimales", que poseen su propia historia, técnica y táctica, y observar cómo estos procedimientos han sido colonizados, utilizados, transformados, doblegados por formas de dominación global y mecanismos más generales.
En Los intelectuales y el poder, Foucault argumenta que después de mayo de 1968, los intelectuales han descubierto que las masas no tienen necesidad de ellos para conocer --saben mucho más--, pero existe un sistema de dominación que obstaculiza, prohíbe, invalida ese discurso y el conocimiento. Poder que no sólo se encuentra en las instancias superiores de censura sino en toda la sociedad.
La idea de que los intelectuales son los agentes de la "conciencia" y del discurso forma parte de ese sistema de poder. El papel del intelectual no residiría en situarse adelante de las masas, sino en luchar en contra de las formas de poderallí, donde realiza su labor, en el terreno del "saber", de la "verdad", de la "conciencia", del "discurso"; el papel del intelectual consistiría así en elaborar el mapa y las acotaciones sobre el terreno donde se va a desarrollar la batalla, y no en decir cómo llevaría a cabo.
En La microfísica del poder indica que "el poder no es un fenómeno de dominación masiva y homogénea de un individuo sobre los otros, de un grupo sobre otros, de una clase sobre otras; el poder contemplado desde cerca no es algo dividido entre quienes lo poseen y los que no lo tienen y lo soportan. El poder tiene que ser analizado como algo que no funciona sino en cadena.
No está nunca localizado aquí o allá, no está nunca en manos de algunos. El poder funciona, se ejercita a través de una organización reticular. Y en sus redes circulan los individuos quienes están siempre en situaciones de sufrir o ejercitar ese poder, no son nunca el blanco inerte o consistente del poder ni son siempre los elementos de conexión. El poder transita transversalmente, no está quieto en los individuos".
Aunque este párrafo pudiera hacer pensar que Foucault disuelve, desintegra el principal tipo de poder, el estatal, o que no lo reconoce, en otro apartado habla del concepto de sub-poder, de los pequeños poderes integrados a uno global. Reconoce al poder estatal como el más importante, pero su meta es tratar de elaborar una noción global que contenga tanto al estatal como aquellos poderes marginados y olvidados en el análisis.
Esta proposición del francés, no es más que otorgar cuotas democráticas a las mayorías en diversas materias, no se encuentran diferencias entre las proposiciones de Foucault y Souza Santos, en la propuesta de este último, encontramos que la Ciencia vendría a ser el instrumento que eliminaría los aspectos axiológicos y la despolitización, en el tanto que Paul Michel Foucault invita al sub-poder, que en esta interpretación del trabajo, se estima, como un esquema democrático.
Poder Disciplinario en Foucault:
Estructura, que permitiría la participación en toma de decisiones sustanciales de todo tipo, como podría suceder en una organización sociológica democrática, sin poder del Estado y mucho menos de agentes externos, que podrían enturbiar la soberanía de cada Nación. En su crítica a Foucault, Boaventura De Souza Santos, habla de la tesis principal del francés, en el sentido de que el poder del Estado ha sido confrontado y gradualmente desplazado por otra forma de poder. Foucault lo llama “poder disciplinario”, pero es lo mismo que viene proponiendo Souza Santos en su libro “Sociología Crítica Jurídica” con la generación del conocimiento científico. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp. 34).
Foucault compara la sociedad moderna con el diseño de prisiones llamadas “panópticos de BENTHAM (nunca construidas pero tomadas en cuenta): allí un solo guardia puede vigilar a muchos prisioneros mientras el guardia no puede ser visto. El oscuro calabozo de la pre-modernidad ha sido reemplazado por la moderna prisión brillante, pero Foucault advierte que la “visibilidad es una trampa.” (Jeremy Bentham (n. 15 de febrero de 1748 en Houndsditch — Londres el 6 de junio de 1832) fue un pensador inglés, padre del Utilitarismo. Nota: “El Panóptico” también dedicó su atención al tema de la reforma penitenciaria, elaborando por encargo de jorgeiii un modelo de cárcel (el panopticon) por el que ambos entraron en conflicto. Bentham ideó una cárcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto, bastaría una mirada que vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí, terminaría por interiorizarla hasta el punto de vigilarse a sí mismo. Bentham se dio cuenta de que "el panóptico" era una gran invención no sólo útil para una cárcel, sino también para las fábricas. Si bien el modelo de Bentham fue criticado (aunque él lo consideraba una genialidad), de alguna forma todas las cárceles, escuelas y fábricas a partir de aquella época se construyeron con el modelo panóptico de vigilancia. El modelo del panopticon fue analizado por Michel Foucault en vigilar y castigar).
A través de esta óptica de vigilancia, dice, la sociedad moderna ejercita sus sistemas de control de poder y conocimiento (términos que considera tan íntimamente ligados que con frecuencia habla del concepto "poder-conocimiento"). Foucault sugiere que en todos los planos de la sociedad moderna existe un tipo de 'prisión continua', desde las cárceles de máxima seguridad, trabajadores sociales, la policía, los maestros, hasta nuestro trabajo diario y vida cotidiana. Todo está conectado mediante la vigilancia (deliberada o no) de unos seres humanos por otros, en busca de una 'normalización' generalizada.
Realmente no es nada extraño, cuando interpretamos, y observamos que toda la vida y la cotidianeidad de la humanidad está regida por reglamentos, normatividad, ordenamientos jurídicos, que orientan el proceder y el accionar de cada ciudadano, que puede tener capacidad de desenvolverse en relación a sus semejantes. Pero para Foucault El poder se encuentra difuso, fragmentado, des-localizado, es ubicuo, e impregna todas las relaciones sociales.
Él atacó las "hipótesis represivas", la creencia común de que hemos "reprimido" nuestros impulsos desde el siglo XVII. Y propone una visión de lo jurídico y legal como "promovido" a través de la construcción discursiva de una democracia con poderes diferentes, que no está en unas cuantas manos, sino en sub-poder de una gran mayoría.
Sin embargo, ésta supuesta libertad para compartir se enfrenta continuamente enfrentando la idea de libertad, de participación disciplinaria, que para Souza Santos, no tiene centro; se estima aquí, que para este autor hizo falta un poco de tiempo para interpretar esa distribución de poder, que no es poder en sí, sino el advenimiento de una autoridad, que sería respetada por la mayoría, sin tener que acudir a instrumentos de represión vertical, como funcionan las diferentes sociedades del mundo en la actualidad.
La historia de las ideas se orientan a todo ese juego de representaciones, que suceden entre los seres humanos; como análisis de opiniones, pero también del saber de cada cual por su experiencia, aprender de los errores y de la misma verdad, y no de las formas de pensamientos, que están viciados de diversas culturas, y preceptos, que no encajan en la idea elemental de lo que disciplinariamente es epistemológico.
Tiene como ámbito de acción, el campo histórico de la ciencia, y de la filosofía, de las ideas, esquema del comienzo, de la continuidad, de los retornos y del desarrollo en forma integral, sistémica y definitivamente organizacional. No es sino la historia de las ideas, la que muestra cómo el saber científico se difunde para dar como resultado conceptos filosóficos, pero que tienden a no politizarse y esa es la idea fundamental de esta denuncia.
De tal forma que para Foucault, el discurso del poder y el de las obligaciones, en las cuales el poder somete, es el poder en sí, con el cual las minorías, someten, fascinan, aterrorizan, inmovilizan, con un discurso, que únicamente la historia puede describir e interpretar la función que juega el rol del poder vertical en una sociedad, donde no hay respeto por la autoridad sino del poder mismo.
Ciencia e ignorancia, ¿Cómo lograrlo?
La pregunta que surge sobre toda esta trama, es ¿Cómo distribuir este sub-poder de Foucault entre la ignorancia de las mayorías y la ciencia de Souza Santos, que también es bastante elitista? Este autor considera que el llamado disciplinario es la forma predominante de poder en la actualidad y que tal poder es generado por el conocimiento científico producido en las ciencias humanas, de la manera como se aplica por los profesionales, en instituciones, tales como escuelas, hospitales, cuarteles, prisiones, familias y fábricas.
En otras palabras Souza Santos hace suyas las teorías de Foucault; quien específica que las dos formas de poder social: el Poder jurídico o Estatal, se basa en la teoría de la soberanía. Entendido como un derecho, que se posee o se intercambia, un poder suma cero que está organizado centralmente y es ejercido legítimo e ilegítimo del poder, se aplica a destinatario, u objetivos autónomos previamente constituidos y se basa en un discurso de derecho, obediencia, norma, según lo apunta el mismo De Souza (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).
Dice De Souza, que el poder disciplinario no tiene centro, ya se dijo arriba, que se ejerce a través de la sociedad. Asegura que es fragmentario y capilar, que se ejerce de abajo hacia arriba y crea sus propios objetivos como vehículos de su ejercicio. Se basa en un discurso científico de normalización y estandarización. Hace dudar el autor de “Sociología Crítica Jurídica,” sobre la categoría de teorización que tenía Foucault; Quien señalaba la necesidad de defender la sociedad, del saber suntuario, ese saber fastuoso, que llega a cansar a la misma ciencia.
Porque este tipo de conocimiento, según lo señalaba Paul Michel, es representado por un saber fragmentario, que se repite en el espacio y el tiempo y en la historia, por supuesto. Foucault establecía que tal conocimiento era discontinuo, enfermo de una pereza febril que afecta a los diletantes, que no aplican más que la primera información que tienen, debido a que no desean invertir tiempo en estos menesteres de la verdadera gnoseología.
¿Serán Ciencia el Psicoanálisis y el marxismo?
Realmente es lo que hemos vivido en los últimos 30 años, y los que hemos podido observar desde las academias los fenómenos vividos, podemos señalar dos perspectivas: 1-. Un período de eficacia en el desarrollo de diversas disciplinas científica, hablamos de la era industrial. Ha habido un híper-crecimiento de críticas de la institucionalidad, de las prácticas, de los discursos. Que puede denominarse como efecto inhibidor propio de las teorías totalitarias, que cuando todavía proporcionen elementos localmente utilizables, se puede mencionar en este sentido el marxismo y el psicoanálisis. Y mencionar por qué no a Friedrich Nietzsche, con su particular forma de criticar acciones de un totalitarismo liberal.
2-. Esta crítica local es un retorno del saber; que permitieron que los contenidos que habían sido engavetados, hayan hecho eclosión en lo que define Foucault, como la insurrección de los saberes sometidos. No se habla en la historia de una Semiología de la vida, pero la realidad amarga, fue clausurar esos saberes científicos; Pero si se sabe que los saberes sometidos son esos bloques de conocimientos históricos, que estaban presentes y enmascarados dentro de los conjuntos funcionales y sistémicos y que a crítica pudo hacer que florecieran por medio desde de un luchador, como lo fue Foucault.
Esa concepción la analiza Souza Santos como una larga tradición en el pensamiento occidental y, en “efecto se remonta a la distinción aristotélica entre la ley como orden normativo y la ley como descripción científica de regularidades entre fenómenos.” Tal distinción sufre cambios cualitativos dentro del paradigma dela modernidad y estos cambios se dan en una dirección opuesta a la que indica Foucault, según lo señala Souza. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).
Como consecuencia de estos saberes de la gente, sometidos por estar excluidos del ámbito del conocimiento cognitivo, surge entonces, lo que en su tiempo Foucault denominó como una genealogía múltiples que se consideraron como el acoplamiento del saber erudito, con el saber del vulgo y que solo fue posible mediante la eliminación de la dictadura que ejercían los saberes englobadores, totalizadores, con todos los privilegios y jerarquía que poseían los modelos que se impusieron para la época.
Genealogía, es entonces, el acoplamiento de los conocimientos eruditos y los saberes locales, cuestión que ha permitido la formación de un saber histórico de las luchas y las utilizaciones de ese saber en las géneros actuales.
Se pone en juego unos saberes locales, discontinuo, descalificados, sin legitimación, para oponerlos a la instancia teórica, paradigmática que pretende dejarlos de lado, anularlos u omitirlos en nombre de un conocimiento verdadero o en nombre de los derechos de una ciencia que algunos poseían. De tal forma que las genealogías no son una vuelta o retorno positivista a una forma de ciencia más exacta, sino que se convierten en esquemas anticientíficas.
Es donde entra en juego el énfasis que ponía Foucault en el predominio del poder disciplinario, porque llega a convertirse en el centro de atracción positivo de la omnisciencia. Souza Santos considera que “la mutua autonomía del derecho y de la ciencia ha sido lograda mediante la transformación del primero el alter ego de la ciencia.” De esa forma es simple lograr pasar de la ciencia al derecho, lo explica el mismo autor. (DE SOUZASantos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).
Entonces se colige que se trata de la insurrección de los saberes contra los efectos de poder centralizadores que imponen un paradigma determinado, ligados a la institución y al funcionamiento de un discurso probado, organizado, dentro de una sociedad como la nuestra. Pero no importa que esta institucionalización del discurso científico se manifieste en una institución académica o en un aparato pedagógico como la escuela o en un apartado político como el marxismo por ejemplo.
Foucault definiría la necesidad de que la genealogía en definitiva debe lograr su propio combate contra los efectos de poder, propios de un discurso considerado como científico. De eta forma se entiende a De Souza Santos, cuando expresa que la afinidad entre ciencia y derecho, así como la circulación de significados que esto permite, da lugar a procesos sociales que operan como crisoles simbólicos, o configuraciones de significados en las cuales están presentes elementos tanto de la ciencia como del derecho en complejas combinaciones.
Hace más de cien años se dudaba, de sí el marxismo y el psicoanálisis eran ciencia o no pues casi era un anatema hablar de estas disciplinas, consideradas como monstruosas, por lo menos el marxismo, porque era una hermenéutica orientada a disuadir de que el estatus quo, establecido, no respondía a las necesidades de las mayorías en la sociedad y que el régimen establecido correspondía al hecho de defender los intereses de los poderosos.
La ciencia moderna es más estricta en el sentido de que no se puede desechar ninguna teoría, sin la reflexión ni el análisis, sobre la ambición de poder que lleva consigo la pretensión de una disciplina de ser ciencia, así como los tipos de conocimientos de poder que lleva consigo que desean descalificar desde el momento en que se considera una ciencia. Al mismo tiempo se pregunta por los sujetos de experiencia y conocimiento que quiere reducir al decir, que el que dicta un discurso científico es considerado como sabio. La explicación es que en la práctica desea entronizar una posición teórica–política para separarla de cualquier otra forma masiva, circulante y discontinua del saber.
Sociología de las profesiones:
De esta forma se categoriza la Sociología científica, que viene a esclarecer este disturbio de dudas e incógnitas, y que ponen a pensar a más de uno, cuándo se discurre o no en la legitimidad de hacer ciencia, o convertirse en un científico. No obstante hay que pensar que ideológicamente existe un poder que envuelve todo, mimetiza, reduce, hasta a la propia ciencia, convirtiéndose en una especie de paradigma que todo lo subsume, o silencia directamente, conocimientos, que por su relevancia interesan que se coloquen en la vanguardia o abran paso para que se establezcan y consoliden como saberes científicos universales.
No es tan fácil ubicarse como científico, sino se tiene la bendición de los poderosos, eso es una endemia que hiere y mata las buenas intenciones. En Derecho nada es diferente, Boaventura De Souza Santos, es un autor y científico del Derecho muy optimista, en las aulas de las diferentes escuelas de Derecho, se puede notar, cuando un mal llamado profesor siente poder, en vez de buscar autoridad para aplicar una democracia dentro de su aula, en el sentido de que los estudiantes, no son cosas; sino seres que tienen toma de decisión e inteligencia.
Se produce mucho irrespeto de parte de algunos mal llamados profesores, que únicamente se han aprendido los artículos de un código, para aplicar una lección, que solamente lleva inmersa la lectura de los numerales, sin tener base científica, para aplicar análisis y gnoseología en un determinado tema. Se les saca del código, y son perfectos ignorantes de otros temas culturales. Pero como tienen la bendición del poder, siguen ahí haciéndole mucho daño a las nuevas generaciones.
Se hace este análisis, porque es conocido, que en el umbral del siglo XXI, aún existen cuerpos institucionales que todavía siguen aferrados a antiguos paradigmas de aprendizaje en la educación, se sostiene mediante un poder que ostentan de vieja data, poderes que engendran enseñanzas, sobre la base de un aparato ideológico, para cumplir con sus propios intereses, significa que, las nuevas generaciones, tendrán en las aulas universitarias, e incluso desde el kínder, los elementos esenciales, para bajar la cabeza y ser ovejas destinadas al servicio de los señores.
De tal forma que las innovaciones, las renovaciones, y la puesta en marcha de hermenéuticas, necesarias, para poner en la práctica teorías de valor cognoscente, perderán fuerza, como ha ocurrido durante toda la historia, cuando estas corrientes científicas, se apartan de las ideas políticas de poder, del momento circunstancial, ¿cuánto tiempo han permanecido los mejores trabajos científicos, ocultos, por que los intereses del poder los repelen?
Hay que recordar los tiempos en que un libro de Marx, era causa para ir a la cárcel en países de América Latina; extrañamente Foucault, se defendía del marxismo, y quizás no sea extraño, pues este científico también respondía al estatus quo de su propia circunstancia; veía al marxismo como una pretensión de ciencia, señalaba: “Cuando veo que se esfuerzan por establecer que el marxismo es una ciencia, no advierto que estén demostrando de una vez por todas que el marxismo tiene una estructura racional y que sus proposiciones competen a procedimientos de verificación. Veo que están haciendo otra cosa. Veo que asocian al discurso marxista y asignan a quienes lo emiten, efectos de poder que Occidente, ya desde la Edad Media atribuyó a la ciencia y reservó a los emisores de un discurso científico.” (FOUCAULT Paul Michel, “La Arqueología del saber,” decimonovena edición, traducida en español por Aurelio Garzón del Camino; Siglo XXI, S: A: México, 1999. Ver también “Las palabras y las cosas: una Arqueología de las ciencias humanas, vigésimo novena edición en español, traducido por Elsa Cecilia Frost, Editorial Siglo XXI, editores S.A. México, 1999).
A favor de quién está el talento:
Creo que nunca ha quedado nada al azar en la inteligencia humana, cuando se puede intelegir a favor de ciertos intereses, significa que cada talento estará a favor de cierta ideología, ala cual servirá y desde esta perspectiva es que se pierde el valor de la gnoseología. La genealogía entonces sería una empresa que tendría como finalidad romper el sometimiento de los conocimientos de la historia. Pero surge la pregunta: ¿Cómo liberarlos, para que haya una lucha contra la coerción y el sometimiento de esos saberes históricos, que ejerce el discurso del poder y así evitar por supuesto que se destruyan discursos, considerados teóricos, unitarios, formales y científicos en todo el sentido de la palabra.
Evitar entonces las imposiciones de un poder que trata de controlar todo lo que haga oposición para atenuarlo, venga de donde venga. Creo que no hace falta desde ninguna perspectiva hacer defensa de sí el discurso marxista es científico o no, la sola noción de la seriedad de los trabajos de Marx, hablan por si solos. La respuesta que no quiso aceptar Foucault, en un momento propicio, porque murió a finales del siglo XX, y perfectamente pudo observar el desarrollo del marxismo, incluso dentro del mismo capitalismo, como un paradigma, benéfico para la ciencia organizacional dentro del mismo Capitalismo.
Este poder estimado, legitimado como funcionalidad económica, responde a tantas cuestiones, se interpreta a la luz de que el rol del poder consiste esencialmente, en mantener relaciones de producción y ala vez, constituir una dominación de clase que el desarrollo de las fuerzas productivas hace posible. Realmente este es el meollo de este trabajo, me he quedado un poco en esta alegoría de la ciencia y el derecho, porque sabemos que la idea de renovación de sistemas judiciales, se basa en esa relación global económica del mercado mundial.
Particularmente entendemos que el poder político encuentra su telos en la economía; la interrogante que se hace es si el poder siempre se ubica en una posición secundaria con respecto a la economía, o mejor dicho el comercio. Los Romanos supuestamente evitaban hacer comercio, pero era una pamplina, para mantener tantos hombres en los ejércitos e invadir al mundo, necesitaban muchos recursos e insumos para desarrollarse, y no había otra forma de alentarlos, no sino comerciando esos recursos e insumos.
Significa que los comerciantes, o sea los pocos que ostentan el poder del mundo observaron estos fenómenos y en algún momento se percataron que eran dueños de la historia humana y que siempre lo fueron; esto hace suponer que los políticos, solo han sido instrumentos de ese poder comercial de la vida misma. Significa que la finalidad y funcionalidad de muchos discursos, siempre han girado siempre en torno a la economía o de otra manera, tendría como postulado el servir a esos señores poderosos por sus intereses de mantener un estado de cosas uniformado.
Preguntemos en este apartado entonces: ¿Para que le sirve la gnoseología y el conocimiento de los sabios a los dueños del mundo? No nos hemos perdido en pantomimas, ni en preceptos, que no tengan relación con los temas que aquí me obligan, estamos ubicados en la necesidad de entender la realidad de las disciplinas, diversas, de la ciencia, y cómo poder aplicarlas, junto con el Derecho, para evitar la imposición de ese verbo títere de la ideología y ubicarlo en la realidad de los dueños del poder comercial del mundo.
Para estudiar el poder, entonces, habría que utilizar otros instrumentos, aunque aceptamos que las relaciones de poder-economía constituyen un binomio inseparable en el cual un término no depende del otro, sino que la relación entre poder y economía es de otro tipo que tendríamos que poner en evidencia. Quizás hay un poco de candidez en este sentido de la búsqueda de una verdad tangible; pero de esa forma se hace la ciencia, caminando paso a paso, por una hermenéutica, que nos puede llevar a un amplio horizonte de entendimientos básicos.
Muchas veces se le escucho decir a prominentes políticos, que el poder no se negocia, y no se cede desde ninguna perspectiva; el poder hay que ejercerlo. Como relación de fuerza que es, exige, hace cumplir, obliga, responsabiliza, y dentro de estas imposiciones, donde involucran múltiples técnicas y estrategias para que se ejecuten, la ciencia, que no esté implicada al mismo poder, no tiene ningún valor en la historia.
El rol que ha jugado el poder político es el de mantener permanentemente una relación de fuerza por medio de una guerra, que se ha silenciado, podemos devolvernos a la segunda mitad del siglo XX, en que al final del milenio, el capitalismo encubierto derrotó un comunismo incipiente y deteriorado, que nunca demostró más que sofismas, para luchar en contra corriente, sin las armas apropiadas, sin ciencia y con ideologías amorfas que no resolvieron contundentemente el ideal de Lenin. (Vladímir Ilich Lenin (en ruso: ВладимирИльичЛенин) (Simbirsk, Rusia, 10 de abril 22 de abril de 1870. – Gorki Léninskiye, 21 de enero de 1924), nacido Vladímir Ilich Uliánov (en ruso: Владимир Ильич Ульянов) y comúnmente conocido como V. I. Lenin, Nikolai Lenin o simplemente Lenin, fue un revolucionario ruso, líder bolchevique, político comunista, principal dirigente de la Revolución de Octubre y primer dirigente de la Unión Soviética).
Tal guerra silenciosa estuvo incrustada y se encuentra aun inmersa en la estructura de las instituciones, en la desigualdad económica de siempre y hasta en el mensaje, o discurso que se ha utilizado en forma casi subliminal. Se entiende de por si, que la política es la continuación de esa guerra, la prórroga del desequilibrio de fuerzas manifestado en la guerra misma. No es un invento actual, muchos pensadores lo han observado de esa manera.
Hemos observado en las últimas seis décadas que el trasfondo de la relación de poder es el enfrentamiento armado de las fuerzas que se disputan en el control del poder, subyace la teoría de que el poder tiene como misión fundamental defender la sociedad, significa que habría que dar por aceptado que Estados Unidos invadiera Panamá, tan solo para sacar a un hombre del poder, de igual forma que lo hiciera en Irak, o en Kuwait, en su momento; de tal forma que hay que pensar que es necesario aceptar esa relación está organizada de una manera tal que unos pueden defenderse de los otros o defender su capacidad de dominación contra la posibilidad de rebelión de los demás.
No sientan que me salgo del contexto, porque con una pregunta me devolvería al sentido del Derecho en su relación con la ciencia. ¿Qué tan científico era Colin Powells? (POWELL Colin: Nueva York, Estados Unidos, 5 de abril de 1937; militar, diplomático y político estadounidense de origen jamaiquino. Fue General en el Ejército de los Estados Unidos, alcanzando el rango de General de Cuatro Estrellas. Alcanzó a ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto durante la Guerra del Golfo, consiguiendo luego ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto, durante el resto del gobierno de George H W Bush. Posteriormente pasó a despeñarse como Secretario de Estado durante la administración de George W. Bush).
Durante los preparativos de la invasión norteamericana de Irak, el secretario Powell lideró frente al Departamento de Defensa del gobierno estadounidense la vía diplomática en la gestión de la crisis iraquí basada en el acuerdo en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En tal sentido, los medios norteamericanos le otorgaron la condición de "paloma" dentro del gabinete, en contraposición a los "halcones" de la vicepresidencia y el Pentágono, partidarios estos últimos del unilateralismo norteamericano.
En su condición de jefe de la diplomacia norteamericana, protagonizó una intervención en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que llevó su protagonismo al más alto nivel. Sus debates preludiaron la invasión anglo-estadounidense de Irak, pero la comprobación de que las denunciadas armas de destrucción masiva no existían malparó irremediablemente su historial diplomático. Por esta razón no fue confirmado en el cargo tras la reelección de George W. Bush como Presidente de los Estados Unidos. ( Wiki media Commons alberga contenido multimedia sobre Colin Powell. Texto inicial del artículo extraído del Departamento de Estado de los Estados Unidos, de dominio público. Biografía en español por Fundación CIDOB.
En forma pormenorizada los mecanismos de poder son esencialmente mecanismos de represión al afirmarse la idea de que bajo el poder político, lo que se establece es sencillamente una relación de tipo bélico. Niccolò Maquiavelli y Thomas Hobbes, se quedarían de lado, en esta materia, en la cual se produce una inclinación general de la humanidad entera a orientarse hacia un perpetuo e incesante afán de poder, que termina solamente con la muerte, hay que leer el “Leviatán.” (Thomas Hobbes; 5 de abril de 1588 – 4 de diciembre de 1679), fue un filósofo inglés, cuya obra Leviatán (1651) estableció la fundación de la mayor parte de la filosofía política occidental. Es el teórico por excelencia del absolutismo político).
En los albores del Renacimiento, el filósofo italiano Nicolás Maquiavelo expuso en su principal obra, El príncipe (1513), la teoría de que el gobernante no debe regir sus actos por normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe reconocer como única guía el bien del Estado. Por su parte, Jean Bodin propugnó que el Estado debe asumir la soberanía absoluta (summa potestas) sobre el pueblo. Contra el concepto de razón de Estado argüido por los anteriores fueron formuladas las teorías contractualitas de Althusius (según el cual la soberanía descansa en el pueblo) y el iusnaturalismo de Hugo Grocio, que definió la injusticia como aquello que parece contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con Samuel von Pufendorf, quien aplicó al derecho el método deductivo de las ciencias matemáticas, adquirió valor el concepto de respeto recíproco.
En su tratado más famoso, Leviatán (1651), Hobbes señaló formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. Según este filósofo inglés, en la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos (bellum erga omnes). Desde el momento en que la sumisión por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto que sea garante de la paz) constituye el fundamento del derecho. (Ver Wiki media Commons alberga contenido multimedia sobre Thomas Hobbess).
El mérito fundamental de Maquiavelo consistió en su habilidad para estructurar una teoría política con base en las experiencias cotidianas, al margen de toda concepción idealista. El Príncipe, su obra maestra, ha tenido una trascendencia universal por constituir un verdadero manual para el ejercicio del poder. Se dice que, a lo largo de la historia, ha sido el libro de cabecera de Napoleón, Richelieu y muchos otros grandes políticos y estadistas.
No es de extrañar la amoralidad del celebérrimo libro si se toma en cuenta que Maquiavelo fue secretario de César Borgia, a quien puede considerarse su principal inspirador. En efecto, el escritor florentino estuvo al lado de César cuando éste convocó, con pretextos amigables, a los capitanes que habían rehusado servirle, y en seguida los mandó degollar. Maquiavelo redactó un minucioso informe sobre aquel trágico episodio, donde ya se advierte su manera de separar tajantemente la política y la moral. (MAQUIAVELLI Niccolò, “El Príncipe”, Edición original, Florencia, Italia 1513, versión electrónica 2004, www.laeditorialvirtual.com.ar.com).
Intereses comerciales…
Hay que entender que el poder, no es sino una estrategia para ejercerla y dominar, entiéndase que sus efectos, jamás pueden ser científicos y que el Derecho, como “instrumento social” se ajusta a ciertos dispositivos que permiten funcionar plenamente a favor de los intereses del poderoso.
Entonces entendemos que el poder es algo intrínseco al apartado del Estado, el cual no es una forma de sobre-estructura, o sea no es un esquema plenamente económico, sino que supone otros organismos de poder intrínsecos a ella, a pesar de que es posible hallar correspondencia en cierto sentido estrictas, entre modo de producción que esgrime algunas necesidades y un conjunto de organizaciones que se ofrecen como solución; aquí no cabe la ciencia, más que esa que esté al servicio del poder y el Derecho, como elemento retroactivo, para lograr el objetivo de los intereses comerciales.
Ante este axioma según el cual el poder por medio de mecanismos, u organizaciones de represión, ideológico del Estado manifiesta que ambas no son más que estrategias extremas del poder que en modo alguno se contenta con excluir o impedir, o hacer creer y ocultar, toda ciencia que esté en contra de los intereses del poder. En tal sentido entendemos que la preeminencia de la norma en el ámbito social y tales efectos, contemplan diferencias entre la ley la norma.
Sabemos que la ley solo se utiliza cuando hay infracciones contra el Ordenamiento, o regulaciones existentes para tales acciones prohibidas. Pero a la norma, la encontramos consistentemente durante todo el tiempo que se pueda, esa es la diferencia; de tal forma que nos hace falta conocer, tener conocimiento de la ley, como principio por todos los integrantes de un grupo social, mientras que la norma sólo la conocen quienes la establecen a partir de un cierto saber, como reglamento para un determinado grupo social.
¿Cómo romper esa complicidad, que en la realidad es un sistema organizacional, entre la ley y el Estado? Si buscamos entre los dominios de la legalidad y lo que no es legal, dentro de un proceso en donde la ley permite, tolera o inventa como privilegios de clases o bien legalismos que prohíben, aíslan y definen como medios de dominación. Entonces para nadie es un secreto de que las leyes las hacen unos, para aplicarlas a otros. La subordinación, tan determinada en los cuerpos militares y en la administración, llega a ser pronto, tan increíble, como lo es una estrategia particular de los comerciantes, o ¿no son los responsables de la necesidad de cambios o transiciones en los paradigmas de los sistemas judiciales del Mundo?
Cuando esa subordinación, no sea posible, habrá en ella una cantidad de efectos sorprendentes que no podrán realizar, y el mundo entero, empobrecerá, porque ya no se podrán realizar negociaciones, ni habrá esa relación vertical, que en este momento se critica. Entonces las organizaciones productivas del mundo entero, sufrirán crisis y habrá pobreza. Será necesario que desaparezca pues su fundamento, esa fe, en que se fundamenta, en la autoridad absoluta, o en la verdad definitiva.
Milicia y Comercio.
Aún en los estados con cuerpos militares, o sea, en el mundo entero, la violencia física no será suficiente para producirla, sino que es necesario volver a la adoración de los grandes emperadores, como de algo sobrehumano. En un Estado libre, democrático mayor, no se produciría esa subordinación, porque la contratación, jugaría ese rol, bajo condiciones, por consecuencias de contrato, en donde hay voluntad bilaterales, o multilaterales, partiendo siempre del interés personal.
¿Dónde ubicamos aquí la ciencia? No aparece, esto es milicia y comercio. El mayor inconveniente de los ejércitos, consiste en que destruyen humanos, gracias a un integral acuerdo de todas las circunstancias, existen todavía tales hombres: ¡¿Con qué reserva debería la humanidad privarse de ellos, dado que es necesario tanto tiempo para crear las condiciones favorables a la producción de cerebros de organización tan delicada!?
De igual forma en el pasado, como los griegos se cebaban en la sangre de ellos mismos, de igual forma los nuevos ejércitos se embuten en la sangre de sus mismos prójimos; el hecho es que son relativamente siempre los mejores cultivados, ya hemos visto a Napoleón y antes a Julio César, Pompeyo, Alejandro el Magno, por mencionar algunos carniceros, destrozando sociedades europeas y conquistadores europeos, destruyendo poblaciones de sociedades indígenas de América Latina.
Esa es la historia, sacrificios, lo que ha garantizado una posteridad rica y excelente en material precioso; en efecto, están en la lucha, encargados del poder y por consiguiente son los que por su mayor ambición, se exponen más a los peligros. Pero entonces, estos nuevos cambios, que desde ninguna perspectiva, tienen aspectos cognitivos, buscan la forma de convertir los sistemas judiciales, para que sea menos oneroso el conflicto en los campos de batallas.
Recordemos que todo inicia con el expansionismo y grosero patriotismo romano es, hoy que se imponen deberes, obligaciones, más levantados, que patria y honor, poco honrado o indicio de ideas retrógradas. Hay teniendo corazón e inteligencia que ser antimilitaristas, como ocurre en Costa Rica. Los ejércitos del mundo y la misma iglesia deben morir al mismo tiempo, ya que han ido de la mano tanto tiempo y no ha podido subsistir el uno sin el otro. En este aspecto Costa Rica, no es ninguna excepción la mayoría de sacerdotes cumplen misiones políticas.
Y surgieron las guerras, ambición, búsqueda de poder y riquezas, invasiones, que en la actualidad se producen sin armas, aprovechándose de la pobreza de grupos sociales, en desventaja económica y comercial de hecho. De grupos sociales, que no pueden tener formas de producción por falta de capitales, aunque haya ciencia y deseos de prosperar, sin la bendición de los poderosos, nada camina. ¿Para qué podría servir el Derecho como disciplina cognoscente, en estos pobres pueblos?
De esta forma podemos ir concluyendo la idea de posibilidad de que el Derecho pueda involucrarse en la comunidad científica, para no corresponder a esa juridicidad impuesta por el poder. Hay demasiadas gazmoñerías ideológicas, para imponer cambios de paradigmas, en donde la ciencia, no juega ni el mínimo rol para estas transiciones de nuevos modelos.
Cuestión de poder, no de Derecho.
Un hombre de Estado no podría hacer nada mejor que realizar sus diligencias, no para si mismo, sino para quien preside una República. La luz de ese desinterés completo ciega los ojos del espectador, de modo que no ve las perfidias y crueldades que entraña ese trabajo del funcionario de Estado, que se empaña, con las decisiones de su superior en los estratos políticos.
Desventurado el que por voluntad propia quisiera cambiar algo, que está fuera del contexto del señor del cetro. Cuestión de poder, no de derecho, la utilidad del superior, no está en juego, la sublevación del oprimido; rebajados toda la historia humana, contra sus opresores, un problema de derecho (que comprende esta cuestión ridícula; entonces preguntamos: ¿En qué medida se debe ceder a sus exigencias?) sino solamente un problema de poder.
Podemos volver sobre la pregunta y ería igual si se trata de una fuerza natural, por ejemplo del combustible, el petróleo; que ha sido un elemento constreñido y controlado por los que ostentan el poder global, entonces está a la orden del hombre, que como genio de la modernidad, solamente si hay defectos en esa tecnología hecha maquinaria, o sea si hay defectos de cálculo humano, habrá efectos destructivos y del mismo ser humano ala vez.
No puede haber errores, entonces es cuando y solamente que el poderoso hace uso de la ciencia y la tecnología para tener cuidado de sus creaciones; es asunto de poder, si buscamos en el socialismo, o en la ciencia, bajo qué forma; en el juego actual de las fuerzas de poder, ideológicas pueden ser utilizados en calidad de nuevos paradigmas, incluso dentro del ámbito de poder. En tales condiciones será necesario no omitir esfuerzos para poder fortificarlo.
Hay quiénes considera que la humanidad debería pensar en hacer un gran esfuerzo, para hacer un instrumento que sirva a sus designios. Para que el socialismo adquiera un derecho, será necesario que aparezca haber venido para la lucha entre los dos poderes, los representantes de lo antiguo y de lo nuevo, y que entonces el cálculo prudente de las posibilidades de conservación y de utilidad en los dos partidos haga nacer el deseo de un contrato.
Así, y solo de esta forma, el Derecho, como disciplina cognoscente, surgirá, para evitar guerras y conflictos de características internacionales, que en la actualidad asusta a las potencias económicas poderosas; hasta el momento no hay ni contrato ni guerra y por consiguiente, ni Derecho, ni obligación, ni deberes y tampoco responsabilidades.
Crisis en la Ciencia:
De Souza Santos estima que el manejo reconstructivo de muchos excesos e insuficiencia, ineficacia diríamos nosotros en muchos sistemas de la modernidad a través de la ciencia moderna y del derecho moderno atraviesa en la actualidad una crisis definitiva, “…y no es de sorprender que tal crisis en la ciencia y en el derecho.” (DE SOUZA Santos Boaventura; opcit, cap. 1, pp.36, 37.).
Realmente no está diciendo algo nuevo De Souza, la crisis de la ciencia ha sido inminente desde el inicio del imperio romano, en donde se estimaba más importante el poder, que cualquier otro rubro de una sociedad en desarrollo. La crisis de los paradigmas de la ciencia, son elementos involucrados también, en la crisis de la evolución del Derecho como disciplina científica. Esencialmente cuando los mismos estudiosos, juristas, doctrinarios de esta materia, nunca la han respetado desde la perspectiva sociológica.
Se ha entendido al Derecho, dentro de la racionalidad cognitiva, como un aparato ideológico del Estado, de segundo orden, ha sido una creación sofista con objetivos predeterminados, y si se le ha dado tinte de ciencia, para que el vulgo no lo entendiera. De tal forma que la posibilidad de construir un modelo científico del Derecho que camine a la par de la gnoseología, sería inviable y así lo aseguran los nuevos juristas, como De Souza Santos.
Se produce una asimetría y la crisis se acrecienta en la ciencia misma. Se llega a la conclusión en este estadio, de que todo dispositivo legislativo contempla espacios reservados en los que la ley puedes ser violada, otros en los que puede ser ignorada y finalmente, otros en los que las infracciones pueden ser castigadas.
Al final de este capítulo surge la convicción de que los científicos e investigadores sociales deben ser indeterministas, cuestionadores, críticos del orden existente y por lo tanto, deben buscar explicaciones divergentes a lo que se da por aceptado, a lo impuesto por los paradigmas de turno, con raíces antiguas, a fin de entender la esencia de la transición, que muchas veces se producen a vista y paciencia, de los que pueden evitar dichos cambios, como la capacidad de transformar, de construir, o de incorporar los significantes poderosos, en la complejidad del mundo, como ha expresado Jorge Wagensberg. (Jorge Wagensberg Lubinski es un profesor, investigador y escritor catalán nacido en Barcelona, el 2 de diciembre de 1948. Licenciado (1971) y doctorado (1976) en Física con premio extraordinario por la Universidad de Barcelona, donde es profesor de Teoría de los Procesos Irreversibles en la Facultad de Física desde 1981 y dirige un grupo de investigación en biofísica).“Se es objetivo cuando, ante varias formas de observar un objeto, se opta por aquella que menos afecta a la observación. Se es inteligible cuando la representación es, en algún sentido, más compacta que lo representado. Y se es dialéctico cuando el conocimiento se arriesga a ser derribado por la experiencia. El conocimiento es científico cuando tiene voluntad de serlo, es decir, cuando logra la máxima objetividad, inteligibilidad y dialéctica… por exiguos que sean tales máximos.”
De Wagensberg también es admirable su interés por aunar ciencia y arte en una especie de conocimiento más completo sobre la realidad. En ese sentido, Wagensberg se define como alfanumérico, ni de letras ni de ciencias, sino de ambas ramas del saber, como buen renacentista, evitando a toda costa que el horizonte esté constreñido por una visión túnel de las cosas.
Es lo que se trata de evitar, sin embargo, un pequeño grupo con intereses económicos conocidos, definen la vida de las ciencias y del Derecho a su antojo y usan este último, como un instrumento constreñido y supuesto a ser aplicado en su favor y por sus intereses, eso nunca podrá permitir que haya ciencia y aplicación de ésta a favor del desarrollo de una disciplina como el Derecho.
Capítulo III.
Desarrollo:
Teoría del Derecho y del Estado social de Derecho.
La etapa histórica conocida como Edad Moderna simbolizó para Europa importantes transiciones en su estructura político. El portento más enfatizado fue el desarrollo del concepto de Estado moderno: un área con divisorias determinadas, la presencia de un gobierno común y una preocupación de identificación cultural y nacional de sus ciudadanos.
Este intervalo fue iniciado a partir de los siglos XIV y XV. Los monarcas de Occidente, interesados en centralizar el poder en su persona, debieron tratar con los señores feudales, quienes accedieron sus derechos individuales sobre sus posesiones a cambio de una serie de prerrogativas. Los que no estuvieron dispuestos a franquearse, fueron subordinados por medio de apremiadas guerras.
Estos distinguidos, ante el poder del rey, no les quedo más que reconciliarse en una nobleza aburguesada, convirtiéndose en "burgomaestres" o súbditos directos del rey. De este modo, el concepto feudal de lealtad, fue reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un Estado con poder centralizado. En el siglo XVII, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas.
La monarquía constituyó un Estado moderno sobre la base de una dirección fuerte, contando con los medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la resignación de la sociedad, a cambio de un cierto orden y progreso. Uno de los más claros ejemplos del absolutismo fue Francia. Durante el siglo XVII, este país se convirtió en la mayor potencia europea, después de consolidar sus fronteras, gracias a innumerables conflagraciones con los países vecinos. El rey Luis XIV (1643-1715) fue la mejor encarnación de la imagen del monarca absoluto.
El Estado liberal germinó como derivación de una detracción al Estado monárquico autócrata, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la representación de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789. El liberalismo surgió a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV: "El Estado soy Yo". Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económicay filosófica. (Luis XIV de Francia (francés: Louis XIV), llamado "El Rey Sol" (francés: Le Roi Soleil) o "Luis el Grande" (Saint-Germain en Laye, Francia, 5 de septiembre de 1638 – Versalles, Francia, 1 de septiembre de 1715), fue Rey de Francia y de Navarra desde el 14 de mayode 1643 hasta su muerte, con casi 77 años de edad y más de 72 de reinado. También fue Copríncipe de Andorra (1643-1715) y Conde rival de Barcelona durante la sublevación catalana (1643-1652) como Luis II). Uno de los más destacados reyes de la historia francesa, consiguió crear un régimen absolutista y centralizado, hasta el punto que su reinado es considerado el prototipo de la monarquía absoluta en Europa. La frase «L'État, c'est moi»(«El Estado soy yo») se le atribuye frecuentemente, aunque está considerada por los historiadores como una imprecisión histórica (si se hace caso de las fechas, Luis tendría 1 mes de vida cuando lo dijo), ya que es más probable que dicha frase fuera forjada por sus enemigos políticos para resaltar la visión estereotipada del absolutismo político que Luis representaba, probablemente surgiendo de la cita "El bien del estado constituye la Gloria del Rey", sacadas de sus Reflexiones. En contraposición a esa cita apócrifa, Luis XIV dijo antes de morir: «Je m'en vais, mais l'État demeurera toujours» («Me marcho, pero el Estado siempre permanecerá»).
Estado Liberal como Estado de Derecho.
El Estado de Derecho se estructura en un esquema del Estado liberal pero no lo extingue. Su distribución aparece marcada por dos planteamientos fundamentales: Por el rule of law (Mandato de la ley). Consecuencia de los enfrentamientos producidos en Inglaterra entre los defensores del parlamentarismo y los defensores de la autocracia monárquica, o sea el absolutismo. Este concepto supone el imperio del Derecho o Imperio de la ley, es decir, la preeminencia del principio de legalidad como expresión de la soberanía popular recogida en el Parlamento.
Por los planteamientos del Iusnaturalismo Racionalista de origen protestante que proponen el alejamiento del Derecho de las cuestiones éticas y morales; al mismo tiempo que establecen involucrar al Estado y al Derecho. En realidad la formulación del Estado de Derecho surge en la doctrina alemana con Emmanuel Kant quien representa la culminación de la concepción racional del Derecho y del Estado.
La doctrina alemana no responde a los mismos criterios que la anglosajona, pues su proceso de evolución histórica fue distinto. Frente al rule of law que sitúa en una posición suprema al Parlamento, la doctrina alemana, donde esta supremacía no existía, ofreció la formulación del Estado de Derecho según la cual el Poder Legislativo asume el monopolio de la ley, y el Ejecutivo la capacidad de hacer cumplir lo dictado por el legislativo.
Toda esta fase es conocida y reiterativa, no obstante es necesario volver a la historia para poder entender la pluralidad judicial de los diversos países, incluyendo a América Latina. (Immanuel Kant (Königsberg, Prusia, 22 de abril de 1724 – ibídem, 12 de febrero de 1804) fue un filósofo alemán de la Ilustración. Es el primero y más importante representante del idealismo alemán y está considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal. Entre sus escritos más destacados se encuentra la Crítica de la razón pura (Kritik der reinen Vernunft), calificada generalmente como un punto de inflexión en la historia de la filosofía y el inicio de la filosofía moderna. En ella se investiga la estructura misma de la razón. Así mismo se propone que la metafísica tradicional puede ser reinterpretada a través de la epistemología, ya que podemos encarar problemas metafísicos al entender la fuente y los límites del conocimiento. Sus otras obras principales son la Crítica de la razón práctica, centrada en la ética; la Crítica del juicio, en la que investiga acerca de la estética y la teleología y La metafísica de las costumbres que indaga en la filosofía del Derecho y del Estado. Kant adelantó importantes trabajos en los campos de la ciencia, el derecho, la moral, la religión y la historia, inclusive creía haber logrado un compromiso entre el empirismo y el racionalismo. Planteando la primera que todo se adquiere a través de la experiencia mientras que la segunda mantiene que la razón juega un papel importante. Kant argumentaba que la experiencia, los valores y el significado mismo de la vida serán completamente subjetivos sin haber sido primero subsumidos a la razón pura, y que usar la razón sin aplicarla a la experiencia, nos llevará inevitablemente a ilusiones teóricas).
Teorías sobre la evolución moderna del derecho.
Teoría individualista del derecho.
Es conocida como “Teoría del paso del régimen del Estatuto al Contrato”, tuvo como autor a Henry Summer Maine, un individualista y liberal quien establece que el derecho pasa por 2 etapas principales:
Una es la etapa del “Régimen del Estatuto”en la cual el sujeto no es libre de fundar sus relaciones jurídicas, sino que le vienen impuestaspor nacer dentro de un esquema natural establecido. Significa que la persona tiene en este régimen capacidad disminuida, ya que, primero está el grupo familiar y luego el individuo.
La otra fase es el “Régimen de Contrato”donde la persona individual obtiene capacidad plena de adoptar y establecer sus relaciones jurídicas, sin que le sean asignadas forzosamente. Se disminuye la dependencia respecto al grupo familiar, creciendo con ello los derechos y las responsabilidades individuales. (Henry Summer Mainehistoriador inglés del derecho y sociólogo. (1822-1888) Realizó diversos estudios de derecho comparado y tuvo gran influencia en el inicio de la etnología, especialmente en lo referente a la relación entre lazos de sangre y lazos de suelo. Destacan sus obras: Ancient Law (1869), dónde estudió comparadamente los diferentes ordenamientos jurídicos, especialmente el derecho romano con el indiano, en la cual basó la Ley de la evolución histórica del derecho que él formuló; Roman law and legal education (1856) y Lectures on the early history of institutions (1875).
Teoría socialista del derecho:
Esta teoría tiene dos fundamentos: La Ampliación de las Relaciones Jurídicas con la cual se abarca un mayor número de sujetos. Lo que se conoce como Afirmación de los Derechos Colectivos o Sociales. Según Duguit en este segundo sentido, asegura que la Teoría que lleva a la evolución del Derecho se orienta hacia la Socialización y está en concordancia con la situación actual de las instituciones jurídicas. Debido al exceso del individualismo el Estado intervino para controlar y proteger los intereses colectivos. De allí, que hoy día encontramos numerosas ramas denominadas Derecho Sociales tales como: El Derecho del Trabajo, el Derecho Agrario, el Derecho de Inquilinato, etc. Estos se caracterizan por una enérgica propensión hacia la salvaguardia del más débil en la relación, lo cual es afirmación de que la igualdad ante la ley es solo una ficción. (PierreMarie Nicolás Léon Duguit (1859 - 1928) fue un jurista francés especializado en Derecho público. Se convirtió en profesor de Derecho público y decano de la Universidad de Burdeos. Su trabajo jurídico se caracteriza por la crítica a las teorías entonces existentes de Derecho y por su establecimiento de la noción de servicio público como fundamento y límite del Estado).
Se entiende entonces, un concepto de “Estado” como corporización de una forma moderna de dominación es relativamente nuevo. Uno de los precursores fue Thomas Hobbes, lo mencionamos arriba con su Leviatan. Hasta el siglo XVIII había dentro de Inglaterra una serie de conceptos para Estado: “regnum”, “res publica”, “monarchia”, “commonwalth”, “nation”, “civil society”. Luego ese concepto sirvió esencialmente para diferenciar entre el soberano y su aparato. Mientras la vigencia del primero como persona es transitoria, el Estado como aparato es duradero. El Estado sirvió también para diferenciar entre el aparato y los que a él están sometidos, o sea la sociedad.
El poder del Estado es por lo tanto doblemente impersonal: no es el poder de los soberanos y tampoco de los súbditos. Esta nueva imagen creó una nueva doble forma de poder, por un lado el área del Estado, por el otro el de la sociedad. El primero utiliza la fuerza -y el monopolio sobre los impuestos y el establecimiento de las reglas-, que se expresa con el monopolio para el dictado de las leyes. La sociedad sin embargo posee poder, porque ella crea la riqueza –independientemente de la apropiación directa estatal a través del establecimiento de nuevos esquemas. El comercio es uno de los rubros que vienen a integrar ese poder social.
El dominio del espacio, o sea del territorio, fue el campo central de las disputas. Una práctica de ese saber-poder-espacio-constelación fueron los planos “defined property rights in land, territorial boundaries, domains of administration and social control, communication routes, etc. with increasing accuracy” ("Define los derechos de propiedad de la tierra, los límites territoriales, los dominios de la administración y el control social, las vías de comunicación, etc. con una precisión cada vez mayor."(Harvey 1989: 249). El Estado aspira a controlar la reducción de los nudos sociales de comunicación en el marco de esos campos. Las fuerzas sociales se pueden servir, por un lado, de esos campos sociales para sus propios fines y por el otro, buscar crear fuera del Estado –y estos son la mayoría de las veces económicos- nudos de comunicación.
Pero se hace necesaria la idea de lograr esa relación entre el Estado y la sociedad; establecer entre el Gobierno y el pueblo una comparación y diferencia a la vez, de dos esferas separadas de poder, la una más fuerte y superior, y por supuesto la otra más débil e inferior, lograrían una relación y una unificación, como en un resto de sentimiento político transmitido por herencia, que en la mayor parte de los estados corresponde a esa constitución de toda la vida del poder.
Los europeos empiezan a describir la forma constitucional como un compromiso entre gobierno y pueblo, y se siente ese animo de un principio que tiene su razón en la historia, y por consiguiente, también algo de sin razón, sin el cual nada humano puede existir. Se debe entender conforme a un principio que es pura creación de la inteligencia, y que no se halla aún en víspera de hacer historia, porque el gobierno según se entiende en estos días, no es más que un órgano del pueblo, de ese grupo social, que ha dictado las pautas, para nombrar supuestos líderes, que administrarán el Estado, por supuesto ya integrado y organizado y con sus diversos principios legales.
De tal forma que no se puede entender al gobierno como un superior, en relación a un inferior habituado a la modestia.
Todas estas relaciones, bajo la influencia de la forma dominante del gobierno constitucional se modifican en la actualidad; porque empiezan a verse como compromisos, en el cual hay muchos protagonistas, que deben tener responsabilidad y determinadas obligaciones para cumplir. Entiéndase tareas, para resolver problemas sociales, en las diversas comunidades de un territorio denominado Estado.
Entonces, ¿¡Cuántas vicisitudes y cuántas deformaciones deberán soportar!? ¿Cuántos cambios de nombre y naturaleza, hasta que un concepto del todo nuevo se haya hecho en todas partes dueño de esa inteligencia que se menciona arriba? Podría llevar toda una historia; esperemos que la prudencia y la evolución de la ciencia, y del Derecho puedan soportar el poder del tiempo; realmente hace falta más que voluntad, hace falta estructura organizacionales, en donde se pueda reconocer los derechos de todos, y que este noble gesto de los que tiene poder descanse en la verdadera justicia. Idealista, posiblemente.
Solo en el seno de la clase dirigente, esa élite que ejerce la justicia por sacrificio y abdicaciones. Pero cuidado, porque reclamar la igualdad de los derechos, como lo hacen algunos socialistas de las clases dirigidas, no es nunca emanación de la justicia sino de la codicia; de la ambición, de los abusos, y todo eso produce violencia, guerra, una acción colectiva, que se sale de lo jurídico, no es un juego, es una determinación que deja muchas pérdidas a la historia humana.
Los juristas dilucidan sobre el derecho más completamente profundo por la reflexión o el más fácil de comprender es el que debe triunfar en un pueblo. Entonces se hace recuento de los diversos sistemas, el derecho romano, viene a ser profano, incomprensible y no puede ser expresión de un sentimiento del derecho. Mahatma Gandhi, decía que “cuando una ley es injusta, lo correcto es desobedecer…” pues, si es incomprensible una serie de normas, que podríamos hacer con ellas. Y es que para los pueblos de América Latina, casi todo ha sido incomprensible y eso es un detalle que no se puede dejar pasar… (Mohandas Karamchand Gandhi (Porbandar, India británica, 2 de octubre de 1869 – Nueva Delhi, Unión de la India, 30 de enero de1948) fue un abogado, pensador y político indio. Su padre fue Karamchad Gandhi, gobernador de Porbandar y su madre Putilabai, la cuarta esposa de Karamchad. Fue el menor de tres hermanos, Laxmidas y Karsandas, hombres, y una hermana de nombre Raliatbehn. Recibió de Tagore el nombre honorífico de Mahatma (comp. en sánscrito e hindi de majā ‘grande’ y ātmā ‘alma’).Escrito en guyaratí/moɦən̪d̪as kərəmʨən̪d̪ɡan̪ds. En la India también se le llamaba Bāpu, 'padre' en guyaratí.Desde 1918 figuró abiertamente al frente del movimiento nacionalista indio. Instauró métodos de lucha social novedosos como la huelga de hambre, y en sus programas rechazaba la lucha armada y predicaba la Ahiṃsā como medio para resistir al dominio británico. Pregonaba la total fidelidad a los dictados de la conciencia, llegando incluso a la desobediencia civil si fuese necesario; además, bregó por el retorno a las viejas tradiciones indias. Mantuvo correspondencia con León Tolstói, quien influyó en su concepto de resistencia no violenta. Se destacó la Marcha de la sal, una manifestación a través del país contra los impuestos a los que estaba sujeto este producto).
Les han impuestos idiomas extraños, culturas, educación, religiones, Los diferentes derechos germánicos, por ejemplo, se describen en la historia como groseramente supersticiosos, inundados de ilogicidad en sus procederes, pero desde una perspectiva real, respondían a costumbres y sentimientos locales, muy nacionales que habían heredados y que los convertía en muy determinados.
En cierta medida eso le da fuerza a los procedimientos y al mismo proceso en sí, debido a que la mayoría estará de acuerdo en profesar respeto por tales normas… Pero el Derecho como ciencia, no puede ser una tradición, debería ser un imperativo (obligatorio), sería elemental que no tuviéramos pasiones del derecho pasado, Lo que significa es que debería ser de verdad un instrumento renovado para corregir errores de un grupo social, en donde alguien, se ha salido de esa perspectiva de cuidar lo que es de todos y propio individualmente.
Necesario entones comprender que es menester la existencia de un Derecho, que no sea la extensión de las guerras, ni de las vendettas, ni de las envidias; un Derecho lógico, que responda a cada comunidad y a su propia realidad, el más aceptable, porque vendría a ser el derecho más imparcial, aún, en consenso global, de que en todos los casos la unidad más pequeña en la relación del delito o las des-obligaciones e irresponsabilidades está fijada en forma arbitraria.
Concluyendo estas ideas evolucionistas, del derecho como ciencia, sería ideal, que en estos nuevos esquemas, la prueba sea esencial para tomar determinaciones, resoluciones justas, y que las decisiones de los jueces cumplan otorgando sobre la base de los principios básicos, quien tiene la verdad, no sobre la idea del poder, ni del más fuerte, comprobando quién tiene la razón real.
Sabemos que muchas veces la prueba judicial es una extensión de la guerra. Cómo se puede creer en la justicia romana, cuando se realizaban proceso contra los enemigos de invasiones y carnicerías, de que forma, un prisionero, que incluso, ni hablaba el idioma de los invasores, iba a tener defensa, para salvar su historia completa… El mundo entero ha copiado esos estereotipos de un derecho impuesto y directo a cumplir con la condena de esos galeotes de guerra.
Esas pruebas judiciales eran una manera de extender la guerra, un ritual, que transponía ese ensangrentamiento, para ocupar un territorio y dominar al enemigo; simbólicamente una forma de otorgar un esquema derivado del poder, del filo de un metal, que sucumbía con las aspiraciones del vencido, para lograr la vida y entonces podemos preguntar: ¿Quién tiene la razón? ¿En qué ha variado todo este teatro maligno e insano en el mismo umbral del siglo XXI?
Las pruebas son operaciones de un derecho, que trastoca la fuerza, por el derecho especie de palanca que propicia la transmisión de la violencia, la vendetta, la envidia, etc. Al derecho. ¡Qué decepción! Entonces determinamos que las pruebas, en el contexto histórico que se piense, no son apofánticas; porque no otorgan, revelan o hacen aparecer la realidad de los hechos. Las pruebas vendrán a comparecer en cualquier contexto, porque aún no nos hemos apartado de esos modelos, operadoras de derecho y no un ejecutor de verdad u operador apofántico. (Término empleado por Aristóteles para caracterizar al discurso que puede ser verdadero o falso, es decir, a aquellos tramos lingüísticos que afirman o niegan algo. Apofánticas son, pues, las oraciones declarativas (sin embargo, no pueden serlo las interrogativas). La lógica sólo considera en principio las partes o los aspectos apofánticos del lenguaje).
Entonces, el juicio debe variar, esos usos de paradigmas responden a un pasado de los romanos y que incluso, no se puede negar, aún perviven en los modelos actuales, son que haya clarividencia de la necesidad d cambios en este aspecto. Algunos juristas, estiman que estos usos han cambiado, pongo en dudas el contexto histórico, sobre la base, de que aún a finales del siglo XX, las nuevas generaciones de legistas, ponen en tela de duda, de que el Derecho pueda se ciencia social.
Estos modelos y no se puede negar, son absolutamente capitales en esta materia, para la historia que vivimos en la actualidad y cuando las comunicaciones, nos alcanzan en nuestra inteligencia y en nuestros propios mundos, quiero decir comunidades, donde llevamos a cabo nuestros trabajos, nuestros estudios y diversas actividades que nos relacionan con el universo entero.
Europa impuso el filo de los metales dirigidos a esclavizar. En esa reelaboración del derecho, del siglo XX, ha surgido algo, que concierne a las formas y condiciones de posibilidades del saber. Algo que en la actualidad imposibilitaría esconder, o quemar la biblioteca de Alejandría, por sus contenidos bibliográficos, que asustaba a los que imponían un derecho religioso, que tanto daño le hizo a la historia, y ese concepto esquemático y paradigmático, es la indagación.
No es un paradigma nuevo, pero solo ha estado a favor de los científicos y ha sido vedada para los que en cierta medida no tiene el favor de los poderosos del mundo. La guerra, el litigio judicial y la circulación, la transmisión de bienes forman parte a lo largo de la historia europea, por ejemplo, durante la Edad Media, fue un gran proceso único y fluctuante, los intercambios de propiedades.
Se producía en esos tiempos de los feudales, una característica simbólica: por un lado la concentración de armas en manos de los poderosos, por supuesto, que tienden a impedir su utilización por los débiles; vencer, es privar de ese uso al enemigo; de eta forma se concentra el poder. Por otra lado surgen las acciones; los litigios judiciales, que permitían las transmisiones de bienes. Se sabe por divulgación histórica que los poderosos procuraban controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvolvieran espontáneamente, entre las partes.
Entonces la justicia, o es más que una lid entre individuos parcializada, en donde solo los del poder encontraban resoluciones a su favor, los débiles generalmente deberán someterse a ese poder, y se les disfraza como un poder judicial y político. En esos tiempos aparece la figura del procurador, (era necesario), un representante de la corona, que doblará a la víctima, porque definitivamente, estará al frente de los intereses, del poderoso, quién, defenderá la corona y a nombre de la corona lesionará cualquier ambición peticionaria de los débiles.
Entonces se le viene dando forma a la acción, que en cualquier tipo de de derecho ya organizado para la modernidad, producirá los mismos resultados: una clasificación de estratos, y de intereses, en donde sólo los débiles pueden salir afectados negativamente. Se observa así como el poder estatal va confiscando todo el procedimiento, judicial, todo el esquema, el modelo de liquidación que des-relaciona a los individuos, a esas personas con intereses propios, justos o injustos dentro del litigio.
Preguntó: ¿habrá variado ese modelo desde la Edad Media, al umbral del siglo XXI? Tal pregunta nos da cabida, para hacer un enfoque de lo que es la acción concebida en la actualidad por los protagonistas del derecho moderno; no importa que rama del derecho suponga o establezca, la acción propone en cualquier contexto legal:
Acción:
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Todo proceso se inicia a solicitud de parte.
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Al derecho procesal le importa, si ese reclamo puede hacerse únicamente por quien tiene el derecho subjetivo; es decir por quien resulta directamente afectado por la cuestión que motiva la demanda judicial; o, en su caso, si la actividad de petición puede desvincularse de ese derecho y fundarse en uno propio, diferente o proyectado desde el derecho sustancial.
Doctrinas:
Teoría clásica “doctrina civilista de la acción”: la acción es el derecho mismo deducido judicialmente. Para esta doctrina la acción y el derecho son equivalentes… la acción es el derecho dirigido a un juez reclamando por algo, quien lo hace debe ser el dueño absoluto y exclusivo del derecho que alega.
Friedrich Savigny: decía que cuando se violaba el derecho, se ponía en movimiento la acción.
Teorías modernas “la autonomía de la acción”: en 1856 comienzan a distinguirse separadamente los conceptos de acción y de pretensión. Winscheid: sostenía que cuando los romanos ejercían el derecho de acción procurando de este modo la tutela jurídica, no identificaban el derecho vulnerado con el acto cumplido; en realidad dirigían una pretensión contra el adversario; que se transformaba en acción al hacerla valer en juicio.
Esta pretensión podía reconocerse por el estado a través de la sentencia correspondiente, o por el mismo particular que decidiera auto-componer el conflicto. Por eso la acción no era otra cosa que la pretensión jurídica deducida en el proceso.
Por primera vez se menciona a la pretensión, que es algo diferente a la acción y como típico acto de un derecho nuevo aun sin perfilar. (Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno el 21 de febrero de 1779 y fallecido en Berlín el 25 de octubre de 1861, fundador de la escuela histórica del derecho alemana. Fue profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y el primer catedrático de Derecho romano en la Universidad de Berlín, donde enseñó hasta 1842. Ocupó también varios cargos públicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos).
Esta primera posición fue criticada por Theodor Muther, en 1857, mediante la teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar. Sostenían que la acción es un derecho publico subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimento de una prestación insatisfecha.
La acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su violación, pero aunque está condicionada por el derecho subjetivo es independiente de este y su regulación corresponde al derecho público. Con esta posición se genera la famosa polémica que da origen a la autonomía de la acción. Desde entonces no se discutirá más sobre la relación entre derecho civil y acción procesal. En adelante, los autores se encargaran de observar la naturaleza jurídica de la acción. (Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.
El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado
La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo).
La acción como derecho abstracto:
En 1878 Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el derecho. La expectativa de obtener una sentencia favorable es absolutamente contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el proceso como quien lo pierde. Por ello es un derecho abstracto, que le corresponde a cualquiera, tenga o no razón; siendo posible pensar en una demanda infundada.
En síntesis, la acción seria una facultad que de instaurarse se plantea contra el estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse asistido de razón. La teoría abstracta de la acción significo la consagración del principio de publicidad, de la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa particular, y es el interés el que va a determinar la naturaleza jurídica. Años después, esta posición se relacionara con el derecho constitucional, cuando el derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las autoridades. (Degenkolb es el primer procesalista que definió al derecho de acción como subjetivo y a la vez público, lamentablemente abandonó posteriormente esta tesis debido a las profundas críticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que la acción civil con relación al derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener razón nadie va a discutirle su derecho de dirigirse al tribunal pidiéndole una sentencia favorable, lo que el demandado podrá negar es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia la acción es un derecho que pertenece a todos aun sin tener la razón. Muchos años después varió su criterio exigiendo que el demandante se creyera asistido sinceramente por el derecho, su pensamiento perdió claridad a partir de ello).
Pero si profundizo en esta materia entonces me desviaría de mi objetivo de probanzas en mi proyecto, y caería en materia académica dando explicaciones, que ya la mayoría de abogados modernos saben y ponen en práctica.
No se puede improvisar con la hegemonía.
No puede haber engaño en esta historia, menos en el siglo de las súper comunicaciones, en donde todo puede darse a conocer, fortificando y consolidando el principio de publicidad, par beneficio de los terceros; si podemos analizar y reflexionar sobre lo que se puede entender sobre propiedad y justicia, por ejemplo: cuando algunos socialistas prueban que la división de la propiedad en la humanidad actual es consecuencia de innumerables injusticias y violentas, y que declinan in summa toda obligación y responsabilidad, hacia una cosa cuyo fundamento es tan injusto, consideran un hecho aislado.
Se entiende que todo el pasado humano se ha fundado en la violencia, la esclavitud, el engaño, el error; pero en este momento, las nuevas generaciones herederas de estas condensaciones y circunstancias de ese pasado, no pueden anonadarlo, por decreto y muchos líderes concienzudos del momento, (no se sí existirán), deberán aprender a negociar, para poder echar andar sus países; no se puede dar cabida a las payasaditas, como las que improvisa un Presidente allá por el sur de América, por el poder que le confieren los yacimientos de petróleo y por no hacerse asesorar apropiadamente.
No se pueda gobernar una nación democrática por decreto, no es el objetivo de una sociedad en desarrollo, que desea la democracia y la libertad verdadera, pero tampoco se puede aceptar, que una agencia (o más de una), internacional, venga, mancillando eso que denominamos soberanía, e imponga las pautas, los paradigmas, los esquemas, para reformar, lo que les venga en gana a los que tienen el poder económico del mundo.
El rol de protagonismo de este siglo, es la negociación, no es posible que se siga derramando sangre en los campos, por caprichos humanos y por falta de un convenio civilizado. Se entiende que los sentimientos de injusticia siempre han estado siempre en los espíritus de los no poseedores y no tienen ningún privilegio de ninguna índole, para tomar decisiones sangrientas.
De tal forma que hace falta la cordura, progresiones planificadas, para saber cuál es el objetivo de cada estructura social y económica, las convenciones legales, vendrán a darle fuerza a las relaciones humanas del mundo, pero deberá haber respeto de la inteligencia de esas naciones, que están conformadas como Estados sociales globalizados; pero además consenso, sin manipuleos de ninguna índole.
En este momento todos dependen de cada cual, los países latinos, que han alimentado y vestido y enriquecido a algunos estados europeos, deberán lograr negociar, para hacer desarrollar con dignidad a sus pueblos, educación y trabajo y lucha contra el hambre extrema, es un objetivo patente y necesario para plantearlo ante los líderes globales, ; no es de nuevas particiones realizadas por la violencia, sino de transformaciones, de nuevos paradigmas, que sean integrales para cada grupo social en todos los países. En el mundo.
Constantemente se observa en la Net mundial, como las mujeres a una corta edad se prostituyen y como los niños son abusados, por carencias de alimentos, porque el frío los atormenta en las calles y porque no cuentan con la educación apropiada, para desarrollarse dentro de sus propios núcleos sociales en sus países; observamos como muchos ciudadanos tienen que abandonar sus hogares en busca de nuevos horizontes y sueños, que muy pocas veces se consolidan y se hacen realidad. Pero los que no tienen esa oportunidad se dejan llevar por la ola del vicio, el alcoholismo y las drogas.
No es creíble la idea de que si un ser humano, tiene en su país una posición social, con alimentos y educación para sus hijos, que tengan que abandonar sus hogares, sus hijos, sus esposas y madres, para buscar la esclavitud y el martirio en otra naciones, en donde muchas veces solo encuentran violencia y rechazo por racismo, y falta de equidad. Entonces la Teoría del Derecho que se debe proponer es esa disciplina jurídica que permita el equilibrio social, la buena relación comercial, y de toda cualidad y pensar que el mundo es una comunidad para todos.
Max Weber acentúa, que el Estado moderno se caracteriza por el monopolio de la fuerza. Convoca el poder político. En las ciencias políticas son diferenciadas dos formas que interactúan entre sí en el ejercicio del poder: Mediante la fuerza y a través del consenso. De tal manera que no es para nada banal sino particularmente significativo afirmar que el consenso también puede ser una forma de ejercicio del poder.
En el modelo liberal el Estado concentra la prerrogativa del ejercicio de la fuerza y la sanción de las leyes. Un Estado que mantiene el orden sólo a través de la obligación y la violencia es un Estado limitado. Por eso cada Estado debe también legitimarse mediante el beneplácito de las mayorías. Los grupos sociales poderosos deben aceptar al Estado como instancia de orden legítima. Un Estado amplio asegura su poder también a partir de la sociedad civil.
Entonces es que entra en juego el rol del significado de la soberanía, para poder entender cómo un Estado se denomina libre y soberano.
(Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de abril de 1864 – Múnich, 14 de junio de 1920) fue un filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de los fundadores del estudio moderno, antipositivista, de la sociología y la administración pública. Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología de la religión y el gobierno, pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La ética protestante y el espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo sobre la sociología de la religión. Weber argumentó que la religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas, La ciencia como vocación, la política como vocación, Weber definió el Estado como una entidad que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coacción, una definición que fue fundamental en el estudio de paciencia política moderna en Occidente. Su teoría fue ampliamente conocida a posteriori como la Tesis de Weber.
Weber aplicó la investigación sociológica a diversos campos: política, derecho, economía, música y religión. Junto a Karl Marx, Vilfredo Pareto, Ferdinand Tönnies y Émile Durkheim, Max Weber fue uno de los fundadores de la sociología moderna. Mientras Pareto y Durkheim trabajaron en la tradición positivista siguiendo los postulados de Auguste Comte, Weber creó y trabajó en una tradición antipositivista, idealista y hermenéutica, al igual que Werner Sombart, su amigo y para entonces, el más famoso representante de la sociología alemana. Estos trabajos iniciaron la revolución antipositivista en las ciencias sociales, que marcó la diferencia entre éstas y las ciencias naturales, especialmente debido a las acciones sociales de los hombres. Los primeros trabajos de Weber estaban relacionados con la sociología industrial, pero son más conocidos sus últimos trabajos sobre sociología de la religión y sociología del gobierno.
| Soberanía. |
| Soberanía vendría a ser el derecho a dominarse a sí mismo, como grupo social y eso significa autonomía, autodeterminación y poder de decisión. Con las instituciones necesarias, apropiadas y adecuadas, en forma integral y organizacional; lo que significa que deberá haber diversos sistemas aceptados por ese grupo social, en donde se deberá tomar en cuenta un Ordenamiento Jurídico y las estructuras normativas necesarias para lograr consenso y evitar exabruptos, que pongan en peligro dicha soberanía; todo esto aunado vendrá a conformar la superestructura del Estado. Ni en conjunto ni separadamente se puede sin embargo ser totalmente autónomo de otro, por lo que el concepto de soberanía es siempre relativo, pero respetable y la autodeterminación puede exhibirse sólo en determinada medida. La idea de poder soberano surgió en la moderna conceptualización del control absoluto sobre un territorio. Con anterioridad los territorios estaban delimitados sólo en forma aproximada y difusa. “Spatial organization reflected a confused overlapping of economic, political and legal obligations and rights…” (Harvey 1989: 241). ("La organización espacial refleja una confusa superposición de obligaciones económicas, políticas y jurídicas y los derechos"). En la ciudad medieval se estableció un primer nudo de comunicación espacial en la formación del capitalismo. “These urban nodes became points of resistance (in comparision to elsewhere) to the reproduction of feudally bonded relations ... weakening the taxable capacitites of lords and strenghtening those of the towns” (Clegg 1989: 244). ("Estos nudos urbanos se convirtieron en puntos de resistencia (en comparación con otros lugares) para la reproducción de las relaciones de servidumbre feudal... debilitamiento de la capacidades imponible de los señores y el fortalecimiento de las de las ciudades…"). Frente a estas formas descentralizadas de poder se formó el Estado como nudo de comunicación discursivo y organizativo. Los Estados nacionales pueden ser señalados como los nuevos contenedores de poder, posición que en el siglo XIX ocupaban las ciudades. La soberanía, como un derecho territorial, expresa la voluntad organizativa colectiva y es un espacio de poder político vinculado con un territorio. El primer artículo de la constitución austríaca dice: “Austria es una república democrática. Su derecho viene del pueblo… Este principio constitucional fundamental no es un derecho establecido de una vez y para siempre, requiere que el pueblo recobre repetidamente poder de decisión y con ello soberanía. La soberanía como un derecho territorial influye sobre la voluntad de organización del conjunto de la sociedad. Con la carta de las Naciones Unidas de 1945 la comunidad de los Estados se obligó y, permanece vigente hasta hoy, a respetar esos derechos soberanos e inalienables de cada Estado a elegir sin presiones ni intromisiones externas su orden económico, político, social y cultural que exprese la voluntad de sus pueblos. Soberanía es el derecho de un Estado sobre la no intervención en sus propios asuntos por un Estado extranjero. Soberano es el absoluto dominio sobre un país. Pero ha ocurrido que la ambición de los humanos transgrede esos derechos y entonces se producen invasiones de todo tipo, no hace falta volver atrás con todo el derrame de sangre que se ha producido en la historia para corroborarlo. El comercio y la industria, el cambio de informaciones y de mensajes, la comunidad de toda alta cultura, el rápido cambio de lugar y de país, la posibilidad de viajar tan fácilmente, no solo transportándose, sino con la Internet, permite invasiones. A este fin se opone actualmente, a sabiendas o no, el exclusivismo de las naciones por la producción de las enemistades nacionales, pero la marcha de esa mezcla étnica, no camina de otra forma, sino acelerada, para poner en práctica todas las medidas necesarias de todos los gobiernos para evitar esos éxodos. Se produce un nacionalismo artificial en las diversas latitudes del globo, los países que prosperan y tienen modos de producción serán receptores constantes de la migración de seres necesitados de subsistir. Los países receptores formulan, esquematizan modelos de restricciones, que se imponen a esos grupos de nómadas necesitados y carentes de posibilidades. Como se decía por encima, no es el interés del mayor número de los pueblos; sino de ciertas dinastías y clases del comercio global y de la sociedad, lo que conduce a ese nacionalismo, como se expresó, artificial, ficto. La fusión de las naciones, deberá tener el entendido de esa soberanía real, el respeto legal, de un derecho, que ya se señaló, no puede tener grados de cientificidad. Cuando no exista la cuestión de conservar o establecer las naciones, sino producir y educar una etnia global, entonces, cada cual, sea del color que sea, será un ingrediente organizacional, incluido en un sistema integral para el desarrollo del mundo. Quizás ya el hombre aprenderá cómo no hacerle tanto daño al planeta. O Quizás, yo, deje de tener esos ensueños idealistas… Toda nación, todo ser humano tienen diversos rasgos, barbarie, inteligencia y ninguna raza constituye una excepción, pero si se analiza, y ya se apuntó a lo alto, ningún ser humano con educación y arraigo cultural, y con su panza llena, viendo a sus hijos desarrollándose en paz, tendrá necesidad de emigrar a las aventuras de todos los tiempos. |
La estructura fundamental del capitalismo abarca, junto al mercado y las mercancías, al Estado. El Estado es un campo de poder, con centro y periferia, en el que influyen diversos protagonistas. No es una imagen cerrada, como por ejemplo un ministerio donde existen muros que separan el exterior del interior.
Tanto el hospital de la ciudad como el provincial, la sala de primeros auxilios de cualquier hospital del mundo, como los hospitales lujosos, la seguridad social auto-gestionada y los sistemas de salud privados que pueden sobrevivir a través de subsidios masivos; cualquier hospicio de huérfanos, todos ellos forman parte de la política de salud del Estado.
La política de salud pública actúa en un campo estatal que funciona con reglas determinadas y con medios coercitivos (impuestos, afiliación obligatoria, etc.) y también por consenso.
El Estado es la forma como se organiza el predominio político en el capitalismo. Es un nudo de una estructura de dominación. En las cortes, los príncipes y reyes establecieron, a través del tiempo, una administración con un funcionamiento independiente. Esa burocracia tiene intereses propios y una lógica propia, pero también tiene que administrar el sistema económico ya que es dependiente del buen curso de los negocios.
Junto al Ejecutivo que se ocupa del gobierno y la administración trabajan los que dictan las leyes y administran la justicia. En conjunto conforman las estructuras fundamentales de los Estados modernos. Eso viene a resumir la idea de la Teoría del Derecho, para que sirva como instrumento social de resoluciones beneficiosas, de acuerdo a la justicia.
La economía de mercado está estrechamente vinculada con el capitalismo, las relaciones de intercambio se organizan a través del mercado. Nadie más que el mercado es una institución importante en la vida económica. Pero la regulación de la sociedad a través del mercadosignifica que los objetos, la esencia de la vida y los hombres mismos deben convertirse en mercancías para poder ser objeto de cambio.
Ese es el meollo de este trabajo, hacer un llamado de atención, para que no haya entrega de los pueblos y sus soberanías a entidades que únicamente cuidan los intereses directos de esa pequeña comunidad de mercaderes, a esos procuradores medievales, que tienen el poder material de la historia.
La visión de los que tienen el poder, por medio del mercado global, establecen que el capital va de la mano con el poder del Estado: La riqueza produce necesariamente una aristocracia definida, pues pone condiciones de poder elegir a las mujeres más bellas, de pagar los mejores maestros; Alejandro el Magno tuvo como maestro a Aristóteles; y no fue gratis.
Procura al ser humano las mejores propiedades, el tiempo para ejercitar su cuerpo y la posibilidad de evitar el trabajo corporal, que embrutece a los peones.
En tal sentido el dinero, las riquezas son creadoras de todas las condiciones, que son necesarias para dominar la historia de los que no poseen tales posibilidades y privilegios.
En este sentido la justicia no alcanza a las mayoría, es entendible, también que hay algunos que se esfuerzan más que otros y por eso alcanzan sus metas diversas, eso no se puede negar.
| Estado y capital: |
| El poder político del Estado y el poder económico del capital se necesitan el uno al otro, también cuando ellos en ocasiones, se sienten mutuamente como factores que se perturban. Como clase los capitalistas tienen intereses comunes, pagar salarios e impuestos bajos, lo que no obsta para que los empresarios sean siempre competidores. Al poder político le incumbe regular esa competencia de tal suerte que el Estado garantice la propiedad y permita la competencia. De esta manera limita las posibilidades de acumulación de los capitalistas individuales; esta salvaguarda del Estado, al poner límites a la propia fuerza empresarial, con frecuencia pretende presentarse como un obstáculo. El liberalismo alimenta este prejuicio. El Estado y el capital constituyen una unidad y forman una parte de las instituciones, como el derecho y las asociaciones de intereses comunes que están integradas en una economía de mercado. El capitalismo es un orden social que no sólo sustituyó al feudalismo, sino que es una nueva capa que se conformó sobre la base de las viejas estructuras. Los órdenes anteriores eran distintos. No obstante, merece la pena entender la lógica social de otras sociedades no solamente de la última, puesto que ellas perduran, tanto en la periferia como en el centro.
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La regulación de la organización social es la que posibilita la estabilidad de la sociedad de mercado capitalista. La estabilidad domina entonces, cuando las estrategias de acumulación armonizan con las regulaciones sociales, políticas y culturales y sobre ellos los modelos de acción duraderos.
La periodicidad del desarrollo capitalista es importante para poder evaluar mejor la libertad de acción. La economía política conoce no sólo de estabilidad, sino también de crisis. Para el caso sirve de ejemplo el colapso del sistema cambiario tras la crisis del petróleo de1973.
(Michel Aglietta (1938, Chambéry) es un economista francés conocido por ser uno de los fundadores de la escuela de la regulación, junto a Robert Boyer, Alain Lipietz y Benjamin Coriat entre otros. Profesor emérito de ciencias económicas en la Universidad de París X Nanterre. Desempeña también las funciones de consejero científico en el Centro de Estudios Prospectivos y de Informaciones Internacionales (CEPII) desde 1980, consultor en Groupama-AM y profesor de macroeconomía en la Escuela de Estudios Superiores de Comercio (HEC). Aglietta ha sido miembro del Círculo de Economistas entre los años 1998 y 2006, del Consejo de Análisis Económico del primer ministro entre 1997 y 2003, y del Instituto Universitario de Francia (2000-2005).
(Boyer define sus investigaciones de la siguiente manera: ¿Cómo y por qué las regularidades económicas se transforman en la historia? ¿Por qué razones los modos de regulación difieren en cada época? Tanto las transformaciones institucionales acometidas desde los años 70 como las investigaciones sobre las transformaciones del capitalismo norteamericano, y luego francés, suscitaron la emergencia de una problemática que se reagrupa bajo el nombre de Teoría de la Regulación. En lo esencial, las investigaciones apuntan a la elaboración de una macroeconomía institucional e histórica, a través del análisis de la relación salarial, de los sistemas de innovación, de los regímenes monetarios y financieros, de la formación de una política económica, de las configuraciones internacionales, y sin olvidar la historia de las ideas y de las teorías económicas. Dos instrumentos han sido privilegiados: los estudios históricos en el largo plazo y las comparaciones internacionales sistemáticas sobre el periodo contemporáneo. Recientemente, se han explorado las bases institucionales y macro sociales de una microeconomía.
En su libro La teoría de la regulación, Boyer desarrolla una alternativa al modelo neoclásico de equilibrio general. Busca comprender cómo se transforman las estructuras económicas y sociales en el largo plazo, adoptando una aproximación institucionalista: los fenómenos económicos sólo pueden ser comprendidos a partir de la interdisciplinariedad. Boyer define la regulación como "la manera en la que se reproduce la estructura determinante de una sociedad en sus leyes generales". Tras el agotamiento del régimen de crecimiento fordista, Boyer se cuestiona la posibilidad de la emergencia de un nuevo modo de regulación fundado sobre las finanzas y su capacidad para relanzar el crecimiento de forma sostenida).
En tiempos de crisis el espíritu abierto hacia el futuro es particularmente grande y el desarrollo de la coyuntura particularmente imprecisa. Las interacciones pueden ser valiosas para organizar las estructuras. No obstante, las soluciones de las crisis no son ni arbitrarias ni casuales. Las estructuras antiguas y sus fases estables surten mucho más efecto, aún en tiempos de crisis. Su fortaleza consiste en reivindicar, mediante estrategias selectivas, determinadas interacciones e impedir otras.
En una crisis económica, como ocurre en la actualidad, el Estado puede procurar que los ricos asuman las consecuencias, pueden aumentar los impuestos y restringir las subvenciones. Las posibles contramedidas como la fuga de capitales así como la caída de las inversiones determinan que semejantes medidas sean desechadas. Finalmente, el Estado depende de los impuestos. Pero en el caso de Costa Rica, a la recaudación efectiva y eficaz, pero también a la necesidad de que todos paguen equitativamente.
Esa selección de las estrategias dirige las acciones del Estado en direcciones determinadas y hace aparecer otras interacciones como inviables. De tal suerte que las estructuras no son determinantes para la solución de los conflictos, la selectividad estratégica favorece, no obstante, una salida de la crisis que garantice la continuidad de las estructuras de poder.
El capitalismo es una formación social, en el que visto históricamente se alternan las fases de crisis y estabilidad. Diferentes fases abren distintos espacios de acción económica. De ahí es la periodicidad del desarrollo capitalista no sólo un desafío intelectual, sino un desafío político.
La economía política parte de una comprensión histórica del tiempo y de ahí se limita el concepto de lógica y del tiempo siempre repetible. En este sentido el capitalismo es una formación histórica, la que se produce en un determinado tiempo y en un determinado lugar. El capitalismo se concreta en esos distintos lugares pero no de la misma manera.
Más bien hay diferentes formulaciones histórico-geográficas de capitalismo, o sea distintos capitalismos. Algunos funcionan mejor otros peor, algunos amplían las posibilidades de vida de las personas otros reducen éstas drásticamente.
La teoría de la regulación se concentra sobre todo en una etapa histórica determinada, concretamente en el periodo de la postguerra, el que fue percibido como una fase de desarrollo capitalista estable. Esa imagen veloz y pintarrajeada del capitalismo de la postguerra es conocida como el fordismo, como el periodo de la producción masiva para un consumo masivo. (El término fordismo se refiere al modo de producción en cadena que llevó a la práctica Henry Ford; fabricante de automóviles de Estados Unidos. Este sistema comenzó con la producción del primer automóvil a partir de 1908- con una combinación y organización general del trabajo altamente especializada y reglamentada a través de cadenas de montaje, maquinaria especializada, salarios más elevados y un número elevado de trabajadores en plantilla y fue utilizado posteriormente en forma extensiva en la industria de numerosos países, hasta la década de los 70 del siglo XX (cuando fue reemplazada por el Toyotismo). El fordismo como modelo de producción resulta rentable siempre que el producto pueda venderse a un precio relativamente bajo en relación a los salarios promedio, generalmente en una economía desarrollada).
Sin embargo los decenios de estabilidad de la postguerra se continuaron, desde los años 1970, con una profunda crisis mundial del modo de desarrollo de los Estados nacionales centrados. La acumulación se detuvo y las viejas formas de regulación no hicieron posible por mucho tiempo el restablecimiento de un ciclo capitalista que funcionara. En Costa rica se produjo un esquema ficticio de la economía, que hizo pensar que ésta era una sociedad acomodada, pero era un sofisma, porque se vivía de empréstitos, sin tener un producto interno, que respondiera ante una balanza comercial inapropiada.
El desarrollo capitalista es una sucesión de fases de estabilidad y crisis periódicas. En ese sentido los modelos de desarrollo pueden llegar a parecerse a las fases de los modelos de desarrollo históricos. El modelo clásico de desarrollo latinoamericano fue estudiado por la CEPAL que definió las fases como el modo de integración en la economía: En ese sentido, hasta 1930 tuvo una fase de desarrollo orientada hacia el (comercio) exterior, luego y hasta 1980 una fase de desarrollo orientada al interior (mercado interno), finalmente pudo observarse una reorientación hacia el exterior.
Hasta 1930 predominó una determinada política liberal, luego una regulación centrada en los Estados nacionales (en los países emergentes frecuentemente un fordismo periférico), que luego fue reemplazada nuevamente por una política liberal.
Teniendo claro todos estos conceptos, de las sociedades, la perspectiva sociológica, como ciencia de estudio del Derecho y de la economía, como disciplina científica, y en todo el desarrollo histórico, ideológico de la humanidad, entonces, se puede establecer un concepto de lo que podría ser la Teoría del Derecho para enfrentarlo en la actualidad, en un momento de lamentaciones por la crisis económica global y en un momento en que hacen falta nuevos paradigmas, para poner en práctica en una forma respetuosa; cuando haya necesidad de relaciones internacionales.
Es admitido que entre el Derecho y el poder ha preexistido y es ineludible que concurra una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa relación, por lo que este punto ha sido objeto de elucidaciones substancialmente dispares a lo largo de la historia.
Identificación del Derecho con el poder:
Esta teoría explica que el Derecho como simple expresión o manifestación del poder, establece, de alguna forma, una vinculación tan esencial entre el Derecho y el poder, que equivale a una reducción del primero al segundo.
Dentro de esta teoría, se distinguen dos actitudes claramente diferenciadas.
Por un lado, aquellos autores que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control que ejercían sobre el Derecho los sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el poder.
Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la reducción del Derecho al poder: que el más fuerte domine al más débil.
Dentro de esta última, Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen de la aplicación de la fuerza física. (Friedrich Wilhelm Nietzsche (AFI fʁidʁɪç vɪlhəlm nitʃə) (Röcken, cerca de Lützen, 15 de octubre de 1844 – Weimar, 25 de agosto de1900) fue un filósofo, poeta, músico y filólogo alemán, considerado uno de los pensadores modernos más influyentes del siglo XIX. Críticas sobre la Teoría del Estado y del Drecho. Realizó una crítica exhaustiva de la cultura, la religión y la filosofía occidental, mediante la deconstrucción de los conceptos que las integran, basada en el análisis de las actitudes morales (positivas y negativas) hacia la vida. Este trabajo afectó profundamente a generaciones posteriores de teólogos, filósofos, sociólogos, psicólogos, poetas, novelistas y dramaturgos. Meditó sobre las consecuencias del triunfo del secularismo de la Ilustración, expresada en su observación «Dios ha muerto», de una manera que determinó la agenda de muchos de los intelectuales más célebres después de su muerte).
(Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, político y filósofo del derecho austríaco de origen judío. Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».
La contraposición entre el Derecho y el poder:
La doctrina de la distinción y contraposición entre el Derecho y la aplicación del poder y la fuerza ha dado origen a dos posturas divergentes:
a) La que afirma una oposición radical.
Esta postura sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente distintos, que se excluyen entre sí, constituyéndose en alternativas de actuación radicalmente contrapuestas. Conforme a este punto de vista, el Derecho representa el orden social éticamente bueno, mientras que el poder y la fuerza sólo pueden generar una organización social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la misión de controlar el ejercicio del poderdentro de las relaciones sociales.
b) La que admite algún tipo de convergencia entre ambos.
Este punto de vista afirma, en cambio, que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de acción, no sólo no son incompatibles, sino que están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.
El Derecho tiene siempre algo que ver con el poder: no sólo necesita del poder para existir y para ser eficaz, sino que, en alguna medida, él mismo es poder que somete las voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y la función esencial de orden y seguridad que desempeña dentro de la vida social, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos.
Sin embargo, y a pesar de esta argumentación, entre la imposición de la regulación jurídica y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.
Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre especialmente estrechas. De un lado, el poder político es un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que, por otro lado, el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de la normatividad social general.
Consecuentemente, el poder político, para cumplir su peculiar función, utiliza sobre todo directrices formuladas a través de normas generales y estables. El poder político reclama, por tanto, la existencia del Derecho, puesto que éste es precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder.
A su vez, el Derecho reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. La función básica que el Derecho cumple en la organización de la vida social y los principios valorativos a los que se orienta, hacen de él una realidad que es siempre parcialmente autónoma y que termina imponiéndose, casi siempre, a los intereses primarios del ejercicio del poder.
En esa medida, la relación entre el Derecho y el poder político incluye también con frecuencia alguna dosis de tensión, puesto que, si bien el poder utiliza al Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante la legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea.
Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las esferas de poder político y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder. El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones existentes entre el Derecho y el Estado, ya que este último es, precisamente, la muestra histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.
La cuestión de la primacía conceptual:
¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho, o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Esta es la gran pregunta que focaliza la preocupación de cuantos pensadores se ocupan del tema de las relaciones entre Derecho y Estado.
Frente a esta pregunta, las respuestas pueden reducirse a alguno de estos 3 planteamientos:
1) El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho:
Para esta primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado.
2) El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado:
Según esta segunda posición, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual, ya que, mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, éste sólo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho.
3) El que defiende la equiparación e incluso la identidad entre Derecho y Estado:
Según esta teoría no existen el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestaciones de una única realidad.
Según Kelsen, lo que el Estado tiene de tal desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste se puede delimitar lo Estatal. Así que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo. Y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata, pues, según esta posición, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.
Ahora bien, ¿cuál de estas interpretaciones recoge con mayor precisión el sentido de las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fácil decidirlo, ya que, en realidad, esas relaciones han sido tan complejas que cualquiera de ellas puede resultar defendible desde algún punto de vista. La sociología jurídica plantea que el derecho es producto de la historia, la ley es consecuencia de movimientos sociales pasados. Desde esta perspectiva, estaríamos planteando la gnoseología del surgimiento de una disciplina tan seria, controversial y fundamental, para el desarrollo de una sociedad.
El problema de la creación del Derecho:
Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado, una cuestión ha acaparado tradicionalmente la atención de los autores: si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico).
La doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado, parece relejar la interpretación más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad jurídica del Estado. Así, nos encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el Derecho asociativo…
En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros.
Otro aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la creación del Derecho es el que se refiere a la creación material y a la creación formal de las normas jurídicas.
En relación con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho. Así pues, según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es él quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal.
Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
La vinculación jurídica del Estado:
La estrecha relación que existe actualmente entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolución que ha ido modificando profundamente la configuración de ambas realidades. Uno de los rasgos característicos de esa evolución del Estado, ha sido la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho: el Estado, no sólo se esforzó en actuar como legislador supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes. Además, simultáneamente, sometió a regularización legal el ejercicio de sus poderes y convirtió a las leyes estatales en el instrumento básico de ordenación de la actividad política, reglamentando, mediante las normas jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios públicos.
Así, llego a consolidarse a lo largo del siglo XIX un amplio movimiento doctrinal que apostó por definir al Derecho en términos de Estado y al Estado en términos de Derecho, que condujo hasta la consagración definitiva de una categoría o principio cultural: el Estado de Derecho. Hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel que presenta las siguientes características:
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Primacía o imperio de la ley. Ley que, en su calidad de expresión de la voluntad del pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a través de un sistema jerarquizado de normas jurídicas.
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Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garantía de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.
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Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
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Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.
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Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas a través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.
Por otra parte, el proceso de evolución y transformación interna de alguna de estas características del Estado de Derecho, ha impuesto la necesidad teórica de distinguir varios tipos o formas históricas de este «Estado de Derecho»: el Estado Liberal de Derecho, el Estado Social de Derecho, el Estado Democrático de Derecho... lo que ha provocado una cierta conciencia de crisis del Estado de Derecho.
La nota elemental que definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinación de toda la actividad estatal a la regulación jurídica. No obstante, en la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad.
No es, por tanto, suficiente la mera legalidad formal: se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal en la vida cívica de la humanidad, puesto que las propias personas son siempre creadoras y destinatarios del Estado y del Derecho.
El contenido de esta sección puede concentrarse en los siguientes puntos:
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En el debate sobre el papel que corresponde desempeñar al poder en los procesos de creación y aplicación del Derecho destacan dos posiciones contrapuestas: la que identifica el Derecho con los mandatos de quienes detentan el poder, y la que afirma la distinción y relativa independencia del Derecho respecto del poder.
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Las relaciones entre el Derecho y el poder político, no sólo han sido siempre especialmente estrechas, sino que se presentan también como una exigencia ineludible para la supervivencia de ambos. Por eso, tales relaciones se inscriben dentro de un profundo vínculo de complementariedad funcional.
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El análisis teórico de las relaciones del Derecho con el Estado ha de resolver dos cuestiones centrales: de una parte, la primacía conceptual de uno u otro y, de otra, el protagonismo que corresponde al Estado en la actividad creadora del Derecho.
En relación con la primera, la ponderación de las diferentes interpretaciones formuladas hasta la fecha parece abocar a la conclusión de la primacía del Derecho. En relación con la segunda, resulta manifiesto que, si bien desde el punto de vista material el Estado no es el único creador de normas jurídicas, en la actualidad y desde el punto de vista formal, todo Derecho, para imponerse como tal, necesita ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
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Esta profunda vinculación que ha unido al Derecho y al Estado desde los inicios de la época moderna dio finalmente nacimiento a una institución paradigmática: el Estado de Derecho. Es decir, el Estado que somete todas sus actuaciones a la suprema dirección de los valores, principios y reglas contenidos en el respectivo ordenamiento jurídico.
Aunque generalmente se admite que entre el Derecho y el poder ha existido y es inevitable que exista una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculación, por lo que este punto ha sido objeto de interpretaciones radicalmente dispares a lo largo de la historia.
Los intentos de identificación del Derecho con el poder:
Esta tesis explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder. Establece, de alguna forma, una vinculación tan esencial entre el Derecho y el poder, que equivale a una reducción del primero al segundo. Dentro de esta teoría, se distinguen dos actitudes claramente diferenciadas.
Por un lado, aquellos autores que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control que ejercían sobre el Derecho los sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el poder.
Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la reducción del Derecho al poder: que el más fuerte domine al más débil. Dentro de esta última, Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen de la aplicación de la fuerza física.
El poderoso, una vez que decide realizar una guerra a cualquier país vecino, podrá ser creativo de una causa (causa belli), y un mensaje para justificar su acción de invasión el poder, el armamento y esa justificación permitirán imponer un derecho a una cultura diversa y a un pueblo inferior. De esta forma, se puede entender como nace un derecho para una sociedad que ha perdido una guerra. Nada ha variado desde las invasiones de los romanos a otros pueblos.
Pluralismo del derecho:
Efecto del derecho moderno sobre la conciencia y la creación del sujeto como objeto de consumo.
El liberalismo sigue tras de la mayoría de las organizaciones sociales, aunque ahora liberado de su revestimiento metafísico logra o por lo menos se adjudica el papel de integrar a la comunidad global. El derecho ha sido capaz de incorporar este politeísmo de valores (proveniente de distintas causas: religión, cultura, o simple life style). Desde su óptica (la del derecho), la procedencia racial o religiosa (o cualquier otra) parece dejar de importar, el sistema solo ve lo que tiene que ver y no ve lo que no tiene que ver –según la frase de Niklas Luhmann–. Por lo tanto, el color de la piel o las creencias le son indiferentes. Todas las diferencias son absorbidas por el principio, ya mencionado, de la igualdad. Esta igualdad tiene un efecto negativo a causa de la conversión del sujeto en una partícula homogeneizada, como parte de una masa uniformada. (Niklas Luhmann (*1927 en Luneburgo, Baja Sajonia - †6 de noviembre, 1998 en Oerlinghausen), Renania del Norte-Westfalia) fue un sociólogo alemán. A los 18 años, formó parte de la Luftwaffe durante la Segunda Guerra Mundial, y fue detenido por los aliados. Recobrada su libertad, comenzó a estudiar derecho en Friburgo, terminando en 1949. Ejerció como funcionario desde 1954; viajó a los Estados Unidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott Parsons en Boston, en la Universidad Harvard. Parsons, quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar, era en ese momento la más influyente figura del pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, Luhmann publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berlín, 1964). La teoría de sistemas es una teoría con pretensiones universalistas. Aplicada sobre la sociedad, afirma poder describir y explicar su funcionamiento como un complejo sistema de comunicaciones. De esta manera, propone un punto de partida radicalmente diferente al de las teorías tradicionales de la sociedad, que entienden al hombre como "unidad básica" de la construcción social. Para Luhmann esta es una visión vétero-europea, que debe ser dejada de lado a la hora de analizar la estructura de la sociedad moderna: no los individuos sino las comunicaciones son las unidades constituyentes y reproductoras de los sistemas sociales.
Algo de la hipótesis:
La connotación más significativa del derecho como regla que determina su propia creación del derecho como medida universal , supone lograr un objetivo que en cierto sentido puede parecer imposible: permitir la unificación de una sociedad atomizada, permitir la coexistencia de lo que Weber y Kelsen llamaban el moderno “politeísmo de valores”, la falta de valores absolutos o de verdades vinculantes, la atomización y la disipación individual de la sociedad y, al mismo tiempo, permitir la realización de una profunda y fuerte unificación de la sociedad de los átomos de manera que se impida la resolución del individualismo en el desorden y en el conflicto permanente.
Puede parecer paradójico, pero lo que el derecho realiza en su configuración moderna parece casi un evento milagroso en el desarrollo de las sociedades humanas: unir y separar a la vez, mantener como posible la división y la atomización de la sociedad, concebida como sociedad de individuos independientes y, al mismo tiempo, realizar su unificación, alcanzar esa unidad que permite identificar la sociedad como código.
En este orden de ideas, cabe la pregunta sobre la relación del derecho con la Justicia. Socialmente se ha llegado a tratar estas dos palabras como sinónimos. Puede que tal uso provenga de una herencia iusnaturalista, o de un positivismo ideológico extremo, en términos de Carlos Santiago Nino (1983: 23-25). Sin embargo, tal uso resulta cínico. Para muchos, la única justicia posible es la que se le acredita al derecho moderno liberal. ¿Pero qué justicia ha obtenido el derecho, distinta a una burda concepción de esta que trata a los desiguales como iguales (igualdad formal), haciendo permanecer intacto el statu quo? (Carlos Santiago Nino (1943 - 1993), filósofo y jurista de Argentina, uno de los juristas que alcanzaron mayor notoriedad académica a nivel internacional en la segunda mitad del siglo XX).
Siempre ha sido y es imposible encontrar un consenso alrededor de un concepto como justicia. Durante la historia de la humanidad, la mayoría de los hombres se han designado como defensores y buscadores de la justicia. Repasar sus acciones en pro de obtener tal justicia causa asombro, pues sus procedimientos parecen altamente injustos. Casi todas las guerras han sido por cuenta del enfrentamiento entre dos visiones distintas de Justicia, cada una segura de sí misma y capaz de aplastar la concepción contraria con tal de prevalecer.
La variedad de tipos de ideas sobre lo que es la justicia es sorprendente. Solo en lo que se puede denominar como Liberalismo, oscilan concepciones de justicia que van desde liberalismos a ultranza. Eso sólo en el liberalismo. Pero los comunitarios tienen otras, los comunistas otras, los anarquistas otras, etc. Y en cada una de estas existen varias posiciones. ¿Es posible encontrar la mejor? No se podría saber. Todas tienen argumentos a su favor. El problema surge cuando todas las versiones de justicia se creen la mejor, la única.
Cuando alguna pretende ser hegemónica, las demás pasan a un segundo plano, y la lucha no se limita a los debates académicos. Sin embargo, a pesar de la indeterminación, se debe tomar postura.
A grandes rasgos y de manera concreta, la concepción por la que aquí se propugna consiste en que la justicia solo puede ser alcanzada mediante una verdadera justicia social. Verdadera no en un sentido absoluto, sino en el sentido que debería ser universal –transnacional, válida para todo ser humano–, en la cual todo hombre y mujer tengan la posibilidad de vivir dignamente.
No es pertinente detenerse en las razones (y sentimientos) por las cuales aquí se defiende un concepto de justicia específico, pues no se está proponiendo una nueva teoría de la justicia. En resumen, se puede pensar con respecto a la justicia que, como punto medular, a todo ser humano se le debe reconocer una calidad de vida superior a la mínima supervivencia.
No basta solo con asegurar la vida. Esta concepción está radicalmente en contra de las propuestas neoliberales y liberales que consideran que los problemas de justicia en el mundo se deben a que falta más liberalismo; que la pobreza proviene de la falta de libertad de mercado, de la excesiva intervención estatal, de los aranceles, de las restricciones estatales en las fugas de capitales.
El neoliberalismo no es aceptable, pues al verificar la situación global en términos económicos (redistribución del ingreso, expectativa de vida, mortalidad infantil, nivel de educación, agua potable, desnutrición), se encuentra una situación bastante desalentadora.
Dentro de esa tendencia predominante neoliberal se encuentra un derecho que a pesar de designarse, por lo menos en teoría, como defensor de la justicia, se ha limitado exclusivamente a vigilar el cumplimiento y garantizar unas reglas de juego. A esta visión se pueden plantear varias objeciones: Una de ellas argumenta que legislaciones de muchos países han promovido principios aptos para la obtención de avances sociales como la solidaridad.
Se puede aceptar que esto puede ser cierto para naciones avanzadas, en las cuales este tipo de normas pueden ser eficaces por cuenta del desarrollo y riqueza del país. Pero, como se ha repetido, estos derechos sociales no pueden tener una vigencia mundial, gran parte de la pobreza que ellos ya superaron, la exportaron. Pero no es tan sencillo decir que hubo exportación de lo peor, sino que han hecho llegar esa pobreza con invasiones de todo tipo, han impuesto educación y cultura a ultranza, y eso afecta el psiquis de los pueblos.
Las empresas multinacionales contratan mano de obra más económica en países cuya oferta laboral es alta y barata, y donde la inexistencia o desmonte de las prerrogativas de los trabajadores (como la seguridad social) no producen sobrecostos. La rentabilidad de las empresas se afectaría si los salarios fuesen del mismo monto en todo el mundo y los derechos laborales y la seguridad social se reconociera y respetara en el marco del proceso de globalización.
De tal manera quedan rebasadas la soberanía y la autodeterminación de aquellos países que resultan atractivos para la inversión extranjera. Puede que los esfuerzos locales por lograr prerrogativas laborales para los trabajadores sean inmensos; sin embargo, son pírricos, pues darles vigencia significaría retar las exigencias neoliberales, ocasionando represalias económicas contra el respectivo país. Esta realidad desvincula totalmente al derecho como medio para la obtención de la justicia. (Pírricos se aplica a la victoria o al triunfo que ocasiona un grave daño al vencedor y casi equivale a una derrota: el conflicto entre el Papado y el Sacro Imperio resulta en victorias pírricas y derrotas reales para ambos).
La norma ya no es mandato de realizar un objetivo o un fin, sino que se ha convertido en una regla de juego, de un juego en el que todos pueden jugar. La sociedad de los átomos es una sociedad que juega. El conflicto y la guerra civil se han convertido en un juego permanente para el que no es necesaria una ley, sino que basta una regla que defina ámbitos y modalidades.
Pero, a pesar de tal realidad, pareciera no haber ninguna salida. Pareciese que es preferible la globalización, a cerrar las puertas al mercado global, es indispensable para toda nación comerciar con otras naciones. La encrucijada neoliberal no tiene alternativa, al menos que hubiese un cambio de actitud mundial con respecto a los valores económicos. Los siguientes puntos de vista, tomados del artículo “El dilema de la globalización, un hecho irreversible”, parecen dar clara muestra de esta encrucijada:
Stanley Fischer, Director del Fondo Monetario Internacional (FMI) declaró a propósito de una conferencia que dictó en Camerún sobre los restos de la globalización en África “que no tiene sentido preguntarse si deberíamos continuar o ir en contra de la globalización”. La globalización está aquí para quedarse: la realidad es que ya vivimos en una economía global, donde los flujos de comercio, de capital y el conocimiento más allá de las fronteras nacionales no sólo es grande sino que cada año se incrementa más. Los países que no estén dispuestos a entregarse con otras naciones arriesgan a quedar rezagados del resto del mundo en términos de ingreso y de desarrollo humano.
Noam Klein en su libro No Logo dice: “El comercio libre en el mundo promueve el crecimiento económico global. Crea empleo, hace de las empresas más competitivas y reduce el precio de los bienes para los consumidores. También provee a los países pobres de flujos de capital extranjero y de tecnología que les dan la oportunidad de desarrollarse económicamente y, al extenderse la prosperidad, se crean las condiciones en las cuales la democracia y el respeto por los derechos humanos pueden florecer”. (Naomi Klein (nacida en Montreal, Canadá, el 8 de mayo de 1970) es una periodista e investigadora de gran influencia en el movimiento antiglobalización y el socialismo democrático. Es economista política, periodista y escritora).
El economista Paul Krugman, días antes de la cumbre de Québec, publicó en el New York Times un artículo titulado “Razón y corazón”. En éste sostiene que el movimiento antiglobalización genera efectos contrarios a los que busca: en 1993, niños de Bangladesh trabajaban produciendo ropa para los almacenes Wall Mart (una cadena de Estados Unidos). (Paul Robin Krugman (28 de febrero de 1953) es un economista, divulgador y periodista norteamericano, cercano a los planteamientos neo-keynesianos. Actualmente es profesor de Economía y Asuntos Internacionales en la Universidad de Princeton. Desde 2000 escribe una columna en el periódico New York Times. En 2008 fue galardonado con el Premio Nobel de Economía).
El Senador Tom Harkin presentó un proyecto legislativo que prohibía la importación de productos que involucraran trabajo infantil. Como resultado, las fábricas textiles de Bangladesh dejaron de emplear niños. Las preguntas que se hace Krugman son: ¿regresaron los niños a la escuela? ¿Regresaron a hogares felices? La respuesta real es no.
Estos niños trabajadores terminaron en trabajos peores o en las calles y un significativo número terminó en prostitución. Krugman agrega: “El punto es que los países del Tercer Mundo no son pobres porque los trabajadores que producen bienes de exportación ganan bajos salarios. son pobres, lo que a nosotros nos parece como un mal trabajo y un mal salario son casi siempre mucho mejor que otras alternativas como millones de mexicanos emigrando hacia el norte del país para vincularse con bajos salarios a la producción de bienes de exportación, hecho que indigna a los trabajadores de la Nafta. Y esos trabajos no existirían si los salarios fueran mucho más altos: los mismos factores que hacen pobres a los países pobres –baja productividad, mala infraestructura, desorden social – implican que tales países puedan competir en el mercado mundial únicamente si ellos pagan salarios mucho más bajos que aquellos pagados en Occidente”
Y termina diciendo: “Muchas de las personas que están adentro de las rejas están sinceramente intentando ayudar a los países más pobres del mundo. Y las personas que están afuera [refiriéndose a los activistas antiglobalización] están haciendo lo mejor que pueden para hacer que los pobres sean más pobres”.
Se han presentado por lo menos tres puntos de vista totalmente convencida de que su causa es la única y por supuesto la correcta. Y, de hecho, parecerían tener razón, aparentemente se ha llegado a un callejón sin salida. Se está tan involucrado en esta lógica, que renunciar a ella es optar por consecuencias terribles. Sin embargo, el resultado mundial producto de la globalización económica tampoco es alentador. ¿Qué alternativas existen?, ¿cuáles son los obstáculos?
Uno de los principales problemas consiste en que los intereses privados de las multinacionales difícilmente van a ceder (sobre todo cuando la mayoría –pues no solo son los poderosos– consideran que la justa causa está en la libertad del mercado) a principios de equidad y de solidaridad. Hasta ahora la guerra la gana, por todos sus flancos, la globalización neoliberal. Lógicamente con el poder económico, acceso a medios de comunicación, y a toda la tecnología a bajo costos, pueden realizar un mercadeo publicitario, para convencer con mensajes de todo tipo.
La misma cultura está de su lado y atacarla es atacar el modus vivendi patrocinado por el mundo capitalista. He ahí la encrucijada: Stanley Fischer, Naomí Klein y Krugman parecen tener razón. Renunciar a esa lógica podría tener consecuencias terribles en un panorama nada alentador. Las sociedades transnacionales (STN), lógicamente no van a ceder.
Fischer y Klein se equivocan en el sentido directo de que lo que aseveran no corresponde a la realidad de los hechos. Basta enterarse de lo que pasa ahora en el mundo. Lo de Krugman es un poco más complicado porque hace afirmaciones sobre las “ventajas” que tiene para los trabajadores del Tercer Mundo ser mal pagados y que no se respeten las leyes sociales. El premio Nobel de economía, nunca podría haber tenido un empleo de este tipo, es defensor del estatus quo para la globalización y por eso obtuvo ese premio. Algo parecido a Kissinger con su premio Nobel de la Paz, cuando promovía las guerras más letales del planeta.
Su razonamiento parece lógica pura. En Francia, el fascista Le Pen decía que para resolver el problema de los tres millones de desocupados bastaba con expulsar del país a tres millones de árabes y se acabaría la desocupación. Matemática pura. Sin embargo, el razonamiento es económicamente falso. Lo mismo ocurre con Krugman. Pero es difícil responder sin desarrollar a fondo un razonamiento y ya lo han hecho muchos excelentes economistas.
No es congruente reconocer que el panorama actual no es alentador, pero que cambiarlo tendría graves consecuencias: el sistema actual es terrible e intentar cambiarlo es lo mejor que se puede hacer. No se trata de atacar el modus vivendi de la población mundial sino el modus muriendi. Y no sólo de los que mueren de hambre, de enfermedades, y en las guerras internacionales y en las guerras civiles, etc., que no son pocos, sino de los que viven como máquinas trabajando y consumiendo compulsivamente, cualquiera sea su categoría social.
Es tal el arraigamiento del tan estrecho lazo entre justicia y derecho, que no son pocos los países en donde los ministerios de Derecho son llamados ministerios de Justicia. Tal como George Orwell lo exponía en su apocalíptica novela 1984. En Colombia, país de exabruptos, se le denominaba desde 1991 “Ministerio de la Justicia y el Derecho”, y con la reestructuración de la administración central efectuada en 2003 se le denomina “Ministerio del Interior y Justicia”. (George Orwell, seudónimo de Eric Arthur Blair (Motihari, Raj Británico, 25 de junio de 1903, Londres, Reino Unido, 21 de enero de1950), fue un escritor y periodista británico, cuya obra lleva la marca de las experiencias personales vividas por el autor en tres etapas de su vida: su posición en contra del imperialismo británico que lo llevó al compromiso como representante de las fuerzas del orden colonial en Birmania durante su juventud; a favor de la justicia social, después de haber observado y sufrido las condiciones de vida de las clases sociales de los trabajadores de Londres y París; en contra de los totalitarismos nazi y stalinista tras su participación en la Guerra Civil Española).
En el plano ético es tarea diaria desenmascarar todo discurso convencido de ser el único poseedor de la verdad.
Se demuestra con estos argumentos parte de la teoría de este trabajo, los puntos: 1-.Se demostraráque América Latina ha recibido desde el siglo XIX, influencia para estructurar un derecho acorde a los intereses globales y de las economías pujantes en el mundo.
2-. Que lejos de ser marginales, el derecho y las reformas institucionales son particularmente relevantes en el contexto de la globalización. Y esos intereses mencionados.
3-. Que la importancia de las reformas al derecho para el avance de la agenda neoliberal se ha hecho evidente en los últimos años; desde el surgimiento de los Ajustes Estructurales, que se quisieron imponer en sociedades latinas, como Costa Rica; finales de los 80.
Habíamos titulado este apartado del capítulo III, como Pluralismo del Derechoy siempre es relevante entender de qué se trata este asunto, porque ubica en la idea de poder entender el globalismo jurídico que proponen dentro del comercio internacional para cuidar intereses definidos.
Dice Jorge Machichado que "Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación. " (MACHICADO, Jorge, "¿Que es el Pluralismo Jurídico?" Consulta: lunes, 17 Enero de 2011).
En suma es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.
Desde una perspectiva socio-jurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boaventura De Souza Santos, cualquier orden social que de cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.
El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico. (DE SOUZA Santos Boaventura "La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación". Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos-ILS., 1998G).
Puede entenderse también como ley policéntrica, en oposición a la ley de monopolio estatal, se refiere a un conjunto de sistemas jurídicos y jurisdicciones competidores y superpuestos, de base asociativa o Derecho privado y no territorial ni público.1 Siendo una propuesta contemporánea, la idea por sí misma no es reciente; antes de la aparición del Estado moderno, aproximadamente antes del año 1500, las leyes no eran de base territorial, sino más bien basadas en el parentesco, la raza, la zona de competencia (por ejemplo, el derecho religioso, ley gremial, ley mercante), y así sucesivamente. La teoría policéntrica comparte la definición sobre la ley de Lon F. Fuller: la empresa de someter la conducta humana al gobierno de las normas. A diferencia de la mayoría de las teorías modernas sobre la ley, esta visión trata a la ley como una actividad y considera un sistema jurídico como el producto de un esfuerzo sostenido intencionado. (Lon Fuller Luvois (junio 15 1902 abril 08, 1978) filósofo, que escribió sobre la legalidad y moralidad de la ley en 1964, hablando de la conexión entre derecho y moral. Fuller fue profesor de Derecho de la Universidad de Harvard desde hace muchos años, y se manifiesta sobre las leyes estadounidenses por sus contribuciones a la ley de contratos. Su debate con H.L.A. Hart en la Harvard Law Review (Vol. 71) fue de gran importancia para enmarcar el conflicto moderno entre el positivismo jurídico y la ley natural).
Ley, de manera definida, es legislación. Y si la ley es libre de ser creada por todo el mundo a través de contratos mutuos -no sólo por legisladores, abogados, funcionarios encargados de hacer cumplir la ley- entonces es posible (y para los teóricos policéntricos deseable) que muchos sistemas jurídicos diferentes coexistan. La conveniencia de esta modalidad, es lograr homogeneización de las normas obligacionales internacionales.
Es importante deducir que la ley policéntrica sería interés de la producción privada del Derecho. Esta se origina cuando las leyes son establecidas por las entidades privadas en lugar de por las instituciones gubernamentales. Es un aspecto importante de la teoría anarco-capitalista, que sostiene que en ausencia de gobierno, el sector privado puede crear cualquier normativa necesaria. Los anarco-capitalistas imaginan una sociedad en que empresas de tribunales y protección compiten por clientes, genéricamente denominadas agencias de arbitraje privado y agencias privadas de defensa.
Las contribuciones voluntarias de las comunidades religiosas (por ejemplo, los cuáqueros o los mormones) o de grupos económicos (por ejemplo, los comerciantes en las trece colonias originales de la historia de los Estados Unidos), son ejemplos históricos. La producción privada de la ley se ha producido, por ejemplo, en las asociaciones de la frontera estadounidense que se trasladaron al oeste a razón de que superaban el rango de extensión geográfica de los gobiernos formales locales, estatales, territoriales, y los gobiernos federales.
La ley y los ordenamientos jurídicos autónomos y consensuados se establecieron por motivo de reivindicación de tierras, clubes, asociaciones de ganaderos, vagones de trenes, y campamentos mineros. La violencia llegó a gran escala con la llegada del Estado, como el Ejército de los EE.UU. que comenzó a atacar a los indios americanos (un conflicto que se extendió a los civiles) y el Estado se hizo cargo de la legislación y la aplicación de la ley funcional.
Otra encarnación de la ley policéntrica es un método empresarial conocido como "restitución, transferencia e indemnización". Este método crea organismos que compran a las víctimas derechos de indemnización, y ofrecen opciones de pago a los delincuentes como una alternativa al encarcelamiento y la criminalidad.
Se afirma: "concretamente, y en agudo contraste con el escenario actual, un mundo de ley policéntrica libremente adoptado permitirá a la gente abandonar las asociaciones civiles sin necesidad de abandonar una localización geográfica concreta. A no ser que hayan convenido explícitamente en formar parte de una asociación civil particular en el contrato de compra de una propiedad (como a menudo la gente hace, por ejemplo, al adquirir un apartamento o una casa en una comunidad planificada).
Todos deben tener derecho a escindirse junto con su propiedad de su actual asociación civil y su autoridad. Habiendo hecho esto, una persona puede intentar adherirse a otra asociación civil, puede intentar persuadir a otros para crear una nueva, o puede permanecer fuera de cualquier asociación civil.
En El anarco capitalismo, "El anarquismo es autogobierno y supone la defensa radical y consecuente de la libertad. El anarco capitalismo o sistema de ley policéntrica mediante jurisdicciones competitivas es una organización social espontánea, autónoma, no coactiva, un orden voluntario cooperativo basado en la ética objetiva y universal de la libertad y la justicia rectamente entendida como el derecho individual de propiedad privada. El anarquismo no significa caos, desorden o salvajismo, sino simplemente ausencia de estado monopólico."
Todos estos detalles, que integralmente causan crisis en el sistema, que había amarrado Occidente y que había exportado a naciones que fueron colonias en América, producen, que el modelo clásico se desintegre y sufra un colapso, porque las sociedades formadas por la Europa del Medioevo, legan a colapsar sus economías, debido a que ya no pueden más con su producción y mercadeo de bienes que solo producen utilidad a los colonizadores, a los conquistadores.
Cuando finaliza el siglo XX, el esquema tradicional de legalidad positiva, engendrado por fuentes estatales y enlatado en principios del individualismo liberal, vive una radical consunción que esquematiza sus propios cimientos, su propósito histórico y sus orígenes de creación. El colapso de esta legalidad lógica formal, que ha servido para reglamentar y legitimar desde el siglo XVIII los intereses de una tradición jurídica burgués capitalista, propicia el espacio para la discusión acerca de las condiciones de ruptura, así como de las posibilidades de un modelo emancipador basado, ahora, no en ideologías formalistas y rigidez técnica, sino en supuestos que parten de las condiciones históricas actuales y de las prácticas reales.
Los paradigmas culturales y normativos que justificaron el mundo de la humanidad, la estructura social y los criterios científicos, se volvieron insatisfactorios y restringidos, abriendo un espacio para repensar sociológicamente nuevas normas de referencia y legitimización. Transponiendo esto para una sociología jurídica, consignando de esta forma, que la disposición normativa del moderno Derecho positivo formal no tiene eficacia en su posición tradicional y no consigue atender la idoneidad de las actuales sociedades periféricas, como las de América Latina, que pasan por distintas especies de reproducción del capital, por acentuadas contradicciones sociales y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y de funcionamiento de la justicia.
De aquí nace la obligación de proyectar e introducir en la sociología del derecho latinoamericana la discusión sobre la "crisis de los modelos"autoritarios y la disolución de los esquemas de fundamentación, como ha observado Thomas S. Khun, que dice que las crisis son una condicionantes, que como prerrogativas necesarios para el surgimiento de nuevas teorías y de nuevos referenciales. Esto es lo que permite a la epistemología tener una evolución para que las nuevas ideas sustentables y probables, se puedan teorizar y poner de manifiesto, si es que la indagación permite aclarar nuevos modelos e hipótesis, que hay que poner en práctica.
Así, la construcción de un otro referencial de reglamentación implica dar prioridad a los anhelos más inmediatos de la sociedad civil, envolviendo la articulación de un proyecto cultural desmitificador y emancipatorio. Y no sin conjuntamente, conforme postulan los colombianos Mauricio García-Villegas y César Rodríguez, dar paso a la importante tarea de involucrar todos aquellos pensadores comprometidos con la instauración de un nuevo marco emancipatorio para el Derecho en América Latina en el esfuerzo de desarrollar referentes comunes para la reflexión, así como explicaciones consistentes cuanto a la especificidad de las prácticas y de la cultura jurídicas de la región.
Tal proceso, en su dimensión pedagógica tiene la función estratégica de preparar, a nivel social y político, los horizontes de un nuevo paradigma de legalidad. La propuesta de legalidad, pensada para el siglo que se inicia, se basa en un cierto tipo particular de pluralismo, capaz de reconocer y legitimar normas extra e infra-estatales, engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales, y de captar las representaciones legales de sociedades emergentes marcadas por estructuras de igualdades precarias y desintegradas por espacios de conflictos permanentes.
Se afirma así, la propuesta configurada por un tipo específico de pluralidad jurídica abierta, flexible, participativa y democrática, síntesis de todos los intereses cotidianos, individuales y colectivos.
Un esquema de este escenario socio-jurídico puede ser delimitado, en la presente exposición, en cuatro etapas:
1. Pluralismo Jurídico, naturaleza y caracterización.
2. Pluralismo Jurídico como proyecto conservador.
3. Pluralismo Jurídico como proyecto emancipador.
4. Pluralismo Jurídico y Legalidad Alternativa.
En este apartado es donde toma importancia de denuncia es trabajo, cuando demostramos en los siguientes puntos citados en el proyecto, de los avances que las agencias internacionales instituidas para esos cambios, han logrado en los primeros once años del siglo XXI:
4-. Que estructurar un Estado de derecho es indispensable para que el mercado global funcione adecuadamente, por dos razones distintas:
En primerlugar, en la escala nacional, el Estado de derecho provee un ambiente estable para la inversión de capital y una estructura institucional predecible en la que el sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de propiedad…
En segundolugar, en la escala internacional, un “Estado de derecho global” –cuyo paradigma, lo imponen agencias internacionales de USA, es el Banco Mundial La Organización Mundial de Comercio, Banco Interamericano para el Desarrollo y la USAID, entre otras, para garantizar un marco regulatorio que facilitará las transacciones de bienes, servicios y capital con mejor eficacia.
Por lo tanto, desde esta perspectiva, los países en desarrollo, incluyendo a Costa Rica, alrededor del mundo deben emprender amplias reformas del derecho y de sus sistemas judicialesencaminadas a fortalecer el Estado de derecho y, así, atraer la inversión extranjera. De forma similar, la comunidad internacional debe continuar desarrollando el marco jurídico incipiente que actualmente garantiza las condiciones de existencia de una economía globalizada.
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadaspara reforzarlo hacen parte de lo que
Se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como De Souza Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de Estados Unidos, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
Pluralismo jurídico: naturaleza y caracterización.
El pluralismo jurídico franquea diversas fases de la historia occidental, en las sociedades medioevales, modernas y contemporáneas, implantándose en una complicada diversidad de elucidaciones, viabilizando perspectivas características por la existencia de más de una realidad y por la pluralidad de campos sociales con particularidades propias.
Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de ser trascendente, ya que comprende muchas predisposiciones con orígenes diferenciados y características singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos autónomos o elementos heterogéneos que no se reducen entre sí.
No es fácil consignar una cierta uniformidad de principios en razón de la amplitud de paradigmas y protagonistas aglutinados en su defensa desde matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta espiritualistas, sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas; anarquistas, como se apuntó arriba.
De los que más se han dedicado al tema Boaventura De Souza Santos, expresa en su libro Sociología Jurídica Crítica, que el surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos históricos: a) "origen colonial"; b) "origen no colonial". En el primer caso, el pluralismo jurídico se desarrolla en países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurídicas de las metrópolis (colonialismo inglés, portugués etc.). (DE SOUZA Santos, opcit, cap. 2, pp,54-80).
Se aplicó, ineludiblemente, la unificación y administración de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos, convivencia ésta que se volvió, en algunos momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones precarias".
Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventura De Souza Santos resalta que se debe considerar en el ámbito del pluralismo jurídico de "origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer lugar, países con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de modernización y consolidación del régimen político (Turquía, Etiopía etc.).
Por otro lado, se trata de la hipótesis en que determinados países, después de sufrir el impacto de una revolución política, continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repúblicas islámicas incorporadas por la antigua URSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones autóctonas de América del Norte y de Oceanía).
Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en la sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A. Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser encontrada en la propia crisis de la legalidad política. Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del pluralismo, Falcão entiende que, en países del Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas para-legales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o no por el Derecho oficial, está correlacionado directamente con la variable de legitimidad del régimen político. (José Joaquim Pereira Falcão (Miranda do Corvo, 1 de Junho de 1841 — Coimbra, 14 de Janeiro de 1893), mais conhecido por José Falcão, foi um professor de Matemática na Universidade de Coimbra e político republicano).
Se puede reflexionar sobre una nueva disquisición del entorno del pluralismo, o sea, su especificidad no está en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas es una de las muchas formas jurídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre no solamente prácticas independientes y semiautónomas, con relación al poder actual, sino también prácticas normativas oficiales/formales y prácticas no oficiales/informales.
La pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes jurídicas distintas que definen o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como meta, prácticas normativas autónomas y auténticas generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado.
La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un consenso entre los que tratan la cuestión de las modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo una distinción y yuxtaposición proyectada para sociedades de capitalismo periférico.
Es en este nivel en que se procesa la dualidad entre "pluralismo jurídico estatal" y "pluralismo jurídico comunitario". Se concibe el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la presencia de numerosos "campos sociales semiautónomos", con relación a un poder político centralizador, así como múltiples sistemas jurídicos establecidos vertical y jerárquicamente a través de grados de eficiencia, siendo atribuido al orden jurídico estatal un positivismo mayor.
Ante esto, los derechos no estatales representan una función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada su competencia o bien, incorporada por la legislación estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurídico comunitario", éste actúa en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía, subsistiendo independientemente del control estatal.
Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico, tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento es percibido por la etapa ambigua del pluralismo jurídico que, tanto se puede revelar como una táctica global progresista, como un proyecto de aspecto conservador.
Entonces, si por detrás de un pluralismo se encuentra un George Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean pensadores como Marx y Hegel. La relatividad de estas ponderaciones refuerza la propuesta de que, para Norberto Bobbio, la propuesta teórica del pluralismo puede ocultar tanto una ideología revolucionaria inserta en un orden que contribuye para la "progresiva liberación de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado", como una ideología reaccionaria interpretada como "un episodio de la desagregación o de la substitución del Estado y, por lo tanto, como síntoma de una eminente e incomparable anarquía". (Georges Gurvitch (en ruso: Гео́ргийДави́довичГу́рвич;) n. 11 de noviembre de 1894 en París, Francia – murió 12 de diciembre de 1965 en Novorossiysk, Rusia) fue un sociólogo y jurista ruso. Es considerado uno de los principales sociólogos de su época y en una especialista en la "Sociología del Conocimiento". En 1944 fundó la revista Cahiers Internationaux de Sociologie). (Pierre-Joseph Proudhon (15 de enero de 1809 – 19 de enero de 1865), filósofo político y revolucionario francés, y, junto con Bakunin y Kropotkin uno de los padres del pensamiento anarquista y de su primera tendencia económica, el mutualismo). (Norberto Bobbio (Turín, Italia, 18 de octubre de 1909-9 de enero de 2004), jurista, filósofo y politólogo italiano. Un eminente pensador de los últimos tiempos. Llamado por muchos el «filósofo de la democracia», en materia política Bobbio tendió siempre a la defensa de tres ideales auto-implicados y que él mismo reconoció expresamente: democracia, derechos del hombre y paz; así lo citaba ya en las páginas VII a VIII de la introducción a L’età dei diritti: «Diritti de l’uomo, democrazia e pace sono tre momenti necessari dello stesso movimento storico: senza diritti de l’uomo riconosciuti e protetti non c’è democrazia; senza democrazia non ci sono le condizioni minime per la soluzione pacifica dei conflitti. Con altre parole, la democrazia è la società dei cittadini, e i sudditi diventano cittadini quando vengono loro riconosciuti alcuni diritti fondamentali; ci sarà pace stabile, una pace che non ha la guerra come alternativa, solo quando vi saranno cittadini non piú soltanto di questo o quello stato, ma del mondo» [Derechos del hombre, democracia y paz son tres momentos necesarios del mismo movimiento histórico: sin derechos del hombre reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las condiciones mínimas para la solución pacífica de los conflictos).
En síntesis, la introducción del pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir que el tema involucra complejidad, ambigüedad y límites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una función ideológica instrumental "conservadora" o "emancipadora".
Pluralismo jurídico como proyecto emancipador.
Retomando el tema del pluralismo como un propósito de " legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la superación de las modalidades predominantes del pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las prácticas de desreglamentación social, y por otro lado, la construcción de una intención política jurídica; resultante del transcurso de prácticas sociales insurgentes, motivadas para la satisfacción de las necesidades esenciales.
El proyecto de un pluralismo jurídico como objetivo alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la existencia y articulación de determinados requisitos, para lo cual se observa: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la adhesión, d) la fortalecimiento de procesos conducentes a una racionalidad emancipatoria.
Antes que todo se señala la materia de los nuevos sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel central del nuevo paradigma.
No se trata del antiguo sujeto privado, impreciso y metafísico, de tradición liberal individualista que, como sujeto cognoscitivo "a priori", se adaptaba a las condiciones del objeto dado y a la realidad global establecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se denomina y transforma lo mundial del proceso histórico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" no deben ser pensados en términos de identidades humanas que siempre existieron, según el criterio de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades, sino en función de la postura que permitió que sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores, pasasen a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia historia.
Es de este modo que, al caracterizar la noción de sujeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos privilegiar en una pluralidad de sujetos a los movimientos sociales recientes. Los movimientos sociales son en la actualidad, los sujetos de una nueva ciudadanía, revelándose como auténticas fuentes de una nueva legitimidad.
Se habla entonces, de un grupo social mundial, con normas dirigidas a solucionar los conflictos que surgen por contradictorios obligacionales a nivel internacional en el mercado global.
Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se justifica la existencia de todo un complejo "sistema de necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la segunda suposición en la elaboración del nuevo pluralismo de tenor comunitario participativo.
En su sentido genérico, las necesidades involucran exigencias valorativas, bienes materiales e inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que varían de una sociedad para otra, propicia un amplio proceso de socialización del mercado por elecciones cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales como la libertad, la vida, la justicia etc. Quiere decir un sistema completo, para que sea entendido en cualquier lengua y en cualquier grupo étnico, que tenga alguna relación de comercio en el mundo entero.
Las condiciones económicas generadas por el capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades, generando un sistema de falsas necesidades, carestías que no pueden ser completamente satisfechas. Lógicamente este mercado, no es un mercado para todo ciudadano del mundo, sino para los que tienen capacidad de pago en niveles comerciales globales.
El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo dependiente latinoamericano favorece la interpretación de las "necesidades" como producto de las carencias primarias, de luchas y conflictos engendrados por la división social del trabajo y por exigencias de bienes y servicios vinculados a la vida productiva.
Las condiciones de vida experimentadas por los diversos segmentos populares latinoamericanos, básicamente, aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia, acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos.
No hay duda que la situación de privación, carencia y exclusión, constituyen la razón motivadora de la aparición de las necesidades por derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la intermediación entre necesidad, conflictos y demandas.
El tercer supuesto para articular un pluralismo comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la implementación de una política democrática que direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio comunitario descentralizado y participativo.
Tal propósito no parece ser muy fácil en estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio política, como la brasileña, ya que están contaminadas hasta las raíces por una tradición centralizadora, dependiente y autoritaria.
Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura societaria, demanda profundas transformaciones en las prácticas, en la cultura y en los valores de modo de vida cotidiana. Más allá de la subversión a nivel de pensamiento, discurso y comportamiento, importa, del mismo modo, reordenar el espacio público individual y colectivo, desgatando formas de acción humanas que pasan por las cuestiones de la "comunidad", "políticas democráticas de bases", "participación y control popular", "gestión descentralizada", "poder local o municipal" y "sistemas de consejos".
Lo importante en el nuevo orden político del espacio público, con el concerniente proceso de consolidación de la democracia participativa de base, es el descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos colectivos.
Cabe apuntar una cuarta condición para la composición de la legalidad alternativa: la formulación de una ética de la solidaridad. El agotamiento de la cultura burgués capitalista de cuño individualista nos lleva a la crisis ética de la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una ética calcada en el individualismo, en el poder, en la competición, en la eficiencia y la eficacia, en la producción, en el relativismo etc.
La ética de la solidaridad no se prende de ingenierías "ontológicas" y de juicios universales "a priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas, sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmación.
La ética de la solidaridad es la ética antropológica de la liberación que parte de las necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una práctica pedagógica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos, sin acceso a justicia y expropiados. Por ser una ética comprometida con la dignidad del "otro", encuentra sus bases teóricas tanto en las prácticas sociales cotidianas como en supuestos extraídos de la "filosofía de la liberación".
La última condición que se hace necesaria considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se refiere a la elaboración de una racionalidad de carácter emancipatoria, engendrada a partir de la práctica social resultante de intereses, carencias y necesidades vitales.
El modelo tradicional de racionalidad técnico formal, está suplantado por el modelo crítico dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón operacional" predeterminada y sobrepuesta a la vida, direccionada para modificar el espacio comunitario, sino de una razón que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades históricas.
En síntesis, se trata de la construcción de una racionalidad como expresión de una identidad cultural como exigencia y afirmación de libertad, emancipación y autodeterminación.
Pluralismo jurídico y legalidad alternativa:
Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas y múltiples formas de producción del Derecho está internalizada en el fenómeno "práctico histórico" del pluralismo jurídico.
Se trata de la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado.
La prueba de esta realidad, por demás reformadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una "nueva" Justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la acción libertadora de los agentes sociales excluidos.
Se fragmenta con la ordenación fabulosa de que el Derecho emana sólo de la norma estatal, instaurándose la idea consensual del Derecho como "acuerdo", fruto de carestías, parangones y requerimientos de las fuerzas sociales en la arena política.
Por lo tanto, en un espacio como el latinoamericano, donde la fluidez de significados y prácticas sociales derivados del pluralismo jurídico irrumpió como quebraduras en la fija unidad mono-racionalista de la modernidad; no es de extrañar que el derecho oficial deba ser re-conceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes posiciones discursivas interactúan en un proceso constructivo.
Un conjunto de vestigios confirman la implementación creciente de nuevos mecanismos de autorregulación de los conflictos y de la resolución de los intereses emergentes. Sin negar o abolir las manifestaciones normativas estatales, se avanza democráticamente en dirección a una legalidad plural, fundada no exclusivamente en la lógica de una racionalidad formal, sino en la satisfacción de las necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos legales.
Siendo así, nuevos modelos plurales y democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No se trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de un proceso de construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que el objetivo más importante de transformación jurídica no consiste, en la reemplazo de una normatividad injusta por otra más favorable, sino en equiparar el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad.
El portento de las prácticas jurídicas alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas no siempre homogéneas e idénticas; que es lo que pretenden en las agencias que financian estas proyecciones de cambios en los sistemas judiciales del mundo. Un ejemplo de esto puede ser constatado en dos tipologías recientes. La locución genérica del Derecho alternativo se refiere a las formas del Derecho indígena, del Derecho de transición social o del Derecho insurgente.
El Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas es el Derecho nativo de resistencia que subsiste pese a las ofensivas imperialistas de los países coloniales. El Derecho de transición social es aquel que surge de sociedades políticas que pasaron por un proceso revolucionario (Portugal en el tiempo de la Revolución, la Nicaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente "creado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y necesidades".
Por otro lado, en la experiencia de los años 90 en Brasil, el magistrado Amilton B. Carvalho, en su obra "Derecho Alternativo en la Jurisprudencia", propone que el "movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general, comprende los siguientes frentes de lucha: 1º) Uso alternativo del Derecho: utilización, vía interpretación diferenciada, de las "contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una óptica de democracia".
2°) Positivismo de combate: uso y reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la lucha para la efectividad concreta de los derechos que ya están en los textos jurídicos pero que no están siendo aplicados.
3º) Derecho alternativo en sentido estricto: "derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado en la calle, no oficial, que coexiste con aquél otro emergente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en permanente formación/transformación.
Por lo tanto, las múltiples y diversas prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil, comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como pluralismo jurídico.
Visto que la proyección y difusión del "movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía no ha sido posible definir claramente su conceptuación, caracterización, funcionamiento e influencia. (CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura y Derecho alternativo. San Pablo: Acadêmica, 1992. p. 88-90).
Los criterios que expresan prácticas alternativas de reglamentación implican informalidad, separación y democratización de los procedimientos, factores que, bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio más adecuado para operar las demandas para el acceso a la justicia y adecuar los conflictos colectivos de espacios societarios, marcados por inestabilidades constantes y profundas mudanzas sociales.
Estos pasos en dirección de una sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagógico de la "crítica socio-jurídica" es fundamental como estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y político ideológicas de una justicia material efectiva que podrá expresar, en un horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio público, realmente participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada en las diversidades y en las diferencias.
Se entenderá entonces que el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden comprenderse en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. En estos últimos años, muchos analistas de la realidad jurídica latinoamericana están utilizando en sus investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, este argumento del pluralismo jurídico. Los diversos estados modernos se fueron formando a través de la eliminación y absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conductas válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar aún con el recurso de la fuerza -el llamado poder coactivo- la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez mas centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los centros de poderes inferiores, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídico que no fuera el mismo Estado.
La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración de poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno. La elaboración teórica mas depurada de este proceso es la filosofía de Hegel, en la cual el Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto último de la historia, que no reconoce ningún otro sujeto ni por encima ni por debajo de él”.
El fortalecimiento del Estado moderno, superando los órdenes plurales del feudalismo, implica el no reconocimiento de cualquier otro sistema jurídico en el mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia. El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado. La concepción de la Escuela Histórica del derecho, glorificando la tradición y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta respuesta aunque será la sociología del derecho de nuestro siglo la que fundamentará con mejores argumentos el tratamiento plural del derecho.
La soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo. Presupuesto el orden jurídico estatal como soberano, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden: el orden estatal, ya lo habíamos estudiado en le teoría de Hans Kelsen, cuando señalaba el aspecto del derecho respecto a la soberanía de las naciones.
La juridicidad se subyuga a partir de este modelo a los cánones legales puestos por la actividad estatal, sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela (positivismo- del latín "positum" ó "puesto"). Quiere decir que el Estado moderno, desde esta perspectiva, no tolera otros lugares de producción jurídica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho estatal.
El Ordenamiento Jurídico es uno por que se confunde con el Estado. Y en un medio social dado, lógicamente, solo puede existir un solo Estado. Una de las primeras reacciones contra el estatismo procedió de la teoría de la institución, doctrina con pretensión de convertirse en "teoría del derecho", y cuyos representantes más importantes fueron Maurice Houriou en Francia, y Santi Romano en Italia, éste último, autor de un libro que tuvo gran eco (“El ordenamiento jurídico”, de 1917). (HOURIOU Maurice, Ladiville, 1856-Toulouse, 1929) Jurisconsulto francés. Uno de los principales autores del derecho público francés, entre sus obras destaca Principios de derecho público (1910) y Manual de derecho administrativo (1929).
El elemento decisivo en el derecho es la organización, en el sentido que lo jurídico nace en el momento en el cual un grupo social pasa de una fase inorgánico a una fase estructurada organizada una clase social es en verdad una forma de grupo humano pero al carecer de una organización propia no produce un derecho propio, y por ende no es una institución.
Una asociación para delinquir, en cambio, en cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio derecho, es una Institución. El criterio fundamental para la determinación de lo jurídico -desde esta perspectiva- sería, entonces, el fenómeno de la organización. Cuando un grupo se organiza para establecer un orden, se transforma en “sociedad jurídica”.
De esta forma, también este grupo organizado, empieza a producir una cultura jurídica propia, en el tanto que rige su normatividad, su Ordenamiento Jurídico, en un modelo propio, en el cual no se reciben culturas de ninguna índole desde otras latitudes, ni otros grupos sociales extraños a su propia superestructura orgánica. La teoría de la institucionalidad se divorció con el círculo cerrado de la teoría estatista del derecho que considera derecho solamente al estatal.
Las ideas de la teoría de la institución fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso, para quien: “el institucionalismo influyó eficazmente en la remoción del dogma del estatismo del derecho, principal secuela del positivismo jurídico del siglo XIX, derivado del carácter centralista del Estado napoleónico, y reafirmó el principio de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, abriendo una visión del derecho como actividad no limitada a un ámbito restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la vida humana.
En el ámbito de la sociología jurídica, el pluralismo jurídico se va a convertir en una categoría importante. El mismo objeto de estudio de la disciplina, que se ocupa de la interrelación entre el derecho y la sociedad, indujo al reconocimiento de otras esferas jurídicas frente al Estado. El concepto de “fuentes” se amplía y la producción jurídica excede la actividad estatal. Así, muchos sociólogos del derecho concibieron la existencia de lo jurídico como diverso. Tal es el caso de George Gurvitch, quien expone una variedad de planos de profundidad en el derecho, como por ejemplo, derecho organizado, inorganizado, flexible, etc. (FASSO Guido "Historia de la Filosofía del Derecho' Ed. Pirámide- Madrid- 1983-p.237). (GURVITCH George "Sociología del derecho" -Ed. Rosario- 1945-pp.240).
En esa corriente, han sido muy conocidos los trabajos de Eugene Ehrlich, quien para muchos autores es el fundador de la sociología jurídica y quien llega a negar la dependencia del derecho frente al Estado, afirmando en cambio que su despliegue debe rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden jurídico se manifiesta en el “entrecruzamiento de una pluralidad de ordenamientos autónomos de agrupamientos particulares".
Su concepción deriva de considerar que todo el derecho es “derecho de asociaciones” y la vida de la asociación es independiente de la fuerza exterior del Estado. Esta asociación es la fuente del poder coercitivo de las normas, por eso el fenómeno jurídico debe ser estudiado no por las palabras de la ley sino a partir de las relaciones de dominación y de posesión que los usos asignan a cada miembro de la asociación. El derecho a estudiar sería, entonces, el "derecho viviente”, aún si no se ha plasmado en normas jurídicas.
A las modernas teorías críticas del derecho no les ha sido indiferente el argumento del pluralismo jurídico. La intranquilidad por el tema no aparece aquí en forma recurrente ó primordial, pero se conecta, y de un modo importante, con el abordaje sociológico que las teorías hacen al derecho. Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas teorías es importante en el desarrollo que se viene haciendo, los trabajos sobre pluralismo jurídico que mayoritariamente se muestran en Latinoamérica, tienen que ver mas con el abordaje crítico del derecho que con las teorías expuestas, aún cuando es innegable la influencia de éstas.
En esta perspectiva la forma sutil, en la que se articula ese dispositivo, es mediante la imposición por parte del Estado, de un "lenguaje común" (por ende un sistema de comunicación, mas que un sistema de normas) que otorga unidad a los conflictos." Como derivación de la tesis anterior, aparece como objeto de estudio, el problema de la efectividad del derecho, y aquí es donde el argumento del pluralismo jurídico es tratado de un modo mas particularizado, pues consideran en este terreno los fenómenos de juridicidad no estatal.
“La necesidad de una paz cotidiana -dice Antoine Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente opuestas a poner "contractualmente" y explícita ó implícitamente en varios lugares de la vida cotidiana (lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extra-estatales mas o menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal, oficial, y que sin embargo se deben reconocer de naturaleza jurídica. Estas normas -para el autor- de algún modo develan una clase de inefectividad del derecho producido por el Estado. (JEAMMAUD Antoine, "En torno al problema de la efectividad del derecho," en Revista Crítica Jurídica-U:A:P:-Nro. l-México-1985-p-28).
Aún cuando todas estas orientaciones, aquí muy brevemente delineadas, provienen de posiciones teóricas ó ideológicas tan diversas, sustentan todas, la misma desconfianza en el poder del Estado y en la legalidad, como mecanismo de emancipación social. Combaten -así- la legalidad como forma de hipertrofia jurídica del Estado en detrimento de la construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad civil.
Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido Boaventura De Souza Santos, quién a partir de investigaciones en la favelas brasileras concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurídico como alternativa a la legalidad. Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a él.
Dice Souza Santos: “A comienzos del siglo XXI, el sistema interestatal está sufriendo cambios arrolladores –particularmente en la región europea del sistema mundo-- , como consecuencia de la desaparición de los regímenes comunistas en Europa central y del Este. Pero, generalmente, la dramática identificación de las prácticas globales de las últimas tres décadas ha ocasionado transformaciones en estructuras y prácticas estatales, que aunque pueden diferir según sea la ubicación del Estado en el sistema mundo –centro, semi-periferia—son, no obstantes, decisivas. Al contario a lo que acontecido en momentos anteriores, la principal fuerza motriz tras la transformación del Estado y su legalidad es la intensificación de prácticas e interacciones globales. Bajo esa presiones, las funciones reguladoras del Estado nación se vuelven derivativas, como especie de franquicia política o subcontrato.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).
Se está considerando que este es un fenómeno del universo, y que adopta distintas formas en el centro, la periferia o la semi-periferia y así lo expresa en su obra reciente De Souza Santos: “La posición del Estado en el sistema mundo afecta a su papel en la regulación social, así como a su relación en el mercado y con la sociedad civil, fenómenos que la teoría del sistema mundo ha debatido en la relación con la fuerza relativa del Estado, tanto interna como externa. Sus consecuencias para la producción del derecho dentro de cada territorio estatal no son automáticas, pero son sin duda excesivas. La pregunta que se ha de responder no es sólo en qué grado la hipótesis del monopolio legal se falsifica, sino también el grado existente de isomorfismo o simetría entre el derecho estatal y el no estatal. Estamos atravesando un período en el que el Estado se reproduce así mismo en forma de sociedad civil. Así que se puede esperar que en muchas áreas se dé un alto grado de afinidad o paralelismo entre el derecho estatal y el no estatal. Pero por otro lado, el reciente protagonismo de poderosos actores privados en la regulación social se debe a su habilidad para generar tipos de gobiernos jurídicos privados que serían políticamente inaceptables o incluso inconstitucionales si fueran generados por el Estado.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).
Otros rasgos que destaca el autor es la no separación entre lo legal y las consideraciones ético-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos y deja de ser el elemento exclusivo para basar la posible solución. Así, el objeto de la litis (a diferencia de los Códigos Procesales) no queda circunscripto al inicio, pues un punto de partida puede ser reducido o ampliado en el curso del proceso. Lo que importa es resolver la hostilidad, entonces el discurso no está limitado por la propuesta, ya que el juez puede entender que el objeto principal es otro, que por ejemplo no se menciona por ignorancia.
Para que esta modalidad sea posible, Souza Santos rescata otro rasgo típico: la formalidad no existe y nadie es perjudicado en su pretensión por haber omitido un requisito procesal o formal. Otro elemento relevante del espacio de este discurso es que no presenta una ruptura lingüística que es tan común en el lenguaje del derecho, que lo convierte en inaccesible a personas no especializadas.
Personalmente he criticado esta visión semiológica, creada por los abogados que no deja forma d interpretación para los legos y desconocedores de este lenguaje pedante, como diría Pedro Abba, en uno de sus enunciados semánticos del derecho.
Repetimos entonces que el argumento de pluralismo jurídico tuvo su origen en la sociología jurídica al punto de confundirse con su mismo objeto de estudio. De tal forma que, la disciplina no sólo aparece como receptiva al concepto sino que se constituye en uno de sus centros de atención al ocuparse del derecho realmente vivido por una comunidad, abordando las normas como efectivamente cumplidas en un medio social determinado.
La sociología jurídica, en la mayoría de sus expresiones, no dudará en aceptar al derecho plural como derecho realmente existente. Souza Santos -por ejemplo- da una definición de derecho tal que pueda abarcar estos fenómenos: "conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en un grupo social dado, que contribuyen para la creación y prevención de litigios y para su resolución, a través de un discurso argumentativo de amplitud variable, apoyado o no por la fuerza organizativa".
Agrega De Souza Santos: “La diversidad del fenómeno observado exige un esfuerzo comparativo a escala global. Además la perspectiva del sistema mundo no se limita a enfatizar la ubicación estructural. También enfatiza la historicidad y la temporalidad. Un concepto de campos socio-jurídicos que opera en escalas con múltiples estratos probablemente expandirá el concepto del derecho y, en consecuencia, e concepto de la política. De esta manera se adaptará para descubrir relaciones sociales de poder que van más allá de los límites esbozados por la teoría convencional liberal y, por consiguiente, a descubrir a través del derecho formas de opresión o de emancipación no imaginadas, por eso ampliará el campo y radicalizará el contenido del proceso de democratización. Ante esta definición, el concepto de pluralidad jurídica no tiene un contenido político fijo. Puede ser de utilidad para una política progresiva o reaccionaria. La misma situación de pluralidad jurídica puede evolucionar de un tipo de política a otra sin muchos cambios en las situaciones estructurales o institucionales que la apoyan. Comprende así, como el propio Estado, relaciones sociales que cambian con el tiempo. El valor despótico o democrático de órdenes jurídicos concretos varía ampliamente a través de las configuraciones jurídicas y políticas de una sociedad determinada. Este tipo de variación puede estar relacionado de diferentes maneras con la posición del país en el sistema mundo y también con la específica historicidad de la construcción o transformación del Estado. Ante eta afirmación no hay razón intrínseca alguna por la que el derecho estatal deba ser menos despótico o de hecho, menos democrático que el no estatal. Existen muchos órdenes jurídicos no estatales que son más despóticos que el orden jurídico estatal del país en que operan (por ejemplo, el derecho de la mafia). La variedad externa de situaciones en sociedades periféricas y semi-periféricas nos debería advertir contra la formulación de una hipótesis general inversa en relacione con esas sociedades. En las situaciones en las que el derecho estatal se puede considerar más democrático que el derecho no estatal, el concepto de pluralidad jurídica tiene importancia en dos sentidos: 1) relativizar el contenido democrático del derecho estatal dentro de una configuración jurídica más amplia; 2) fortalecer la lucha contra las arbitrariedades existentes en los órdenes jurídicos no estatales, con base en el orden jurídico estatal. Por ejemplo, cuando la igualdad de las mujeres garantizada por el derecho estatal no es reconocida por el derecho no estatal (societario, tradicional) de los espacios –tiempo domésticos, de la producción, o de la comunidad, la lucha entre estos dos derechos permite revelar los contextos políticos e ideológicos que están por detrás de diferentes concepciones de lo que es legal o ilegal.
El contenido democrático del derecho estatal puede apoyarse en la premisa de su coexistencia con órdenes jurídicos privados con los que interactúa y se inter-penetra en diversos modos. Aunque formen parte de la configuración jurídica, a esos órdenes jurídicos privados se les niega, por parte de la teoría liberal hegemónica del Estado y del derecho, la calidad del derecho. Por este motivo, se evita que su despotismo haga sombra y relativice la naturaleza democrática de la única legalidad reconocida de forma oficial: el derecho estatal. Al denunciar dicha ocultación ideológica, es posible que la pluralidad jurídica revele algunas caras ocultas de la opresión; pero, del mismo modo, es posible que abra nuevos campos de práctica emancipadora.
El Estado, el mundo y la política de la legalidad son los indicadores del amplio contexto desde el que se debate la multiplicidad de las escalas y de los espacios-tiempo del derecho para situar la política de la legalidad en un nuevo nivel ye n su nuevo y esperanzador discurso emancipatorio.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp73-75).
Pero en la ciencia jurídica (en su actual modelo hegemónico) el tratamiento no es tan sólo adverso, sino antitético, desde que el derecho plural se convierte en objeto, de algún modo especialmente excluido. Al ser la actual ciencia del derecho portadora del modelo positivista, que tiene - como vimos- sus raíces en la concepción estatista, vinculará la producción jurídica solo a la actividad estatal, y será derecho existente sólo el derecho estatal.
La nota común de los sistemas designados como derecho establece que consisten en ordenamientos de la conducta humana dotados de coacción, mas el rasgo distintivo de otros sistemas normativos como la moral, las normas sociales, las reglas de las asociaciones privadas, etc., es el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal.
En la medida que esa sociedad se haga mas compleja se irán haciendo evidentes determinadas falencias de su sistema normativo, que determinará el pase de un mundo pre-jurídico a un mundo jurídico y cuya superación conduce a recurrir al tipo de reglas que son las distintivas a un sistema jurídico: las reglas secundarías, que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben ó no hacer, sino de las reglas primarias.
Son reglas secundarias: las reglas de reconocimiento que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuales no, determinando las condiciones para que una regla sea válida, las reglas de cambio, que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas ó derogar las existentes, y las reglas de adjudicación que facultan a ciertos órganos a aplicar las normas a los casos particulares.
Estas normas, que como distintivas del derecho, apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el concepto de derecho: su carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades U órganos centralizados para operar de cierta manera las normas del sistema. Se debe entender la regulación del monopolio de la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero presupone el otro rasgo distintivo, la institucionalización del sistema, pues si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y por ende sólo los sistemas que presentan ambas notas (coacción e institucionalización pueden ser considerados como derecho de un Estado. (Alf Niels Christian Ross, 10 de junio de 1899 – 17 de agosto de 1979,) fue un filósofo del Derecho danés, formidable representante de la representación del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológica. Perteneció a la escuela empirista-emotivista de la filosofía del derecho. Visto desde el punto de vista de la clasificación de las Escuelas Iuspositivistas, como un monismo metodológico positivista, proyectado en la Escuela de Upsala.
Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel Hägerström), tal como él lo admite: Sobre Hans Kelsen: "Que me inició en la filosofía del Derecho, y me enseñó la importancia del pensamiento coherente". Sobre Axel Hägerström: "Que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral"
Alf Ross se propone llevar diferentes concepciones empiristas al campo del derecho, como resultado de la corriente altamente positivista que representa.
Ross y la Democracia¿Por qué la democracia? Pregunta del Alf RossLa democracia como ideal y como realidad: El Filósofo escandinavo desarrolla la idea de la Democracia analizando los usos cotidianos de la misma; encontrándolo en 3 sentidos: uno político (para referirse a una determinada forma de gobierno), uno económico (aludiendo a las decisiones gubernamentales, específicamente de carácter socialista); y por último, en sentido más ampliamente humano (refiriéndose a la actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista). Ross se ocupa de la primera acepción; considerando que la tercera es perfectamente plausible, pero la segunda (aunque Ross fue socialista) no le gusta decir "democracia" para referirse a un orden económico. Según él la democracia en sentido político se define comúnmente como “La forma de gobierno en que el poder político (soberanía) pertenece en derecho a la población toda y no meramente a una persona singular o a un grupo específico y limitado de gentes”; definición que, no obstante, es una idea tradicional, no es clara y resulta vaga.
Críticas que Ross hace al significado común de democracia (en sentido político) 1. Porque el gobierno no pertenece al pueblo como totalidad; 2. Porque no se entiende exactamente que significa “gobierno”, cuando decimos que este depende en una democracia del pueblo en su totalidad. 3. Porque es vago sostener que es al “pueblo todo” a quien pertenece el poder político en una democracia).
¿Significa que el argumento del pluralismo jurídico es incompatible con el concepto de constitucionalismo? En alguna medida ello es así, en el alcance que aquí se interpreta a esa expresión, desde que niega la exclusividad estatal en la producción del derecho. El objeto de las constituciones de los estados modernos es justamente la individualización de quienes y bajo qué formas se crea el derecho, como un modo singular y único, o bien qué fuentes jurídicas se permiten al interior del ordenamiento.
Se intenta debatir la convivencia (ó coherencia) del argumento del pluralismo jurídico, con los conceptos de constitucionalismo, Estado de derecho, etc. No significa ello negar la existencia de fenómenos de pluralismo jurídico, ya que -hemos visto- que la sociología jurídica ha demostrado la vigencia de derechos como paralelos, opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta a configurar ó denominar esa normatividad plural como derecho pues como ha dicho Norberto Bobbío- nadie tiene el monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una definición estipularía, convencional.
Pero no se trata sólo de ver en que sentido empleamos el vocablo (mas restringido ó mas amplio), sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las propiedades del derecho estatal, pues -y aquí el debate adquiere contornos prácticos- éste es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente válido , que forma parte del ordenamiento constitucional, pues la norma es, en definitiva el criterio para la determinación de las potestades jurídicas, y los derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un preestablecido derecho objetivo puesto, promulgado según los cauces establecidos y no contrario a la constitución y a las normas jerárquicamente superiores. La teoría positivista (Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer elementos para explicar y comprender el fenómeno jurídico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se reproduce) en el estado moderno. De allí la vigencia de estas teorías, aún con sus limitaciones. Pues nos guste ó no (y sin considerar aquí la importancia de analizar los intereses subyacentes, o la impronta ideológica del modelo), esa es la modalidad que adquiere la existencia y funcionamiento del sistema legislativo en el Estado de Derecho.
Otra cuestión que podemos advertir en las exposiciones sintetizadas, es la diferencia en la utilización de argumento del pluralismo en Europa y Latinoamérica, de donde surge una paradoja: mientras en los países centrales el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, en Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a vastos sectores sociales.
Digamos que si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. El hecho -incontrastable- de que en nuestro continente ciertos grupos disponen de diferentes códigos jurídicos, no siempre implica alternativas plurales en relación al derecho estatal, si no más bien como reacción a la ausencia de legalidad. No se trata propiamente de la construcción de una identidad jurídica típica frente a la insatisfacción, como de la rigidez de la reproducción insistente de la identidad del sistema legal.
En el ejemplo de las asociaciones de barriada de las grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una de las formas difusas e inestables de las "estrategias de supervivencia" en el campo jurídico”. Vale como demostración de los que estamos diciendo el hecho de que innumerables trabajo de investigaciones de fenómenos de pluralismo jurídico se producen en el estudio de la ocupación ilegal de la tierra en los grandes conos urbanos latinoamericanos (Lima, México, Río de Janeiro, Buenos Aires, etc.), que obviamente se vincula a una situación denigrante arrastrada ancestralmente a la que los Estados periféricos aún no han dado respuestas.
Por ello, más que la defensa de identidades culturales ó formas de vida características, lo que se advierte es la construcción y desarrollo de mecanismos extra-estatales de solución de conflictos, como modo de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema jurídico estatal, totalmente ineficiente para contener a todos los grupos sociales.
En Europa, la existencia de fenómenos de pluralidad tiene orígenes bien distintos, al nacer contra los rígidos moldes impuestos por la sociedad industrial, ó lo que ha sido mas común, por la histórica situación de dominio (aún subsistente) entre pueblos de diferentes culturas y tradiciones, que produce la subsistencia de sistemas legales mas arraigados a los impuestos por la fuerza del Estado dominante.
Por lo expuesto nos parece que la utilización del argumento en Latinoamérica se presenta de dos modos diferenciados: uno sería el que intenta aplicar el denominado pluralismo sociológico - este sería por ejemplo el caso del pluralismo jurídico a la miscelánea social: el problema de la falta de identidad de las esferas de juridicidad en la modernidad periférica y sus aplicaciones en América Latina'.
Para concluir este tema del pluralismo jurídico de cualquier modo, y aún con las dudas que plantea, se dirá que el argumento del pluralismo jurídico pone de relieve - una vez mas- la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado.
Si el derecho es -en definitiva- una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones para que sea accesible a todos, como se ha visto, de consenso, participación, igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc.
Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y desfiguración) del derecho, pues por sí solos, los conceptos del positivismo jurídico (y por ende de la Ciencia del Derecho) son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho. Y también de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si éste es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad.
Capítulo IV
Reformar el Derecho…
Antes de demostrar este grupo de puntos, propuestos en el Proyecto de este trabajo, será importante formular la idea de la política judicial, en algunos países de América Latina y por supuesto señalar que ocurre en esta materia en Costa Rica, en este capítulo se debe demostrar lo siguiente: Que un grupo de agencias financieras internacionales, específicamente de Estados Unidos, tienen interés de que se produzcan cambios en los sistemas judiciales del mundo.
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadaspara reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participaciónpolítica y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como Sousa Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizadoy eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.
8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID.
9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio de su Ministerio de Educación y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.
10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…
11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.
12-. La opinión general de esta tesis tiene dos partes:
En primer lugardesde un punto de vista descriptivo, que hay similitudes y diferencias relevantes entre las dos generaciones de derecho y desarrollo. De un lado, se muestra que ambas generaciones están fundadas en una visión liberal, favorable a la expansióndela economía capitalista, de acuerdo con la cual es necesaria la construcción de un andamiaje jurídico que permita la operación libre de los mercados, que constituye en dicha visión el motor del desarrollo económico.
En este sentido, algunos autores críticos señalan que existe una clara continuidad entre la teoría de la modernización –que inspiró la primera generación de derecho y desarrollo– y las teorías neoliberales de la globalización sobre las que descansa la segunda generación. De otro lado, hay algunas diferencias visibles entre la orientación y los procedimientos utilizados por las dos generaciones, como se explicará con detenimiento más adelante.
En segundo lugar, desde una perspectiva prescriptiva, se critica en esta tesis los programas actuales de derecho y desarrollo porque enfatizan el potencial regulatorio y represivo del derecho en detrimento de su potencial emancipador, incluyendo normatividad exclusiva para guardar intereses determinado de las agencias internacionales mencionadas y del grupo económico con el poder global.
Quinientas personas controlan el poder económico global de la sociedad humana, y son estas personas las que proponen uniformar los distintos sistemas procedimentales del Orbe. Se habla aquí de una teoría crítica, en un mundo que tiene demasiado para criticar, no es una invención contemporánea, abunda material de este calibre sociológico que puede aplicarse a esta investigación, con bases científicas elementales para aspirar a tener resuelta una hipótesis potencialmente esclarecida.
Si las perspectivas críticas tradicionalmente tenían desconfianza consistente del Derecho, en la actualidad asistimos a la confianza que se debe tener en el sistema jurídico de una sociedad, en su juridicidad, que, al margen de un interés heurístico se podría interpretar como el intento, incluso de aferrarse al grito energético social, de una emancipación desigualmente cristalizada en una disciplina científica, como esperaríamos del Derecho.
Buscar la luz al final del túnel, y poder entender que aunque precariamente, el Derecho, puede ser una resolución, a ese grito protestante de toda la historia, para hacer respetar la soberanía, y la estructura sociológica de un grupo cultural, echando mano de todas las ciencias al servicio de la humanidad. La sociología, como disciplina de crítica, del sistema jurídico; la epistemología, basada en una hermenéutica elemental para descubrir esa luz donde sea que se encuentre.
No se está inventado nada, desde la Escuela de la Exegesis, se busca la interpretación adecuada, propicia, científica de las leyes; el Derecho en sí, como instrumento sociológico debe responder al Estado y debe ser utilizado selectivamente con objetivos certeros de ofrecerle a la sociedad un fin emancipatorio, combinando cualquier disciplina epistemológica, como la Sociología, y el mismo derecho.
La evolución del Derecho como Ciencia social, solo puede servir para una transformación social benéfica y para eso necesariamente el Derecho debe cambiar en su forma, para evitar la hegemonía de otras latitudes sociales, que no corresponden al cosmopolitismo subalterno y servil. No se está en contra de la evolución sana de los diversos códices nacionales, si se pueden llamar así, sino de que no sirvan, como instrumentos elementales a las clases que conforman el poder globalizado, que permitan acabar con las asimetrías de poder, y que sirvan en su coordinación sistémica, como los elementos básicos, convergentes, al servicio de la paz social.
Las asimetrías de poder en los pueblos de América Latina, no han variado en su estructura, más bien se han intensificado y han crecido, en la medida, que los colonizadores de siempre lo han deseado. La globalización de los sistemas jurídicos, es un elemento de divergencia, en la actualidad y así se quiere demostrar con este trabajo…
Hipótesis a demostrar:
El énfasis no se sitúa entre sistemas jurídicos estatales diferentes, lo que sería el campo tradicional, del Derecho Internacional Público. La afectación, la encontramos en a) las formas jurídicas, (regulaciones, instituciones, culturas, y estructuras), que tienen características transnacionales en todo su origen y esquema básico generalizado. Lo relevante es que aunque tengan su génesis en la localidad o nacionalidad de un Estado específico, su producto surge en una característica de sistema globalizado, mediante mecanismos diferentes a las normales relaciones interestatales. b) Los campos jurídicos nacionales, igual que los ordenamientos jurídicos estatales e infra-estatales, o locales, persiguen una determinada estrategia jurídica, en la medida en que son transformados por los intereses sociales transnacionales.
La hipótesises que los campos jurídicos nacionales de las sociedades de América Latina, se encuentran cada vez más filtrados, y lo mismo pasa en Costa Rica, e influenciados, por estructuras jurídicas de organizaciones extrañas a los esquemas nacionales, como son las transnacionales, que se desarrollan a través de complejas relaciones con el orden jurídico estatal y además local.
Sobre la base del desarrollo y la intensificación espectacular de la interacción de organizaciones transnacionales en las últimas tres décadas, se puede concebir una globalización del campo jurídico; como un fenómeno radicalmente nuevo, sin ninguna raíz en el pasado. No obstante, hay que determinar, que el bloque estructural de imposición global, tiene su base en los mismos intereses del poder ideológico y político en el mundo.
Se podría hablar más bien de una evolución cualitativamente nueva, tómese en cuenta que el sistema mundo moderno, en el cual se producen interacciones sociales, ha existido desde el siglo XVI y que las raíces de la transformación, proviene de ese siglo y de los mismos intereses.
La cultura, el fenómeno social, económico, ideológico, político y económico tiene un mismo paradigma y un mismo génesis de desarrollo humano, enclavado en la visión de algunos científicos de la Administración y de la política, como lo fueron Adam Smith, Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Carl Marx, Fredrick Engels, por mencionar a algunos. Se habla de un proceso que en este momento, cuando apenas inicia una centuria, parece tener un gran resultado determinante con la existencia de una cultura jurídica transnacional, que antecede al sistema Mundo Moderno, como muestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII y posteriores.
Aún a finales del siglo XIX, en una época en la que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre nación, Estado y Derecho, la idea de un derecho globalizado florecía como una subcultura jurídica, que en la actualidad es parte de una todo integrado, esquematizado y estructurado, para nacer como un sistema nuevo de regulación global.
Significa que en los primeros once años del siglo XXI, se busca la homogenización continua, e irreversible de las condiciones de vida social en todo el Mundo, como producto del capitalismo y del progreso asociado con el desarrollo científico y tecnológico. Las comunicaciones globales, la reingeniería de los sistemas educativos, y el mensaje de mercadotecnia, taladrando las mentes nuevas y los sistemas judiciales, han logrado un gran avance en este afán de unificar ordenamientos judiciales del Mundo.
No es nada más que el Droit commun de l`humanitè, (Edouard Lambert), 1990.
Se consolidaría esta hipótesis específica, con tres relaciones, que incluso darían cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir de los factores comparativos, en la unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o subcontratación de carácter política, donde se desarrollan campos jurídicos semiautónomos, dentro del derecho estatal, más que fuera de éste; se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes jurídicos, constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura jurídica estatal.
Se entiende que el Estado Nación se convierte en sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados, cada uno de los cuales maneja una dimensión de soberanía diluida, (pérdida de lo que significa soberanía), con una lógica y un estilo de regulación específica, que proviene de altos intereses comerciales.
Entonces se consolida la hipótesis de la siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes indicados: a) En los Estados periféricos y periféricos, en el sistema Mundo. (En el trabajo se indicará de qué se está hablando con estas descripciones). b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad fueron destino de la Colonia y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; y c) en los Estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los sistemas del Lejano Oriente, pero también en América Latina y específicamente en Costa Rica.
¿Qué es el Poder Judicial en las sociedades Latinoamericanas?
Responder este cuestionamiento no es tan difícil, cuando el pueblo murmura por debajo y a escondidas en algunas sociedades, donde también es fácil encontrarse con una bala perdida; en Costa Rica por ejemplo la gente habla en los bares, en las calles y dice las cosas cómo se ven, a través de los medios de comunicación, con una prensa un poco desaliñada, y sin una cultura propicia para denunciar de frente. En una campaña política, un candidato a la Presidencia, viéndose ofendido y amenazado por la Dirección de una televisora de renombre, prometió a los propietarios eliminar la frecuencia (que pertenece al Estado), sino despedían a los Directores del Telenoticiario.
Se produjo el capricho del político; estas influencias, pueden acabar con determinados movimientos críticos de la prensa; pero cuidado; también la tendencia subjetiva de algunos periodistas, o incluso objetiva, puede acabar con las aspiraciones de un político de trascendencia.
Todo esto con el propósito de que se entienda cómo los políticos pueden cambiar la historia en determinadas circunstancias, máxime, cuando se trata de cuidar sus propios intereses. En Costa Rica, los políticos, con poder dentro del ceno de la Asamblea Legislativa, tienen la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los diversos tribunales de justicia, de acuerdo a la Constitución Política que dice en el Título IX, de la Organización de la Asamblea Legislativa, CAPITULO II,Atribuciones de la Asamblea Legislativa Artículo 121.-Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: inciso 3) Nombrar los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia; y el inciso 20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional.
Esta misión determinada por una Constituyente, establece, quiénes tienen el poder en estas circunstancias. También ayuda a establecer, y entender el protagonismo social y político de los jueces; para Boaventura De Souza Santos, este es un fenómeno nuevo, sin embargo, después de 35 años de periodismo, cubriendo diversos ámbitos de la realidad nacional, diría, que no hay nada nuevo, toda la vida ha sido igual, los poderosos nombran a los jefes, jueces y fiscales, y son ellos los que designan el comportamiento que deben seguir dentro del sistema.
No hay vuelta de hoja, sabemos quiénes son los que denominan la realidad y las circunstancias determinadas en diferentes ámbitos del desarrollo de un grupo social, no ha sido diferente en Colombia, ni Venezuela, ni Nicaragua, se entiende cuál es la realidad de estos menesteres judiciales. En Costa Rica, se dice por lo bajo, y algunos ciudadanos han denunciado sobre la posibilidad de corrupción que se produce en el Poder Judicial en diferentes aspectos, se incluirá aquí un texto determinante, que se expresa en la Net, libremente de parte de un ciudadano costarricense, que tiene un blog definido como “Carepicha Blog Rompiendo esquemas al por mayor.” *
Atribuyéndole la información a wikileaks titulan:
Wikileaks: “Injerencia Política en el Poder Judicial…” con fecha del 2 marzo, 2011.
“Ayer les decía a los compas de Facebook, que me tenía muy feliz el hecho que La Nación suscribiera un acuerdo con Wikileaks ,y el encuentro propio de una película, para difundir los cables relacionados con Costa Rica, así que vamos a empezar a comentarlos.
Injerencia Política en el Poder Judicial
Hace menos de un mes los jueces de nuestro país indignados con Jorge Chavarría emiten un comunicado de prensa en donde lo contradicen y nos dicen que “las llamadas de los políticos y jerarcas del Poder Ejecutivo a los funcionarios judiciales no son una práctica habitual en nuestro país”.
Todo parece indicar que nuestro Fiscal General nos salió más honesto o carebarro, de lo que pensábamos cuando dijo: ““En este país se acostumbra eso; es una práctica normal la de mandar mensajitos a través de interpuestas personas”.
Me imagino que la “injerencia política” en el Poder Judicial, no es un tema controversial en el mundo político, y esto nos los termina de confirmar Wikileaks, que nos muestra al Poder Ejecutivo liderado por Oscar Arias y como tenia claro conocimiento de cómo iba a votar la Sala sobre el TLC , y la existencia de magistrados que ideológicamente estaban en contra del TLC. Un punto que vale la pena destacar es como la actual Presidenta de la República, y Vicepresidenta en ese momento se reúne con el presidente de la Corte, donde este le adelante criterio a la entonces vicepresidenta y esta hasta le solicita a Paulino Mora un plazo para que resuelva; lo cual hace ver a la Sala Constitucional como un tribunal muy parecido a una Asamblea Legislativa en donde se impone criterios políticos sobre los técnico jurídicos.
Esto nos tiene que hacer reflexionar sobre como la metodología para elegir magistrados es contraproducente para una sana separación de Poderes, ya que todo Magistrado queda debiendo “favores” en la Asamblea cuando es elegido, y todavía más si la votación se pone reñida.
El continuo interés de los políticos para limitar el Poder de la Sala Constitucional, nos hace pensar que si bien es cierto la Sala le falla a la ética adelantando criterios y manteniendo posiciones ideológicas en sus resoluciones, aunque sean votos salvados, las cosas no están tan mal como se podría pensar, porque al menos Wikileaks no nos habla de compra de funcionarios.
Lo he dicho anteriormente, la solución no es limitar a la Sala, sino más bien, como la Sala en sus resoluciones debe resolver tomando como base criterios técnico jurídicos, y no políticos, debe existir un control expedito, para en casos en donde una resolución que pueda traer más perjuicios al país que beneficios, pueda “vetarse” en la A.L mediante mayoría absoluta o similar [ver más--].
Ante esta realidad que evidencia Wikileaks, y que muchos sospechábamos, se deben buscar soluciones que ayuden a luchar contra la injerencia política en el Poder Judicial.
Pero como son los mismos políticos los que tienen que tomar esas decisiones: “Esto es Tierra de Nadie” o de “alguien” pero no del pueblo. (CAREPICHA Blog; Rompiendo esquemas al por mayor”, Internet, 2011, San José Costa Rica). (* En el Diccionario de Costarriqueñismos: carepicha, significa, cara de pene).
Wikileaks hizo en el año 2011, una serie de denuncias sobre acciones políticas y del Estado, que fueron escandalosas en esos ámbitos, se menciona este tipo de informaciones, para que se entienda cómo funcionan los sistemas que los políticos pueden regir en estas sociedades de América Latina.
Las modernas doctrinas del Derecho Constitucional, defienden la idea de que el Poder Judicial, debe ser un órgano de poder frente a los otros poderes del Estado que tradicionalmente han mantenido el ejercicio del mando político. En la mayoría de las constituciones latinoamericanas y aún en la actualidad, el Poder Judicial lucha por alcanzar su autoridad política, no en sentido partidista, sino como intervención técnica para determinar el alcance y el espíritu de las normas comprendidas dentro de la Constitución Política, evitando así que tales normas sean interpretadas arbitrariamente por los otros poderes del Estado.
De ahí la importancia de que se le otorgue una función política que debe concentrarse en el control judicial de la constitucionalidad de las leyes y en la interpretación directa e indirecta de las disposiciones supremas y la tutela de los derechos consagrados en la Constitución. En el caso de Costa Rica, los Constituyentes cuando discutieron sobre el Poder Judicial, analizaron el principio de independencia de los poderes del Estado y plasmaron la independencia de ese Poder en los artículos 9, 153 y 154 de la Constitución, incluyéndole un orden autónomo e independiente de los otros Poderes y órganos constitucionales.
El artículo 9 establece claramente el principio clásico de la separación de poderes al dividir las funciones estatales y otorgando su ejercicio a tres órganos constitucionales distintos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) que teóricamente se equilibran entre sí.
Los artículos 153 y 154 resultan ser una prolongación del anterior en cuanto a que establecen claramente a nivel constitucional el Poder del Estado que ejerce la función jurisdiccional, y en lo que a Costa Rica concierne se ejerce por medio de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que establezca la ley.
“Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso–administrativas, así como las de otras que establezca la ley, cualquiera que sea la naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario”.
“El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley, y las resoluciones que dicte en asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos.”
Lo anterior significa que la Constitución desde el punto de vista de la separación de poderes y en lo que concierne a lo judicial, el Poder Judicial no se encuentra subordinado a ninguno de los otros, sea la Asamblea Legislativa o el Ejecutivo. En este orden de ideas el principio de independencia se plasma en las potestades que tiene para auto–organizarse y nombrar su propio personal, sin la intervención de los otros Poderes del Estado.
Sus relaciones con ellos son de colaboración, como cuando procede solicitar la ayuda de la fuerza pública para ejecutar sus resoluciones. La separación de los poderes consiste no solamente en una división del trabajo o labor estatal, sino el mantener una cierta independencia en lo referente a la toma de decisiones o en su accionar entre cada uno de ellos, a efecto de que puedan unos a otros auto–controlarse, como garantía ciudadana frente al Estado. Es en el párrafo segundo del artículo 9 citado, donde se instaura la independencia que aquí interesa; o sea, que ninguno de los poderes puede delegar sus funciones, o cumplir con las que le son propias a otro.
Pero, la idea de esta división, no contempla solamente la independencia política, sino que esas funciones encomendadas en determinado momento implican, como ya se apuntó, cierto control de uno respecto del otro, lo que significa que la independencia política y funcional tienen ciertas limitaciones, como el derecho al veto que tiene el Poder Ejecutivo con el Legislativo, el indulto y la amnistía que otorga el Ejecutivo ante los fallos judiciales, la declaratoria de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial, cuando alguna ley aprobada por la Asamblea Legislativa presente roces con la Carta Fundamental, o el nombramiento de los Magistrados del Poder Judicial, por el Poder Legislativo.
Así lo entendieron algunos de los constituyentes según se desprende de sus comentarios al analizar el artículo 9 constitucional: La independencia funcional del Poder Judicial, está contemplada en los artículos 153 y 154 de la Constitución Política, e implica el monopolio del ejercicio de la potestad jurisdiccional, es decir juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos al efecto, con la intervención de jueces independientes e imparciales.
En conclusión, monopoliza el conocimiento y resolución de todas las controversias que se suscitan en el país, con la excepción de la materia electoral. En algunos casos, la Constitución autoriza a los particulares a dirimir sus diferendos patrimoniales por medio de árbitros, pero tales resoluciones deben ejecutarse por medio del Poder Judicial. Deben entonces los jueces, aplicar la ley (comprendiendo en este concepto a la ley formal, al reglamento, la costumbre, y los principios generales del derecho) en sentido material al caso concreto.
La independencia funcional de jurisdicción, determina que la función de sentenciar (tribunales especializados en razón del negocio que deben conocer), es de exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional. Además, garantiza a los funcionarios que administran justicia imparcialidad plena, para evitar cualquier subordinación respecto a los otros Poderes del Estado, o cualquier otro grupo existente en el país, sea que no estén determinados por ninguna consideración política al momento de ejercer sus deberes jurisdiccionales, pues sus actos sólo lo regulan la Constitución y la Ley.
Es por ello, que uno de los puntos más controversiales, lo sea el nombramiento o elección de sus miembros, lo que ha ideado la creación de una serie de sistemas que garanticen la imparcialidad de los servidores del Poder Judicial. Entre otros, los constituyentes analizaron la inamovilidad de los Magistrados, la carrera judicial, tiempo de duración y forma de remoción de tales funcionarios.
Es importante acotar que los Constituyentes, procuraron rodear al Poder Judicial y a sus Magistrados de las mayores garantías para su independencia, entre ellas, se dispuso ampliar el período de nombramiento de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de cuatro a ocho años, a cuyo término podían ser reelectos por períodos iguales por la Asamblea Legislativa, salvo que dos terceras partes de sus miembros dispusieran lo contrario, lo que implica otorgarle prácticamente a los Magistrados del Poder Judicial, un carácter de inamovilidad, pues es necesario una votación calificada para no ser reelectos, lo que implica de pleno derecho en virtud de la propia Constitución, su reelección y, lo que presupone también, un procedimiento adecuado para disminuir la intervención política dentro del Poder Judicial. (Presidencia de la Corte, Poder Judicial - República de Costa Rica, 2011).
Visión del Presidente de la Corte de los cambios:
A continuación se expresa un discurso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Luis Paulino Mora Mora, quien ha sido uno de los grandes artífices de los cambios modernos del Sistema Judicial.
“Agradezco a los anfitriones de la Escuela Judicial del Poder Judicial su amabilidad al haberme tomado en cuenta para formar parte del conjunto de actos con los que se celebra el treinta aniversario de la creación de la Escuela Judicial en nuestro país.-
A nadie puede ya quedarle duda de que fue una excelente idea la de conjuntar los distintos esfuerzos y recursos para el entrenamiento y capacitación de jueces y auxiliares y crear un órgano dentro del Poder Judicial que abordara con profesionalidad el tema. Ahora que han pasado treinta años y la Escuela brilla a nivel nacional e internacional, debemos sentirnos todos orgullos de haber contribuido a su consolidación.-
Para mi intervención el día de hoy, me ha parecido apropiado exponerles -de manera necesariamente general- algunas de las ideas-guía que aspiro a transmitirles con el fin de que les sirvan como eso, es decir, como líneas generales para orientar tanto su perspectiva, su visión y su actuación como servidores judiciales.-
Al respecto pienso que ésta es una labor relevante –precisamente en el ámbito educativo- para quienes nos ha correspondido dirigir en un momento determinado los destinos del Poder Judicial.-
Para mí, es esencial para un buen futuro de nuestros países, el hecho de que más y más personas entiendan y vivan los conceptos claves de un Estado Democrático de Derecho y dentro de ellos, los relacionados con la administración de una justicia de naturaleza democrática, pues, en efecto, existen diferentes formas de administrar la justicia en una sociedad y por supuesto no todas cumplen con las condiciones necesarias para ser calificadas como justicia democrática.-
Para justificar la afirmación anterior debemos remontarnos brevemente en la Historia, para recordar que no siempre en el mundo han imperado los llamados Estados de Derecho y mucho menos los que pueden calificarse como Estados democráticos de Derecho.-
Al contrario, la experiencia generalizada de la humanidad con la legalidad y la democracia se remonta no más de doscientos cincuenta años atrás, cuando la ilustración origina los primeros Estados en donde la autoridad está sujeta ya no al Derecho natural y sus diferentes modalidades, sino al derecho que el propio Estado se dispone y se auto-impone.
Ahora bien, ese movimiento revolucionario que todos Ustedes conocen bien y que culmina en los movimientos liberales de finales del siglo 18 se concentró principalmente en los aspectos políticos de la sociedad y de allí que sea en ese ámbito donde encontramos que se plasman postulados destinados a convertirse en fundamentales para el quehacer político futuro, como lo son el reconocimiento de Derechos fundamentales -que por entonces se les llamaba naturales-, la división del poder y también el principio general de legalidad, que impone a los detentadores del poder la obligación de actuar solamente dentro del ámbito y alcance de lo autorizado por la ley.-
No obstante, y como dije, ese esfuerzo revolucionario se concentró en el aspecto político y dejó adrede sin variar lo relacionado con el ejercicio del Poder Judicial que –por eso mismo- siguió teniendo esencialmente las mismas características que tenía antes del establecimiento del Estado de Derecho y su versión democrática.-
Y es de ese mismo modo que no solamente los países con un sistema europeo continental, sino también sus colonias -como en el caso español- aprendieron a administrar una justicia que no coincidía en su esencia con el modelo democrático que poco a poco tomaba vuelo en la parte política.-
Ello ha permitido sostener, y creo que acertadamente, que gran parte de los males que aquejan a la justicia costarricense y latinoamericana, son el producto necesario del diseño de administración judicial que nos fue heredado en la época colonial por parte de la Corona española.
Ese reconocimiento de una realidad no conlleva reproche alguno a la acción de los españoles, simplemente así sucedió y era lo normal, pues los encargados de la autoridad, debían administrar la justicia, y lo lógico es que lo hicieran de que la forma que conocían, si de reproches se trata, debemos hacérnoslos los latinoamericanos quienes no hemos tenido la diligencia necesaria para buscar nuevas formas de organización, con la eficiencia y eficacia que le es exigible a un servicio público.
Esa justicia que España nos hereda, también la recibió de esa forma, pues se trata del modelo ideado por Napoleón, evidentemente no como un sistema de protección de derechos ciudadanos, que es lo que esperamos nosotros ahora de un sistema de justicia en democracia, sino como un sistema de mantenimiento del poder que había conquistado con sus ejércitos. Ello nos permite explicar por ejemplo el por qué de la estructura piramidal que marca la pauta de nuestra organización judicial, una justicia jerarquizada, en la que existe una cúpula que domina todo el sistema la que puede dar órdenes, muchas veces aún en lo jurisdiccional, y cuando esas órdenes no son respetadas, existe la posibilidad del recurso, y aún de la consulta, para que siempre sea el superior el que resuelva en definitiva, la justicia del inferior es siempre de mero trámite.
Esta justicia de corte napoleónico representa un buen medio para ejercer el poder, para mantener el statu quo, lo cual es sin duda alguna la misión asignada a este diseño y es esta la noción que se traslada a España en la ocupación napoleónica y luego nos es impuesta. Esa organización jerarquizada, permite a su vez una justicia delegada, en donde lo que interesa es, lo que piensa el que delega y no a quien se le delega.
Así mismo, el recurso sirve para afianzar el sistema, con base inquisitiva, con escritura, con formalidad y con un juez ausente frente a las partes, pues pasa la mayor parte de su tiempo en su oficina, a la que no tiene acceso el justiciable, ocupándose de los expedientes. Ese modelo, inquisitivo, es necesariamente de corte autoritario y burocratizado, pues se requiere de una gran cantidad de trabajo para “construir de manera escrita” expedientes de todos y cada uno de los casos, En resumen, podemos señalar que existe una clara congruencia y sincronización a lo largo de todo el sistema, los procesos son diseñados con una mentalidad más o menos inquisitiva y los métodos de trabajo se conciben y responden perfectamente a la necesidad de proveer una justicia de corte autoritario, incluso –como lo he sostenido en otras ocasiones-, esta ideología autoritaria se trasluce hasta en la nomenclatura, como sucede cuando hablamos de “Cortes” o de órganos “superiores” o “supremos”.
Para resumir, y acorde con los criterios de Alejandro Nieto, en su libro: “El desgobierno judicial”, podemos describir una clásica administración de justicia no democrática, según las siguientes características:
a.- Jerarquizada.
b.- Autoritaria.
c.- Inquisitiva.
d.- Conservadora.
e.- Lejana.
f.- No comprometida con la solución del conflicto social.
g.- Lenta.
h.- Ineficiente e ineficaz.
i.- Desigual.
j.- No transparente.
k.- Escrita.
l.- Su función es la defensa del statu quo.
Como puede apreciarse, muchas de esas características pueden atribuirse a nuestra administración de justicia de manera que pueden entender Ustedes ahora las razones de nuestro empeño y actividad para lograr migrar de ese modelo hacia uno diferente que
Esa justicia debemos sustituirla por una que tenga las siguientes características:
a.- Independiente.
b.- Accesible.
c.- Comprometida con los fines de la democracia.
d.- Cercana al ciudadano.
e.- Previsible.-
f.- Con exigencias éticas.
g.- Democrática en la toma de decisiones.
h.- Eficiente y eficaz.
i.- Igualitaria.
j.- Transparente.
k.- Oral.
l.- Garante de los derechos ciudadanos.
2.- La noción actual de Democracia.
Para tratar de desarrollar el tema que me ha sido asignado, a saber, competencia de la Sala Constitucional costarricense y sus experiencias para la democracia, me parece primordial empezar delimitando el concepto de democracia en el actual contexto constitucional.
Cuando hablamos de sistema democrático, lo que, en general se nos viene a la mente es más bien el funcionamiento de un sistema de sufragio universal para elegir a los agentes públicos así como la puesta en marcha de otros mecanismos de participación en la decisiones y en donde éstas se legitiman mediante el apoyo que reciban por parte de la mayoría.
Claro que esta concepción no resulta errada y más bien, tiene un profundo arraigo histórico, sin embargo, sostengo que en el estado actual del desarrollo de la humanidad, limitarse a entender la democracia como un diseño para la participación del pueblo en las decisiones, resulta netamente insuficiente para describir y englobar lo que implica o conlleva un verdadero "Estado democrático de Derecho".
La diferencia está en que además de ese diseño respecto de la forma de legitimar a los detentadores del poder –y que algunos autores identifican como democracia formal o “elemento procesal de la democracia” hoy en día nuestra concepción de un Estado democrático de Derecho, suma también un contenido de valores que lo justifican y lo hacen legítimo o válido en última instancia.
De esta forma, el estado democrático de derecho no es -o mejor aún- no es únicamente una forma de gobierno, como sinónimo de procedimientos o formalidades a seguir, sino que además tiene finalidades específicas, que pueden resumirse en pocas palabras como la protección de la dignidad humana.
Dicho en otros términos, la regla de la mayoría que es esencial para la democracia pierde todo su sentido y deja de ser justa, si esa mayoría se emplea para despojar a las personas de sus derechos fundamentales, que les pertenecen por ser derivados de su condición humana y digna.
El ámbito jurídico en donde por excelencia se ha venido reflejando esta importante evolución es el Constitucional, al grado que hoy ya no resulta aceptable que una Constitución se limite a promover reglas para el ejercicio de la democracia, sino que también se exige que plasme en normas jurídicas del más alto valor -y además con medios para su efectiva protección- un catálogo de derechos fundamentales que deben ser respetados por todos, y principalmente por las mayorías, en tanto que son la base de su propia validez.
3.- Democracia y constitución en América Latina.
Esta replanteamiento de la noción operativa de democracia con la que de forma creciente se ha venido trabajando en Derecho Constitucional ha tenido por supuesto repercusiones en América Latina, a través de una revitalización del valor de las constituciones políticas, entendidas éstas como una declaración de la voluntad popular soberana, basada entonces en dos pilares fundamentales: una declaración de los derechos fundamentales que esa sociedad reconoce como legítimos a quienes en ella conviven y una declaración de la forma de organización política que ha escogido para regirse.
Lo que estamos buscando entonces los latinoamericanos es rescatar la idoneidad de un instrumento para la realización de aquellas aspiraciones y valores supremos de los seres humanos que conforman una sociedad, el reconocimiento a la dignidad y la libertad de estos, dentro de un plano de absoluta igualdad.
Ese instrumento será la Constitución Política que se convierte en el máximo instrumento jurídico de una Nación, es decir, la normativa primigenia, de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada. En consecuencia, el orden jurídico “debe estar” de acuerdo con la constitución y no debe transgredirla. Lo anterior se resume en el principio de supremacía constitucional cuyas consecuencias, reconocidas por la doctrina son primero que la Constitución es la fuente primaria de validez positiva del orden jurídico; en segundo lugar, que la constitución habilita la creación sucesiva y descendente de ese mismo orden en cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo; en tercer lugar, la constitución obliga a que el orden jurídico sea congruente y compatible con ella; y por último, la constitución descalifica e invalida cualquier infracción a ella.
Estas ideas que ahora pueden parecernos una obviedad, encuentran en nuestro entorno latinoamericano dos fuertes adversarios a cual más de los poderoso y deseoso por presentarse como defensor de la tradición: me refiero por una parte a lo que algunos autores han llamado el legiscentrismo que ha imperado entre nosotros, desde nuestro nacimiento a la vida independiente, y por otro la ya mencionada concepción de democracia como gobierno de las mayorías que reprocha todo aquello que implique restricción de la voluntad del legislador como máximo exponente de la voluntad mayoritaria del pueblo soberano dentro la vida normal de un Estado.
En cuanto al legiscentrismo, se ha manifestado usualmente en aquella cultura que los latinoamericanos conocemos tan bien de que lo dispuesto en la Constitución vale lo que valgan las leyes que desarrollan sus conceptos, es decir, que la Constitución no se consideraba mayor cosa que una declaración de buena voluntad, sin mayor valor jurídico propio, sino más bien dependiente de que una ley viniera a desarrollarla.- No es casualidad que nuestros juristas incluidos los jueces, fueran expertos en derecho civil o penal y apenas conocieran la Constitución, que –a lo sumo, venía a servir referencia para la determinación del sistema de gobierno y para la redistribución formal de potestades entre los poderes del Estado, todo ello muy ajeno a la cotidianeidad de los ciudadanos.
Por otra parte, el otro escollo que se ha interpuesto en el camino de la nueva concepción de democracia es justamente la tradición que la entiende como el gobierno de las mayorías de modo que cualquier límite que se intente poner –en especial a la voluntad del legislador- es vista como un intento de sabotaje de los fundamentos de la democracia como gobierno del pueblo.
Es contra estas dos fuerzas –muy poderosas por tradicionales y bien apertrechadas como indique- es que las nuevas doctrinas constitucionalistas, tratan de imponer esencialmente los conceptos validez y aplicación directa de la Constitución; de sometimiento de todas las autoridades públicas –incluido el legislador- a los mandatos constitucionales; y finalmente la existencia de ciertos contenidos materiales en la Constitución Política intocables aún para la mayoría.
Y esa lucha se da justamente a través el diseño y puesta en funcionamiento de medios jurídicos de protección y defensa tanto de los mandatos constitucionales a favor de los ciudadanos en su esfera particular, así como –en mayor o menor medida, según los países- de mecanismos para la defensa de bienes y valores constitucionales más amplios, generales y colectivos.
Estas competencias de los órganos de control pueden tener diversa eficacia en la vida real. Yo creo que al menos en Costa Rica, nos ha ido bastante bien desde el punto de vista de que la creación y puesta en funcionamiento de la Sala Constitucional fue vista con buenos ojos y ha logrado altas cotas de eficacia en lo que respecta a sus actuaciones en favor de la defensa de la Constitución costarricense.
No obstante, debemos reconocer que en algunos países latinoamericanos los mecanismos establecidos no han tenido tanta eficacia en su misión, debido a factores como la inestabilidad política, la limitada cultura sobre los derechos humanos y la proliferación de los gobiernos de carácter militar. Estas tendencias parecen tener un carácter cíclico, que alterna con el restablecimiento de gobiernos democráticos que comprometidos en respetar los derechos fundamentales de las personas y propiciar el reforzamiento de los sistemas e instrumentos protectores de esos derechos.
De igual manera es vital no perder de vista que por la propia función de los Tribunales Constitucionales de los Estados de occidente y en particular una institución como la Sala Constitucional en Costa Rica, es imposible que pase desapercibida y –al contrario- será casi seguro que tendrá ante sí una labor difícil y muchos cuestionamientos porque sus fallos, especialmente los de las acciones de inconstitucionalidad, afectan las relaciones de poder en una sociedad.
Es por eso es que con frecuencia la Sala o Tribunal Constitucional se ve inmersa en un remolino político, pese a su condición de órgano de jurisdicción; pero si se observa con cuidado las fuerzas que impulsan esa turbulencia son casi siempre las que detentan el poder.
Y es que, como indiqué para que tenga algún valor real para la democracia de un país, es exigido que el órgano de control constitucional cuente con la competencia de limitar o denegar importantes poderes a las ramas legislativa y ejecutiva, inclusive a la misma judicial. Cada vez que se ejerce ese poder, se inclina la balanza hacia uno u otro sector en el juego de intereses que interactúan en la sociedad, y como consecuencia de ello, se desata una lucha en la que muchas veces se intenta limitar o desprestigiar la fuente de donde emana la decisión que afectó esos intereses. Este problema, sin embargo, no es exclusivo de nuestros países latinoamericanos, sino que presenta a menudo en las relaciones internas de otras naciones democráticas y basta para comprobarlo, echar una ojeada a los medios de comunicación para darnos cuenta del papel y de la crítica a la que, también en esos países, es sometido el órgano de control de constitucionalidad.
La necesidad de este papel se explica porque a pesar de los esfuerzos en este sentido, es difícil que en el ejercicio del poder los funcionarios públicos entiendan que la autoridad que puede ejercitar es la que la ley válidamente autoriza y sólo en la forma en que ésta lo dispone. Por ello no debe sorprendernos que la competencia de control de los órganos la jurisdicción constitucional respecto del ejercicio del poder sea controversial y que no deja de ser una buena señal, el que dicho control lo sientan los afectados como una piedra en el zapato que les estorba y molesta.
Debemos elevar nuestra cultura constitucional para que nos permita apreciar las ventajas de un verdadero sistema de frenos y contrapesos en donde los órganos de control como los que integran la jurisdicción constitucional jueguen un papel protagónico, pero la verdad es que en los países democráticos civilizados, esa ha sido una tarea difícil aunque clave para el sostenimiento y fortalecimiento del sistema.
En resumen, es la falta de educación y cultura democráticas las que hacen que constantemente se ponga en duda la legitimidad de este tipo de controles y que en vez de fortalecerlos, se busque debilitarlos. Se ha llegado a sugerir que ante cierto tipo de situaciones, el fin debe justificar el medio -especialmente si hay presión de la prensa-, cuando en realidad sabemos que en una democracia, los medios son tan importantes como los fines, es decir son fines en sí mismos; los órganos de control constitucional latinoamericanos no pueden darle la espalda a los deberes constitucionales; es inmoral e ilegal, pretender que ellos deban plegarse a criterios de popularidad, conveniencia u otros ajenos al derecho de la Constitución.
Nuestra misión entonces como juristas y como ciudadanos latinoamericanos debe ser la de promover por todos los medios legítimos y democráticos a nuestro alcance que se aminoren los retrocesos y se acentúen los avances y el progreso en la vigencia y respeto de las reglas y principios constitucionales y en especial las que se refieren a los derechos humanos.
A mi juicio es importante tener bien claro este objetivo porque –debido a la clarísima naturaleza finalista y el carácter de aspiración de la normativa constitucional y la relativa a los derechos humanos- las funciones de los órganos de la jurisdicción constitucional conllevan también una faceta educativa y de convencimiento junto a la mera labor forense.
Si la Constitución Política sustenta la ideología política de un país, los valores y metas más importantes de una sociedad, es muy importante que todos los miembros de la sociedad estemos capacitados y educados en el derecho de la Constitución, y sobre todo, que estemos comprometidos a defender y exigir el cumplimiento de esos ideales en que sustenta. De otra forma, no podremos ver una verdadera vigencia de nuestro régimen democrático o modelo ideológico de vida.
4.- Algunas experiencias concretas de la Sala en materia de democratización.
Hasta aquí, mi exposición ha discurrido por aspectos teóricos, muy importantes a mi juicio para comprender con claridad la competencia y el papel que le corresponde a un órgano de control de constitucionalidad en una democracia tal y es el caso de la Sala Constitucional en nuestro país. Ahora, en esta segunda parte, me gustaría ilustrar con ejemplos, como en mi país se ha concretado esa lucha de la Sala por el establecimiento de una visión más democrática del Estado de Derecho y trataré de hacerlo con algún acento en temas procesales que son la ratio de este evento.- Antes de empezar, me parece apropiado apuntar que mucho del éxito de la Sala y su efectiva participación en el sistema costarricense se debe en mi criterio al diseño procesal de los medios de acceso, en especial los referidos a los procesos de amparo y hábeas corpus que a través de su sencillez e informalidad han permitido a los ciudadanos reclamar respecto de una amplísima gama de temas. Esto ha permitido a su vez el pronunciamiento de la Sala sobre temas realmente relevantes para los costarricenses. Como dije, a continuación quiero exponer algunos ejemplos de temas en los que la Sala ha dejado su impronta, que confiamos será duradera.
A.- En relación con los derechos del imputado.
Los derechos del imputado ha sido uno de los campos más ricos y más polémicos de la jurisprudencia constitucional costarricense. La Sala se dio a la tarea, desde su inicio, de poner nuestro sistema penal y en especial el procesal penal en armonía con los principios de un sistema democrático. Muchas de las figuras que estaban vigentes y que se tomaron de otros sistemas de América Latina y en algunos caso de Europa, no solo eran conceptos totalmente superados, sino que chocaban frontalmente con la ideología democrática.
Una importante cantidad de jurisprudencia constitucional en materia procesal penal y penal, ayudó a que Costa Rica tuviera que dar un paso hacia una reforma penal más humana y democrática, reforma que ya dio sus frutos en gran medida en la Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil y el Código Procesal Penal que rige desde enero de 1998.
Por medio del recurso de habeas corpus se han corregido costumbres judiciales y de la policía que atentaban contra la libertad, como era el hecho de no motivar las ordenes de detención o las resoluciones que restringían la libertad; o en el caso de la policía, de detener a ciudadanos sin ninguna base, sólo por su aspecto, como pasa en los países con sistemas políticos no democráticos. La jurisprudencia constitucional en materia penal, le ha venido a recordar al costarricense que la democracia que aceptó como sistema de vida debe asumirse aún cuando implique hacer ciertos sacrificios, en aras del resguardo de la libertad, tal cual ocurre por ejemplo con el derecho del acusado a gozar de un estado de inocencia hasta tanto no se pruebe lo contrario, previa demostración de culpabilidad luego de un juicio justo, así como con el derecho a no abusar de la autoridad, la prohibición de la tortura y maltrato por más deleznable que nos parezca el crimen acusado y –en fin- respetar el límite entre la justicia y la arbitrariedad.
B.- En relación con el debido proceso.
En este aspecto la jurisprudencia constitucional ha hecho un aporte mayor a partir de la sentencia 1739-92 que desarrolló en forma detallada cada uno de los aspectos del debido proceso, especialmente en materia penal. En este fallo se visualiza el debido proceso como un concepto que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental como conjunto de garantías de los derechos de goce, es decir, de los medios tendentes a asegurar su vigencia y eficacia. Como los más importantes (no únicos) aspectos que se manifiestan de este principio tenemos el derecho general a la justicia y a la legalidad; el derecho al juez regular, los derechos de audiencia y defensa, el principio de inocencia, de “indubio pro reo”, los derechos al procedimiento (que incluyen el principio de amplitud, legitimidad e inmediación de la prueba, de identidad física del juzgador, de publicidad del proceso, de valoración razonable de la prueba, etc.); el derecho a una sentencia justa, es decir congruente y motivada y el derecho a una doble instancia.
También resulta fundamental reseñar el trasvase que el concepto de debido proceso se hizo hacia el Derecho Procesal administrativo, donde se ha consolidado gracias a la Sala el concepto de Debido proceso administrativo, derivado del debido proceso general. Con esto se ha producido un efecto altamente benéfico para el ciudadano pues ha obligado a que el Estado en sus relaciones con los ciudadanos deba respetar una serie de principios fundamentales que antes de la creación de la Sala eran prácticamente inexistentes y daban origen a actuaciones arbitrarias de la Administración y cuyo control era prácticamente inexistente.-
C.- En relación con el acceso a la justicia.
La Constitución costarricense en su artículo 41 impone que la justicia sea pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de materializar este principio de muchas formas, entre las que puedo destacar el rescate del papel de la víctima en el proceso penal, que con el sistema procesal penal anterior, era esencialmente ignorada y se limitaban severamente sus intereses y participación en el proceso.- también en materia civil se han establecido guías respecto del acceso a la justicia que han permitido democratizar el acceso a los litigios por ejemplo en virtual eliminación de los costos de litigio, sea mediante fianzas, timbres u otros mecanismos.
También ha servido este principio para controlar la duración excesiva de los procesos, declarando con lugar recursos de amparo si se comprueban retardos inexcusables de los administradores de justicia.
D.- En relación con el respeto a las minorías y la no discriminación.
También la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en proteger a las minorías y a revertir conductas discriminatorias en las categorías: las mujeres, los niños, los indígenas, los enfermos de sida, las minorías parlamentarias y los extranjeros.
En el caso de las mujeres se ha rescatado no solamente su derecho a la igualdad y a no ser discriminadas en ninguna de sus formas, sino también se ha admitido la posibilidad de medidas compensatorias o de igualdad positiva.- Como ejemplos, recuerdo el caso en que para realizarse una esterilización terapéutica por orden médica, un reglamento de la Caja Costarricense del Seguro Social obligaba a la mujer a tener el consentimiento escrito de su esposo, disposición que la Sala declaró inconstitucional e igualmente la decisión que sostuvo la validez de existencia de cuotas electorales dentro de los partidos para las mujeres.
También en materia de menores, a éstos no se les respetaban sus derechos constitucionales en el proceso penal, de acuerdo con una interpretación errónea de la función “tutelar”, o no se les reconocía su posibilidad de accionar en asuntos en que estaban de por medio sus derechos fundamentales. Hoy en día en relación con los menores, ambas circunstancias han cambiado, a raíz de la promulgación de la Ley de Justicia Penal Juvenil a ellos se les reconocen los mismos derechos que a los mayores al ser sometidos a proceso por atribuírseles la comisión de un ilícito penal. Además la Sala Constitucional les ha reconocido legitimación a los niños y adolescentes para reclamar directamente en la jurisdicción constitucional la violación de sus derechos fundamentales, reconociéndoles su condición de sujetos de derecho para ello, lo cual ha producido interesantes casos, principalmente en el ámbito de la relación escolar y colegial en donde de manera muy interesante se ha introducido la necesidad de respetar derechos tan básicos como el de audiencia y defensa de los estudiantes respecto de la imposición de sanciones disciplinarias.
En materia de indígenas, se obligó al Estado a cedularlos como ciudadanos y se han hecho cumplir los convenios internacionales existentes en la materia.
Respecto de los enfermos de sida, se han dado recientemente dos fallos de gran importancia, uno que reconoce el derecho de todo asegurado portador de esa enfermedad, al acceso al medicamento si el criterio médico lo recomienda. Lo que implica que cientos de ciudadanos que no tenían opción por razones económicas, hoy tienen derecho a la atención de su salud, según la prescripción médica. El otro elimina una práctica “contra legem” que se venía dando el Laboratorio del Hospital Calderón Guardia, en el cual se discriminaban las muestras de sangre de los pacientes infectados o potencialmente infectados con el virus, a quienes se les obligaba a asistir a laboratorios particulares para hacerse sus exámenes de sangre.
En cuanto a las minorías parlamentarias la jurisprudencia constitucional se ha ocupado en garantizarles la opción de participar y ser tomadas en cuenta en el quehacer legislativo, particularmente en la representación que de ellas debe haber en las distintas comisiones legislativas.
E.- Ampliación de derechos a través de la legislación internacional de los derechos humanos.
Otro importante avance jurídico y esencialmente democratizador, lo constituye la incorporación de la legislación internacional como parámetro de constitucionalidad que es también obra de la Sala Constitucional. Los artículos 1 de la Ley que regula la Jurisdicción Constitucional y 48 de la Constitución, incorporan expresamente la legislación internacional de derechos humanos como obligada referencia de constitucionalidad.
Estas normas, han mejorado sustancialmente los mecanismos internos de protección disponibles al ciudadano en materia de protección de sus derechos constitucionales, a través de la integración plena de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho constitucional costarricense, colocándolos como señala el artículo 1 citado, como un parámetro de interpretación del texto mismo de la Constitución, así como de sus principios derivados, afectando naturalmente, la interpretación y aplicación de la legislación secundaria respecto de aquéllos. Con la reforma constitucional de 1989, y la interpretación extensiva de ella que la Sala ha hecho, el derecho internacional de los derechos humanos pasó a ser, no sólo legislación de rango superior a la ley común, como ya lo disponía el artículo 7 constitucional, sino que además, la incorporó como parte de referencia para la interpretación de la Constitución en su Capítulo sobre garantías individuales, con lo que se enriqueció el reconocimiento de los derechos del ser humano y se dieron nuevos elementos al interprete para fijar los límites de ellos.
Incluso, La Sala Constitucional ha ido un paso más allá todavía y ha reconocido expresamente un valor incluso supra constitucional a los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, señalando que no solamente tienen un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre ella misma. Así nuestra Constitución se actualizó en la materia y continuará haciéndolo conforme la legislación internacional evolucione en el reconocimiento de nuevos derechos o en una mayor cobertura de los ya reconocidos.
A modo de simples ejemplos concretos puede citarse el caso del tratamiento de los extranjeros en que se ha optado por una posición favorecedora de la dignidad humana. La Sala Constitucional, como órgano inmerso en la sociedad tiene que contribuir -en la medida de sus posibilidades y atribuciones- a la humanización de la sociedad y en caso específico lo ha hecho optando por defender la dignidad humana del extranjero, aún frente a reacciones adversas de algunos grupos de ciudadanos que quisieran despojar a los no nacionales de derechos que la normativa internacional ha estimado fundamental.
Igualmente, en varias resoluciones, como la número 08857-99 se ha expresado con claridad el rango de normativa fundamental que tiene la Convención Sobre los Derechos del niño, que ha servido para revisar y en ocasiones anular actuaciones del Estado por ser desconocedores de sus principios y disposiciones.
5.- La democratización por la vía en el tema de la educación y cultura constitucionales.
El reencuentro de los costarricenses con su Constitución.
Afortunadamente, el cambio generado por la modificación normativa se arraigó en la realidad jurídica de nuestro país, sea en la forma de interpretar la Constitución o en su aplicación directa como parte efectiva del marco normativo nacional. A partir de la entrada en funcionamiento de la Sala, se origina un cambio de perspectiva en la sociedad costarricense, respecto del valor y vigencia de su norma fundamental. Es ese, a mi entender, el mayor logro que ha tenido la justicia constitucional en este período inicial, desde la reforma en 1989, es decir, el haber convertido la Constitución, de letra muerta, en un texto dinámico, vivo y de aplicación actual a todos los niveles de la sociedad. Desde la promulgación de la nueva legislación en la materia, la Constitución ha recuperado paulatinamente su lugar de supremacía como rectora del ordenamiento jurídico, no sólo a nivel técnico jurídico, sino en las mentes y corazones de los costarricenses de todos los estratos sociales.
Hemos constatado con satisfacción como un importante grupo de costarricenses que cursan su enseñanza primaria ha analizado el marco constitucional y señalado -con un alto grado de seguridad- cuál es el contenido de las normas de nuestro marco fundamental. Igualmente, un grupo de nuestra población aborigen se preocupa por comprender el marco constitucional que les rige; asimismo, es estimulante observar que de todos los estratos sociales se recurre, directamente, a la Sala en demanda del respeto de sus derechos fundamentales y cómo los jueces de la República se preocupan cada vez más por hacer cumplir el marco de la Constitución y los compromisos internacionales adquiridos por el país en relación con el respeto de los derechos humanos.
Una mayor aceptación de la comunidad respecto a la justicia constitucional.
Como producto de la apertura que ha tenido la jurisdicción constitucional, se ha difundido una cultura constitucional y de derechos humanos hasta hace poco reservada a un grupo de abogados y especialistas internacionales.- Gracias a que el legislador eliminó etapas burocráticas que existían en la legislación anterior de amparo, y simplificó los procedimientos al tiempo que revistió los recursos de habeas corpus y amparo de popularidad e informalidad para que fueran de acceso a todos los ciudadanos, independientemente de su condición económica o educativa, la justicia constitucional su puso al alcance de todos y ello conllevó la revitalización de las normas sobre derechos humanos incluidos en los tratados internacionales. Con ello, se logró una mayor receptividad, interés y comprensión del costarricense, especialmente de aquél que antes estaba marginado de obtener esa justicia. Estos cambios hicieron que la respuesta del ciudadano haya sido masiva, ante la justicia constitucional.
No hemos descuidado tampoco el importante aspecto educativo. Existe un programa de proyección a las comunidades en que han participado también otras instituciones públicas como la Defensoría de los Habitantes dentro del cual se han visitado comunidades en todo el país. En estas actividades se pretende educar e informar, especialmente a poblaciones marginales sobre sus derechos fundamentales y de los mecanismos que tiene para reclamarlos y puedo decir que se han constituido en un eficiente medio de acercamiento de la administración de justicia en general, con las comunidades.
Lo anterior coadyuva en la formación de mayor conciencia ciudadana en relación con los derechos fundamentales, y dota al ciudadano de mayores y mejores herramientas para que se constituya en persona más vigilante y demandante de sus derechos, especialmente frente a los abusos del Estado. Se le informa además sobre la forma de defender esos derechos por medio de la justicia constitucional. Todo esto permite un sano y permanente control sobre el sistema democrático de parte de la sociedad civil.
Conclusión general:
El balance de la labor de la jurisdicción constitucional en Costa Rica es positivo en tanto ha respondido –en términos generales- a las expectativas producidas con su reordenamiento en 1989. El paso dado en ese momento fue grande pero debemos vigilar -y esto creo que es válido para todos nuestros países-, que los cimientos democráticos que sustentan la operación de la Sala se conserven sólidos. En Costa Rica se debate aún, sobre algunos de los temas más elementales de un régimen democrático de derecho, como lo son el respeto y fortalecimiento de los sistemas de frenos y contrapesos y del respeto necesario a los derechos fundamentales del ser humano. Existe hoy en día un fuerte debate –unas veces sordo y otras explicito- sobre el tema de derechos individuales frente a "seguridad ciudadana".
Ante el peligro del debilitamiento de nuestro régimen de derecho, por la pérdida de los valores morales, la política irresponsable, el debilitamiento y pérdida de confianza de las instituciones democráticas al igual que la creciente tendencia que aboga por el fin, sin atender los medios para conseguirlo, resulta obligado para nosotros promover la justicia constitucional, como remedio eficaz de proteger nuestra propia conducción civilizada en el futuro. Lamentablemente, no faltan ejemplos en nuestra América de los diferentes destinos que puede tener el repudio de las reglas democráticas de convivencia por parte de la sociedad. Nuestra esperanza está en que con la labor de las Salas y Tribunales constitucionales se logre un ciudadano más educado y exigente en la defensa de sus derechos y menos dispuesto a renunciar a ellos. Eso sin duda favorecerá la consolidación de la justicia constitucional y por ende de la Sala como tribunal especializado, al mismo tiempo que ayudará al proceso de cambio para que las instituciones patrias se ajusten a un sistema más democrático.
Con este enunciado del Presidente de la Corte Suprema de Justicia Luis Paulino Mora se observa el celo que se le otorga al tema de los cambios o reformas que se han producido en las últimas tres décadas al Sistema Judicial de Costa Rica, el funcionario costarricense hace énfasis en las imposiciones que se hacen en nivel político en otros países de Latino América, y aboga, porque estos vicios no se hagan patente en la realidad costarricense.
Por su parte la Directora del Programa de Modernización de la Administración de Justicia de Costa Rica Sonia Navarro Solano, Abogada, Universidad de Costa Rica, Profesora Universidad Nacional de Heredia, Costa Rica, consultora en reforma judicial y administración de justicia; hace referencia en una conferencia denominada “La gestión judicial: sus límites y posibilidades en la reforma judicial,” titulando su trabajo “MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DE LA REFORMA JUDICIAL,” aseguraba lo siguiente:
“Los países latinoamericanos, casi sin excepción han incursionado en importantes procesos de reforma de sus instituciones judiciales. Pese a ello, es claro después de años de inversión e intervención, que continua prevaleciendo un déficit de eficiencia en la operatividad de la justicia, que se refleja sobre todo, en la vieja, pero invencible mora judicial. Y aunque éste sea el mal endémico más generalizado, otros problemas continúan impidiendo la tutela del servicio judicial como servicio público satisfactorio para los ciudadanos.
Sin embargo, pese a las carencias y deficiencias que aun prevalecen en el servicio judicial y a los obstáculos encontrados en el recorrido de la reforma, hoy podemos afirmar que el escenario de los Poderes Judiciales de la región latinoamericana ha variado en algún grado en los últimos años: se han constituido y desarrollado las Escuelas Judiciales; se han afinado los procesos de selección y nombramiento de la judicatura; se ha incursionado en varios países en la fórmula de los denominados Consejos de la Magistratura para resolver algunos de los problemas del gobierno judicial; se han creado las defensorías públicas o al menos existe la cimiente de esa entidad imprescindible en la consolidación de los estados de derecho; y se ha propiciado el fortalecimiento o la creación del Ministerio Público, con motivo de la reforma orientada a superar el proceso de corte inquisitivo y escrito de persecución penal e instaurar el sistema acusatorio y la oralidad en los juicios, reforma que han emprendido la mayoría de los países de la región.
También han existido diversos proyectos de inversión para mejorar la gestión judicial, esto es, atacar la ineficiencia de la estructura organizacional y de la tramitación de los procesos judiciales, mediante la incorporación de criterios organizacionales y valores de la nueva gestión pública, como el de racionalización y economías de escala, eficiencia y servicio público; en un afán de romper la frontera de producción estructural, que como señalaba Douglas North, se encuentra muy por debajo de las capacidades de producción técnica en nuestra región.
Surgen así un conjunto de transformaciones con ritmos e intensidades diferentes. Puerto Rico y otros países del Caribe anglófono, con mayor influencia del common law receptaron desde hace varios años la profesionalización de los administradores en las Cortes, incorporando con ello criterios y prácticas gerenciales en la organización judicial, mucho más fácilmente que en los otros países latinoamericanos. En estos países, el proceso ha sido diferente y con niveles de complejidad aún no resueltos.
Las estrategias orientadas a mejorar las formas de gestión judicial han sido diversas y han variado con el transcurso del tiempo, observándose recientemente un enfoque que la integra con otros planteamientos, tales como el cambio cultural y organizacional que impone la reforma al proceso penal. Aunque no podemos distinguir etapas nítidas de desarrollo en stricto sensu, en el devenir que ha caracterizado la gestión judicial en el proceso de reforma, sí podemos diferenciar diversos enfoques, desde uno particularmente ingenuo, donde el énfasis se puso en la introducción de tecnología (instalación de computadoras en los despachos) sin otras acciones concomitantes; pasando luego a una apuesta más racional de profesionalizar la gestión incorporando especialistas en administración y gerencia en el quehacer de la administración de justicia; hasta el surgimiento de los llamados despachos corporativos o mega despachos, que son formas novedosas de organizar la oficina judicial, los cuales incorporan a su vez la profesionalización de los administradores y el soporte de los sistemas de información, experiencias que se encuentran en desarrollo en países como Colombia, Ecuador, Costa Rica o Chile; los cuales tomaron como modelos de referencia experiencias de organización judicial de países como Canadá, Alemania o el País Vasco en España.
Se logra con esta experiencia en desarrollo, el agrupamiento de oficinas judiciales y servicios comunes con criterios de economías de escala, lo que ha constituido una verdadera ruptura del paradigma organizacional, que tradicionalmente divide el servicio judicial de juzgados o tribunales en un archipiélago de oficinas pequeñas, con servicios que se multiplican por cada uno de ellos.
Con las lecciones aprendidas y la incorporación de profesionales en administración, las nuevas alternativas de organización se empiezan recientemente a combinar con las transformaciones que demanda la gestión judicial en el proceso de la reforma procesal, propiciándose cambios de cultura y organización más adecuados a las nuevas necesidades. A su vez, se desarrollan sistemas de información para la gestión judicial, que posibilitan a los operadores un mejor control de la tramitación y a los ciudadanos el acceso a la información del avance de los procesos judiciales; así como el acceso a otra información jurídica relevante, tal como la jurisprudencia y la legislación vigente, otorgando instrumentos importantísimos para la seguridad jurídica y el ejercicio de la profesión, en un esfuerzo de transparencia, sin precedentes en la administración de justicia de nuestros países.
Antes de continuar con la disertación de Sonia Navarro Solano, debemos citar aquí, que no es la visión de Boaventura De Souza Santos, quien señala: “aunque la notoriedad pública exista en casos que constituyen una fracción infinitesimal del trabajo judicial, es lo suficientemente recurrente para no aparecer excepcional y para que, al contrario, parezca corresponder a un nuevo patrón de intervención judicial. Además esta intervención, al contrario que las anteriores, ocurre más en el ámbito penal que en el civil, laboral o administrativo, y asume su rasgo específico al situar la criminalidad dentro de la responsabilidad política o, mejor la irresponsabilidad política. Eta intervención a diferencia de las formas anteriores de intervención, se dirige poco a los usos del poder político y a las agendas políticas en que éste se ha convertido. Ahora se dirige a los abusos del poder y a los agentes políticos que los protagonizan.
Sin embargo, el nuevo protagonismo judicial comparte con el anterior una característica fundamental: se traduce en un enfrentamiento con la clase política y con los órganos de poder soberano, en especial con el poder ejecutivo. Y por esto, tal como antes, ahora se habla de la judicialización de los conflictos políticos. Si bien es cierto que en el origen del Estado moderno el sector judicial es un poder político –órgano de soberanía--, sin embargo, solo se asume públicamente como poder político en la medida en que interfiere con otros poderes políticos. O sea la política judicial, que es una característica matricial del Estado moderno, solo se afirma como política del sector judicial cuando se enfrenta en su terreno con otras fuentes de poder político. De ahí que la judicialización de los conflictos políticos no puede dejar de traducirse en la politización del sistema judicial.” (DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
Esta fenomenología, no se produce en estos últimos tiempos, en todos los pueblos, o sociedades de América Latina, ha sido un portento usual, lo que pasa es que se ha derivado en un modo diferente y por diversos motivos, o causas; la legitimidad de los jueces, su capacidad y la independencia que puede tener cada juez en cada grupo social; es determinante que varía de país a país, por la base ideológica que puede tener cada gobierno.
Si hablamos de legitimidad, debemos pensar en una sociedad democrática y en donde se marca la división de poderes, con independencia real y tangible. Se conforma, con la voluntad del pueblo, incluyendo a los ciudadanos, que tienen derecho a voto, después de los 18 años y en donde no hay ningún tipo de influencia, ni presión, o coacción, para que beneficien a un partido específico.
Cuando se hablas de capacidad, es importante referir la idea organizacional, que tenga cada sistema judicial, en materia de recursos, insumos, para poner en práctica en forma eficaz la llamada política judicial. Pero también es relevante la necesidad de mencionar, que no significa, que aún teniendo esos recursos e insumos y poder económico para realizar cambios tecnológicos, que se puedan ejecutar reformas necesarias, o impuestas, para cumplir con transiciones de paradigmas netamente en los sistemas judiciales.
La capacidad profesional de los jueces tienen críticas muy severas en dos líneas: de una forma en un cuadro procesal fijo y con recursos humanos y de infraestructura relativamente inelástico, cualquier aumento exagerado de la búsqueda de intervención judicial puede significar el bloqueo de la oferta y, en última instancia, redunda en la denegación de tutela judicial efectiva.
Si se piensa el tema, los jueces no cuentan con recursos propios para hacer ejecutar decisiones siempre que éstas, para producir efectos útiles, presupongan una participación activa de cualquier sector de la administración pública. Si se habla de la independencia de los jueces, se debe entender que bajo la jurisdicción y competencia, esa independencia no siempre es verdadera y real; en la actualidad el peligro que conforman e integran los diversos poderes, no solo políticos y de otras entidades del Estado, sino de la fuerza que llegan a conformar otros poderes, como las mafias, del narcotráfico, por ejemplo, o la guerrilla con poder de armamento y de coacción, como en el caso de Colombia, donde se producen fuerzas extrañas con poderes ilimitados, con influencia en las toma de decisión en las resoluciones de los jueces. Quiere decir que hay una realidad oculta en este menester del qué hacer de los jueces. Se produce una temeridad, escondida, debido a amenazas y a otros tipos de influencia que no es la política.
Estos factores pesan determinantemente en la acción y posibles ejecuciones de las resoluciones de los diversos tribunales, la mafia no perdona y eso lo vienen entendiendo y aprendiendo los jueces, una gran determinante de estas disposiciones de juridicidad del que puedan disponer los tribunales, depende también del grado de educación de la sociedad civil, a un joven que pasa los 15 años, que se la jugado constantemente en la calle y ha sufrido el derecho del más fuerte, no entiende de normatividad, ni de ejecución de pena, a donde quiera que llegue, estará disconforme, con las deliberaciones de los jueces y eso significa, que en algún momento podrá esperar en una esquina, por donde pasa todos los días el Juez y tomará una decisión para resolver una vendetta…
En Colombia por ejemplo los muchachos, que aún ni siquiera alcanzan los quince años, desean, anhelan ingresar a una banda “organizada del crimen” y cuando pueden acceder a estos grupos parte de sus primeras acciones es liquidar a alguien, que ha afectado los intereses del grupo. Asesinar a un Juez sería como “quitarle un dulce a un niño…” Es el boleto de ingreso al grupo. La literatura de finales del siglo XX y del principio del XXI, así lo indican, los medios de comunicación constantemente dan cuenta de estas acciones, que quedan impunes en su mayoría de veces.
En Costa Rica el panorama, no es desigual, más bien se produce un fenómeno bastante peligroso, por la división territorial y de jurisdicción de los jueces y fiscales, un gran porcentaje de la población de los distritos, cantones y provincias, se conoce entre sí, los ciudadanos saben directamente quiénes son los jueces y fiscales, y quiénes son los responsables de las resoluciones condenas, y como se dijo arriba, un muchacho, que ni siquiera alcanza los quince años o ya pasó esa edad; alguien que se ha creado al margen de la ley, o de cualquier orientación educativa del hogar o de una escuela y con los sufrimientos, que produce la gastritis, por hambre y pobreza extrema, una amenaza a un Juez, es cómo uno de sus juegos cotidianos de todos los días en las calles, donde tiene que jugarse la vida para subsistir.
Cabe preguntar en este apartado, para que sería necesaria una reforma judicial en sus sistema, cuando no contamos en la superestructura general una administración de los demás rubros, además de justicia, eficiente y eficaz, que justifique cambios, no solo en la tecnología de los diferentes tribunales, si cuando lo que necesitamos es cambios en los sistemas educativos y laborales, para evitar esa pobreza extrema, que lleva a tomar decisiones drásticas en la mente de seres humanos, que llegan a apostar la vida, todos los días, por nada, con el propósito de subsistir un día más.
Máxime cuando observan que son pocos los que siempre obtienen lo mejor, en diversas formas de las tributos del pueblo, esto no es una denuncia de este trabajo, sino sendas criticas que se hacen constantemente de los diferentes pueblos de América Latina, donde los políticos, en el poder, saquean al Estado para financiar sus inversiones en campañas y gastos superfluos, que le duelen a los estómagos de las mayorías.
La visión del discurso de Sonia Navarro Solano, señala un panorama, desde adentro del sistema, observemos su disertación, cuando subtitula en una parte esta conferencia:
“ENTRE EL ENSANCHAMIENTO DE ATRIBUCIONES Y LAS DIFICULTADES DE LA REFORMA JUDICIAL.
Ya sea por el remozamiento, que de uno u otro aspecto han tenido los sistemas de justicia; o por un interés antes inédito, que no trascendía más allá de los casos de la página roja, la administración de justicia viene siendo auscultada con mayor detenimiento por los medios de comunicación. Pero además, la necesidad de fortalecer la gobernabilidad de las frágiles democracias latinoamericanas, propició el redescubrimiento de la importancia de la justicia para el desarrollo.
Una vez enfocada la atención en los sistemas de justicia, los economistas señalaron que la acción del mercado no produce competencia ni equidad, sin un sistema normativo que promueva la competencia y un sistema judicial que ampare la equidad, la confianza y la previsibilidad jurídica. La convergencia de estos factores, ha propiciado en gran medida la reversión de la subvaloración que sufrió la administración de justicia en el pasado y cuyas consecuencias condicionan aún, la operatividad de la justicia en el presente.
Pero también, el nuevo protagonismo de la justicia, es resultado de la convergencia de otros factores, vinculados además de los cambios políticos y de mercado, a cambios sociales y culturales.”
Si tenemos esa capacidad sociológica de poder analizar estas aseveraciones de Navarro Solano, podríamos observar la denuncia de que por falta de gobernabilidad, muchos rubros se desperdician, dentro del aspecto jurídico, sin la posibilidad de poder avanzar hacia una mejor organización del sistema jurídico. Si se piensa en blanco y negro se puede decir que sin un subsistema, o sistema del Estado, mal organizado y sin gobierno, está fallando, quiere decir que la administración del Estado completo está fallando, porque alguno, o arios rubros, no se ajustan a la organización necesaria, adecuada y eficiente, que necesitaría un Estado Social de Derecho, pero también, que debe ajustarse al Mercado Global.
Ese es el detalle de Boaventura De Souza Santos, Él, únicamente se queda en el panorama del desempeño judicial y su administración del sistema, pero debe entenderse que dentro del Estado súper-estructural, son muchos los factores que deben tomarse en cuenta, para que todo el sistema funcione apropiadamente y con eficiencia y eficacia, en materia organizacional y de administración pública.
Continuemos observando el discurso de Sonia Navarro Solano, porque tiene su relevancia dentro del tema que a este trabajo le interesa.
“En primer lugar, ocurre que el sistema legal en su conjunto ha crecido espectacularmente, abarca más temas, afecta a más personas, reconoce nuevos derechos, crea nuevas obligaciones y acrece en consecuencia las funciones de la justicia. En segundo lugar ha surgido una nueva cultura cívica-jurídica de reclamación, afirmación y defensa de los derechos individuales (unos derechos que no hacen sino desarrollarse y expandirse). En tercer lugar lo que suele designarse como “judicialización de la vida pública” ha alterado significativamente el tradicional cambio de acción de los tribunales de justicia, ampliándolo a cuestiones y ámbitos que solían ser “territorio político”. Finalmente, el reconocimiento de la importancia que una justicia que funcione adecuadamente tiene para la buena marcha de la vida económica sitúa a los tribunales de justicia en una perspectiva hasta ahora inédita, al tiempo que refuerza su relevancia social.” (Las negritas son del autor de la Tesis).
La confluencia de todos estos factores, origina por una parte, fuertes presiones por redefinir el papel de la justicia; y por otra, el fenómeno de la visibilización de la justicia en la dinámica de las sociedades contemporáneas. Las tendencias apuntan hacia un fortalecimiento del judicial que le permita cumplir las nuevas responsabilidades, contribuyendo con la construcción de sistemas de gobierno más equilibrados, que tengan capacidad para enfrentar ese espectacular proceso de ensanchamiento o extensión del sistema jurídico y las presiones de la globalización y la internacionalización de la economía; esto es, cumplir su papel en la conformación de los Estados de Derecho, pero como algo más que el mero control de legalidad para los negocios, sino como el garante eficaz de los derechos individuales de todos los ciudadanos, ya que como lo señalaba Tocqueville:
“La fuerza de los tribunales ha sido, en todos los tiempos, la mayor garantía que se puede ofrecer a la independencia individual, pero eso es especialmente cierto en los siglos democráticos; en ellos los derechos y los intereses particulares estarán siempre en peligro si el poder judicial no crece y no se extiende a medida que las condiciones se igualan”. (Realce de negritas por el autor de la Tesis).
¿Debe crecer el poder judicial?
Vale la pena reflexionar sobre este punto, veamos: Ella cita a Alexis Henri Charles de Clérel Vis-conde de Tocqueville , quien tenía una consideración positiva del sistema judicial de sus tiempos, mediados del siglo XIX, mucha agua había pasado debajo del puente de las sociedades occidentales de Europa, muchas vejaciones, y violaciones de justicia en diversos tribunales de todo tipo en esas latitudes, apenas andaban los europeos estrenando algunos códigos, que podrían orden en esos pueblos y pues, necesario sería, hacer crecer los sistemas judiciales de esas sociedades. Pero esta señora letrada, hace esta referencia para aplicar en el umbral del siglo XXI y surge la pregunta: ¿Cuánto más deben crecer los sistemas judiciales, no solo de este país en Centro América, sino en el Mundo? Es un tema en el cual se debe poner atención, si es que hace falta que los sistemas judiciales crezcan en infraestructura, o en evolución del derecho y la judicialización y su referente político en la historia.
Cuidado, no se habla del tiempo pasado, no se habla de ese oscurantismo del derecho de otros tiempos, que aún se impone, incluyendo Inquisición de otros tiempos, disfrazado o, camuflado, para lograr imponer acciones que cuidan intereses particulares; cabe preguntar, ¿cómo debe crecer los sistemas judiciales, en cuáles rubros deben crecer, para qué deben crecer, en el umbral del siglo XXI estos sistemas, la visión del Mercado Global es que crezcan en el sentido de que puedan variar sus estructuras, a favor de los intereses obligacionales del comercio. (Alexis Henri Charles de Clérel, vizconde de TocqueSe dice del discurso o proposición que declara lo que es (o no es), que presenta una verdad (o la niega), limitándose a describir el hecho, sin argumentar o interrogarse acerca de sus fundamentos o condiciones. Ville (Verneuil-sur-Seine, Isla de Francia, 29 de julio de 1805 — Cannes, 16 de abrilde 1859), fue un pensador, jurista, político e historiador francés, precursor de la sociología clásica y uno de los más importantes ideólogos del liberalismo; bisnieto del también político y ministro de Luis XVI, Guillaume-Chrétien de Lamoignon de Malesherbes). Estudió Derecho y obtuvo una plaza de magistrado en Versalles en 1827. Sin embargo, su inquietud intelectual le llevó a aceptar una misión gubernamental para viajar a los Estados Unidos a estudiar su sistema penitenciario (1831). Su estancia allí duró dos años. Fruto de este viaje fue su primera obra: Del sistema penitenciario en los Estados Unidos y de su aplicación en Francia (1833). Sin embargo, su estancia en Estados Unidos le sirvió para profundizar en el análisis de los sistemas político y social estadounidenses, que describió en su obra La democracia en América (1835–1840). (Ver Wiki pedía, Internet). (La cita es del autor de la tesis).
Continuemos con la participación de la doctora Sonia Navarro Solano:
La autora no cierra las comillas, haya respeto por el estilo del documento, Hace falta reflexionar, sobre este párrafo que expresa una visión del acontecimiento y el protagonismos, de diferentes agentes, que toman parte del qué hacer judicial cotidiano dentro y fuera del sistema. Se entiende que se producen ciertas enfermedades, que pueden ser criticables sociológicamente; surge aquí una controversia bastante folklórica: “las pavas le disparan a las escopetas.”
Pero analicemos: ¿Cuáles entidades están enfermas? ¿A qué llama burocracias profesionales este conferencista? Y ¿qué significado tiene el concepto: reticentes a la integración de otras disciplinas? Boaventura Souza Santos estima que los jueces son uno de los pilares fundadores del Estado Constitucional moderno, dice: “un órgano de soberanía a la par con los poderes legislativo y ejecutivo. Sin embargo, el significado sociopolítico de esta postura constitucional ha evolucionado en los últimos ciento cincuenta o doscientos años.” (DESOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
La crítica de esta profesional del Derecho se sustenta, en la falta de culturización que necesitan algunos profesionales, abogados, que sencillamente, solo saben de su materia, a la que se dedican para ejecutar la profesión. Existen ciertas críticas severas, de que los abogados, una gran mayoría solo saben, como aprender dos más dos, los artículos necesarios de su materia, para enfrentarse en un litigio, y cuando alguien habla de otras materias, se quedan perdidos, por la falta de educación apropiada y culturización apropiada.
Esta crítica es bastante vergonzosa, en el gremio, porque a través de la historia, se ha considerado a los abogados como intelectuales y artífices, del desarrollo de una sociedad como la de Costa Rica, por ejemplo, pero en los últimos tiempos muchos abogados deambulan por algunas calles, como vendedores de algún producto masivo, como masiva es la producción de estos profesionales en algunas “escuelitas” fundadas en garajes de algunas casas en cualquier barrio de la capital, o de algunas provincias.
Se puede entender que la evolución de los sistemas judiciales en países periféricos y semi-periféricos como Venezuela, Colombia y el mismo Costa Rica, se rige por parámetros relativamente diferentes, también hay que incluir ahí a Nicaragua y Brasil, para atener una muestra de lo que puede ocurrir en América Latina. Tal evolución, comporta algunas variantes en función de la cultura jurídica dominante, además de política, esto constriñe la posibilidad de educación que ha tenido cierto gremio en este sentido de la evolución del derecho.
Es aquí, cuando la epistemología, la Sociología del Derecho toma vigencia, para poner de manifiesto y en práctica un grupo de críticas, que golpea al gremio de profesionales en materia de derecho. Entonces se puede denunciar: que hay crisis profunda en esta materia, tan relevante para el desarrollo de una sociedad moderna, en el umbral del siglo XXI, cuando, hace falta la evolución, determinadamente científica de esta disciplina, que es una de las más antigua de la humanidad.
Cuando se observa la evolución del paradigma de los sistemas judiciales, a partir del final del siglo XIX, tomando en cuenta la experiencia de las dos grandes guerras, que involucra a un gran grupo de sociedades en el mundo, y para que se consolide, como modelo judicial moderno, se debe esculcar en dos grandes ideas, o tesis; Así lo señala Boaventura Souza Santos: “1-. La teoría de la separación de poder político de tal manera que, por su parte, el poder legislativo, adquiere un claro predominio sobre los demás, mientras el poder judicial es, en la práctica neutralizado políticamente.
2-. La neutralización política del poder judicial se obtiene a través del principio de legalidad, es decir, de la prohibición de que los jueces decidan contra legem,y el principio, conexo con el primero de subsunción racional-formal, según el cual la aplicación del derecho es una referencia lógica de hechos a normas y, como tal está desprovista de referencias sociales, éticas o políticas. Así los jueces se mueven en un marco jurídico-político pre-constituido, frente al cual sólo les compete garantizar en concreto su vigencia. Por esta razón, el poder de los jueces es retroactivo o se acciona de forma retroactiva, es decir, con el objetivo de reconstruir una realidad normativa plenamente constituida. Por la misma razón, los jueces garantizan que el monopolio estatal de la violencia sea ejercido con legitimidad.
3-. Además de retrospectivo, el poder judicial es reactivo, es decir, sólo actúa cuando es instado por las partes o por otros sectores del Estado. La disponibilidad de los jueces para resolver litigios es, de esta manera, abstracta y solo se convierte en una oferta concreta de solución de litigios en la medida en que haya una demanda social efectiva. Los jueces no deben hacer nada para influir en el tipo y en el nivel concreto de la demanda.
4-. Los litigios de que se ocupan los jueces son individualizados en un doble sentido: tiene contornos claramente definidos por estrictos criterios de relevancia jurídica y suceden entre individuos. Por otro lado, la decisión judicial sobre un litigio sólo es válida para el caso en concreto al cual se aplica.
5-. En la resolución de los litigios se da total prioridad al principio de la seguridad jurídica, fundada en la generalidad y universalidad de la ley y en la aplicación, idealmente automática, que la hace posible. La inseguridad sustantiva de futuro resulta de esta manera perfilada tanto por la seguridad procesal del presente (observancia de las reglas del proceso) como por la seguridad procesal del futuro (el principio del caso juzgado o de la cosa juzgada).
6-. La independencia de los jueces reside en el hecho de estar total y exclusivamente sometidos al imperio de la ley. Concebida así, la independencia de los jueces es una garantía eficaz de protección de la libertad, entendida como vínculo negativo, es decir, como prerrogativa de non interferencia. La independencia se refiere a la dirección del proceso decisorio y, por eso, puede coexistir con la dependencia financiera y administrativa de los jueces ante los poderes legislativo y ejecutivo.” (DESOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
Agrega Sonia Navarro Solano que:
“Particularmente en los casos en que los procedimientos internos y la organización son fijados por ley, pueden pensar que la innovación es imposible tanto psicológica como legalmente. Incluso en países donde el promedio de enmiendas constitucionales es uno cada tantos meses o se adopta una constitución nueva cada tantos años, los jueces suelen protestar que tal o cual cosa no se puede hacer porque la constitución lo prohíbe. Igualmente, puede resultar difícil contemplar cambios que son teóricamente factibles bajo las leyes existentes – los jueces, por su naturaleza, su formación, o por decisión propia, rara vez son amigos de tomar riesgos, y por ende, suelen resistir los cambios en prácticas que son apoyadas por la tradición o que siempre se hicieron así.”
Si a esta característica sumamos la formación que suelen tener los abogados, educados por las universidades en una filosofía de vertiente muy positivista, que les enseña a aplicar la norma jurídica o a lo más a interpretarla, con una escasa flexibilidad y a una práctica forense, que va configurando los procedimientos del cómo hacer las cosas; podemos entonces comprender por qué, esa burocracia de profesionales, suele ser tan refractaria a cualquier cambio.
Nos encontramos entonces con una verdadera antinomia, por una parte el ensanchamiento del sistema jurídico y las presiones para poder responder a problemas jurídicos más complejos y en permanente crecimiento; y por otra, a la inercia que ha caracterizado a la organización judicial por la reticencia particular a los cambios que sufre la cultura judicial, lo cual constituye una dificultad adicional con la que se enfrenta la reforma judicial, a las ya conocidas dificultades de los procesos de cambio en el sector público.”
Hay que analizar este otro párrafo, señalando que en la crítica que ofrece Navarro Solano, se observa una crisis sustentada del Estado en materia de litigio, no solo por la representación del Estado sino también por la crisis de la representación política (crítica de liderazgo en los partidos políticos), que sitúa a los jueces ante su función de control social. Se trata del aumento dela corrupción política. Una de las grandes consecuencia del Estado regulador y del Estado del bienestar fue que la decisiones del Estado pasaron a tener contenido económico y financiero que antes no existía.
Se produce un fenómeno de debilidad, en el sector público, que es invadido por una influencia política, que desquebraja la ética en el ejercicio del poder político, combinadas con la ineficacia en el control del poder por parte de los ciudadanos, que permitió una promiscuidad redundante en un aumento dramático de la corrupción.
Imaginemos la idea en donde los políticos de turno, por lo menos en las sociedades democráticas, con piezas claves en puestos claves en distintas entidades públicas, moviendo y removiendo otras piezas, que no están a favor de sus intereses y todo eso se relaciona con el poder judicial, que también recibe influencia política, con mucha fuerza y contundencia en las decisiones, llamadas resoluciones, después de deliberar, no en el ceno del Poder Judicial, sino con el poder de la política en boga.
Cuando existen las condiciones para la corrupción, ésta es susceptible de expandirse en forma veloz en las sociedades democráticas, debido a que hay más libertad para que los políticos puedan desarrollar sus ideologías y movimientos estratégicos propios de un partido político, de esta forma, surgirán más fácilmente las relaciones entre los políticos y los agentes que conforman un cuerpo, o equipo de funcionarios públicos.
Entre otras cosas las relaciones sociales en las sociedades democráticas son un auxiliar determinante, en la criminalidad política organizada; en la actualidad cuando se escribe este trabajo, En Costa Rica, por ejemplo: los partidos políticos en el poder, del ejecutivo y legislativo se acusan entre ellos de corrupción en el ceno de la campaña política, donde supuestamente se han detectado movimientos económicos que han empañado la claridad de un acto cívico que debería ser respetado.
Cabe hacer una reflexión, porque en esta fenomenología ideológica, se produce en este momento, en un país, con una raigambre democrática, bastante respetable en el Mundo, una fuerte lucha por la hegemonía y el poder y sin ensangrentar la arena, los capitales buscan la forma de demostrar, que todo es diáfano y limpio; no es este trabajo un análisis de la política costarricense, pero con estos actos de denuncia que se hacen los protagonistas, se puede observar, como la Fiscalía General, deja en manos de los políticos en la arena ideológica, estas denuncias tan serias, sin que haya búsqueda de la realidad. Se anquilosa todo un sistema en materia de indagación y queda entre-dicho la posibilidad de destacar y protagonizar una realidad diferente.
Los órganos competentes dejan hacer y dejan pasar y por eso observamos denuncias populares muy audaces, que incluso superan las denuncias periodísticas. La competencia por el poder político demarca este fenómeno, un modelo, en el cual se puede encontrar un poder determinado estableciendo un estatus quo, que hay que respetar, como se decía en el artículo de “Carepicha blog,” “o tiene suficiente solvencia administrativa, o es un carebarro.” (Cara de barro, en el diccionario de costarriqueñismos, significa un cara dura, a quien no le interesa nada de lo que se diga en su contra).
Surge de esta forma una división que además de restarle buena imagen al Poder Judicial, le resta posibilidades a las diferentes comunidades necesitadas de leyes, proyectadas para ser aprobadas en el ceno del Primer Poder de la República, quiere decir que muchos proyectos esperarán un consenso, con el cual se demuestre que todo esta limpio y claro, para que el monstruo legislativo, anquilosado de por sí, pueda trabajar, realizar y poner en prácticas sus atribuciones, para que el pueblo avance y se desarrolle.
Las denuncias que se hacen entre los diferentes partidos representados en el Congreso de Costa Rica, tienen pies y cabezas, sin embargo, esas patas son como las fábulas de dragones, que solo se producen en los carnavales de los chinos. La guerra es muy fuerte; los agentes enfrascados en esta arena, tienen demasiado poder económico y eso produce conflictos que el pueblo no puede entender y menos resolver con sus representantes en los poderes del Estado.
¿Qué podría realizar un Poder Judicial serio, bien organizado y acuerpado por el pueblo, para evitar tantos exabruptos que anquilosan los engranajes de una sociedad bien intencionada y con deseos de desarrollarse, para competir limpiamente en los mercados internacionales? ¡El panorama, no es tan diáfano! Se habla de una sociedad que originalmente cuenta con una población, que aún no alcanza cuatro millones de habitantes, imaginemos un país como México, Venezuela, Brasil, Colombia, Perú. La ambición y la inteligencia cabalgan juntas, y eso produce una carrera (competitiva y profesional), por el poder económico.
La última gran criminalidad que se inicia con el despotismo de muchos tiranos en América, es la corrupción, recuérdese a Somoza, Duvalier, Fidel Castro, Leónidas Trujillo, Lope de Aguirre, Juan Velasco, Alfredo Estroessner, el PRI, como partido, y ahora Chávez y Daniel Ortega, etc., La corrupción, junto con el crimen organizado, el lavado de dinero, el narcotráfico, tiene fila en las listas de delitos, que los poderes judiciales de América deben elevar a procesos.
Veamos qué dice Sonia Navarro Solano, sobre la necesidad de que se produzca una buena justicia en Costa Rica:
“III. LA BÚSQUEDA DE LA BUENA JUSTICIA:
En este contexto expansivo de la justicia y a su vez difícil y complejo para acompasar el cambio hacia una mayor eficiencia y economía de recursos, reflexionar en torno a lo que entendemos por buena justicia, es relevante para fijar cualquier estrategia de intervención que pretenda reconstituir la justicia, a la luz de esas nuevas necesidades. Por consiguiente, siguiendo a Juan José Toharia podemos afirmar que la administración de justicia ideal:
“habrá de ser percibida a la vez como moralmente confiable y funcionalmente eficiente... La buena justicia… ha de ser, sencillamente, tan competente como imparcial o tan eficaz como independiente, tan responsable como accesible, sin que un posible alto nivel en cualquiera de tales seis dimensiones pueda compensar de forma permanente una situación deficiente en cualquiera de las otras. Porque ¿cómo podría ser considerada buena una justicia que fuera independiente pero lenta, o rápida pero incompetente o competente pero parcial?”
Los cuestionamientos de Toharia para poder evaluar la buena justicia, resultan pertinentes en este análisis, pues precisamente las intervenciones que se han realizado para modernizar o cambiar la administración de justicia, han enfatizado determinados modelos o enfoques, a veces ha sido la capacitación judicial, otras la carrera judicial, más recientemente la reforma del proceso penal; igualmente, algunos énfasis han propiciado ciertas patologías, tales como el denominado fetichismo normativista, o el mero activismo desarticulado de una clara estrategia. (JUAN JOSÉ TOHARIA es Presidente y fundador, en 2004, de Metroscopia. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor (PH) en Sociología por la Universidad de Yale (USA), forma parte de la generación pionera de la investigación social aplicada en España. Ha sido Catedrático de Sociología en la Universidad Autónoma de Madrid desde 1980 hasta 2010. Es autor de diversas publicaciones en el campo de la opinión pública y experto en Sociología de la Justicia. Fundador en 1986 de Demoscopia, S.A., fue su primer presidente, y asumió posteriormente el mismo cargo entre febrero de 2003 y mayo de 2004. Su experiencia profesional en investigación social empírica es de más de 30 años).( nota del autor de la tesis).
Pero además, hay que aceptar después de estos años de trabajo en la reforma judicial, que hay discursos recurrentes en el proceso, que aunque se amparan en fuertes dosis de legitimidad, suelen utilizarse también para sustraer el contenido innovador a determinadas políticas reformadoras, poco comprensibles para esa burocracia profesional de abogados, que pese a los años transitados en reforma judicial, continua retrotrayendo diversos temas del debate, tales como la profesionalización de la administración al trabajo de las oficinas judiciales, o la introducción de indicadores de desempeño en la actividad judicial, al tópico de la independencia; que aunque legítima e imprescindible para una buena justicia, no es suficiente en los requerimientos de refundación de la buena justicia.
Estos son algunos de los temas no resueltos en los procesos de reforma de la gestión judicial, el control del desempeño sigue visualizándose como una amenaza a la independencia y aún no se interioriza en el gremio judicial, que la consolidación de judicaturas independientes no es un derecho corporativo, sino la garantía que resguarda al ciudadano para que tenga jueces independientes en la resolución de los conflictos. Que las sentencias deben motivarse como garantía fundamental del individuo y el resguardo del debido proceso en un Estado de Derecho, pero esa exigencia no obliga a realizar largas disquisiciones reiterativas de argumentos jurídicos, en tanto aumenta la mora procesal; que los jueces, como cualquier funcionario público, cumplen además de su delicado papel en el momento jurisdiccional en el que dictan la sentencia, un servicio público que debe necesariamente de ser transparente y sujeto a diversas formas de medición del desempeño; que no atenta con el contenido o imparcialidad de las sentencias, determinadas políticas administrativas para racionalizar funciones y potenciar las economías de escala; que aunque se reconozca que administrar justicia es una función indispensable para el estado de derecho, no por ello los recursos disponibles son ilimitados.
Sin embargo, estas ideas u otras semejantes, que continúan prevaleciendo en la cultura del judicial, explican las dificultades para lograr consensos con los diversos operadores jurídicos y que no haya sido fácil que el conjunto del sector se ponga en marcha hacia un programa completo de reforma, en el que se logre redefinir el papel de la justicia y el de sus operadores y se logren cambios significativos en la gestión judicial
La redefinición del quehacer de la justicia, es por consiguiente tarea pendiente como elemento inspirador de los procesos de reforma, donde no sólo la independencia, sino la competencia e imparcialidad; o no solo la eficacia, sino la eficiencia y responsabilidad, sean los elementos de referencia a los que se vincule la buena justicia y por ende también, los criterios e indicadores para orientar el cambio y alinear las diversas fuerzas, con los nuevos objetivos institucionales.”
Avanzaremos al siguiente orden de Sonia Navarro, para entender cómo propone un avance o quedarnos en el desafío de la reforma, debemos entender que hasta el momento, aún no se concibe la reforma propuesta por las entidades internacionales, como determinaría el poder económico del mercado global.
“IV. AVANZAR O DETENERNOS, EL DESAFÍO DE LA REFORMA.
Pese a que reitero, el escenario que tienen hoy las instituciones judiciales ha tenido modificaciones importantes en la región, es claro que el proceso no está acabado o concluido por cuanto es aún deficitario en casi todas sus aristas, además no debe desconocerse que tuvo sus reversiones e inmovilismos, así como grados de activismo que se casaron más con modelos que con problemas, lo que originó algunas de las patologías mencionadas.
Sin embargo, la presión por una buena justicia no cesa en la aspiración ciudadana por el contrario, el escrutinio público que sufre la justicia es otro punto de inflexión llamativo en el nuevo contexto. Pero además, de las marchas y contramarchas de todo proceso social y de las patologías propias de un proceso de cambio, es importante señalar que ningún país de nuestro entorno ha logrado ni diseñar y mucho menos concluir, un programa integral de reforma judicial, que haya vinculado la ruptura de la estructura colonial de la organización judicial, con una intervención transversal en la reforma procesal tanto en materia penal, como civil; una reforma administrativa y gerencial y cambios en la gestión que impacten también transversalmente en toda la cultura y prácticas tradicionales de los diversos sectores involucrados. Pese a que lo que se haya invertido sea mucho o poco, lo cierto es que tampoco podemos evaluar una reforma integral, ya que además de los énfasis, se ha invertido parcialmente en uno u otro sector, en uno u otro modelo, o en algún programa piloto. Por consiguiente, como corresponde, los avances son parciales, efectivamente a veces menores a los resultados esperados, pero es que tampoco hay que desconocer que dos siglos de inmovilismo judicial, se puedan cambiar con quince años de esfuerzos fragmentados.
Cuentan que cuando algunas tribus norteamericanas tenían que tomar una decisión importante, se reunían y formulaban una pregunta fundamental: ¿qué efectos tendrá esa decisión sobre las próximas siete generaciones? Esta actitud resume el sentido obligado no solo de una visión de futuro, sino el carácter integral y los efectos colaterales, que conlleva la sostenibilidad de una política.
Si orientamos la atención a la gestión judicial, necesariamente debemos de pensar en una política sostenida de largo plazo, que logre vencer las inercias, cambiar los ritos, introducir valores como el servicio público, la transparencia y el reporte social en la administración de justicia. Significa romper verdaderos paradigmas y formas tradicionales de hacer las cosas en la práctica forense.”
Nuevas generaciones:
Hace falta una reflexión en este sentido, esta autora Navarro Solano, nos ubica en la posibilidad que tenían los nativos americanos, sin contar en aquellos tiempos con las tecnología que ahora podemos contar, de tal forma, que siete generaciones de esas familias americanas, no contarían consecuentemente en su formulación de desarrollo, con instrumento tecnológicos, más que con señales de humo, ni siquiera alcanzarían a conocer el telégrafo, ni la radio, que se inicia en Estados Unidos, por ejemplo con Franklin Delano Roosevelt, segundo Presidente de ese país.
El análisis del desempeño de los jueces y de la gestión judicial, corresponde al análisis de la eficiencia y la autora Navarro Solano, lo advierte asertivamente; todo el sistema judicial tiene una relación general, organizacional y sistémica de ese desempeño, por decir algo, si los salarios de esos jueces, son precario, su eficacia, también será precaria y otros elementos administrativos y organizacionales tienen mucho que ver con esa eficacia.
Tal energía administrativa, siempre ha tenido problemas para desarrollarse, por las transformaciones sociales y adaptarse a las nuevas situaciones económicas, los intereses han variado en trescientos sesenta grados, por eso el sistema judicial con su peso institucional normativo y burocrático, en toda América Latina, ha tenido dificultades para desarrollarse alas nuevas situaciones de comportamiento desviado. Se lucha por dentro y por fuera contra la corrupción organizada; y eso no permite el avance de las posibilidades de cambio en los sistemas judiciales de estas sociedades sin disciplina judicial.
Señalo que es sin disciplina judicial, porque la mayoría de las sociedades americanas, han copiado modelos judiciales de Europa Occidental.
Continuemos con Navarro Solano y su disertación sobre las reformas:
“Aunque sorprenda a sectores ajenos a la cultura judicial, la simple introducción del fax o el correo electrónico para comunicar las resoluciones judiciales, lo que denominamos notificaciones en nuestra jerga, no ha sido un asunto pacífico en la operativa judicial, ni tampoco en la receptividad que podía haberse esperado de los litigantes. Esa u otras transformaciones semejantes requieren una importante inversión de esfuerzo para que se asuman cambios en las rutinas de trabajo, para que se esté dispuesto a transitar por una ineludible etapa traumática y a generar los cambios que requiere la nueva cultura organizacional. Esto se explica porque algunos de los cambios organizacionales pretenden realizar modificaciones a procedimientos o a prácticas, que pese a disfunciones conocidas, propician certeza y seguridad; y avanzar por otras que indudablemente generan temores e incertidumbres, pues cambian viejas reglas y eventualmente cierran algunos portillos.
Por esa razón, en todo proceso de remozamiento institucional, es necesario gestionar el cambio y gestionar las incertidumbres. No tendremos cambios de gestión judicial, sin una inteligente gestión del cambio, quizá otro de los aspectos olvidados, o al menos no suficientemente incorporados en este desafío. Se trata de una transformación del día a día, de construir cotidianamente una nueva cultura, de cambiar un sinnúmero de aspectos operativos, que transversalmente propicien el surgimiento de nuevas actitudes y valores, que venzan los apremios de lo urgente, para rescatar las pequeñas cuestiones operativas que transformaran lo importante.
Conociendo entonces lo que sabemos hoy, es momento entonces, no de detener este proceso, sino de profundizarlo incorporando las lecciones aprendidas que nos señalan que este proceso es lento, que se requiere la paciencia del orfebre, o del tejedor del tramado social, para alinear las prácticas y los comportamientos de la organización, que son las que guían y orientan finalmente la consistencia y coherencia de las actuaciones con elpensamiento estratégico.
Es momento por consiguiente, para que el judicial construya una política de Estado, que aunque no pueda asumir simultáneamente la totalidad de los problemas, potencie el desarrollo de un pensamiento estratégico con políticas judiciales que progresivamente engarcen estructura, organización, recursos humanos e indicadores, vinculando coherentemente objetivos estratégicos y acciones operativas; gestionar el cambio, evaluar resultados y aceptar que el proceso de modernizar las rutinas institucionales es de naturaleza lenta y difícil, pero que no por ello hay que abortar un proceso histórico que es imprescindible para poner al judicial en consonancia con los procesos de expansión y complejidad del sistema jurídico y las nuevas exigencias sociales.”
Romántica y Conservadora.
Con el respeto que merece alguien como la abogada Navarro, ya que su trabajo y su conferencia tienen una gran vigencia en el umbral del siglo XXI, debemos indicarle que el pasado solo sirve para no repetir los yerros de otros tiempos, En este instante cuando la tecnología y las grandes comunicaciones globales nos permiten avanzar tan rápido como la luz, deliberadamente es necesario olvidar modelos, que ya no pueden ponerse en práctica en estos tiempos debido a que en otros lapsos eran paradigmas demasiado lentos para caminar las rutas del siglo XXI. Sin desear etiquetarla, la Doctora Navarro Solano, se muestra romántica, conservadora y solidaria con un pasado, que ya no funcionaría en la actualidad.
El proceso de transformación del litigio, de la estructura administrativa y de los paradigmas del Poder Judicial en América debe corresponder a los tiempos modernos, sin inmiscuirse en latitudes, donde se imponen otros esquemas. En el seno de los mecanismos de solución informales que eventualmente intervinieron y fracasaron en anteriores momentos, siguen ahora, pero con la ecuación del modernismo, poniendo en práctica todo lo nuevo, la tecnología y la ciencia integralmente.
Veamos la proposición de gestión y las limitaciones que Sonia Navarro Solano encuentra en la necesidad de transformar el sistema judicial.
“V. LA GESTIÓN JUDICIAL: SUS LÍMITES Y POSIBILIDADES
De alguna manera, si coincidimos en que hay que enfocar aún más en gestión judicial, es porque implícitamente estamos aceptando, que la burocracia de profesionales que domina la administración de justicia aun no ha sintonizado con algunos nuevos valores, como el de economía y eficiencia o control de desempeño, temas como señalaba poco incorporados en la cultura judicial. Pero es de reconocer también, que el discurso eficiente, - mucho más pobre que el deontológico-, empata mal con las creencias y valores corporativos del judicial. Adicionalmente, un sobre-marcado énfasis en los aspectos de gestión nos puede hacer configurar el cómo, pero si se carecemos del para qué, fácilmente corremos el peligro de instrumentalizar la reforma, o hacer simplemente acciones de bagatela. La gestión es y será siempre accesoria a lo sustantivo y quizá el déficit que se observa en gestión judicial, es la falta de alineamiento entre lo que se dice y en el cómo se hace. Por consiguiente, se requiere rescatar el cómo, pero a su vez destacar y posiblemente reformular ideológicamente qué es la buena justicia para el ciudadano de hoy.
No hay que olvidar que todavía la administración de justicia de nuestros países continúa atada a una estructura organizacional de carácter vertical, que no se ha superado con el surgimiento de los consejos de la judicatura, lo cual ha desarrollado disfunciones, que tienen como resultado no solo la permanencia de esa estructura organizacional, sino la funcionalidad de esas distorsiones. Por consiguiente, en el cómo siempre habrán portillos que solo podrá cerrar el para qué. Asimismo, el para qué debe fundarse en el discurso deontológico e ideológico, para que impregne a su vez el cómo de valores. Es fundamental entender que sin visión de conjunto y de largo plazo, la gestión será puro activismo; pero sin la especificidad del aquí y ahora; la proyección de futuro será mera especulación.
En ese sentido, es un avance positivo que mecanismos como el de la planificación estratégica empiecen a ensayarse en el seno de los poderes judiciales, ya que tradicionalmente el judicial ha funcionado con el mero impulso de su inercia, acudiendo a conceptos transcendentes no sujetos a objetivos concretos, ni medibles. En Costa Rica, por ejemplo, se realizó por primera vez un ejercicio de planificación estratégica en el marco del proceso de modernización, sirviendo de base no solo para motivar a los servidores judiciales en la delicada función que desempeñan, sino también para fijar la visión que presuponía impulsar un proceso de cambio profundo en diversos aspectos, uno de los cuales era la gestión judicial.
Este proceso fue importante, pues se requiere de todos los instrumentos disponibles para coadyuvar en el proceso de adaptación al cambio en el seno de los poderes judiciales, así como el compromiso político al más alto nivel, la persistencia en el tiempo del proceso, combinada con resultados tangibles a corto plazo, lo cual son lecciones aprendidas de otros procesos semejantes. La formulación de un ejercicio de planificación estratégica tiene la ventaja en el ámbito judicial de “adiestrar” con una metodología que coadyuva en la necesidad de establecer una política judicial, en un ambiente poco o nada preparado para este ejercicio indispensable de las entidades públicas de nuestro tiempo. Me refiero a la necesidad de descubrir, explicitar y sostener una visión de largo plazo, que guíe el accionar administrativo y sustantivo de la administración de justicia. Este ejercicio coadyuva a establecer prioridades que den orden y sentido al accionar operativo, a definir las pretensiones en el corto, mediano y largo plazo y en consecuencia a disponer de los recursos humanos y financieros que requieren las metas trazadas. A su vez este ejercicio incorpora la medición de indicadores como complemento del proceso, incorporando en la cultura judicial este elemento indispensable para pasar de la administración de los insumos, a la administración de resultados.
Cabe señalar también, que este ejercicio como otros similares, puede quedarse en la mera retórica, con poca o ninguna trascendencia estratégica. Sin embargo, si el ejercicio coadyuva a profundizar en el propósito o razón de ser de las instituciones y a elaborar – o descubrir – prioridades estratégicas, no se deben escatimar esfuerzos para desarrollar los canales necesarios que coadyuven con el judicial a elaborar sus propias políticas y elevar su capacidad de lograr consensos a lo interno y a lo externo.
En ese sentido, es necesario también en una perspectiva tanto estratégica, como operativa, dar cabida a la retroalimentación que puedan ofrecer al sistema judicial, otros actores de la sociedad civil y política, los usuarios del sistema, los gremios y cámaras empresariales, las ONG o grupos organizados, que permitan a la judicatura permearse con nuevos y frescos criterios de cómo brindar un servicio de calidad, en una perspectiva que a su vez coadyuve a la redefinición de la buena justicia, revalorizando y por qué no, redefiniendo conceptos tales como el de independencia, transparencia, eficiencia, competencia y el de la administración de justicia como servicio público, más allá del criterio de los abogados en estos temas, quebrando así la lógica autorreferente, que suele hacer prevalecer los intereses gremiales y corporativos, sobre los intereses y criterios de los usuarios.
El Poder Judicial como poder que es del Estado, debe tener una política de cara a los otros poderes del Estado, de cara a los ciudadanos, a los medios de comunicación, a las universidades y a los gremios, es decir, de cara a todos los stakeholders de su entorno. Esto es necesario también gestionarlo, establecer prioridades, tener claridad en cuanto a lo que está sucediendo en el entorno, a los aspectos que hacen variar la opinión de los usuarios, a las formas de generar membrecías o satisfacciones. Esto es también gestión judicial, un ejercicio poco desarrollado a lo interno de los Poderes Judiciales, lo cual le daría poder de interlocución a una entidad que ha sido tradicionalmente autista, además de retroalimentación para posibilitar una organización judicial dotada de mayor flexibilidad, proactividad e innovación, más adecuada a los desafíos de la contemporaneidad.”
Atención: aquí encontramos el punto neurálgico:
De igual forma que cualquier lector nos preguntaríamos que es stakeholders y por qué el sistema judicial debe tener una política de cara a los gremios, como los stakeholders. ¿Qué son?
Partes interesadas en el compromiso, Son todos los que se ven impactados, o pueden impactar a una organización, incluyendoindividuos, grupos y otras organizaciones. La palabra impactar no está utilizada en un sentido negativo. Algunas definiciones distinguen entre los diferentes tipos de stakeholders, diferenciando entre primarios, todos aquellos que son impactados o pueden impactar directamente y en forma indirecta, tienen un interés en los cambios y quienes muchas veces pueden cambiar, pero ellos mismos no son directamente transformados. A pesar de que se efectuó tal diferenciación, la opinión generalizada fue que tal materia debía ser vista al analizar la identificación de los stakeholders.
La comunicación dice relación con la forma en que una organización informa a sus stakeholders acerca de sus acciones y sus consecuencias.
Este tema es enfrentado por “engagement” o compromiso mutuo adquirido por la organización y los stakeholder.
Se discute de si se trata de un acto de informar o de un acto comunicacional propiamente tal, ya que esta última implica mucho más de la simple entrega de información, involucrando un diálogo, el que por cierto debe además cumplir con ciertos requisitos propios del “engagement”, como la claridad y transparencia, o sea que se realice mediante un diálogo hecho con responsabilidad, y en el que se intercambie información clara, y transparente, o sea que la información sea accesible y completa.
Tendríamos que entender entonces, que el sistema judicial, deberá informar de sus acciones organizacionales, administrativas, compartir el campo jurídico, que en un gran grado es parte de la hegemonía y soberanía de un poder del Estado como el Judicial a un grupo de personas que tienen interés directo en el impacto que pueden tener las resoluciones y acciones directas internas en la organización del Poder Judicial.
Compartir el campo jurídico nacional con otras fuerzas sociales productoras de derecho, que operan en un nivel, además de fuera de la estructura judicial, en un nivel infra-estatal y que tienen relación multidireccionales y complejas con el Estado, pero también con ambientes internacionales, sobre la base de interés que tengan algunas personas fuera del Estado, del sistema judicial oficial.
Nos saldríamos de esa idea esquemática que tiene el campo jurídico nacional, que se concibe más que como una entidad monolítica, como un modelo de legalidad tejido por la dialéctica entre lo local y lo nacional que entrecruza los hilos jurídicos estatales hegemónicos con los hilos jurídicos locales múltiples. Desde la perspectiva de la moderna normatividad, un código de ética política, debería incluir, determinadas acciones políticas, o administrativa institucional, que se denominarían como corruptas, por el favoritismo que crearía en diferentes niveles, no solo en el Poder Judicial.
Se produciría un favoritismo, en un gran grado el nepotismo crecería, habría patrocinio o privatización estatal, y los beneficios hacia los que tienen ese privilegio de favorecerse del Estado, crecería en una dimensión, que no se podría frenar, hasta quebrar al pueblo que cotiza, como contribuyente.
Es aquí donde nace la idea de poder controlar estos actos inadecuados de un grupo social, las acciones estatales, o las acciones en el terreno público de la sociedad civil moderna se deben fundamentar explícitamente en códices éticos que respondan a la actualidad; en el tanto que las acciones y usos de las diferentes comunidades, se deben basar en los principios que la misma Constitución de cada país establece, sin contaminaciones y sin vicios, que haga que se señalen los diversos actos que se pueden poner en práctica, desde cualquier perspectiva comercial, o relaciones de producción o servicios.
Hay una gran variedad de normas, que hace que se entienda que cada Ordenamiento Jurídico es diferente, de país en país, en los países democráticos, estas acciones tienen mejor acogida, debido a que hay cambios sustanciales con cada transición de gobiernos, repetimos aquí la ambición de muchos políticos, que nunca han jugado con el poder se vuelve peligrosa. Las normas en vigor, muchas veces se quedan relegadas, por el silencio y la oscuridad que se produce en torno a estos juegos de poder y ambición, que terminan en actos corruptos, para juzgar y condenar.
Entre otras cosas Los altos niveles de violencia que agobian a la vida social en los pueblos latinoamericanos, y que han puesto en entredicho la eficacia de las instituciones de seguridad y de justicia, han llevado a plantear la idea de si el diseño institucional de justicia corresponde a la realidad imperante y consecuentemente, a escudriñar cuáles deben ser los mecanismos más apropiados para devolver seguridad a los ciudadanos que reclaman justicia bajo estas circunstancias, incluso a costa de sus propias garantías sociales individuales.
Desde esta perspectiva cabe precisar, ante la disyuntiva de muchos sectores de la población y de los medios de comunicación principalmente, que el ascenso de los niveles de violencia y criminalidad no es un producto endémico y exclusivo de la pobreza, sino que por el contrario, encuentra gran parte de su explicación en la grosera desigualdad que prevalece en poblaciones de una América Latina golpeada por la historia y culturas queno le pertenecen; es el instante, en donde se padece de ineducación y de imposiciones culturales, que no responden a una tangible realidad social.
Nunca ha sido un secreto que las autoridades tradicionales eran utilizadas por los poderes coloniales como forma de asegurar las disyuntiva que hemos señalado constantemente y que se produce entre el control político directo y el control administrativo en forma oscura, forma de la que se aprovechan, los que mejor poder tienen dentro y fuera de las instituciones del Estado. En Costa Rica, este ha sido un mal endémico, la falta de control y de ejecución de la normatividad, creada para evitar estos actos corruptos.
Cuando se descubren flagrancias, por ejemplo, se le solicita al delincuente que renuncie y termina el conflicto; Pues no faltaba más; si el individuo, el delincuente se está llevando e las arcas del Estado una gran cantidad de dinero, para beneficiar al capo de la organización, a sus amigos y su familia, ¿qué relevancia tiene la renuncia? Lo descomunal en este tipo de usos políticos, es que en la próxima campaña, ya nadie lo recordará, por su delito y, podrá estar en alguna comisión del Estado, si su partido vuelve al poder, para buscar la forma de solventar las inversiones que se hicieron en la campaña…
Es como una alegoría que no se acaba, una burla estructurada, esquemática, contra el pueblo, contra el Poder Judicial, que está atada de manos, debido a muchos elementos socio-políticos, que no permiten la acción de elevar a proceso todos esos actos delictivos que no se acaban. Analizamos un complejo contexto histórico social y político en las que operan las actuales autoridades como instancias de resolución de conflictos, que no se resuelven.
Entre todas las dimensiones del pluralismo político jurídico en la América “oscura,” las autoridades tradicionales y su derecho, persisten significativamente, con algunas excepciones, en países, donde se considera que el derecho si ha evolucionado. Consideremos pues, que si ha habido evolución pero, ¿cómo hacer evolucionar esas mentes oscuras y enfermas de ambición, poder y deseos de prosperar con las riquezas de los pueblos de América? Riquezas, que podrían servir para hacer evolucionar a las nuevas generaciones, desde la perspectiva educativa y cultural y por supuesto, científica.
Este descontrol en una delincuencia que se especializa y, galopa en forma holgada en Latinoamérica, se desprende de un acelerado proceso de polarización social e implementación de políticas públicas selectivas y de exclusión que han cortado los circuitos de convivencia y han ubicado a América Latina como la región más desigual del mundo.
En ese orden de ideas, el planteamiento de la reforma judicial en buena parte de los países de América Latina se ha guiado por el flagelo creciente de una delincuencia que ha rebasado al aparato de seguridad del Estado y ha experimentado un fenómeno de patología social que impulsa la violencia en todos los niveles y orilla a los ciudadanos a crear métodos de justicia por propia mano en aquellos espacios en donde el Estado no tiene presencia, o teniéndola, los ciudadanos carecen de voz en sus instituciones.
Distingue al pluralismo jurídico el hecho de que se promueven variables modernas, incluyendo ciertas variables tradicionales y culturalistas, que ya e apartan de las prácticas de las cortes de Occidente de Europa, pero eso no obsta, el hecho de que se siga dejando pasar actos ilícitos sin que haya el control apropiado, se pone en juego la relación entre lo político, e intereses de los ambiciosos, que saben jugar este rol, la falta de control administrativo y de ejecución de las leyes, creadas para evitar y fiscalizar…
Está en juego nuevamente la relación entre el control político y el control administrativo de las poblaciones americanas, falta legitimidad en el poder necesario para asegurar el control; entonces cabe preguntar si, ¿contamos con un nuevo desafío? Veamos cuál es la visión de la jurista Navarro Solano:
“VI. ¿ES LA GESTIÓN JUDICIAL EL NUEVO DESAFÍO?
¿En una época de cambios tan impredecibles, donde toda elección tiene una mezcla de necesidad y contingencia, podríamos afirmar que la gestión judicial es la asignatura pendiente en los procesos de reforma judicial?
En primer lugar, para tratar de responder la pregunta podemos señalar que la importancia que reviste la gestión judicial en el proceso de cambio de la administración de justicia, es que allí subyace unos de los referentes más importantes de la inercia que ha caracterizado al judicial en nuestro entorno latinoamericano, tanto en cuanto a las prácticas y costumbres tradicionales, como en cuanto a los cambios que se requieren cuando se reforma una normativa como la procesal, ya que se conoce ampliamente, cómo suelen las viejas prácticas avanzar subrepticiamente, hasta sobreponerse al mandato legislativo.
La gran dificultad que encuentran estos esfuerzos, es la resistencia que generan, pese a que no siempre implican en sí mismos importantes modificaciones, además que no siempre se comprende su importancia inmediata, por cuanto deben articularse comúnmente con otros esfuerzos. Es razonable entonces, que suela observarse desgaste o fatiga en el proceso y que además no se logre una inflexión clara, sino que la experiencia nos señale que es un proceso por naturaleza lento, de carácter acumulativo o progresivo, en el que las reformas traen aparejadas otras reformas, o bien, periodos de ajuste en el que los resultados no suelen ser satisfactorios, sino claramente perversos, hasta lograr los ajustes correspondientes
Además, no podemos olvidar que, aunque la inversión en gestión judicial no ha estado ausente de los procesos de reforma, una vez analizadas las líneas de inversión y su cobertura, podemos concluir que el esfuerzo ha sido más bien modesto, por cuanto en general han sido esfuerzos fragmentados, orientados aún excesivamente a lo tecnológico sino a una apuesta explícita o implícita en la capacidad de los cambios normativos, por lo cual no debiera tampoco esperarse una transformación radical, allí donde solo ha existido una apuesta parcial o nominal. No es sino muy recientemente donde explícitamente se han vinculado los procesos de reforma procesal con los cambios en la gestión judicial y coherentemente se ha avanzado en el proceso. Incluso, pese a los años transcurridos ocupándonos de reforma judicial, la reflexión comparada sobre el tema de gestión judicial es muy reciente y las estimaciones del coste de estos procesos no es aún precisa.
Por consiguiente, sin arriesgarme a una respuesta contundente, puedo adelantar que muchos de los vacíos y muchas de las carencias que hoy conocemos de la reforma judicial, estuvieron signadas en una falta de énfasis, en un menosprecio por la fuerza de la cultura, de los valores, de las prácticas, de los ritos, de las formalidades, de las ventajas de la certidumbre, de la comodidad del encierro y su opacidad, de la funcionalidad de las disfuncionalidades para las pequeñas o las grandes corruptelas.
No obstante, las lecciones aprendidas de procesos posiblemente más complejos, como la reforma del estado, nos deben hacer cautos en la respuesta. Sin lugar a dudas creo que podríamos llegar al consenso que hubo y hay un déficit significativo en las respuestas en torno a cómo se cambia la cultura, las práctica, los ritos, que han sido capaces de derribar imperceptiblemente normas y sistemas. Pero cuando la respuesta es unilateral, suele tener signos de parcialidad, sino de perspectivas interesadas y conducirnos a un nuevo sesgo. La brújula del proceso de cambio, aunque apunta a un mayor énfasis en gestión, no debe hacernos olvidar las lecciones aprendidas. No podemos convertir la gestión judicial en una nueva panacea que resuelva por sí sola los múltiples y muy diversos problemas del sistema judicial. No hay tal panacea. No hay una única forma de enfrentar todos los problemas, no hay un modelo ideal de gestión o política judicial que pueda generalizarse a todos los casos y a todas las situaciones.
Por otra parte, el abordaje de la gestión en el futuro, tiene no necesariamente nuevos temas, pero sí desafíos en cuanto al contenido y alcance de los mismos. El gobierno y la organización judicial deben modificarse para lograr el establecimiento de políticas judiciales y el desarrollo de la capacidad técnica y administrativa para articular y gestionar una planificación de largo plazo. La normativa orgánica deberá posiblemente de sufrir modificaciones para posibilitar una organización más flexible, pero no debe hacerse de la reforma legal el impedimento para avanzar en el proceso. Debe fortalecerse la gestión del recurso humano, desde la selección a la promoción del personal, incorporándose la evaluación del desempeño y políticas de incentivos y reconocimiento del mérito en el ejercicio de la función; debe ampliarse progresivamente la cobertura de los sistemas de información para la gestión judicial, tanto en cuanto al impulso procesal, como en cuanto a la toma de decisiones a nivel institucional; deben replantearse y revisarse procedimientos a la luz de las posibilidades de interacción con los usuarios y con los litigantes a través de la internet. Debe profundizarse la transformación del modelo operativo de despacho judicial, logrando mayor participación de los involucrados, la gestión del cambio y un enfoque a resultados. Debe vincularse estrechamente el cómo con el qué, para crear adhesiones y valores compartidos. Debe forjarse una nueva cultura de servicio público, centrada en todas las dimensiones de la buena justicia.”
Hace falta una cultura de Sistema Organizacional:
Hay tanta claridad en la visión de Sonia Navarro Solano, se ha criticado constantemente el hecho de que la mayoría de los pueblos latinos, por esa carga de poder, de cultura y de falta de educación, porque la mayoría de los currículos educativos han sido impuestos, para que correspondan al aparato ideológico de los estados centrales de Occidente, no pongan en práctica paradigmas que respondan a la realidad tangibles de estas sociedades.
Quiere decir que los modelos han sido impuestos y aún tienen mucha vigencia y poder para sostenerse a favor de las sociedades colonizadoras. Se entiende que las autoridades tradicionales han forjado un espacio judicial y político en el nuevo esquema de esa relación tan elemental, y ha sido efectiva para beneficio de los intereses de los que ostentan el poder. Si bien es cierto que hay nuevas leyes, que regulan el proceso de reconocimiento y legitimación y de nuevo liderazgo, las tradiciones tienen peso en la toma de decisión.
Si analizamos el contexto histórico, a partir de la puesta en marcha de la colonia en América, los diferentes modelos de explotación de los colonizadores, manejaban un esquema de entrega de las riquezas de los grupos nativos, por mucho, cuando la mal llamada independencia hace boga, sin causa, la recolección se continúa haciendo, pero sin envíos a los “reyes” y entonces esas riquezas buscan una ruta y destinatarios para sustentar los intereses de los poderosos heredados de la Colonia.
Ese es el origen de una corrupción oculta, tangible y orquestada, quiero decir bien organizada, que le hace mucho daño a la necesidad de desarrollo de las sociedades americanas. La necesidad de un Estado heterogéneo, que afronte la crisis, como estructura estatal, Gobierno, por un lado y la unidad de un funcionamiento jurídico, que no se retrotraiga a las malas acciones de políticos y funcionarios corruptos, que la misma tradición ha creado para no acabar con las acciones, que dan poder a grupos disminuidos de la historia humana, en diversos campos, en una sociedad que lamenta tales acciones.
La jurista Navarro Solano propone un desafío pendiente:
“VII. OTRO DESAFÍO PENDIENTE: LA RENDICIÓN DE CUENTAS
Si como señalamos atrás, hoy la justicia es mucho más observada que en el pasado por los medios de comunicación y asumimos que ha aumentado su nivel de interlocución con otros sectores sociales y los otros poderes del estado, parece importante introducir también en el judicial, la cultura de la rendición de cuentas. Este no es sólo un requisito de carácter gerencial o técnico, sino un requisito político que surge de una mejor comprensión de la vida democrática y de la necesidad de responsabilizar a las instituciones y a los servidores públicos ante la sociedad, ante los ciudadanos en tanto usuarios, ante las autoridades políticas democráticamente electas, ante las distintas instancias, formales o informales, de control político que existen en la sociedad y finalmente, ante los medios de comunicación.
Tradicionalmente en el judicial no solo no han existido políticas judiciales, como políticas de Estado, sino que ha prevalecido el funcionamiento por inercia de su estructura administrativa, de su crecimiento, que tan solo recientemente empieza a romperse con la formulación de políticas, muchas de ellas promovidas por el proceso de reforma, tales como los despachos corporativos, la profesionalización de la administración, la flexibilización de la organización y la introducción de la tecnología y los sistemas de información. Tampoco ha existido la responsabilización de la judicatura por los recursos que se invierten en la justicia y es mucha la tarea pendiente para lograr que los jueces comprendan que además de hacer justicia, deben gestionar los recursos, que siempre serán menores a las crecientes necesidades.
Pese a que las tensiones con el ejecutivo por la asignación de recursos son viejas historias en el judicial, aún no se ha desarrollado la cultura, ni las técnicas para la formulación de presupuestos razonablemente justificados, con base a programas y prioridades, más allá del tradicional incremento presupuestario. Aunque no todos los países gozan de un presupuesto fijo asignado constitucionalmente al sistema judicial, y ésta ha sido una aspiración de los países que no cuentan con ese mandato, las economías de nuestros países no hacen de esa fórmula, la solución mágica a las restricciones y a la escasez de recursos.
Costa Rica que goza de la asignación constitucional desde larga data no ha estado exenta de esas presiones, al trasladársele paulatinamente una serie de competencias que tiene que cubrir con el mismo presupuesto. Por consiguiente, la formulación presupuestaria por programas, con un buen detalle y razonable justificación del mismo, es otro de los temas prioritarios para mejorar la gestión de la administración de justicia. Los requerimientos que demanda una buena formulación, así como la correspondiente rendición de cuentas, es otra forma para fortalecer los endebles sistemas de medición de desempeño, rendimiento y calidad de la justicia y a su vez para propiciar la responsabilidad de los jueces y servidores respecto a la eficacia y eficiencia del gasto de recursos. Como se ha señalado:
La rendición de cuentas requiere por consiguiente tener información empírica y mejorar sustancialmente las estadísticas judiciales para conocer tendencias, conocer qué está sucediendo con la demanda de justicia y por supuesto que sucede con la oferta. Estos son datos básicos para gestionar no sólo la asignación presupuestaria, sino la organización misma, que no puede continuar gravitando por la mera inercia de su funcionamiento. Además, el desarrollo de la capacidad del Poder Judicial para solicitar sus necesidades financieras de forma técnicamente correcta y pormenorizada, aumenta la probabilidad de adquirir los recursos y en consecuencia de afianzar su independencia económica y funcional.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN:
El desafío pendiente en la reforma judicial es quizá aún inconmensurable en relación a los medios disponibles y a las tareas pendientes. Sin embargo, además del desaliento o el cansancio, de las inercias no superadas, de los grados de frustración, son notables también las oportunidades inéditas que se han generado. Por primera vez en casi dos siglos, confluyen diversas fuerzas para realizar un replanteamiento integral de la administración de justicia: en primer lugar hay consenso de que una buena justicia es imprescindible para el desarrollo y que su adecuación estratégica forma parte integral de la reforma del estado; hay experiencia acumulada de las marchas y contramarchas de la reforma judicial; hay reflexión teórica sobre la reforma, lo cual devela progresivamente una sociología de la justicia de la queantes se carecía; conocemos un poco más la cultura judicial y las variables de bloqueo que tiene el proceso; el desarrollo de la tecnología de información y el uso de la internet integradas en la cultura judicial, representan una posibilidad adicional para replantear la organización y propiciar una mayor eficiencia en la tramitación y una mayor transparencia y acceso a la información. A su vez, el ensanchamiento del sistema jurídico y la visibilización de la justicia, condicionan a una mejor interrelación con los distintos stakeholders del entorno, más allá de los autorreferentes del pasado. La cooperación internacional, aunque quizá dubitativa, tampoco ha cerrado la asignación de recursos.
Algunas de estas mismas oportunidades, posibilitan una mejor gestión judicial incorporando las lecciones aprendidas, entre otras: la importancia de la interdisciplinariedad y la profesionalización de la gestión en la administración del ente y en el nuevo dimensionamiento del despacho judicial; la necesidad de gestionar el cambio y las incertidumbres; la planificación con visión de futuro; la introducción del mejoramiento continuo y la fijación de políticas judiciales nutridas de información empírica; el manejo de los consensos, la construcción de alianzas estratégicas, la atención a los stakeholders y en particular al ciudadano-usuario del servicio; el alineamiento entre acción operativa y objetivos estratégicos.
A su vez, quedan pendientes aún muchas aristas del diseño institucional de la administración de justicia. Una de ellas es la pervivencia de la verticalidad en la organización judicial y la estructura de poder que subyace a los procesos de toma de decisiones y la cultura institucional.
Por otra parte, es urgente desarrollar indicadores cualitativos y cuantitativos para la medición del desempeño y lograr consensos con la judicatura para depurar su aplicación. Es necesario también monitorear los programas y hacer un seguimiento y evaluación de los procesos de reforma, con el propósito de generar información homologable que permita realizar estudios comparados.
También es necesario considerar más seriamente algunos factores externos que están gravitando en los resultados alcanzados por la reforma judicial. Uno de estos factores claves es la deficiente formación jurídica que ha provocado la explosión de la enseñanza del derecho y la consecuente multiplicación de profesionales con bajos niveles de formación, lo que está contribuyendo al aumento de la litigios y a su vez a formas de litigar que contribuyen con la ineficiencia de la justicia.
Finalmente es necesario también redimensionar las expectativas de la reforma, haciendo responsables a otros actores además del judicial, de los problemas de impunidad, violencia e inseguridad, que no resuelve por sí sola la mejor administración de justicia.”
Independencia y Soberanía…
Concluye la conferencia de la abogada Sonia Navarro Solano, hemos mantenido el texto en forma inédita, para evitar tergiversar ningún concepto y así someter al análisis del trabajo de investigación las ideas que realmente son controversiales, para una realidad, para una puesta en práctica , más en sociedades latinoamericanas, en Costa Rica, que es un Nación necesitad de auxilio de todo tipo, para desarrollar una mejor administración de la justicia y de los diferentes institutos y principios, elementales para las nuevas generaciones, se trata de principios judiciales, técnicos, organizacionales, científicos, que permitan el despegue de una independencia y soberanía hegemónica de Poder Judicial responsable y consolidado para resolver los problemas del siglo.
Se agregará también la bibliografía, los contenidos que fueron utilizados por la Doctora Navarro Solano, por si pudieran servir de referencia a los lectores de este trabajo de graduación, con el objeto, también, de que no se sienta desde ninguna perspectiva que pueda haber plagio, sino el buen uso del trabajo de esta jurista, que atinadamente hace énfasis con buena convicción de muchos aspectos necesarios para que los cambios, no rayen en lo inconstitucional y se respete la hegemonía de un poder del Estado y por supuesto la soberanía de tal poder y la del mismo Estado.
El futuro de las condiciones que explican la heterogeneidad del pluralismo estatal y jurídico tiene un enlace hacia el futuro, son las nuevas generaciones, las que deben beneficiarse con estos cambios sustanciales, que surjan del seno del propio Estado, estructurando un nuevo modelo para que dese la infancia, la educación oriente a las nuevas descendencias a aceptar diferentes principios, no esos principios de los ancestros, que ya no funcionan en este siglo; no funcionan, porque esos principios fueron fijados para ellos, no para las nuevas generaciones.
No significa que estos nuevos modelos, tengan que ser estructuras serviles para los señores de siempre, sino principios que vengan a consolidar esa nueva idea paradigmática, de ser diferentes, pragmáticos y desarrolladores de un Ordenamiento Jurídico, que tenga respeto por las relaciones que puedan surgir entre sociedades en el mundo, sin permitir que ningún poder foráneo influya en el marco de esa estructura hegemónica y soberana de las leyes nacionales.
Hará falta: estabilidad democrática, la participaciónde las mayorías, juega un rol relevante en el control sociológico, esto permitirá desarrollo social, que redundará en desarrollo, económico consolidado en la idea, de que habrá recursos para financiar modelos, estructuras, que romperían con esos ciclos políticos, que han comprometido los institutos y principios que le dan forma a la libertad social, podremos tener los pueblos de América Latina, ese control, no sólo de lo político, sino de toda una súper-estructura, que muchos, desde sus funciones, ni siquiera percatan su existencia, y el rol que juega cada uno en ese ajedrez de la historia humana.
Reactivar la institucionalidad, y poner en práctica una administración, científica, organizada y sistémica, será prioridad de los expertos en materia organizacional, nos ubicaremos en un control de calidad, de la eficacia y la eficiencia de cada sistema del engranaje total del Estado, surgirá de esta forma el respeto por la pluralidad de los actores, de esos protagonistas políticos y no políticos, nacionales y foráneos, que sin pertenecer a la estructura del Estado, puedan aportar en esa intervención, todos los elementos necesarios para desarrollar sin fragmentaciones humanas una nueva sociedad ligada, sí, a la globalización, pero con el respeto de todos en el orbe y en sus estructuras legales y sociales.
El Poder Judicial latinoamericano, ha experimentado una serie de cambios que van desde lo organizativo, lo administrativo, hasta lo procesal. Sin embargo, los cambios introducidos desde entonces no han proyectado mayor eficacia ni eficiencia sobre la impartición y administración de justicia frente a los ciudadanos, quizás porque, el Poder Judicial hasta antes de estas propuestas de reformas, más que un tercer poder, era considerado un poder descalificado; razón por la que los ciudadanos no prestaban mayor atención a lo que ocurría con ese poder.
Los ánimos de reforma, desde entonces, no han cesado y por el contrario, han incrementado en la medida que los niveles de violencia e inseguridad se han ubicado en el centro de la agenda política de estos pueblos, a raíz del cada vez mayor número de actos delictivos —secuestros, narcotráfico, asesinatos, robos con violencia, delitos de cuello blanco, etcétera— que han despertado en la población la comprensible preocupación de que los cuerpos de seguridad del Estado han sido rebasados, que los tribunales no están ofreciendo justicia pronta y expedita y que las cárceles están sobre-pobladas por individuos procesados por delitos menores y que en su momento no tuvieron los medios suficientes para pagar una defensa u ofrecer una comisión, para ganar el afecto de los que tiene toma de decisión en las resoluciones jurídicas.
Capítulo V.
La Carpio y Los Guídos: un mal de la capital de Costa Rica:
En los primeros capítulos se mencionaba la posibilidad que tienen sujetos, que han incursionado en la criminalidad, pero que pertenecen a estratos sociales de más que baja posición y que de alguna forma necesitan poner algo en sus estómagos, como ciudadanos de La Carpio, o Los Guídos, de la capital San José, en Costa Rica, difícilmente esta gente, tendrá el alcance de poder pagar una defensa en un proceso, al cual tengan que acudir, por algún acto delictivo. Se hace mención de dos localidades, que han proliferado en delincuencia organizada, sin embargo se sabe que Costa Rica, es una bomba de tiempo en este aspecto y que por más que se invierta en materia de seguridad el mal, se convierte en un cáncer atómico.
La reforma judicial costarricense, así como en la mayoría de los países de América Latina surge de un proceso de globalización en el que la bandera de la defensa de los derechos humanos se enarboló para mostrar Estados amigos de la democracia y seguros para la inversión extranjera, en la lógica de que un Estado de derecho sólido es garantía de la liberalización económica. Pondremos énfasis sobre la información que tiene el Poder Judicial al respecto.
Es decir, que la reforma judicial nació con el entusiasmo bien intencionado y necesario de sus impulsores, pero careció de acompañamiento y evaluación en su instrumentación, lo que devino en una frustrante experiencia que no ha mejorado sustancialmente el rendimiento del sistema de justicia.
Esto mismo ocurrió en otros países de América Latina como El Salvador, Guatemala, Perú o Argentina, que emprendieron la reforma y al poco tiempo se percataron de sus pobres resultados, producto de un entusiasmo que sobrevaloró sus expectativas. Con este antecedente, la nueva reforma ha nacido con señales de lo que se puede llamar "superstición normativista" y que se puede definir como la práctica por la que las autoridades públicas sancionan leyes, muchas veces con propuestas ambiciosas de cambio y, luego, se despreocupan de ejecutar, para hacer cumplir con la ley.
No es impropio traer a colación lo que Claudio Valdivia y Gonzalo Vargas examinan sobre las reformas penales en América Latina cuando afirman:
“Es frecuente encontrar que las reformas logran un cierto consenso y apoyo hasta el momento de la aprobación de los cuerpos legales pertinentes, pero muchas veces carecen de él en las fases de implementación. La experiencia indica que incluso el contar con los recursos necesarios, realizar las modificaciones legales pertinentes y disponer de los compromisos políticos, son condiciones necesarias pero no suficientes para el éxito de la reforma. También debe generarse la institucionalidad capaz de conducir el proceso de instalación, sin suponer que éste será automático.” (Gonzalo Vargas (gerente de la Fundación Paz Ciudadana) y Claudio Valdivia (jefe de la División Jurídica de Paz Ciudadana) juristas, que creen en la reforma penal de Chile, brindaron una profunda información sobre el impacto que ha tenido la aplicación de la Reforma Procesal Penal en las regiones en que ésta ya se encuentra en funcionamiento; Valparaíso, Chile, Conferencia en Internet).
Sin afán de ser pesimista ante los ineludibles retos que tendrá que afrontar la reforma judicial, valdría la pena preguntarse si el giro del sistema inquisitorio al acusatorio es realmente la solución a los problemas de dilación, corrupción y congestión que caracterizan al sistema de justicia en Costa Rica.
Es decir, ¿en verdad se cree que el nuevo modelo de justicia penal aliviará el pesado lastre de una justicia que ni por mucho se ha caracterizado por ser pronta y expedita para los justiciables? o ¿el problema de la justicia es una cuestión de reglas o más bien de protagonistas? "Pretender que en unos pocos años el movimiento de reforma revierta esa tradición inquisitorial es algo absurdo, propio de impacientes o burócratas que tienen que dar cuenta del éxito de sus proyectos".
Se produce así una teoría de la transformación que consiste en que las normas de Derecho Internacional tienen validez en el orden jurídico interno, cuando se convierten en normas nacionales. Normalmente el agente transformador es el Poder Legislativo de cada Estado, a través de una disposición ratificatoria del Tratado firmado.
Se diferencia de la Teoría de adopción, porque el inicio, el término de validez, ejecución e interpretación son reguladas por el Derecho nacional. La extinción de un Tratado no produce efectos inmediatos en el orden jurídico interno. Lo mismo que en la anterior teoría las Constituciones Nacionales determinar el status jerárquico del tratado incorporado.
Entonces se involucran la totalidad de tribunales que vinculan a América Latina como los principales tribunales internacionales en la aceptación de su jurisdicción, son: la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Corte Penal Internacional (CPI), la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ); el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones; el MERCOSUR; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH); el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), y otros tribunales de jurisdicción comercial o especial.
¿Qué se espera de la reforma?
No se puede negar desde ninguna perspectiva, incluso desde la idea formal epistemológica, que es necesario una reforma, pero apelar la necesidad de la reforma dada la realidad imperante que cruza a la vida judicial en América Latina entera, podría resultar suficiente para justificarla, pero por otro lado se corre el riesgo ya apuntado de que esperar que la reforma por sí sola cambiará un sistema anquilosado, que ha estado carente de administración científica, en estos países se ha improvisado demasiado, apelando al interés directo de los que han tenido el poder de todo.
Se ha notado este fenómeno en México, en Colombia, en Argentina, en Brasil, en Venezuela, donde los militares, al igual que en Chile, han determinado qué, está bien o no, sin tomar en cuenta ningún aspectos de estudio sociológico, ni científico, que pueda determinar si la fenomenología aplicada en materia judicial tiene fundamentos para poder aplicarla. Significa que se aplican los modelos pragmáticos sobre la base de las circunstancias de intereses creados por los que ostentan el poder de gobernar estas sociedades.
El ánimo que ha despertado la idea de transformar al sistema de justicia a fin de darle mayor certeza y celeridad a los diferentes procesos ha dado pie a un efecto de desesperación institucional, en el que una mayoría considerable sigue la voz de un supuesto líder pensando que las modificaciones constitucionales son la panacea de toda la historia nacional de cada país. Es un panorama anormal, el modelo tiende a uniformizar los esquemas, sobre la base de un interés particular, el de las transnacionales financieras globales.
Hay otras voces que manifiestan que la reforma en cuestión es apenas un paliativo en un ambiente en donde predomina un inadecuado acceso a la justicia, que se caracteriza por ser desigual, selectiva y onerosa, lo que de alguna manera explica que cada quien puede tener acceso a la justicia que puede pagar, dada la informalidad que cruza la vida judicial. Esto es una realidad tangible, cuando observamos que no todos los ciudadanos tienen el trato de justicia, de ese principio que establece que es ciega y objetiva.
Habría que revisar expedientes y expedientes, para observar cuál es la realidad que campea en los diversos tribunales, sobre la base de los apellidos y las cuentas bancarias, porque definitivamente, no es igual el pelado de La Carpio o Los Guídos, que el funcionario de cuello blanco, que puede trabajar su libertad, fuera de la Corte, con determinadas comisiones, que compran conciencias y circunstancias a su favor.
Mientras que el raterillo del arrabal lo único que tiene a su defensa por un acto cometido en contra de la sociedad, para paliar su hambre, es la posibilidad que le brinda un Criterio de Oportunidad, que no es más que un principio de legalidad y oportunidad, eso si se le ocurre al defensor público al que puede tener acceso de parte del Estado, sin pago alguno. Por otra parte también puede tener acceso a la suspensión del procedimiento a prueba; si ese raterillo pudiese tener capacidad de pago para el soborno, como tiene otros, será más fácil obtener su libertad.
Los sistemas de justicia, de buena parte de la región latinoamericana, se destacan por su congestión, dilación y corrupción, características que hablan por sí mismas de la baja aceptación que tiene la justicia, como institución, frente a los ciudadanos. si estas características son las que identifican la vida judicial de nuestros países, esto es porque los abogados han construido en torno a los sistemas de justicia un feudo y han monopolizado su operación, apartando de esta forma a los ciudadanos, que al reclamar los servicios judiciales, ven que éstos oscilan entre la deficiente y la mala calidad, dadas las condiciones en las que son entrenados los abogados, destacando uno de los defectos que más se acusa de los profesionales del derecho: falta de ética.
Esto lleva de la mano un ejercicio indiscriminado de prácticas informales que renuevan la falsa creencia de que la cultura de la trampa es una condición que impone el medio para poder sobresalir en un marco institucional débil y corruptible. Es decir, que cuando la informalidad se asimila como una regla social no escrita, se justifica los fines y se deja al desnudo un déficit democrático general.
Es relevante el hecho de pensar s se pueden implementar esas reformas propuestas a nivel global, cuando en sociedades como las latinas pro sus culturas, no están en capacidad de poner en prácticas programas que no fueron creados para cumplir con las culturas de cada nación, eso significa que, cada reforma debe nacer específicamente del ceno de cada asamblea legislativa, o congreso, o cenado.
Eso tendrá la relevancia de cada cambio que se produzca, suplirá la necesidad sistémica, administrativa y organizacional de cada sociedad, de cada comunidad y cultura de los pueblos latinos. Un Estado moderno, lejos de contar con el monopolio de la producción del derecho, compartirá el campo jurídico nacional con otras fuerzas sociales productoras de derecho que operan, que se desenvuelven en un nivel infra-estatal y que tienen relaciones multidireccionales y complejas con el Estado y el sistema jurídico oficial.
Dice Boaventura Souza Santos que “El campo jurídico nacional se concibe, más que como una entidad monolítica, como un retazo de legalidad tejido por la dialéctica entre lo local y lo nacional que entrecruza los hilos jurídicos estatales hegemónicos con los hilos jurídicos locales múltiples; (DESOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” opcit. Cap. 6 pp. 290, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
Por su lado Alberto Binder Sobre el formalismo, explica: “Una variante extrema del formalismo aparece como el cuarto mecanismo de gestación de una cultura de la debilidad de la ley: el ritualismo. Ya no se trata de formas jurídicas, más o menos complejas, del uso de un lenguaje técnico o de giros lingüísticos extraños, sino del conocimiento de un ritual completo, totalmente inaccesible para el ciudadano.”
Fenómeno que ha sido criticado muchas veces por estudiosos del lenguaje jurídico, que supuestamente deja en un estadio diverso al interesado directo del proceso, para el cual ha llegado en busca de resoluciones que puedan fortalecer su hipótesis en los diversos contradictorios que puedan surgir en el ceno de un tribunal como foro de atención para toma de decisiones, que establecerá, específicamente cual de las partes lleva la razón para obtener ese consenso que permitirá el resarcimiento del menoscabo que ha sufrido en su bien jurídico material o físico, cuando ha sido dañado en su integridad biológica.
Agrega Alberto Binder: “El modo de funcionamiento de la administración de justicia, sus procedimientos y tiempos exasperantes, su alejamiento del sentido común, la artificialidad de sus formas de actuar, la confusión entre lo verdaderamente jurídico y lo propiamente administrativo son formas específicas de esta liturgia de los tribunales, que invierte el monopolio de los abogados en una necesidad social evidente para los legos.”
Hay que colegir, que si de verdad las reformas propuestas, buscan la enmienda de los sistemas estructurales lingüísticos, o sea variar esa semiología que pierde a los legos, será elemental y bienvenida esa transición, porque haría evolucionar el mismo proceso.
Continúa Binder en esta crítica pertinente: “Este ritual es, en gran medida, un ritual de ruedas que giran en falso, de poleas sin correa que producen un desgaste de energía que no conduce a ninguna parte, salvo al desaliento y al consumo de las fuerzas del más débil. El conocimiento de esta liturgia alimenta a la gran masa de abogados litigantes y en nuestra región da a la mayoría de ellos apenas un medio modesto de vida. Se mantiene así un grupo social numeroso que defiende las especificidades del campo jurídico por más que su posición en él sea de debilidad y sumisión frente a otros sectores profesionales. La masificación de las escuelas de leyes renueva y ensancha este ejército de leguleyos que actualmente constituyen uno de los sostenes más firmes de la cultura jurídica, antes reservada a élites algo ilustradas.” (Dr. Alberto Binder, argentino, Procesalista, Experto en Sistemas Judiciales, es miembro del consejo asesor del Inecip – Argentina (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales), Director del instituto latinoamericano sobre seguridad y democracia (Ilsed), miembro titular del Instituto Iberoamericano del Derecho Procesal Penal, igualmente Director del Centro de Políticas Públicas para el Socialismo (Ceppas). En el campo docente, es profesor de Derecho Procesal penal de postgrado en la universidad de Buenos Aires. También docente en la universidad nacional del Comahue, San Juan Bosco de la Patagonia; en la Universidad de Zulia Venezuela y Diego Portales de Chile. Además es asesor técnico de los procesos de reforma judicial en Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Honduras, El Salvador, Guatemala, Republica Dominicana y otros países de América latina).
El ejercicio de una profesión en la que "todo está escrito" y no hay nada más qué hacer que enajenarse a las normas, degrada tanto la calidad del profesional que la ejerce como la de la justicia a la que dice auxiliar. Esto es fácilmente comprobable si reparamos el franco retroceso en el prestigio social de los abogados. En el pópulo se escucha con constancia el rumor, de que los abogados, no son más que mandaderos, o tramitadores que tienen tareas por cumplir, pero en la realidad circunstancial y ética, ¿cuánto vale ese mandado de un profesional?
Resulta necesario explorar las circunstancias en las que los expertos del derecho practican su profesión, pues en el mismo cuerpo de los abogados existen diferencias muy marcadas entre quienes tienen mejores y mayores carteras y otros que viven a expensas de mantener a un cliente como forma de conservar un ingreso fijo al menos por un tiempo.
Esto en otras palabras, nos habla de un ejercicio desigual que halla gran parte de su explicación en el capital relacional que cada profesional haya cultivado desde su paso por la facultad de derecho, lo que puede encontrar un buen descanso en la observación hecha por un profesor hacia sus alumnos cuando les dijo en clase que hay que procurar se mejores siempre.
Pero bien no analizamos una sociología del comparecer de los abogados ante el sistema, sino de las variaciones que desean los poderosos del mundo en los sistemas judiciales globales. Se analiza una fenomenología que surge de un eje nacional global, en los casos de los países de América Latina, aunque a veces como lo menciona De Souza Santos, se sitúa en un eje local nacional global.
Veamos: “El énfasis no se sitúa en las interacciones entre sistemas jurídicos estatales diferentes, que sería el campo tradicional del derecho internacional público. El énfasis más bien está en a) las formas jurídicas (regulaciones, instituciones, culturas) que son transnacionales en su origen o que, aunque tengan un origen local o nacional, se reproducen globalmente mediante mecanismos distintos a las típicas relaciones interestatales; y en b) los campos jurídicos nacionales, como los órdenes jurídicos estatales e infra-estatales o locales, en la medida en que son transformados por movimientos sociales transnacionales que persiguen una determinada estrategia jurídica. (DE SOUZA santos Boaventura; opcit. Cap. 6, pp. 290, 291).
El rol de las facultades de derecho en la capacitación de los ejecutores del sistema de justicia: realidades y retos:
Asimismo como se hizo un pequeño análisis de la participación y el protagonismo de los abogados, como ejecutores del sistema, podríamos involucrarnos un poco en rol que juegan las diferentes escuelas de derecho en las sociedades latinoamericanas. En el dificultoso camino de pensar la reforma judicial que más conviene a los intereses de hemisferio no solamente se ha dejado de lado a los abogados (como ejecutores principales del sistema), sino que además se ha olvidado en esquema académico, a las facultades de derecho, lo que es aún más alarmante.
Resulta incomprensible e irresponsable que en el discurso por reformar al sistema de justicia las facultades de derecho se dejen por fuera, si es fundamentalmente en ellas en donde se inicia la reproducción de un saber profesional que muchas veces instruye, a través de sus profesores, voluntaria o involuntariamente, en las prácticas informales que posteriormente se reproducen en el ejercicio de los profesionales del derecho, menoscabando la eficiencia del sistema de justicia.
Ciertamente no toda la responsabilidad del fracaso de los sistemas de justicia recae sobre estos centros formativos, pero no se puede ocultar que son artífices de ciertos crímenes que no se pueden soslayar porque son la estructura fundamental dela evolución mental sistémica y organizacional de los profesionales, responsables de un problema de mayores dimensiones.
La formación académica deberá estar orientada también a los sistemas que se quieren implementar, estas reformas, según se entiende se están implementando en materia educativa en las escuelas y colegios, por lo menos en Costa Rica tenemos ejemplo de estos modelos para preparar a las nuevas generaciones en materia de sanciones, que mencionaremos más adelante.
Las críticas fundamentales sociológicas de la educación del derecho no son nuevas, se producen un sin número de errores, como de falta de pedagogía, docencia y propedéutica, algunos abogados se hacen profesores, por experiencia y práctica de alguna materia, no obstante, no tienen noción de una ciencia que es elemental en la enseñanza de cualquier asignatura académica, la docencia, la pedagogía, si fuésemos un poco más exigentes, que en el umbral de un nuevo siglo deberíamos serlo, porque debemos preparar a las nuevas generaciones para enfrentar una nueva era, que debe responderle al avance, y evolución de la ciencia y la tecnología.
Sino estamos preparados para orientar a estas generaciones, éstas en algún momento, recriminaran esta falta de visión y esta previsión, como muchos críticos lo hacen en la actualidad. Veamos que dice Rogelio Pérez Perdomo sobre este tema de suma relevancia en materia de educación del derecho:
“...el carácter "teórico" de su formación. Por teórico no se entiende que se dediquen a la alta filosofía sino que no preparan al estudiante para la práctica profesional: el recién egresado no saldría con la formación necesaria para argumentar, expresarse con corrección por escrito y oralmente, no sabría litigar o negociar, ni tendría las demás habilidades que pueden esperarse del profesional del derecho. El segundo delito es el formalismo o legalismo: las escuelas se dedicarían a enseñar los aspectos estrechamente técnicos del derecho y no prestarían atención alguna al contexto social y económico. La vida de un país está llena de desafíos y problemas, pero el abogado recién graduado tendría su cabeza llena de normas y principios que no puede adaptar creativamente para responder a los desafíos de su tiempo. El tercero es que la escuela de derecho no prepararía para responder con honestidad a los desafíos éticos de la profesión, ni para estar atentos a que los derechos de los ciudadanos realmente se respeten. Los chistes sobre abogados hacen especialmente referencia a esta dimensión. Por último, las escuelas de derecho estarían produciendo un número desmesurado de abogados que, en proporción creciente, no parecen estar alcanzando siquiera el suficiente conocimiento de principios y normas del derecho. En otras palabras, habría escuelas de derecho que ni siquiera están proporcionando bien la educación jurídica de la cual nos quejamos.” (PÉREZ Perdomo, Rogelio, "Educación jurídica, abogados y globalización en América Latina", Sistemas judiciales, núm. 9, agosto de 2005, disponible en línea http://www.cejamericas.org/sistemas- judiciales/index.html (17 de marzo de 2008). Pérez Perdomo, Rogelio & Julia Rodríguez, compiladores (2006): La formación de los abogados en América Latina. Tendencias y desafíos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Pérez Perdomo, Rogelio (2008a): “Los juristas como intelectuales y el nacimiento de los estados nacionales en América Latina”. En C. Altamirano (director): Historia de los intelectuales en América Latina. Buenos Aires. Katz Pérez Perdomo, Rogelio (2008b): “Innovación en la educación jurídica en la Universidad Metropolitana de Caracas”. En Derecho y democracia, Caracas).
No hay espacio para dudar que la educación jurídica tenga una gran responsabilidad en el infortunado estado de los sistemas de justicia, por lo que tendrían que cambiar éstas para que los sistemas cambien. Será posible que se pueda cambiar esa caterva de “profesores”, que en vez de orientar ayudan a enviar al abismo a estudiantes que si tienen inteligencia, pasta, y masa gris, para formar parte de los cuerpos estudiantiles del derecho.
Aunque no se crea, también en las aulas “académicas” de algunas universidades de Latinoamérica, se han formado mafias conformadas por el poder económico, que han logrado desde su ejecución de una profesión, que se presta para ser servil del poder económico verdadero. Algunos estudiantes que logran descubrir esta estructura, han señalado con menos optimismo, que estos “profesores” “deciden, quiénes van y quiénes no…”
Significa que este determinado poder dentro de las aulas, fiscalizan y deciden cuántos profesionales pueden egresarse de las universidades, para adaptarlos a una circunstancia, pragmática y real de un sistema turbio, en donde la ética no tiene ningún valor ni principios…
De acuerdo con una investigación que he realizado sobre la atribución de las facultades de derecho en la reproducción de prácticas informales en el sistema judicial latinoamericano se desprende que el crecimiento exponencial del alumnado que han experimentado las facultades de derecho en las últimas décadas, sumado al envejecimiento de sus plantas docentes, que en gran número no se han podido relevar por un descuido en la renovación de cuadros académicos, ubica al proceso de enseñanza-aprendizaje en la dimensión clásica de la educación en la que el profesor parlotea y el alumno deambula por un submundo, perdido y olvidado por una realidad sociológica, científica, necesaria, pero que nadie tiene interés en despertar de ese letargo, que subsume en la ignorancia a los estudiantes sin que existan posibilidades de cambios.
A partir de la observación de clases efectuadas puede decirse que las aulas de clase son espacios en donde se experimenta una especie de autismo académico, y prevalece la indiferencia en doble vía tanto de alumnos como de profesores. En ninguna de las clases observadas el profesor consultó notas preparadas para el desarrollo de sus materias, lo que revela la prevalencia de la improvisación como modelo educativo apoyado en la lectura de códigos y leyes.
El tiempo efectivo de enseñanza en las aulas es muy reducido, lo cual es preocupante si lo combinamos con la falta de puntualidad de los profesores y, en mayor medida, con la calidad de los conocimientos que trasladan a sus estudiantes que en muchos casos pueden rayar en una visión tradicional y estancada del derecho con un agregado de prácticas informales.
Los profesores por su parte, aceptan en su mayoría que el modelo de clase que más usan es el dizque magistral, o sea contar anécdotas, leer artículos de los diferentes códices y encargo de exposición, a los estudiantes, que en suposición por cumplir con ciertas tareas, bucean en la Net, y empiezan a pegar lo primero que encuentran de los temas, muchas veces sin corroborar si vale la pena y otras muchas sin citar a los autores verdaderos de los trabajos. A este respecto, es especialmente aguda la opinión de un profesor que dijo:
“Somos personas que ejercemos una profesión, no somos maestrosy eso nos obliga a tener una capacitación para nuestro ejercicio como docentes... los maestros de la facultad de derecho [no tenemos] ese doble carácter de ser maestros normalistas... solamente somos abogados en docencia: somos parteros empíricos.
Si a esta percepción le sumamos la de un par de abogados postulantes entrevistados que señalaron, todavía no sales a robar y ya te están enseñando cómo, es una señal de que esos parteros empíricos no sólo carecen de habilidades pedagógicas para enseñar el derecho, sino que además suelen difundir prácticas de una profesión degradada sin mayor empacho.”
Si por otra parte, prestamos atención a los métodos de reclutamiento de la planta docente en las facultades de derecho, podemos decir que son una especie de espejo deformado de los vicios de las instituciones. A través de ellas y de las cadenas de favores, se transmite en el proceso educativo una señal muy clara de que el activo más importante para conseguir los objetivos profesionales estriba en la capacidad de tejer redes de capital social por encima de cualquier valoración de tipo intelectual.
A pesar de los decididos esfuerzos que intentan revertir una rancia relación de amiguismos y lealtades, las plantas académicas están marcadas por dos factores que determinan en gran medida la baja calidad educativa que ofrecen las facultades de derecho en general: el alto número de profesores hora-clase y su bajo nivel formativo.
Esta realidad puede explicar, en parte, que cuando los abogados devienen en profesores sin ninguna preparación previa a su ejercicio como docentes pueden ser los más peligrosos enseñantes de prácticas informales y consecuentemente degradar al sistema de justicia al producir abogados que litigan en perjuicio del Estado de derecho.
Lo que está en cuestión es si las facultades necesitan de profesores que pudiendo ser excelentes profesionales del derecho en su papel de jueces, magistrados, postulantes, notarios, etcétera, desarrollan su actividad docente como un pasatiempo de prestigio, en el que transmiten contenidos muy pobresy convierten sus clases en relatorías de anécdotas profesionales, ya que bajo la excusa de la libertad de cátedra, enseñan a sus alumnos, voluntaria o involuntariamente, cómo trampear a la ley como un recurso válido a los fines encomendados por los clientes, aunque éstos sean notoriamente contrarios a un derecho justo.
Visto desde otro punto de vista, en el campo del derecho el engañado mayoritario no son los estudiantes, quienes desde sus primeros pasos son instruidos en un modelo que anula la justicia y hace efectiva una legalidad ilegítima, sino que el mayor engañado es el ciudadano que, en consecuencia, cree cada vez menos en el sistema de justicia. Ese es el meollo de la realidad y no solo ocurre en Costa Rica, muchas aulas de América están contaminadas, infeccionadas de estos parásitos sociales de la comunidad académica.
Entonces para continuar con el tema de este trabajo, ¿cómo hacer para que las reformas, si es que se realizan apropiadamente, para cambiar los currículos académicos y de docencia, necesarios para variar la idea elemental de la transición y evolución que debe tener el derecho como materia profesional, ya en la realidad del ámbito donde se desarrolla y se opera, pero también dentro de las aulas, para aplicar programas, que correspondan al siglo; para evitar que se siga educando a los alumnos, con textos antiguos, que ya no tienen vigencia y no pueden tener participación en los nuevos paradigmas?
Teniendo claro el panorama de lo que ocurre en el origen de la problemática en las relaciones internacionales, para efectuar las reformas propuestas en los sistemas judiciales, entonces se colige en que hace falta un sistema de cambios integrales, siempre y cuando se respeten las estructuras hegemónicas y soberanas de las naciones, diversas que puedan participar de estos cambios. Se debería hacer evolucionar el derecho sobre lavase de las nuevas necesidades, inter-comerciales como una supra cultura jurídica que garantice cumplir obligaciones jurídicas entre estados y entre comerciantes.
Conceptualizar una globalización puramente en el campo jurídico internacional, como una fenomenología actual, que se aparte de los usos y costumbres de la Colonia, o sea que sea un productivo evolutivo de la ciencia, la organización sistémica de un derecho innovado para el siglo que estamos estrenando.
Pero cómo sacarnos de la realidad ese pasado del siglo XVI, cuando observamos que en las transiciones que se proponen dentro de un sistema de mundo moderno, interactúan aún esas leyes sociales de ese siglo oscuro para muchas naciones de América. Y que todos esos cambios de transformar sistemas jurídicos y esquemas culturales, sociales, políticos y económicos, se sitúan dentro de ese gran proceso histórico; específicamente la existencia de una cultura jurídica transnacional, antecede al sistema mundo moderno, como demuestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII; en un momento en que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre naciones, Estado y derecho, la idea de un derecho mundial continuaba floreciendo como subcultura jurídica, como parte de un todo integrado con la inmensa estructura de una cultura con hegemonía continua e irreversible de las condiciones de la vida social en el planeta, producto del capitalismo y de un proceso progresivo asociado con el desarrollo de la ciencia y la tecnología.
Órganos Supranacionales y Derechos Humanos:
Si se le pone atención a laCarta de la Organización de Naciones Unidas, ésta no contempla originariamente mecanismos u órganos supranacionales de protección de derechos humanos, es la práctica generalizada de los Estados y propiamente la labor que desempeña la comunidad internacional, lo que afianza las relaciones internacionales entre los Estados en materia de derechos humanos.
El universo de las relaciones internacionales, se acentúa con la creación de tres grandes disciplinas internacionales del quehacer de los derechos humanos a seguir: a saber: Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derecho Internacional de los Refugiados (ACNUR); que surgen como consecuencia de la creación de las Naciones Unidas en 1945.
Estas tres grandes disciplinas dan origen a lo que se denomina " Justicia Supranacional o jurisdicción Supranacional". Estos tres bloques, se circunscriben a los dos grandes sistemas: Sistema Universal de protección de los derechos humanos (ONU), Sistema Regional de protección que comprende a su vez: Sistema Regional Interamericano, Sistema Europeo de Derechos Humanos y el Sistema Africano de Derechos Humanos y de los pueblos.
La jurisdicción supranacional es una institución que parte de la esencia que el fin de la sociedad y el Estado, es la persona humana y el respeto por su dignidad. Se pretende un ideal de comunidad mundial, considerar que la persona tiene derechos reconocidos a este nivel. La jurisdicción supranacional constituye una garantía suplementaria o subsidiaria frente al derecho interno del Estado. Cabe señalar, que en la jurisdicción supranacional, busca orientar y perfeccionar el derecho interno de los Estados, a través de las decisiones internacionales que emanen de los órganos supranacionales de protección de derechos humanos.
Tanto la jurisdicción supranacional como el derecho interno del Estado interactúan, ambas sirven para el reconocimiento y primacía de la dignidad de la persona, de su libertad sobre el poder político de Estado. Para recurrir a estas instancias internacionales, se requiere agotar los " recursos internos" ante los tribunales nacionales. El agotamiento de los recursos internos implica que la persona no se vea impedida de acceder o interponer recurso idóneo y efectivo. El agotamiento de los recursos internos tiene causales de excepción descrita en los propios Tratados y en las opiniones consultivas que la Corte Interamericana ha desarrollado como es el caso de indigencia y temor generalizados.
Pero cuando son los comerciantes, por cubrir sus intereses los que desean inmiscuirse en materia que no les compete, es cuando surgen los problemas y conflictos de niveles también de relaciones internacionales. Los órganos supranacionales son reconocidos por los Estados y lejos de cuestionar su soberanía la legitiman cuando los Estados aceptan su competencia e incorporan como parte de su derecho interno los Tratados de Derechos Humanos de los cuales forman parte.
Los órganos supranacionales se caracterizan porque sus decisiones tienen el carácter de vinculantes, se rigen por un sistema de votación y son elegidos a propuestas de los Estados sin que ello, signifique favorecer en las decisiones internacionales del Estado al que pertenece. Con la caída del Muro de Berlín, el colapso de la Unión Soviética y el fin de la Guerra Fría, la globalización se convirtió, a escala mundial, en el fenómeno económico, social y político dominante de nuestra época.
Pero, ¿cuándo surge el fenómeno de la globalización? ¿Se trata de un hecho reciente, o, por el contrario, este fenómeno es más antiguo de lo que la mayoría de personas cree?
En la actualidad se reconoce que la globalización surgió, en primer lugar, con los procesos migratorios de la prehistoria, en segundo lugar, como consecuencia del descubrimiento, conquista y colonización del Nuevo Mundo, y por último, por la revolución de los sistemas de transporte y comunicaciones que se origina a finales del siglo XIX.
Por consiguiente, la globalización no es un hecho aislado, y por lo contrario es un largo proceso histórico el cual se produce debido a la combinación de un conjunto de acontecimientos que han sido de vital importancia en el desarrollo del hombre. Lo que sucedió después de las Guerra Fría y la caída del bloque socialista, no ha sido otra cosa que la última etapa de ese proceso continuo que algunos sociólogos y politólogos, identifican como la sociedad post- industrial, la post-modernidad o la globalización contemporánea.
Efectos de la globalización en la economía:
Es indiscutible afirmar que el campo en el cual la globalización ha estado actuando más fuertemente desde sus inicios ha sido en el de la economía. Y si lo analizamos con detenimiento la globalización tuvo su inicio y tomó la fuerza que hoy la caracteriza en torno a la economía.
La globalización de la economía es uno de los aspectos que más influye en el desarrollo de un país en la actualidad, ya que si un país quiere que sus productos puedan entrar a competir en el mercado internacional tiene que, inevitablemente, relacionarse con otros países para así hacer más fácil el proceso de comercialización de sus productos.
Desde este punto de vista debemos incluir un aspecto que ha sido pieza fundamental para la globalización de la economía, este aspecto es la globalización del comercio. La globalización del comercio implica que los países desarrollen un sistema de intercambio global, no solo de bienes sino también de servicios y tecnología. Este sistema de intercambio es indispensable para que exista una economía global.
El comercio de productos de todo el globo tiene lugar en áreas de intercambio institucionalizadas y centralizadas, estas áreas de intercambio cumplen la función de difundir la información acerca de las condiciones de la oferta y la demanda globales estableciendo así un nivel fijo para los precios mundiales. Esto originó que durante los últimos 40 años, el comercio mundial en bienes y servicios haya crecido de una manera rápida. Como resultado, cerca del 40% del volumen total de la producción mundial se exporta. Estas exportaciones representan un valor de 13 billones de dólares.
En este punto surge un problema, si las exportaciones y la economía mundial han crecido tan rápidamente en las ultimas décadas, ¿por qué sigue acaeciendo una fisura cada ves más grande entre ricos y pobres?
En esta medida lo hizo entender en el año de 1997 la ONU en un informe sobre el Desarrollo Humano. Según sus cifras desde 1960, cuando los ricos ganaban treinta veces más que los pobres, la concentración de la riqueza mundial se ha duplicado, hasta hacer que actualmente los ricos ganen setenta y seis veces más que los pobres. Esto origino que en 1994 la población rica del mundo, que equivale al 20% de la población mundial, haya consumido el 86% de toda la producción mundial de este año.
La concentración de la riqueza ha llegado a tal punto que el patrimonio de los 500 multimillonarios que hay en el mundo sea igual al patrimonio sumado del 70% de la población pobre del mundo, lo cual seria unos 3000 millones de personas. Esta concentración de riqueza ha generado que los países menos desarrollados pueden perder hasta 600 millones de dólares al año, en África las perdidas pueden llegar hasta los 1200 millones de dólares.
Todos estos factores han hecho que desde que el mundo inicio su proceso de globalización, la grieta entre la población pobre y la población rica sea cada vez más grande. Las causas del anterior problema son varias y van desde las barreras arancelarias y la explotación de los países subdesarrollados, hasta las leyes de protección de patentes y propiedad intelectual, que impiden o dificultan el acceso de las naciones pobres a las nuevas tecnologías.
Congregando todo lo citado, logramos decir que el mundo globalizado, no es pues un mundo distributivo, es decir que la globalización desde el punto de vista del desarrollo humano debe ser vista como un proceso de pérdida para aquellos países que no tienen los recursos para marchar al ritmo de los que imponen el nuevo orden mundial. Siempre ha sido así, y difícilmente habrá algún tiempo, en que no haya explotación, sin bien es cierto que el Derecho Laboral ha evolucionado en este sentido de evitar que la dignidad humana se desquebraje, por los abusos de los poderosos, también es cierto, que solo con capital se adquiere poderes sobrehumanos.
La trascendencia que tiene el poder político, la potestad y las formas de gobierno han sido muy cambiantes en las primeras fases de la globalización. Su tratamiento ha evolucionado con lentitud, se ha dividido en un "mundo interno" fundado en dominios domésticos y extranjeros territorialmente limitados y el "mundo externo" que abarca los asuntos diplomáticos, militares y de seguridad; ahí es donde deciden
Estos terrenos fueron la plataforma sobre la cual los Estados-nación crearon las instituciones políticas, legales y sociales. Con el paso del tiempo, estas desintegraciones se han vuelto muy frágiles y cada vez más absurdas por los procesos nacionales, pero más fuerte y cada vez más en los procesos globales. Actualmente la política, las reglas y el gobierno muestran un modelo territorial el cual abarca al mundo entero.
Los Estados son fundaciones, las patrias son sociedades de clases que comparten un sentido de identidad y un destino político colectivo. El patriotismo describe tanto las lealtades emotivas de los individuos con esa identidad y esa comunidad como el proyecto político de formar una especie de estado global en el que la nación más poderosa sea también la nación dominante.
Los destinos de las diferentes comunidades políticas se han debatido y discutido en muchas ocasiones, y en cada una de estas ocasiones se ha llagado a la misma conclusión, los estados deben unirse en una misma comunidad política, no importa que con esto se este violando la soberanía de los países que no están a la cabeza de la revolución global.
En el planeta los principios clave de la democracia siguen estando asociados casi exclusivamente con los fundamentos y las instituciones del Estado-nación soberanos. Los gobiernos y los Estados siguen siendo actores poderosos y que ahora comparten el protagonismo global con una variedad de otros actores y organizaciones. Tienen que tratar con un enorme número de organizaciones intergubernamentales y regímenes internacionales que operan en diferentes ámbitos y con instituciones supranacionales.
Los regímenes nos son simples acuerdos temporales, mas bien, estos se consideran como variables que intervienen en el poder fundamental y las estructuras económicas y políticas del sistema internacional; Por ejemplo la debilidad de los mercados para regular la oferta y la distribución de bienes y servicios o para resolver problemas trasnacionales, pueden proporcionar indicios de que estos regímenes controlan a los Estados y los actores políticos para así manejar la economía y la política a su antojo.
Los sistemas Internacionales son la forma de encontrar nuevos modos de cooperación y de reglamentación para los problemas colectivos. Estos enmarcan la institucionalización de la política global. Actualmente lo estados soberanos comparten, el escenario de la política mundial con otros actores, posteriormente los Estados modernos llegarán a compartir su autoridad sobre sus ciudadanos y su habilidad para exigir sus lealtades, por una parte, con las autoridades regionales y mundiales y por la otra con las autoridades sub-estatales y sub-nacionales, hasta un grado tal que el concepto de soberanía dejará de ser aplicable, entonces se podría decir que ha surgido una forma de orden político universal.
Se acabarán por supuesto esa idea de independencia y libertad social, que surgió en los inicios del siglo XIX, cuando muchas sociedades de hemisferio americano se descentralizaron de los poderes de los gobiernos y coronas de países de Occidente; en una forma más subliminal, sin derramamiento de sangre, sin lanzas, ni espadas, nos adjudicarán el poder por medio de nuevos regímenes judiciales y de forma ideológica, nos irán educando y aculturizando más, para aceptar esa nueva visión de la globalización; para ellos los del poder, para los comerciantes de siempre, será más barato invertir en doctrina y filosofía judicial nueva, que sangra las montañas de las naciones con nuevos armamentos nucleares.
El umbral del siglo XXI, la globalización del campo jurídico asume características que, aunque parecen estar arraigadas en la tradición del campo jurídico mundial o en la universalización de las doctrinas doctorales, filosofías y jurisprudencia de la ciencia del derecho; se van distanciando en forma muy importante de esos modelos. En vez de producirse una cruzada intelectual impulsada por juristas o filósofos de buena intención, la globalización del campo jurídico se promueve por letrados, burócratas estatales e instituciones internacionales, como las que hemos mencionado en este proyecto de trabajo y que abajo explicaremos con las pruebas contundentes de que se realiza de esa forma a instancia y peticiones de los comerciantes que dividen el poder del mundo, entre menos ricos y más pobres en el mundo humano, siempre con el objetivo definido de explotar a todo el que se pueda para platear la garantía de cubrir los intereses de esos poderosos.
Esta fenomenología sociológica internacional, en vez de ser monolítica se desarrolla en una forma dimensionalmente diferente y ajusta la analogía con la diferenciación local, un imperio como debe ser, vertical, unidimensional, una cultura capitalista impuesta en forma definida; el número de instituciones y movimientos globales aumenta considerablemente. Las sociedades enfrentan de manera creciente problemas de multiculturalismo y multietnicidad.
Las concepciones de los individuos se vuelven complejas por consideraciones de género de etnias y de raza. Y se produce un interés social civil mundial y se habla de una ciudadanía mundial, lo que viene a consolidar el sistema de comunicación mundial. La liberación de la Net, no es un azar, sino un propósito para que nos conozcamos mejor y poner de manifiesto, que podemos tener el mismo uniforme hasta en materia jurídica…
Complejo Proceso:
El transcurso de globalización muestra el hecho de que nos encontramos frente a una polifacética fenomenología social y económica, per a la vez ideológica, que quiere realizar transformaciones de paradigmas jurídicos que solo puede competir a las estructuras legislativas de las diversas naciones del mundo. Abarca dimensiones económicas, sociales, políticas, culturales, religiosas, educativas y jurídicas que al mezclarse entre sí forman un intríngulis extremadamente complejo.
La explicación de las estrategias no tiene una justificación fehaciente, porque tales informaciones al respecto no encajan en el esquema modernista de globalización como homogeneización o uniformización, proclamado recurrentemente en la historia no ajusta en la organización sistémica y científica del nuevo siglo, ese proceso por imperioso se conecta con otras transformaciones en el mundo integral. La desigualdad de la sociedad humana, aunque es una sola muestra muchos fenómenos que aún con el avance científico y tecnológico, no se ha podido controlar, ni siquiera regular.
La explosión demográfica, la destrucción masiva y colectiva del planeta, la construcción y proliferación de armamento de destrucción masiva, la democracia formal como condición de asistencia internacional a países periféricos y semi-periféricos, son constantes fenomenológicos que no permiten estas transformaciones, sin embargo, se ponen en práctica, con la venia de los que manejan los poder judiciales en las diversas naciones, necesitadas de desarrollar otros rubros, como es la educación en forma estructural, para inducir al desarrollo integral de las sociedades.
Educando a estos pueblos, se logrará implementar grupos sociales atinentes y anuentes a desarrollar mejores comunidades, con menos estratos deprimidos, miserables y con deseos de prosperar con los estómagos satisfechos y bien nutridos. Pero cuánto sería el costo para los poderosos económicos para poner en práctica esos ideales, para lograr un mundo uniformizado en el sistema digestivo, y no en la enajenación de las mentes débiles, que se orientan como borregos de un sistema internacional global…
El conocimiento masivo de la humanidad refleja la naturaleza, que se produce independientemente de ésta, la materia en desarrollo, el conocimiento social de la humanidad, las diversas opiniones que pueden suscitarse, reflejan impositivamente el régimen económico de las sociedades globales, las instituciones políticas responden a esas bases, a esas superestructuras que sirven para reforzar los intereses de los modelos occidentales, en los cuales siempre la mejor utilidad del producto lo obtienen los poderosos del capitalismo, denunciado en otros tiempos por Carlos Marx y Engels.
No se inventa nada cuando se asegura que sobre los cimientos de la economía se levantan las ideologías de todos los tiempos y de todas las sociedades de la historia; lo principal para observar y citar, aquí es si las diversas relaciones que se producen en la era moderna, seguirán siendo relaciones entre poderosos económicos y cosas, o entre seres humanos para desarrollar un mejor mundo.
El cambio de mercancía, de cosas, es la estratagema que se establece por mediación del mercado entre los distintos productores. Todos tenemos necesidad en cualquier latitud de la historia geográfica, pero es el dinero el que señala que esa estrategia ya no es suficiente, que la frontera se estrecha cada día más y que surgen relaciones más estrechas y que en determinada circunstancia une indisolublemente en un solo modelo sociológico la relación, económica de los diversas estructuras organizacionales, empresariales y humanas de todos los tiempos.
El mismo capital criticado fuertemente por muchos pensadores sociales, significa un mayor desarrollo de esa relación, la historia moderna lo ha demostrado, las comunicaciones globales aceleradas, hacen que algunas transacciones duren minutos, o clics, per esos clics, deben ser respetuosos de la fuerza del trabajo del ser humano, respetuosos de la dignidad humana, cuando ésta conforma la integridad del ser, físico o jurídico para transformar su trabajo en producto.
Esa fuerza es un producto de un negocio jurídico, en una relación humana, por eso esa fuerza debe tener un valor intrínseco dentro de esa relación, hasta las últimas consecuencias, quiere decir, que luego de la producción que surge de esa fuerza humana, surgen diversos negocios jurídicos y comerciales, que deben darle el valor a esa fuerza de los trabajadores.
Se evitaría de esta forma que la dignidad del ser humano, de esa persona física y jurídica, se descalifique, se acabaría así la opresión y se le daría la importancia al que produce, al que trabaja, al que ayuda a desarrollar desde su experiencia y capacidad profesional una sociedad, una comunidad por mínima que sea… La humanidad ha sido toda la historia política, víctima del engaño de los que tienen mejores recursos, como grandilocuencia y mientras no aprenda a discernir detrás de esas fraseología, que prometen y declaran bajo el disfraz de la moral, de una falsa ética, de las religiones, de las políticas y sociales, mientras no pueda diferenciar esos intereses malditos de una u otra clase poderosa, seguirá perdiendo en ese estadio social e ideológico, que ha estructurado la superestructura económica, para lograr dominar a las masas
Los partidarios de reformas masivas globales y supuestas mejoras, se sustentan en esas bases de todo el tiempo, los que no entiendan esta perspectiva burlesca, no podrán entender nunca la historia, que siempre fue igual; las instituciones antiguas se sostienen por el poder y el dominio de las estructuras y las únicas herramientas que pueden contrarrestar estas imposiciones, son la educación de los pueblos y la organización sistémica, para saber por qué se está luchando.
Despojarse de prejuicios, producirá una cohesión cada vez mayor, aprender el alcance de la fuerza de cada cual y del éxito de la educación concienzuda, permitirá libertad y poder de negociación, en cualquier plano, incluyendo el negocio jurídico, para hace valer el producto de la humanidad en las diversos foros nacionales e internacionales de la humanidad globalizada.
Efectos de la globalización en lo jurídico.
Un efecto de la globalización para analizar a fondo es en el campo de lo jurídico, esto se refiere al conjunto de normas de conducta social obligatorias destinadas a regular la vida en sociedad pero a nivel del mundo, ese mundo en el que por necesidad estratégica y de supervivencia, la humanidad entera está pidiéndose apoyo, significa que en la actualidad, los seres humanos no pueden aislarse y querer desconocer las culturas diversas que cobijan al mundo.
Para enfocar adecuadamente este tema es preciso tener presente, en primer término, que la eficacia de las normas jurídicas tiene manifestaciones distintas en el ámbito interno de los Estados y en el ámbito internacional, respectivamente. En efecto, cada Estado organiza un sistema destinado a dar eficacia a las normas jurídicas a fin de asegurar su cumplimiento obligatorio o de sancionar su incumplimiento.
Es así como, en cualquier país, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública tienen como misión esencial la de dar eficacia al derecho. En el ámbito internacional, en cambio, no existe un mecanismo universal que asegure el efectivo cumplimiento de las normas internacionales, sino que su eficacia queda, en gran medida, supeditada a la buena fe de los Estados. Por lo demás si un Estado incurre en responsabilidad, como consecuencia de haber cometido un ilícito internacional, la regla general para hacer efectiva las reparaciones consiguientes es la indemnización de perjuicios.
Pero el denominado proceso de "internacionalización de los derechos humanos" ha llevado, asimismo, a otorgar a los derechos reconocidos en tratados internacionales un rango superior al de la ley común, ya sea de orden constitucional o, incluso, supra-constitucional.
Una segunda manifestación del impacto de la globalización en lo jurídico se encuentra en las presiones de modificaciónque experimentan los ordenamientos jurídicos de los estados como consecuencia de la suscripción de acuerdos comerciales propios de los procesos de cooperación y de integración económica.
Un tercer impacto del proceso de globalización en el ordenamiento jurídico interno de los estados se produce como consecuencia de las resoluciones dictadas por tribunales internacionales que, en forma creciente, han ido abordando la resolución de cuestiones que, hasta hace escaso tiempo, eran competencia exclusiva de las jurisdicciones nacionales y que instan, asimismo, a la modificación de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.
Efectos de la globalización en la sociedad.
Desde hace unas décadas, cuando inicio el proceso de globalización en el mundo, uno de los sectores en los cuales ha tenido un mayor impacto, es sin duda alguna el social. Para poder analizar los efectos causados por la globalización en el ámbito social, primero tenemos que saber que estos están muy relacionados con los efectos causados en lo político.
Hay que entender que la internacionalización de la política y la economía, ha generado la interdependencia, interconexión o interrelación de los estados y pueblos del planeta. Esta rápida interrelación política y económica ha conducido a las sociedades a construir una especie de sociedad global, en la cual las frontera entre lo internacional y lo doméstico son cada ves más tenues.
Tal fenomenología socio-mundial, no es homogénea ni unificada, y refleja tanto las complejidad y contradicciones introducidas por la globalización, como los conflictos de las sociedades domésticas, posee sus propios códigos y normas legales, cuestiona al llamado estado-céntrico, tiende a promover la gobernabilidad en ámbitos y áreas del sistema internacional, más allá o en asociación con la acción de gobiernos, y crea nuevas condiciones que reflejan la dinámica del poder a nivel internacional y del mismo papel del mercado y el estado.
Se origina una cuestión en esta fase: ¿Todos los países del globo estarán incluidos en esta “sociedad global?” En cierto modo sí, son sin duda alguna, los países industrializados los que dan las pautas y dictaminan las reglas de esta sociedad global, dejando excluidos a los países subdesarrollados. Un ejemplo de lo anterior lo podemos encontrar en los países de Latinoamérica, los cuales desde hace unas décadas han tenido que abrir sus frontera a la exportación y al continuo comercio con otros países.
Esta apertura de las fronteras e integración en el comercio mundial ha ocasionado la entrada de los países Latinoamericanos al mundo globalizado, pero también ha causado que la llegada de nuevos productos y tendencias a las economías locales vayan deteriorando poco a poco la sociedad y cultura doméstica para darle paso a la sociedad global, sociedad en la cual una vez adentro es casi imposible salir.
Desde sus inicios la globalización ha tenido partidarios, los cuales creen que los beneficios de esta se reflejarán a mediano plazo, y contradictores, los que piensan que la globalización solo es un proceso que hace crecer la brecha entre los diferentes estratos sociales. Para las personas y los grupos que apoyan la globalización, algunos de los puntos a favor que tiene son los siguientes:
Aumento del conocimiento, el cual es impulsado por los nuevos adelantos tecnológicos y los descubrimientos científicos, los cuales sin duda han beneficiado a la humanidad.
Comunicación mundial del sector laboral para coordinar acciones en defensa de los trabajadores. Los sectores vulnerables se han reconocido y han buscado soluciones comunes, globalizándose la resistencia y las alternativas.
El proceso global ha permitido algunos espacios de democratización y redistribución del poder en el ámbito local, lo que puede ser aprovechado por la sociedad civil.
Unificación internacional de redes de comercio justo para los pequeños y medianos productores de la región.
Los grupos que van en contra de la globalización, que son una gran mayoría, afirman que la globalización es un proceso con fines económicos, y ven en este las siguientes desventajas:
El proceso de transformación muestra dificultades para asumir la existencia y beligerancia de sociedades pluralistas y multiétnicas.
Los derechos de propiedad intelectual colectiva no son reconocidos porque se promueve un proceso de concentración y privatización del conocimiento y de los saberes. Violentando el derecho que tienen los pueblos sobre sus recursos y conocimientos.
La apertura de los mercados no marcha al mismo ritmo de las condiciones de los migrantes, provocando que la fuerza laboral migrante vea violados sus derechos; este es un fenómeno de toda la historia, que debe tener solución.
El control de las decisiones escapa de nuestros países ya que se encuentran en el ámbito internacional. En cierto sentido los organismos internacionales son cómplices de las acciones que deslegitiman a los gobiernos nacionales.
La direccionalidad que se impone al proceso desde los organismos internacionales, está provocando el surgimiento de al menos dos tipos de humanidad, los que están inmersos en el circuito global y los que ya quedaron excluidos.
La exclusión política implica la pérdida de capacidad para negociar provocando la pérdida de legitimidad de los gobiernos, lo que les impide presentar propuestas elaboradas a partir del consenso social internacional.
Es relevante indicar que es un error pensar que la globalización es un fenómeno único, ya que existen diversos modelos de globalización en diferentes rubros: economía, cultura, atacada en sus raíces, para introducirle nuevas fases en materia de aceptación subliminal en las diversas comunidades, a través de los medios de comunicación, la globalización de las enfermedades, es otro aspecto sustancial para investigar, un gran porcentaje de políticos han invertido en la industria farmacéutica y desde esa perspectiva atiene su relevancia par estudiarla. La globalización de los medios de comunicación masiva y sus mensajes, elaborados para convencer.
Todos estos elementos se encuentran inter-relacionados. Dice al respecto el ex secretario de las Naciones Unidas Butros Gali "No existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la información, de las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante todo la de las finanzas. Aparece también una gran complicación porque las globalizaciones avanzan con velocidades muy diferentes.
En el caso del derecho como disciplina científica, que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales, se puede decir que recién nos encontramos en los preludios de este proceso. Algunos sostienen que no hay tal globalización del derecho pero que, sin embargo, hay poderosas fuerzas de globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando consigo los modelos judiciales del mundo.
Se produce una emergencia por estructuración de mega-o meta-estructuras globales que van, en forma inevitable, a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica de la humanidad con el universo. El desarrollo y la expansión de redes mundiales pueden marcar el principio de una transición paso a paso hacia un control infra-estatal, con consecuencias considerablemente potenciales para las sociedades basadas en el estado nación.
Puede ser un error erigir a la globalización económica y financiera como la que engloba a las demás. Sin dejar de reconocer que es la más visible y la que mayor influencia tiene sobre las otras. La percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos escaparon al control de los estados tiene fundamento en la Realidad; que el Estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de hoy es la des-territorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se globalizó y que por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que se despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del conocimiento una ruptura epistemológica.
Cambió el contexto mundial, se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no lo es ahora. Por eso no podemos seguir educando a las nuevas generaciones contextos antiguos y proponiéndoles paradigmas, que no pueden ponerse en práctica en sus propias comunidades y culturas, sus modelos deben ser pensados para sus propios intereses y desde esa perspectiva orientarlos a una relación bien planificada organizacionalmente y en forma sistémica.
Un ejemplo visible y resonante del fenómeno de la globalización jurídica, en los últimos tiempos, fue el juicio efectuado a Augusto Pinochet y la creación del Tribunal Penal Internacional. Porque es justamente en el campo de los derechos humanos donde comienza a notar la aparición de mecanismos e instituciones jurídicas globales. Son como los demás que produce la globalización, de un proceso sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su faz lejos del equilibrio.
En la actualidad se producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea: Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial.
De la noción del derecho internacional como un "derecho primitivo", expresado a través de la "comitas gentium" (cortesía internacional) y el principio de "pacta sunt servanda", (los pactos deben ser cumplidos); en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc.
Estructuras jurídicas que poseen incluso, tribunales con "imperium" no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en Europa y en la reforma constitucional argentina, en Brasil, Colombia y otros países latinos, a través de diversas de sus normas y en jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia.
Es considerable pensar que los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos sesenta años, han traído profundas transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han hecho más complejas, tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc.).
La economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión demográfica. todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el derecho debe asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también del ecológico; por lo que están dadas las condiciones para que, sometido a todas estas influencias del entorno social y natural, se transforme su estructura devenga diferente sus funciones se amplíen y modifiquen.
El sistema jurídico mundial, y sus subsistemas nacionales están otra vez lejos del equilibrio; como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los juristas. La democracia en sí, ha alcanzado ese instante en que un sistema salta a un horizonte superior de organización o se desintegra por completo (Es decir estamos en presencia de una estructura malgastada que para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que la democracia se enfrenta, se necesita estimar la política y el gobierno de una forma nueva.
Consideremos que el Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores existentes en la alta Edad Media, por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno.
No obstante, debe ello complementarse con una visión del papel del Estado a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde se observa una des-jerarquización del concepto de Estado nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades supranacionales gubernamentales y no gubernamentales; y por el otro, de fortalecimiento de centros de poder infra-nacionales.
La crisis de la noción de "Estado nacional" denunciada por la posmodernidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación entre Derecho y norma jurídica como producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado. Se destruye una premisa central de la primera época moderna, esto es la idea de vivir y actuar en espacios cerrados y delimitables entre sí de estados nacionales y sus respectivas sociedades nacionales.
Una consecuencias imprevistas de la globalización, es la destrucción del Estado-nación. ... los estados-naciones continuarán declinando como unidades efectivas de poder; son demasiado pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para resolver los problemas pequeños. Por su parte, en “Una vida para la paz,” el concepto de soberanía, que fue introducido en el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado porque estamos en vías de pasar de estados a comunidades económicas.
Pero también es siempre propicio lograr un análisis sociológico sobre ese punto de la soberanía, preguntar: ¿Cuándo se hizo presente tal soberanía, o hegemonía en materia jurídica? Por lo menos en grupos sociales que siempre presentaron un fenómeno tangible de dominación de parte de los invasores occidentales en América Latina, ¿Gozaremos en pleno siglo XXI, de esa soberanía tan denigrada, durante toda la historia? ¿Existirá esa posibilidad libertaria de poder propugnar una resolución democrática, de participación directa en los diversos negocios jurídicos, nacionales e internacionales? Dudoso.
Existe una evidente transformación del concepto del Estado. La metamorfosis, desde el Estado-nación hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de las Constituciones y algunos de sus principios claves, que tal vez deban comenzar a pensarse fuera de la idea del Estado-nación.
La característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX, radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dándole predilección a ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil pronosticar como será el derecho constitucional frente al poder globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. El derecho constitucional de la globalización tiene final abierto.
No importa cuán natural pueda parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está adscrita, ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico, y debe pasar a la historia, cuando la fase histórica, que la ha producido haya pasado. Para vislumbrar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro es necesario repensar, a la luz de las nociones sistémicas y organizacionales, científicas, especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad y que reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo hace efectiva.
No en función de que se trata de un fenómeno inmutable a través de los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, meta-estable y aun inestable, que debe ser modelado, tomando en cuenta estas características para poder entenderlo y si es posible, manejarlo racionalmente.
Cada forma o sistema de gobierno o Estado debe entenderse a la luz de la teoría sistémica, organizacional y epistemológica, como hermenéutica, diferente que adopta cada estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio su balance. En esta línea, debe encararse la visualización de la globalización jurídica en su proceso de desarrollo y consolidación, con lupa, con metodología, para poder intentar establecer, qué será lo peor o mejor para implementar en esta época moderna.
Hay buenas razones para que espacios e instituciones jurídicas trasnacionales no sean ya un lujo sino desde hace tiempo, una necesidad para todos los estados en la era global, y ello porque los estados nacionales en el proceso de la globalización pierden quizás, cada vez más campos, no la capacidad de decisión pero sí el control sobre el cumplimiento de las regulaciones jurídicas.
Dado que las estrategias de actuación de los estados individuales actúan en el vacío por ejemplo en Internet, en la percepción de impuestos o en la lucha contra la desocupación y la criminalidad económica, los estados individualmente se ven obligados a la cooperación trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional .
La noción clásica de que el Estado nacional tiene el monopolio de la fuerza ya está dejando de tener validez, por lo que se explica, quizás, que muchos de los fenómenos que se registran en diversas partes del mundo; el aumento de la violencia, la des-jerarquización de la Justicia, la imposibilidad de control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos alternativos de resolución de conflictos, etc., tienen una razón de su existencia.
La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización del derecho dentro del contexto de la sociedad y las economías mundiales y la posibilidad de su estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria y urgente, aunque difícil. Ello implica una llamada de atención tanto para los teóricos cuanto para los prácticos del derecho para encarar con seriedad y eficiencia y en lo posible sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y epistemológicas que suministra la teoría de los sistemas, la cibernética y otras hoy agrupadas bajo la denominación de las ciencias de la complicación, esta tarea, de suma importancia para construir el futuro de una sociedad mundial pacífica, eficiente y con perfiles humanos...
Visto desde la perspectiva económica, política y cultural, hay que tomar en cuenta la nueva visión de la división del trabajo, que se basa en la globalización de la producción y que se ejecuta en las empresas transnacionales, agentes claves de la nueva economía mundial y la administración de éstas. Con objetivos determinados, como por ejemplo, obtener recursos dónde se pueda para ponerlos a disposición de la elaboración industrial, desde una administración globalizada, a la periferia, donde los costos se reducen, en la periferia y luego realizar la exportación hacia el centro y por último el surgimiento de tres grandes bloques del comercio mundial, a saber; Estados Unidos, Japón y Europa. (Ver DE SOUZA santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp., 295).
Un cerebro Planetario que se está produciendo como nacimiento de comunidades políticas transnacionales, la aparición de una red financiera mundial; la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información científica y técnica.
Esto resulta muy visible actualmente en Europa por la federalización de estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica), por las complejas situaciones; producto de la desintegración de la Unión Soviética y de la influencia de Internet sobre el derecho y la política internacional. Ello es así, puesto que los sistemas complejos se caracterizan por buscar un sistema de organización empresarial; hay tener claro que cuánto mas complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción prudente. Legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención es establecer un equilibrio, de hecho conduzcan a irracionales e imprevisibles fluctuaciones, posiblemente con consecuencias bastante nefastas para la relación jurídica.
Estos cambios han proliferado por todo el globo, específicamente en los países periféricos y semi-periféricos, haciéndose acompañar, constantemente, por nuevos modelos económicos y políticos, que se orientan al mercado, lo que significa que, estas economías mencionadas, deben estar abiertas al comercio y los precios domésticos deben ajustarse a los del mercado mundial y a las reglamentaciones políticas, fiscales y monetarias deben estar prudentemente dirigidas al mantenimiento de los precios y la estabilidad de la balanza de pagos; los derechos de la propiedad privada deben ser claros e inviolables; las empresas productivas de propiedad del Estado deben ser privatizadas; las decisiones privadas, guiadas por un sistema de precios no distorsionados , deben dictar los patrones nacionales de especialización, distribución de recursos y remuneración de factores de producción, con regulaciones o políticas sectoriales gubernamentales mínimas; el presupuesto estatal residual debe usarse para programas educativos y políticas sociales definidas.
Así lo denuncia y expresa Boaventura De Souza Santos, en la página 295, capítulo sexto de su libro “Sociología Jurídica Crítica;” Se entiende aquí, que el intervencionismo del Estado, será mínimo, y que la empresa privada tendrá potestad de realizar acciones en pro de un desarrollo orientado por esos poderes, fuera del Estado, como estructura legal interna de las sociedades. Como ejemplo se puede ilustrar la idea de que las empresas autónomas como el Instituto Costarricense de Electricidad, Refinadora Costarricense de Petróleo, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, etc., en Costa Rica, deberían de pasar a manos de los empresarios privados. En Venezuela la explotación del crudo, debería de estar en manos privadas, etc.
Neoliberalismo, denunciado muchas veces por líderes de los países latinos, que fueron laboratorios en materia económica, para variar diversas estructuras económicas de las naciones, para quelas financieras internacionales, pudieran tener respaldo y garantía de pagos por obligaciones de tipo deuda externa, que tenían todos los países. Así surgen los Programas de Ajuste Estructural, que no encontraron consenso en los congresos de las Repúblicas latinas.
El análisis del proceso de ajuste en la región debe responder a algunos interrogantes muy serios. Si tomamos en cuenta la situación de pobreza extrema en la que se encuentran millones de latinoamericanos, debemos preguntarnos las causas por las cuales las reformas implementadas no pudieron tener respuesta a las necesidades de tantos ciudadanos en América; porque no es verdad, que la miseria sólo se vive en los países periféricos, Estados Unidos alberga una gran cantidad millonaria de pobreza extrema, más ahora con la crisis que se desató con las quiebras de muchas financieras bancarias.
Algunos suponen que las medidas llevadas adelante no fueron completadas o fueron erróneamente aplicadas. O posiblemente, consideren que el tiempo pasado es insuficiente para ver sus frutos. Para otros, el agravamiento de la situación social, el aumento de la desigualdad y la exclusión, son prueba concluyente de que el camino elegido por los gobiernos fue equivocado.
Describir algunas cuestiones que muchas veces se dejan de lado, como puede ser el fuerte contenido ideológico de los Programas de Ajuste Estructurales, (PAES), no es posible comprender las circunstancias que rodean a la implementación de los mencionados programas, sin introducirnos en la explicación del sustento ideológico que permitieron su puesta en practica. No hay olvidar que, no solo la situación económica (en algunos casos, realmente caótica) en que se encontraban la mayoría de los países de la región permitió la puesta en marcha de los programas de ajuste. Paralelamente a la presente revolución neoliberal, asistimos a un proceso de democratización que permitió a los países de la región reconstruir sus estructuras participativas y representativas.
Con ello, las medidas de ajuste propuestas por los Organismos de Crédito Internacional, fueron avaladas, por el apoyo popular a los partidos que sostuvieron las reformas y detentaron el gobierno durante la década de los ochenta y noventa. Hay que recordar a Allan García en Perú y a Rodrigo Carazo Odio en Costa Rica, enfrentándose al Fondo Monetario Internacional, por las imposiciones anti soberanías, que planteaban por medio de los PAES, como por ejemplo implementar un ejército bien organizado en Costa Rica; con el propósito de tener garantía de que las cosas caminarían mejor en materia de relaciones económicas internacionales, sin el involucramiento de otras sociedades; se encontraba reciente la guerra en Centro América.
Es ineludible descifrar qué es el neoliberalismo, y porque a partir de su “ascensión” como ideología hegemónica se llevaron adelante Programas de Ajuste con tan alto costo social. Además, es relevante analizar que la implementación de los P.A.ES se apegó a un serio debilitamiento financiero de los países que implementaron esas recetas. Es por ello que, a la mayoría de las negativas consecuencias que tuvieron los P.A.ES en la región, como el reflejo de los inconvenientes para la aplicabilidad de las ideas neoliberales como programas de desarrollo social, tuvieran buena acogida en el ámbito popular.
El neoliberalismo como ideología hegemónica.
El neoliberalismo en un fenómeno ideológico muy joven. Sus cercanos orígenes se remontan a la conclusión de la Segunda Guerra Mundial, y su génesis como movimiento intelectual y posteriormente como ideología hegemónica, esta dado por el libro de Friedrich Hayek, Camino de Servidumbre, escrito en 1944. El mencionado libro, de prolija estructuración por parte de su actor, puede interpretarse como una advertencia de los peligros que implica la injerencia del Estado en las relaciones económicas que los individuos y empresas llevan adelante. (Camino de servidumbre (título original "The Road to Serfdom") es un libro escrito por Friedrich Hayek, Premio Nobel de Economía. Publicado por primera vez por Rouledge Press en marzo de 1944 en el Reino Unido, y en septiembre del mismo año por la Universidad de Chicago en EEUU. En abril de 1945 Reader's Digest publicó una versión ligeramente abreviada del libro, que llegó a alcanzar una difusión de 600.000 lectores. Alrededor de 1950 se publicó en Look Magazine una versión ilustrada, posteriormente convertida en folleto por General Motors. El libro ha sido traducido a unos 20 idiomas, y está dedicado "A los socialistas de todos los partidos". La introducción a la edición de su 50º aniversario fue escrita por Milton Friedman, también galardonado con el premio Nobel y adversario monetarista de Hayek. Camino de servidumbre es una de las manifestaciones más populares e influyentes de la escuela austríaca en el liberalismo). (cita del autor de la tesis).
Chile inició su proceso reformador bajo el gobierno del dictador Augusto Pinochet. Se podría, también, excluirse a México, por la singular conformación de su sistema de partidos y particular situación política, pero ese análisis sobrepasa los objetivos del presente trabajo, por lo cual, también lo incluiremos en la afirmación. En la actualidad asistimos a la manifestación última de la hegemonía neoliberal, la globalización.
Detrás de este concepto tantas veces repetido y muy pocas veces clarificado, las ideas neoliberales obtienen su triunfo más resonante, el de difundirse como una formula necesaria e inevitable para la inserción de una nación o región en la economía mundial. La globalización habitualmente es entendida como un proceso histórico que afecta los diferentes subsistemas sociales e impone nuevas “reglas de juego” a los actores.
Presenta características distintivas tales como la creciente interdependencia de los mercados nacionales a través del movimiento de bienes y servicios, el aumento de la competitividad en el comercio internacional, la internacionalización monetaria y financiera, la expansión a escala mundial de las empresas transnacionales, los desarrollos tecnológicos y la nueva dinámica de los flujos de capitales; presentes en un nuevo modelo que busca garantía en todos los rubros que e pueda.
Pero como se viene apuntando, la particularidad sobresaliente de este nuevo modelo es la prerrogativa del mercado como principal regulador de las relaciones entre los individuos y los grupos. Las naciones, que en el proceso de globalización, es solo una etiqueta diplomática, con la cual caracterizamos las consecuencias manifiestas de la evolución del sistema capitalista. Esa evolución del capitalismo, a través de la manifestación del mercado como nuevo regulador de las relaciones sociales y de una mayor interdependencia de los protagonistas, proyecta sus medidas en juego, hacia otros subsistemas, afectándolos e atribuyéndoles una profunda reformulación de las relaciones que los componen.
Esta nueva etapa de la evolución del capitalismo es habitualmente considerada como una nueva etapa histórica, la última fase o escalón mas alto de la evolución del pensamiento liberal - capitalista. Entre quienes sostienen este último presupuesto, encontramos a Francis Fukuyama, y su particular concepción del "fin de la historia". Para Fukuyama el actual proceso de globalización marca el fin de la historia en la creación de concepciones ideológicas. El liberalismo capitalista (con sus diferentes matices) ha resultado victorioso en el último enfrentamiento ideológico que la humanidad a presenciado. Y a partir de aquí, no existirán conflictos profundos de carácter ideológico. Considera, también, que todas las sociedades tenderán a una conformación liberal - capitalista, aunque con matices, pero sin diferencias de fondo. Con respecto, a cosmo-visiones opuestas como el islamismo, Fukuyama cree que son bolsones de atraso, los cuales con el paso del tiempo tenderán a desaparecer. (FUKUYAMA, Francis. El fin de la Historia y el último Hombre. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992). Francis Fukuyama (nacido el 27 de octubre de 1952 en Chicago) es un influyente politólogo estadounidense de origen japonés. En la actualidad es miembro del Consejo Presidencial sobre la Bioética y catedrático Bernard L. Schwartz de Economía Política Internacional en la School of Advanced International Studies, Universidad Johns Hopkins en Washington, DC. Fukuyama es conocido sobre todo por haber escrito el controvertido libro El fin de la Historia y el último hombre de 1992, en el que defiende la teoría de que la historia humana como lucha entre ideologías ha concluido, ha dado inicio a un mundo basado en la política y economía neoliberal que se ha impuesto a las utopías tras el fin de la Guerra Fría. Inspirándose en Hegel y en alguno de sus exégetas del siglo XX, como Alexandre Kojève, afirma que el motor de la historia, que es el deseo de reconocimiento, el thymos platónico, se ha paralizado en la actualidad con el fracaso del régimen comunista, que demuestra que la única opción viable es el liberalismo democrático, que se constituye así en el llamado pensamiento único: las ideologías ya no son necesarias y han sido sustituidas por la Economía. Estados Unidos sería así la única realización posible del sueño marxista de una sociedad sin clases. (cita del autor de la tesis).
Asimismo, la mencionada hegemonía de las ideas neoliberales, es tan alta que no se considera, ni se discute con detenimiento, y por supuesto, tampoco se opera, algún tipo de modelo alternativo que permita mitigar los efectos de quince años de severo ajuste en América Latina. Osvaldo Sunkel, sintetiza el escenario en el cual los países de la región se encuentran inmersos:
“Existen cuatro características principales a la presente situación: un crecimiento económico promedio mediocre, una alta (e incontrolable) volatilidad financiera, debilidad extrema de las instituciones publicas y una sostenida desmejora de la distribución del ingreso.” (Osvaldo Sunkel nació en Puerto Montt, Chile, en 1929. Estudió Economía y Administración en la Universidad de Chile y realizó cursos de postgrado en CEPAL y London School of Economics and Political Science. Desde 1952 ha estado vinculado a CEPAL y la Universidad de Chile, entre 1975 y 1986 al Institute of Development Studies de la Universidad de Sussex, y desde 1987 a la Corporación de Investigaciones para el Desarrollo (CINDE), de la cual es Presidente desde 1991. Para CEPAL trabajó en numerosos países de América Latina, especialmente en México, Brasil, Chile, Panamá y Centroamérica. Fue fundador y Director de la Oficina de CEPAL en Brasil entre 1959 y 1961, y se incorporó, desde su creación en 1962, al Instituto Latinoamericano de Planificación Económica y Social (ILPES), en el cual dirigió el Programa de Capacitación y posteriormente el Proyecto de Investigaciones del Desarrollo; después creó y dirigió la Unidad de Desarrollo y Medio Ambiente CEPAL/PNUMA (1978-1987). En 1987 fue designado por CEPAL y el Instituto de Cooperación Iberoamericana Director de Pensamiento Iberoamericano - Revista de Economía Política y desde 1988 hasta el 2002 se desempeñó como Asesor Especial del Secretario Ejecutivo de CEPAL. Vino recientemente a Costa Rica para atender invitaciones en nuestras universidades públicas el Dr. Osvaldo Sunkel, uno de los grandes de la teoría del desarrollo en la América Latina. (cita del autor de la tesis).
Paradójicamente, son los Organismos Financieros Internacionales (FMI, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, USAID etc.) los que, conscientes de las profundas consecuencias de los P.A.E en nuestra región, construyen hoy, tibias recetas que tienen por finalidad mitigar los efectos de sus propias recomendaciones. No obstante, buscan paliar la crisis, con recetas de uniformización de los sistemas judiciales del mundo.
El pensamiento neoliberal estaba totalmente contrapuesto a las circunstancias económicas latinoamericanas de posguerra. Los altos precios de los productos básicos y los modelos de industrialización y substitución de importaciones permitían un nivel de desarrollo aceptable para la región. Con los cambios profundos que comienzan a producirse en el sistema económico internacional a fines de los sesenta y principios de los setenta (transnacionalización, aceleración del flujo de capital, etc.).
Las economías latinoamericanas comienzan a profundizar la brecha productiva en la que estaban inmersas y sufren una carencia de capital cada vez mas pronunciada. A nivel internacional, no es hasta 1973 con la crisis del petróleo, que el Estado de Bienestar comienza a mostrar signos de desgaste. Específicamente a partir de la crisis del petróleo de 1973, las ideas neoliberales comienzan a tomarse en cuenta como fórmula para la reforma del Estado y mitigante de las negativas consecuencias que tuvo la mencionada crisis en los países desarrollados (inflación, desempleo, baja productividad, etc.).
En aquella época, en América Latina, las grandes masas de dinero que inundan el sistema financiero internacional se orientan al crédito y financian grandes déficits de los gobiernos latinoamericanos que serán cubiertos con un mayor endeudamiento externo. Las consecuencias de este irresponsable endeudamiento no afloraran hasta una década mas tarde, cuando las economías latinoamericanas carezcan de medios para afrontar los compromisos de pago de las mismas.
Por supuesto, la crisis del Estado de Bienestar no es el único fenómeno que interviene en la difusión del neoliberalismo como receta económica. Paralelo al crecimiento "ideológico" como corriente de pensamiento, la economía mundial, y en particular el comercio entre los países desarrollados, tiene una gran expansión. A partir de aquí, es que la eliminación de las barreras que impiden la libre circulación de mercaderías se convierte en una cuestión troncal para algunos pensadores neoliberales y comienza a tomar fuerza como eje del discurso de los Organismos de Crédito Internacionales y demás organismos de arbitraje comercial. A pesar de ello, la hora culmine del neoliberalismo todavía no había llegado. No obstante, lo dicho, el discurso que proponía la desregulación comercial como requisito para un aumento del comercio entre las regiones desarrolladas no era nuevo.
Pero, la inconsistencia de la posición liberalizadora se manifestaba en los altos aranceles y barreras de todo tipo que los Estados Unidos, la Comunidad Europea y Japón sostenían. En otras regiones del globo, como por ejemplo América Latina y el Caribe, el proteccionismo y los altos aranceles de importación funcionaban como subsidio a sectores altamente improductivos.
A principios de la década de 1980, la revolución neoliberal se "personaliza" en los nuevos lideres de los EE.UU. e Inglaterra. Ronald Reagan y Margaret Thatcher, se convierten en los principales impulsores del pensamiento neoliberal en el ámbito internacional y propulsores de programas de gobierno que tiendan a corregir los "despilfarros" de treinta años de "estatismo de bienestar". Lo paradójico de este acontecimiento es que, el líder norteamericano, no llevó adelante en su país, un programa de corte neoliberal. Su política fue, más bien, de corte "populista". Entiéndase esto, como una política económicamente expansiva (gasto militar) y presupuestariamente deficitaria.
Margaret Thatcher, sí pone en práctica la mayoría de las ideas que el neoliberalismo sostiene como fundamentales. Las privatizaciones se convierten en la piedra angular de su programa económico y alcanza su punto más alto con la venta de la British Telecom en noviembre de 1984. Este proceso privatizador se enmarca en el presupuesto de achicamiento del estado como "requisito" para la reducción del gasto y eficiente distribución de los recursos.
Pero en definitiva, ¿cuáles son los presupuestos del neoliberalismo como programa de gobierno? A nivel más general, podemos mencionar:
Reformulación de las funciones del aparato estatal, con el objetivo de que lleve adelante tareas subsidiarias, y en muchas circunstancias, económicamente no rentables para el sector privado. Desregulación financiera y comercial para asegurar la correcta asignación de recursos por parte del mercado; y, Políticas sociales compensatorias y focalizadas.
En América Latina la CEPAL, poseía una fuerte influencia de las ideas estructuralistas y reunía a quienes sostenían la inconveniencia histórica y económica de los mencionados modelos. Siendo así que, hasta principios de la década de 1980, las ideas neoliberales no habían pasado de ser una radical propuesta económica y todavía se debatían ampliamente en los círculos académicos, sobre todo latinoamericanos.
El debate en nuestra región, tenía su origen en las medidas económicas llevadas adelante por el gobierno de Augusto Pinochet en Chile, primer impulsor de este tipo de modelos de estabilización y ajuste.
La puesta en práctica de los P.A.E en nuestra región agravó la situación de millones de latinoamericanos que no encuentran respuesta frente al constante descenso de su calidad de vida. Según datos del Banco Mundial, durante el decenio de 1980, la pobreza aumentó del 27 al 31% y la distribución del ingreso empeoró en América Latina y el Caribe.
Según datos del Banco Mundial, la Pobreza Absoluta en el periodo 1980 – 1989 aumentó en la mayoría de los países de la región, mientras que el porcentaje de estos cambios tanto en la zona urbana como la zona rural. Lamentablemente, el empeoramiento es generalizado, con la excepción de Chile, Costa Rica y Colombia, países que en los mencionados años, lograron disminuir la pobreza.
El BID, en su documento “América Latina tras una Década de Reformas”, hace un balance del combate a la pobreza en la región de la siguiente forma: “Después de reducirse continuamente a lo largo de los años setenta, la pobreza se incremento espectacularmente en América Latina durante los años ochenta. Para fines de la década, la población que vivía en una situación de moderada pobreza se había incrementado al 35% y la población que se hallaba en una situación de extrema pobreza había aumentado aproximadamente en un 17%”.
Por supuesto el fenómeno de la pobreza no golpea a todos los países de la región de la misma manera. En Brasil por ejemplo, la situación se revela de extrema gravedad, ya que en 1989 el 45% de los pobres de toda América Latina vivía en ese país. Además de ello, ese país posee una de los peores coeficientes de distribución del ingreso de toda la región.
Los pronósticos son muy dificultosos de llevar adelante (sino imposibles) pero el rumbo que los gobiernos de la región deben tomar, esta hoy mas claro que nunca. Además, se verán respaldados, por quienes (como el Banco Mundial o el F.M.I), conscientes de las consecuencias del ajuste, hoy, paradójicamente hacen recomendaciones sobre las medidas que deben llevarse adelante para solucionar los propios desequilibrios sociales, que produjeron las medidas que ellos aconsejaron en los recientes años anteriores.
El punto alcanzado en la aplicación del ajuste requiere, urgentemente, las llamadas reformas de segunda generación, las cuales deberán hacer hincapié en el fortalecimiento de la calidad de las instituciones publicas, lo que conlleva un aumento de la lucha contra la corrupción y por supuesto la mejora de la cuestión social (disminución de la pobreza, desempleo y mejora de la distribución del ingreso).
Es claro que ninguna de estas cuestiones puede solucionarse en el corto plazo, ya que llevar adelante las mismas requiere de herramientas (como la mejora del sistema educativo) que dejan ver sus frutos en periodos muy largos de tiempo. Es por ello, que para construir un nuevo consenso social necesario para iniciar esta nueva etapa de transformación, se requiere de una fuerte voluntad política de los gobiernos, respaldada por fuertes programas de carácter social y una coincidencia de la clase política latinoamericana, que será una prueba de la madurez de la misma política interna de cada nación.
Esta innovación en la división del trabajo, acompañada por la nueva política económica centrada en el mercado, ha ocasionado importantes cambios, también en el sistema interestatal; en la forma política del sistema mundo moderno. Los estados hegemónicos, por su lado, por si mismos, o a través de instituciones internacionales que controlan (entidades financieras internacionales), han restringido la autonomía política y la soberanía efectiva de los estados periféricos y semi-periféricos con una intensidad sin precedente, aunque la capacidad de resistencia y de negociación de parte de estos últimos puede variar ampliamente.
Aquí entra en juego la honorabilidad y ética de los políticos que administran las naciones, significa, que muchos gobernantes, negocian financiamiento para estos menesteres, y a la postre esos dineros acaban en otras arcas, que no son las finanzas del Estado. Tal descontrol, que se fundamenta en el grado de corrupción en las políticas de gobiernos, da al traste con programas que pueden ser beneficiosos en niveles sociales, culturales y educativos.
En lo que se refiere a las relaciones sociopolíticas, se ha dicho que, aunque el sistema mundo moderno ha estado siempre estructurado por un sistema mundo de clases, hoy está surgiendo una clase capitalista transnacional cuyo escenario de reproducción social es el planeta, y que sobrepasa con la calidad de la capacidad de maniobra de las organizaciones de trabajadores, que tienen aún una base nacional, y la de los países de la periferia y la semi-periferia, que hacia afuera son débiles.
“Las empresas transnacionales (ETN) son la forma institucional principal de esta clase capitalista transnacional, y la magnitud de las transformaciones que están ocasionando en el mundo de los negocios contemporáneos, múltiples transformaciones; se manifiestan por el hecho de que más de una tercera parte de la producción industrial del mundo proviene de las ETN. Aunque la novedad organizativa de este tipo de empresas puede ser cuestionada desde la perspectiva del sistema mundo, parece innegable que su predominio en la economía mundial y en el grado de eficacia de la dirección centralizada que logran alcanzar las distinguen de forma previas de las empresas internacionales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp.296).
El impacto de las ETN en la formación de nuevas clases y en la desigualdad mundial se ha debatido en forma intensiva, a finales del siglo XX y a principios de la presente centuria y no habría objetividad si no pusiéramos de manifiesto el hecho de que la crítica sociológica y científica ha apuntado únicamente los efectos negativos del asunto; y considerablemente solo se buscan las causas de ciertos conflictos, no obstante, hace falta entender, que es lógico, que los inversores traten de cubrir sus utilidades y sus propios intereses, para continuar con una actividad que da de comer a muchas familias en el mundo.
Desde es perspectiva es lógico también que estas organizaciones busquen la forma de asegurar y tener garantías en las diversas latitudes, donde tiene inversiones; Peter Evans, dice en su libro Dependent Development The alliance of Multinational, state, and local Capital in Brazil; (“Desarrollo dependiente de la alianza de Estado multinacional, y el capital local en Brasil”);que se produce una triple alianza, cuando habla de las ETN, -. El capital local elitista; 2-. La burguesía estatal, que se desarrolla en 3-. La base de industrialización dinámica y del crecimiento de un país como Brasil; aquí se desarrolla una crítica sustancial de las relaciones que surgen entre las ETN y las burguesías gerenciales emergentes, que sería una nueva sociedad de clase social que nace de esa misma relación, gobernantes y administradores de las ETN.
A pesar de la heterogeneidad de estas alianzas, constituyen una clase, de acuerdo con los autores, comparten una situación común de privilegio socio-económico y un interés de clase común en las relaciones entre poder político y control social intrínseco en un modo de producción capitalista. De Souza Santos, señala esta situación en su libro “Sociología Crítica Jurídica. (Ver DE SOUZA Santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp., 297). Peter B. Evans (1944), profesor de sociología y de la Marjorie Meyer Eliaser profesor de Estudios Internacionales de la Universidad de California, Berkeley, recibió su BA magna cum laudo de la Universidad de Harvard, una maestría de la Universidad de Oxford, y una maestría y un doctorado la Universidad de Harvard. Él es un sociólogo político cuyo trabajo se centra en la economía política comparada del desarrollo y la globalización. Ha publicado ampliamente sobre las relaciones Estado-sociedad, el desarrollo industrial económico en Brasil y América Latina, la sociedad civil, y las cuestiones internacionales de desarrollo. Su trabajo es, también es relevante para la comunidad internacional la literatura política de investigación económica.
Evans es activo en la sección de la Asociación Sociológica Americana en materia de trabajo y movimientos laborales y se ha desempeñado como presidente de esa sección. También ha trabajado con la Organización Comunista de América en la sección de la opresión burguesa. Él es también un miembro de la junta de las Naciones Unidas de Investigación para el Desarrollo Social.
En el año 2000, Evans, fue co-fundador de El Otro Canon, un centro y una red para la investigación en economía heterodoxa, con otros - Erik Reinert, directore jecutivo y fundador principal [1].
Evans ha enseñado en la Universidad de Oxford, la Universidad de Brown, la Universidad de Nuevo México, Universidad de Brasilia, y la universidad Kivukoni en Tanzania, en los últimos años, ha centrado su atención en el estudio de alternativas, y los movimientos contra-hegemónicas de la globalización).
Una crítica consolidada les hace a la falta de equidad, de acuerdo a los protagonistas de estas críticas sociológicas a nivel del mundo, entre los protagonistas del capitalismo y los que producen los diversos campos industriales y del área agropecuaria. Los países latinoamericanos iniciaron en los años noventa con un estándar de vida más bajo del que poseían en los años sesenta.
En la década de los ochenta, hacia los noventa, se observó una crisis que dejó a un gran porcentaje de las sociedades latinas en pobreza crítica; en esos años se produjo la reducción de créditos de parte de la mayoría de las financieras internacionales, que redujeron sus créditos a países latinos a menos del 50 por ciento; era lógico también pues las mayorías de las economías de estas naciones, mantenían sus productos internos brutos, en niveles críticos; pero también se había producido un aumento sustancial de las tasas de interés que golpeaba la posibilidad de cumplir con las obligaciones de deudas externas.
Eran los tiempos, cuando Rodrigo Carazo en Costa Rica y Allan García en Perú, dijeron que o podían pagar la deuda externa y tampoco endeudarse más con las agencias internacionales, que en su momento exigían múltiples garantías, e imponían implementación de programas, como los PAES, oro planes que golpeaban la hegemonía y soberanía de las sociedades latinas.
Cincuenta y cuatro, de los ochenta y cuatro naciones menos desarrollados del mundo vieron decrecer su producto nacional bruto per cápita en esos años, que aún son recordados por una generación, que antes de los ochenta, tuvieron mejor estabilidad económica y mejores trabajaos. Costa Rica fue una de las naciones, donde la disminución per cápita alcanzo cerca del treinta y cinco por ciento hacia abajo, luego de haber vivido una bonanza sustancial en el Gobierno de Daniel Oduber Quirós, quien fue sucedido en la administración por Rodrigo Carazo Odio, en 1978.
Por enfrentarse a esas entidades internacionales de financiamientos a países como los de América Latina. La Organización de Naciones Unidas, produjo un estudio con cálculos nefastos, en donde se expresaba que alrededor de mil millones de personas, o sea la sexta parte de la población mundial, vive en la pobreza absoluta (con un ingreso inferior de un dólar al día).
Capítulo VI.
Institucionalidad crítica en América Latina:
El aspecto económico de América Latina, es como un circulo vicioso, siempre ha habido crisis, y en algunas naciones donde no ha florecido, es que de alguna forma los políticos camuflaron la circunstancia real de la posibilidad de subsistencia que tenían en determinados momentos. Las alternativas que la crisis mundial planteó a las sociedades latinoamericanas de manera aleatoria, no fueron advertidas o utilizadas de la misma manera por las que ostentaban el poder nacional. Los sectores comerciales y exportadores fueron golpeados desigualmente y desde el Estado los grupos de poder representantes de aquellos intereses, no tuvieron fórmulas que pudiesen servir como modelos para todos los grupos sociales.
La improvisación y los yerros se sucedieron, con respuestas vacilantes y basadas en proyecciones equivocadas, de acuerdo a la coyuntura que se vivía; se pensó en soluciones a corto plazo, y la mayoría pensó que eran fases transitorias, los resultados de la crisis; como siempre acudieron a filosofías coloniales, se nutrieron de ideologías, de resoluciones en el sector agrario, por ejemplo, lo que no permitió cuestionar la estructura internacional de divisiones de funciones basadas en la política de los países con el gran poder a nivel del mundo. No se produjeron las condiciones políticas nuevas económicas, que permitieron como desenlaces un mejor desarrollo capitalista.
Las fuerzas sociales y las estrategias organizacionales políticas, incluso, sólo aparecen en forma tardía y se produjeron en sociedades con un mercado interno más reducido y con una diferenciación social exhiben experiencias distintas en países como Argentina, Brasil, Uruguay o chile; donde la hegemonía oligárquica y su dominación por estable que haya sido fue sustituida en el período de la industrialización interna, por sistemas políticos que expresaban alianzas entre fracciones de clases.
La posibilidad de tales alianzas de clases sólo se evidencia a partir de la crisis mundial y de las modificaciones del sistema capitalista internacional. Realmente era necesario, consolidar el producto proveniente del agro e industrializarlo para conseguir mejores mercados en el ámbito del mercado internacional. La continuación del proceso de desarrollo, apoyado en la creación de una base y un mercado interno consumidor suplido nacionalmente, facilitó políticas de compromiso en las que se satisfacían intereses industriales, sin afectar los intereses primarios exportadores.
Pero estos modelos, no significaban nada sin el beneplácito de los poderosos, lo que significa es que a los que tienen el poder económico del mundo, no tienen interés en la consolidación de los mercados internos de los estados, sino fortalecer el mercado de ellos; por eso surge la necesidad de modernizar la política y economía de esos países, y una posible solución es también lograr cambiar los modelos judiciales de esas naciones, que pueden ser claves para el mercado mundial.
El crecimiento económico no va acompañado de estabilidad gubernamental y democracia política. En la fase del modernismo, o sea en la de las formas capitalistas de producción, de la formación del mercado manufacturero nacional, en las actuales condiciones, donde se necesita garantías y seguridad, en las presentes condiciones del desarrollo, las formas de la democracia política se revelan incompatibles o inadecuadas para tal fin.
El propósito de las líneas que siguen es verificar las proposiciones anteriores en la experiencia nacional de los países semi-periféricos de América Latina, en materia jurídica, estableciendo que la globalización de este campo, se fundamentan en la intensidad y práctica de las relaciones económicas, políticas y culturales. Hay un buen número de críticos sociológicos que establecen que el sistema del mundo moderno ha ingresado en una fase de crisis sistémica. La experiencia de una carrera larga de observaciones prácticas, nos subsume en una teoría tangible: la crisis de sistema ha estado presente toda la historia humana.
Porque no es sino hasta la segunda mitad del siglo XVIII, que algunos concienzudos de la necesidad de hacer ciencia, que le otorgan tiempo a la epistemología de la administración y empiezan a poner énfasis en esa necesidad de sistemas, que aún en el umbral del siglo XXI, no se desmenuza estructuralmente y en forma organizacional. El mundo entero ha improvisado, la estadística lo demuestra. Pero no hace falta quedarse en este tema, porque nos aparta de la idea de convocar, cómo es que en la actualidad los que asumen el poder de administrar el mercado mundial, se ven necesitados de sistemas científicos.
Una buena mayoría de escritores, asesores, consultores y críticos sociológicos enumeran bibliotecas enteras con datos históricos, que únicamente sirven para sumar volúmenes literarios, sin soluciones a los problemas de toda una vida; cuando lo que hace falta, no es solamente la crítica, sino la soluciones científicas a los diversos conflictos que tiene la humanidad en su relación cotidiana y en esa necesidad de mantener esos estatus confiables, y con garantía de que no se romperán en su estructura coyuntural que une a las diversas naciones del mundo.
Un gran grupo de autores, consideran que son importantes al escribir ese montón de volúmenes citando las cosas que dijeron otros, pero no aportan sus propias ideas y eso da al traste con la búsqueda de las soluciones. Existe una crisis de sistemas en el mundo, eso produce conflicto en las relaciones humanas del mercado global; si observamos la historia humana, podemos ver, que la creatividad ha sido mínima para solucionar problemas.
Es lógico, no toda la masa tiene la holgura del tiempo para poder crear soluciones a tantos problemas y conflictos de las relaciones humanas. Pero también hay que pensar en esta idea de las relaciones interhumanas, en las cuales siempre se ha podido observar tanta asimetría en esos acercamientos de los hombres, ejemplo: la cultura griega casi toda la vida fue un entrenamiento total para las invasiones de otras poblaciones. Roma, igual, veamos: mientras Julio César conquistaba las Galias, Alejandro el Magno devastaba el ejército de Darío y conquistaba Persia, mientras por otro lado arrancando de Corinto, Espartaco, cruzaba Los Alpes, tratando de derrotar al ejército d Pompeyo, y así consolidar la libertad, que había buscado para más de cien mil hombre y mujeres de su tiempo.
Esa asimetría de poder, de subsistir, de padecer por un lado y de sobrevivir por el otro, a fuerza de lanza y en la actualidad, de misiles y armas químicas letales, de sucumbir a la aculturización de todos los tiempos, como imposición, de los que han manejado el poder de las armas, porque no es solo una relación de mercado, sino de imposición desde todas las perspectivas pensadas. Esa asimetría fecunda, florece, se cosecha y aún el rencor de los que han sufrido viendo morir en la miseria a sus antecesores, pero también a sus nietos, abonan y cuidan ese rencor, para convertirlo en esperanza de vendetta, y así culminar con los ideales de sus antecesores, para terminar con los malditos de siempre.
No es literatura liviana, no es una novela, es una realidad. Desde esa perspectiva, sino se produce una compensación en la voluntad y en las mentes de la globalidad humana, que es una sola, como dice Boaventura De Souza Santos, en su introducción del libro “Sociología Crítica Jurídica,” si no se produce un consenso democrático, un razonamiento, que acabe con las desigualdad de todos los tiempos, ¿cómo puede haber armonía y desarrollo de tantos congéneres desiguales en la mente y en la hermenéutica, en los paradigmas, que puedan surgir, en la ciencia y le tecnología, que únicamente buscan el enriquecimiento desmedido, sin equidad para preservar un planeta, repleto de toneladas de maldad y de falta de decencia y ética para la vida?(DE SOUZA Santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp., 299).
De Souza Santos dice: “La expansión económica mundial se está acercando a las asíntotas de la total mercantilización y de la total polarización (no solo cuantitativa, sino también socialmente) y, en consecuencia, está usando su último margen de rectificación y pronto agotará ´su capacidad de mantener los movimientos cíclicos que son el latido de su corazón.` El derrumbamiento de los mecanismos de ajustes estructural abre un basto terreno a la experimentación social y a las opciones históricas reales, que por naturaleza, son muy difícil de predecir.” ?(DE SOUZA Santos Boaventura,”Sociología Jurídica Crítica, opcit. Cap. 6, pp., 303).
Preguntemos aquí: Cuándo ha sido diferente, pero aseguremos algo tangible y real, en el siglo pasado, muchas colonias fueron liberadas, esto significa que algunas naciones de Occidente de Europa, han dejado de percibir ingresos económicos de suma relevancia para el sostén de sus economías; es bastante lógico que el capitalismo en esas latitudes haya sufrido una crisis sustancial y la imposibilidad de realizar invasiones, como en otros tiempos pues los subsume en una realidad diversa.
España, Portugal, Grecia y otras naciones que surgen dela disolución del Bloque comunista de Rusia, sub-viven una historia muy radical, sus economías están en un punto de quiebra, con soluciones, macroeconómicas de ajustes estructurales, pero dentro de esas perspectivas, los productos internos brutos de cada una de esas naciones, desfallece.
Como se ha apuntado no puede haber expansionismo directo de esas sociedades, que en otro tiempo su quehacer cotidiano era la invasión y de esa forma enriquecían sus arcas y eso hace que el panorama varíe y que la crisis sea tan radical, que amenace con el fin del capitalismo, como modelo tradicionalista. Debe producirse una transición, en el cual se contempla la idea de que los regímenes acumulados deben variar de un sistema a otro y ahí es donde surge la necesidad de cambiar los diversos sistemas judiciales del mundo.
La imposición se puede entender como la doctrina que soporta el dominio de unas naciones sobre otras. Existen imperialismos desde que han existido imperios desde la antigüedad, pero hay una tendencia actual a limitar como "imperialismo" al proceso de expansión económica que tuvo lugar en Europa a mediados del siglo XIX, sobre todo a partir de 1870, y éste fue conocido como imperialismo librecambista.
Durante este periodo, muchos países europeos, especialmente Gran Bretaña, se extendieron, primero de forma no oficial y más tarde anexaron territorios y formando colonias en África, Asia y el Pacífico. Esta expansión fue consecuencia de la búsqueda fuera de Europa de mercados y materias primas para la revolución industrial y se dio hasta el comienzo de la Primera Guerra Mundial, en 1914 y permanecieron sus vestigios hasta la descolonización, en los años 70.
A partir de finales del siglo XIX el imperialismo se caracterizó sobre todo por la dominación económica impuesta por las potencias sobre naciones inferioresa éstas, ya que la dominación política cada vez fue más puesta en duda. En los albores del siglo XX y durante la segunda postguerra, en los países subdesarrollados surgieron movimientos nacionalistas que muchas veces acabaron la colonización de otras potencias sobre ellos.
En ese sentido se debe decir que en la actualidad la prepotencia de los países más poderosos se verifica más en el terreno económico que en el político, aunque un análisis exhaustivo de la evolución política del sur muestra la dependencia del norte también en lo político.
No obstante, en los albores de la Segunda Guerra Mundial, se comienza a usar la denominación de "imperialismo" para referirse a dos nuevas potencias, más tarde enfrentadas en una Guerra Fría; son la Unión Soviética y Estados Unidos. En este sentido, una famosa cita del líder político inglés Winston Churchill, acerca de los vencedores en el conflicto armado, dice: "La historia la escriben los vencedores"; no obstante, surgirían diversas corrientes de opinión y movimientos sociales de distinto signo político o ideológico que mantendrían posiciones críticas o abiertamente contrarias a la visión predominante.
A finales del siglo pasado y comienzos de este (XXI) se imponen las posiciones norteamericanas; la preponderancia económica de los EEUU, conlleva además un predominio cultural, encabezado por industrias del entretenimiento como la cinematográfica y la musical.
Este dominio económico-cultural, unido a la publicidad y en el consumo, se ha valorado por algunos sectores ideológicos como un tipo de colonialismo cultural (ver Pierre Bourdieu y Loïc Wacquant, “Las razones del imperialismo”), mientras que en el campo político, se ha calificado como imperialista la política exterior de Estados Unidos, Europa Occidental y Japón principalmente, y su intervencionismo en diversos conflictos.
La crisis de 1873 provocó el descenso de los precios, y con ello el proteccionismo, es decir, la protección de los productos propios de cada país prohibiendo la entrada de artículos extranjeros o gravándolos con impuestos. Esto dio lugar a la necesidad de encontrar nuevos mercados que no estuvieran controlados por dicho sistema. Por otra parte, potencias capitalistas europeas como Inglaterra, Países Bajos y Francia necesitan dar salida a su excedente de capital y lo hacen invirtiéndolo en países de otros continentes estableciendo préstamos, implantando ferrocarriles, instalando puertos, etc.
Además estos países necesitan buscar materias primas para sus industrias ya que, empiezan a agotarse o a escasear en Europa. La Segunda Revolución Industrial, por otra parte, necesita de nuevas materias primas de las que Europa no dispone o escasean, como plata, petróleo, caucho, oro, cobre, etc. las causas económicas fueron el fruto de la expansión del capital industrial y se vieron obligados a buscar territorios nuevos donde pudieran invertir el exceso de capitales acumulados, estos capitales encontraron una productiva salida en forma de créditos otorgados a la minoría de los indígenas que colaboraban con la metrópoli, y principalmente a la inversión de infraestructuras, también la apropiación de territorios para obtener materias primas y para dominar espacios donde colocar sus mercados para fines del régimen del monopolio.
Se aclara con este último párrafo, cómo es que la expansión de las mismas naciones de poder económico e ideológico, de siempre, encaminan sus expansiones, para continuar con el poder de siempre y buscar la forma de cubrir sus intereses materiales y de dar garantía a que las obligaciones y responsabilidades jurídicas, puedan tener efectos positivos para ellas.
No es por azar, que Facundo Cabral, en sus participaciones artísticas promulgara la idea de enajenación que se comulga en algunas ciudades latinoamericanas, cuando decía, que en la actualidad, “los jóvenes se sienten estadounidenses y los viejos (adultos), creen que son europeos; entonces, cómo va a estar bien un país, si nadie está donde desearía estar…”
Los territorios dominados sufrieron un mayor o menor grado de dependencia respecto a la metrópoli, en función del tipo de organización administrativa que les fue impuesto. Sin embargo, esta dependencia no estuvo exenta de conflictos, que fueron el germen de un antiimperialismo protagonizado generalmente por las clases medias nativas occidentalizadas, que reclamaban la toma en consideración de las tradiciones autóctonas. Ello se canalizó a través de las premisas del juego democrático que las metrópolis defendían para sí mismas pero que negaban a sus colonias: libertad, igualdad, soberanía nacional, etc. Un ejemplo temprano donde se plasma el espíritu de estos movimientos es el nacimiento del Partido del Congreso en la India, liderado por Mohandas K. Gandhi, que extendió su base entre los miembros más humildes de la sociedad colonial.
El imperialismo condujo a la pérdida de identidad y de valores tradicionales de las poblaciones indígenas y a la implantación de las pautas de conducta, educación y mentalidad de los colonizadores. Asimismo, supuso la adopción de las lenguas de los dominadores (especialmente el inglés, el francés y el español). Ello arrastró a una fuerte aculturación.
La religión cristiana (católica, anglicana, protestante, etc.) desplazó a los credos preexistentes en muchas zonas de África o bien se fusionó con esas creencias, conformando doctrinas de carácter sincrético. Sin embargo, en Asia y el mundo musulmán el resultado de la evangelización fue menor que en el África negra, al estar allí firmemente arraigadas antiguas religiones, complejas y muy estructuradas. No hubo diferencia de estos usos y costumbres de los invasores en América Latina.
Los países con estándares religiosos solían expandir su influencia por países cercanos a este para así propagar su religión. Es un sistema de la actividad humana compuesto por creencias y prácticas acerca de lo considerado como divino o sagrado, tanto personales como colectivas, de tipo existencial, moral y espiritual.
Se habla de «religiones» para hacer referencia a formas específicas de manifestación del fenómeno religioso, compartidas por los diferentes grupos humanos. Hay religiones que están organizadas de formas más o menos rígidas, mientras que otras carecen de estructura formal y están integradas en las tradiciones culturales de la sociedad o etnia en la que se practican.
Es posible que entendamos que a través de la historia de los países dominados, siempre se producirán estos foros de discusión sobre todo lo que se pudo imponer a las sociedades colonizadas y dominadas del mundo y que nunca será redundancia la denuncia en este sentido, en que la educación y la cultura de estos pueblos diezmados, fueron impuestas a punta de lanza y de espada.
El estudio de esta realidad permitirá el entendimiento del significado de la expansión en todos los sentidos de la historia humana y de la forma que en la actualidad los grupos poderosos del mercado global, quieren imponer, como imperio, ciclos económicos, nuevos modelos, nuevas regulaciones, estructurando los poderes judiciales de todos los países del mundo, uniformizando, los procesos, con el objetivo de tener garantías y seguridad en los negocios que fortalezcan las economías del mercado mundial.
La globalización es un proceso histórico incompleto, permanente y totalizador, aunque geográfica, económica y socialmente desigual como lo es el propio desarrollo del capitalismo, de otra manera dicha, la globalización no opera de la misma manera en todos los ámbitos de la sociedad ni en todos los países del mundo.La globalización, sin duda, es resultado de un proceso determinado por la concurrencia de diversos factores vinculados entre sí por una relación múltiple, compleja y contradictoria, donde alguno, o algunos de ellos, en distintos y determinados momentos pueden tener un mayor significado que los demás pero sin llegar a ser ninguno el determinante de las características del proceso, en tanto el todo no puede ser definido por las partes, ni éstas por aquel.
Entre otros, los factores que caracterizan a la globalización, son: la expansión del sistema económico capitalista; la nueva forma de organización territorial y política del sistema mundial como proceso permanente (donde el Estado–nación es desplazado de las tareas que, tradicionalmente, venía desempeñando); el proceso de expansión de las empresas multinacionales y su peso específico en la producción mundial; el desarrollo de las comunicaciones y la rapidez con que transcurre la innovación tecnológica.
Si bien el proceso de globalización es irreversible y, en algunos aspectos, independiente de lo que hagan los gobiernos, otra cosa es la ideología basada en la globalización, la ideología del mercado libre, el neoliberalismo, eso que se ha llamado también ‘fundamentalismo del libre mercado.’
El carácter neoliberal de la globalización, es decir, el sometimiento del proceso de producción, distribución circulación y consumo al “fundamentalismo del libre mercado”, así como de la vida social a los valores del individualismo, se impone mediante un proceso político dirigido por la clase dominante, o su fracción hegemónica.
Desigualdad y polarización.
Una de los aspectos que los abogados de la globalización utilizan con mayor frecuencia, de manera apologética y sin ofrecer confirmación alguna de sus dichos, es que la globalización en su modalidad neoliberal trae consigo una serie de oportunidades igualitarias.Los hechos, sin embargo, indican todo lo contrario pues, hasta el momento, el proceso globalizador neoliberal en ninguna parte ha acarreado beneficios compartidos, en todo caso ha mantenido y reforzado los aspectos esenciales del capitalismo –la relación de producción, por ejemplo, basada en la explotación del trabajo por el capital –, cuyo desarrollo desigual significa mantener y profundizar las diferencias sociales y regionales que él mismo crea.
En este sentido, el economista egipcio Samir Amin, advierte que: “La expansión capitalista no implica ningún resultado que pueda identificarse en términos de desarrollo. Por ejemplo, en modo alguno implica pleno empleo, o un grado predeterminado de igualdad en la distribución de la renta.”
El propio Amin, encuentra la razón de la desigualdad en el hecho de que la expansión del capitalismo se guía por la búsqueda de la máxima ganancia para las empresas, esto es, sin mayor preocupación por las cuestiones relacionadas con la distribución de la riqueza, o la de ofrecer empleo en mayor cantidad y calidad. (Samir Amin, El Cairo; 3 de septiembre de 1931); economista egipcio. Es uno de los pensadores neo-marxistas más importante de su generación. Desarrolló sus estudios sobre política, estadística y economía en París. En la actualidad reside en Dakar (Senegal). SamirAmin ha dedicado gran parte de su obra al estudio de las relaciones entre los países desarrollados y los subdesarrollados, las funciones de los estados en estos países y principalmente a los orígenes de esas diferencias, las cuales se encontrarían en las bases mismas del capitalismo y la mundialización. Para Amin, la mundialización es un fenómeno tan antiguo como la humanidad, sin embargo, en las antiguas sociedades ésta ofrecía realmente oportunidades para las regiones menos avanzadas de alcanzar a las demás. Por el contrario la mundialización moderna, asociada al capitalismo, es polarizante por naturaleza, es decir que la lógica de expansión mundial del capitalismo produce en sí misma una desigualdad creciente entre los socios del sistema). (Cita del autor de la tesis).
Tesis de la desconexión.
Uno de los conceptos centrales de los estudios de Amin es la "tesis de la desconexión", el cual desarrolla en su libro La desconexión publicado en 1988. En el marco de esta obra elabora una serie de propuestas acerca de la necesidad de que los países subdesarrollados se "desconecten" del sistema capitalista mundial. Esta necesidad de desconectarse no está planteada, según Amin, en términos de autarquía, sino cómo necesidad de abandonar los valores que parecen estar dados naturalmente por el capitalismo, para lograr poner de pie un internacionalismo de los pueblos que luche contra éste. La necesidad de desconexión es el lógico resultado político del carácter desigual del desarrollo del capitalismo, pero también la desconexión es una condición necesaria para cualquier avance socialista, tanto en el Norte como en el Sur.
Crítica a la globalización.
Crítico de la globalización, Amin ve en ella una coartada detrás de la cual se esconde una ofensiva del capital, que quiere aprovecharse de las nuevas relaciones de fuerza que le son más favorables para aniquilar las conquistas históricas de las clases obreras. Estas relaciones de fuerza favorables están así planteadas desde la caída del bloque Soviético. Para Amin la etapa que va desde el fin de la segunda guerra mundial (1945) hasta el desmoronamiento de la URSS y sus satélites (1989-1991) significó una etapa de ascenso de movimientos de liberación en los países del tercer mundo y de progreso en sus economías ya que se vieron beneficiados por la competencia Este-Oeste. A partir del derrumbe de la URSS el triunfo del capital es total y este encuentra condiciones más favorables para dar marcha atrás en los logros de los pueblos. Amin discute la idea de la mundialización como logro de la humanidad, como máxima meta del progreso humano. Sin embargo, el discurso dominante haría de la mundialización una obligación absoluta, una ley incuestionable contra la que no se puede hacer nada. Aún más, la mundialización sólo tendría un aspecto, la que se nos propone en su nombre, siendo todas las demás forzosamente utopías.
Crítica al comunismo soviético.
Dentro del pensamiento de Amin también pueden encontrarse fuertes críticas al comunismo de tipo soviético. La principal es precisamente que no llegó a ser socialista. Muy por el contrario, lo que hizo fue establecer un nuevo tipo de burguesía (la Nomenklatura) que se miraba, en todas sus aspiraciones, en el espejo de Occidente cuyo modelo ansiaba reproducir. Amin plantea que el socialismo significa no sólo la abolición de la propiedad privada sino también (e incluso más), otras relaciones con respecto al trabajo que las que definen el estatuto del asalariado y la construcción de un sistema que permita a la sociedad en su conjunto (y no a un aparato que opere en su nombre) dominar su devenir social, lo que a su vez implica la construcción de una democracia avanzada, más avanzada que la burguesa. Sin embargo la sociedad soviética no sólo no se diferenciaba de la burguesa en estos puntos sino que cuando se diferenciaba era para peor.
Por su parte, el sociólogo francés Alain Touraine (1994: 10), apelando a la historia del desarrollo capitalista es, aún, más contundente cuando escribe:
“La afirmación de que el progreso es la marcha hacia la abundancia, la libertad y la felicidad, y de que estos tres objetivos están fuertemente ligados entre sí no es más que una ideología constantemente desmentida por la historia […] Más aún, lo que se llama el reinado de la razón, ¿no es acaso la creciente dominación del sistema sobre los actores, no son la normalización y la estandarización las que, después de haber destruido al economía de los trabajadores, se extiende al mundo del consumo y la comunicación […] Y no es acaso en nombre de la razón y de su universalismo como se extendió la dominación del hombre occidental, varón, adulto y educado sobre el mundo entero.” (Alain Touraine, nacido en Francia en 1925, es uno de los pensadores franceses que más han influenciado las ciencias sociales contemporáneas. Fue alumno de la Ecole Normale Supérieure de París y, posteriormente estudió en las universidades de Columbia, Chicago y Harvard. Fue investigador en el Centre Nacional de la Recherche Scientifique (CNRS). En 1958, creó el Laboratorio de Sociología Industrial del' Ecole Pratique des Hautes Etudes (convertido en 1970 en el Centro de Estudios de los Movimientos Sociales). De l966 a 1969, se dedica a la enseñanza en la Facultad de Letras de la Universidad de Paris X Nanterre. Desde 1960 es director de estudios de la Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de París (EHESS). En esta institución, fundó el Centro de Análisis y de Intervención Sociológicas (CADIS), del que fue director hasta 1993. Desde que en 1965 publicó Sociología de la acción, su interés por el análisis del comportamiento humano, a través de los sistemas de trabajo, ha constituido una preocupación central en de sus investigaciones. Con el paso de los años, su campo de estudios ha evolucionado hacia un mayor interés por el sujeto de la acción social. Su trabajo se suele dividir en tres etapas: La primera dedicada a la sociología del trabajo i en particular a la sociología de la consciencia obrera, y está basada, en parte, en los estudios de campo realizados en América Latina. (Cita del autor de la tesis).
De esta manera, se puede afirmar que la expansión capitalista en su etapa de globalización neoliberal puede ser cualquier cosa menos un proceso capaz de permitir mejores niveles de bienestar para la mayor parte de la población.Los siguientes datos permiten aproximarse a las condiciones de desigualdad en el ingreso y la pobreza existentes en el mundo capitalista:
Al finalizar el siglo XX, de acuerdo con el Banco Mundial, una sexta parte de la población mundial, percibe cerca del 80 por ciento del ingreso mundial, lo que implica un promedio de 70 dólares diarios. Al mismo tiempo, el 57 por ciento de los más 6 mil millones de habitantes del planeta que viven en los 63 países más pobres recibe sólo 6 por ciento del ingreso mundial, es decir, sobrevive con menos de dos dólares por día. En América Latina, el número de pobres se mantuvo arriba de los 200 millones de personas. […] En México, los ingresos anuales de los trabajadores cayeron durante 1999 a casi la mitad del nivel alcanzado en la primera mitad de los años ochenta. Entre 1995 y 1999, el ingreso mínimo obtenido por un trabajador mexicano fue de 768 dólares anuales, cantidad inferior en 42 por ciento a los 1,343 dólares anuales registrados entre 1980 y 1984.
Actualmente, reconoce el Banco Mundial (BM), existen mil millones de personas en el mundo que luchan por sobrevivir con menos de un dólar diario (Periódico La Jornada, 27 de mayo de 2004: 25). A su vez, en la Tercera Reunión Cumbre entre los jefes de Estado de América Latina y el Caribe con los de la Unión Europea, celebrada en mayo de 2004 en la ciudad de Guadalajara, Enrique Iglesias, presidente del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), advirtió que en 1981, después de la crisis de la deuda y al inicio de las reformas estructurales de orientación al mercado, en América Latina existían 35.8 millones de personas en extremapobreza, cifra que aumento a 50 millones en 2001. (La Jornada, 28 de mayo de 2004:).
Esta situación de empobrecimiento de millones de personas y de regiones en todo el mundo, agudizadas por las políticas de ajuste estructural diseñadas e impuestas por el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) a los países dependientes, con el apoyo entusiasta de buena parte de sus gobiernos, ha logrado, sin embargo, despertar una creciente inquietud entre cada vez más amplios sectores sociales que empiezan a considerar que su condición puede cambiar a condición de establecer los mecanismos necesarios para regular socialmente el proceso de expansión capitalista con el propósito de contrarrestar sus perversos efectos sobre la mayor parte de la población. Lo cual implica, y exige, un proyecto político alternativo.
Es posible otra modalidad de la globalización.
Sí bien la globalización se considera como un proceso histórico concreto del capitalismo, crece la duda entre intelectuales, académicos y diversos grupos sociales, respecto de que tal proceso pueda transcurrir por una vía única –la del libre mercado– y empiezan a demandar a los gobiernos nacionales medidas para su control y dirección para revertir sus resultados, entre otros: la falta de crecimiento, el desempleo, el aumento social y regional de la pobreza, la exclusión, la intolerancia y el aniquilamiento de las diferencias culturales.
Es evidente que dejada a sus anchas la globalización no produce equilibrios y justicia sino exactamente lo opuesto. Por eso hay necesidad de ponerse al frente de ella para conducirla adecuadamente.Este tipo de propuestas que abiertamente plantea la posibilidad de conducir el proceso de globalización hacia objetivos socialmente predeterminados, por supuesto, abre la necesidad de los análisis críticos para encontrar posibles vías alternas para afrontarla, construyendo un Estado capaz de asumir sus responsabilidades como garante del interés colectivo y de satisfacer los derechos sociales, muchos de ellos anulados hoy por la política neoliberal.
Cuando el Estado perdió eficacia para cumplir con los fines de acumulación del capital, el libre mercado se convirtió en la propuesta política del capital financiero transnacional con miras a sostener y, sobre todo, apresurar el proceso de globalización y mejorar las condiciones de la reproducción del capital.
En otras palabras, la globalización es un fenómeno histórico, marcado por la desaparición del llamado socialismo real, vinculado a un proyecto político diseñado e impulsado por una clase social hegemónica propietaria del capital y que, entre otras cosas, implica el desplazamiento del Estado de la actividad económica. En consecuencia, se impone una modalidad capitalista sustentada en el libre mercado, lo que, simultáneamente, implica cambios culturales y políticos que responden a la imposición y desarrollo del proyecto en su conjunto.
Ese proyecto político, sin embargo, pasa por alto la historia del capitalismo cuya constante ha sido el intervencionismo estatal, en ocasiones para asegurar el funcionamiento del mercado, otras veces con el fin de “impedirle (al capitalismo) frustrar de manera demasiado severa necesidades humanas esenciales de estabilidad y seguridad” y, en otros momentos, para cumplir ambos objetivos.
El desplazamiento del Estado y la imposición del mercado en la actividad económica, tal y como previeron correctamente distintos sectores sociales opuestos a la privatización de las empresas públicas y de los recursos naturales, trajo consigo formas crecientes de exclusión social, elevó los niveles de desempleo y pobreza, además de agudizar la polarización en sociedades ya de por sí proclives a la polarización.
Al mismo tiempo, los servicios públicos como la salud, la educación, la vivienda, la energía eléctrica, el agua potable y, en general, todos los referidos a la seguridad social, al dejar de ser bienes y servicios proporcionados por el Estado han empezado a perderse como parte de los componentes inalienables de los derechos ciudadanos y se han convertido en meras mercancías intercambiadas entre proveedores privados y clientes que actúan en el mercado al margen de cualquier consideración social y, mucho menos, de la responsabilidad gubernamental de atender las necesidades de la población, con el fin expreso de disminuir las desigualdades sociales y regionales.
De como se impuso el neoliberalismo.
El neoliberalismo comenzó a imponerse en el mundo a partir de una avasalladora crítica a la intervención del Estado en la economía, que en los hechos pasaba por anular y mercantilizar los derechos conquistados por las clases trabajadoras a lo largo de muchos años de lucha.
El brutal ataque contra el Estado de benefactor, emprendido por los ideólogos neoliberales en las décadas de los setenta y ochenta, tuvo que ver con la conversión de los derechos sociales en servicios mercantiles que sólo pueden ser adquiridos en el mercado a los precios fijados por la oferta y la demanda.
Al afecto, se fortaleció la idea de que el Estado resulta ineficiente para producir bienes y servicios; por tanto, se defendió la idea de que únicamente los dueños del capital son capaces de reconocer correctamente las señales que envía el mercado y responder a ellas de manera eficiente, lo que garantiza no sólo el uso más productivo de los factores de la producción, sino también producir los bienes y servicios socialmente necesarios en la cantidad y calidad con que los consumidores los demandan.
De esta manera, se concluía: si el mercado todo lo resuelve y, además, lo hace de manera eficiente, el Estado nada tiene que hacer en la actividad económica, cuya forma natural de desarrollo se encuentra en el mercado, donde el equilibrio económico se alcanza sin necesidad de la intervención estatal. Proponen apartar al Estado benefactor delas actividades de producción y de organizaciones privadas, pero a la vez, imponen cambiar los sistemas judiciales, para ser utilizados a su favor.
El desplazamiento del equilibrio entre Estado y mercado en favor de este último, se ha reforzado con una pertinaz ofensiva en el terreno ideológico que, por un lado, “sataniza” al Estado y, por el otro, exalta las supuestas virtudes del mercado y su libre funcionamiento. Incluso, el sentido común neoliberal sostiene que siempre será preferible sacrificar la democracia al bienestar de la población (“el pueblo quiere comer y luego ser libre”), haciéndolas excluyentes y negando la posibilidad de alcanzar ambas, aunque nunca se expongan las razones de tal negación.
Declarado el Estado ineficiente, se agregaron otros agravios. A las víctimas de la iniquidad inherente al capitalismo, se les acusó de incompetentes e incapaces de aprovechar las oportunidades que brinda el mercado a quienes se muestren atentos a sus señales y sepan comprenderlas y atenderlas en beneficio propio y de los demás.
Ahora bien, para actuar en el mercado es preciso conocer sus reglas y adquirir las habilidades y competencias que permitan su adecuado diagnóstico y manejo, como la única posibilidad de alcanzar el éxito en una sociedad donde se agudiza la competencia contra los demás. En consecuencia, se exige al gobierno dejar de asumir actitudes intervencionistas, “paternalistas y populistas” que pervierten el funcionamiento de la economía y terminan inhibiendo la iniciativa individual.
Finalmente, la imposición del neoliberalismo como la modalidad actual de la expansión del capitalismo requiere, también, la homogeneización cultural, es decir, para que la modalidad neoliberal avance es necesario eliminar las diferencias culturales y reconocerla como la única opción. En otras palabras, las costumbres, los hábitos y, aun, las representaciones simbólicas de cada cultura nacional deben desaparecer para asumir las únicas posibles, aquellas que nos permiten una actitud de pasiva (“positiva,” dirían los neoliberales) aceptación de la globalización neoliberal: si la economía es global lo debe ser también la cultura.
¿Cuál es el sustento de la nueva cultura única, globalizad? Para empezar, el concepto de ciudadanía con el que la propia burguesía había igualado a todos los mayores de edad (un ciudadano un voto), ha perdido importancia frente a la noción de consumidor universal: aquel que en Asía o América, África, Oceanía o Europa consume los mismos bienes y servicios proveídos por empresas transnacionales.
En otras palabras, se propone la una nueva categoría cultural –económica, la de consumidor global, cuyo estatus lo determina su capacidad de adquirir bienes y servicios en el mercado.
Al mismo tiempo, de grado o por fuerza los países empiezan a formar regiones donde se diluye la identidad nacional, lo que provoca el júbilo de quienes sostienen que la cultura ha de ser cosmopolita y universal, o sólo será una mera expresión limitada y provinciana. De esta manera, no se reconoce a las otras culturas y se les niega toda validez pues se las considera como expresiones atrasadas y marginales de la cultura “global” hegemónica, moderna.
El sentido común neoliberal.
Dudar o intentar discutir los principios que sustentan el proyecto neoliberal, enfrenta prejuicios e intereses culturales y políticos fuertemente arraigados entre los sectores hegemónicos de la sociedad, los cuales, una vez adquirida la convicción de que su camino es el único posible, difundieron entre el resto de la sociedad mediante el siguiente y dogmático apotegma: todo lo relacionado con lo estatal es “malo e ineficiente”, mientras que el mercado concentra todo lo “bueno y eficiente”.
Simultáneamente, desde el poder se forjaron y desarrollaron otras “verdades incuestionables”, cuya creencia ha empezado a integrar lo que podemos llamar el “sentido común neoliberal”, cercano a la fe, que ha enraizado profundamente en el suelo de las creencias populares y el conocimiento convencional a partir de una poderosa reingeniería de consensos que tiende y fortalece al pensamiento único.
Surgido de los prejuicios y los valores de la clase hegemónica e impulsado socialmente por los sectores medios, el sentido común neoliberal “es infalible”, no se equivoca cuando enjuicia y termina enseñando al conjunto de los miembros de la sociedad como deben conducirse racional y moralmente; lo que deben pensar y hasta los límites en que deben pensarlo.
El sentido común neoliberal parte de varios axiomas fundamentales, como el siguiente: “Lo que es bueno para mí es bueno para todos”, por eso sus juicios finales siempre son “acertados” y “sensatos” pues derivan de valores “universales y eternos”, es decir, válidos ayer, hoy y mañana.
El sentido común, o la “sensatez socialmente aceptada”, considera al modelo neoliberal como el único racional, fuera de él no hay nada, o muy poco y de escasa importancia, a lo más sujeto de redención por el capital o los ejércitos imperiales.
Este racionalismo, asumido por el neoliberalismo como aquello que lo legitima, supone:
Primero. Una visión del mundo que afirma el acuerdo perfecto entre lo racional (coherencia) y la realidad del universo; excluye, pues, de lo real lo irracional y lo irracional.
Segundo. Una ética que afirma que las acciones humanas pueden y deben ser racionales en su principio, su conducta y su finalidad.
En esta concepción se excluye todo aquello que se presenta como opuesto a la racionalidad a la modalidad neoliberal del capitalismo, así como aquello que le es ajeno (lo irracional) y que escapa a su lógica. Por ejemplo, lo racional en la modalidad neoliberal es orientar al mercado toda acción humana con el fin de obtener el máximo beneficio; por tanto, es irracional la conducta que no persiga ese fin; y será irracional todo aquel que tienda a negar ese principio y esa conducta social.
Por eso, quien se oponga al neoliberalismo, sencillamente está fuera del sistema racional, en el extremo, carece de cualquier racionalidad y los locos no hacen Historia.
Los principios detrás del sentido común neoliberal, son la creencia en “verdades absolutas” y, sobre todo, la validez del “pensamiento único”. Ambos forman también parte del sustento ideológico neoliberal, que dispone de un catálogo muy amplio de “certezas” a partir de un principio básico, por supuesto incuestionable, que el sentido común acepta en nombre del realismo y el pragmatismo: lo económico debe predominar sobre lo político, pues lo determina y preside. De esta manera, la razón económica termina sustituyendo a la razón social, la ganancia se convierte en el emblema social por excelencia y nada que se le oponga es admisible.
Las “verdades” del pensamiento único.
a) Los avances ideológicos del neoliberalismo, además de tender a provocar el conformismo social, se expresan en el terreno más elaborado de las teorías económicas y sociales, ahora influidas por el “pensamiento único” que excluye toda teoría o interpretación si no se sostiene en los valores del mercado, la competencia, la ganancia y el capital.
Esta limitación excluyente e intolerante, se traduce en la ausencia de cualquier debate político, social o económico, que ahora es sustituido por apologías orientadas a exaltar el rostro humano del capitalismo, fortalecer ideológicamente a ese sistema basado en la explotación del trabajo y en la máxima ganancia como fin supremo de la acción económica personal y social.
Una de las “verdades” que con mayor fuerza se ha impuesto y se difunde, al grado que entre amplios sectores de la izquierda “políticamente correcta” se parte de ella para diseñar su estrategia política, consiste en difundir y hacer creer que la sociedad será siempre capitalista y la democracia liberal.
El promotor inicial de esta propuesta, Francis Fukuyama escribe al respecto de manera enfática y dogmática:
“En tiempos de nuestros abuelos, muchas personas razonables podían prever un futuro socialista radiante, en el cual habían de ser abolidos la propiedad privada y el capitalista, y en el que se habría sobrepasado, en cierto modo la política. Hoy, en cambio, nos cuesta imaginar un mundo que sea radicalmente mejor que el nuestro, o un futuro que no sea esencialmente democrático y capitalista.” (FUKUYAMA, Francis. El fin de la Historia y el último Hombre. Opcit. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992). Francis Fukuyama (nacido el 27 de octubre de 1952 en Chicago)
La construcción de este imaginario burgués, particularmente correspondiente a las clases medias con pretensiones económicas e intelectuales pero incapaces de rebasar los límites del consumidor acrítico, de ninguna manera ha sido obra del azar sino resultado de un proyecto tendiente a “manufacturar el consenso”, al cual se le han destinado multimillonarios recursos encaminados a manipular los medios masivos de comunicación con el fin de producir un duradero lavado de cerebro que permita la imposición, sin oposición consistente, de políticas promovidas para alentar los valores mercantiles y en beneficio sólo de la hegemonía del capital, aunque parezcan preocupadas y orientadas por el bien común, del que por cierto es la aspiración del hipócrita y del bribón.
Además, el pensamiento único peculiar del neoliberalismo económico lleva inexcusablemente a la democracia; O bien ¡Hay que adoptar el modelo neoliberal, que se impone en todo el mundo!”; también: La intervención del Estado en el mercado, pertenece al pasado sus defensores son dinosaurios ideológicos.
Al mismo tiempo, forman parte del credo neoliberal algunos postulados como los siguientes:
El mercado lo resuelve todo del mejor modo posible. Siempre hubo y habrá corrupción, pero en el liberalismo es marginal y en el estatismo estructural la desigualdad social no es consustancial al capitalismo, sino parte de la naturaleza humana, por eso no se puede acabar con ella. El nacionalismo y la soberanía económica son expresiones retrogradas que deben desaparecer en aras de la eficiencia y la inserción a la globalización. Primero hay que hacer crecer la riqueza y, después, distribuirla. Las privatizaciones son la panacea para la economía nacional.
Una “verdad” más, ésta impuesta tanto por el Banco Mundial, como por el Fondo Monetario Internacional, es aquella que proclama la entrega de los recursos naturales al capital extranjero como la única solución posible al atraso de las economías emergentes.
La aceptación absoluta de estos postulados, es decir sin la menor reflexión, hace que lo necio, inútil y pre-moderno sea investigar y discutir acerca de las contradicciones del capitalismo y, peor aún, intentar reflexionar sobre la posibilidad de que estas contradicciones pudieran llegar a ser de tal magnitud que significaran la posibilidad de su transformación total.
En el mismo sentido, bajo el neoliberalismo se prohíbe dudar sobre la validez de su propuesta de civilización sustentada en valores económicos y de mercado, donde lo social resulta ser “una especie de resabio patético, cuyo peso sería causa de regresión y crisis”. O sea comparecer ante el mercado, sería lo vital y lo inevitable.
La victoria cultural neoliberal:
El neoliberalismo cosechó una importantísima victoria en el terreno de la cultura y la ideología cuando sus teóricos fueron capaces de penetrar los organismos internacionales y convencer, inicialmente, a la casi totalidad de las elites políticas e intelectuales de los países capitalistas, incluso a las del socialismo real y, más tarde, a muy amplios sectores de la sociedad respecto de la inexistencia de alternativas políticas, económicas y culturales, al capitalismo en general y, en particular, a su modalidad neoliberal.
Creer que la modalidad neoliberal es el único camino se ha convertido en parte esencial del monólogo que desde el poder impide la reflexión sobre otras posibilidades.Una idea muy extendida y recientemente difundida por los medios masivos que apelan a la creencia más que a la reflexión, es que el poderío militar estadunidense es la punta del iceberg que prolonga la superioridad de ese país en todos los dominios, incluido el económico, pero también el político y cultural.
Debido a ello, el sentido común neoliberal explica que la sumisión a la hegemonía norteamericana sobre el mundo es inevitable y que, además, toda resistencia a la expansión económica, política y cultural estadunidense es tarea inútil; en consecuencia, ese mismo sentido común propone que más vale asimilarse rápidamente a la hegemonía norteamericana y recibir así los beneficios de la modernidad capitalista. De esta manera, en los hechos, el sentido común neoliberal es uno de los aspectos ideológicos más importantes para reforzar la sumisión y la dependencia.
Nuevos significados:
En dos décadas, el consenso neoliberal ha impuesto su programa político y cultural (“la democracia representativa liberal es el peor sistema político excepto todos los demás” y en lo cultural se han impuesto valores como el lucro y el apoliticismo), pero además el neoliberalismo cambió, en su provecho, el sentido de las palabras.
El vocablo “reforma”, que antes de la era neoliberal tenía una connotación positiva y progresista que remitía a transformaciones sociales y económicas orientadas a la consecución de una sociedad igualitaria, democrática y donde lo humano fuera el centro de todas las actividades públicas y privadas, incluida la económica, fue apropiado por los ideólogos neoliberales y convertido en un significante que alude a procesos y transformaciones sociales de claro signo mercantil, involutivo y, muchas veces, antidemocrático.
Es el caso de América Latina, las reformas estructurales de orientación al mercado puestas en marcha durante la década de los ochenta, terminaron aumentando la desigualdad económica y social, vaciando de todo contenido político a las instituciones democráticas y al gobierno mismo, convertido ahora con descaro en un mero “administrador de los negocios colectivos de los empresarios”.
Por otra parte, para los dueños del capital y los abogados del neoliberalismo, los países y los estados son simplemente mercados, los ciudadanos consumidores y la globalización neoliberal la única vía posible de modernización en tanto tiene la virtud de eliminar las barreras nacionalidades que impiden el libre flujo de mercancías y capitales. Así, ha dejado de existir, por ejemplo, la inversión extranjera para ser sólo inversión productiva; de la misma manera la diferenciación entre mercado interno y externo ha desaparecido y hoy se habla sólo de mercado.
Realmente todo esto es normal, si los políticos que legan al poder en cualquier nación de América Latina, tienen oportunidad de administrar poder, pero además, son empresarios, y han sido financiados en sus campañas políticas por otros empresarios, que tienen que ver de frente y determinadamente con el neoliberalismo, pues hay que aceptar estas medidas que provienen de otras latitudes y culturas, como si fueran propias.
Pero realmente deben ser aceptadas como propias, porque garantizan y aseguran los capitales propios de políticos, que están involucrados en esas “reformas” impuestas por gremios del mercado, al cual pertenecen, de alguna como socios de la relación comercial global.
Destrucción del Estado Nacional.
La extinción práctica de la idea de nación, supuestamente subsumida bajo la corriente “civilizatoria” de la globalización, así como la imposición de políticas “orientadas hacia el mercado”, dieron lugar al debilitamiento de los estados nacionales. De esta manera, la expansión de la esfera de actividades económicas más allá de las fronteras nacionales, comienza por degradar el concepto de nación para reducirlo al de mercado.
Así, los estados nacionales, especialmente los ubicados en la periferia capitalista, han sido consciente y pertinazmente debilitados cuando no salvajemente desangrados por las políticas neoliberales con el fin de favorecer el predominio, sin contrapesos, de los intereses de las grandes corporaciones transnacionales.
Aquel Estado que actuaba para corregir las disfunciones del mercado y alcanzar la estabilidad económica, particularmente en la época de crisis, parece no existir más. La separación de la política de lo económico ha dejado sin responsabilidades al Estado en aspectos tales como la producción y distribución de bienes y servicios. Incluso, la producción y suministro de aquellos servicios, antes considerados públicos, como la salud, empleo, vivienda, agua potable, la energía eléctrica y muchos más, son ahora privatizados y puestos al servicio de la ganancia del capital privado.
La reducción de la pobreza y la superación de la marginación, la protección de las personas frente a las incertidumbres económico–sociales y la garantía de derechos básicos de los ciudadanos, que en algún momento fueron los pilares fundamentales del Estado de Bienestar, han sido desplazados por un Estado mínimo, de oportunidades individuales y donde los servicios antes públicos son producidos y vendidos como mercancías, es decir, son apropiados sólo por quienes tienen capacidad para adquirirlos en el mercado, lo que necesariamente provoca crecientes desigualdades en su satisfacción social.
Actualmente, en la mayor parte de los países han desaparecido, o tienden a desaparecer, las que se consideraban responsabilidades estatales para cumplir con el derecho de la sociedad a la educación, la salud, vivienda digna, alimentación, el empleo dignamente remunerado, el respeto a las diferencias, o la seguridad de un ingreso, aún sin empleo, capaz de garantizar la satisfacción de las necesidades elementales del trabajador y su familia.
Al mismo tiempo se ha relajado la responsabilidad del Estado en la protección social universal contra los riesgos de la vida, sin discriminaciones o exclusiones, así como en el diseño y puesta en marcha de políticas de distribución del ingreso, o encaminadas a construir un sistema económico democrático que evite la dictadura del mercado y fortalezca la actividad pública de producción y distribución de bienes y servicios públicos básicos.
Todo esto ha vulnerado la validez y vigencia del Estado Nacional, al que se le cantan ya los responsos como entidad soberana y se saluda su creciente participación como gestor de los intereses del capital privado y, particularmente, de las corporaciones trasnacionales mediante la creación de ventajas competitiva.
Estado Nacional y mega-corporaciones:
En estos momentos se generaliza la idea de que los gobiernos nacionales tienen alguna oportunidad de sobrevivir, sólo si son capaces de producir las condiciones generales de la producción indispensables a la expansión del capital y generar las ventajas competitivas necesarias para atraer a la inversión privada. En esta perspectiva, el papel correcto del gobierno es el de catalizador y estimulador.
Debe como Estado alentar –o incluso empujar– a las empresas a que eleven sus aspiraciones y pasen a niveles más altos de actuación competitiva”. En la globalización neoliberal, donde el Estado es sometido a los intereses del capital, las empresas transnacionales acentúan su posición como la fuerza motriz de la economía mundial, son las principales inversionistas de capital productivo en todo el mundo, así como de las inversiones financieras y comerciales.
Ante este enorme poder, el sentido común neoliberal recomienda a los gobiernos de las naciones dependientes, específicamente de América Latina, no pretender regular el comportamiento de las mega-corporaciones, por el contrario se sugiere permitirles la propiedad absoluta de los recursos naturales a cambio de la creación de empleos, no siempre bien remunerados y sin prestación social alguna pero, se dice, empleos al fin. De esta manera, se vulnera y limita la voluntad de los gobiernos nacionales para control las actividades de las mega-corporaciones y se entrega la plaza sin condición alguna.
La insistencia del sentido común, abruma a nuestras naciones y se usa la razón y la evidencia, diciendo y reafirmando en todo momento que para los gobiernos nacionales resulta muy limitada la posibilidad de ejercer un control efectivo –pero además innecesario– sobre las mega-corporaciones.
En este caso, los intelectuales y políticos “realistas”, pragmáticos y neoliberales, no ponen en duda lo anterior y se preguntan terminantes: ¿Cuáles podrían ser los instrumentos con que puede contar un gobierno democrático, por ejemplo en Guatemala, para negociar con una corporación como la General Motors, cuya cifra de ventas anuales es veintiséis veces superior a la del producto interno guatemalteco? ¿Cómo podrían someter a las grandes empresas los países del África Subsahariana, si su producto interno sumado es apenas similar a las ventas anuales de la General Motors y la Exxon?
Para el sentido común neoliberal, la respuesta y conclusión es sencilla por obvia: no existe otra opción más que rendirse e integrarse de manera individual y subordinada a los países hegemónicos, como éstos quieran y su bondad acepte. Y si es preciso ceder la soberanía o parte de ella, no importa si se cumple el fin último de la integración económica subordinada al gran capital.
En este sentido, la búsqueda de opciones distintas –como la integración de naciones en el libre ejercicio de su soberanía e independencia y, sobre todo, al margen de las grandes economías y mega-corporaciones–, resulta trabajo inútil. En todo caso, para el neoliberalismo el capitalismo no tiene vías alternas y, mucho menos, propuestas transformadoras y además ¿para qué, si la historia llegó a su fin?
Incluso, para muchos intelectuales modernos y modernizantes, la desproporción existente entre las economías de los países dependientes respecto de los metropolitanos no es amenaza, sino reto, que se resuelve en la medida que los países periféricos acepten su condición dependiente y aprovechen la oportunidad de integrarse a la globalización mediante la entrega de su economía y sus riquezas naturales al capital transnacional.
Sobre todo ahora, después de Afganistán e Irak, es decir, conociendo las decisiones unilaterales para emprender “guerras preventivas”, la existencia de las naciones emergentes –incluido su régimen político–, sólo es tolerada por el poder imperial si se ajusta a los cánones establecidos por los centros financieros metropolitanos y si sus gobiernos son capaces de servir dócilmente a los intereses del gran capital.
De otra forma, si esos países no se someten pacíficamente, o sus gobiernos no aceptan rendirse incondicionalmente –y lo mismo da si aceptan, según se pudo constatar con la agresión a Irak–, pueden pasar a engrosar la lista del “Eje del mal” –cuyos requisitos de ingreso nadie conoce, aunque la prioridad la tienen los países que disponen de petróleo en su territorio– y colocarse en situación de ser invadidos militarmente para establecer en ellos la “democracia” liberal sostenida por ejércitos de ocupación.
Aún más, la realidad es que, hoy, nuestros países son mucho más dependientes que antes, debido en mucho a los agobios provocados tanto por una deuda externa que no cesa de crecer como por una “comunidad financiera internacional”, que pretende convertir la soberanía en parte de los desechos provenientes del atraso político–social y del desvarío nacionalista.
Pero mientras en los países dependientes el Estado se achica y debilita al ritmo impuesto por los ajustes neoliberales de los finales del siglo XX, el rango y el volumen de operaciones de las grandes compañías transnacionales y su valor se acrecienta de manera extraordinaria y sin límite alguno a costa de una creciente pobreza social y regional en los países dependientes.
Todavía más, ahora se proclama que al primer mundo sólo puede llegarse en la medida que se acepte llevar adelante, diseñadas por los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, (BM), políticas económicas cuyos resultados finalmente han provocado una mayor polarización y dependencia hacia la economía norteamericana.
En efecto, a los países dependientes se les sugiere (tal y como se dice en el críptico lenguaje del BM y el FMI), reforzar la estrategia de cambio estructural de orientación al mercado que ha mostrado ser causante de, por lo menos, tres graves cuestiones para nuestros pueblos: 1) Inestabilidad económica, acompañada de bajas tasas de crecimiento; 2) Aumento social y regional de la pobreza; y 3) Mayor dependencia y creciente pérdida de soberanía nacional.
A lo anterior, debe agregarse que la dependencia intelectual (incluida la científica y tecnológica), también se acentúa y a pesar de reconocerse que nuestros países son ahora más dependientes de lo que lo eran en los años sesenta, por una de esas paradojas del sentido común neoliberal las teorías sobre el significado de la dependencia, o acerca del imperialismo, son hoy desestimadas por buena parte de los intelectuales orgánicos del capital, pero también incluso por académicos que las consideran anacronismos teóricos, precisamente en estos momentos cuando ambas categorías adquieren una vigencia e importancia que, a pesar de todo, no han perdido desde el tiempo de su creación.
Por eso, ahora es preciso reivindicar el estudio de la globalización neoliberal como la expresión actual del Imperialismo en lo económico, lo político y cultural.
La más reciente reestructuración emprendida por el capitalismo a escala mundial, la globalización misma, ha sido dominada y dirigida por la ideología neoliberal, convertida en especie de sentido común de nuestro tiempo que no deja espacios para ninguna otra forma de pensamiento.
En realidad, el desarrollo de la economía de mercado ha sido, en buena parte del mundo, menos intenso y veloz que el de los principios ideológicos y culturales en los cuales se sustenta. Tal y como ocurría en el pasado, cuando los gobernantes más despóticos y autoritarios exaltaban el valor de la democracia e insistían en asegurar que sus gobiernos eran expresión auténtica de la democracia; en los años recientes, el discurso cambió y los gobernantes del “mundo libre” entraron en una tenaz competencia para ver quien declaraba, con más fuerza y frecuencia, su adhesión a los principios y valores del libre mercado, convertido en paradigma inamovible, aceptado y proclamado como la única vía de crecimiento de las economías sin importar su nivel de desarrollo.
Pero antes, como ahora, esos discursos tienen poco que ver con la realidad y en el caso específico de mercados funcionando libremente su existencia concreta es excedida con creces por la retórica neoliberal sobre sus bondades. Es decir, hay mucho menos mercado libre de lo que se proclama y los gobiernos de las naciones desarrolladas no parecen estar preocupados por la evidente distancia entre su discurso neoliberal conque aturden a los países dependientes, exigiéndoles la implantación del mercado (y, además libre), con una intensidad que ni siquiera existe en sus propias naciones, que en mayor o menor grado siguen siendo intervenidas, subsidiadas, reguladas y protegidas.
En otras palabras, pese a las proclamas en favor de la propuesta neoliberal, los capitalismos desarrollados continúan teniendo gobiernos grandes, interventores, reguladores y protectores, que organizan el funcionamiento de los mercados, otorgan enormes subsidios a los productores y aplican sutiles, cuando no burdas, formas de proteccionismo, conviviendo con enormes déficit fiscales provocados más por los apoyos a la reproducción del capital, que por los gastos sociales requeridos para mejorar las condiciones de vida de la población.
En síntesis, los países del capitalismo desarrollado son todo aquello que exigen dejen de ser las naciones dependientes, la mayor parte de ellas sus ex colonias, donde los gobiernos nacionales pierden peso en la orientación del desarrollo de la sociedad y su economía, donde crecen –no sin lamentarlo los mismos gobiernos que nada hacen para evitarlo– los niveles de pobreza social y regional, además de imponérseles un conjunto de políticas tendientes a desregular la actividad económica bajo la consideración de que el libre mercado permite alcanzar precios más bajos, mejorar la calidad de los bienes y servicios.
De la misma manera, a nuestros países se les exige abrir su economía, sin restricción alguna, al flujo de mercancías y capitales extranjeros; además de privatizar las empresas públicas, los recursos nacionales y, con el argumento de evitar presiones inflacionarias, procurar dogmáticamente la reducción del déficit fiscal, lo que lleva a reducir el gasto público en el renglón social y, finalmente, flexibilizar las relaciones laborales, además de privatizar todos los bienes y servicios públicos, pues “todos deben ser privados y mercantiles.”
La experiencia de los países “reformados” siguiendo las pautas establecidas por el BM y el FMI, tal como es el caso de México, muestra que las contradicciones propias del capitalismo, sus crisis recurrentes y la creciente polarización social, han obstaculizado la expansión del neoliberalismo económico, aunque no su difusión e imposición ideológica y cultural, especialmente entre los sectores dirigentes políticos e intelectuales.
En todo caso no sólo en los países del capitalismo desarrollado, sino también en los dependientes, la reestructuración neoliberal se ha hecho a expensas de los pobres y de las clases explotadas; las desigualdades económicas y sociales se acentuaron y la prosperidad no alcanzó a derramarse hacia abajo, como aseguraba la reconfortante “teoría del derrame”, que plantea primero crear la riqueza para luego distribuirla, lo cual en los hechos ha significado anular toda política de desarrollo por impulsar el crecimiento de la economía en beneficio exclusivo del capital.
Por decirlo de manera breve y concreta: las sociedades que el neoliberalismo construyó en las dos últimas décadas, son peores que sus precedentes, más divididas, polarizadas e injustas. Los hombres y mujeres del mundo viven hoy bajo renovadas amenazas bélicas, económicas, laborales, sociales y ecológicas. De hecho, la humanidad sobrevive hoy en un mundo lleno de temores, zozobra y desesperanza.
Finalmente, de las vicisitudes históricas de la imposición del neoliberalismo como ideología hegemónica en la mayor parte del planeta es posible extraer algunas experiencias. Sin duda alguna, las fuerzas y movimientos sociales que aspiran al cambio y que se expresan en contra de la globalización neoliberal, existen y crecen a contracorriente del consenso político de la era neoliberal. Sin embargo, desde el poder se trata a los portadores de las propuestas alternativas como excéntricos, o románticos incurables y fuera de lugar en la sociedad actual.
Pero asumir el cambio como opción, significa empezar dejar de aceptar a la sociedad capitalista y sus instituciones como inmutables y eternas. Es más, la historia demuestra que lo que parecía una locura en los años cincuenta, por ejemplo la creación de millones de desocupados, la reconcentración del ingreso, el desmantelamiento de los programas sociales, la privatización del petróleo, el agua y la electricidad, la educación, la salud y hasta las cárceles, sólo pudo ser posible, incluso con un bajísimo costo político para los gobiernos que las aplicaron, una vez que el neoliberalismo alcanzó su “victoria ideológica” sobre la sociedad y las otras opciones políticas, tanto capitalistas como anticapitalistas.
En consecuencia, debe tenerse la seguridad de que es posible un proyecto no capitalista pensado de cara al siglo XXI, que reivindique la posibilidad de establecer un sistema economía y social, capaz de unir armónicamente la igualdad social con la democracia. Alguna vez, Max Weber escribió que “en este mundo no se consigue nunca lo posible si no se intenta lo imposible una y otra vez”, y exhortaba al mismo tiempo a soportar con audacia y lucidez la destrucción de todas las esperanzas porque, de lo contrario, seríamos incapaces de realizar incluso lo que hoy es posible.
Esas palabras sugieren una actitud fundamental, que no deberán abandonar quienes ya no se resignan ante un orden social intrínsecamente injusto como el capitalismo, y que pese al hostigamiento intelectual, la exclusión, la incomprensión, cuando no la persecución, siguen creyendo que una sociedad diferente tiene cabida en esta centuria. (Maximilian Carl Emil Weber, Erfurt, 21 de abril de 1864 – Múnich, 14 de junio de 1920 filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de los fundadores del estudio moderno, anti-positivista, de la sociología y la administración pública. Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología de la religión y el gobierno, pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La ética protestante y el espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo sobre la sociología de la religión)
Weber argumentó que la religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas, La ciencia como vocación, la política como vocación, Weber definió el Estado como una entidad que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coacción, una definición que fue fundamental en el estudio de la ciencia política moderna en Occidente. Su teoría fue ampliamente conocida a posteriori como la Tesis de Weber).
Una sociedad diferente, ¿qué tan diferente y desde que perspectiva? ¿En que podría consistir esa diferencia? ¿Cuál sería el costo de poder implementar un nuevo modelo, que sea funcional y eficaz para las mayorías? La perspicacia surge y se origina en esta proposición, cuando sea podido observar la historia desde diferentes perspectivas; ¿Cómo es que los tataranietos de los dueños del poder en el umbral del siglo XXI, pueden realizar esos cambios? Pero, entiéndase, de esos cambios, que las mayorías han sufrido a través de toda la historia.
Entonces para concordar con Boaventura De Souza Santos, haríamos una interpretación sub-paradigmática, del desarrollo del período actual, del capitalismo; hacemos una división de este concepto, para que los lectores puedan entenderlo de mejor forma, en la perspectiva crítica sobre el antagonismo crónico; de toda la historia, la reproducción rutinaria y el expansionismo, que es lo único que la humanidad ha sostenido en materia de organización social en la vida.
En esta tesitura se ha tratado de no repetir concepciones y razonamientos hartamente repetidos, porque los modelos socioeconómicos impuestos durante la vida humana, no han variado en algunos sentidos: invasiones, explotación expansionismo y sangre; significado, guerra en diversas estructuras de la humanidad, donde siempre salen perdiendo los que menos posibilidades tienen para la subsistencia.
En el momento en que los gobiernos de las sociedades latinas, supongan un conjunto de instituciones organizadas y acepten pactos sociales que garanticen, además de la producción, y la puesta física de los diversos productos en el mercado internacional, pero también el modelo de regulación que proponen el grupo disminuido que tiene el poder económico del mundo, estarían regresando, al génesis del siglo XVI, y poniéndose en manos de nuevo del poder de toda la historia.
Souza Santos señala la idea de que desde los años sesenta los países centrales han vivido una crisis tanto del régimen de acumulación como del modo de regulación; arriba se apuntaba la idea de que por falta de explotación directa y por las independencia de las diversas naciones latinas, pues el flujo de ingreso de riquezas, se frenó rotundamente y eso aqueja a esas sociedades, que por mucho tiempo vivieron de esas utilidades de producción de los pueblos de América.
Es por eso que la proposición de cambios de modelos, no solo va orientada la expansión psicológica, tecnológica, científica, de producción y de consolidación de mercados globales, sino también en el sentido de poder manejar ideológicamente sistemas dentro de las cortes de justicia de América Latina, cómo ya se ha logrado en los países de Europa Occidental.
Dice Boaventura De Souza Santos: “El papel regulador del Estado-nación tiende a ser más decisivo en crisis ´de la` que en crisis ´en la`, pero la manera en que actúa el Estado depende en gran medida del ambiente internacional, de la inserción de la economía nacional en la división internacional del trabajo y de las capacidades y recursos institucionales específico del Estado para unir, bajo condiciones críticas hostiles, estrategias de acumulación con estrategias y estrategias de creación de confianza.” ?(DE SOUZA Santos Boaventura,”Sociología Jurídica Crítica, opcit. cap. 6, pp, 304).
Definitivamente ha habido yerros relevantes, como los que se han producido en Estados Unidos en los últimos tiempos, no es solo falta de regulación en los niveles globales, muchos conflictos radica en la falta de sistemas organizacionales, eso se ha dicho hasta la saciedad en los ámbitos de la ciencia de la administración; falta de capacidad para dirigir la organización en países de América Latina es más importante la energía de la juventud que la experticia de los adultos.
Esto hace interpretar el paradigma de Occidente, como erróneo, y entender las crisis del régimen de acumulación económica de toda la historia, pero también la crisis en las regulaciones, que siempre tendieron a controlar las actividades diversas económicas de las naciones latinas, eso es lo que Souza Santos critica como “una crisis más profunda.” Porque se entiende que seles fue de las manos dicho control y la regulación de esas actividades, que el mismo tiempo les ha cobrado, por la independencia de los pueblos nuevos, o pueblos colonizados en el siglo XVI.
El mismo autor también señala que “las soluciones a la crisis sub-paradigmática,” serían el producto de los mecanismos de ajuste estructural del sistema y, hace la advertencia de que el sistema se está debilitando irreversiblemente, esas soluciones, asegura Souza Santos, serán crecientemente ¿provisionales e insatisfactorias? El autor estima y así lo expresa, que la visión sub-paradigmática, no tiene preocupación por los cambios a largo plazo o desecha sus bases cognitivas, por considerar que no son científicas.
Es normal que haya ese sentimiento y esa experiencia, los gobernantes de estas sociedades, son nietos, descendientes de esos poderes de otros tiempos, consideran, que si algo han aprendido, es que el capitalismo, siempre soluciona con éxito sus crisis y siempre dentro de un marco de tiempo relativamente corto. Debería ser así, pero cuando hay acuciosidad de las causas de los fenómenos de crisis, como la que padecido Estados Unidos, en estos primeros años del siglo XXI; el panorama ha variado y por más súper nación, que sea, se ha vuelto vulnerable en muchos rubros que son clave para el desarrollo del futuro.
Los gastos en guerras y en publicidades subliminales para convencer y justificar acciones bélicas, además de yerros en la administración de los recursos económicos, han golpeado la estructura sustancial del capital; la crisis ha durado más de un mediano plazo, administrativo y las soluciones aún no se ven, entonces aquí el pasado del capitalismo, está fallando, el impacto social lamentablemente, se sacude, las financieras, resienten en su estructura de capital, porque los errores han sido drásticos.
Souza Santos dice: “La audiencia transformativa es probablemente más apocalíptica en la evaluación de los temores, riesgos y colapsos que se observan en nuestro tiempo, pero también tendería a ser más ambiciosa en relación con la gama de posibilidades y opciones históricas que se están abriendo. De acuerdo con lo temas y las circunstancias, el proceso de globalización puede entonces verse algo altamente destructivo de identidades y de equilibrio irremplazables, o como la inauguración de una nueva era de igualdad solidaria a nivel global, o aún cósmico.
Agrega Souza que “Por el contrario, para la audiencia adaptativa, las transformaciones globales, actuales en la economía, la política y la cultura deben rechazarse o alentarse según las circunstancias. Sin embargo, a pesar de su indudable relevancia, las circunstancias no están forjando ni una distopíadel tipo de, “En mundo feliz” de Aldous Huxley, ni una utopía. Expresan simplemente la turbulencia transitoria y el caos parcial que acompañan usualmente a cualquier cambio en sistemas que han caído en la ruina.”(DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica”, opci. Cap. 6, pp, 303).
(Una distopía, llamada también anti-utopía, es una utopía perversa donde la realidad transcurre en términos opuestos a los de una sociedad ideal. El término fue acuñado como antónimo de «utopía» y se usa principalmente para hacer referencia a una sociedad ficticia, frecuentemente emplazada en el futuro cercano, donde las consecuencias de la manipulación y el adoctrinamiento masivo —generalmente a cargo de un Estado autoritario o totalitario— llevan al control absoluto, condicionamiento o exterminio de sus miembros bajo una fachada de benevolencia. El término fue acuñado a finales del siglo XIX por John Stuart Mill, quien también empleaba el sinónimo creado por Bentham «cacotopía», al mismo tiempo. Ambas palabras se basaron en el término «utopía» acuñada por Tomás Moro como «ou-topía» o «lugar que no existe», normalmente descrito en términos de una sociedad perfecta o ideal. De ahí, entonces, se deriva «distopía» como una «utopía negativa» donde la realidad transcurre en términos antitéticos a los de una sociedad ideal. Comúnmente, la diferencia entre «utopía» y «distopía» depende del punto de vista del autor de la obra o, en algunos casos, de la percepción del propio lector, que juzgue el contexto descrito como deseable o indeseable. Diccionario Inglés de Oxford). (Cita del autor de la tesis).
A manera de conclusión sobre esta fase del trabajo se puede determinar que:
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La globalización es uno de los procesos humanos que más ha influido en la vida del hombre, pero también es uno de los que más discusión ha tenido, en los últimos tiempos.
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Los procesos de globalización afectan a todo la población y en todos los ámbitos (económico, político, social, jurídico, cultural, educativo, etc.).
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La globalización ha traído como consecuencia la apertura económica, la internacionalización de las leyes, la intervención internacional en la política y el origen de la llamada sociedad planetaria.
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La globalización ha traído consigo un sin número de inconvenientes, pero también ha aportado cosa buenas tales como la ampliación del conocimiento y la integración comercial entre los países.
Nos encontramos entonces en la parte dispositiva de la hipótesis y la realidad estudiada e investigada en los diversos foros y en fuentes sustanciales reales, de las sociedades del mundo, específicamente de América Latina y de Costa Rica, como objetivo particular del trabajo. Entonces para recordar, citaremos parte por parte cada uno de los puntos que debieron ser demostrados en esta investigación:
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
Esto se ha podido demostrar con todas las críticas expresadas arriba y con las diversas denuncias que hemos recogido, en este documento. No obstante, quedan algunas premisas para dar a conocer y para comprobar lo dicho en el punto cinco de la hipótesis general:
Causas, objetivos y naturaleza de la reforma del Estado.
6-. Los gobiernos de la región han emprendido el camino de la reforma del Estado. Lo hacen en función de sus particulares necesidades y circunstancias. Pero coinciden en adoptar la estrategia de que es necesario reformar el Estado y fortalecer sus instituciones para mejorar el bienestar de toda la población.
Fueron llevados a este camino por varias causas. La primera fue la crisis fiscal de los años ochenta, vinculada con la crisis de la deuda, que exigió a los gobiernos una reevaluación de las instituciones del Estado en función del presupuesto fiscal y de un manejo más sofisticado de la macroeconomía.
La segunda fue la necesidad de que las economías sean más competitivas para que las empresas de la región puedan tener éxito en un mercado internacional caracterizado por la libertad de comercio y el libre movimiento de capitales que resultan de la globalización de la economía.
La tercera fue el incremento de la pobreza, la desigualdad y la violencia social en la región, que el Estado tiene la responsabilidad de aliviar y reducir.
La cuarta causa responde a las nuevas inquietudes acerca del medio ambiente. Estas incluyen la necesidad de preservar la biodiversidad, que constituye un activo excepcional de la región cuyo valor económico aumenta cada vez más, y superar el círculo vicioso que se crea entre la degradación del medio ambiente y la pobreza.
La quinta causa responde a la necesidad de incorporar los nuevos conocimientos económicos y utilizar las enseñanzas recogidas de la experiencia económica internacional de estos últimos años.
Por último, pero no menos importante, la consolidación y la profundización de la democracia por medio de los procesos de descentralización impulsan la reforma del Estado y afectan a todos sus objetivos.
De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadas para reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como Souza Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
El Estado y el crecimiento económico.
La experiencia de las economías regionales y los estudios internacionales recientes demuestran la importancia que revisten para el crecimiento la estabilidad macroeconómica, la apertura comercial y financiera, la inversión en capital humano e infraestructura, y un marco reglamentario apropiado que facilite el desarrollo del sector privado y del sistema financiero. En todos estos campos el Estado desempeña un papel central.
Pero esa misma experiencia demuestra que en todos estos aspectos existen hechos y conceptos nuevos que exigen modificar la manera tradicional en que el Estado ha intervenido en las economías latinoamericanas. Para consolidar la estabilidad macroeconómica no basta con adoptar políticas sanas, sino que éstas deben ser percibidas como estables y "creíbles" por parte de los inversionistas nacionales e internacionales.
La apertura comercial unilateral y las negociaciones multilaterales en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se complementan con los nuevos esquemas de integración económica, en lo que se ha dado en llamar "regionalismo abierto". Para superar el atraso en la cobertura y la calidad de la infraestructura y en el capital humano, y al mismo tiempo, mantener los equilibrios fiscales, se requiere la participación activa del sector privado bajo la dirección del Estado, que debe ahora diseñar y regular nuevos mercados y cuasi-mercados, de modo tal que se asegure una inversión suficiente, la eficienciay se garanticen los derechos de los usuarios.
El sector privado necesita la ayuda del Estado para reducir el costo de las transacciones, para fortalecer los derechos de propiedad y la vigencia de los contratos y para agilizar la solución de las disputas comerciales. La rápida integración y el vertiginoso desarrollo tecnológico del sector financiero imponen nuevas demandas al Estado en materia de regulación y supervisión.
Estos nuevos hechos y conceptos -credibilidad de la política macroeconómica, regionalismo abierto, cuasi-mercados para los bienes públicos, reducción de los gastos de transacción, integración y desarrollo tecnológico del sector financiero, descentralización- determinan en buena medida las características de la reforma del Estado. A continuación se analizan cada uno de estos puntos.
7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizadoy eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.
La estabilidad macroeconómica.
La estabilidad macroeconómica, en especial el equilibrio fiscal, importa más que nunca en economías abiertas y afectadas por la volatilidad de los flujos de capital. También sabemos que la estabilidad macroeconómica atrae la inversión a largo plazo y favorece el crecimiento.
La región ha experimentado avances significativos en materia de estabilización. Pero la crisis del peso mexicano a fines de 1994 y el impacto que esa crisis tuvo en otros países de la región han hecho ver que aún falta mucho para consolidar la estabilidad. Y que en ocasiones no basta con adoptar una política macroeconómica sana: para que se consolide la estabilidad macroeconómica los inversionistas tienen que creer en la estabilidad y la fortaleza de la política económicay de las instituciones financieras de los países.
La credibilidad importa y el Estado y sus instituciones tienen el papel insustituible de crearla y mantenerla. Así lo piensan en el ceno del Banco Mundial y así lo dan a conocer abiertamente en diferentes documentos que publican en diversos foros y medios de comunicación.
Algunos hechos particulares que caracterizan a América Latina y el Caribe. La volatilidad macroeconómica en la región ha sido más alta que en los países de Asia Oriental, y aun cuando los gobiernos encaran reformas económicas y mantienen una sana política macroeconómica, no siempre pueden afianzar, en el corto plazo, la credibilidad de sus instituciones financieras. Esto es significativamente verdad, pero los recursos de la región, son deficitarios e ineficientes.
Y ellos en la integración del Banco mundial consideran que por eso el Estado debe mejorar la capacidad técnica y la credibilidad de las instituciones que formulan y aplican su política macroeconómica creando nuevas instituciones o cambiando la naturaleza de las instituciones existentes cuando sea necesario, por ejemplo, estableciendo un alto grado de independencia del banco central.
La credibilidad también exige modernizar la gestión financiera del Estado, alejándola de las prácticas clientelistas y de corto plazo que han caracterizado el manejo del Estado en nuestra región. La integración de la gestión financiera, la modernización del manejo de la deuda pública y de las instituciones que administran el presupuesto y el sistema impositivo, son reformas del Estado necesarias para garantizar la estabilidad y la credibilidad de la política fiscal. En varios países de la región este proceso de reforma está bastante adelantado.
Consideran en el Banco Mundial, y así lo exponen en un documento denominado Itinerario del Banco Mundial, que:
“La experiencia europea nos enseña que cuando el Estado monopoliza la producción y la distribución de bienes públicos, es necesario elevar la carga tributaria de un país a niveles cercanos al 40% o el 50% del producto interno bruto para poder suministrar esos servicios en forma eficaz. Los gobiernos de la región no tienen por lo general la capacidad administrativa ni la fuerza política para recaudar por medio de sus sistemas impositivos recursos de esta magnitud, y el resultado es que el suministro de bienes públicos es deficiente.
Una solución es que el Estado establezca instituciones autónomas que reglamenten y supervisen la provisión de bienes públicos producidos por el sector privado; de esta manera se puede incrementar la inversión, mejorar la eficiencia y la calidad, y preservar el equilibrio fiscal. Esta solución ha requerido crear mercados, o cuasi-mercados, antes inexistentes, a través de nuevos marcos legislativos y reguladores. También ha exigido la reglamentación de los monopolios naturales, cuando éstos son inevitables, como por ejemplo en el suministro de agua y en el acceso a los caminos de peaje.
Como parte de esta estrategia, el Estado debe reformar la instituciones existentespara trasladar parte de sus funciones a los gobiernos sub-nacionales, provincias, municipalidades y otras subdivisiones, (véase el capítulo 2), privatizar las empresas del Estado y corporeizar las que no pueden o no desea privatizar.
En lo que hace a las instituciones del sector social, es indispensable introducir incentivos que favorezcan la calidad y la eficiencia.
En la actualidad, en América Latina y el Caribe el proceso de reforma del Estado está relativamente avanzado en materia de creación de marcos reguladores, infraestructura y en el campo de la reforma de la seguridad social, pero aun queda mucho por hacerse en financiación, asignación de riesgos entre el sector público y el sector privado, en el manejo de los riesgos y las garantías estatales, el presupuesto de las contingencias fiscales, etc. En el campo de la salud, algunos países han iniciado procesos de reforma en esta dirección. Paradójicamente, la educación es el campo más importante y en el que menos ha avanzado el proceso de reforma en la región.”
Agregan los técnicos del Banco Mundial que en materia de Creación de un medio propicio para el desarrollo del sector privado:
Los altos costos de transacción relacionados con la protección de los derechos de propiedad, el respeto de los contratos y los sistemas de resolución de disputas comerciales constituyen una barrera para el desarrollo y el mejoramiento del sector privado en América Latina y el Caribe, y es función del Estado reducir esos costos. En algunos países el reconocimiento del derecho de propiedad no se ha desarrollado uniformemente, y es difícil lograr que los contratos se cumplan, mientras que los sistemas para resolver las disputas son costosos, demorados y poco confiables.
Para mejorar esta situación se requiere reformar la justicia para hacerla más autónoma y eficiente, tomando en cuenta los criterios modernos de desarrollo económico. Además, buena parte de la población posee bienes raíces sin títulos jurídicamente definidos y que, por lo tanto, no pueden vincularse de manera efectiva al proceso productivo ni servir de garantía para acceder al crédito. Muchos negocios se mantienen, por estas razones, en la informalidad. Por último, corresponde al Estado el establecimiento de normas que promuevan la competencia y su decidida aplicación.
Para crear un medio propicio para el desarrollo del sector privado debe descartarse una falacia muy arraigada en la región: que el Estado y los mercados son antagónicos por naturaleza. Esta falacia ha originado dos actitudes opuestas y equivocadas con respecto a la relación del Estado con el mercado. Por un lado está la actitud tradicional que frente a una falla del mercado busca una solución estatista al problema, postulando al Estado como el agente económico perfecto que lo resuelve todo. Por el otro está la actitud neoliberal que frente a una falla del Estado postula que el problema se debe dejar en la mano invisible que dirige un mercado espontáneo y perfecto. Ninguna de estas actitudes promueve un entorno favorable al desarrollo del sector privado y ambas postulan un estéril y falso antagonismo entre Estado y mercado.
En última instancia, los mercados son criaturas del Estado, y el papel de éste es promover y proteger la competencia en los mercados para que crezcan y se desarrollen adecuadamente. En otras palabras, los mercados competitivos son un bien público más, y el Estado es responsable de suministrar este bien a la población.”
En un mensaje subliminal y directo a la vez, los técnicos del Banco Mundial influyen, para que se realicen reformas sustanciales institucionales, que permitirían la idea de modificar los sistemas judiciales y reformarlos a favor de la proyección de uniformar al mundo en materia de obligaciones jurídicas, en pro del mercado mundial:
“El Estado como gestor de instituciones y espacios económicos en el mundo. Una función del Estado que suele olvidarse cuando se analizan sus funciones como determinante del crecimiento económico en su papel como gestor y participante en instituciones y espacios de la economía internacional. En esta función el papel del Estado es insustituible.
Únicamente los Estados pudieron crear las instituciones de Bretton Woods, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, y el Banco Interamericano de Desarrollo. Únicamente los Estados pudieron crear y mantener el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el Convenio de la Organización Mundial de Comercio (OMC), la Comunidad Europea, la Asociación de Cooperación Económica del Pacífico, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), Mercosur, Caricom y el Pacto Andino. Y únicamente los Estados pueden integrar los mercados de capitales a través de medidas que fomenten el desarrollo de empresas y la competitividad y desarrollen la credibilidad. Estas instituciones y espacios económicos y financieros son hitos en el proceso de globalización de la economía, y el papel que desempeña el Estado en su creación y mantenimiento también puede ser eficiente o ineficiente, eficaz o ineficaz. Consideramos que la reforma del Estado en América Latina tiene que abarcar la capacitación de los Estados para ejercitar este papel lo mejor posible.” (PERRYGuillermo Rubio, Jefe del Banco Mundial, para América Latina y el Caribe. Este itinerario de las actividades, estudios e investigaciones que realiza el Banco Mundial sobre la importancia y el papel del Estado en la economía moderna fueron preparados con trabajos realizados por funcionarios del Banco. Se utilizaron notas y seminarios del economista jefe del Banco para América Latina y el Caribe, Guillermo Perry, para prestar los motivos, los objetivos y la naturaleza de la reforma del Estado en la región. El ensayo de Malcolm Rowat El nuevo papel del Estado en América Latina y el Caribe aportó valiosos datos. El capítulo sobre gobiernos "subnacionales" se basa en el sumario ejecutivo y las conclusiones del trabajo de George E. Peterson Decentralization in Latin America: Learning through Experience. Los capítulos sobre la modernización de la administración pública y la reforma judicial están basados en los trabajos de Geoffrey Shepherd y Sofía Valencia, Modernizing the Public Administration in Latin America: Common Problems, No Easy Solutions, el trabajo de María Dakolias, Judicial Reform in Latin America and the Caribbean, y el trabajo de Waleed Haider Malik, El Desarrollo Económico y la Reforma Judicial, Vr documento en la Internet). Guillermo Perry Rubio (n. Samacá, Boyacá, Colombia; 1945) es un economista y político colombiano. Fue ministro de hacienda en el gobierno del presidente Ernesto Samper y ha sido elegido por elección popular para integrar el Senado de Colombia como miembro del Partido Liberal. Perry realizó sus estudios en la Universidad de los Andes de y luego viajó a Estados Unidos donde realizó estudios doctorales en economía en el Massachussets Institute of Technology. Se ha desempeñado como director de Fedesarrollo y del CEDE de la Universidad de los Andes, director de crédito público, profesor universitario, y ministro de Minas durante el gobierno de Virgilio Barco. En 1991 hizo parte de la Asamblea Nacional Constituyente y fue senador por el Partido Liberal Colombiano. Después de haber sido Ministro de Hacienda, Guillermo Perry ingresa al Banco Mundial donde se desempeña como economista en jefe de la región de América Latina y el Caribe de esta institución. Perry será profesor visitante en la escuela de gobierno (JKF) de la Universidad de Harvard entre el segundo semestre de 2009 y el primer semestre de 2010). (Cita del autor de la tesis).
América Latina se esfuerza por lograr mejores instituciones que se caractericen por una mayor eficiencia y autonomía y mejora en el suministro de servicio. A su vez, ello requiere un esfuerzo importante de reforma del Estado concentrado en áreas tales como gestión del sector público, transparencia y responsabilidad, elaboración de un marco legal para el desarrollo, y velar por el cumplimiento del imperio de la ley. Así lo estiman los técnicos economistas del Banco Mundial, quiénes según estiman, esas reformas se han venido dando efectivamente en la mayoría de las naciones de la región.
Entendiendo estas premisas podemos ubicarnos en la parte número ocho de la hipótesis general, que en relación con los cambios del campo jurídico en forma transnacional, tienden a la imposición de reformas en materia jurídica, como la comercial por ejemplo. El ordenamiento jurídico de un país establece los principios básicos esenciales para que la economía funcione bien. La capacidad de hacer cumplir dichas leyes, a su vez, es crítica para el desarrollo económico y social sostenible.
Cuando es necesaria, la reforma judicial beneficia a todo el mundo. Beneficia al sector privado al hacer las transacciones mercantiles más predecibles para bajarles el costo; al sector público, al establecer mejores reglamentaciones y responsabilidad, y al público en general, al aumentar el acceso a los programas y servicios de asistencia jurídica, así como en crear confianza en la sociedad civil.
Sorprendentemente, se ha realizado muy poca investigación acerca de la cuantificación de los costos económicos de un sistema judicial y jurídico que funciona mal. La evidencia fundamentalmente es anecdótica o en la forma de monografías aisladas.
8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID, FMI y el BID.
Las experiencias de otros países con la reforma judicial presentan varias lecciones para los responsables de formular las decisiones políticas en los países que están en vías de desarrollo y en transición. Estas experiencias son de importancia especial para los responsables en tomar decisiones en América Latina, quienes necesitan responder urgentemente a los cambios en el medio externo.
Tales como el nuevo Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el Convenio de la Organización Mundial de Comercio (WTO), las implicaciones del TLC y la integración de los mercados de capital a través de medidas que fomentan el desarrollo empresarial y la competitividad (por ejemplo, la República de Venezuela está a la vanguardia de la modernización del Poder Judicial en América Latina con el apoyo del Banco Mundial).
La familiarización con las mejores prácticas internacionales es de gran utilidad para los responsables de tomar decisiones en los países de Europa central y oriental y en otros Estados independientes de la antigua Unión Soviética que enfrentan la pregunta fundamental de cómo construir una infraestructura jurídica que garantice el cumplimiento de las leyes y establezca los cimientos legales para una gestión económica sólida en el marco de un sistema orientado hacia el mercado.
La reforma judicial también es un proceso a largo plazo y requiere la participación del sector judicial íntegro. Aún más, el papel del juez, o del personal administrativo judicial es crítico para el éxito de la reforma, y las medidas de incentivos, tales como mejores salarios y la clara definición en la carrera judicial u otras actividades que fortalezcan la independencia.
Son fundamentales para los países que desean mejorar el sistema judicial. La experiencia internacional sugiere que no sólo es importante crear el consenso entre los niveles más altos de las diferentes ramas del gobierno y la sociedad civil, sino que es esencial que los jueces mantengan liderazgo y trabajen conjuntamente con profesionales multidisciplinarios y otros actores del sector para poner en práctica dichas reformas.
Las reformas judiciales exitosas han hecho que el Poder Judicial sea más independiente; que los procedimientos jurídicos y las leyes sean actualizados y simplificados; que la administración de los tribunales haya mejorado; que brinden mecanismos alternativos para la resolución de diferendos; que hayan mejorado la educación y la capacitación jurídica; ampliado el acceso a la justicia; mejorado la infraestructura física y la calidad de la profesión jurídica.
Estos elementos están interrelacionados y deben tener una secuencia temporal. El éxito de esas reformas generalmente se mide siguiendo indicadores tales como la reducción en los atrasos y las demoras, el aumento de la efectividad en el acceso a los tribunales, y una mayor confianza del usuario. Por ejemplo, para beneficio de la comunidad empresarial nacional e internacional, el Informe sobre la Competitividad Mundial pública una comparación internacional de la confianza del usuario en el sistema jurídico comercial. Sin embargo, es importante notar que las comparaciones en todo el país tienen una utilidad limitada, dado que las metodologías de clasificación varían con las características institucionales nacionales.
Para hacer todavía más difícil las comparaciones, se añaden las diferencias en las características jurídicas (los procedimientos, la clasificación y la complejidad de los casos, y la jurisdicción de los tribunales) entre los países. A pesar de estos obstáculos, los países desarrollados (incluyendo algunos Estados de Europa oriental, por ejemplo Polonia y Eslovenia) utilizan varios indicadores de calidad y de eficiencia que surgen como resultado del trabajo de los sistemas de justicia.
Cuando se habla de globalización de la regulación jurídica, andamos entendiendo a esas situaciones que son creadas, para que el sistema judicial de un país, cambie por influencia o presiones internacionales, las afirmaciones de Guillermo Perry Rubio en el documento denominado “Itinerario del Banco Mundial, expresan esa influencia, no solo del Banco Mundial, sino de otras entidades financieras internacionales, que tienen intereses para esas reformas.
Las presiones se ejercen de manera similar o con propósitos similares en diferentes partes del sistema interestatal; así lo señala Boaventura De Souza Santos, cuando dice: “El impacto del contexto internacional en la regulación jurídica del Estado-nación, en lugar d ser un fenómeno nuevo, es inherente al sistema interestatal y sus orígenes pueden ser rastreados hasta el Tratado de Westfalia (1648). Tampoco es nuevo que el contexto internacional tienda a ejercer una influencia particularmente fuerte en los campos de la regulación jurídica y de la economía y la vida comercial, como lo confirman los muchos proyectos de unificación del derecho, las reformulaciones de las leyes y la propuesta de modelos jurídicos realizados por comparatistas del derecho y llevados a cabo por organizaciones internacionales y gobiernos nacionales.
Como lo indican los mismos nombres de los proyectos el efecto de arrastre internacional se ha dado de manera tradicional en dirección a la uniformización y la estandarización, ilustrada ejemplarmente por los proyectos pioneros de Ernest Rabel, al comienzo de los años treinta, y por el establecimiento del Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado (Unidroit), con el objeto de unificar el derecho sobre la formación de contratos internacionales, lo que llevó, por ejemplo, al Derecho uniforme sobre la Formación de Contratos Internacionales de Compraventas (1949) (Van der Velden, 1984: 233).”
Agrega De Souza Santos que “El actual proceso de globalización de la regulación jurídica estatal parece ser un fenómeno cualitativamente nuevo. En primer lugar, es un fenómeno bastante general y de largo alcance, que cubre un rango amplio de intervención estatal y requiere cambios drásticos en el patrón de intervención. A presión proveniente del centro es relativamente monolítica, tal como emerge del consenso de Washington, de acuerdo con el cual el modelo de desarrollo orientado hacia el mercado es el único factible para el logro de un nuevo régimen global de acumulación y, por tanto, el ajuste estructural que requiere debe llevarse a cabo en todo el mundo. Combinadas con esta presión del centro, existen otras que en algún sentido, la refuerzan, tales como el fin de la Guerra Fría, las innovaciones espectaculares en las tecnologías de información y comunicación, los nuevos sistemas de producción flexible, el surgimiento de bloques regionales y una mezcla ideológica recién diseñada del liberalismo económico y democracia liberal. El alcance de estas presiones es todavía mayor si se compara con procesos interiores de globalización, porque el actual tiene lugar tras décadas de regulación estatales activa dentro de la economía en los países centrales, periféricos y semi-periféricos. La creación de los requisitos normativos e institucionales de operación del modelo centrado en el mercado implica, por tanto, una destrucción normativa e institucional tal que es posible que afecte no sólo a las estrategias de acumulación del Estado, sino también a su hegemonía y a sus estrategias de creación de confianza.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 330).
De Souza Santos asegura que “el segundo factor de la novedad de la globalización jurídica actual es el hecho de que las asimetrías del poder transnacional, entre el Norte y el Sur, son hoy más brutales que nunca. En realidad la soberanía de los países más débiles está ahora directamente amenazada no tanto por los Estados más poderosos, como solía suceder, sino más bien por las agencias financieras internacionales y otros actores transnacionales privados, como las ETN. La presión es, por ende, respaldada por una coalición transnacional relativamente cohesionada, alimentada por recursos poderosos y de repercusión mundial.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 331).
De uniformidad deseada por estas transnacionales, saltamos a las asimetrías contra la soberanía de estos pueblos de América; no habla de cosa nueva Boaventura, no obstante, en la actualidad se entiende que hay mejor capacidad para cuidar las hegemonías y soberanías de cada grupo social y evitar la invasión, la expansión, que va más allá de la territorialidad de los estados y bloquear la enajenación, que pueden producirse por medio de la producción de mensajes subliminales, que llegarían a los cerebros débiles de los gobernantes y los políticos de turno, a través de los medios de comunicación y la Intra-Net.
El mundo entero está librando una guerra campal generalizada, por el dominio de la raza humana, esta guerra presenta la particularidad de que en ella las batallas no se ganan tanto enrolando a ejércitos humanos directamente en los campos de batalla, la guerra se libra a nivel de convencimiento a los más débiles para que acéptenlas prerrogativas de los poderosos del capitalismo mundial.
Buscan la forma de dividir las naciones de la región, para así tener mejor resultado en la aplicación de reformas que ellos necesitan para alimentar su propio poder de ambición por la riqueza material, cuanto más crece el capital y la producción que les compete en materia económica, más se extiende la división de los pueblos, mientras más se extiende el divisionismo regional, más fácil se hace para los poderosos del mundo doblegar las soberanía de las naciones.
En la fase de producción, no actúan solamente sobre la naturaleza, sino que también interactúan los unos sobre los otros. No obstante, nunca han logrado entender que no pueden desarrollar una actividad organizacional sin la interacción humana, sin asociarse de un cierto modo, para actuar en común, con modelos sistémicos, que permite armonía, para que la superestructura de las empresas funcione adecuadamente y lograr un intercambio de diversas actividades, económicas, sociales, culturales, de educación más que de otras cosas, porque las experiencias no son iguales en ninguna latitud del mundo.
Esos vínculos que de toda forma deben contraer los seres humanos para la existencia global, son relaciones, que deberían tener equidad, armonía, fórmulas organizacionales efectivas, sin imposiciones de ninguna índole, sino manejar un Ordenamiento Jurídico, en el cual todo ser humano con capacidad de producción pueda participar en el determinado mercado del mundo, con los mismos derechos.
Las relaciones sociales que contraen los productores entre sí, las condiciones en que intercambian sus actividades y toman parte e el proceso conjunto de la producción variarán, sobre la base de las características de los medios de producción. Las armas, n pueden ser nunca más el elemento sustancial para obligar a los débiles a contraer responsabilidades, del tipo de los señores feudales. Las relaciones humanas de producción, tienen que cambiar, por tanto se transforman, al cambiar y desarrollar los medios materiales de producción, las fuerzas productivas, esto permitirá un determinado desarrollo histórico humano para bien del planeta.
Los medios de vida, los instrumentos de trabajo, las materias primas que componen el capital, han sido producidos y acumulados bajo condiciones sociales dadas, en determinadas relaciones sociales y realmente es esa característica social determinado el que convierte en capital los productos destinados a la nueva producción. De tal forma que el capital no se compone únicamente de medios de vida, instrumentos de trabajo y materia prima, no se compone solamente de productos materiales, se compone igualmente de valores de cambio, es esa evolución, que permite la democracia, la participación de todos los que pueden estar en el campo de la producción en general, científica, sociológica, cultural y educativa.
Debe entenderse en esta perspectiva de la búsqueda de un mercado global, que hay que respetar ciertos principios de magnitud social, en el cual debe tomarse en cuenta el género humano, que es uno solo en el mundo entero. Hay que recordar que por sí, en su estructura el capital, es susceptible d cambiar constantemente, sin que por eso sufra en sí de menores alteraciones. La proporción concreta en que pueden cambiarse constituye su valor de cambio o, si se expresa en dinero, su precio.
Esa denominación económica, es lo que viene a establecer la balanza comercial, cuando se intercambian los productos, este cambio, o trueque, significa que la sociedad como organismo vivo y estructurado, pueda evolucionar para beneficio de las mayorías y no solo para los que ostentan el poder. Significa que por el hecho de que, en cuanto a fuerza social independiente, es decir, en cuanto a fuerza en poder de una parte de la sociedad global, no importa, porque también puede ser internamente dentro de cada Estado, se conserva y aumenta por medio del intercambio, esa interrelación, con la fuerza de trabajo inmediata, que no puede faltar, esa fuerza viva, que muchos creen que no tiene valor. La existencia de una clase que no posee nada más que su capital de trabajo es una premisa necesaria para que exista el capital integral.
Para entenderlo en forma real y tangible, significa que sólo el dominio del trabajo acumulado, pretérito, materializado sobre el trabajo inmediato, vivo, presente y real, convierte esa labor acumulada en capital acumulado, para bien del globo entero; ningún mercado del mundo se abastecerá sin la fuerza real y tangible de ese trabajo, de los que tiene capacidad para realizarlo materialmente y pretéritamente…
Representémonos esta agitación febril proyectada al mismo tiempo sobre todo el mercado mundial, y habrá una idea de cómo el incremento, la acumulación y concentración del capital trae consigo una división de sociedades, una aplicación de maquinaria nueva y un perfeccionamiento de la antigua en una carrera atropellada e ininterrumpida, en escala cada vez más gigantesca.
De esta forma la presión y la influencia de los capitalistas, por medio de cada instrumento organizacional, estudiado y calculado, como son las transnacionales y las agencias financieras internacionales, con sendos intereses, para proponer los cambios en todos los niveles paradigmáticos de los estados nación de América latina.
Señala Boaventura De Souza: “Aunque la globalización del derecho estatal no está restringida al campo económico, es ahí donde logra su mayor relevancia. Las políticas de ajuste estructural afectan especialmente a una enorme gama de intervenciones del Estado en los ámbitos económico, comercial y social, provocando turbulencias en numerosos campos jurídicos y en escenarios institucionales. Son rasgos intencionales y no intencionales del consenso de Washington, que requieren a menudo cambios jurídicos masivos: la liberación del comercio; la privatización de las industrias y de los servicios; la liberación agrícola, el desmantelamiento de agencias reguladoras y mecanismos de licencias; la desregulación del mercado laboral y la “flexibilización” de la relación salarial, la reducción y comercialización de los servicios sociales (tales como los mecanismos para compartir costes, los criterios más estrictos para e otorgamiento de provisiones sociales, la exclusión social de los grupos más vulnerables, la competencia comercial entre instituciones estatales como los hospitales públicos); la menor preocupación por los asuntos ambientales; la reforma educativadirigida a la formación profesional y laboral más que a la construcción de ciudadanía; las políticas familiares que agravan más la condición de las mujeres y los niños. Debido a que todos estos cambios tienen lugar al final de largos períodos de intervención estatal en la vida social y económica (a pesar de las diferencias considerables existentes a lo largo del sistema mundo), la reducción del Estado no puede conseguirse sino a través de una profunda intervención estatal. El estado debe intervenir para no intervenir. Por eso la desregulación implica re-regulación.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 331).
Quiere decir que el intervencionismo del Estado, únicamente será operante y efectivo en la medida en que ofrezca en la regulación, garantía y seguridad para las empresas transnacionales, que realizan actividades de producción y comercio dentro y fuera de las naciones; de tal forma, que ningún estado podrá competir con la organización privada, quién será privilegiada en todos sus alcances, sin discusión; los monopolios de los estados, desaparecerían, por medio de convenciones comerciales, en las cuales se impondrán las políticas de las transnacionales, para proteger, su acción productiva y comercial global.
Los estados de brazos cruzados, únicamente avalarán las acciones comerciales y de producción, de las empresas privadas, pero en Estados Unidos, las diversas oficinas: Secretarios para los diversos rubros definen toda la actividad estructural y súper-estructural de la producción y el comercio; de tal forma, que de ese país, no sale, ni ingresa ningún producto, que no esté planificado en los esquemas que el Gobierno dedica para esos menesteres.
Muchos comerciantes que han intentado ingresar a esos mercados de cincuenta y dos estados, se han frustrado y han denunciado, que para poder tener una cuota, hay que negociar un tipo de mafia, que maneja los mercados en cada producto; este es otro sistema en donde los reglamentos son impuestos por los que tienen el poder de esos mercados tan poderosos; obstante, los países de la región, podrían negociar y planificar la producción de ciertos bienes, que no se producen en Estados Unidos y que son necesarios para las mesas, u hogares de los ciudadanos.
Boaventura Souza expresa el hecho de que “el ejemplo más importante de la globalización ha ocurrido en el campo de las telecomunicaciones. Éste es un terreno en el que, hasta mediados de la década de los setenta, el campo jurídico estaba dominado totalmente por e principio del Estado. La mayoría de los países adoptaron la idea del monopolio natural sobre las telecomunicaciones, que operaban como una extensión de la perspectiva entidad gubernamental. El monopolio de los servicios y del equipamiento, según se creía, era la vía más eficiente y equitativa parra prestar el servicio público, tanto en el nivel doméstico como en el internacional. Se creía también que serviría mejor a la seguridad nacional a través de tales monopolios controlados. Además los políticos vieron en los monopolios y en el correspondiente control sobre las burocracias nacionales una fuente virtual infinita de retribuciones políticas.”
Agrega De Souza que ese modo de regulación que duro más de cien años comenzó a cambiar en la década de los setenta, hay que recordar que las telecomunicaciones fueron bastante bien administradas por el Gobierno de Estados Unidos y otros países con poder satelital en el espacio. En este momento, de acuerdo con De Souza Santos, “todavía no existe un modo de regulación unificada que haya reemplazado al anterior y el campo de las telecomunicaciones está atravesando un período de turbulencia. La tendencia general consiste en el fortalecimiento del principio del mercado, frente al principio del Estado.”
Según el jurista todo esto lleva presiones muy fuertes de parte de los países centrales y las transnacionales sobre los países periféricos y semi-periféricos, para que adopten o se adapten a las trasformaciones jurídicas que ocurren en el centro.
Globalización y mercado por todos lados:
El “Libro Azul”.
En 1992, la Organización de Estados Americanos celebra una reunión a nivel de América, que se denominaPolíticas de Telecomunicaciones para las Américas, Con la rectoría de Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, Organización de los Estados Americanos. Unión Internacional de Telecomunicaciones. Comisión Interamericana de Telecomunicaciones Organización de los Estados Americanos.
En esta convención se produce el Libro Azul: “Políticas de Telecomunicaciones para las Américas.” Que en su preámbulo establece las orientaciones, de lo que serán las regulaciones delas Telecomunicaciones en América:
“El Libro Azul es una herramienta de referencia para proporcionar a los países de la región de las Américas descripciones e información objetivas sobre políticas de telecomunicaciones y asuntos relativos a la regulación, incluidas las dificultades y oportunidades que presenta el desarrollo de nuevas tecnologías de telecomunicaciones. Las descripciones de las circunstancias en materia de políticas y de regulación que se dan en ciertos países de la región, según se describen en esta versión del Libro Azul, no reflejan la situación preponderante en todos los países de las Américas.”
En la Conferencia Regional de Desarrollo de las Telecomunicaciones de la Región América (AM-CMDT-92) de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT),celebrada en Acapulco en 1992, se encuentran los primeros antecedentes del “Libro Azul: Políticas de Telecomunicaciones para las Américas”. En esa ocasión se hizo hincapié sobre la necesidad de asistir y asesorar a los países miembros de la región en el proceso de cambio que ya había comenzado. La Conferencia adoptó recomendaciones orientadas a impulsar el sector de las telecomunicaciones en toda la región. Seguidamente se organizaron varias reuniones de la Comisión Interamericana de Comunicaciones (CITEL) de la Organización de los Estados Americanos (OEA) destinadas a poner en práctica dichas recomendaciones.
El resultado de los esfuerzos de la UIT y de la CITEL para colaborar con sus Estados miembros a adaptarse a la evolución del entorno de las telecomunicaciones fue la primera edición del “Libro Azul”. El proyecto inicial, elaborado en 1993, suscitó sugerencias y comentarios por parte de expertos de diversa procedencia, siendo objeto de varias revisiones hasta su publicación en marzo de1996 después de que el Comité Directivo Permanente (COM/CITEL) de 1995 resolviera que los Estados miembros de la CITEL deberían fomentar y apoyar la utilización del Libro Azul.
La década de los noventa estuvo marcada por una visión sobre el mundo global, de impulso a la privatización y desregulación de los servicios de telecomunicaciones, lo que implicó un crecimiento de la infraestructura y de los servicios, y el Libro Azul contuvo las primeras recomendaciones en esta materia. El 2000 fue el momento para considerar las transformaciones del sector en función de la evolución tecnológica, la convergencia, el crecimiento de la Internet y el nuevo escenario por el estímulo de la competencia y sus nuevos actores.
Hoy se puede seguir afirmando, como en la edición de 2000, que el Libro Azul, sirvió de guía útil en el proceso de reforma del sector, incluyendo la privatización y la liberalización del mercado de telecomunicaciones en las Américas y que fue y debería continuar siendo el producto del consenso y de una visión compartida a nivel regional.1.1.5 Asimismo continúa vigente el criterio de considerar al Libro Azul un “instrumento dinámico, un punto de partida para estudios ulteriores, que se revisaría y actualizaría periódicamente con objeto de que siga siendo una referencia valiosa para los países de la región americana.”
Globalización, aspectos y consecuencias en la región.
El desarrollo de la industria y del transporte que comenzó durante la segunda mitad del siglo XX ha marcado el comienzo de un proceso de globalización de la economía. Este proceso se ha intensificado en la década de los noventa por el desarrollo de las telecomunicaciones y su infraestructura, y en tiempos recientes, por el auge de la Internet y el surgimiento de nuevas tecnologías y servicios. En ese marco las telecomunicaciones se han constituido en un sector estratégico para el desarrollo político, social, económico, financiero y cultural de cada nación.
Algunas Administraciones entienden que así como las telecomunicaciones tuvieron y tienen un rol central en el proceso de globalización, los Gobiernos y los actores involucrados deberían procurar consensuar medidas destinadas a contribuir al acceso universal de los servicios de telecomunicaciones y al fortalecimiento de la capacitación de los recursos humanos para la producción, y el necesario crecimiento económico con inclusión social.
En este marco, cada país podría procurar, en función de sus políticas de Gobierno, las modificaciones adecuadas en la regulación de los servicios de telecomunicaciones. En la experiencia de algunos países, esta revisión no debería implicar retrocesos a sistemas regulatorios que han demostrado sus deficiencias. Por el contrario, los Gobiernos podrían promover acciones que faciliten la articulación entre la prestación de los servicios y las industrias complementarias a través de modelos de gestión que optimicen la relación entre el bienestar general y la libertad de comercio.
Estados Unidos no ratifica esta convención.
Extrañamente Estados Unidos, como parte integrante de la Organización de Estados Americanos, no se adhiere a estas convenciones, como no se ha adherido a otras de interés común con los demás países de América. “Estados Unidos no se adhiere a este capítulo porque no representa un consenso de las Américas; véase el Preámbulo. Además, Estados Unidos no se adhiere porque objeta a la intervención del Estado nación en la gestión de las industrias y mercados de telecomunicaciones, especialmente en lo tocante a: la imposición de regulaciones excesivamente restrictivas; y la obligatoriedad de las inversiones privadas en la fabricación local.” (Ver preámbulo del Libro Azul, Políticas de Telecomunicaciones para las Américas). (Cita del autor de la tesis).
Capítulo VII.
Hipótesis.
Legislación y reglamentación a nivel nacional.
Necesidad de una legislación nacional para el sector de telecomunicaciones e información.
“Existe una legislación que rige los servicios de telecomunicaciones y la propiedad de su infraestructura, y se ha creado un sistema regulador o administrativo para hacer cumplir esta legislación. En el caso que se introdujeran cambios importantes en la estructura del sector de las telecomunicaciones, tal como ha ocurrido en muchos países de la región, los mismos deben estar formalizados en el marco legal.
También convendría examinar y revisar la legislación conexa, por ejemplo con referencia a inversiones, capital extranjero y competencia, entre otros.”
Se produce sin duda alguna, una directriz, para establecer, cómo deben funcionar las diversas regulaciones jurídicas, que se deben implementar en los sistemas judiciales de esta materia de telecomunicaciones, en pro del mercado global. Todo gira alrededor del mercado global, y en la posibilidad de quitarles participación a los gobiernos de cada país; eso significa el nuevo concepto de desregulación, que es la participación del Estado, con el propósito de consolidar las proyecciones de las transnacionales y evitar el monopolio de ciertos gobiernos en el mercadeo y comercialización de las telecomunicaciones.
El objetivo global de una nueva legislación sobre telecomunicaciones debe ser orientada a fomentar el desarrollo del sector y cuidar el interés público. Esto puede producirse como resultado directo, que es lo que ocurrirá si los servicios de telecomunicaciones se ponen al alcance general de los usuarios, o como resultado indirecto, cuando el sector contribuye al crecimiento social o económico general del país. Cada país decidirá sobre sus propias metas específicas y los mecanismos que empleará para alcanzarlas.
En la mayoría de los países de la región, la operación de las telecomunicaciones, que durante años había estado en manos de monopolios nacionales, generalmente de titularidad y control estatal, en los últimos tiempos, se ha caracterizado por importantes cambios y reformas, incluyendo la privatización parcial o total de la provisión de servicios básicos y la liberalización del mercado. La revisión de los modelos tradicionales se ha hecho bajo la presión de sectores económicos y sociales que necesitaban servicios más modernos, eficaces y asequibles, de mejor calidad y a menor precio.
Generalmente, en las naciones de América, el Poder Legislativo (Congreso, Parlamento, Asamblea, etc.) tiene la potestad de legislar en materia de telecomunicaciones. La Constitución y las leyes pueden contener disposiciones sobre las telecomunicaciones. Esta legislación puede encontrarse bajo la tutela de un órgano dependiente del Poder Ejecutivo (como el Ministerio de Comunicaciones) o de un órgano independiente o autónomo habilitado para promulgar normas o reglamentos de aplicación general.
El sector de las telecomunicaciones está sujeto a constantes cambios. Esta característica implica que la legislación sobre telecomunicaciones debería redactarse de manera que refleje principios y criterios amplios para la acción futura, sin profundizar en disposiciones pormenorizadas sobre los servicios y tecnologías actuales. Una flexibilidad apropiada impedirá que la legislación quede pronto superada por la evolución del sector y permitirá la adaptación de los principios generales a las nuevas circunstancias. Por ejemplo, si en cada ocasión fuera necesario modificar formalmente la ley, la oferta de nuevos servicios y tecnologías sufriría retrasos indebidos en detrimento de los usuarios y de los proveedores.
“Principios a considerar en la legislación de telecomunicaciones.
Resulta necesario elaborar la normativa de telecomunicaciones a través de marcos regulatorios claros, efectivos y transparentes” La legislación nacional debería ser elaborada a la luz de la experiencia de los últimos años y de los correctos diagnósticos de carácter mundial, regional y nacional que comprendan las condiciones sociales, económicas, industriales y tecnológicas de cada país. De acuerdo a sus experiencias, algunos países entienden que resultaría conveniente que la legislación y reglamentación de telecomunicaciones, por su naturaleza sectorial, se articule con las políticas generales y constituyan instrumentos idóneos para la aplicación de modelos productivos, de crecimiento, de generación de empleo y de promoción de la industria y la tecnología nacional.
Además, y a efectos que el sector de las telecomunicaciones contribuya al crecimiento social y económico general del país, los objetivos de la legislación nacional podrían contemplar, entre otros los siguientes principios generales:
a) Garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la operación de redes y en la prestación deservicios;
b) Proteger a los usuarios;
c) Garantizar el acceso universal de la comunidad
d) Promover el desarrollo de la infraestructura, facilitando las inversiones productivas;
e) Facilitar la producción de equipamiento en el país y una red de proveedores locales;
f) Promover la investigación y el desarrollo tecnológico;
g) Preservar la competencia sostenible, leal y efectiva en los mercados;
h) Procurar que las actividades de producción y servicios generen empleo;
i) Promover la utilización de las telecomunicaciones para facilitar la integración de las regiones y el crecimiento del mercado regional. j) Promover el acceso de todos los habitantes a la Sociedad de la Información.
La legislación debe resguardar, respetar y garantizar los derechos de los usuarios. En la prestación del servicio se incide en el interés y bienestar de la ciudadanía en su conjunto, siendo cada integrante de la comunidad mucho más que un usuario o consumidor. En muchos casos requieren de medidas específicas que faciliten el acceso universal a los servicios.” (Ver preámbulo del Libro Azul, Políticas de Telecomunicaciones para las Américas,OEA/Ser.LXVII.6.515 agosto 2005Original: español).
Se consolida la denuncia de De Souza Santos, al advertir todas estas imposiciones, que se pueden encontrar en el Libro Azul de la Organización de Estados Americanos, en donde se dictan las orientaciones para reformar, o consolidar la legislación de cada país de América; incluso e dictan los principios, que deberán estar sobre leyes elementales, sin que se redacten oficialmente en forma definitiva, por si varían los intereses comerciales del mercado mundial.
Expresa De Souza: “No debe sorprender que esta transformación, haya comenzado en los Estados Unidos y se haya venido expandiéndose a través del globo. Habiendo ganado la batalla en casa, las ETN e telecomunicaciones norteamericanas se convirtieron en las exponentes más prominentes de la reforma de la regulación de muchos países, usando el poder negociador de los Estados Unidos para hacer posible la reforma global.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 333).
Es irónico la posición de este país, con tanto poder, de establecer regulaciones y reformas sustanciales en la estructura judicial de cada nación del Hemisferio, y quedarse por fuera, Estados Unidos, no ha ratificado la mayoría de los convenios, de las diversas entidades internacionales para modificaciones de leyes y ordenamientos jurídicos internacionales. Dice Souza que se trata de una “gran explosión” (big bang), seguido por Estados Unidos, el Reino Unido yJapón, que” conjuntamente constituyen el sesenta por ciento del mercado mundial de las telecomunicaciones. Consiste en la liberación general y unilateral de las telecomunicaciones que incluye la de los servicios básicos y avanzados, los equipos y las instalaciones.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 333).
El otro sistema es el llamado de la pequeña explosión (Little bang), seguido por los países centrales, principalmente los europeos. Consiste en la liberación parcial a través de mecanismos tales como la separación entre los servicios postales y los servicios de telefonía, tiene este sistema reducir los subsidios cruzados. De Souza Santos considera que “Basta tener en cuenta que, a pesar de sus diferencias, los caminos tienen mucho en común y que sus rasgos comunes se están difundiendo al lo largo del sistema mundo.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 333).
La demostración de la hipótesis, va ligada con el punto ocho del trabajo, con el cual se pone en tela de juicio las reformas que se proponen a los diferentes sistemas judiciales de América Latina, se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como se indicó arriba estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID, OEA y otros organismos internacionales.
El énfasis no se sitúa entre sistemas jurídicos estatales diferentes, lo que sería el campo tradicional, del Derecho Internacional Público. La afectación, la encontramos en a) las formas jurídicas, (regulaciones, instituciones, culturas, y estructuras), que tienen características transnacionales en todo su origen y esquema básico generalizado. Lo relevante es que aunque tengan su génesis en la localidad o nacionalidad de un Estado específico, su producto surge en una característica de sistema globalizado, mediante mecanismos diferentes a las normales relaciones interestatales. b) Los campos jurídicos nacionales, igual que los ordenamientos jurídicos estatales e infra-estatales, o locales, persiguen una determinada estrategia jurídica, en la medida en que son transformados por los intereses sociales transnacionales.
La hipótesises que los campos jurídicos nacionales de las sociedades de América Latina, se encuentran cada vez más filtrados, y lo mismo pasa en Costa Rica, e influenciados, por estructuras jurídicas de organizaciones extrañas a los esquemas nacionales, como son las transnacionales, que se desarrollan a través de complejas relaciones con el orden jurídico estatal y además local.
Sobre la base del desarrollo y la intensificación espectacular de la interacción de organizaciones transnacionales en las últimas tres décadas, se puede concebir una globalización del campo jurídico; como un fenómeno radicalmente nuevo, sin ninguna raíz en el pasado. No obstante, hay que determinar, que el bloque estructural de imposición global, tiene su base en los mismos intereses del poder ideológico y político en el mundo.
Se podría hablar más bien de una evolución cualitativamente nueva, tómese en cuenta que el sistema mundo moderno, en el cual se producen interacciones sociales, ha existido desde el siglo XVI y que las raíces de la transformación, proviene de ese siglo y de los mismos intereses.
La cultura, el fenómeno social, económico, ideológico, político y económico tiene un mismo paradigma y un mismo génesis de desarrollo humano, enclavado en la visión de algunos científicos de la Administración y de la política, como lo fueron Adam Smith, Montesquieu, Rouseau, Voltaire, Carl Marx, Fredrick Engels, Max Weber, por mencionar a algunos.
Se habla de un proceso que en este momento, cuando apenas inicia una centuria, parece tener un gran resultado determinante con la existencia de una cultura jurídica transnacional, que antecede al sistema Mundo Moderno, como muestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII y posteriores.
Aún a finales del siglo XIX, en una época en la que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre nación, Estado y Derecho, la idea de un derecho globalizado florecía como una subcultura jurídica, que en la actualidad es parte de una todo integrado, esquematizado y estructurado, para nacer como un sistema nuevo de regulación global.
Significa que en los primeros once años del siglo XXI, se busca la homogenización continua, e irreversible de las condiciones de vida social en todo el Mundo, como producto del capitalismo y del progreso asociado con el desarrollo científico y tecnológico. Las comunicaciones globales, la reingeniería de los sistemas educativos, y el mensaje de mercadotecnia, taladrando las mentes nuevas y los sistemas judiciales, han logrado un gran avance en este afán de unificar ordenamientos judiciales del Mundo.
No es nada más que el Droit commun de l`humanitè, (Edouard Lambert), 1990. (Edouard Lambert pública El gobierno de los jueces (1921), obra en la que lleva a cabo un análisis crítico de la justicia constitucional en los Estados Unidos. Haciéndose eco de las principales aportaciones de la literatura jurídica estadounidense del momento, Lambert pone de manifiesto los inconvenientes que conlleva la atribución a un órgano judicial de la facultad de revisar la obra del legislador. En particular, subraya sus efectos retardatarios para una necesaria evolución del Derecho norteamericano que supiera dar respuesta a las demandas crecientes de protección expresadas por los sectores sociales desfavorecidos, y su propensión a amparar los intereses de los grandes conglomerados industriales y financieros). (Cita del autor de la tesis).
Se consolidaría esta hipótesis específica, con tres relaciones, que incluso darían cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir de los factores comparativos, en la unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o subcontratación de carácter política, donde se desarrollan campos jurídicos semiautónomos, dentro del derecho estatal, más que fuera de éste; se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes jurídicos, constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura jurídica estatal.
Se entiende que el Estado Nación se convierte en sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados, cada uno de los cuales maneja una dimensión de soberanía diluida, (pérdida de lo que significa soberanía), con una lógica y un estilo de regulación específica, que proviene de altos intereses comerciales.
Entonces se consolida la hipótesis de la siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes indicados: a) En los Estados periféricos y periféricos, en el sistema Mundo. b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad fueron destino de la Colonia y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; y c) en los Estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los sistemas del Lejano Oriente, pero también en América Latina y específicamente en Costa Rica.
En una gran parte de este trabajo se ha demostrado la hipótesis, en su estructura y en el esquema epistemológico de ver las cosas con una proposición de no aceptar un grupo de ordenamientos que provienen de las entidades mencionadas y que tienden a la uniformización de los derechos soberanos de las naciones latinoamericanas.
Esa heterogeneidad se pondrá de manifiesto en los estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas, que se fundamentaron en la religión, y en este aparte, deberíamos tomar en cuenta que en América Latina, la imposición de la religión se determinó desde La iglesia católica, y que es muy poco el porcentaje que se influencian de otras religiones, que no sea el catolicismo. Todo se origina en Europa Occidental, donde cera de quinientos millones de personas, en un acuerdo, o consenso para crear instituciones y competencias jurídicas supranacionales que asumirán directamente las funciones reguladoras que no existían previamente o que sí existían, se llevaban a cabo por los Estados individualmente, como prerrogativas de sus poderes soberanos.
Unificación política y armonización jurídica en Europa.
Hasta el siglo XVIII los países de Europa central y occidental compartieron una misma tradición jurídica, que conocemos bajo la expresión de derecho común europeo. Fueron su base el derecho romano y el derecho canónico. Con todo, el desarrollo del derecho común en Europa no se construyó tanto sobre la base de la recepción del Corpus Iuris Civilis, sino de la recepción del método científico propio del ius commune, es decir, de los Glosadores y, en particular, de los Comentaristas, que fueron quienes incorporaron el estudio de los derechos locales, las costumbres y las prácticas mercantiles.
El ius commune, más que un sistema normativo de aplicación directo, es un sistema racional, un sistema de conceptos jurídicos. Lo que ha sobrevivido del derecho romano “no han sido sus normas, sus reglas, sino sus conceptos y sus instituciones”, en su consideración como ratio scripta. Esta tradición jurídica común a toda Europa quebró con el triunfo del movimiento codificador a finales del siglo XVIII. La elaboración de un Código en cada uno de los Estados europeos a lo largo de los siglos XVIII y XIX supuso la nacionalización del derecho civil.
El Código civil es también un elemento de afirmación del Estado moderno centralizado o unificado que se aposenta definitivamente a partir del siglo XVIII. Una codificación auspiciada por la autoridad central para todo el estado ayudaba a construir un sentido de identidad política, lo que acabó por significar la nacionalización del Derecho civil, en el sentido de estar éste circunscrito al estudio de la ley (el Código) de cada Estado, desvaneciéndose el carácter europeo que había caracterizado al ius commune.
En el último decenio del siglo XX, sin embargo, ha resurgido la idea de un derecho común europeo, ligado al proceso más amplio de unificación políticay de construcción de una identidad europea. El derecho deja de poder contemplarse como un fenómeno nacional, y de nuevo debe situarse en una dimensión europea. Existe un legislador europeo. Y si, en un primer momento, podía pensarse que el alcance tanto de los Reglamentos como de las Directivas iba a circunscribirse al campo del derecho público, con lo que su trascendencia a nivel de derecho privado, en particular de derecho civil, no sería ciertamente relevante, y “parecía que la Comunidad Europea se ocupaba tan sólo de subvenciones agrarias y de tasas a la importación, que regulaba apenas la forma del asiento de los tractores y el tamaño de los pepinos, que únicamente le preocupaba la competencia entre los fabricantes de pasta y de cerveza”, lo cierto es que los hechos posteriores han venido a desmentir esta impresión inicial.
Iniciativas políticas.
Sendas Resoluciones del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1989 y de 6 de mayo de 1994 llamaron a la elaboración de un "código europeo de derecho privado". (*) Ambas, por lo menos en España, pasaron prácticamente inadvertidas, y parecía que su efecto se limitaba a actuar como estímulo de la doctrina que en países como Alemania, Italia, Holanda o la misma Gran Bretaña se tomaron seriamente, como veremos a continuación, la idea de la unificación jurídica en el seno de la Unión Europea. *(1 DOCE, nº C 158/400-401; es la resolución que se expone abajo, poner atención.)
Sin embargo, se detecta ahora una cierta inflexión en el interés de la clase política desde la cumbre de jefes de estado y de gobierno de la primavera de 1999 y la reunión de ministros de justicia e interior de Tampere de otoño del mismo año. La conclusión 39 de la cumbre (dentro del apartado VIII, “Mayor convergencia en Derecho civil”), establece que “por lo que respecta al Derecho material, se requiere un estudio global de la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia civil para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles. El Consejo debería informar antes de finales de 2001”. (*) *(Con razón apuntaba Peter Ulmer, “Vom deustchen zum europaïschen Privatecht”, Juristenzeitung, 1992, p. 5, que la Resolución de 1989 era poco realista).
Así, con fecha 11 de julio de 2001 se ha publicado una Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, con el propósito, según puede leerse, de “ampliar el debate sobre Derecho contractual europeo” entre las instituciones políticas de la Unión y los consumidores, académicos, empresarios y profesionales de la justicia.
(*). (Puede consultarse en http://europa.eu.int/council/off/conclu/oct99/index.htm.
http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/index_en.html.
Disponibles en internet en el sitio:
http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/comments/index_en.html.
consultar por el momento en Internet:
http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/pv2?PRG=CALEND&APP=PV2&LANGUE=ES&TPV=PROV&FILE=011115.
Ha sido objeto de amplio comentario por parte de Esther Arroyo i Amayuelas y Antoni Vaquer Aloy, “Un nuevo impulso para el derecho privado europeo?”, La Ley, núm. 5482, de 14 de febrero de 2001. Además, ha motivado el Pórtico del número 1 de 2002 de la Revista Jurídica de Catalunya.)
Otras consultas se pueden realizar: Hay que citar, en primer lugar, la aportación ya citada de Sergio Cámara Lapuente, “Hacia un Código civil europeo: ¿realidad o quimera?” Donde puede verse la doctrina española sobre el tema hasta la fecha; este autor, además, coordina la obra Derecho privado europeo que debe vio la luz en el año 2002. Por otra parte, la profesora Esther Arroyo Amayuelas ha coordinado una edición española de Reiner Schulze y Reinhard Zimemrmann (ed.), Textos básicos de derecho privado europeo. Recopilación, Madrid, 2002, al que ha incorporado un excelente y detalladísimo estudio preliminar. Y no puede olvidarse, entre otras iniciativas, el curso que con gran éxito de participación han ofrecido en la UIMP los profesores Díez-Picazo y Morales Moreno sobre los Principios Lando). (Cita del autor de la tesis).
La comunicación ha sido objeto de un buen número de respuestas, entre las que hay que destacar las de los académicos y, en particular por la influencia que ha desplegado, la respuesta conjunta de la Comisión Lando y del Study Group on a European Civil Code. El, por ahora, último impulso político lo ha representado la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2001, que si bien parece que renuncia a corto plazo a la promulgación de un Código civil aplicable en todos los Estados miembros, en cambio detalla un ambicioso calendario destinado a avanzar seriamente en la armonización de los derechos privados nacionales.
Las iniciativas académicas.
La doctrina ius-privatista europea se ha tomado muy en serio la idea de la armonización jurídica en Europa y, más en concreto, la elaboración de un Código civil europeo o, por lo menos, de un Código europeo de derecho de obligaciones y contratos.
Solamente España parece un tanto al margen de esta prolífica y fructífera corriente, por lo menos si se toma en consideración el número de publicaciones, aunque no es menos cierto que en los últimos tiempos parece que la situación puede hacer un giro copernicano. En particular, merecen destacarse los avances que han tenido lugar en relación con lo que conviene en denominarse soft law, es decir, un derecho falto de carácter imperativo, al que las partes pueden acogerse voluntariamente, que pretende contribuir a un ambiente jurídico uniforme por la vía de la persuasión derivada de su autoridad científica, creando un marco común que pueda actuar como una especie de guía.
Por un lado, a finales de 1994 aparecieron en Roma los “Principios de los contratos comerciales internacionales”, elaborados por el International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit). Los Principios Unidroit se componen de un texto articulado–dividido en siete capítulos, dedicados, respectivamente, a disposiciones generales, formación del contrato, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento– y un comentario a cada artículo, y tienen vocación mundial, participando en sus grupos de trabajo representantes de los principales ordenamientos jurídicos mundiales (EE.UU, Europa, China, Japón, Australia y algún país africano).Regulanpor completoel derecho contractual y pretenden constituir una alternativa a los convenios internacionales existentes sobre contratación internacional.
Anivel europeo, se constituyó la “Comisión sobre derecho contractual europeo”, conocida como Comisión Lando por su presidente, el profesor danés Ole Lando, que, con la financiación inicial de las instituciones europeas, ha elaborado y publicado ya las Partes I y II de los Principios de derecho contractual europeo;(*), la parte III fue aprobada en la reunión de la Comisión en Copenague celebrada entre los días 5 y 11 de febrero de 2001. Los PECL pretenden constituir un primer paso en la codificación europea en materia contractual y constituyen el fruto de una ingente actividad comparatista, que se traduce en la formulación de una serie de preceptos de nuevo cuño independiente del derecho de cada uno de los Estados miembros. (*), (Ole Lando, “Principles of european contract law. An alternative or a precursor of European legislation”, RabelsZeitung, 1992, p. 261 ss; Ole Lando, “El derecho contractual europeo en el tercer milenio”, Derecho de los negocios, 2000, p. 1 ss; Reinhard Zimmermann, “Rasgos fundamentales de un derecho privado europeo”, en Estudios de derecho privado, p. 111 ss; Arthur Hartkamp, “Principles of contract law”, en Hartkamp et al, Towards a European Civil Code, p. 105 ss; Madeleine von Rossum, “The principles of European Contract Law: A review essay”, Maastricht Journal of Comp. Law, 1996, p. 69 ss; Carlo Castronovo, “I principi de diritto europeo dei contratti e il codice civile europeo”, Vita Notarile, 2000, p. 1193 ss; Friedrich Blase, Die Grundregeln des Europäisches Vertragsrecht als Recht grenzüberschreitender Verträge, Münster, 2001; y las aportaciones de Denis Tallon, Hugh Beale y Denis Mazeaud en Christophe Jamin, Denis Mazeaud (dir.), L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Paris, 2001, pp. 119 ss, 127 ss y 141 ss, respectivamente. Un estudio sobre un aspecto concreto de los Principios Lando lo ha publicado en España Susana Navas Navarro, “El resarcimiento de daños en los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (Con especial referencia al Derecho español)”, Actualidad Civil, 2000, p. 1235ss) Lecturas realizadas en la Internet).
Esta es la resolución que citamos en la parte superior, sobre la uniformidad de la Unión Europea: (*) DOCE, nº C 158/400-401:
Resolución.
Sobre un esfuerzo para armonizar el derecho privado de los Estados miembros
El Parlamento europeo, (...)
A. Considerando que la Comunidad ha logrado hasta ahora una armonización de muchos temas concretos del Derecho privado, pero no de ramas enteras del mismo,
B. Considerando que la cobertura jurídica de temas concretos no resulta suficiente para las necesidades y aspiraciones del mercado único y sin fronteras, en particular tal como se deriva de la aprobación del Acta Única Europea, (las negritas son del autor de este trabajo de tesis).
C. Considerando que la forma más conveniente de armonización para lograr la cobertura de las necesidades jurídicas de la Comunidad, en el ámbito del Derecho privado, es la unificación de importantes ramas del mismo, (...)
E. Considerando que la unificación es posible en lo relativo a ramas del Derecho privado importantísimas para el desarrollo del mercado único, como es el caso del Derecho de obligaciones, sin que, por supuesto, las posibilidades de unificación se agoten sólo en ello, (...)
G. Considerando que para una mutua comprensión de los diferentes códigos en vigor en los Estados miembros y de los diferentes sistemas de Derecho privado, así como para la colaboración en la tarea de unificación, resulta necesario el estímulo –moral y material– tanto de los estudios de derecho comparado dentro de la Comunidad, como de los trabajos más generales de codificación,
H. Considerando que un Derecho privado común sería beneficioso para todos los Estados miembros e incluso para cuantos países miembros de la Comunidad no participen en la aprobación del mismo, (...)
1. Solicita que se dé comienzo a los trabajos de preparación indispensables para la elaboración de un Código europeo común de Derecho privado, y hace un llamamiento a los Estados miembros para que manifiesten, después de las elaboraciones correspondientes, si desean participar en la unificación propuesta como objetivo;
2. Pide que se cree, luego de las deliberaciones entre los Estados miembros que acepten el principio de unificación, un comité de expertos calificados que determine las prioridades y organice el conjunto de los trabajos que habrán de realizarse para la unificación del Derecho privado de dichos Estados miembros. (...)".
La segunda de las resoluciones (Resolución sobre la armonización de determinados sectores del derecho privado de los Estados miembros) fue publicada en el DOCE nº C-205, de 25 de julio de 1994, p. 518.
Merece destacarse que parte de las críticas que la doctrina alemana ha lanzado al Proyecto de modernización del derecho de obligaciones presentado por el Ministerio de Justicia, y que supone la decodificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación entre los ordenamientos jurídicos europeos.
Otra vía que está dando generosos frutos es la de elaboración de principios resultado de estudios comparativos sobre campos específicos del derecho de obligaciones. Así, hay que destacar el grupo de trabajo sobre trusts, los proyectos sobre derecho de daños de Christian von Bar y del llamado Grupo de Tilburg o el common core of European private law dirigido por los profesores Mattei y Bussani.
Asimismo, se ha constituido recientemente el Grupo de estudios sobre un Código civil europeo, que debe ser el continuador de la Comisión Lando, iniciado por los profesores Alpa, Lando, Drobnig, Goode, Hartkamp y von Bar. También el grupo de Pavía ha publicado su proyecto preliminar de un código europeo de contratos. Y, finalmente, se ha anunciado la constitución de la Comisión de Derecho de Familia Europeo.
(D. J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann y H.C.E. Verhagen, Principles of European trust law, The Hague, 1999.
Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I (München, 1996) y II (München, 1999).
Jaap Spier y Olav. A. Haazen, “The European group on tort law (Tilburg Group) and the European principles of tort law”, ZEuP, 1999, p. 469 ss; Helmut Koziol (ed.), Unification of tort law: wrongfulness, The Hague/London/Boston, 1998; Jaap Spier (ed.), Unification of tort law: causation, The Hague/London/Boston, 2000; Ulrich Magnus (ed.), Unification of tort law: damages, The Hague/London/Boston, 2000.
Para la exposición de sus métodos y objetivos, Mauro Bussani y Ugo Mattei, Making European Law. Essays on the common core Project, Trento, 2000; id, “Le fonds commun du droit privé européen”, RIDC, 2000, p. 29 ss. Una muestra de sus logros son las recientes obras: Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker (eds.), Good faith in European contract law, Cambridge, 2000; James Gordley (ed.), Enforceability of promises in Europe, Cambridge, 2001.
Sobre él, Christian Von Bar, Chistian von Bar, “Le group d’éstudes sur un Code civil européen”, RIDC, 2001/1, p. 126 ss, “Die Study Group on a European Civil Code”, en Peter Gottwald, Erik Jayme y Dieter Schwab (eds.), Festschrift für Dieter Henrich, Bielefeld, 2000, p. 1 ss, y “Konturen des Deliktsrechtkonzeptes der Study Group on a European Civil Code: ein Werkstattbericht”, ZEuP 2001, p. 515 ss.
Academie des Privatistes Européens (Giuseppe Gandolfi coord.), Code européen des contrats, Livre premier, Milano, 2000. Se trata de un texto de 173 artículos, seguidos de un informe del coordinador relativo al sistema seguido y a los materiales comparados utilizados en cada uno de los títulos en que se divide el proyecto. Su contenido ha sido recensionado por Hans Jürgen Sonnenberger, “Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbucgs der Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler – ein Meilenstein”, Recht der internationale Wirtschaft, 2001, pp. 414-415; Fritz Sturm, “Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs”, Juristenzeitung, 2001, p. 1098; por el propio Giuseppe Gandolfi, “Il progetto «pavese» di un Codice europeo dei contratti”, Rivista di diritto civile, 2001, p. 459, y “Der Vorentwurf eines europäischen Vertragsgesetzbuches”, ZEuP, 2002, p. 1 ss; y por Carlos Vattier Fuenzalida, ADC, 2001-II, p. 753 ss. La Academia está actualmente presidida por José Luis de los Mozos, quien ya había reseñado las actividades de este grupo de trabajo (Revista de Derecho Privado (RDP), 1991, pp. 694-695, y “El anteproyecto de «Código europeo de contratos» de la Academia de Pavía”, en La unificación jurídica europea, 1999, p. 253 ss); véase, además, P. G. Gaggero, “Il progetto di un codice europeo dei contrati: l’atività del grupo di lavoro pavese”, Rivista di Diritto Civile, 1997, II, p. 113 ss). (Citas del autor de la tesis).
Re-codificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación entre los ordenamientos jurídicos europeos.
Europa es un proceso de construcción política que, con sus enormes dificultades, parece ya irreversible. No se trata ahora de crear un mercado único, solamente. Mas parece que sólo es posible alcanzar una verdadera unificación del mercado en Europa –como paso previo a la unión política– si las reglas jurídicas a las que deben someterse los operadores no son también las mismas, superando la diversidad de legislaciones internas. Ciertamente, puede alegarse en contra que los Estados Unidos o Canadá –o, en esta nueva Europa, Gran Bretaña y España– son estados con un mercado único y, a la vez, con una pluralidad de ordenamientos jurídico-privados en su interior, pero entonces deviene necesario crear un sistema unificado de normas de conflicto.
Entre ambas opciones, fue elemental la primera. En efecto, no se comprendería que las grandes decisiones políticas fueran tomadas por una instancia supra-estatal y que, en cambio, el derecho a aplicar a la compraventa de un electrodoméstico fuera distinto en cada Estado miembro, pese a la libertad de circulación de personas y bienes que permite efectuar esa compra en aquel país que al adquirente le parece más beneficioso y pese a que en la mayoría de Estados miembros la compra se pagará en la misma moneda.
Incluso se ha afirmado que el derecho de los contratos es un elemento constitutivo para la implementación de un mercado único, pues las partes sólo se avienen a contratar por la confianza en la fuerza obligatoria de los contratos y por la posibilidad de obtener su ejecución forzosa. Se añade, también, que la unificación jurídica en Europa es deseable porque provoca un aumento de la seguridad jurídica y una reducción de los costes de transacción.
El derecho privado, pues, adquiere un carácter esencialmente instrumental, en tanto que mecanismo que coadyuva al proceso de unificación económico e incluso político. Por consiguiente, razones económicas y políticas abogan por la elaboración de un Código civil europeo, aparte de las razones históricas que se han apuntado al inicio de este trabajo.
Escollos de un Código civil europeo.
Puede afirmarse que la estructuración de un derecho privado comunitario unificado se arbitra de forma esencial por vía indirecta, esto es, mediante el recurso a las Directivas, dejando a un lado los Reglamentos, que generarían una eficacia interna inmediata. Y, asimismo, que la aproximación legislativa se ha producido hasta la fecha en sectores jurídicos no fundamentales y deshilvanados, sin guardar la necesaria coherencia interna y sistemática, constituyendo, en este sentido, un elemento de descodificación.
En efecto, se hace notar que la política de la Comisión europea parece no considerar la armonización del derecho privado más que en relación con los contratos celebrados por consumidores, de modo que su labor se ha limitado a tales contratos, lo que reduce el ámbito de aplicación personal y material y provoca una penosa fisura en el ordenamiento jurídico nacional.
De este modo, puede afirmarse que la actual situación del derecho privado en Europa se caracteriza por una interacción del derecho nacional, de los convenios internacionales–como, por su especial trascendencia, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías– y de la legislación emanada de la Unión Europea. Esta dispersión de la normativa ius-privatista comunitaria plantea los siguientes problemas:
1) La delimitación entre las concretas materias que son objeto de la actuación normativa del legislador comunitario y del estatal. En este sentido, las Resoluciones del Parlamento europeo antes mencionadas se refieren al ámbito del derecho privado, mas el concepto de derecho privado no es coincidente entre los países continentales y los de common law, además del hecho que fenómenos como la constitucionalización del derecho privado han difuminado las fronteras entre derecho público y derecho privado.
(Véanse las reflexiones al respecto de Hans Jürgen Sonnenberger, “Der Ruf unserer Zeit nach einer europäischen Ordnung des Zivilrechts”, Juristenzeitung, 1998, pp. 984-985.
Jürgen Basedow, “Un droit commun des contrats pour le marché commun”, Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 1998, p. 17. Véase, además, Guido Alpa, “European Community resolutions and the codification of private law”, ERPL, 2000, p. 327. También destacan la existencia de un argumento económico para la codificación del derecho de obligaciones en Europa Ulrich Drobnig, “Europäisches Gesetzbuch – Grunde und Grundgedanken”, en Dieter Martiny y Normann Witzleb (ed.), Auf dem Wege zu einem europäischen Gesetzbuch, Berlin, 1999, p. 116 ss; Jan Smits, “A European private law as a mixed legal system”, Maastricht Journal of Comparative Law, 1998, p. 335 ss; Reiner Schulze, “A century of the Bürgerliches Gesetzbuch: German legal uniformity and European private law”,Columbia Journal of European Law, 1999, p. 467.
Danny Busch y Ewoud Hondius, “Ein neues Vertragsrecht für Europa: Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht”, ZEuP, 2001, p. 231 ss.
Jesús Alfaro Águila-Real, “La unificación del derecho privado en la Unión Europea”, Boletín Europeo de la Universidad de La Rioja, 1999, nº 5, p. 6.
En concreto, Peter-Christian Müller-Graff, "Europäisches Gemeinschaftrecht und Privatrecht", Neue Juristische Wochenschrift, 1993, p. 13, señala que el papel del derecho privado en la integración europea es triple: primero, como base o fundamento de la integración ("Integrationsgrundlage"); después, como medio o instrumento de la integración ("Integrationsmittel"); para acabar siendo él mismo objeto de la integración ("Integrationsgegenstand"). Este carácter instrumental ha sido igualmente destacado por Christoph E. Hauschka, "Grundprobleme der Privatrechtfortbildung durch die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft", Juristenzeitung, 1990, p. 522, y por Oliver Remien, "Illusion und Realität eines europäisches Privatrechts", Juristenzeitung, 1992, p. 283. También señala Guido Alpa, “I principi generali e la realizzazione di una «Comunità Giuridica Europea»: le sperienze italiana e spagnola a confronto”, Rivista di Diritto Civile, 1996, p. 456, que el derecho se ha convertido en un instrumento impulsor de la integración europea.
Otros estribarían en las diferencias entre las políticas jurídicas, sociales y económicas de los países miembros de la Unión Europea, la diversa sistemática de los ordenamientos jurídicos nacionales o los distintos principios constitucionales, y aún que mientras en la mayoría de Estados la creación del derecho corresponde al poder legislativo, en otros lo decisivo es la actividad judicial. (cf. Con más detalle Uwe Blaurock, "Europäisches Privatrecht", Juristenzeitung, 1994, p. 272.
Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, Berlin, 19583, p. 1.
Ulmer, “Von deutschen zum europäischen Recht”, p. 2, n. 6. Por eso, Basedow insiste en que un futuro Código civil europeo debe acabar siendo promulgado mediante un Reglamento (Basedow, “Droit commun des contrats”, p. 28, y “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht”, pp. 479-480).
Hauschka, “Grundprobleme”, p. 528; Zimmermann, “Civil Code and Civil Law”, p. 78; Basedow, “Droit civil des contrats”, pp. 9-10, y “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht. Der hybride Kodex”, Archiv für die civilistiche Praxis, pp. 450-453; Drobnig, “Europäisches Zivilgesetzbuch”, p. 120, como argumento a favor de un Código europeo; Eckert, “Europäisierung”, pp. 250-251. Las instituciones europeas paracen conscientes del problema, y así se ha planteado ya una refundición de todas las directivas promulgadas en materia de consumo, que además podría constituir el núcleo de un futuro código (véase el documento de trabajo “Sobre el acercamiento del derecho civil y mercantil e los estados miembros”, del que es ponente el diputado Klaus Heiner Lehne, de fecha 6 de noviembre de 2000, y que se puede consultar en http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/juri/20001121-hearing/juri20001121-hearing.htm).
Véase, para el caso alemán, Peter-Christian Müller-Graff, “Diritto privato comunitario. Realtà in Germania e prospettive per l’Europa”, Rassegna di diritto civile, 1997/2, pp. 288-290. Sobre la relación entre el derecho emanado de las institutiones europeas y el denominado nuevo derecho común europeo, Stefan Grundmann, “Ius commune und Ius communitatis – Eine Spannungsverhältnis”, en Festschrift für Wolfgang Fikentscher, Tübingen, 1998, p. 671 ss.
Véase, en particular, Hans Schulte-Nölke y Reiner Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrecht, Baden-Baden, 1999.
Basedow, “Droit commun des contrats”, p. 19. Véase, en el mismo sentido, Smits, “A European private law”, p. 329. Por su parte, Claude Witz, “Plaidoyer pour un code européen des obligations”, Le Dalloz, 2000, nº 5, p. 79-80, señala que la pretendida legislación armonizadora emanada de la Unión Europea se convierte con frecuencia en un factor de desarmonización. Lo que supone que, en realidad, la Unión Europea sólo juega un papel marginal en lo que podríamos llamar “el núcleo duro” del derecho privado (Christian Joerges, “Challenges of European Integration to Private Law”, en Collected Courses of the Academy of European Law, vol. VII, book I, p. 290). (Todas las lecturas se tradujeron en el traductor de www.google.com; por el autor de la tesis).
El objetivo de la unificación o armonización del Derecho conflictual o material, puede obtenerse a través de distintas instancias y expedientes de reglamentación. En primer término, el Derecho uniforme puede ser el fruto de la actividad unilateral del legislador estatal. La incorporación material o por referencia de convenios internacionales en la legislación interna, es uno de los instrumentos que permite una aproximación entre las legislaciones de distintos Estados sobre una materia en concreto, incluso a partir de un texto internacional que no ha sido ratificado por Estado alguno.
Estas técnicas de incorporación responden a las reticencias de los Estados a obligarse a la adopción de una Ley Uniforme contenida en un texto internacional, reticencias y reservas que ha potenciado un cauce más flexible de unificación del Derecho (soft law), cual es el de la Ley Modelo. Tal instrumento, que suele ser adoptado en el ceno de una Conferencia internacional, no tiene un carácter obligatorio directo, sino que su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha Ley modelo. La UNCITRAL ha adoptado en los últimos tiempos esta técnica en un intento de superar reticencias estatales y de expandir una serie de principios de base en relación con ciertas instituciones.
Un ejemplo significativo ha sido la Ley Modelo UNICITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 1985, aunque no ha dado los frutos que de ella se esperaban; baste comprobar el desinterés del legislador interno respecto de la misma en las últimas Leyes estatales sobre arbitraje, señaladamente la española de 1988. Las limitaciones apuntadas nos conducen de nuevo, al ámbito de los procedimientos de producción jurídica de carácter interestatal y, en concreto, a la función de los tratados internacionales que contienen normas uniformes. (La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o UNCITRAL, por su siglas en inglés United Nations Commission for the Unification of International Trade Law) fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 «para promover la progresiva armonización y unificación del derecho mercantil internacional». La CNUDMIlleva a cabo su función mediante sesiones anuales celebradas alternativamente en Nueva York y Viena. Cuando el mundo empezó a expandirse en la década de 1960, los gobiernos nacionales se dieron cuenta de que hacía falta una serie de estándares y reglas para armonizar la legislación nacional y regional, que hasta ese momento imperaba en el comercio internacional. Las Naciones Unidas en 1966, reconocieron la necesidad de jugar un papel más activo en el flujo del comercio internacional y crearon la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Desde entonces, la CNUDMI se ha convertido en el cuerpo legal del sistema de la ONU en el campo del derecho internacional. La mayoría de las relaciones comerciales internacionales que se llevan a cabo hoy en día se basa en consultas efectuadas a la CNUDMI. Su finalidad es reducir los obstáculos legales que impiden el flujo del comercio internacional y armonizar las leyes mercantile).
El Derecho uniforme de origen convencional ofrece dos opciones: de un lado, la elaboración de convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo; el ejemplo típico sería el Derecho cambiario ginebrino, que se ha incorporado al ordenamiento de diversos país como España (Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque). De otro lado, es posible que el convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas con más de un Ordenamiento, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno.
Existen también ciertos Convenios de Derecho uniforme cuya misión es específicamente unificar las normas de competencia judicial internacional en la materia abordada. Las materias a que se refieren estos textos se centran en aspectos relativos al transporte, en general y en particular, a determinados aspectos de la responsabilidad por daños y al Derecho marítimo. En orden a su contenido, por lo general incluyen únicamente normas de competencia directa, aunque existen supuestos en que se establece con carácter complementario un régimen ad hoc de exequátur (art. X del Convenio de 8 de marzo de 1976). Tampoco existe unanimidad en cuanto al tipo de competencias que estos instrumentos delimitan, aunque suelen poseer un carácter concurrente.
Por último, sus normas suelen poseer un carácter preferentemente regulador y sólo muy excepcionalmente se incluyen normas de aplicación que no cubren ni con mucho todos los problemas que pueden suscitarse en la práctica. Finalmente, cabe reseñar que en algunos textos convencionales las cuestiones de competencia judicial internacional se remiten al "régimen común" de los Estados parte. Lo cierto es que el Derecho uniforme utiliza preferentemente como cauce de positivismo el tratado internacional, específicamente el de carácter multilateral, lo cual presenta ventajas e inconvenientes.
Ventajas, por proporcionar certeza sobre la materia unificada. Inconvenientes, por la rigidez que toda codificación trae consigo y por las dificultades de adaptación que un texto de este tipo ofrece en cada sistema jurídico nacional. La dialéctica entre las normas internas y las unificadoras es un hecho indiscutible pues la soberanía del Estado sigue constituyendo un importante freno a cualquier proyecto unificador. Una ley, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una política y de unos intereses y su unidad supone un objetivo común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis.
No en vano, los autores internacionalistas han tenido que reconocer que la unificación del Derecho se presenta siempre como algo inacabado y no puede excluir de ninguna forma el eventual empleo del Derecho internacional privado conflictual.
Además, la concepción según la cual los convenios de Derecho uniforme tienen por finalidad eliminar cualquier conflicto de leyes que se pueda producir en la materia objeto de los mismos, debe descartarse porque la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios es una de las cuestiones más debatidas en este sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.
No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. La solución más simple vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del Convenio; lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente las Comunidades Europeas.
En el resto de los supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estructura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en detrimento de las aparentes ventajas de esta técnica normativa, dificultan su aplicación. Uno de ellos sería el recurso a una jurisdicción internacional como ocurre, en el ámbito comunitario, con la vía que ofrece la cuestión prejudicial del art. 177 TCE, otro al dictamen vinculante de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, por último, acudir a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.
Se manifestó una seria preocupación a los juristas norteamericanos en relación con la Uniform Negotiable Instruments Law de 1913 en función de las divergencias interpretativas a que daba lugar su aplicación. Ello condujo a la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Uniformes (entidad redactora del texto controvertido), a la creación de un Comité Permanente para la uniformidad de las decisiones judiciales. Entre las labores de este Comité destacaban las siguientes: recopilación de los casos, publicaciones periódicas en las que figuraban las sucesivas modificaciones estatales del texto uniforme, y reiteradas puestas al día.
Son, como puede observarse, pobres resultados, lo cual es significativo de las dificultades en presencia pues no puede olvidarse que nos movemos en un sistema inter-federal, basado en unos principios jurídicos comunes. Si esto es así en este ámbito, ¿qué decir de su práctica a escala interestatal? Ello ha movido a K.N. Nadelmann a propugnar una colaboración en la uniformidad sobre bases de continuidad; es decir, un estrecho seguimiento de la aplicación de las normas uniformes para que no aparezcan particularismos propios de cada Estado. (Cf. K.N. Nadelmann, "Méthodes d'unification du droit international privé. La législation uniforme et les conventions internationales", Rev. Crit. dr. Int. pr., 1958 pp. 37-51).
Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades técnicas de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que, en la práctica, el remedio habitual consista en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio.
En este caso, es indudable que puede suscitarse un "conflicto de interpretaciones", toda vez que el ordenamiento del Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio. Evidentemente, la interpretación fori es la que prevalece, lo cual puede frustrar la aspiración uniforme del texto aplicado.
Esta posición maximalista, puede ser matizada por vía jurisprudencial a través de ciertos mecanismos que, en nuestra opinión, no pueden generalizarse. Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad, no sin proceder con antelación a un complejo proceso de elucubración teórica, de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que ésta designe el Ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.
Esta es la solución a la que llegó la jurisprudencia francesa en la Sentencia. Del Tribunal de Casación de 4 de marzo de 1963 ("Hocke c. Schubel") en un supuesto de interpretación del Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930 sobre letra de cambio que oponía a un francés y a un alemán. Según el art. 3.4º del Convenio (y los correspondientes de las legislaciones de
Francia y R.F. de Alemania), a falta de otra previsión el aval debe entenderse a cuenta del librador; ahora bien, de acuerdo con el ordenamiento alemán, tal presunción no admite prueba en contrario, lo que no ocurre en el Derecho francés, que la considera iuris tantum.
Ante tal dilema, el juez francés acudió al sistema conflictual del Convenio al entender que "la teoría de los conflictos de leyes puede intervenir para designar la interpretación nacional aplicable al litigio". Se daba, sin embargo, la circunstancia de que tal interpretación era in casu la francesa. Pese a que esta decisión tenga motivos de apoyo por descansar la institución controvertida y la norma de conflicto en un mismo Convenio, no puede generalizarse a todos los casos, subsistiendo el problema de fondo que pone en cuestión la plena virtualidad del Derecho uniforme.
Mas los problemas de interpretación no agotan los inconvenientes de la aplicación del Derecho uniforme en un Estado determinado. En efecto, no debe perderse de vista que existe una profunda interacción entre las normas unificadoras y el sistema interno donde se reciben, de suerte que en la aplicación de éstas se pueden suscitar ciertas distorsiones. Acaso la más significativa derive de la calificación como "uniformes" de las normas contenidas en un Convenio concreto.
Sin duda el ejemplo más relevante es el que proporciona el art. 3 del Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2 de octubre de 1973. Aparentemente se trata de un texto internacional de Derecho aplicable en sentido estricto y la única cuestión en orden a su ámbito de aplicación sería la derivada de una determinada conexión de la relación jurídica controvertida con los Estados parte con los Estados parte; en concreto, la residencia habitual de un menor en un Estado parte del Convenio determinaría su aplicación.
Caso contrario entrarían en juego las normas del Derecho común, es decir, el art. 9.7º del C.c. Sin embargo, esto no ocurre en la realidad. Como se ha indicado con anterioridad, el citado art. 3 del Convenio dispone que las soluciones designadas por el Convenio "se aplican con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante". Tal precepto convierte al Convenio en una disposición de Derecho uniforme que, salvo limitadísimos supuestos a los que ya se ha aludido, deroga el contenido de Convenios anteriores sobre la misma materia y el propio régimen de Derecho común.
Esto es, que tras la entrada en vigor del Convenio la norma del art. 9.7º ha quedado totalmente derogada, pese a que en el título del instrumento internacional se omita toda referencia al carácter unificador de las normas que contiene. Una vez que se ha introducido en el sistema jurídico de un Estado el Derecho uniforme se convierte en "Derecho nacional", no obstante, sigue conservando ciertas peculiaridades, derivadas de su especial proceso de elaboración, que no responde a unos principios jurídicos únicos, sino que es el resultado de una acomodación de intereses realizada por obra de la cooperación internacional; dichas peculiaridades se manifestarán, como es lógico, a la hora de la interpretación. Además, una ley, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una ideología y de unos intereses y su unidad supone una política común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis.
La consecución de un texto de Derecho uniforme no elimina, sin embargo, la concurrencia del método conflictual, máxime teniendo en cuenta la escasez de sus resultados positivos. Por una parte, muchos de estos textos tienen un ámbito de aplicación territorial o espacial limitado, o facultan la posibilidad de introducir reservas por parte de los Estados parte.
Pero sobre todo, dichos textos plantean problemas interpretativos. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios es una de las cuestiones más debatidas en este sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.
No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. La solución más simple vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del Convenio.
Lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente la Unión Europea. En el resto de los supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estructura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en detrimento de las aparentes ventajas de esta técnica normativa, dificultan su aplicación. Dichos procedimientos pueden consistir en el recurso a una jurisdicción internacional, el recurso al dictamen de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, en el recurso a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.
Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades técnicas de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que, en la práctica, el remedio habitual consiste en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio. En este caso, es indudable que puede suscitarse un "conflicto de interpretaciones", toda vez que el ordenamiento Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio.
Evidentemente, la interpretación por conforme a la ley nacional del juez que entiende del asunto es la que prevalece, lo cual puede frustrar la espiración uniforme del texto aplicado. Esta posición maximalista, puede ser matizada por vía jurisprudencial a través de ciertos mecanismos que, en nuestra opinión, no pueden generalizarse. Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad, no sin proceder con antelación a un complejo proceso de elucubración teórica, de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que, esta designe el ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.
En este sentido, el sistema conflictual no sólo tendría, dentro del Derecho del comercio internacional, una función completa del Derecho uniforme en caso de lagunas, sino también una función localizadora del sistema jurídico en que la norma material uniforme debe ser interpretada.
Por lo demás, en la Comunidad Europea los procedimientos de unificación jurídica se mantienen como una constante metodológica y, además, el papel que desempeña la codificación en el iter del trabajo que ha evolucionado sustancialmente. Si en las primeras etapas la unificación del Derecho en este particular círculo jurídico constituía la única perspectiva con que se abordaba la producción de normas de Derecho internacional privado, progresivamente ha ido penetrando en el concepto mismo de integración.
De esta suerte la unificación ha pasado a constituir una función metodológica en el sentido de que el fenómeno no es un fin en sí mismo, sino un medio para otros fines considerados como superiores dentro del contexto de la Comunidad, que se incardina en la construcción de un Derecho de la cooperación.
Si por el contrario el fenómeno responde a unos intereses concretos o, mejor, a una acomodación de intereses recíprocos por parte de los Estados que inician este particular proceso, los resultados son mucho más eficaces y la unificación adquiere carta de naturaleza. Por ello existen sectores jurídicos, vinculados fundamentalmente al Derecho del comercio internacional, en los cuales la unificación es consustancial no solo desde el plano normativo sino en el de la aplicación judicial.
El hecho de que en la Unión Europea, paradigma de integración regional, la unificación del Derecho material aún ofrezca muchas reticencias muestra bien a las claras las dificultades en presencia y las bondades que, en la actualidad, ofrece una especial modalidad de uniformidad: la de las normas de Derecho internacional privado.
Pero se trata de una situación muy centrada en el especial momento en que vivimos y ya se perciben necesidades concretas en sectores jurídicos que hasta la fecha habían quedado relegados del movimiento unificador, en concreto en el ámbito del Derecho de familia. Dichas necesidades previsiblemente cambiarán el panorama y, con ello, producirán un giro copernicano en las técnicas de codificación y, por ende, en los resultados unificadores.
Esta forma de mundializar los sistemas jurídicos, se produce cuando un conjunto de estados se combina para crear instituciones y competencias jurisdiccionales supranacionales que asumirán directamente las funciones reguladoras que no existían en el pasado; y sí esa normatividad existía, se ponían en práctica individualmente, como exenciones de la estructura nacional individualizas. Se ponía de manifiesto la soberanía de cada nación, Occidente ha asentido la proposición de Washington y así se hace sentir en los últimos tiempos.
La integración regional se ha querido imponer en el mundo entero, lo hemos dicho a través de todo este trabajo, en Asia del sur y suroriental, en el Medio Oriente y en el Magreb y en las Américas, en este instante, desde hace un par de décadas, el NAFTA, (North American Free Trade Agreement),EL MERCOSUR Y EL ALCA, la Unión Europea es hasta ahora la expresión más avanzada de la integración regional y únicamente por ello merece la atención que hemos puesto en la tesis. Como paradigma, tiene mucha influencia, pensar, por qué países, como Francia, Alemania, Italia, e Inglaterra, se han acomodado a este modelo de integración judicial, cuando ellos mismos como Estado Nación, fueron pioneros de sistemas de derecho de mucha influencia en el mundo. (NAFTA es un Bloque comercial de ámbito regional, lo conforman Estados Unidos, Canadá y México que fue creado por el presidente en el aquel entonces de México, Carlos Salinas de Gortari que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y establece una zona de libre comercio. A diferencia de tratados o convenios similares (como el de la Unión Europea), no determina organismos centrales de coordinación política o social. Existe sólo una secretaría para administrar, y tres secciones: la sección canadiense, ubicada en Ottawa; la sección mexicana, ubicada en la Ciudad de México, y la sección estadounidense, ubicada en Washington, DC). (El Área de Libre Comercio de las Américas o ALCA fue el nombre oficial con que se designaba la expansión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Estados Unidos, México y Canadá) al resto de los estados del continente americano excluyendo a Cuba. A partir de la cumbre de 2005 en Mar del Plata el ALCA entró en crisis, al punto que muchos ya lo consideran como un proyecto muerto).
Cincuenta años bastaron para cambiar toda una historia jurídica, a partir de la Convención de París de 1951, antes de eso, ya Winston Churchill decía en un discurso en la Universidad de Zúrich el 19 de Septiembre de 1946: “Quisiera hablar hoy del drama de Europa (…) Entre los vencedores sólo se oye una Babel de voces. (…) Entre los vencidos no encontramos sino silencio y desesperación (…) Existe un remedio que, si fuese adoptado global y espontáneamente por la mayoría de los pueblos de los numerosos países, podría como por un milagro, transformar por completo la situación, y hacer de toda Europa o de la mayor arte de ella, tan libre y feliz como la Suiza de nuestros días. ¿Cuál es este remedio soberano? Consiste en reconstituir la familia europea o, al menos, en tanto no podamos reconstruirla, dotarla de una estructura que le permita vivir en paz, en seguridad y en libertad. Debemos crear una suerte de Estados Unidos de Europa (…) Para realizar esta tarea urgente, Francia y Alemania deben reconciliarse.” (Sir Winston Leonard Spencer-Churchill, político y hombre de estado británico, conocido por su liderazgo del Reino Unido durante la Segunda Guerra Mundial. Considerado uno de los grandes líderes de tiempos de guerra y fue Primer Ministro del Reino Unido en dos períodos (1940-45 y 1951-55). Notable hombre de estado y orador, Churchill fue también oficial del Ejército Real Británico, historiador, escritor y artista. Hasta la fecha, él es el único Primer Ministro Británico que ha sido galardonado con el Premio Nobel de Literatura, y fue nombrado ciudadano honorario de los Estados Unidos de América.
Churchill nació en el ceno de la familia aristocrática de los Duques de Marlborough. Su padre, Lord Randolph Churchill, fue un político carismático y Ministro de Hacienda del Reino Unido; su madre, Jenny Jerome, era de origen estadounidense. Como un joven oficial del ejército, entró en acción en la India Británica, Sudán y en la Segunda Guerra de los Bóeres. Se ganó fama como corresponsal de guerra y con los libros que escribió sobre sus campañas.
En la primera línea política durante 50 años, ocupó numerosos cargos políticos y de gabinete. Antes de la Primera Guerra Mundial fue Presidente de la Secretaría de Estado de Comercio, Ministro de Interior y Primer Lord del Almirantazgo como parte del gobierno liberal de H. H. Asquith. Durante la guerra continuó como Primer Lord del Almirantazgo hasta la desastrosa Batalla de Galípoli, que él había patrocinado y que fue el motivo de su salida del gobierno. Después sirvió brevemente en el frente occidental como comandante del 6º Batallón de los Fusileros Reales Escoceses. Regresó al gobierno como Ministro de Municiones, Secretario de Estado de Guerra y Secretario de Estado del Aire. Tras el conflicto mundial Churchill ocupó el cargo de Ministro de Hacienda en el gobierno conservador de Stanley Baldwin entre 1924-29, donde tomó la controvertida decisión de devolver la libra esterlina en 1925 al patrón oro como en la paridad anterior a la guerra, una medida vista ampliamente como la creación de una presión deflacionaria sobre la economía del Reino Unido. También polémicas fueron la oposición de Churchill al incremento de la autonomía de la India y su resistencia a la abdicación de Eduardo VIII en 1936.
Fuera del escenario político en los años 30, Churchill tomó el liderazgo en alertar sobre el peligro de Adolf Hitler y en la campaña para el rearme. Al estallido de la Segunda Guerra Mundial fue nombrado de nuevo Primer Lord del Almirantazgo, y tras la dimisión de Neville Chamberlain el 10 de mayo de 1940 se convirtió en Primer Ministro. Su firme negativa a aceptar la derrota, la rendición o un acuerdo de paz ayudó a inspirar la resistencia británica, especialmente durante los difíciles primeros años de la guerra, cuando el Reino Unido se quedó solo en su firme oposición a la Alemania Nazi. Churchill destacó especialmente por sus discursos y programas de radio que ayudaron a inspirar al pueblo británico, al que lideró como Primer Ministro hasta que fue segura la victoria de los Aliados sobre las Potencias del Eje.
Después de que el partido conservador perdiera las elecciones generales de 1945, Churchill lideró la oposición. En 1951 consiguió volver a ser Primer Ministro, hasta su retiro en 1955. A su muerte en 1965, la reina Isabel II le concedió el honor de un funeral de Estado en el que se dio una de las mayores reuniones de jefes de estado nunca antes vista. Churchill es unánimemente recordado como uno de los hombres más influyentes en la historia británica).
Esa era la visión de un estadista, en tiempos tan convulsos, No hay que olvidar que Europa tiene una historia rojísima, de pura sangre, toda la vida estuvieron matándose por el poder, de toda índole, incluso, entendiendo que Occidente se había distribuido a través de toda la historia entre familias para no denigrar el poder. Y, cómo se comportaba Estados Unidos en ese momento, la gran nación rebosante de juventud institucional e independencia, conformada en cincuenta estados, unificados para conseguir, más que la paz, integración en todos los rubros necesarios.
Los Estados Unidos, a diferencia de lo que hicieron tras la Primera Guerra Mundial, no optaron por el aislamiento y asumieron su responsabilidad como primera potencia mundial adoptando una política de resuelta intervención en los asuntos europeos.
El gobierno estadounidense estaba convencido de que las trabas al libre comercio que se habían extendido tras la depresión de 1929, y habían llegado a su máxima expresión en la autarquía nazi y fascista, habían sido responsables en gran medida de la tensión internacional que llevó a la Segunda Guerra Mundial. La adopción de una política de libre comercio se convirtió en una condición básica para que cualquier país recibiera la tan ansiada ayuda económica norteamericana.
En esos momentos, además, se estaba iniciando la "guerra fría". Los Estados Unidos, aplicando la denominada "Doctrina Truman" cuya finalidad era frenar la expansión del comunismo y de la Unión Soviética, lanzaron el denominado "Plan Marshall" de ayuda económica a los países europeos.
Fomentaba el Plan, el desarrollo económico de la destrozada Europa con el objetivo político de impedir la extensión del comunismo. Los norteamericanos promovieron la creación de una organización europea centralizada que administrase y organizase el reparto de la masiva ayuda económica del Plan Marshall. Con este objetivo se creó, en 1948, la Organización para la Cooperación Económica Europea (OECE).
Este fue uno de los primeros organismos que agruparon a gran parte de los países de la Europa occidental. La OECE ayudó a liberalizar el comercio entre los estados miembros; introdujo ideas tendentes a acuerdos monetarios; y a desarrolló, en general, la cooperación económica en aspectos concretos.
En 1949, siguiendo de nuevo la iniciativa norteamericana, la mayoría de los estados democráticos de Europa Occidental fundaron, junto a EE.UU. y Canadá, la OTAN, la gran alianza militar occidental enfrentada a la URSS. Un año antes, en 1948, había iniciado su andadura el Benelux (Unión Aduanera de Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo) con la aplicación de un arancel exterior común. Este organismo había sido creado en 1944, antes del final de la Segunda Guerra Mundial.
Otro paso importante lo constituyó la creación del Consejo de Europa en 1949. Este organismo, aún hoy existente, trata de fomentar la cooperación política entre los países europeos. Sus estatutos, sin embargo, no recogen como objetivo la unión, ni la federación de los estados, y en ellos no se prevé ningún tipo de cesión de soberanía por parte de los estados miembros. Su principal función ha sido reforzar el sistema democrático y los derechos humanos en los estados miembros.
El primer paso en la creación de la Comunidad Europea lo a dar el Ministro de Asuntos Exteriores francés, Robert Schuman. El de mayo de 1950, va a proponer un plan diseñado por Jean Monnet, para integrar y gestionar en común la producción franco-alemana de carbón y acero. Esta medida de integración económica buscaba desarrollar el acercamiento entre ambos países, alejando definitivamente el espectro dela guerra europea de toda la historia.
Así se refería el Canciller en su momento: "Señores, no es cuestión de vanas palabras, sino de un acto, atrevido y constructivo. Francia actúa y las consecuencias de su acción pueden ser inmensas. Así lo esperamos. Francia actúa por la paz (...) y asocia a Alemania. Europa nace de esto, una Europa sólidamente unida y fuertemente estructurada. Una Europa donde el nivel de vida se elevará gracias a la agrupación de producciones y la ampliación de mercados que provocarán el abaratamiento de los precios. (...) Europa no se hará de golpe, ni en una obra de conjunto, se hará por medio de realizaciones concretas, que creen, en primer lugar, una solidaridad de hecho. El gobierno francés propone que se someta el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y acero bajo una autoridad común, en una organización abierta a la participación de otros países de Europa. La puesta en común de la producción del carbón y del acero asegurará inmediatamente el establecimiento de bases comunes de desarrollo económico, primera etapa de la Federación Europea (...)" (Declaración de Robert Schuman 9 de Mayo de 1950). (Jean-Baptiste Nicolas Robert Schuman,más conocido como Robert Schuman (29 de junio de 1886 - 4 de septiembre de 1963) fue un político francés de origen germano-luxemburgués. Es considerado como uno de los "padres de Europa" en referencia a su determinante participación en la creación de las Comunidades Europeas. Como miembro fundador del Movimiento Republicano Popular (MRP),6 fue uno de los principales dirigentes de la Cuarta República Francesa, siendo ministro de Finanzas, presidente del Consejo de Francia, ministro de Asuntos Exteriores y ministro de Justicia. También se desempeñó como diputado de Mosela entre 1919 y 1962, con una pausa entre 1942 y 1946.
Su cargo como ministro de Asuntos Exteriores (1948-1952), lo llevó a ser el principal negociador francés de los tratados firmados entre el final de la Segunda Guerra Mundial y el principio de la Guerra Fría (Consejo de Europa, OTAN, CECA, etc.). Además, fue él quien propuso por primera vez, el 9 de mayo de 1950, un proyecto de integración europea, que daría lugar a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Fue también el primer presidente de la Asamblea Parlamentaria Europea (1958-1960), precedente del actual Parlamento Europeo.
Estudió Derecho en las universidades de Múnich, Bonn y Berlín. Finalmente se graduó en la Universidad de Estrasburgo para luego abrir su propio bufete en Metz en junio de 1912,meses después de la muerte accidental de su madre, a quien lo unía una estrecha intimidad espiritual. En este periodo contempló la idea de iniciarse en el sacerdocio, pero finalmente optó por una vida a medio camino entre el clero y el trabajo como funcionario público. Gracias a la herencia dejada por sus padres, Schuman no tuvo dificultades económicas durante toda su vida.
En la universidad, Schuman formó parte de la Corporación Unitas, integrada principalmente por seminaristas y estudiantes de Teología. Sin embargo, su carácter reservado y su juventud hicieron que su paso por la organización no tuviera importancia significativa.
Schuman no prestó servicio militar por razones de salud. Pero al estallar la Primera Guerra Mundial, el reclutamiento se intensificó, por lo que fue empleado en la administración alemana debido a sus competencias jurídicas. Incorporado en el servicio auxiliar,14 fue radicado en Metz en una unidad de no combatientes. Allí prestó funciones de soldado secretario durante un año. Tras ser relevado del cargo, fue nombrado adjunto de la administración en Boulay, donde permaneció hasta el fin de la guerra en 1918, mientras continuaba paralelamente con su trabajo en el despacho de abogado de Metz. Hasta ese momento Schuman, quien nunca se casó y vivió siempre de manera austera, tenía una cultura esencialmente alemana).
Ese mismo año, el gobierno francés propuso la creación de una Comunidad Europea de Defensa (CED). Este proyecto naufragó finalmente en 1954, cuando la propia Asamblea Legislativa francesa vetó su aplicación. La CED, que implicaba una fuerte integración militar y política, fue sustituida ese mismo año de 1954 por la Unión Europea Occidental (UEO), una organización que en la práctica a estado prácticamente anulada por la OTAN.
Pese a este tropiezo, el camino de la integración económica siguió adelante. Así, por el Tratado de Paris firmado el 18 de abril de 1951, nació la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, la CECA, que convirtió en realidad el Plan Schumande 1950. La Alta Autoridad común de la CECA pasó a estar presidida por Jean Monnet. A esta primera comunidad europea se unieron seis países: Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
Era evidente que la integración económica era el único camino claro hacia una unidad que debería llegar tras un largo período. El fracaso de la CED había demostrado que la unidad política y militar era aún una utopía.
Los ministros de Asuntos Exteriores de los Seis, bajo la presidencia del belga Paul HenriSpaak, se reunieron en 1955 en la Conferencia de Messina. Fruto de los acuerdos allí alcanzados fue el paso definitivo en la construcción europea: el 25 de marzo de 1957, "los Seis" firmaban los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM). (Fuente: EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA / Los Antecedentes 1918-1939 / Los Antecedentes 1945-1957 / El Tratado de Roma / El Acta Única / El Tratado de Maastricht / El Tratado de Amsterdam /Los desafíos del futuro / LA CIUDADANÍA EUROPEA / La Ciudadanía de la Unión / Ciudadanía e identidad / BIOGRAFÍAS / ENLACES / TEXTOS. Internet).
La fórmula diplomática ha funcionado para que se produzca esa integridad política, que ha construido un bloque común, con mucha fuerza, en diversas materias.
Pasos hacia la Unión Europea:
Una serie de tratados entre los seis países originarios (Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos), son los precursores de la Unión Europea.
Se formaba al mismo tiempo, una unificación previa del régimen arancelario con respecto a terceros países, la armonización de la política general en materia económica, la coordinación de la política monetaria, la libre circulación de la mano de obra, la creación de unas reglas de competencia comunes, la creación de un fondo de inversión para las economías menos desarrolladas, y la armonización reglamentaria en el terreno social y su homologación.
A este tratado siguen otros que conforman los pilares de la actual Unión Europea, como son el Tratado de Roma y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), firmados el 25 de marzo de 1957, por los mismo seis países.
La unión empieza a tener solicitudes de incorporaciones, en 1970 España firma una acuerdo comercial preferencial con la CEE, pero hasta 1973 no se hace una primera ampliación con Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido. En 1973 hay una profunda crisis económica, pero la incorporación de estos tres países, a pesar de las dificultades, da un impulso decisivo a la Comunidad Económica Europea, hacia el desarrollo comunitario y la integración; se consolida.
En 1978 se instaura el sistema monetario, el ECU (Unidad de Cuenta Europea) que entra en vigor el 1 de enero de 1979. La CEE es una realidad indiscutible, que cada vez tiene más prestigio y es garantía de crecimiento económico, por eso los países que aún están fuera quieren entrar.
En una segunda ampliación se incorpora Grecia en 1981. En 1986 con la incorporación de España y Portugal se constituye la Europa de los 12. Estos países, como Grecia, pertenecen al sur mediterráneo, lo que traerá dificultades en la política agraria común. Además, las preocupaciones sociales toman más relevancia, ya que estos países tienen muchas zonas desfavorecidas económicamente.
Con la reunificación de las dos Alemanias (RDA y RFA), el 3 de octubre de 1990, se amplía la superficie de la Unión Europea, pero no así la de miembros. En 1992 se firma en Maastricht el nuevo tratado, el Tratado de la Unión Europea (UE); con el que nace la actual Unión Europea.
En 1995 firman el Tratado de Maastricht: Austria, Suecia y Finlandia. Noruega rechaza en referéndum, una vez más, su incorporación. Nace así la Europa de los quince. El Tratado de la Unión Europea será modificado, para adaptarlo a los nuevos tiempos en el Tratado de Amsterdam (1999) y el Tratado de Niza (2001) entre los estados miembros intentando llegar a un acuerdos en varios apartados y, el objetivo más importante, poner los pilares para la creación de una Constitución europea.
En 2004 la Unión Europea aborda uno de los retos más importantes, la incorporación masiva de diez países a los quince ya existentes. Los países cuya incorporación fue efectiva el 1 de mayo de 2004 fueron Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre.
El 1º de enero del 2007 entran en la Unión Europea Bulgaria y Rumanía, dos de los países más pobres de Europa, y que necesitan gran parte de las ayudas que antes iban a otras regiones. La renta per cápita de estos países está muy por debajo de la media de la Unión Europea.
El informe de la Comisión Europea del 9 de octubre de 2002, recomendó la inclusión de 10 miembros candidatos a la UE en 2004: Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre, sumando así una población de aproximadamente 75 millones de habitantes.
Tras las negociaciones entre los candidatos y los estados miembros, la decisión final de incorporar estas naciones a la UE fue anunciada el 13 de diciembre de 2002 en Copenhague, con el Parlamento Europeo votando a favor el 9 de abril de 2003.
El 16 de abril de 2003, el tratado de adhesión fue firmado por los 10 nuevos miembros y los 15 antiguos en Atenas.
Faltaba el último paso: la ratificación del tratado por los estados miembros actuales y por cada una de las naciones candidatas. La ratificación en los estados miembros fue realizada por los parlamentos, mientras que en los estados candidatos, la ratificación debía ser aprobada por referéndum, excepto en el caso de Chipre donde el parlamento fue el único responsable.
De esta forma se encuentra la actual Unión Europea funcionando dentro de un modelo jurídico global, permitiendo que la lex mercatoria, por ejemplo, cumpla sus cometidos, para que las obligaciones de derecho privado internacional tenga garantías y seguridad de que los responsables de deudas con algún estado de la Unión, cumpla.
Capítulo VIII.
La Lex Mercatoria:
Conceptualización y antecedentes mediatos; Conceptualizar este cuerpo jurídico internacionalha de ser un marco de referencia neutral y objetivo acerca de ella.Teniendo en cuenta tal observación se entenderá como Lex Mercatoria un conjunto de principios, reglas, usos e instituciones de derecho, mercantil y comercial principalmente, que posee una vocación para ser utilizado como un derecho de clase, informal e internacional y regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional.
La Lex Mercatoria es una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial Los esfuerzos de armonización jurídica han permitido consolidar la existencia del derecho internacional. Dichos esfuerzos, sumados a una vanguardista lectura de la Teoría del Derecho, permiten aseverar que el derecho internacional existe y, más aún, que está en gestación un enfoque que rebasa las fronteras clásicas del Derecho Estado céntrico. Este enfoque emergente se le podría denominar como Derechos Transnacional o Derecho Corporativo Internacional, pero no bajo el paradigma de un derecho nacional puesto que el Estado sigue y seguirá incorporado en el proceso de generación y práctica del derecho.
Como segunda hipótesis planteo que la Lex Mercatoria se conecta con la mecánica de este emergente derecho transnacional y le permite surgir como una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial. La Lex Mercatoria procura re-posicionar al derecho internacional en un ámbito regulatorio idóneo, esto es, en un marco donde participen, además del Estado, los actores del concierto mundial.
Desde principios del siglo XX se adelantan múltiples esfuerzos por armonizar el Derecho Internacional Comercial y el Derecho de Compraventa Internacional. Por citar algunos casos, encontramos los tratados de Ginebra de 1930 y 1931 sobre Derecho Internacional Cambiario y de Cheque; los dos Tratados de La Haya acerca del Derecho Unificado. Aplicable a la Compraventa Internacional de Bienes; la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Bienes; el Tratado de Roma de 1980 sobre Derechos Aplicable a la relación Crediticia Contractual.
La Lex Mercatoria es una alternativa jurídica a la globalización del derecho. Conforme a lo expuesto se desprende una tercera hipótesis: la Lex Mercatoria surge como una alternativa jurídica de respuesta a determinados retos que existen hoy en el derecho internacional, en un contexto de globalización e interdependencia creciente. Es más, existe la probabilidad de que en un futuro mediato la Lex Mercatoria se estructure como un instrumento coadyuvante de carácter primario en la resolución de los conflictos comerciales en el ámbito internacional.
Para implementar la Lex Mercatoria como una alternativa de primer orden en la globalización del derecho se hace necesario adelantar un profundo y coherente proceso de armonización de los usos y costumbres mercantiles, a la vez que se deben dejar de lado los tecnicismos y las idiosincrasias jurídicas. La consolidación de la Lex Mercatoria en el escenario de la globalización y del derecho se debe a la labor adelantada por los operadores del tráfico mercantil, en especial, las EMN y ETN; las corporaciones jurídicas internacionales; las organizaciones internacionales gubernamentales (por ejemplo, la CNUDMI) de la ONU, la CIADI de la OMC,la OMPI) y no gubernamentales (v.gr. UNIDROIT)); el Arbitramento Internacional (por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional de París, la Cámara de Comercio de Londres, la Cámara Interamericana de Arbitraje Comercial); las asociaciones profesionales de abogados y, la academia.
La Lex Mercatoria ofrece una alternativa jurídica a las empresas corporativas, las cuales se ven limitadas a las fronteras del Estado. Para ello se debe rescatar la función básica del derecho mercantil que consiste en regular las actividades específicas vinculadas a un modo específico de producción.
Riesgos y peligros:
a. Surgimiento de asimetrías en la protección jurídica y de comerciantes y no comerciantes, la Lex Mercatoria, en su objetivo de regresar el derecho comercial internacional a su naturaleza primigenia de derecho de clase, puede generar consecuencias discriminatorias con aquellos que no son comerciantes.
b. Asimetrías entre EMN y ETN frente a los Estados, principalmente frente a aquellos Estados menos desarrollados o que no son países de origen de las corporaciones.
c. Latente peligro de que la protección desmedida de la autonomía contractual genere y legitime posibles abusos de posición dominante en la relación inter-partes.
d. Ambigüedad en la posición de los terceros frente a un contrato internacional regulado por la Lex Mercatoria. Existe el riesgo de que ella genere asimetrías en las relaciones triangulares de partes.
e. Posibilidad de que se disminuya el grado de participación de los abogados en la producción y aplicación del derecho de la contratación internacional. Los profesionales del derecho no se verán marginados del proceso de implementación de la Lex Mercatoria, pero es evidente que el arbitraje técnico y en equidad necesitará de un mayor número de profesionales conocedores del oficio o rama comercial y menos abogados doctos en técnicas jurídicas.
f. Falta de seguridad en la normativa mercantil internacional generada por la búsqueda de mayor flexibilidad regulatoria.
g. Escasez de métodos efectivos ajenos al derecho estatal, que garanticen el cumplimiento de un laudo arbitral internacional. El arbitraje internacional debe alcanzar mayor poder de jurisdicción y reglamentación, además, de que debe trabajar en cooperación con el derecho estatal para hacer efectivos sus fallos. La Lex Mercatoria no constituye una suerte de derecho nacional ni tampoco un nuevo ordenamiento jurídico.
Sin embargo, para concluir este tema, hay que entender que la uniformización de los sistemas, vendría a consolidar esta ley, que ya tiene camino recorrido. Parte de las reformas que proponen las agencias internacionales financieras, se refiere a lograr consolidar la lex mercatoria y la Organización Mundial del Comercio.
El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional.
Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesidades del comercio internacional.
Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo, independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de los comerciantes. Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a los órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro:
1) Los usos profesionales
2) Los contratos tipo
3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión
4) La jurisprudencia arbitral.
La formulación de la idea de la existencia de este orden internacional resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos jurídicos para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que la voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos. Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos de normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS.
Los INCOTERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacional de París en su propósito de crear medios que faciliten el comercio internacional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio Internacional de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas reglas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000. Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS juegan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional. (CHULIA Vincent F., “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, 2da Edición, Tomo I, p. 45.2. / CREMADES, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias. Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cámara Oficial de Comercio de París, Madrid 1979 p. 11. / BEGUIN, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique international. En Mc Gill Law Journal 1985p. 478).
El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición se produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Derecho Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad económica ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio, distinto del derecho civil.
Las características del derecho romano, fundamentalmente su naturaleza dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lo hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época medieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio, el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio.
Es la incapacidad de este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinianeo (rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derecho canónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil. Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regular las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y consuetudinario.
El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades de los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácter consuetudinario lo determina el hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes adoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como solución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de un derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.
Lex Mercatoria como fuente de regulación. O como fuente de solución de conflictos:
Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es materia de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva. En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrá mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflicto. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercatoria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver.
Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usos por parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la Lex Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicación previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicación previa donde reside su origen como fuente del derecho.
Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio. El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que en términos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir, pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legal nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidas por la comunidad de comerciantes. (MARTI Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en el Crédito Documentario en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Comercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas,2001 pp. 223).
Todas estas nuevas estructuras y nuevos modelos, conforman parte de las reformas necesarias para uniformizar los sistemas judiciales y de acuerdo a la pretensión de Estados Unidos y las agencias internacionales financieras, se vienen logrando las expectativas para realizar esos cambios, que integrarán normativa en el sentido de que cualquier conflicto de nivel global, pueda ser resuelto con garantía jurídica, de que se cumplirán las obligaciones, contraídas en cualquier negocio jurídico internacional.
La caída de la Unión Soviética y del comunismo del Este Europeo, contribuyó a la trivialización tanto de la demolición como de la creación de estados. En definitiva, la mayoría de estas naciones, han visto sus modelos derruidos y modernizados, por las presiones transnacionales (financieras). Las formas hegemónicas de globalización, mediante la erosión del espacio nacional contribuyen a la relocalización y territorialización de los procesos sociales y políticos en la periferia del sistema mundo.
De acuerdo con todo lo que se ha expresado en este trabajo, ha habido una dispersión de los sistemas soberanos de las sociedades, que han ingresado en el proceso diferenciado, diríamos, que tiene además, consecuencias diversas y contradictorias en el centro neurálgico de las naciones comprometidas con el cambio y en la periferia del sistema global, encarnado en los intereses del mercado mundial.
Esta ecúmene legislativa global ha tenido un avance en materia de transnacionalización jurídica directamente fundada por el capitalismo mundial que en relación con la forma cosmopolitas que busca desafiar los nuevos conflictos y aprietos como un combate de salvaguardia facilitado por la intensificación de las prácticas transnacionales en general.
Quiere decir que la disgregación jurídica internacional advertidas por el cosmopolitismo dependiente y sedicioso y el patrimonio común de la humanidad en particular aquellas que adopten una lectura paradigmática de los tiempos actuales, para transformarla en una ecúmene jurídica emancipadora. (La ecúmene es el conjunto del mundo conocido por una cultura. Generalmente se distingue como aquella porción de Tierrapermanentemente habitada, en contraposición la anecúmene o áreas inhabitadas o sólo temporalmente ocupadas). (Cita del autor de la tesis).
Nótese cómo la realidad actual presenta diversas manifestaciones jurídicas contrarias a la competencia territorial de los Estados, que ha sido hasta ahora la regla de oro de las relaciones internacionales y del principio de la soberanía; en efecto, el derecho comunitario, generado por los órganos supranacionales de una Comunidad y cuyo gran desarrollo se ha dado en Europa, implica que es un derecho de aplicación directa a todos los habitantes de los Estados miembros.
Significa que un ente distinto al Estado está generando derecho vinculante a los asociados; también en el derecho comercial internacional, conformado por convenciones internacionales y la lex mercatoria, como instrumento que los particulares tienen a su disposición en sus relaciones internacionales a fin de regular éstas, superándose así en buena medida la referencia a leyes nacionales catalogadas como ley del foro e incluso solucionando las controversias no con jueces nacionales sino con árbitros internacionales.
Observamos también el fenómeno de las normas con efectos extraterritoriales, tendencia creciente en la que normas nacionales (leyes de Estados, por ejemplo) empiezan a tener efectos más allá de su territorio y sobre habitantes de otros Estados, aunque esta nociva intención de algunas potencias ha venido siendo rechazada por una mayoría de Estados por considerarla, con razón, violatoria de su soberanía.
Implementar el modelo en América Latina:
Esas dos tendencias, globalización y regionalización han sido propuestas, como lo hemos dicho arriba, en Latinoamérica, razón por la cual los diversos Estados han venido realizando sendas prácticas en ese contexto y han suscrito gran cantidad de instrumentos jurídicos que reflejan esa realidad internacional.
Desde los años sesenta, por décadas se ha venido planteando en Latinoamérica la necesidad de desarrollar un proceso de integración de los Estados y pueblos latinoamericanos, máxime teniendo en cuenta los elementos históricos comunes que líderes de la independencia y republicanos, cuales fueron Bolívar, San Martín y Morazán, plasmaron en su momento al pregonar la necesidad de unión de las naciones recién independizadas de España.
La integración latinoamericana en su concepción moderna se inicia con el Tratado de Montevideo de 1960, por el que se constituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio - ALALC. Desde entonces el proceso ha contado con importantes reformas, ha venido modernizándose, flexibilizándose, adaptándose a las necesidades nacionales y subregionales pero alejándose de la real construcción de un esquema de integración al nivel latinoamericano a punto tal que es indispensable rediseñar la estrategia de integración o asumir la clara consecuencia de que hay viabilidad de la construcción del bloque latinoamericano.
Ahora bien, es importante tener presente varios elementos de la teoría general de la integración en torno a su aplicación en América Latina. Lo primero es dilucidar qué se integra: ¿los pueblos o los Estados? En Europa Jean Monnet sostenía lo primero y el General De Gaulle lo secundó; la historia ha demostrado que ambos tenían la razón pues el proceso de integración europeo se ha dado entre sus pueblos y sus Estados: el ser humano está en el centro de la integración.Una primera conclusión que se presenta es cómo hasta ahora el parco y lento proceso de integración en América Latina se ha realizado entre los Estados y en buena medida de espaldas a sus pueblos, lo cual parcialmente puede explicar sus limitados resultados, reflejados casi exclusivamente en un importante incremento del comercio intra-latinoamericano que no se corresponde con un fortalecimiento real del bloque latinoamericano como tal. (Jean Omer Marie Gabriel Monnet Cognac, 9 de noviembre de 1888 - Yvelines, 16 de marzo de 197;) fue un hombre de negocios y banquero de inversiones; francés que junto con Konrad Adenauer, Robert Schuman y Alcide De Gasperi es considerado "Padre de Europa", en referencia a su papel fundador en los inicios de la Unión Europea (UE) por haber sido el primer jefe de la alta autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero en el marco del Plan Schuman. Posteriormente continuó jugando un papel importante en la integración europea durante toda su vida, tras bambalinas.
Terminada la guerra, dirigió la elaboración de un plan de equipamiento y reconstrucción económica (el Plan Monnet) que, apoyándose en la ayuda estadounidense del Plan Marshall, permitió a Francia modernizar sus estructuras productivas y relanzar el crecimiento en poco tiempo. Pero, consciente de las limitaciones de los Estados nacionales tradicionales, se aplicó desde entonces a luchar por el ideal europeísta; fue él quien concibió la estrategia de comenzar por la integración económica de Europa, para fomentar así una solidaridad material que contrarrestara los particularismos nacionales y fuera la base para una futura unión política.
Partiendo del planteamiento que Arístides Briand expuso en 1929, Monnet reelaboró la idea de la unidad europea fundamentándola en una base económica solidaria, e imprescindible para alcanzar la posterior unión política. Con tal propósito participó en 1948 en la creación del Consejo de Europa en La Haya y la elaboración la Declaración Schuman (1950), por el que Francia y la República Federal Alemana pusieron sus sectores carbonífero y siderúrgico bajo una autoridad supranacional conjunta.
De 1952 a 1955 fue el primer presidente de la Alta Autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero así surgida, que sería el embrión de la posterior Comunidad Económica Europea. Monnet tuvo un papel decisivo en la concepción de este instrumento de integración continental (1957), si bien discrepó del protagonismo que mantuvieron en su seno los gobiernos nacionales. La segunda parte del plan ideado por Monnet iba mucho más lejos en la integración y la unidad política: la Comunidad Europea de Defensa (CED). El veto del Parlamento francés en 1954 supuso el primer fracaso importante en el proceso de unidad.
En 1956 creó un Comité de Acción por los Estados Unidos de Europa para apoyar su modelo federalista; lo disolvió en 1975, satisfecho por el logro de la elección directa del Parlamento Europeo por sufragio universal. El Consejo Europeo de Luxemburgo, dio a Jean Monnet el título de "Ciudadano de honor de Europa" en 1976 y fue galardonado con el premio Robert Schuman por sus servicios a la causa de Europa. El presidente francés François Mitterrand hizo trasladar sus restos mortales al Panteón de París en 1988. (Cita del autor de la tesis).
La integración latinoamericana debe entenderse como una integración cuyos objetivos fundamentales sean la paz, el desarrollo económico, la potenciación geopolítica de Latinoamérica y la realización plena del Estado Social de Derecho por nuestros pueblos; una integración que debe realizarse entre los Estados y entre los pueblos de América Latina.
Una integración que debe perpetrarse como el modelo comunitario europeo adaptado a las realidades latinoamericanas; una integración que debe surgir de la actual ALADI pero extenderse a los otros Estados de Latinoamérica, particularmente a Centroamérica y el Caribe; una integración abierta a la participación de los actores sociales y no limitada a las altas esferas estatales y empresariales; una integración de amplia dimensión humana y no limitada a lo comercial.
La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una circunstancia antepuesta para el afianzamiento de la democracia y del desarrollo sostenible en Latinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última década del siglo XX con instituciones judiciales frágiles, ineficaces y gubernamentalmente sensibles. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos, promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente para la inversión nacional e internacional, y proveer a sus ciudadanos los elementos esenciales de la seguridad.
Contaban con códigos penales anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban niveles mínimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente deplorables.
Las diversas naciones de la región saben de estos problemas. Con el apremio y el apoyo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la renovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas proyecciones han sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambios estructurales en la regencia de justicia, la sanción de nuevos códigos civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto efectuar mejoras técnicas a los sistemas existentes.
El transcurso de transformación de las últimas cuatro décadas atravesó diversas etapas, yendo desde los acuerdos de tipo mecanicista de los años sesenta encaminados a renovar el suministro de asistencias judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se aplicaron en décadas subsiguientes. La innovación en las transformaciones, que resultó ser también la más concentrada, comenzó a mediados de la década de 1990 poco después de la consolidación de los sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental.
En este transcurso el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), fundaciones no gubernamentales y países donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a través de su Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID), contribuyeron cerca de mil millones de dólares en concepto de ayuda financiera para las decisiones de innovación del sistema de administración de justicia. Los mencionados subsidios se aplicaron a intenciones de largo plazo con términos de cumplimiento de al menos diez años, por lo que muchos de ellos continúan desarrollándose; y algunos ya pueden estar en la práctica de muchos sistemas judiciales, como es el caso del denominado “principio” de oralidad.
Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con los resultados, menos complaciente con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento los intereses políticos de quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo hacen y para qué lo hacen), ha sido poco fructífera en estas sociedades, necesitadas de inyecciones económicas para hacer desarrollar diversos rubros de producción y servicio, a pesar de contar con los adalides de la Reforma Procesal Penal y Judicial en América Latina. También hay que observar, que esos adalides políticos con poder en sus gobiernos, encuentra una forma de restaurar los gastos que se hicieron en campaña política, desviando las inversiones internacionales a otras cosas.
Los proyectos contemporáneos de reforma judicial en Latinoamérica hacen parte de una segunda reproducción de proyectos de transformación de las instituciones legales, que tiene una aproximación directa; aunque también diferencias importantes, en relación con una primera generación de programas de derecho y desarrollo, que tuvo su auge en los últimos cuarenta años, en que Estados Unidos ha sugerido la inversión para los cambios, no sólo en la región latina, sino en el mundo entero.
En otros términos los programas de reforma judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho, revelan, a su vez, tensiones innegables dentro del ideal liberal del Estado de derecho, entre la protección igualitaria de las precauciones democráticas, por un lado, y la defensa de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.
Entre otras cosas, al hacer un cotejo de los esquemas de reforma judicial en la práctica, se supone que éstos se han orientado a favorecer la imagen del Estado de derecho que promueve el mercado, por ejemplo, a través del relieve puesto en la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden público, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos y gobernantes a la ley.
Muchos expertos de la Teoría del Derecho consideran que la transformación judicial es en este momento en América Latina, un sofisma sin raíces, ni estructura sólida para ponerla en práctica; entre las premuras del mercado y los apremios de los interesados, al medio; como siempre, se encuentra una realidad adornada, la veracidad encubierta y el enaltecimiento protocolar; de los diplomáticos que en coro aclaman la aprobación de los procedimientos.
No obstante, de los protagonistas de diversos lados, es posible señalar que, todas las perspectivas tienen un breviario habitual de los conflictos que hacen a la administración de justicia en la región y que se sintetizan en:
1-. Soberanía Judicial. 2-. Adherencia universal comunitaria. 3-. Incorporación y fomento sobre la base a las virtudes. 4-. Ordenación y encargo organizacional del departamento. 5-. Retribución de recursos y autonomía para distribución de los presupuestos económicos. 6-. Proposición de dispositivos disyuntivos de resolución de problemas. Y 7-. Culminación del pluralismo jurídico para minorías culturales. (Ver en la Net: RODRÍGUEZ Garavito César A.; “Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina”; el regreso de los programas de derecho y desarrollo.http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf).
Estas siete líneas de trabajo, han caracterizado; y dirigen aún, las agendas de la reforma judicial en América Latina. Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia, es el encargado a la abogada costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud y que mencionamos en este trabajo concienzudamente, como parte del cuerpo de la tesis. La década de los noventa, observó una penetrante reforma jurídica y judicial, con la promulgación extensiva de códigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva forma de uso del derecho: la legalidad en falso.
El modelo neoliberal, favorecido por aquellos que gobernaban los estados latinoamericanos, profundizó la dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para beneficiar a las transnacionales. A título de globalización, se cambió la Constitución Política del Estado nación y se instituyó un nuevo diseño institucional del Poder Judicial.
Al respecto y sobre la expansión colonizadora de las naciones capitalistas, el jurista boliviano Idón Moisés Chivi Vargas, en su libro“Los caminos de la descolonización por América Latina:Jurisdicción Indígena Originaria Campesinay el Igualitarismo Plurinacional Comunitario”, expresa: “Resumiendo, si vemos con atención el largo siglo XIX, los datos del siglo XX particularmente las décadas de los setenta y noventa, reflexionamos sobre los logros, los avances y los aprendizajes, podemos llegar a una sola conclusión, la colonización está presente, no ausente.
El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder Judicial como núcleo problemático, reproduce casi intuitivamente viejos habitus coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.
No todo fue hecho desde nosotros, más bien deberíamos decir que, ni siquiera marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas –dizque-, apropiadas para el país como ser: Independencia Judicial; Justicia Constitucional; Selección, Administración y disciplina judicial; Acceso a la Justicia; Formación y Carrera Judicial; Gestión Judicial y seguimiento informatizado; Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal; Arbitraje y Conciliación; Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa; Pluralismo y Pluralidad Jurídicas; Justicia de Paz; Judicialización de los Derechos Humanos.
Como se puede advertir, la agenda de la cooperación internacional, es con creces una de las más abultadas del país – y el continente- sin embargo los resultados, o son poco alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.” (CHIVI VargasIdón Moisés, “Los caminos de la descolonización por América Latina:Jurisdicción Indígena Originaria Campesinay el Igualitarismo Plurinacional Comunitario”,Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de su origen. Yes que el Estado y el Derecho “modernos” le deben su existencia a un acto colonial y terriblementedramático: El genocidio de las indias ayer…).
Con Estas consideraciones se culmina con la demostración de la hipótesis principal, sin embargo, hace falta tratar ciertos elementos, en el sentido de que debe entenderse en la actualidad que la humanidad entera en los diversos estados del mundo camina orientada a establecer un consenso. Muchos estiman que hay un conflicto entre Occidente y el Oriente, no obstante; una gran mayoría de la humanidad desconoce la realidad tangible de la necesidad de armonizar un eje de interconexión, entre todas las latitudes del mundo, como lo es el Norte – Sur, que en este instante demuestran necesidad por inter-comunicación y relaciones para poner en práctica acciones organizacionales sistémicas en diversos rubros, incluyendo los sistemas judiciales.
Esa necesidad cada vez mayor conduce a establecer un modelo de economía global, a la necesidad de establecer una sociedad civil global e incluso a una política que le responda al mundo entero en todas las vicisitudes instauradas en el mercado mundial. Boaventura De Souza Santos dice: “El consenso ampliamente compartido que al parecer ha llevado la erosión de las profundas rupturas políticas del pasado se basa en cuatro consensos liberales fundamentales, que constituyen la base ideológica de la globalización hegemónica: el consenso económico neoliberal; el consenso sobre el Estado débil; el consenso democrático liberal y el consenso sobre el Estado de derecho y la reforma judicial.” (De SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 455).
El moderno concepto, con el que la humanidad se adhirió al tercer milenio y cuyos contorno y mecanismos apenas emprenden a concretarse, está originando una ingente conmutación en las nociones clásicas de diversas ciencias sociales, entre ellas la Economía, el Derecho y la Teoría del Estado. Nociones que tácitamente estaban completamente concluidos en su contexto, acertaron un distinto reto para lograr ajustarse a las exigencias de esclarecimiento de la realidad corporativa.
La soberanía, la supremacía de la Constitución, la separación de los poderes, los poderes mismos, los derechos fundamentales, el federalismo, la confederación, la autonomía de los entes territoriales, la subsidiariedad, los sujetos del derecho internacional, las relaciones entre diversos sistemas jurídicos, la unificación de la jurisprudencia y tantos otros institutos jurídicos se están tratando de adecuar a la explicación de la Generalidad, la que se constituye como el nuevo escenario político de la humanidad, que sucede al Estado Nación y a la Ciudad Estado.
Surgen nuevas conceptualizaciones, ricas en circunstancias reales, como la supranacionalidad, la comunidad, la consulta prejudicial, el principio de subsidiariedad, el derecho colectivo, la integración de gentes, la integración física, sólo para mencionar unos cuantos de los principales que es menester desentrañar en su esencia.
Es relevante analizar todo lo relacionado con la soberanía de los estados que se hacen miembros de una Colectividad, creando dentro de la relación integral y organizacional, y a los organismos supranacionales que la rigen, y la imponen como una teoría que deberá aplicarse dentro de todos los estados, mediante instrumentos jurídicos internacionales.
Los Estados se conducen en forma insuperable y aceptan en lo sucesivo que los actos jurídicos que están creados por los organismos supranacionales, o por lo menos buena parte de ellos, produzcan efectos jurídicos vinculantes frente a los mismos Estados, sin requerirse ratificación, y frente a los pobladores de esos estados, sin que esa normatividad deba ser concentrada al ordenamiento jurídico interno. No es fácil esta visión, ni concentración de un modelo para cambiar la hegemonía soberana, que se encuentra en la consciencia de todo un grupo social.
Se trata del derecho colectivo nacional, genético u originario y secundario o derivado, con sus características de aplicación directa, efecto directo y primacía sobre el derecho nacional, delineadas en las famosas sentencias del Tribunal de Justicia europeo, con sede en Luxemburgo, Van Gen en Loos, CostaEnel y Simmenthal. El derecho comunitario originario o constitutivo está integrado por tratados internacionales, por medio de los cuales los estados crean a la Comunidad y a los órganos supranacionales que tendrán de regir ésta, a la que los estados ceden algunas competencias; a su vez, las normas emanadas de los organismos supranacionales constituyen el derecho comunitario derivado o secundario el cual es vinculante en forma inmediata y automática para los estados miembros.
De esta forma el Derecho social de las comunidades, se fortalece como una rama del derecho de entorno único, que se define como tal no sólo por constituir un cuerpo armónico normativo de contenido similar sino por constituir un conjunto de normas emanado de una misma y nueva competencia cual es la de los entes supranacionales, en la que convergen el Derecho Internacional Público, mediante los tratados constitutivos de la Comunidad y de los órganos supranacionales (Derecho Comunitario Constitutivo o Primario).
El Derecho Comunitario Derivado o Secundario, de aplicación inmediata y preferente ante las normas jurídicas nacionales, todo lo cual tiene definitivas incidencias en la Teoría del Estado y en el Derecho Constitucional, ciencias éstas que deben armonizar sus conceptos con la realidad comunitaria; el Derecho Internacional Privado, ya que buena parte de sus normas dirigidas a facilitar las relaciones jurídicas que surgen entre los agentes económicos de un mundo que día a día se internacionaliza, son incorporadas en el contenido del Derecho Comunitario para regular las relaciones que surgen entre los agentes económicos en el ceno de la Comunidad.
El Derecho Público, por cuanto muchas de las normas comunitarias implican la creación de obligaciones de los particulares para con las autoridades comunitarias (públicas) en una clásica relación jurídica de derecho público, la que se podrá definir como de Derecho Administrativo, de Derecho Tributario, de Derecho Humanitario y así sucesivamente ; el Derecho Laboral, en la medida en que las relaciones laborales sean reglamentadas por las autoridades comunitarias, máxime teniendo en cuenta la libertad de circulación y residencia de los trabajadores en el territorio de todos los Estados miembros de la Comunidad.
El Derecho Penal, dada la eventual regulación comunitaria de ciertos delitos, procedimientos y penas; el Derecho Privado, en la medida en que las normas comunitarias sustituyen a aquellas normas nacionales que regulan las relaciones de los particulares entre si (como es el caso del Derecho Societario, el Derecho del Transporte, el Derecho de Propiedad Industrial, el Derecho Comercial y otras disciplinas ius privatistas).
Un Derecho del Medio Ambiente, al adquirir los entes comunitarios fundamentales competencias en la protección ecológica; el Ordenamiento Territorial, ya que la Comunidad surge como un ente territorial que es superior al Estado nacional pero sin que ello implique la desaparición de éste, dándose además una nueva y gran dinámica en las relaciones de la Comunidad con el Estado nacional y con las divisiones territoriales de éste (regiones, departamentos, provincias, municipios).
De igual forma necesario será programar un Derecho Procesal, que surja con la normatividad colectiva; nuevas acciones, nuevos entes jurisdiccionales, nuevos trámites judiciales que implican también el actuar de los jueces nacionales en la aplicación de las normas comunitarias de conformidad con la interpretación dada por el Tribunal social (consulta prejudicial); se deberá programa sistemas administrativos eficaces y contemporáneos, para vitar fallas en la organización, empresarial de las diversas oficinas del Poder Judicial, las autoridades de dicho Poder, deberán pensar, que los abogados no son, profesionales con los conocimientos generalizados para poder cumplir con todo, sino que hará falta delimitar las funciones de cada funcionario en la organización administrativa.
Un Derecho Económico: al producirse en la Comunidad la necesaria armonización de las políticas macroeconómicas de los Estados miembros y al constituir la integración, uno de los contenidos esenciales del derecho económico. Así, el Derecho colectivo a más de un derecho con contenido propio.
Debe también entenderse como creador de una nueva competencia ejercida por los órganos supranacionales, la cual puede llegar a extenderse a la totalidad de la Ciencia Jurídica, en una correlación de las normas de las diferentes localidades de un territorio geográfico, con las nacionales, en la que estas últimas mantienen su vigencia y aplicación siempre que no sean contrarias a las normas comunitarias.
En Latinoamérica se producen en la actualidad diversas entidades de integración, como la Comunidad Andina (Ecuador, Bolivia, Perú, Venezuela y Colombia), el Mercado Común del Sur - MERCOSUR (Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay), el Sistema Centroamericano de Integración (Nicaragua, Salvador, Guatemala, Panamá, Honduras), el Grupo de los Tres G3 (México, Venezuela, Colombia), los que cohabitan con múltiples Acuerdos Comerciales bilaterales.
Muchos de ellos definidos como convenciones complementarias de la Asociación Latinoamericana de Integración - ALADI. Además, ha surgido el proyecto del Área de libre Comercio de las Américas - ALCA, que busca la creación de una zona de libre comercio en toda América, como una especie de extensión del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (Estados Unidos, México y Canadá) – NAFTA. A todo el continente americano.
Dicho proyecto cuenta con la coordinación de la Organización de Estados Americanos - OEA. También el proyecto de constituir en breve plazo la Comunidad Latinoamericana de Naciones - CLAN, organizado por el Parlamento Latinoamericano. Todo ello indica el notable desarrollo que se está dando en Latinoamérica a los procesos de integración, con lo que se transita hacia la apertura económica, la globalización y la creación del bloque regional latinoamericano.
Consenso judicial en el estado de derecho:
El consenso a cerca del estado de derecho y la reforma judicial es el que se relaciona más de cerca con el campo jurídico global, es muy complejo de acuerdo con los expertos en doctrina de este género de teoría del derecho, contiene un grado de ambigüedad, ya que se orienta en una sola institución como la justicia, lo que viene a ser un complejo problema, porque, como se indicó arriba la falta de profesionalización y de delegación de funciones en otras materias que no sean el derecho, hace falta en el Poder Judicial.
Un primer paso para la construcción de la Teoría Jurídica de la Integración en Latinoamérica, de una forma científica en modo tal que se garantice su solidez y uniformidad conceptual, debe estar dado por una necesaria y sana clarificación de conceptos. Ello obliga el tener que definir si existe un derecho corporativo emancipado o libre del derecho internacional y del derecho económico, que cuente con un método propio, con unas formas de creación propias.
Un modelo que se interrelaciona con el Estado y lo modifica profundamente (llevando a su vez a la necesaria revisión de la teoría clásica del Estado y del concepto de soberanía), que se enmarque dentro del subsistema jurídico con una función y unos contenidos delimitados a punto tal de afirmar esa autonomía. También es imperioso delimitar y diferenciar claramente el derecho de la integración del derecho comunitario partiendo de una realidad económico política ya bien conocida cual es la de que no todos los procesos de integración implican la creación de una Comunidad y en consecuencia de un derecho común en todos los estados miembros.
Por supuesto el máximo enunciado de la composición es la Región; con lo que se tiene que, a nivel teórico general, el derecho regional es el efectivamente soberano y el derecho de la integración es tan sólo una expresión del derecho internacional económico. Ahí es donde radica el conflicto, muchas veces las agencias internacionales o entidades financieras de otras latitudes, financian proyecciones sin control ni regulación dentro de las naciones soberanas, de tal forma, que muchas veces no están bien informadas del destino de los dineros para financiar proyectos de desarrollo, o reformas en los sistemas nacionales.
Ese descuido o confiabilidad de las entidades internacionales, da al traste con muchos planes que únicamente se ven concretizados en documentos, para conseguir esos créditos, las sociedades y las agencias pierden de vista estos menesteres, por falta de control en las ejecuciones de la obras o de las reformas de los estados.
En este instante, cuando se expone esta tesis, no existe en Latinoamérica un verdadero derecho corporativo, integral libre e independiente, pródigamente desplegado y con alto grado de eficacia, ni siquiera a nivel subregional. Sólo en la medida en que se crea una Colectividad con sus concernientes consorcios supranacionales se da la instauración de un derecho comunitario, lo cual no ocurre en las zonas de libre comerciales, ni en las uniones aduaneras; al crearse la Comunidad se da un desplazamiento de la cooperación internacional (propia del derecho internacional) a la supranacionalidad (propia del derecho comunitario).
Eso no obsta para que la participación y supranacionalidad se excluyan pues los estados siguen siendo soberanos, sujetos del derecho internacional con amplias competencias en todo lo no cedido a la Comunidad, a la que en el plano internacional usualmente se le confieren competencias comerciales; este es precisamente el modelo de la Unión Europea.
El transcurso existente de la combinación Latinoamericana debe concebirse como un portento de diversas dimensiones en el que se entienden diferentes circunstancias de una mismo panorama y en el que se puede distinguir al menos un grupo de síntomas diferenciales a saber: 1) Esquema bilateral en el que encontramos respectivos acuerdos de dos partes, de naturaleza comercial y de complementación económica celebrados entre países latinoamericanos, algunos de ellos como acuerdos de alcance parcial suscritos en el marco de la ALADI (por ejemplo Acuerdos de Complementación Económica Chile Colombia o Chile México, Chile Venezuela, Chile Ecuador) y otros suscritos por fuera de este marco.
2) La Modelo subregional derivado por tratados multilaterales ratificados entre naciones latinoamericanos pero sin alcanzar un nivel latinoamericano, como es el caso de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), Mercosur (Argentina, Brasil Paraguay y Uruguay) y el Grupo de los Tres (Colombia, México, Venezuela), los que fueron suscritos como acuerdos de alcance parcial en el seno de la ALADI.
Entre estos encontramos el Sistema Centroamericano de Integración SICA (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá), suscrito por fuera de la ALADI ya que los Estados Centroamericanos no son miembros de esta Asociación.
3) La paradigma regional, que está dada por aquellos convenios multilaterales de envergadura Latinoamericana como es el caso del Tratado de Institucionalización del Parlamento Latinoamericano (Antillas Neerlandesas, Argentina, Aruba, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela); la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela); el Sistema Económico Latinoamericano SELA (Argentina, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay, y Venezuela); y, el Grupo de Río (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela a más de una representación rotativa para Centroamérica y otra representación rotativa para el Caribe).
4) El esquema universal que se integra por aquellos tratados suscritos por países o subregiones Latinoamericanas con países o bloques económicos no latinoamericanos, como es el caso de la Organización Mundial de Comercio OMC derivada del GATT a la que pertenecen la mayoría de los Estados Latinoamericanos; el Tratado de Libre Comercio de América del Norte más conocido por su sigla en inglés NAFTA.
O el bloque al que pertenece México con Estados Unidos y Canadá; el Tratado Mercosur Unión Europea; los convenios de Colombia y Venezuela con el CARICOM o convenio de integración del Caribe, conformado por los países no latinoamericanos del Caribe; la APEC o convenio de cooperación del Pacífico, al que pertenecen los países Latinoamericanos con costa en el Océano Pacífico junto con Japón, Canadá, Corea del Sur, Estados Unidos, Australia, Filipinas, Nueva Zelanda y otros países de la cuenca pacífica; el Tratado de Libre Comercio Chile Canadá; la proyectada ALCA.
También el Área de Libre Comercio de las Américas a conformarse entre los Estados Unidos, Canadá, los Estados Latinoamericanos y los del Caribe en proceso que lidera la Organización de Estados Americanos OEA; en esta dimensión también estarían los acuerdos que la proyectada Comunidad Latinoamericana de Naciones llegase a celebrar como tal con terceros países o bloques no latinoamericanos.
Esta gama de ramificaciones de la unificación en América Latina forja por supuesto una gran inseguridad; sin embargo, no hay que apresurar desenlaces pues es indispensable tener presente que no necesariamente una dimensión excluye a la otra. Lo cierto es que en la actualidad parecen predominar las extensiones subregional y universal sobre las otras. En la medida en que se desarrolle la dimensión regional, esto es la Latinoamericana, habrá surgido un esquema de integración propiamente latinoamericano; de no darse ello, se habrá fracasado en el compromiso histórico de crear la Comunidad Latinoamericana de Naciones.
No hay que dejar de lado el génesis del activismo político y económico que ha generado Estados unidos, como la nación madre para impulsar y generar las reformas en el ámbito judicial, con los razonamientos, dentro de este trabajo, en la hipótesis y el diversos capítulos hemos podido denotar la norteamericanización que se genera con el interés de Estados Unidos, como miembro fundador e iniciador de nuevos modelos, que permitan la unificación de sistemas judiciales.
Asegura Boaventura De Souza Santos, que “en Estados Unidos se ha cuestionado en los últimos tiempos la actividad de los tribunales para producir cambio sociales progresistas. Estos cambios han llevado a algunos a creer que es posible que en los Estados Unidos ´se haya pasado la cúspide de la decisión de políticas judiciales tanto en lo que se refiere al control constitucional como al administrativo judicial. De ser así, mientras Europa se americaniza; los Estados Unidos tratan de des-americanizarse. También Canadá parece estar ganando fuerza el poder judicial en especial después de la adopción de la Carta de Derechos de 1982, que confirió al Tribunal Supremo canadiense una importante influencia sobre las políticas de autonomía provincial y cultura.
La imagen de Lajusticia en los países centrales es, entonces, la de la expansión del poder judicial, con un probable contrapeso en el país que tradicionalmente ha tenido el mayor nivel de poder judicial, los Estados Unidos. Este proceso a pesar de haberse observado en varios países, parece responder a condiciones específicas internas de cada uno de ellos. Sin embargo, en todos ellos la mayor visibilidad de los tribunales ha implicado, o bien una intensificación de la crítica a las limitaciones e ineficiencia de los mismos, o bien en el caso de los Estados Unidos, una crítica a los abogados, a quienes se les responsabiliza por los excesos disfuncionales causados por los litigios judiciales. De cualquier manera, en todos los países en cuestión, estas críticas han sido menos fuertes que aquellas dirigidas a los gobiernos y los políticos elegidos. En efecto se cree que las crecientes desconfianza frente a estos últimos actores ha llevado a la judicialización de la política. Antes de entrar en un análisis detallado de este fenómeno, aludiré brevemente a la tendencia judiciales recientes en los países semi-periféricos.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 453,464).
Cabe un análisis concienzudo de l rol que realizan los abogados en la estructura, o esquema del litigio, y cabe preguntar, entonces, ¿para qué tantos estudios académicos, para que se conformen, como abogados, solo a perseguir a los deudores del sistema global? En términos generales, en las aulas los estudiantes se preparan para integrarse como defensores y desde esta perspectiva propuesta para la reforma judicial, el concepto variaría en trescientos sesenta grados.
Souza Santos estima que en este momento “algunos países semi-periféricos de América Latina en sus programas, tienen un fuerte componente internacional al igual que los de Europa central y oriental. Constituyen un ámbito de globalización de alta intensidad en el cual los Estados Unidos desempeñan un papel decisivo, seguido de lejos por algunos de los países de la Unión Europea. Den algunos países latinoamericanos más que en otros, hay fuertes energías internas impulsando las reformas a veces conjuntamente con las presiones globalizantes, a veces en conflicto con ellas.
Y también una fuerte resistencia interna en la reforma. En los países que fueron gobernados hasta la década de los ochenta por regímenes autoritarios –tales como Argentina, Chile, Brasil, El Salvador, Honduras- El impulso interno hacia una reforma judicial en la transición democrática se concentró más en la independencia de la rama judicial, las garantías al debido proceso y el control constitucional, y mucho menos en el acceso a la justicia.
Durante las dictaduras, los tribunales –considerados, por los generales, en América Latina como un cuerpo conservador que favorecía sistemáticamente a las clases terratenientes y a los gobernantes de turno- simpatizaron con las Juntas Militares. (Como sucedió en Argentina), o bien fueron fácilmente neutralizados por ellas (como sucedió en Brasil). Esto sucedió incluso en el caso del sistema judicial chileno, que tenía la reputación de ser conservador, pero también dotado de un gran grado de probidad y seriedad. El activismo del sistema judicial chileno contra las medidas socialdemócratas de Salvador Allende a comienzo de los años setenta, que se asemejó estrechamente al activismo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos contra el New Deal, se convirtió en un hito del protagonismo judicial conservador en Latino América. La comisión de la verdad que fueron establecidos para investigar las violaciones de los derechos humanos y los crímenes perpetrados por las Juntas Militares, como las de Argentina, Chile, El Salvador y Honduras, recomendaron radicales reformas judiciales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 466-,468).
El transcurso de clasificación de la comunidad latinoamericana de naciones, demanda de una ineludible tolerancia en las cartas constitucionales en una fenomenología colectiva y supranacional, que sería mucho más profunda que el de la simple unificación. Observemos a las zonas de libre comercio y las uniones aduaneras que son aparatos de unificación acordados a través de compromisos de derecho internacional clásico que no implican la creación de una generalidad, ni de sus jurisdicciones supranacionales, ni la cesión de competencias estatales a ese nuevo ente que es la corporación, que es sujeto de derecho internacional y que crea derecho común, el que prima sobre el derecho interno y produce efectos directos y tiene aplicación directa.
Ello significa que en un proceso de integración comunitario las Constituciones Nacionales de los Países Miembros deben contar con la llamada cláusula de apertura, que es aquella en virtud de la cual la Constitución autoriza o habilita la apertura del sistema jurídico nacional al sistema jurídico supranacional o comunitario.
Un básico problema con Souza Santos, es que se nos quedó en el tiempo y en la denuncia integral, de lo que él observa, como inapropiado o necesario para poner en práctica en los países latinos; en este instante, cuando se expone esta tesis, muchas estructuras de las cortes de América Latina, han sufrido reformas sustanciales, elementales, que no pueden variarse desde ninguna perspectiva, sino es para la unificación de grupos sociales y de sistemas judiciales.
Considera este jurista que “El rasgo más sobresaliente del interés por el Estado de derecho en el mundo en vías de desarrollo a partir de mediados de la década de los ochenta del siglo pasado, es el carácter de globalización de alta intensidad que tiene la presión reformista sobe el sistema judicial. En Latino América, las instituciones que ejercen esta presión son las USAID, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, la Fundación Ford y la Unión Europea (colectivamente o a través de algunos de sus miembros).” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 471).
Boa Ventura Souza hace una descripción, de cómo, cada entidad, mencionada en la proposición de las reformas de estos modelos judiciales del mundo y de América Latina, se involucran en la idea y en los planes de Estados Unidos; si bien es cierto que es necesario citar estos argumentos de Souza Santos, es necesario en este apartado definir tales instituciones internacionales.
USAID: proyecto financiado por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID, por sus siglas en inglés), junto a socios nacionales e internacionales, aumenta la disponibilidad de los insumos de salud esenciales para usuarios y clientes alrededor del mundo al reforzar las cadenas de suministro a nivel nacional e internacional, asegurar la adquisición y entrega de insumos de forma transparente y rentable; crear entornos legales, reguladores y políticos nacionales e internacionales más favorables.
Aumentar la coordinación, el compromiso y la colaboración con el financiamiento, adquisición y entrega de insumos; aprovechar los recursos locales a fin de planificar, adquirir y entregar insumos; mejorar la disponibilidad y el uso de información para la planificación y supervisión de la cadena de suministros.
Nuestro lema, Sin productos no hay programa, actúa como recordatorio de que los programas de salud no pueden operar de forma exitosa sin un abastecimiento pleno de insumos esenciales. El proyecto alienta a los diseñadores de políticas y a los donantes a respaldar la logística como un factor crítico en el éxito general de sus mandatos de cuidado de la salud.
Es un organismo independiente aunque recibe directrices estratégicas del Departamento de Estado, de los Estados Unidos; directamente o a través de agencias subsidiarias. Su objetivo es el de reforzar la política exterior estadounidense, cooperando con los países receptores en las áreas económica, agrícola, sanitaria, política y humanitaria. La agencia ha sido objeto de duras críticas, acusándosele frecuentemente, al igual que en el caso de la Fundación Nacional para la Democracia, de trabajar en colaboración con la CIA, o de realizar actividades propias de la misma en diversos escenarios, como desestabilización de gobiernos no alineados con las políticas de EEUU usando distintos medios.
En Perú en el periodo 1995-2000 durante el mandato de Alberto Fujimori, inició un programa de esterilización forzada. Según el Ministerio de salud de Perú en ese periodo se esterilizaron 331.600 mujeres y 25.590 hombres. Según algunas fuentes la USAID junto con la UNFAPA apoyaban financieramente el programa. Otras fuentes dicen que USAID no sabía que el dinero estaba siendo utilizado para el programa. (Fuente: Wikipedia, Internet).
BANCO MUNDIAL: El Banco Mundial, abreviado como BM (en inglés: WB World Bank) es uno de los organismos especializados de las Naciones Unidas, que se define como una fuente de asistencia financiera y técnica para los llamados países en desarrollo. Su propósito declarado es reducir la pobrezamediante préstamos de bajo interés, créditos sin intereses a nivel bancario y apoyos económicos a las naciones en desarrollo.
Está integrado por 186 países miembros. Fue creado en 1944 y tiene su sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos. En 1944, en el marco de las negociaciones previas al término de la Segunda Guerra Mundial, nace lo que a la fecha se conocería como el sistema financiero de Bretton Woods (llamado así por el nombre del complejo hotelero de la ciudad en New Hampshire, donde fue concebido) integrado por dos instituciones, fundamentales para entender las políticas de desarrollo que tuvieron lugar a partir de la segunda mitad del siglo XX: el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y el Fondo Monetario Internacional (FMI).
Concebido el primero, en un principio, con el fin de ayudar a las naciones europeas en la reconstrucción de las ciudades durante la posguerra, poco a poco fue ampliando sus funciones, creándose más organismos que funcionarían paralelamente a este, integrando lo que hoy conocemos como el Grupo del Banco Mundial (GBM).
La organización tiene oficinas en 109 países y más de 10.000 empleados en nómina (entendidos como personal "staff", y aproximadamente otros 5000 que sirven de manera temporal o como consultores). El monto de la asistencia del Banco Mundial a los países en desarrollo para el año 2002 fue de 8.100 millones de dólares estadounidenses y 11.500 millones adicionales en créditos otorgados para un período de 35 a 40 años, con 10 años adicionales de gracia.
El Grupo del Banco Mundial está integrado por:
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El Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF, 186 países miembros). Creado en 1945, tiene como objetivo lograr la reducción de la pobreza en los países en vías de desarrollo y de mediano ingreso con capacidad crediticia, brindándoles asesoría financiera en materia de gestión económica. Sin duda alguna es la principal rama del GBM, debiéndose pertenecer a él para poder ser miembro de cualquiera de los siguientes organismos.
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La Asociación Internacional de Fomento (AIF, 169 países miembros). Creada en 1960, sus miembros son quienes realizan aportaciones que permiten que el Banco Mundial (BM) proporcione entre 6,000 y 7,000 anuales en crédito, casi sin intereses, a los 79 países considerados más pobres. La AIF juega un papel importante porque muchos países, llamados “en vías de desarrollo”, no pueden recibir financiamientos en condiciones de mercado. Esta proporciona dinero para la construcción de servicios básicos (educación, vivienda, agua potable, saneamiento), impulsando reformas e inversiones destinadas al fomentar el aumento de la productividad y el empleo.
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La Corporación Financiera Internacional (CFI, 182 países miembros). Creada en 1956, esta corporación esta encargada de promover el desarrollo económico de los países a través del sector privado. Los socios comerciales invierten capital por medio de empresas privadas en los países en desarrollo. Dentro de sus funciones se encuentra el otorgar préstamos a largo plazo, así como dar garantías y servicios de gestión de riesgos para sus clientes e inversionistas.
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El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI, 175 países miembros). Creado en 1988, este organismo tiene como meta promover la inversión extranjera en países subdesarrollados, encargándose de otorgar garantía a los inversionistas contra pérdidas ocasionadas por riesgos no comerciales como: expropiación, in-convertibilidad de moneda, restricciones de transferencias, guerras o disturbios.
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El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, 144 países miembros). Creado en 1966. El CIADI tiene como meta principal cuidar la inversión extranjera en los países, al proporcionar servicios internacionales de conciliación y arbitraje de diferencias, relativas ese rubro. Esta institución cuenta con una fuerte área de investigación que publica temas sobre legislación internacional y nacional (de acuerdo al país), en materia de inversiones.
La CFI y el OMGI, cuentan a su vez con la Oficina del Ombudsman y Asesor (CAO *) que tiene funciones de asesoría independiente y de atención de las reclamaciones formuladas por comunidades afectadas.
Cada país miembro esta representado en la Junta de Gobernadores, ellos tienen la facultad para tomar las de decisiones finales del Banco. Dentro de sus funciones se encuentra admitir o suspender a países miembros, hacer autorizaciones financieras y presupuestos, así como determinar la distribución de los ingresos del BIRF.
Los gobernadores se reúnen anualmente o cuando una mayoría representante, por lo menos dos tercios de los votos totales, lo requiera. La duración de su cargo se estipula por cinco años con derecho a la reelección. La Junta participa junto con los Directores Ejecutivos en la elección del presidente del Banco. La Junta de Gobernadores delega la responsabilidad de proyectos y decisiones a los Directores Ejecutivos con excepción de: admitir nuevos miembros, aumentar o disminuir el capital por acciones del Banco, suspender a un miembro, y determinar la distribución de las entradas netas al Banco.
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO: El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) es una organización financiera internacional con sede en la ciudad de Washington D.C. (Estados Unidos), y creada en el año de 1959 con el propósito de financiar proyectos viables de desarrollo económico, social e institucional y promover la integración comercial regional en el área de América Latina y el Caribe. Es la institución financiera de desarrollo regional más grande de este tipo y su origen se remonta a la Conferencia Interamericana de 1890.
Su objetivo central es reducir la pobreza en Latinoamérica y El Caribe y fomentar un crecimiento sostenible y duradero. En la actualidad el BID es el banco regional de desarrollo más grande a nivel mundial y ha servido como modelo para otras instituciones similares a nivel regional y subregional. Aunque nació en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) no guarda ninguna relación con esa institución panamericana, ni con el Fondo Monetario Internacional (FMI) o con el Banco Mundial. En la actualidad el capital ordinario del banco asciende a 101.000 millones de dólares estadounidenses.
El Banco es encabezado por una comisión de Gobernadores que se sirve de un Directorio Ejecutivo integrado por 14 miembros para supervisar el funcionamiento de la institución apoyándose en un equipo de gerencia. La Asamblea elige al presidente para un período de 5 años y a los miembros del Directorio para un período de 3 años. Desde 1988 el presidente fue el uruguayo Enrique V. Iglesias, quien renunció al cargo en mayo de 2005. Dos meses después fue elegido el diplomático colombiano Luis Alberto Moreno, para el periodo 2005 - 2010.
Los países miembros que son 48 se clasifican en dos tipos: miembros no prestatarios y miembros prestatarios. Los miembros no prestatarios son 22 en total y no reciben financiamiento alguno pero se benefician de las reglas de adquisiciones del BID, pues sólo los países miembros pueden procurar bienes y servicios a los proyectos financiados por el banco. Los no prestatarios son: Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Israel, Italia, Japón, Noruega, Paises Bajos, Portugal, Reino Unido, República de Corea, República Popular de China, Suecia y Suiza.
Por otro lado, los 26 miembros prestatarios del BID poseen en conjunto el 50.02% del poder de voto en el directorio y se dividen en 4 grupos de acuerdo al porcentaje máximo de financiamiento que pueden recibir:
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Grupo A: Argentina, Brasil, México y Venezuela. Porcentaje máximo de financiamiento: 60 %
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Grupo B: Chile, Colombia y Perú. Porcentaje máximo de financiamiento: 70 %
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Grupo C: Bahamas, Barbados, Costa Rica, Jamaica, Panamá, Surinam, Trinidad y Tobago y Uruguay. Porcentaje máximo de financiamiento: 80 %
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Grupo D: Belice, Bolivia, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Nicaragua y Paraguay. Porcentaje máximo de financiamiento: 90 %
Si más de la mitad de los beneficios netos del proyecto se canalizan a los ciudadanos de bajos ingresos el país solicitante puede agregar un 10% adicional al porcentaje máximo de financiamiento, siempre y cuando no supere el 90% del total. Por norma cada año el BID debe utilizar más del 40% de sus recursos en programas que mejoren la equidad social en la región.
Chinase integró al Banco Interamericano de Desarrollo como país donante, fortaleciendosus crecientes vínculos con América Latina y el Caribe, convirtiéndose en el 48º país miembro. El gobierno chino se comprometió a contribuir US$ 350 millones para el desarrollo en América Latina y el Caribe.
DEPARTAMENTO DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS: El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (en inglés: United States Department of Justice) y abreviado DOJ, es un ministerioparte del Gobierno de los Estados Unidos, diseñado para hacer cumplir las leyes, defender los intereses del país de acuerdo con la ley y para asegurar una administración de justicia imparcial y justa para todos los estadounidenses. El Departamento de Justicia es administrado por el Fiscal General de los Estados Unidos (ministro de justicia), uno de los miembros originales del gabinete. El jueves 19 de enero de 2012 su página de Internet sufre un ataque por parte del grupo Anonymous en protesta por el cierre de Megaupload perpetrado por el FBI.
El 19 de enero del 1012, poco después de conocerse el cierre de Megaupload y la detención de los responsables de esa página de intercambio de archivos, el colectivo mundial de hackers, Anonymous, se trajo abajo los sitios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y de Universal Music Group en represalia por la medida que generó conmoción en Internet.
“Es en represalia por Megaupload el ataque simultáneo a Justice.gov”, dijo el miembro de Anonymous, Barrett Brown, a RT. Estados Unidos levantó cargos contra siete responsables de Megaupload, estando cuatro de ellos detenidos provisionalmente. Los acusados enfrentan penas de hasta 50 años de cárcel.
Información del Departamento de Justicia de USA.
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Establecido:
22 de junio, 1870
Inaugurado:
1 de julio, 1870
Fiscal General:
Eric H. Holder
Fiscal General subrogante:
Paul McNulty
Presupuesto:
$43.800 millones de dólares
Empleados:
112.500+ (2005)
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FUNDACIÓN FORD: La Fundación Ford (en inglés Ford Foundation) es una fundación caritativa, domiciliada en Nueva York, Estados Unidos, creada para financiar programas que promuevan la democracia, reduzcan la pobreza, promuevan la cooperación internacional y el desarrollo humano. Su actual presidente es Luis Ubiñas.
Desde que fue iniciada, en 1936, la Fundación Ford ha funcionado como una organización independiente, no lucrativa y no gubernamental. La fundación realiza sus aportes a través de sus oficinas centrales en Nueva York y a través de doce oficinas internacionales, ubicadas en diversos países del mundo. El año fiscal 2005 aprobó US$ 512 millones en financiamiento a proyectos que se centraron en la consolidación de valores democráticos, el desarrollo económico y comunitario, la educación, los medios de comunicación, el arte y la cultura, y los derechos humanos.
La Fundación Ford apoya muchas causas consideradas progres La Fundación Ford apoya muchas causas consideradas progresistas y ha sido muy criticada por los programas que ha financiado por una variedad de razones. Incluso se ha tratado de demostrar que tendría vínculos con la CIA.
A mediados de la década del 50, la Fundación Ford financió la expansión del Proyecto Chile, el cual se encontraba directamente dirigido por el pensamiento neoliberal de la Escuela de Chicago. Allí se formarían estudiantes en contra del desarrollismo que estaba siendo aplicado en el cono sur de América Latina.
Los mismos serían conocidos como los "Chicago Boys",y que más tarde desarrollarían los planes económicos que han resultado todo un éxito en su país. Ocho de los diez principales autores habían estudiado economía gracias a la ayuda de la Fundación.
La fundación es la mayor donante a Equidad y Exactitud en el Reportaje (Fairness and Accuracy in Reporting o FAIR), que se describe a sí mismo como un grupo progresista de vigilancia de los medios de comunicación. La Fundación Ford ha sido criticadapor la derecha política estadounidense por el patrocinio a FAIR, a movimientos en favor de la comunidad LGTB y ciertas organizaciones pro-aborto.
En 1968, la fundación comenzó a invertir US$12 millones para persuadir a las escuelas de Derecho para realizar "clínicas jurídicas" como parte de su malla curricular. Estas clínicas fueron pensadas para otorgar experiencia práctica en Derecho a los estudiantes, a la vez que permitirían proporcionar representación legal pro bono a personas de escasos recursos. No obstante, se ha argumentado que las dichas clínicas han sido utilizadas por los profesores como una oportunidad para realizar activismo político.
UNIÓN EUROPEA: La Unión Europea (UE) es una comunidad política de Derecho constituida en régimen de organización internacional sui generis, nacida para propiciar y acoger la integración y gobernanza en común de los pueblos y de los estados de Europa. Está compuesta por veintisiete estados europeos y fue establecida con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE), el 1 de noviembre de 1993.
Si en un principio la supra-estructura «Unión Europea» aunaba y se fundaba sobre las tres Comunidades Europeas preexistentes (CECA, EURATOMy CEE/CE) bajo el complejo sistema conocido como «los tres pilares» —las comunidades antes mencionadas junto con la política exterior común y la cooperación judicial y policial—, con la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, la Unión Europea sucedió por completo a las comunidades europeas, aunque con ciertas particularidades, y asumió con ello su personalidad jurídica única como sujeto de Derecho internacional.
La Unión Europea ha desarrollado un sistema jurídico y político, el comunitario europeo, único en el mundo, que se rige por mecanismos y procedimientos de funcionamiento interno complejos, que se han extendido y evolucionado a lo largo de su historia hasta conformar, en la actualidad, un sistema híbrido de gobierno transnacional difícilmente homologable que combina elementos próximos a la cooperación multilateral, si bien fuertemente estructurada e institucionalizada, con otros de vocación netamente supranacional, regidos ambos por una dinámica de integración regional muy acentuada.
Todo esto desemboca en una peculiarísima comunidad de Derecho, cuya naturaleza jurídica y política es muy discutida, si bien sus elementos fundacionales y su evolución histórica, todavía abierta, apuntan, en el presente, a una especial forma de moderna confederación o gobernanza supranacional, acusadamente institucionalizada y con una inspiración histórico-política de vocación federal —en el sentido de un federalismo internacional nuevo, no de un Estado federal clásico— que se detecta con cierta claridad en ámbitos como la ciudadanía europea, los principios de primacía y efecto directo que le son aplicables a su ordenamiento jurídico en relación con los ordenamientos nacionales, el sistema jurisdiccional o la unión monetaria (el sistema del euro).
La Unión Europea, y antes las Comunidades, promueve la integración continental por medio de políticas comunes que abarcan distintos ámbitos de actuación, en su origen esencialmente económicos y progresivamente extendidos a ámbitos indudablemente políticos. Para alcanzar sus objetivos comunes, los estados de la Unión le atribuyen a estas determinadas competencias, ejerciendo una soberanía en común o compartida que se despliega a través de los cauces comunitarios.
La Unión Europea se rige por un sistema interno en régimen de democracia representativa.Sus instituciones son siete: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo.
El Consejo Europeo ejerce funciones de orientación política general y de representación exterior, y nombra a los jefes de las altas instituciones constitucionales; el Parlamento Europeo y el Consejo ejercen la potestad legislativa en igualdad de condiciones, tomando decisiones conjuntas —a excepción de los procedimientos legislativos especiales, donde el Parlamento desempeña un papel meramente consultivo—; la Comisión o Colegio de Comisarios aplica el Derecho de la Unión, supervisa su cumplimiento y ejecuta sus políticas, y a ella corresponde en exclusiva la iniciativa legislativa ante el Parlamento y la Comisión.
El Tribunal de Justicia ejerce las labores jurisdiccionales supremas en el sistema jurídico comunitario; el Tribunal de Cuentas supervisa y controla el buen funcionamiento y la adecuada administración de las finanzas y de los fondos comunitarios; y el Banco Central Europeo dirige y aplica la política monetaria única de la zona euro.
La Unión cuenta también con otros órganos, instancias y organismos de funciones y atribuciones diversas, como el Comité Económico y Social, el Comité de las Regiones, el Defensor del Pueblo Europeo, el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, entreotros.
Algo de historia: “Las Venas Abiertas de América Latina…”
A finales de la década de los sesenta, el Doctor Eduardo Galeano anda culminando una obra en prosas, un ensayo, que se convierte en el desvendaje de un silencio milenario, que Él mismo llama; “un silencio parecido a la estupidez,”tiene una función muy clara: dar a conocer cuáles fueron los orígenes de la constante humillación de una dignidad de la que es objeto esta parte del mundo, La América, por parte de los invasores de todos los tiempos, más desarrollados, con mejor poder de armamentos, los cuales tejen sus redes de dependientes a través de la imposición de poder, tecnológica y económica de sus empresas.
El uruguayo Eduardo Galeano bautiza la introducción de su libro con el más que representativo "Ciento veinte millones de niños en el centro de la tormenta"un hecho en la que grandes empresas adquieran el dominio de la economía en el ámbito internacional; traerá como consecuencia que las empresas netamente nacionales no puedan competir y que eso, a su vez, provoque un declive en cuanto a los gastos en desarrollo social o cualquier apoyo "altruista" a la gente.
Ese vendaje eterno de una actualidad ciega, de miles de cosas que nunca se ven; que son ininteligibles, algo así como ver un Wall Mart desprendiendo la magnificencia de sus instalaciones, presumiendo los autos último modelo de los concesionarios y, en el otro lado de la calle, ver un “tianguis”de un estilo enajenante, donde la gente se empuja, magulla, grita, ofrece, compra y demás etcéteras. (Tianguis (del náhuatl tianquiztli 'mercado') es el mercado tradicional que ha existido en Mesoamérica desde época prehispánica, y que ha ido evolucionando en forma y contexto social a lo largo de los siglos. En otros países ha recibido diversos nombres, por ejemplo en España (muy en particular en Andalucía por la influencia del zoco) se le conoce como mercadillo; y en Estados Unidos adopta el nombre de pulga o flea market y se encuentran estos establecimientos principalmente en Texas, Nuevo México y California. Son comunes también en otros estados.
La herencia de los tianguis es una mezcla de las tradiciones mercantiles de los pueblos prehispánicos de Mesoamérica, incluyendo el azteca y de los bazares del Medio Oriente llegados a América vía España. Este establecimiento difiere en mucho del comercio ambulante, es de gran tradición, se realiza en un día específico y la oferta de productos es mayor y se adquieren principalmente artículos de suma necesidad). (Citas del autor de la tesis).
En el análisis se desprende el hecho de que aquello que se intercambie económicamente en el tianguis quedará en nuestras tierras; pero a pasar de que en el tal Wall Mart se den "ofertas increíbles" que se supone amparan al comprador bien sabemos que gran parte del capital que se intercambia en esa tienda obedece a intereses extranjeros; sólo se sangra al pueblo para alimentar a los sanguijuelas del poder del mercado.
El Doctor Galeano explica que es: "América Latina, la región de las venas abiertas. Desde el descubrimiento hasta nuestros días, todo se ha transformado constantemente en utilidad del poder europeo y, más tarde, en capital norteamericano, y como tal se ha acumulado y se acumula en los lejanos centros de poder. Todo: la tierra, sus frutos y sus profundidades ricas en minerales, los hombres y su capacidad de trabajo y de consumo, los recursos naturales y los recursos humanos.
El modelo de producción y el esquema de clases de cada lugar han sido continuamente determinados, desde fuera, por su inscripción al dispositivo universal del capitalismo. A cada cual se le ha asignado una función, siempre en beneficio del desarrollo de la metrópoli extranjera de turno, y se ha hecho infinito el vínculo de las subordinaciones sucesivas, que tiene mucho más de dos articulaciones de relación vertical, y que por cierto también comprende, dentro de América Latina, el absolutismo de los países pequeños por sus vecinos mayores."
La expectativa tangible de una gran cantidad de infantes, los cuales deben resignarse a mirar su pobreza o tienen que salir a las calles a ganar los alimentos del día, si es que se puede. Si estudian o no, poco importará lo más relevante será cubrir una necesidad primordial: es satisfacer al estómago y cuando no salga ni para eso, pues tendrán el refugio pasajero del pegamento, el resistol, para olerlo y hasta consumirlo, o, si alcanza el dinero, marihuana, o piedra.
Esta cotidianeidad es una realidad que no escapa a nuestra permanencia en esta estancia de la tierra de un subcontinente, y con la cual los grandes consorcios comerciales lucran, pues sólo pretenden ayudar al problema con la donación de diez centavos por cada producto que vendan, en unos casos, o con la construcción de albergues, en otros casos. Por oro lado se ha originado en la realidad latina, el consorcio de los mercaderes de estupefacientes, que se lucran convirtiendo en escoria indigna de la humanidad a los niños de América.
El problema fundamental, persiste, sólo dan migajas al que les ha creado todo el pan;
una necesidad de los capitalistas, que sí les preocupa y que tiene que ver con las clases populares es la de buscar la forma en la que ya no se reproduzcan, pues si bien es cierto que muchos de ellos participan activamente en el proceso de producción de su dinero a bajos costos, también los hay que su vida gire en torno a "las malas costumbres."
Significa que, quienes se dediquen al crimen por falta de dinero y como una forma fácil para conseguirlo; tendrán como gratificación la condena y la pena de un tribunal, dirigido desde otras latitudes. Claro, todo su mundo sería perfecto si no existieran esas generaciones de miserables, derruidos por el tiempo y la realidad de una sociedad vencida a partir del ingreso de los invasores; que crearon un modelo o cultura de muerte y destrucción.
Eduardo Galeano explicaba en su escrito (recuérdese que fue escrito en 1971) que los:
"Estados Unidos no sufren, fronteras adentro, el problema de la explosión de la natalidad, pero se preocupan como nadie por difundir e imponer, en los cuatro puntos cardinales, la planificación familiar. No sólo el gobierno; también Rockefeller y la Fundación Ford padecen pesadillas con millones de niños que avanzan, como langostas, desde los horizontes del Tercer Mundo. Platón y Aristóteles se habían ocupado del tema antes que Malthus y McNamara; sin embargo, en nuestros tiempos, toda esta ofensiva universal cumple una función bien definida: se propone justificar la muy desigual distribución de la renta entre los países y entre las clases sociales, convencer a los pobresde que la pobreza es el resultado de los hijos que no se evitany poner un dique al avance de la furia de las masas en movimiento y rebelión. Los dispositivos intrauterinoscompiten con las bombas y la metralla, en el sudeste asiático, en el esfuerzo por detener el crecimiento de la población de Vietnam. En América Latina resulta más higiénico y eficaz matar a los guerrilleros en los úteros que en las sierras o en las calles."
Se observará que se incluido el escudo de la USAID; es porque el autor de esta tesis, siendo niño, conoció el programa de la Alianza para el Progreso, programa puesto en marcha por el Presidente Kennedy, quien era conocedor de que en los alimentos que se regalaba a los ciudadanos de América Latina, estaban revueltos con químicos, esterilizantes; y el escudo de esa Alianza, que surge, como la ayuda del pueblo de Estados Unidos, a la pobreza de los grupos sociales de las naciones de América Latina.
Se entiende, entonces, que toda subversión que trastoca la tranquilidad del sistema que implantó el hambre y la crisis, resulta que debe ser resuelta mediante la violencia y la represión, de ahí que esos años (1960-1980) se hayan caracterizado por las desapariciones, encarcelamientos y asesinatos de jóvenes, trabajadores, intelectuales y hasta de amas de casa que se identificaban con los movimientos anti capitalistas, lo que hoy se conoce como crímenes de lesa humanidad.
El problema es serio cuando uno se pone a pensar que no por mucho tiempo la gente, la sociedad, seguirá viendo a la expectativa cómo terminan con un país intereses ajenos a él en cuanto al compromiso social, ecológico e histórico. Eduardo Galeano habla algo al respecto, no obstante, hacer aquí un comentario condenatorio sería como pelear contra una realidad, pues los documentos obedecen a un tiempo, por lo que no todo lo que contienen tendrá que ser trascendente al correr del tiempo.
Eduardo Galeano en forma irónica expresa con convicción: "¿Tenemos todo prohibido, salvo cruzarnos de brazos?” La miseria no está escrita en las estrellas; el subdesarrollo no es el fruto de un oscuro destino, que ha conformado del Creador; en la introducción del libro del libro de Eduardo Galeano, encontramos la siguiente disertación: “La división internacional del trabajo consiste en que unos países se especializan en ganar y otros en perder. Nuestra comarca del mundo, que hoy llamamos América Latina, fue precoz: se especializó en perder desde los remotos tiempos en que los europeos del Renacimiento se abalanzaron a través del mar y le hundieron los dientes en la garganta. Pasaron los siglos y América Latina perfeccionó sus funciones. Este ya no es el reino de las maravillas donde la realidad derrotaba a la fábula y la imaginación era humillada por los trofeos de la conquista, los yacimientos de oro y las montañas de plata. Pero la región sigue trabajando de sirvienta. Continúa existiendo al servicio de las necesidades ajenas, como fuente y reserva del petróleo y el hierro, el cobre y la carne, las frutas y el café, las materias primas y los alimentos con destino a los países ricos que ganan consumiéndolos, mucho más de lo que América Latina gana produciéndolos. Son mucho más altos los impuestos que cobran los compradores que los precios que reciben los vendedores; y al fin y al cabo, como declaró en julio de 1968 Covey T. Oliver, coordinador de la Alianza para el Progreso, «hablar de precios justos en la actualidad es un concepto medieval. Estamos en plena época de la libre comercialización ... » (Eduardo Galeano (1940- ), escritor uruguayo, nacido en Montevideo, que desde muy joven se inició en el periodismo en el semanario socialista El Sol, publicando dibujos y caricaturas políticas que firmaba con el seudónimo de Gius; fue además director del diario Época. En 1973, se exilió en la Argentina —cuando el presidente Bordaberry cedió parte del poder político a las Fuerzas Armadas— y allí fundó y dirigió la revista Crisis; en 1976, debió continuar su exilio en España y regresó a su país en 1985, cuando Julio María Sanguinetti asumió la presidencia del país en elecciones democráticas). A los 14 años vendió su primera caricatura política al semanario "El Sol" del Partido Socialista. Comenzó su carrera de periodista a inicios de 1960 como editor de "Marcha", un semanario influyente que tuvo como colaboradores a Mario Vargas Llosa, Mario Benedetti, Manuel Maldonado, Denis y Roberto Fernández Retamar. Editó durante dos años el diario "Época". Durante sus estudios, con una beca en París, supo que Juan Domingo Perón había dicho que “si ese muchacho anda por acá, me gustaría verlo”. Galeano aprovechó un viaje para llamar al teléfono que le habían dado, aún cuando no terminaba de creer que fuese cierto. Lo era, y fue recibido muy bien. Tuvo una larga charla con el ex presidente argentino en el exilio, donde le preguntó por qué no emitía señales más seguidas. “Perón me contestó: El prestigio de Dios está en que se hace ver muy poco”. En el Golpe de Estado del 27 de junio de 1973, Galeano fue encarcelado y obligado a dejar Uruguay. Su libro Las venas abiertas de América Latina fue censurado por las dictaduras militares de Uruguay, Argentina y Chile. Se fue a vivir a Argentina donde fundó el magazín cultural "Crisis".
Sobre la base de este análisis del Doctor Galeano, ¿Cómo no poder entender el interés de los poderosos, para lograr uniformizar los sistemas judiciales, en pro de un mercado consolidado, y protegido, por la mayoría de los sistemas judiciales del mundo? obviamente, es una lucha en contra de un poder de toda la historia humana, en la cual, siempre habrá ganadores y perdedores…
De Souza Santos asegura que “la inversión de la USAID en programas jurídicos se remonta a los años sesenta, lo que se conoció como la primera ola de ´derecho y desarrollo, ´ el actual resurgimiento de actividades en esta área se inició a mediados de la década de los ochenta, con el Programa de Administración de Justicia en Latino América, que dio inicio a la segunda ola, donde el énfasis recayó sobre la reforma judicial. Una de las evaluaciones de esos programas estima que América Latina era el campo de prueba para los programas jurídicos que, desde los años noventa, se han extendido a Asia, África, Europa Oriental y a los países recientemente independizados (USAID, 1994: VII).
La USAID, distingue cuatro generaciones de programas en el ámbito jurídico desde comienzos de la década delos sesenta. La primera generación se centró en la educación jurídica y la reforma delas leyes; la segunda en necesidades básicas de apoyo jurídico; la tercera en la reforma de los juzgados y tribunales. La cuarta generación, la actual, es la más ambiciosa y la más política para esta agencia de cooperación, puesto que cubre todas las preocupaciones de los programas de las tres generaciones anteriores y amplía su espectro, al incluir todos esos programas simultáneamente en el diseño e implementación de programas para la democracia en cada país (USAID), 1994: 4). En esta última generación, a diferencia de los períodos anteriores, la ayuda es concebida como política y no meramente técnica. Su objetivo es promover la democracia, incluso frente a la resistencia del país huésped. En este caso, la resistencia debe superarse a través de coaliciones locales y de una estrategia de construcción de opinión pública favorable (constituency-bulding strategy), para forjar un compromiso de las élites con la reforma jurídica (USAID 1994: VII). Según la jerga de la agencia, tal estrategia ´facilitará la demanda del país huésped. ` En una evaluación de seis programas sobre consolidación del Estado de derecho, cuatro de ellos en América Latina, la institución admite que esta estrategia sólo tuvo éxito en uno de ellos Colombia.
La estrategia de construcción de opiniones es considerada como la más importante de todas las que se utilizan, justamente por ser la más política. En efecto, los enfoques adoptados en períodos anteriores fueron criticados por estar estrechamente definidos como asistencia técnica, prestada por ´planificadores acostumbrados a pensar en términos burocráticos, más que políticos. ` (USAID, 1994: 19). No obstante, la agencia reconoce que el enfoque técnico se ajustaba a las condiciones políticas de la Guerra Fría, al responder a la siguiente motivación:
[…] la preocupación de que movilizar grupos de presión ciudadana a favor de la reforma pudiera encender sentimientos nacionalistas debido a la participación de los Estados Unidos en un área políticamente sensible […] y, en algunos casos, existía el temor (especialmente durante la época dela Guerra Fría) de que apoyar las exigencias de reforma de origen popular pudiera superar la capacidad de las frágiles instituciones democráticas y abrir el camino para el predominio de movimientos políticos antidemocráticos de izquierda o de derecha (USAID, 1994.18).
Esta preocupación por los peligros provenientes de la derecho a resulta completamente cínica dado que la USAID cooperó con todas las Juntas Miliares. En cualquier caso la conclusión es que las estrategias de la agencia, en el período posterior a la Guerra Fría, deben ser abiertamente políticas, con lo cual se quiere decir que las reformas jurídicas deben ser comprendidas como parte de un proyecto político para la consolidación de la democracia.
Los programas de ROL (iníciales de rule of law: Estado de derecho o primacía de la ley, según los casos) son de amplia cobertura e incluyen las siguientes estrategias: las coaliciones y la construcción de bases políticas que ya hemos mencionado; la reforma jurídica estructural; la creación del acceso y el fortalecimiento del sistema jurídico. Un examen más detenido del desarrollo de estas estrategias muestra que su alcance y su énfasis varían de país a país. En Latinoamérica, los países en que la USAID invirtió más fondos de `asistencia jurídica´ fueron Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, y Panamá, según el informe de agosto de 1999 de la General Accounting Office. Desde los inicios de la década delos noventa, los Estados Unidos, a través de la USAID y el Departamento de Justicia, concedieron a estos países más de 160 millones de dólares en programas de asistencia jurídica. En todos estos países con excepción de Colombia, hubo transición de un régimen militar a uno democrático y todos ellos pasaron por períodos de intensos conflictos políticos armados, si vienen Colombia esos conflictos no sólo no cesaron, sino que se incrementaron en los últimos años. No sorprende que la gran mayoría de los fondos de asistencia jurídica se hayan concentrado en la justicia criminal (investigación, acusación, policía y fiscalía).
Los Programas de asistencia en América Latina y el Caribe estuvieron prioritariamente centrados en la cuestión de la justicia criminal (57% de los fondos), incluyendo la asistencia a la policía, a los fiscales, a los operaciones de investigación y otras actividades propias de la lucha antidrogas y antiterrorista. Los programas restantes e dirigieron a la infraestructura judicial (21,3% de los fondos), a la reforma del Gobierno y de las fuerzas armadas (13,6% de los fondos) y en menor grado, a la promoción de la democracia y de los derechos humanos (6,3% de los fondos).
Aunque hoy en día el USAID proclama el carácter político de sus programas de reformas jurídicas y judicial, el Banco Mundial prefiere poner énfasis en la necesidad de propiciar un ambiente judicial y jurídico conducente al comercio, la financiación y la inversión, justificando esta posición en los estatutos del Banco, que definen la promoción del desarrollo económico como el mandato principal de esta institución, y que no incluye la reforma política; este mandato es en realidad, muy amplio:
Incluye todo desde la redacción de los códigos de comerciales o las leyes sobre quiebra de sociedades comerciales hasta la creación de organismos administrativos reguladores o capacitación de funcionarios del Ministerio de Justicia para que sepan redactar leyes que promuevan la inversión privada.
El creciente interés del Banco Mundial en la reforma judicial se justifica porque ´la experiencia ha mostrado que tal reforma no puede ignorarse en el proceso de desarrollo o de ajuste económico. ` Que ese interés por el papel por la justicia es sólo apolítico o despolitizado en apariencia puede observarse claramente en la filosofía implícita de uno de los campos de intervención que en períodos anteriores era considerado más político, el campo del acceso ala justicia. En un seminario organizado por el Banco Brian Garth defendió la tesis de que la constitucionalización de los derechos humanos ha hecho posible una posición más neutral sobre el acceso a la justicia y, por ende, una ayuda jurídica ´despolitizada`: En lugar de ver la ayuda jurídica como el filo de un movimiento político, puede verse ahora como un ´derecho fundamental del ciudadano en el Estado de Derecho. `
La intervención del Banco en este campo se extiende a cualquier lugar del mundo y puede ser muy amplia en su cobertura. En América Latina el Banco Mundial ha suministrado, entre otras ayudas, donaciones o empréstitos para la reforma jurídica y judicial, 78,9 millones de dólares distribuidos entre Venezuela, Bolivia, Ecuador y Perú.
El peso político de la USAID aumenta con el nombramiento de Jaime Giraldo Ángel ´Principal vocero delas propuestas de reforma judicial impulsadas por la USAID desde la FES` (Arenas, 1998: 16), como ministro de Justicia. En los términos del General Accounting Office de 192, ´los representantes de la FES se convirtieron en expertos en reforma judicial y, en reconocimiento de su compromiso con el cambio, el Presidente Gaviria nombró a alguno de ellos en su Gobierno. De esta manera se establece un puente que hace posible la transición hacia un programa de reformas a gran escala. `
Desde entonces, los programas de reforma financiados por el USAID crecieron. E concentraron en dos áreas principales: la creación de jurisdicciones especiales de orden público y el apoyo al Gobierno en la elaboración de una propuesta de reforma constitucional. En relación con la primera área, entre otras iniciativas, la FES envió a Italia un grupo de estudios para que analizara las medidas tomadas para reprimir el crimen organizado.
La intervención de los Estados Unidos ha dominado de tal manera la reforma del sistema judicial colombiano que podría ser más correcto hablar en este caso de la norteamericanización que de globalización. Sin embargo, tiene sentido seguir hablando de globalización porque las concepciones estadounidenses en esta área han dominado las intervenciones de otros países (algunos países de la Unión Europea y la misma Unión Europea) y de las instituciones multilaterales (como por ejemplo, el Banco Interamericano de Desarrollo. Estamos pues, en presencia de una globalización de alta intensidad o incluso de una globalización, incluso de una globalización de altísima intensidad, como muestra la descripción que acabo de hacer en el caso colombiano. Esta fortísima presión sobre el sistema judicial colombiano está legitimada por una concepción hegemónica, cuyo protagonista es también Estados Unidos, sobre la prohibición incondicional y represiva de la producción, tráfico y consumo de ciertas drogas. Por tratarse de de una concepción norteamericana que progresivamente se globaliza, se puede designar como un localismo globalizado, en términos de la tipología de la globalización.
Esta concepción ha dominado enteramente en los últimos años la política criminal de los Estados Unidos en América Latina y de manera particular en Colombia. Eta globalización hegemónica ha impedido que Colombia, ante el fracaso del prohibición, experimente otras alternativas y promuévala cooperación internacional necesaria para hacerlas viables. Entre tales alternativas podría pensarse en las que los propios Estados Unidos han adoptado en el caso de otras sustancias susceptibles de producir dependencia. Así, en el caso del tabaco, que, al contrario que la cocaína y la heroína, se produce en los Estados Unidos, ese país ha privilegiado estrategias que operan por la vía del control del consumo. En teoría, no hay ninguna razón para que esta estrategia no pueda ser igualmente adoptada en el caso de otras drogas. No obstante a toda esa estrategia y esfuerzos de Estados Unidos, el sistema judicial colombiano sigue siendo débil e ineficiente en la lucha contra el crimen organizado. Los problemas señalados son las detenciones arbitrarias, la congestión judicial, la intimidación, el soborno y la corrupción de jueces y funcionarios de justicia, y la impunidad. Según cálculos dela USAID, serán necesarios entre tres o cinco años para hacer eficaz el nuevo Código de Procedimientos Penales en toda Colombia, pero que debido a la ausencia de una clara división de funciones entre los organismos estatales encargados de desarrollar esta transformación, la nueva legislación podría también terminar siendo ineficaz.
El Estado de derecho y el sistema judicial se concibe entonces como principio de ordenamiento social como instrumento de una concepción despolitizada de la transformación social. En términos del argumento que estoy desarrollando en este libro sobre el derecho moderno, esto significa reducir al mínimo el potencial emancipatorio del Estado de derecho y transformar este último en una técnica más de regulación social.
Sin embargo, la despolitización de la transformación social puede ser una tarea muy problemática. Conjuntamente con ella, se da el dramático crecimiento de la pobreza y dela desigualdad social en todo el mundo, así como la erosión gradual de las frágiles redes de seguridad que anteriormente proporcionaba el Estado de bienestar así fuesen incompletas o embrionarias. Manejar ese problema con una combinación entre el Estado de derecho propio de la democracia liberal ye l activismo judicial parece a todas luces insuficiente. En contraste con la experiencia europea a todas luces insuficiente. En contra con la experiencia europea, donde la democracia siempre ha florecido a costa del liberalismo económico, actualmente la democracia se presenta como la contraparte política del liberalismo económico tanto en los países periféricos como en los semi-periféricos. No sorprende entonces la perplejidad de la USAID cuando sostiene, en relación con la construcción de la democracia, que uno delos principales problemas a los que están dirigidos sus programas son ´las percepciones cerradas de la democracia y del capitalismo de libre mercado. ` (USAID, 1996).
Cuando comparamos estas tendencias en los países semi-periféricos con las tendencias análogas en los países periféricos el primer contraste en que, en estos últimos, el impulso interno hacia la transformación de la justicia y la dinámica del Estado de derecho y el activismo judicial son muy débiles. En estos países las reformas son casi exclusivamente productos de la presión ejercida por la globalización de alta intensidad.
Más aún, a pesar de las diferencias regionales, posiciones de poder y vínculos que veían de país a país todo el desarrollo económico que la globalización de la economía ha hecho posible en estos países se ha llevado a cabo, de hecho, a costa de tremendas desigualdades sociales y de la exclusión social efectiva de la mayor parte de la población.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.454-489).
Respecto a la perspectiva para la democracia en los diversos estados, que se derivan de la confianza global, De Souza Santos hace dos advertencias: “En primer lugar, en un mundo cada vez más dominado por localismos globalizados y globalismos localizados, la perspectivas para la democracia dependerán, en gran medida, de la posibilidad de democratizar las interacciones globales y las relaciones sociales. La democracia ha sido concebida siempre como una forma política nacional, compatible tanto con la economía nacional como la cultura nacional. Por consiguiente, la teoría democrática, en su formulación de David Held, asume ´una relación simétrica y congruente entre quienes adopten las decisiones políticas y las personas afectadas por esas decisiones` (1993: 25). Por ende, la responsabilidad política, la transparencia, la protección y la participación han sido siempre primordialmente problemas nacionales. La globalización económica y cultural ha destruido esa simetría y congruencia, y mientras no se restauren ambas a nivel global, la democracia nacional será una especie de peligro.
La segunda advertencia es que no pueden identificarse cuáles son las perspectivas para la democracia sin especificar qué es lo que queremos decir cuando hablamos de ella. Hay diferentes modelos de democracia. Incluso la democracia liberal se presta a diferentes definiciones. Distinguiré entre dos tipos de democracia, que denominaré la democracia representativa y la democracia participativa. Ambas suscriben en abstracto, los rasgos básicos de la democracia señalados al comienzo de este capítulo, pero mientras que la democracia representativa los jerarquiza técnicamente según su capacidad de generar gobernabilidad en so sociedad abierta basada en los mercados libres transnacionales, la democracia participativa los jerarquiza políticamente, según su capacidad e conferir un mayor poder de gobierno a los ciudadanos y de conseguir la justicia social, buscando con ello un equilibrio dinámico entre libertad y la igualdad.
Ambas formas de democracia conciben a las sociedades nacionales como sociedades abiertas. Sin embargo, para la democracia representativa esa apertura se basa e los mercados libres y en la globalización económica neoliberal, mientras que para la democracia participativa el destino de la sociedad abierta está ligado a los resultados finales, los riesgos y las oportunidades que surgen del conflicto entre la globalización hegemónica y la globalización contra-hegemónica. Mientras que la democracia representativa acepta el capitalismo mundial como el criterio último y más elevado de la vida social moderna y, en consecuencia, acepta que se le debe dar preferencia al capitalismo cuando quiera que éste pudiera verse amenazado por las ´disfunciones` democráticas, la democracia participativa, por el contrario, se concibe en sí misma como el criterio último y más elevado de la vida social moderna frente al capitalismo y, en consecuencia, se ve a sí misma como preponderante ante el capitalismo cuando quiera que esté amenazada por este último.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.4490-492).
El profesor de la Universidad de Cohimbra considera que ninguna de las dos interpretaciones de democracia, “nunca está presente en sus formas ideales en los procesos políticos concretos. Las versiones recortadas, las combinaciones laxas de elementos heterogéneos, la forma híbrida de la democracia representativa y de la democracia participativa, son todas ellas manifestaciones reales de nuestra organización político-sociales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.493).
Visión particular de la democracia:
Cuando el filósofo sabe dónde están sus pies y su cabeza y dónde deambulan sus fantasías, no puede apartarse de una realidad tangible. Cuántas veces siendo críos, estudiantes de aulas universitarias, escuchamos decir que la democracia es el poder del pueblo y montón de pamplinas que se les ocurría a los que discernían al respecto; surge una pregunta en este apartado tan relevante para el desarrollo de los grupos sociales del mundo, en un momento, en que las comunicaciones están al centro de un monitor en el instante en que ocurren las cosas en vivo, igual que la televisión y la radio lo lograron en otros tiempos.
Preguntarnos si en el mundo actual ¿existe un concepto perfecto de lo que es la democracia, no importa cuántas clasificaciones quieran hacer los filósofos y los científicos sociales al respecto? Particularmente considero que existe una sola posibilidad de idealizar este concepto y vale la pena atrasar el resto del trabajo, para ubicarnos en una idea codificada lingüísticamente de lo que deberíamos entender como democracia.
Muchas veces pregunto a los estudiantes ¿qué entienden por democracia? y empiezan a surgir conceptos individuales, sin una idea concreta, ni integral para establecer el concepto en una forma congruente, dentro de esa pragmática, semiológica; la pregunta se hace a noveles estudiantes y en varias circunstancias se ha hecho a profesionales de la educación y el concepto no se concreta. (La pragmática o pragma-lingüística es una rama de la lingüística, también estudiado por la filosofía del lenguaje y la psicolingüística o psicología del lenguaje, que se interesa por el modo en que el contexto influye en la interpretación del significado. En este caso, la idea fluye por la necesidad de una signición y una necesidad de un contenido, para ser utilizado en un código lingüístico, que se entienda por las mayorías, encontrar esa signición y su significado semiológico, permitirá elaborar una conceptualización que se acepte en forma intersubjetivamente, en la gramática política actual. El contexto debe entenderse como situación, ya que puede incluir cualquier aspecto extralingüístico: situación comunicativa, conocimiento compartido por los hablantes, relaciones interpersonales, etc. La pragmática toma en consideración los factores extralingüísticos que condicionan el uso del lenguaje, esto es, todos aquellos factores a los que no se hace referencia en un estudio puramente formal. SILVA Acevedo Augusto, “Notas Semiológicas para la Tesis,” San José, 29 febrero 2012).
Entonces, surgen ideas, “democracia es el derecho a votar” […] “es la libertad” […] “libertad de expresión.” “el derecho a elegir…” “el derecho a comunicarse.” Etc. Se encuentran un gran número de definiciones, que de aplicarse en varias sociedades, no tendrían validez para cada cual. No podemos quedarnos mucho en esta idea, porque también merece un análisis como para una tesis, conjuguemos las siguientes ideas:
El término democracia tiene su origen en el antiguo griego y se forma a partir de los vocablos demos (“pueblo”) y kratós (“poder”, “gobierno”). El concepto comenzó a utilizarse en el siglo V A.C., en AtenasGrecia.
“En la actualidad, se entiende que la democracia es una forma de organización de un grupo de personas, donde la titularidad del poder reside en la totalidad de sus miembros. Por lo tanto, la toma de decisiones responde a la voluntad general.”
“En la práctica, la democracia es una forma de gobierno y de organización de un Estado. Por medio de mecanismos de participación directa o indirecta, el pueblo elige a sus representantes. Se dice que la democracia es una forma de convivencia social donde todos los habitantes son libres e iguales ante la ley, y las relaciones sociales se establecen según mecanismos contractuales.”
Para la definición necesaria, que se ubique en el siglo XXI, todo lo que se dice queda incompleto, no se puede decir que es una formade organización, definitivamente tiene que ser un solo modelo, conceptual, no puede haber democracia para cada organización social conceptualizada en una cultura política determinada, si definimos y asignamos una connotación lingüística, tal modelo pragmático debe responder a un paradigma semiológico definido para el mundo entero.
Con el respeto del Maestro Souza Santos no es posible que haya un paradigma para los neoliberales y otro para el capitalismo y otro para las sociedades que se creen democráticas, como la sociedad de Fidel Castro o la de Hugo Chávez, que cada cual por su lado denomina democracia ejemplar y paradigmática. De tal forma que es necesario una sola perspectiva de la idea singular de democracia.
Esta idea se fundamenta esencialmente en la conceptualización de participaciónsocial; el comparecer ante un grupo social, organizado, en lo que los juristas determinan como Estado y no como organización, sino en un modelo político sistémico, con todo lo que ya conocen los juristas, en esa determinación y conminación de lo que es un Estado Social de Derecho moderno en el siglo XXI.
Esa posibilidad de participaciónque tenga cada cual para coadyuvar al desarrollo de su grupo social, desde la más humilde aportación, para que se integre armónicamente esa estructura y superestructura del Estado Social de Derecho, se debe entender como democracia y deberá servirle a todos, no es idealismo, sino funciona de esa forma, el concepto se degenerará, porque el aporte de los que se aventajan o se disminuyen en la participación, no permitirá la conformación del modelo.
Esto quiere decir, que la democracia no surge como un modelo social para favorecer la idea de necesidad de consolidar un mercado y darle fuerza política, o económica para que se mantenga como un modelo ideológico de los diversos estados. La democracia deberá complementarse e integrarse como un modelo, para que se entienda que hace falta la consolidación de todos los rubros necesarios, para darle fuerza a la idea de protección, que tenga cualquier estructura social, sin que haya abusos de ninguna índole para ninguno de los participantes.
No nos aparta esta idea de la necesidad, de que sí hace falta un esquema de protección para cada cosa, para cada rubro que permita la interrelación humana, en todas las latitudes geográficas; y desde cualquier perspectiva ideada por la mente humana, y para eso se debe de instaurar un grupo de organizaciones, de ordenamientos jurídicos y de rubros socioeconómicos y políticos; sistémicos, que hagan posible que esa participación, como elemento esencial de la democracia se pueda poner en práctica, con el respeto de todos y con el interés de que todos puedan tener el beneficio apropiado de acuerdo a su aporte o participación práctica que la misma democracia le permitirá. (SILVA Acevedo Augusto, “Aporte Particular sobre una Conceptualización de Democracia,” San José, 29 febrero 2012).
El Doctor De Souza Santos estima que “Diferentes grupos políticos luchan por controlar la naturaleza y orientación política del activismo judicial. El intento delos grupos dominantes de mantener el activismo judicial dentro de los límites de la democracia representativa –restringida a la promoción de la gobernabilidad y la efectividad de las transnacionales económicas—se enfrentará a la resistencia de los grupos políticos subordinados interesados en ampliar el activismo judicial para que se ocupe de la justicia social y de conceder a una mayor participación activa a la ciudadanía dentro de la sociedad. La fuerza relativa de los grupos en conflicto determinará el perfil político de las actividades delos tribunales en la sociedad.
El alcance, el marco temporal y el contexto de las luchas políticas condicionan también la naturaleza de las intervenciones judiciales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.495-502).
Concluye el capítulo siete de su libro el Doctor De Souza Santos, manifestando que “La atención primordial que se ha prestado durante la última década al Estado de Derecho y al sistema judicial en todo el mundo es uno de los fenómenos políticos transnacionales más importantes de nuestra época. Esta tendencia en ocasiones producto de una dinámica interna, en otras de una presión globalizadora de alta intensidad, y a veces, y con mayor frecuencia, producto de una combinación de ambas, y que se conoce como judicialización de la política o expansión del poder judicial, está estrechamente vinculada con la construcción de una nueva forma de Estado, que puede ser caracterizado como pos-benefactor (en los países centrales) o pos-desarrollistas (en los países semi-periféricos), pero que en cualquier caso es un Estado eficiente y débil adecuado para complementar la eficaz regulación de la vida social y económica efectuada por los mercados y el sector privado. Este nuevo modelo de desarrollo que, al parecer, goza de un consenso global –aunque cuán fuerte o bien informado sea tal consenso es una incógnita—parte de la premisa de quela transformación social ha dejado de ser un asunto político.2
Termina diciendo en esta conclusión Boaventura Souza Santos, que “Dentro de este proyecto el Estado de derecho y el sistema judicial tienen tata importancia como en la democracia representativa. Son, sin embargo, menos fundamentales porque debe concebirse como parte de un conjunto mucho más amplio de instituciones participativas y movimientos sociales, organizados de manera pluralista y conectados en torno a un principio sencillo, pero crucial: primero la democracia, después el capitalismo.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.503-505).
Capítulo X.
Centro América como subregión y la globalización:
Concluimos también con esas etapas claves para la demostración de la hipótesis de este trabajo, y con la información, de cómo las agencias y entidades mencionadas; se encuentran involucradas en las innovaciones propuestas para variar la forma y estructura de los sistemas judiciales de Europa y América Latina, lo que nos permitirá ingresar en los siguientes temas de lo que ocurre en los Poderes judiciales y en los sistema económicos y políticos de Centro América y específicamente de Costa Rica y las reformas propuestas para estos pequeños países del Istmo.
El Sistema de Integración Centroamericana - SICA
Esta subregión latinoamericana se caracteriza por no pertenecer a la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), al no ser un acuerdo de alcance parcial suscrito en el marco jurídico de la ALADI, por cuanto sus Estados miembros (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua) no han suscrito esta convención para adherirse a la ALADI.
Recientemente, el pasado 2 de febrero del 2012, el Secretario General de ALADI, Chacho Álvarez dio a conocer la noticia, de que Panamá, se integró a la Asociación y en su momento manifestó que “ALADI tiene dos objetivos: el primero, construirun gran mercado latinoamericano aspirando a la libre circulación de las personas, bienes y servicios. Y el otro, ser un organismo-puente a favor de acelerar el proceso hacia la consolidación de la CELAC (Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe) punto de arribo de las tantas veces postergada unidad latinoamericana.
Por su parte, el Vicecanciller panameño, Francisco Álvarez de Soto, destacó la vocación de Panamá para adherirse activamente en la región y consolidar el gran crecimiento que está teniendo la economía panameña. La extraordinaria condición bi-oceánica de Panamá le da un importante valor estratégico a este país y en ese sentido su aporte a la ALADI y a la región es fundamental.
Como subregión Centro América muestra perceptibles complicaciones de eficacia en sus normas, cuenta con una institucionalidad importante conformada por la Reunión de Presidentes de esas Repúblicas, el Consejo de Ministros, el Comité Ejecutivo, la Secretaría General, el Parlamento Centroamericano (el cual ya es elegido directamente por el pueblo) y la Corte Centroamericana de Justicia. (Parlamento Centroamericano (también conocido como Parlacen) es una institución política consagrada a la integración de los países de Centroamérica. Tiene su central en la Ciudad de Guatemala.
Los orígenes del Parlacen se remontan al Grupo Contadora, un proyecto de los años ochenta que pretendía contribuir a resolver las guerras civiles de El Salvador, Guatemala y Nicaragua. Aunque el grupo Contadora fue disuelto en 1986, la idea de una mayor integración centroamericana permaneció, dando lugar al Acuerdo de Esquípalas II, que entre otros aspectos, decidió la creación del Parlamento Centroamericano. El Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras Instancias Políticas fue suscrito en 1987, efectuándose su primera sesión solemne el 28 de octubre de 1991 en Ciudad Guatemala.
El Parlacen como órgano político de la región, forma parte del Sistema de la Integración Centroamericana SICA constituido por el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (Odeca), suscrito el 13 de diciembre de 1991, el cual tiene como objetivo fundamental realizar la integración representatividad política e ideológica, en un sistema democrático pluralista que garantice elecciones libres y participativas, en condiciones de igualdad de los partidos políticos.
Es sabido que Costa Rica no ha ratificado su presencia en el Parlamento Centro Americano, no obstante, el Estado tienen miembros presenciales en la institución. Costa Rica se niega a integrar el Parlacen y la Corte Centroamericana de Justicia, aunque participó en los años 80 en las negociaciones que condujeron a su creación, dentro de los acuerdos para poner fin a las guerras civiles y estimular la integración.
"Para Costa Rica, sería inaceptable verse obligada a ser parte del Parlacen, irrespetando el acuerdo pactado en Viena hace tres años, donde precisamente se marcó el punto de partida del interés en negociar el Acuerdo de Asociación, dejando claras las reglas básicas para ese momento cuando se dio el campanazo de salida", Así se pronunciaba el canciller costarricense Bruno Stagno, en su momento.
Stagno admitía que la Unión Europea, (UE) prefiere que Costa Rica se sume al Parlacen, pero insistió en que San José tiene descartado dar tal paso."Creo que tenemos una posición jurídicamente muy sólida, política no hay duda de nuestra posición. Vamos a tener que acordar un mecanismo para resolver las diferencias en jurisdicción", dentro de las negociaciones del acuerdo con la UE, insistió.
El ingreso al Parlacen fue descartado por el Congreso de la República y la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por considerar que eso implicaría entregar parte de la soberanía. Además, los líderes políticos costarricenses consideran que ese Parlamento no presta utilidad, pese a los altos salarios de sus miembros. (SILVA Acevedo Augusto, “Archivos periodísticos personales”, noticias de febrero 2009).
Retiro temporal de Panamá…
Panamá anunció su retiro del PARLACEN pero 12 diputados electos en 2009 seguirán hasta 2014. El Presidente del PARLACEN del período 2010-2011 fue el diputado por Panamá Dorindo Cortez y 12 diputados electos en 2009 se mantendrán como diputados electos de Panamá hasta 2014. La Corte Centroamericana de Justicia afirma en una resolución sobre el Tratado Constitutivo del PARLACEN, que no existe mecanismo para renunciar al PARLACEN, por lo que Panamá no puede salirse de ese ente parlamentario regional.
Costa Rica tampoco ha ratificado la integración de la Corte Centroamericana de Justicia, pese a que esta entidad nació en Cartago, como Corte de Justicia Centroamericana, o corte de Cartago, entre 1908 y 1918. La Corte Centroamericana de Justicia (CCJ) es el órgano judicial principal y permanente del "Sistema de la Integración Centroamericana". Inició sus funciones el 12 de octubre de1994 en el Reparto Bolonia No. 1804 de la ciudad de Managua, ciudad que ya es su sede permanente.
La Corte Centroamericana de Justicia, es el órgano judicial del Sistema de Integración Centroamericana. La jurisdicción y competencia regional de la corte son de carácter obligatorio para los Estados. La Normativa Jurídica de La Corte Centroamericana de Justicia, forma parte del derecho comunitario Centroamericano.
Fue creado en la interpretación y ejecución del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA) y sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo. El Protocolo de Tegucigalpa crea La Corte Centroamericana de Justicia en el artículo 12, y además remite a su Estatuto para regular la integración, funcionamiento y atribuciones de ese Órgano Judicial Supranacional.
En el Convenio de Estatuto de la Corte se amplían sus facultades y competencia y se la convierte además en Tribunal Internacional, en Tribunal de Arbitraje, Tribunal de Consulta y (con algunas restricciones) en Tribunal Constitucional. El artículo 1 del referido Convenio de Estatuto establece que ésta queda constituida y funcionará conforme a las disposiciones de dicho Estatuto, Ordenanza, Reglamentos y Resoluciones que emita ella misma.
Costa Rica y Guatemala no son parte del convenio constitutivode la Corte Centroamericana de Justicia. Hasta el momento los conflictos entre la Corte regional y las altas cortes nacionales han sido uno de los obstáculos principales a la ejecución de sus decisiones a nivel nacional. Hay que aclarar que Guatemala en el año 2008 finalizó el proceso de integración a la Corte Centroamericana de Justicia, quedando pendiente solamente Panamá, República Dominicana y Costa Rica.
Entre los varios tratados vigentes podemos citar el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos ODECA (1991), los Estatutos de la Corte Centroamericana de Justicia (1992), el Tercer Protocolo al Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras instancias políticas (1994).
El Tratado de la Integración Social Centroamericana (1995). En 1997 se suscribió por los presidentes de Costa Rica, El Salvador, Honduras y Nicaragua una Declaración manifestando la intención política de constituir la Unión Centroamericana, conocida como la Declaración de Managua, la cual plasma una gran tendencia de la integración en Centroamérica que es la tendencia federalista presente en multiplicidad de normas en las que se observa la intención de llegar a constituir un Estado Federal entre los países centroamericanos.
Dicho proyecto cuenta con el antecedente histórico de la fallida federación centroamericana. Panamá ha sido un tanto lejana a esta tendencia, lo que se reafirma con la no suscripción de la Declaración de Managua. República Dominicana ha iniciado un proceso de aproximación al SICA. Pero también siempre ha sido refractario a participar de estas integraciones de entidades de nivel de la región en Centro América y por ejemplo nunca ha apoyado la idea de que participar y ratificar el Parlamento Centroamericano, por ejemplo.
A nivel centroamericano encontramos que en el Sistema de Integración Centroamericano se ha creado la Corte Centroamericana de Justicia la cual se define como supranacional y tiene, entre otras muchas funciones, la atribución de “resolver toda consulta prejudicial requerida por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del ‘Sistema de la Integración Centroamericana’...” (Ver el art. 22 Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia)
No obstante, en un sucinto análisis de las normas permanece la impresión de que el único órgano que eventualmente podría producir normas “comunitarias” es la Reunión de Presidentes pues las decisiones del Consejo de Ministros sólo son obligatorias para los Estados si no son contrarias a sus respectivas leyes (norma ésta que hace desaparecer las características supranacionales del derecho comunitario y en consecuencia este mismo). (Ver art. 22 Protocolo de Tegucigalpa, norma ésta que ayuda a su vez a interpretar otra atribución de la Corte Centroamericana de Justicia cual es la de elaborar estudios comparados de las diversas legislaciones centroamericanas y presentar proyectos de leyes uniformes “para realizar la integración jurídica de Centroamérica”).
Debe entenderse entonces, que en Centroamérica no hay un derecho comunitario sino más bien una suerte de acoplamiento legislativo para buscar una gradual y parcial homogenización legislativa (piénsese que la unificación en una sola ley requeriría que todos y cada uno de los Congresos Nacionales aprobaran en una forma exactamente igual todo el proyecto).
Muchos juristas y políticos de la región sugieren que la mejor vía para que Centroamérica inicie su convergencia hacia la Comunidad Latinoamericana de Naciones CLAN se daría con el ingreso de todos los países centroamericanos a la ALADI, participando así del patrimonio histórico de la integración latinoamericana y siendo miembros también de la CLAN, al transformarse la ALADI y unirse con el Parlamento Latinoamericano, del cual sí son miembros en la actualidad los Estados centroamericanos; la subregión del SICA, al igual que el MERCOSUR y la Comunidad Andina, habrían de converger en la ALADI en un único nivel regional que sería el de la CLAN y su institucionalidad sería también subsumida en los órganos de la Comunidad Latinoamericana.”
La dimensión regional puede considerarse como una situación intermedia entre lo nacional y lo global, cuando se habla de modelos de composición regional, y entre lo particular y lo nacional cuando se trata de regiones sub-nacionales. Dentro de la nueva economía política cosmopolita, la comercialización planetaria de los movimientos adquiere relevancia como resultado de transcursos complejos y cíclicos.
Mientras que la informatización de la economía y la rapidez de las comunicaciones disminuyen las ventajas geográficas de algunas regiones, otras adquieren renovado vigor debido a una actuación política concertada de su gobierno y sector privado, que negocian acuerdos institucionales favorables.
Se produce así un transición de rango, en la política, en el que las regiones, constituidas mediante acuerdos de integración, y las sub-nacionales, conectadas entre sí por este mismo fenómeno, llevan a cabo acciones políticas a nivel internacional o transnacional para beneficiar su economía y, en última instancia, el bienestar de sus respectivas poblaciones.
No se trata de un juego matemático en el que las regiones ganan y los estados naciones pierden, sino de un proceso en el cual los gobiernos --representación del Estado nación-- usan las institucionesde integraciónpara lograr fines económicos y de bienestar generales, mientras que el sector privado incide a nivel de las regiones sub-nacionales para obtener medidasespecíficas y presentes que faciliten la cooperación entre ellas.
Tal reciprocidad entre regiones puede ser bilateral o multilateral, transfronteriza o transnacional sin aproximación territorial. Dentro de ese proceso vuelven a discutirse las llamadas economías de abundancia, que permiten disminuir el costo de las transacciones al aumentar el número de usuarios o al racionalizar las actividades económicas.
En el contexto de la Unión Europea, experiencias de este tipo están bien documentadas. De esta manera, la integración territorial ofrece a comarcas periféricas dentro de sus respectivas naciones, usualmente adyacentes a las fronteras, la posibilidad de ubicarse en una posición central dentro del nuevo espacio integrado.
El inconveniente radica, sin embargo, en que si no existe conciencia de las posibilidades positivas que abre la integración para esas regiones ni hay voluntad política para desarrollarlas, la interdependencia económica con los vecinos puede generar un comportamiento más competitivo que cooperativo, con lo cual todos pierden.
Son muchos los elementos precisos y necesarios par aponer en práctica estas integraciones regionales, en las cuales todos los estados puedan sentirse satisfechos por la participación en un mercado benéfico para las mayorías, pero no puede haber satisfacción de ninguna índole, cuando se producen imposiciones demarcadas y limitadas en rubros como lo es la normatividad, que deben ponerse en práctica de parte de los que integran una fusión que de por sí refiere a un negocio jurídico, donde hay obligaciones para cumplir.
Desde esta perspectiva se siente que los conflictos, no son solo organizacionales y de paradigmas, sino de advenimientos y consenso en la materia jurídica y judicial que debe ponerse en juego para que no haya distorsiones en el momento de la realidad de los negocios regionales, o de tratados comerciales, en donde el interés primordial de cada nación es encontrar el mercado apropiado para sus productos de exportación.
En un mundo en el cual los contactos internacionales son determinados por agentes económicos y los intercambios pueden ser infinitos, las regiones introducen el ordenal seleccionar metas, informaciones y socios para la cooperación. Siempre ha sido así, desde el inicio de las relaciones mínimas humanas, los usos y las costumbres, conformaron un tipo de reglamentaciones, que en la práctica hacia funcionar a las diversas comunidades que se relacionaban en forma comercial.
Este ordendebe contar con el consenso generalizado y apropiado de las regiones que convergen para regionalizar el comercio, la globalización se entiende desde la perspectiva democrática, y de participación en los mercados internacionales, no obstante, no significa que pueda haber imposiciones y limitaciones, y mucho menos expansión de parte de los que prodigan un poder económico más sustancial.
En la actual etapa de la economía global, la economía regional ha alcanzado una nueva y doble relevancia. Por una parte se asocia con la formación de bloques de países según distintos esquemas de integración, pero también por otra parte exige tomar en consideración las capacidades económicas de distintas áreas nacionales de sus países miembros dentro de esas estructuras.
El caso que demuestra con mayor claridad este doble fenómeno asentado sobre una base tanto económica como geográfica, como ejemplo puede ser el Tratado de Libre Comercio del Norte (TLCAN), en México. Puede señalarse al respecto que la conformación de bloques de libre comercio como el del TLCAN no abarca a los países en su conjunto, sino que los segmenta en regiones.
Así, la zona fronteriza de México con Estados Unidos muestra un alto nivel de integración económica a lo largo de los corredores Tijuana-San Diego y Ciudad Juárez-El Paso. Se conforman así regiones transfronterizas que concentran recursos financieros, productivos, humanos. Cuando se transita por estas regiones, se siente un ámbito extraordinario, cuando se está del lado estadounidense, parece que se encuentra uno en la civilización de la tecnología, las edificaciones son diferentes e incluso el cuido de todo es mejor. (El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, conocido también como TLC o como NAFTA, siglas en inglés deNorth American Free Trade Agreement, o ALÉNA, del francés Accord de libre-échange nord-américain ) es un Bloque comercial de ámbito regional, lo conforman Estados Unidos, Canadá y México que fue creado por el presidente en el aquel entonces de México, Carlos Salinas de Gortari que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y establece una zona de libre comercio. A diferencia de tratados o convenios similares (como el de la Unión Europea), no determina organismos centrales de coordinación política o social. Existe sólo una secretaría para administrar, y tres secciones: la sección canadiense, ubicada en Ottawa; la sección mexicana, ubicada en la Ciudad de México, y la sección estadounidense, ubicada en Washington, DC).
Cuando cruzas la línea fronteriza hacia el norte, varía en metros, la idea de civilización, sin embargo, lo relevante en estas regiones, es quién tiene la capacidad económica de adquirir, lo que deba comprarse y en los precios establecidos en ambas culturas; el mercado, no tiene una clasificación, sino por el contenido económico de cada ciudadano a la hora de transar un negocio.
Ni siquiera el aspecto jurídico, ni judicial, tienen relevancia en estas relaciones humanas, en donde priva el interés por un producto y por otra parte el interés de recibir el importe del valor que tiene dicho producto, desde cualquier región, que provenga.es un toma y daca, o simplemente una compra y venta, en el cual no interviene ninguna otra organización, sino el vendedor y el comprador; cada cual se responsabilizará por las obligaciones jurídicas, que surgen, como efecto de esta interrelación que no es más que comercial en todos los aspectos.
Todo eso en materia jurídica y judicial, adquiere un valor diverso, porque habrá que legislar en materia internacional sobre todos esos bordes, de igual forma que ocurre, por ejemplo en América del Sur, donde abundan las fronteras y los comercios, donde fluyen por todos lados productos de todos los países, que conforman esa comunidad internacionalizada y regulada únicamente por controles migratorios, que no son eficientes ni eficaces.
La idea de una Centroamérica unida se puede encontrar ya a comienzos del siglo XIX. Después de la independencia de México de España, cinco naciones centroamericanas, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua formaron la Federación Centroamericana en 1824. A pesar de que la Federación se desintegró en 1838, la aspiración de unidad en el istmo persistió dando lugar a una serie de proyectos parciales de asociación regional.
Uno de estos proyectos fue la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) establecida en 1951 como un foro político para promover la cooperación e integración entre sus miembros. A comienzos de los años 50, la CEPAL participó en el proyecto de integración aportando un argumento económico, profundamente influenciado por el paradigma de la industrialización por sustitución de importaciones.
Los esfuerzos iníciales de integración fueron lentos a través de una serie de acuerdos bilaterales debido a la ausencia de una estructura formal para lograr las metas trazadas. El Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Centroamericana, firmado en 1958, brindó una perspectiva común centroamericana y ordenó el establecimiento de un área de libre comercio en un plazo de diez años.
Dos años después, en diciembre de 1960, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua firmaron el Tratado General de Integración Económica Centroamericano por el cual se crea el marco básico para la integración económica y se establece el Mercado Común Centroamericano –MCCA. El Tratado General previó el establecimiento de un mercado común y una unión aduanera en el plazo de cinco años. Costa Rica se adhirió al tratado en 1962.
Durante las dos primeras décadas de existencia del MCCA, el comercio intra-regional y la IED contribuyeron a la industrialización de la región. Sin embargo, a fines de los años sesenta, problemas políticos provocaron que Honduras saliera del MCCA. Además, las muestras de agotamiento del modelo ISI y la devaluación unilateral de la moneda como respuesta a la crisis petrolera provocaron el restablecimiento de restricciones comerciales entre los miembros. En los años ochenta, guerras civiles y problemas con la deuda externa causaron grandes dificultades en materia de pagos en los países y, como consecuencia, el comercio interregional se contrajo más del 50% entre 1980 y 1986.
Luis Guillermo Solís Rivera dice en su libro: “CENTROAMÉRICA 2020: LA INTEGRACIÓN REGIONAL Y LOS DESAFÍOS DE SUS RELACIONES EXTERNAS”, que “La integración no es una opción -es imprescindible-para el futuro de Centroamérica. No es concebible que Centroamérica pueda ser exitosa en el nuevo siglo si carece de unidad.
Esta unidad debe calificarse y en todo caso obtenerse como ya se dijo, de una manera “gradual y progresiva” que no implique, como temen algunos, una integración “política” repentina que termine por lesionar los intereses de los países del área. Sin embargo, independientemente de cuánto y cómo se matice, el hecho incontrovertible permanece: ubicada entre un agresivo y exitoso mercado integrado de Norteamérica, y un MERCOSUR en expansión, Centroamérica debe integrarse como bloque regional si quiere aprovechar con ventaja las oportunidades de la globalización de los mercados y sobrevivir en un mundo de creciente competencia geopolítica. En ese contexto, la propuesta de Björne Hettne al abogar por un “nuevo regionalismo” tiene mucho sentido si se aplica a Centroamérica. Al repensar la integración en la perspectiva de las primeras décadas del siglo XXI es necesario aceptar la premisa de que dicha integración futura tendrá perfiles muy diferentes a los que dominaron la de los últimos cuarenta años. En efecto, si bien en un sentido económico la integración regional centroamericana desde 1962 podría calificarse como exitosa o en todo caso, más exitosa que deficitaria, durante todo el período anterior a 1991 la experiencia regional estuvo muy limitada por un factor preponderante: la ausencia de gobiernos democráticos en la mayoría de los países miembros del Mercado Común Centroamericano.”
Más adelante en su libro Solis Rivera asegura que: “Las instituciones de la integración se quedaron rezagadas con respecto a las condiciones cambiantes de la región y del mundo en los años noventa. Pese a la reformas introducidas en el Protocolo de Tegucigalpa en 1991, el marco conceptual en que dichas reformas se basaron fue prácticamente el mismo utilizado en los años del Tratado de San Salvador, el cual sometía a la Secretaría General y sus órganos especializados a una clara subordinación a los Estados miembros, al tiempo que no las dotaba de los recursos suficientes para desempeñar su labor.
Sin embargo, lo más negativo de este proceso fue que, debido a la inercia burocrática con que funcionó el sistema de integración entre 1969 y 1991, se produjo un gran desorden en el crecimiento de las instituciones. Ello tuvo como resultado innumerables ineficiencias y
Duplicaciones de funciones que volvieron al sistema no sólo muy caro desde el punto de vista de sus costos de operación, sino también muy incapaz para enfrentar los nuevos desafíos de una región que despertaba a la democracia y al desarrollo sostenible por primera vez en su historia. Sumisa ante los Estados nacionales, desfinanciada, institucionalmente anquilosada y sin disponer de un personal verdaderamente especializado en las funciones de integración (con la posible excepción de la Secretaría de Integración Económica – SIECA -, la cual siempre se mantuvo en la punta del proceso), la Secretaría General del SICA y los órganos del Sistema pronto se vieron superados por la realidad. De allí que pese a la reforma, el SICA no mejorara y se volviera imperativo adaptarlo a los nuevos tiempos y al nuevo marco conceptual de la agenda regional: la ALIDES. En las primeras décadas del siglo XXI el SICA en su conjunto continuará enfrentando este problema de manera dramática. No sólo se interrumpió la reforma anunciada en la XV Cumbre de Presidentes de Guácimo en 1994 completada en Panamá en 1997. Tampoco pareciera posible la realización de otra reforma integral en el futuro próximo.
El problema es que sin reforma institucional y burocrática, el Sistema siempre será incapaz de generar más integración por medio de una práctica regional más dinámica. En este sentido, no pareciera haber una correspondencia entre el discurso oficial y la realidad institucional. Por el contrario, lo que se presenta es una disfunción grave entre la retórica y los instrumentos institucionales imprescindibles para hacerla realidad.”
Se produce un grave conflicto entre las administraciones de gobiernos de los diferente estados centroamericanos yeso ha sido el problema para lograr una integración con mejor armonía, al respecto dice Luis Guillermo Solis Rivera: “Para que esta oportunidad se produzca, sin embargo, es indispensable que los propios gobiernos tomen la iniciativa de incorporar cada vez de manera más frecuente y significativa, a las organizaciones de la sociedad civil en los procesos de toma de decisiones.
De lo contrario, lo que se produce es el establecimiento de canales separados y mutuamente excluyentes para dirigir la cooperación al desarrollo, los cuales terminan por perjudicar tanto al donante (debido a que el impacto de los recursos se diluye) como a los beneficiarios (cuyos objetivos sólo se alcanzan de manera parcial debido a que los montos que se otorgan son insuficientes).
A futuro, esto podría evitarse por medio de negociaciones tripartitas en las que participen los donantes, los gobiernos centroamericanos y las organizaciones de la sociedad civil regional, en el entendimiento de que tanto los gobiernos como la sociedad civil convergerían en un programa mínimo de cooperación al desarrollo. Dichas negociaciones, cuando involucren programas regionales, deberían ser convocadas por la Secretaría General del SICA y dirigidas por la instancia que dentro de ésta se cree con el fin de coordinar los esfuerzos conjuntos de los países del Istmo.”
Solis Rivera, Politólogo e Historiador, considera que si hubiese esfuerzos armónicos e integrales la unificación dela región tendría mucho éxito y respaldo a nivel global: “Uno de los elementos claves para que ello sea posible es la refundación del Estado, cuya modernización es imperiosa.
Modernización sin debilidad debería ser la consigna en Centroamérica, pues ninguna propuesta de integración o desarrollo puede ser exitosa sin un Estado fuerte, regulador y estratégico, que tenga posibilidad de corregir e incluso neutralizar los excesos del mercado. Semejante visión, sin embargo, no está en boga. Muy por el contrario, los esfuerzos nacionales en todo el Istmo se han estado encaminando desde hace ya más de una década al debilitamiento del Estado incluso en aquellos países en dónde éste tradicionalmente había tenido un mayor – y más exitoso - protagonismo: Costa Rica y Panamá.
El debate todavía inconcluso en torno al papel del Estado en las democracias posmodernas, sin embargo, no debería ser, en sí mismo, un obstáculo para llevar adelante la necesaria reforma del SICA y, como consecuencia, el fortalecimiento de la integración. De hecho, se
Debería evitar la trampa de caer en una posposición de las responsabilidades regionales alegando la necesidad, previa de completar la todavía inconclusa “reforma estructural” iniciada desde la década de los años ochenta. De hecho, la lógica en este asunto debería ser la inversa, valga decir, así como el Estado se reforma y descentraliza a lo interno, así también la configuración regional de ese Estado reformado debería ser ampliada y se fortalecida. Resulta difícil no concluir que, en materia de relaciones externas, Centroamérica tendrá un menú relativamente corto de opciones en las próximas dos décadas. Es decir, carecerá del ámbito de maniobra del que dispuso en la década de los años ochenta, pero adicionalmente deberá enfrentar de manera creciente la competencia de otras regiones del mundo también urgidas de contar con los recursos de la Cooperación Internacional. En cuanto a lo primero, resulta obvio que dicho margen de maniobra se ha estrechado como fruto de dos fenómenos confluyentes: el fin de la Guerra Fría y la normalización política regional por una parte, y la falta de propuestas, credibilidad y visión de futuro de los países del área, por la otra
El problema mayor al que se enfrenta Centroamérica desde el punto de vista de sus relaciones externas en tanto región pareciera ser, entonces, más político que económico. Valga decir, en estos momentos el dinamismo económico de la región – si bien no está garantizado al menos posee una lógica propia que pareciera estar más determinada por las condiciones objetivas del mercado mundial y sus derivaciones, que por la voluntad (o falta de ella) de las élites políticas del Istmo centroamericano.
En otras palabras, pocos son los sectores que en Centroamérica podrían, en la actualidad y en el futuro predecible, adversar con credibilidad y éxito las tendencias globales, cuyo impacto en los sectores estratégicos de las economías es, a estas alturas, casi total. Ello independientemente del signo ideológico de quienes gobiernen o aspiren a gobernar, incluidos los movimientos de la izquierda más tradicional.
En todo caso, está claro que el factor externo, al igual que lo ha sido en el pasado, continuará siendo una variable de importancia estratégica para Centroamérica en cualquiera de los escenarios de futuro imaginables. Esa significación obligará a los países del área a adoptar esquemas de vinculación que sólo pueden ser de dos tipos: de subordinación – como los que prevalecieron desde los años de dominación cultural de la época precolombina hasta la Era Reagan - o de asociación como los que auguran los nuevos tiempos de globalidad y democracia. Esa asociación, que deberá estar signada por la construcción de agendas e instituciones capaces de darle continuidad a las relaciones de Centroamérica con el resto del mundo, deberá tener como referente interno un sistema regional de integración cada vez más perfecto y eficiente.” (SOLÍS Rivera Luis Guillermo “Centroamérica 2020: La integración regional y los desafíos de sus relaciones externas”; Hamburg: Institut für Iberoamerika-Kunde 2000 (CA 2020: Documento de trabajo # 3) ISBN 3-926446-72-2). Luis Guillermo Solís Rivera; Profesor de Historia y Ciencias Políticas de la Universidad de Costa Rica. Actualmente es Vicedecano de la Facultad de Ciencias Sociales de esa Universidad y Gerente Técnico del Proyecto Cooperación Transfronteriza en Centroamérica de FUNPADEM. Fue Jefe de Gabinete de la Administración Arias (1986-1990), Embajador para Asuntos Centroamericanos y Director General de Política Exterior de la Administración Figueres (1994-1998). En los últimos tiempos se le ha visto haciendo proselitismo en el Partido Acción Ciudadana, y se especula, que aspira a una precandidatura dentro de esa organización, para aspirar a la Casa Presidencial en las próximas elecciones de Costa Rica).
Con estas aportaciones e informaciones de los antecedente de América Latina y de la región del Centro de América, queda clara, la posición de las diversas entidades; algunas en punga, otras en resoluciones de integración, proyecciones diversas en diferentes materias y rubros, económicos, jurídicos y judiciales, culturales, educativas, científicas; otras con intereses demarcados, con deseos de imponer sus hegemonías, modelos y metodologías, porque todo eso lo hemos considerado en este documento, que nos lleva a observar toda una gama de proposiciones en muchos niveles políticos y económicos.
Se ha enfocado un panorama general del protagonismo de cada cual en la mayor parte del mundo, en materia comercial, cultural, jurídica y judicial, que es el tema relevante del trabajo. Las reformas en los aparatos judiciales del mundo, para consolidar un mercado demarcado, con raíces embrionarias inmensamente poderosas, “de alta intensidad”, como dice el Profesor de la Universidad de Coímbra, en Portugal Boaventura Suza Santos.
No obstante, para que no se sienta que estamos elaborando una conclusión estructural en esta investigación, porque aún hace falta retomar la idea estructural de lo que ocurre en Costa Rica, dentro del ceno del Poder Judicial y las reformas que se le han planteado para variar un grupo de modelos, en los procedimientos y procesos que se efectúan cotidianamente dentro de la institución.
Capítulo XI.
Reformas Judiciales en Costa Rica:
En medio de una circunstancia, necesitada de transiciones, específicamente en el Ordenamiento Jurídico y en la judicialización del Poder Judicial, Costa Rica desde 1990, inició un proceso de modernización, mostrando hasta la fecha una serie de innovaciones, que se consideran necesarias para el modernismo del mismo Poder Judicial; A pesar de ello, su eficiencia, se ha visto restringida, debido a problemas claros de planificación, organizacional, sistémica y gestión gerencial en el Poder Judicial, amén de dificultades relacionadas con la situación presupuestaria del Estado y el engorroso procedimiento legislativo para la aprobación de proyectos de reforma legal, tanto relativos a códigos procesales, como a la propia estructura del Poder Judicial.
Entre los logros obtenidos se puede citar, tan sólo a manera de ejemplo, la Sala Constitucional (Ley de Reforma Constitucional 7128 del 18 de agosto de 1989), la Ley Orgánica del Poder Judicial, (Ley 7333 del 5 de mayo de 1993), la Ley de Carrera Judicial (Ley 7338 del 5 de mayo de 1993), la Ley de Justicia Penal Juvenil (Ley 7576 del 8 de marzo de 1996), la Ley contra la Violencia Doméstica (Ley 7586 del 10 de abril de 1996), así como la suscripción de un préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para la modernización del Poder Judicial. En 2002 se formalizó un nuevo contrato con el BID para continuar tal proceso y, de esta forma, mejorar su eficiencia y sus capacidades gerenciales, así como fortalecer al Ministerio Público, la Defensa Pública y la prevención del delito.
La Corte nombró en propiedad a 154 jueces que se encontraban en condición de interinos (cerca del 25 por ciento del total de jueces) y además avanzó en la apertura al escrutinio público, poniendo a funcionar la Contraloría de Servicios y creando una página web para ofrecer información al público como, por ejemplo, la jurisprudencia de las Salas y Tribunales Superiores y toda la legislación vigente.
Se ha criticado en el interior del Poder Judicial, que los problemas de administración contribuyen al retraso de la modernización del mismo. Al respecto, en un ensayo sobre el tema se señala que “la reforma judicial se ha caracterizado por ser de corto plazo, dirigida a resolver problemas circunstanciales, sin un enfoque sistémico ni de planificación de sus actividades organizacionales; supra mencionábamos los intentos de reformas en materia administrativa, que no han surtido el efecto, ni la eficacia buscada por las autoridades de la institución.
Los intentos de reforma se han venido haciendo a muy lentamente, con una visión aislada, dependiendo de iniciativas personales de los Magistrados o de los Presidentes de la Corte de turno. Si se trabajaba en la reforma penal, posiblemente no se hablaba de los problemas de la jurisdicción civil y viceversa. O bien, si se trabaja en áreas de perfeccionamiento de los códigos penales, no se ven con la misma intensidad las reformas administrativas, ni la inversión tecnológica.
El Lic. Elías Muñoz Jiménez, Jefe de la Sección Control y Evaluación del Poder Judicial, en una información para el Sistema, manifestó, muy enfáticamente, que las reformas y los procesos de modernización en el Poder Judicial, respecto a la modernización de la justicia son exitosa, desde la perspectiva de una administración organizacional sistémica, esto es lo que expresa en un informe generalizado de las obras puestas en prácticas dentro del Poder Judicial:
“El proceso de modernización de la administración de justicia, se empezó a gestar desde 1993 con el Primer Congreso sobre Administración de Justicia, al que le siguieron una serie de seminarios, talleres, sesiones de trabajo y otras actividades de planificación estratégica, en las que se recogieron las inquietudes de los servidores judiciales (magistrados, jueces, defensores, fiscales, personal de apoyo técnico y administrativo) y fuerzas vivas de las comunidades; que culminaron con la formulación de un Plan Estratégicoque tenía como objetivo la evaluación de la labor realizada, en esta ocasión.
Dentro de este preámbulo, se construyó el Edificio de Tribunales del Segundo Circuito Judicial de San José, en Goicoechea; el Complejo de Ciencias Forenses en San Joaquín de Flores y se remodeló al edificio de los Tribunales de Heredia. Adicionalmente, para 1995 se aprobó el contrato de préstamo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo N° 859 / OC-CR, para financiar el Programa de Modernización de la Administración de Justicia, que tuvo por objetivo, apoyar la consolidación de un sistema jurídico más equitativo, accesible, eficiente y previsible, que permitiera reducir el retraso y la congestión judicial.
Al mismo tiempo, se presentaron reformas legales, que contribuyeron sustancialmente con los cambios estructurales en los diferentes despachos judiciales; entre éstas se tienen: - Ley General de Notificaciones. - El Código Procesal Penal. - Ley Penal Juvenil. - Ley sobre la Resolución Alternativa de Conflictos y Promoción de la Paz Social y - Ley de Reorganización Judicial. (NOTA: las negritas son del autor de la Tesis).
Normativas, que propiciaron reformas en las diferentes materias procesales, como en la jurisdicción Contencioso Administrativa y Laboral. En lo concerniente a la modernización del sistema judicial, previo a la definición del Plan Estratégico 2000-2005, se elaboró un proyecto denominado “Red Jurídica del Poder Judicial”, que tuvo como fin, integrar todos los circuitos judiciales del país, por medio de una comunicación digital para el acceso y distribución de la información con mayor eficiencia tanto para los usuarios internos como externos.
A partir de esa iniciativa, se identificaron y numeraron todos los expedientes activos en la corriente Judicial; con una numeración única e irrepetible, que permitió el desarrollo de un sistema de información gerencial, para facilitar el control y seguimiento de cada expediente, de forma ágil, efectiva y oportuno.
El “Número Único” además de permitir el seguimiento de cada expediente durante todo el trayecto por los tribunales; contribuyó a la implementación de la consulta del caso vía electrónicay la relación del expediente con otras actividades judiciales; por ejemplo, por medio de “bancatel” del Banco de Costa Rica, las consultas vía telefónica del estado de pago por concepto de pensión alimentaria y con el Registro Público, la realización de anotaciones al margen de inscripción de los bienes muebles, inmuebles, y demás registros públicos, directamente desde la dependencia jurisdiccional.
Entre 1998 y 1999, para administrar y llevar a la práctica aquella iniciativa, se necesitó de equipo de cómputo de primera línea; por lo que fue necesaria la adquisición de 1.230 microcomputadoras y 400 impresoras, con las que se alcanzó en aquel momento una capacidad instalada de 3.201 equipos de esa naturaleza.
Por su parte, el Departamento de Tecnología de la Información (Departamento de Informática, en ese momento), elaboró un editor de texto, denominado “P-J Editor”, el que inicialmente, se instaló en el Segundo Circuito Judicial de San José, donde además se estrenaba el Sistema Automatizado de Depósitos Judiciales (SDJ), en el Juzgado de Pensiones Alimentarias y Civil de Menor Cuantía, con carácter de plan piloto; al mismo tiempo que se proyectaba hacerlos extensivos a los restantes circuitos judiciales del país; dado los beneficios obtenidos en la reducción de trámites para el despacho y el ahorro de tiempo para las usuarios y usuarias.
Complementariamente se inició el acceso del Poder Judicial costarricense a la red mundial de información “INTERNET”; por medio de un contrato con la empresa Radiográfica Costarricense S.A. Esta tecnología, trajo consigo la implementación de la “INTRANET”, con la que se puso a disposición de los servidores judiciales la misma información que por Internet acceden los usuarios externos; pues la página Web del Poder Judicial, admite el acceso a la información de la Institución desde cualquier punto del mundo.
Previamente a la definición del Plan Estratégico, también se avanzó en modernizar el área de Gestión Administrativa, con la publicación de los carteles, para el proceso de contratación de una empresa, que se encargará de realizar un diagnóstico y análisis de los procesos administrativos, al tiempo que recomendara la forma de racionalizar la asignación y uso de los recursos humanos y materiales, así como el fortalecimiento de la capacidad para la toma de decisiones en este sector.
Se dieron los primeros pasos para la creación de sistemas, estructuras y procedimientos que lograran la integración de la información requerida por el sector justicia, encaminándolo a la instauración de un Centro de Información Jurisprudencial; integrado por el sistema de Legislación de la Procuraduría General de la República y el Programa de doctrina jurídica de la Universidad de Costa Rica (SINALEVI).
Por su parte, en procura de mejorar la gestión de los despachos judiciales, agilizando y simplificando los procedimientos, se empezó a trabajar en el diseño de nuevas estructuras para las oficinas judiciales, junto al desarrollo de programas informáticos. Fue en ese contexto que a partir de los recursos del primer convenio de préstamo entre el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Corte Suprema de Justicia, que se alcanzó la licitación internacional N°1-96, con la empresa consultora SEINTEX, para realizar un diagnóstico de la organización y funcionamiento de las diferentes jurisdicciones, al tiempo que ofreciera una propuesta de mejoramiento en cada uno de estos campos.
Como parte de aquel contrato, bajo el liderazgo y dirección de la empresa SEINTEX, consultores de la empresa CEGESTI, se aplicaron en la definición del Plan Estratégico Institucional que luego de ser analizado por los señores magistrados, jueces, comisiones internas y otros grupos involucrados, fue aprobado por la Corte Plena en sesión celebrada el 10 de abril del 2000.
El plan estratégico del poder judicial 2000-2005.
Este se ha constituido en el marco de acción de la Institución en aspectos vinculantes al factor humano, recursos financieros, aspectos estructurales, tecnológicos y jurídicos, a partir de una visión, misión y valores, los que han sido encauzados por nueve áreas estratégicas, claramente definidas.
En este sentido, la visión del Poder Judicial dentro del Plan se definió como: “Ser una administración de justicia independiente, imparcial y eficiente, que garantiza la protección de los derechos y libertades de las personas con igualdad y plenitud de acceso para todos, e integrada por un personal consiente de que contribuye al desarrollo democrático del país y a la paz social, por lo que inspira confianza, contribuyendo al desarrollo democrático del país y a la paz social”. La misión del Poder Judicial: “Administrar justicia en forma pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”
Por su parte, los valores establecidos están relacionados con: Humanización: El ser humano es el eje central de la administración de justicia. Independencia: Actuar con independencia funcional, imparcialidad y objetividad; el Juez en sus decisiones sólo está sometido a la Constitución y a la Ley. El Poder Judicial ejercerá su función con independencia funcional, administrativa, económica y presupuestaría.
Mística: Actuar con vocación, entrega, compromiso con el trabajo e identificación plena con las funciones que desempeñan. Honradez: Actuar con imparcialidad, decoro, legalidad y rectitud. Transparencia: Actuar de forma abierta y clara, permitiendo el control ciudadano y de los medios de comunicación. Las servidoras y los servidores judiciales están obligados a rendir cuentas de su gestión.
Excelencia: Actuar promoviendo la calidad y eficiencia en el servicio. En su momento este Plan Estratégico, fue ampliamente reconocido por la prensa, así como diferentes entes gubernamentales y privados, pues es el primero en su tipo en la historia del Poder Judicial costarricense y de la región centroamericana.
Igualmente, se orientaron las nueve áreas estratégicas de trabajo, a: La simplificación y celeridad de los procesos judiciales. Estructura organizacional funcional, horizontal y participativa. Capacitación, especialización y actualización del recurso humano. Tecnología de información y telecomunicaciones. Comunicación. Justicia como servicio público de calidad. Afirmar los valores institucionales. Administración del recurso humano. Fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial y del administrador de justicia.
A partir del cumplimiento de las metas y objetivos establecidos en los planes anuales operativos, intrínsecos en cada una de las áreas del Plan Estratégico del Poder Judicial costarricense, se ha logrado mejorar en un considerable número de aspectos el servicio público; además de direccionar la Administración de Justicia, dentro de un marco de acción que cuenta con una misión, visión, valores y áreas estratégicas claramente definidas, que acreditan a la Institución como pionera a nivel nacional e ) en relación con otros poderes judiciales de América Latina,aspecto que fue reconocido en el reciente Informe del Programa del Estado de la Nación (en desarrollo humano sostenible). (NOTA: las negritas son del autor de la Tesis).
Durante la última década el sistema judicial ha experimentado una sobrecarga de asuntos en todas las materias; situación que entre otras, propició que la Administración de la Institución orientara su accionar a optimizar el servicio y acceso de los administrados, con instrumentos como el Plan Estratégico, logrando que la colectividad reconozca actualmente los esfuerzos realizados por ajustar su estructura para garantizar un servicio público de calidad orientado al ser humano, como eje central de la Administración de Justicia; en contraposición con la percepción que externaban algunos sectores, a inicios de la década de los noventa, en los que se imputaba a este Poder de la República su anquilosamiento y atrofia, que la concebía inoperante e ineficiente en el cumplimiento del principio constitucional de justicia pronta y cumplida.
Al día de hoy, se ha propiciado un cambio positivo en la visión que la colectividad tiene de este Poder de la República, generando una mayor confianza en relación con los restantes poderes. En línea con lo anterior, seguidamente se enuncian los principales alcances para cada una de las áreas estratégicas así como las actividades pendientes en lo que resta del período; y que necesariamente deberán retomarse en un futuro Plan Estratégico.
1) El área de Simplificación y Celeridad de los Procesos Judiciales, presenta un mayor retraso, al estar supeditada al accionar de los poderes Ejecutivo y Legislativo; donde los proyectos de Ley han permanecido por largo tiempo; afectándose en consecuencia, los cambios estructurales y organizativos en los despachos judiciales, además de limitar la celeridad de los procesos. Por esta razón, se insta a la Corte Plena, para que continúe gestionando ante la Asamblea Legislativa, la pronta aprobación de los proyectos de Ley necesarios para que la administración de justicia se torne más ágil y oportuna.
2) El área de Capacitación, Especialización y Actualización del Recurso Humano, debe fortalecerse en todos los ámbitos de la Institución; se recomienda que la Escuela Judicial se replanteé su función de ente rector a nivel institucional, dictando para ello lineamientos acordes a las necesidades actuales; además de diseñar un nuevo sistema para la asignación de becas.
3) Son indudables los avances que a nivel institucional se han conseguido, en el área de Tecnología de Información y Telecomunicaciones; no obstante, es preciso que las autoridades internas correspondientes valoren la posibilidad, en concordancia con los departamentos técnicos, de establecer mecanismos de democratización de la tecnología, con el propósito que una mayor de cantidad de servidores judiciales en todo el país; sobre todo, aquellos que laboran en oficinas fuera de los circuitos judiciales, tengan acceso a la tecnología que se viene incorporando en los despachos judiciales. Asimismo, que se informe sobre el procedimiento para asignar los equipos, lo cual sin duda aclarará las inquietudes al respecto.
4) Si bien en sus inicios el Plan Estratégico fue ampliamente analizado y divulgado entre magistrados, jueces, jefes de despacho y algunos grupos interesados en el tema; lo cierto es que los involucrados no ejercieron un efecto multiplicador en el proceso de darlo a conocer a todos los servidores judiciales, indistintamente del resto de la Institución, ya que con base en las entrevistas realizadas, se concluye que la forma de divulgación no ha sido la adecuada. Por esta razón, se recomienda que en el caso de llegar a definirse un plan estratégico 2006-2010, todos los que participen en el proyecto, asuman un papel protagónico, en el proceso de divulgación.
Cabe una análisis, desde la perspectiva, de la Administración como ciencia, sistémica, de la cual, carece, de acuerdo con la visión del Jefe Sección Control y Evaluación, del Poder Judicial, criticable, es este señalamiento del funcionario, cuando se puede notar, que falla un Departamento de Comunicaciones, y de Relaciones Públicas internas, como estructuras supeditadas y propuestas para definir un modelo de comunicación, que permita la fluidez de las informaciones básicas para que no haya aberraciones cuando los necesitados de información soliciten, cualquiera que sea.
Continúa en el punto número cinco el Jefe de Control y Evaluaciones del Poder Judicial, Master Elías Muñoz Jiménez:
5) Por otra parte, la Ley N°8131 “Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos”, establece que periódicamente se deben remitir informes al Ministerio de Hacienda sobre la evolución de los planes estratégicos anuales. No obstante, en virtud que el Plan Estratégico 2000-2005, que guía los planes estratégicos anuales de la Institución, fue formulado previo a la promulgación de esta Ley se han presentado dificultades para hacer coincidir los informes solicitados por aquel Ministerio, con los datos obtenidos a partir de los planes institucionales; por esta razón se recomienda tomar en consideración esta Ley en la formulación del plan estratégico 2006-2010.
6) En lo atinente a la edificación de nuevos circuitos judiciales, que es un elemento en que no se ha avanzado manifiestamente y que incide de manera directa en la consecución mancomunada de avances en todas las áreas estratégicas; es importante señalar, que no obstante la construcción recientemente del edificio de Santa Cruz; es un tema que debe retomarse y avanzarse, sobre todo en los circuitos de la periferia adscritos al Primer Circuito Judicial de San José, los que actualmente no cuentan con las mismas condiciones que imperan, por ejemplo, en el II Circuito Judicial de San José. En este sentido, se recomienda que las autoridades correspondientes dentro de la Institución, retomen las gestiones pertinentes para cubrir las necesidades en este campo.
7) Por otra parte, se han establecido más y nuevos despachos judiciales producto en muchos casos de la especialización de los que tradicionalmente han laborado como mixtos; sin embargo, aún no se logrado interiorizar en los servidores judiciales, la cultura de servicio al usuario; condición que no es inherente solo al Poder Judicial, sino que impera tanto en el sector público como privado. En ese sentido, se recomienda que dentro de la Institución, se emitan las estrategias adecuadas para inspirar en asocio con el fortalecimiento de los valores institucionales, una nueva cultura organizacional de servicio.
Con carácter de reflexión final, es importante preguntarse que sería del actual Poder Judicial costarricense si no se hubiera establecido por parte de las instancias decisoras su aplicación e implementación; probablemente el servicio público que hoy se presta, sería de menor calidad y desfasado con los retos que imponen los nuevos tiempos; no obstante, el análisis y propósito de futuro que se tuvo en su momento, integró lo económico con lo político-social y ha permitido encauzar objetivos determinados a instituir un mejor Poder Judicial, como señala Carlos Matus en su libro “estratégica y plan”: “... es sumamente útil una estrategia de desarrollo, por limitadas que sean sus posibilidades de acción material. Colocando a la planificación en el centro de los problemas trascendentales de la sociedad, definiendo orientaciones que impregnan progresivamente muchas conductas parciales, aporta elementos para evaluar los proyectos económicos y sociales, promueve un debate nacional sobre las opciones de desarrollo de un país y de imágenes alternativas, etc., en suma, por todo ello, limita el peligro de la vacuidad metodológica....” (MUÑOZ Jiménez Elías; poder judicial de costa rica departamento de planificación sección control y evaluación “Evaluación del plan estratégico del poder judicial de costa rica 2000-2005”, San José, Costa Rica, 04 de mayo de 2005, Poder Judicial - departamento de planificación – sección control y evaluación. Ver en Internet). Poder Judicial Departamento de Planificación – Sección Control y Evaluación San José - Costa Rica Telf. 295-3597/ 3598 / Fax. 257-5633 / Apdo. 95-1003 - plani_control@Poder-Judicial.go.cr 105-CE-2004
Necesariamente, no hace falta una explicación más exhaustiva, que la proyecta el Máster Elías Muñoz, en este documento que hemos aplicado al trabajo, casi totalmente en su contexto, para que exista un panorama de lo que se produce en materia Administrativa, en el interior estructural del uno de los poderes más relevantes del Estado Costarricense.
Estamos entendiendo con eta información y otras, que se originan en Poder Judicial, que uno de los máximos problemas que se engendran en la Institución, es la falta de profesionalismo, en la administración, eficacia, eficiencia y la puesta en práctica de sistemas en diversos rubros, como en la Comunicación, Las Relaciones Públicas Internas, en la Planificación, como departamento estructural; para que entre todos los profesionales en forma integral, pongan en práctica un modelo que llene todos los requisitos adecuados y apropiados, desde una perspectiva profesional, que no permita más improvisaciones de ningún tipo, en ninguno de los departamentos administrativos y de administración judicial del Poder Judicial de Costa Rica.
Capítulo XII.
Reformas, de lo oral a lo escrito:
Se encuentra en este tema de lo oral a lo escrito todo un enigma, un dilema, en el cual se ha puesto de manifiesto la necesidad de imponer la oralidad por todos lados, desde las escuelas de Derecho de las diversas universidades del mundo; hasta s ha condenado a la escritura, como n mono-tema inquisitivo, con el objetivo de justificar la idea de la necesidad de que se instaure la oralidad como único instrumento propicio para llevar a cabo los procesos de todas las materias del derecho y todo lo concerniente a los procedimientos.
En algún momento de esta moda de la oralidad, se sintió un tipo de fanatismo, en las aulas, en la academia, se habló de oralidad hasta la saciedad, durante más de una década, y muchos se convirtieron en expertos de esa materia de la comunicación y han querido demostrar y justificar que es la única forma de poner en práctica, de ejecutar un proceso, adecuado, propicio, efectivo y eficiente. La Ciencia del Derecho está inundada de expertos de la oralidad, que en los últimos tiempos se le ha dado el grado de principio, No se entiende cómo un elemento de comunicación, la herramienta más sustancial de un grupo social, se puede convertir en principio.
Si estamos entendiendo que principios generales de Derecho son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.
Referente a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo.
E la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, se encuentra que los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La perspectiva racionalista que bifurca el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político– no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Los principios Generales del Derecho tienen tres finalidades con acaecimiento relevante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.
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La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debería entender de estos y de esa forma, darle un mejor carácter a las leyes, que tengan que crear, en el ceno del Congreso de la República, estos principios deberían servir para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
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La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal elucidación. Esto permitirá que haya fluidez en el entendimiento de la ley, creada para que todos en un grupo social, puedan tener seguridad, de que lo que encontramos en el contexto del Ordenamiento Jurídico, está inspirado en buenos principios de la misma sociedad. Ese contexto debe tener el respeto de la mayoría, para evitar acciones que devendrían en menoscabo del bien jurídico, tutelado por esos mismos principios.
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La función integradora significa que quien va a infundar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema inescrutable. Quiere decir que los que tengan acceso al Derecho como ciencia, como disciplina, o instrumento social para dirimir conflictos, deberá tener seguridad de que ese ordenamiento se funda en principios elementales de un grupo social integral y organizado, como organizado debe ser el mismo derecho como disciplina, resultado de eso denominado jurisprudencia legislativa.
En la aplicación del Derecho esos efectos mencionados supra, operan mezclándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Percatarse de una laguna legal permitirá interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivo del Derecho.
Principios generales del Derecho público.
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Principio de legalidad
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Separación de funciones
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Principios limitadores del derecho penal
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Debido proceso
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Ignorantia iuris non excusat.
Principios generales del Derecho privado.
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Buena fe
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Pacta sunt servanda
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Actos propios (Venire contra factum proprium non valet).
De tal forma que se hace inentendible la idea de convertir a la oralidad en un principio que no cabe en esos determinados y conocidos principios de toda la historia del Derecho como disciplina social, porque desde ninguna perspectiva se puede eliminar la técnica escrita en el Derecho, entonces, la doctrina y a jurisprudencia, deberían dictarse de memoria y los códigos no existirían, como un cuerpo textual, sino que habría que aprender de memoria las leyes y dictarlas en los procedimientos y procesos; se siente entonces que en los últimos tiempos ha habido una fanatismo, con el objetivo de poner e imponer la oralidad como única forma de ejecutar los procesos.
Dice MICHELE TARUFFOCatedrático de Derecho. Università di Pavia (Italia) I- “Tratar elya clásico e interminable problema de la oralidady la escritura enelprocesocivil desde elpunto de vista de la eficiencia tiene un lado positivo y otro negativo. Ellado positivo es que, desde una perspectiva instrumental como ésta, a uno se le permite -o eso espero- dejar de lado los mitos que resultan inherentes a ese tema desde hace por lo menos un siglo. Digo mitosenplural porque, cuando menos, existen dos: elmito positivo, según elcual la oralidadse considera un valor óptimo básico, una especie de panacea que debería resolver todas las dificultades del funcionamiento del procesocivil; y elmitonegativo, por elque la escritura es esencialmente perversa y responsable de la mayoría de los problemas que surgen enun litigio civil, por lo que debería reducirse al mínimo indispensable, o incluso, posiblemente, anularse. No tengo nada contra los mitos engeneral: son parte de las culturas y, junto con las ideologías (y a menudo confundidos con ellas), nos proporcionan la base de todo tipo de construcciones sociales y legales. No obstante, también pueden erigirse como poderosos óbices que entorpecen la comprensión adecuada de las maquinarias procesales. Enlos tiempos que corren, por otro lado, lo que necesitamos son menos mitos y más eficiencia. Entre las numerosas razones que lo justifican, existe una especialmente importante que va a incrementar su relevancia a corto plazo: enun mundo globalizado y globalizante, con toda una serie de fenómenos económicos, financieros y jurídicos de extrema complejidad que están creando una red transnacional o supranacional de relaciones, la eficiencia es quizás elvalor más importante. Más concretamente, la eficiencia de los sistemas jurídicos, y enespecial la eficiencia de las resoluciones judiciales, está adquiriendo una importancia cardinal enelmercado y enla competencia entre jurisdicciones. Sin embargo, cuanta mayor importancia se procura a la eficiencia, tanto más difícil resulta definir lo que significa pensar enun sistema judicial eficiente. Por otro lado, hablar de la oralidady de la escritura como factores de eficiencia de las resoluciones judiciales resulta probablemente imposible si no se define antes lo que entendemos por eficiencia enelprocesocivil. De hecho, desde la perspectiva que adoptamos, la oralidado la escritura se consideran medios, mecanismos dedicados instrumentalmente a conseguir precisamente ese propósito. II.CONCEPTOS DE EFICIENCIAUn primer paso hacia la comprensión de lo que queremos decir al hablar de eficiencia enelprocesocivil consiste enpreguntarnos para qué esa eficiencia. Elpaso se justifica por elmero hecho de que la eficiencia, por sí misma, es un concepto instrumental: resulta sensato, por tanto, preguntarnos por qué, y a la vista de qué resultado final, debería ser eficiente un mecanismo procesal. De hecho, sólo si decidimos eso previamente podremos cuestionarnos qué procesosería eficiente. Yendo un poco más allá, podríamos también preguntarnos si la oralidady la escritura pueden considerarse factores de eficiencia, y enqué condiciones. Para plantearnos una posible respuesta, deberíamos definir los objetivos de las resoluciones judiciales, puesto que a la luz de ellos podremos situar debidamente elproblema de la definición de la eficiencia procesal. La tarea, como todo elmundo sabe, es harto complicada, y no podemos aspirar a completarla enestas líneas. No obstante, simplificando profundamente, podemos expresar una distinción general enlos siguientes términos: elobjeto de los procesos civiles puede ser a)una resolución de conflictos pura o b)una resolución de conflictos mediante decisiones justas. La opción a implica que elobjeto del procesose cumple encuanto se da conclusión a la controversia entre los litigantes. Se trata de una cuestión de hecho que depende de un cierto número de condiciones, aunque elaspecto más relevante sea que elfondo y la calidad de la decisión final no es lo importante: una decisión errónea o incluso ilegal puede poner fin a la disputa entre las partes si, por la razón que sea, ninguna de ellas quiere proseguir con la acción. La opción bsupone que elobjeto del procesoes poner fin al conflicto, pero empleando únicamente medios que se consideren justos, correctos, certeros y ecuánimes. Desde esta perspectiva, elfondo y la calidad de la decisión adquieren una relevancia extrema, puesto que determinan elnúcleo auténtico de los propósitos del proceso. Estos propósitos podrían conseguirse o no, pero entodo caso deberían orientar y determinar elfuncionamiento de los mecanismos judiciales. Si nos acogemos a la definición a, parece coherente pensar que la eficiencia debería definirse básicamente entérminos de velocidad y costes reducidos. Cuanto más rápida y barata sea la resolución del conflicto, tanto más eficiente se entenderá elproceso. Desde este punto de vista, podríamos considerar que los procesos judiciales, entérminos generales, tienden por sí mismos a ser muy poco eficientes: con frecuencia no son precisamente rápidos, y a menudo resultan bastante caros. Por ello, podríamos pensar endistintas técnicas para solucionar conflictos de modos mucho más eficientes: según Rawls, "la justicia procesal pura" era la de las loterías, y lanzar una moneda al aire es un modo extremadamente rápido y barato de decidir lo que sea. Podría incluso ser justo, enaras de la igualdad, puesto que cada parte tiene el50% de probabilidades de ganar. No se trata de ninguna paradoja. La solución aleatoria de conflictos no es lo único que se propone enocasiones: elhecho es que si la calidad de la resolución no es relevante, porque elobjetivo auténtico es poner punto final al litigio, los métodos más eficientes serán los que maximizan las ventajas entérminos de tiempo y dinero. Así, éstos deberían ser los valores centrales de la cuestión. Si, por elcontrario, optamos por la definición b, eltema se complica: por un lado, incluso eneste caso eltiempo y eldinero que se requieren para alcanzar la solución del conflicto son importantes, puesto que malgastarlos va endetrimento de la eficiencia de todo procesojudicial; por otro lado, los factores relacionados con la calidad y elfondo de la decisión final deberían tenerse igualmente encuenta. Para poder ser ecuánime, una decisión debe fundamentarse sobre la presentación adecuada, completa y justa que de los aspectos jurídicos de las alegaciones realizan ambas partes, así como enuna resolución certera, completa y posiblemente veraz sobre los hechos, basada enun examen justo de las pruebas. Eneste supuesto, un sistema judicial es eficiente cuando su funcionamiento resulta razonablemente rápido y económico, pero también cuando se orienta estructuralmente para llegar a decisiones informadas, precisas y responsables que se basen entodos los fundamentos jurídicos pertinentes. Ambas ideas de lo que es la eficiencia son razonables, y podrían considerarse dos caras de una misma moneda. Sin embargo, pueden ser contradictorias, puesto que un procesorápido y barato podría conllevar soluciones incompletas o incorrectas, mientras que una decisión justa puede requerir tiempo, dinero y una actividad judicial por parte de los litigantes y del propio tribunal. Por tanto, dentro de la perspectiva b, una elección radical puede considerarse errónea si opta por escoger una de las caras y excluir por completo la otra: es probable que para conseguir una solución justa no tengamos más remedio que llegar a un compromiso de equilibrio entre estas dos ideas de eficiencia mutuamente excluyentes. Por un lado, deberíamos considerar que entre estas nociones existe una relación de proporcionalidad inversa y complementaria: si un sistema maximiza su eficiencia entérminos de rapidez y reducción de costes, lo más probable es que la minimice encuanto a la precisión y ecuanimidad de la solución del conflicto; por elcontrario, si se potencia la eficiencia entendida como una decisión precisa y ecuánime, es probable que se minimice la reducción de inversión entiempo y dinero. III.¿EFICIENCIA DE QUÉ? Un procesocivil es una maquinaria de una complejidad extrema: hablar de su eficiencia como un todo unitario obligaría al investigador a restringirse a sólo unas pocas obviedades generales e inútiles. Lo dicho es especialmente aplicable al contexto actual, enelque la eficacia debería discutirse desde elpunto de vista de una especie de evaluación comparativa de las ventajas e inconvenientes de la oralidady la escritura. Por ello, y con elfin de conseguir un mejor nivel de análisis, parecen necesarias dos premisas, a saber: 1) elpanorama puede reducirse dejando de lado la definición precedenteareferida a los propósitos del procesocivil. Soy conocedor del hecho de que muchas personas están, más o menos conscientemente, a favor de esta definición, pero me inclino a pensar que resulta inadecuada y sustancialmente errónea. Por ello, haré uso del privilegio del informador, que consiste enescoger la perspectiva teórica que se considera de mayor provecho para sus propios fines. Por tanto, a partir de este punto, asumiré que elpropósito del procesocivil es resolver disputas mediante decisiones precisas, completas y ecuánimes. Con todo, todavía queda una premisa y ésta es que 2) la maquinaria del procesocivil puede estudiarse, enespecial desde una perspectiva comparada, tratando distintos procesos, cuando menos distinguiendo algunos temas principales, que son: a ) la presentación de la demanda; b ) la práctica de las pruebas, y c ) elexamen de la causa al considerar la decisión final. 1. Una presentación eficiente de la demandaCon la expresión "presentación de la demanda" me refiero a distintas actividades que ejecutan las partes (con la participación activa del juez o sin ella) con elpropósito de definir y presentar sus propias "causas" al tribunal. Enprimer lugar, debemos recalcar que entérminos de eficiencia no se puede conceder una preferencia absoluta ni a la oralidadni a la escritura. Por otro lado, cada uno de estos modos puede ser eficiente para unos propósitos y no para otros: la oralidades eficiente entérminos de ahorro de tiempo y dinero, pero no es necesariamente eficiente para preparar decisiones adecuadas y verídicas sobre elfondo de la causa; la escritura puede ser eficiente también entérminos de ahorro de tiempo y enespecial para la preparación de causas complejas, pero no lo es cuando surge elproblema de evaluar la fiabilidad de la prueba oral. Encualquier caso, parece inadecuado hablar del procesocivil ensu conjunto entérminos disyuntivos de formas orales o escritas: todos los sistemas actuales se apoyan envarias combinaciones de ambas, y a menudo dentro del mismo sistema hay tipos de procesos predominantemente orales o escritos. Otra cuestión relevante es que la eficiencia de los mecanismos procesales orales o escritos debería considerarse enelcontexto del tipo concreto de litigio que se sospesa.Si elvalor primordial que pretende ellegislador es la velocidad de la resolución de la controversia, y enconsecuencia dispone un procesoconcentrado, la oralidades claramente la forma más eficiente: la concentración no permite elintercambio de escritos y apenas tolera eluso de pruebas escritas. Eneste caso, todo, desde la preparación del juicio a la práctica de la prueba y la discusión final, deberían ser orales. Elmodelo idealque se describía anteriormente lo ilustra de forma clara. No obstante, todo cambia si no consideramos que la concentración sea una necesidad, puesto que se da prioridad a otros valores, que enconsecuencia prevalecen sobre la velocidad de la solución del litigio. Esto ocurre, por ejemplo, cuando ellegislador tiene encuenta razones políticas y da libertad a los litigantes para determinar elritmo del proceso, puesto que los valores contradictoriosse consideran más importantes que elinterés públicopor la resolución rápida de las disputas: es elcaso del procesoespecial italiano enasuntos de Derecho societario, como también elde la proposición de pruebas enelsistema americano. Enestas situaciones, la elección básica del legislador no es la eficiencia del sistema procesal sino la protección de la libertad de las partes para llevar a término su contienda sin normas restrictivas y sin que se asignen al juez facultades de dirección. Análogamente, no hay necesidad de oralidad, y eluso de escritos y documentos se convierte enla norma general. Otra cuestión destacable es que la eficiencia de los mecanismos orales o escritos depende, por lo menos hasta cierto punto, del tipo de litigio. Enmuchos casos, se dispone una vista simplificada y concentrada tipo juicio para las demandas de escasa cuantía: la oralidadsirve a la simplificación y a la eficiencia entendida entérminos de tiempo y dinero. La oralidadresulta asimismo eficiente para la preparación de causas sencillas, con independencia de la cuantía implicada, como sucede enla fase preliminar oral alemana. Sin embargo, enotras causas, elintercambio de escritos y la lectura de documentos pueden resultar también eficientes teniendo encuenta elfactor tiempo. Por otro lado, cuando los hechos y las bases jurídicas implicadas enuna controversia son complejos, acudir a una preparación escrita suele ser la tendencia general. Los ejemplos son diversos, desde la práctica de pruebas americana a la vía múltiple inglesa, pasando por la fase preliminar escrita del Derecho alemán. La razón que subyace a esta tendencia resulta bastante clara: los escritos y los documentos parecen más eficientes si se pretende tratar con asuntos complejos de un modo completo, detallado y concienzudo; elque la preparación por escrito no sea eficiente entérminos de tiempo y dinero puede no creerse especialmente relevante. Con todo, España proporciona un contraejemplo significativo, puesto que la oralidadse utiliza entodo tipo de controversias, tanto enla audiencia previa como eneljuicio. No obstante, desde esta perspectiva, elproblema primordial parece ser elde adaptar elprocesoa las necesidades de cada causa. La experiencia de sistemas más maduros, como pueden ser elinglés y elalemán, nos muestra que eljuez debería decidir caso por caso, con lo que desempeñaría un importante papel de dirección, de modo que ellitigio debería proseguir del modo más eficiente y adecuado. Quedaría a discreción del juez decidir, enfunción de las características de cada caso, si lo más adecuado es una vista preparatoria simple y oral, o si por elcontrario se requiere una preparación por escrito; si los testigos deben interrogarse de forma oral o si los testimonios por escrito serían suficientes para demostrar los hechos; y si la discusión final de la causa previa a la decisión final merece un intercambio de escritos o puede realizarse con discursos orales. De modo análogo, lo más habitual debería ser la flexibilidad del litigio, bajo la cuidadosa supervisión y la dirección activa del juez.” (TARUFFOMichele, es un jurista italiano nacido en Vigevano, (Pavía), en la región de Lombardía, en el año 1943. Se encuentra dedicado al Derecho Procesal Comparado y Derecho Procesal Civil. Es desde hace cerca de cuarenta años profesor de la Università degli Studi di Pavia, donde ejerce la docencia y la investigación desde 1965. Ha sido profesor visitante, en forma habitual de varias universidades europeas, estadounidenses (Universidad Cornell) y latinoamericanas (Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad de Medellín, entre otras). Su amplia producción científica lo ha manifestado como una autoridad en la ciencia procesal, aportando una visión moderna, dentro de la gran tradición de los procesalistas italianos que lo antecedieron (Francesco Carneluti, Piero Calamandrei, etc.), que han tenido gran influencia en España y Latinoamérica, en donde sus aportaciones y textos son seguidas con amplio interés por los juristas, en particular, por los que aplican el derecho: los jueces. Además, participa como profesor visitante en el programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Cualquier procesalista del sistema continental tiene que tomar en cuenta sus estudios, es una referencia obligada).
Desde la perspectiva del proceso penal Jenny Quirós Camacho, realizó una investigación sobre la instauración de la oralidad en el ámbito del proceso penal considera que se le da prioridad a esta modalidad en los procesos, se incluye parte de su argumentación en defensa de este sistema denominado oralidad:
“¿Y QUE TIENE QUE DECIR EL COSTARRICENSE DE ESTOS CAMBIOS PROMOVIDOS DESDE NUESTRA DISCIPLINA JURÍDICA?
Véase que la idea base sobre la que se monta todo el esquema de la reforma parte de que a través del lenguaje es posible resolver o decidir los conflictos. Yo debo decirles que desde las perspectivas de otras disciplinas han sido desarrolladas posturas teóricas encontradas respecto de esa idea, que me motivaron a llevar a cabo una investigación universitaria de campo a efecto de conocer ¿cuál es el pensamiento del costarricense en ese sentido para la materia penal?
De lo recogido hasta el momento tenemos que las personas prefieren la oralidad en lugar de la escritura para la tramitación de los procesos penales, por múltiples razones que en otra oportunidad podría desarrollar. Se trata de razones de gran contenido humano, emanadas desde lo más esencial de las necesidades de las personas de carne y hueso como seres sociales, que reclaman del sistema de Justicia un medio para ser escuchados, un espacio de inclusión social, una voz de reconocimiento de su individualidad y del daño sufrido.
No obstante, se han señalado algunos aspectos en los cuales es necesario trabajar para mejorar. Los he clasificado en 4 categorías:
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el elemento humano (errores de los actores procesales en las distintas etapas del proceso)
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las limitaciones propias del lenguaje jurídico (quién entiende y quién no)
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recursos materiales y apoyo tecnológico para preservar lo acontecido a efecto del control de las partes y de los jueces (grabaciones y estenógrafas).
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Necesidad de capacitación
Y es sobre esos aspectos sobre los que tenemos que seguir trabajando, y probablemente serán los aspectos sobre los que tendrán que trabajar las otras materias distintas de la penal cuando sea implementada la oralidad en sus procesos judiciales
En ese sentido, yo no quisiera terminar esta sección de la exposición sin hacer dos reflexiones:
La primera: que el proceso por más oral que logremos implementarlo, siempre estará rodeado de recursos “escriturarios” como son videos, grabaciones, actas y por supuesto algunos documentos. Aún y cuando suprimiéramos todos los “papeles” ya esos elementos son registros, ajenos en principio al mundo de la oralidad
Desde la perspectiva de otras disciplinas oralidad es identificada principalmente con sociedades tradicionales, y escritura con sociedades “complejas”. En cambio, desde el punto de vista jurídico oralidad se ha pretendido identificar con naturalidad y sencillez, en tanto escritura es relacionada a formalidad en la manera de comunicación. Lo importante de percatarnos de lo anterior, es reconocer que en el contexto de un proceso penal, en una sociedad moderna del siglo XXI, resulta imposible el purismo. La escogencia entre oralidad y escritura debe ser entendida como la posibilidad de dar preponderancia ala palabra hablada o la palabra escrita en el seno del proceso, sin desconocer que cualquiera que sea la escogencia, en mayor o en menor medida una forma influirá sobre la otra, bien directamente, bien desde las estructuras de pensamiento producidas por ambas formas de comunicación desde procesos sociales e individuales muy anteriores a cada juicio concreto.
Por ello es que observamos que la Reforma Procesal habla de oralidad como correlativa a inmediación, publicidad, transparencia y desconcentración de funciones -todo lo cual evoca aquella sencillez con que podía haberse desarrollado el proceso judicial en una de las llamadas sociedades tradicionales o ágrafas-, al tiempo que habla de modelos de gestión, tecnología y capacitación. Es decir, se tratará de una preponderancia de la oralidad en la medida en que ésta reporte beneficios a los efectos de los fines sociales asignados al proceso judicial, pero que se verá enriquecida de algunos de los recursos propios de las sociedades escriturarias y tecnológicas, en la medida en que estos coadyuven al logro de propósitos muy válidos como son el control de las partes sobre la prueba, el control de la sociedad sobre el juicio y la prontitud en la administración de justicia, pues no hay que desconocer que el proceso judicial forma parte integrante del desenvolvimiento social, y como tal, está inmerso y debe beneficiarse del desarrollo de los conocimientos y de la tecnología.
De modo que la relación entre oralidad y tecnología no será de polaridad o de oposición, sino de potenciación por parte de una de los fines de la otra. Sabemos que la radio, el teléfono y la televisión han impulsado el alcance de la palabra hablada, es decir, de la oralidad. Sería de esperar que otros medios tecnológicos como los de video grabación, potencien las bondades de la oralidad en el seno del proceso.
La segunda reflexión que quisiera hacer es: que el camino recorrido hasta ahora por nuestro país en la implementación de la oralidad en la materia penal parece ser un viaje sin retorno en el que se puede mejorar cada día. Los instrumentos legales están dados. Para mejorar y dar al costarricense un proceso judicial oral de calidad se hace necesario el despliegue del trabajo de profesionales bien capacitados, la implementación de recursos materiales y tecnológicos suficientes, así como un paso cada vez más acelerado hacia un lenguaje más sencillo y natural que sea comprendido por todos, a efecto de lograr una verdadera democratización del proceso.
Debe quedar claro entonces que la preponderancia de la oralidad debe ser entendida como una vía para lograr un proceso penal más participativo y de mejor calidad. Oralidad no significa improvisación, ausencia total de escritura ni festinación de las garantías procesales. La oralidad es un medio, y como tal, debe servir a otros fines. Nunca so pretexto de aplicar la oralidad, se deben conculcar las garantías, como ocurriría por ejemplo con la elaboración de “correcciones” orales de la acusación en la fase de juicio, que afecten el derecho de defensa, más allá de lo permitido por la ley, según veremos en líneas posteriores, pues esa no es la oralidad bien entendida que el costarricense reclama.
IV. UN SISTEMA DE PRODUCCIÓN POR AUDIENCIAS
Si decimos que la Reforma Procesal partió de que la oralidad es el mejor medio y que investigaciones universitarias acreditan que los costarricenses desean mayor oralidad ¿por qué tenemos una primera etapa procesal de investigación con tanto papel y tan escrita? ¿Por qué la audiencia preliminar se está aplicando sin litigación, como un mero trámite burocrático?
En efecto, investigaciones universitarias en las que he participado acreditan que en la fase de investigación no se practica oralidad alguna; existe gran lentitud (casi dos terceras partes del tiempo que dura el proceso se consume en las fases de investigación e intermedia)1[5] ; se imponen medidas cautelares sin haber escuchado a las partes; hay gran rigidez en la audiencia preliminar, la cual además no desempeña su papel de filtro de lo que no debe llegar a juicio; algunos defensores que no trabajan la audiencia preliminar; algunos fiscales viciando la voluntad de las víctimas a efecto de que no se llegue a soluciones alternas; jueces que no analizan los argumentos de las partes; funcionarios llenos de cantidades inmanejables de trabajo en todos los sectores, solo por mencionar algunos de los problemas de las etapas previas al debate. Y en la fase de juicio, desde jueces que le piden a las partes presentar las gestiones por escrito, hasta preguntas improcedentes del tribunal, pasando por resoluciones orales in-fundamentadas; tribunales amarrados por lo resuelto en la audiencia preliminar; falta de registros fidedignos de lo ocurrido en las audiencias; inexistencia en la práctica del principio de virginidad del juez; etcétera. En la casación y en la revisión, formalismo excesivo, ausencia de contradictoriedad, jueces que no ponen atención, delegación de funciones, en fin, una oralidad a medias o muy limitada.
Todos estos problemas, que de una u otra manera compartimos Ustedes y yo, y que son comunes en mayor o menor medida en todas las zonas del país, tienen una gran relación con dos temas fundamentales:
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El tema de la asunción de roles de cada participante en el proceso
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El tema de cómo concebimos el trabajo de los procesos penales: como acciones encaminadas a conformar un expediente de papel.
La hipótesis de esta exposición sería: que en gran medida, el problema de la modificación de la acusación no es aislado, sino que es producto de estos dos aspectos que en Costa Rica no hemos logrado superar.
Las quejas van desde jueces, fiscales y defensores que no asumen el rol que se espera de ellos, hasta jueces y fiscales que asumen roles que no les corresponde. Unos pecan por omisión, otros por exceso.
Pero si esto ocurre así de manera generalizada –como dejan ver las investigaciones- es justo concluir que las fallas no se deben de modo principal a desidia o mala fe de los profesionales del Poder Judicial en general, sino que la causa habrá que buscarla en otra parte. Creo que lo que ocurre es que existe un gran desfase entre lo que la gente espera de nosotros y lo que hemos aprendido que es nuestro trabajo tanto en juzgados y tribunales, como en las fiscalías y en la defensa. Es decir, la forma en que hemos concebido nuestro trabajo, la forma en que la experiencia dentro de esta institución nos ha enseñado a proceder, la forma en que se nos ha enseñado la materia procesal penal en las universidades, nada de eso guarda relación con un sistema oral, ni con los principios que inspiran una justicia pronta y cumplida en los términos de nuestra sociedad actual. Por eso la gente en ocasiones se expresa con decepción, por eso hay queja por mora, y por eso la gente pone sus esperanzas en una oralidad pero bien llevada.
Lo lógico sería en realidad que todo el proceso sea oral, es decir, tener un proceso penal producido por audiencias. Esto es lo que un grupo de funcionarios al amparo de la Presidencia de la Corte y de la Escuela Judicial, estamos mostrando por todo el país: las técnicas con las cuales se desempeña cada parte procesal en un sistema verdaderamente oral, como el que es acorde con el pensamiento que motivó la reforma procesal y que por la fuerza de la costumbre y la cultura inquisitiva de los actores procesales, no ha sido llevado a la práctica, a falta de la instalación mental de la lógica de un proceso acusatorio oral más democrático y transparente.
No es poco común encontrar países en que la audiencia se ha transformado en una formalidad o ritualismo vacío sin contenido alguno y que, además, constituye un cuello de botella en el funcionamiento del sistema. En muchos casos ello se debe a que falta claridad acerca de quién debe hacer qué en la audiencia y, además, por no existir imágenes específicas acerca de cómo debe hacerse lo que a cada uno corresponde. Una correcta definición de roles en el desarrollo de la audiencia resulta clave para que ésta cumpla efectivamente la función de ser una instancia de traspaso de información de alta calidad a quien está encargado de tomar una decisión que también pueda tener la mejor calidad posible y que, a su vez, cumpla la función de cautelar un entorno de justicia y razonabilidad a quienes intervienen en el proceso.
Una de las grandes ventajas de la metodología de audiencias es que permite un debate intenso de ideas entre las partes interesadas que permite producir información de mejor calidad para quien tiene que tomar las decisiones en el caso. Cuando no se permite ese debate, la información considerada para resolver el caso será indefectiblemente de menos calidad y, por tanto, con mayores posibilidades de error. Ello también infringe un principio básico que se encuentra detrás de la idea de audiencia, el contradictorio, que -a su vez- constituye una manifestación central del derecho de defensa en un proceso acusatorio.
Por lo anterior es necesario meditar sobre la forma en que actualmente concebimos el trabajo de los procesos penales: como acciones encaminadas a conformar un expediente de papel. En un sistema oral jamás, el material escrito puede reemplazar el debate en audiencia para la toma de decisiones relevantes. Ello sería reproducir la lógica del expediente y acabar con la metodología de adversar de un sistema acusatorio.
Un sistema marcadamente acusatorio exige la producción de resoluciones en audiencias, con la efectiva participación de las partes. Dentro de ese esquema de audiencias el imputado y su defensor, a quienes corresponde defenderse de la imputación fiscal, deben contar con una acusación relativamente fija, en un momento procesal determinado (en nuestro caso la fase intermedia)a efecto de garantizar un equilibrio procesal verdadero, dentro de ese juego justo que debe ser el proceso penal.
V. SISTEMA ORAL Y MODIFICACIÓN DE LA ACUSACIÓN:
Conocidas las ideas centrales sobre lo que debe ser un proceso penal oral marcado por las ideas acusatorias y democráticas, es fácil comprender que no puede haber juicio sin acusación, a efecto de que el poder de control que ejerce la defensa sea apropiado, justo y oportuno. No hay quien pueda defenderse de algo que desconoce. Por eso el imputado tiene el derecho de que se le haga una acusación formal, la cual se logra después de un proceso de investigación y debe contener una clara descripción de los hechos que se le atribuyen.
De modo que la acusación tiene como fines:
-definir el objeto fundamental y el objeto accesorio del proceso
-hacer factible una defensa apropiada
-establecer los límites de hecho de la sentencia.
Entonces es la acusación la que pone los límites, las fronteras que debe respetar la sentencia. El tribunal solamente puede fallar sobre el hecho que ha sido acusado, ya sea condenar o absolver. Este principio es violado cuando el tribunal condena, aunque sea por el mismo tipo penal, por un hecho diverso del que describió en la acusación el actor penal.No se puede condenar por un hecho diferente aunque exista coincidencia en cuanto a la calificación legal. Toda sentencia tiene que ser congruente con su objeto, debe agotar el contenido de la pretensión, debe ajustarse a los términos de la acusación, la cual debe de haber sido intimada y no puede resolver nada que esté fuera de la misma. (Así: Maier Julio, La ordenanza Procesal Penal Alemana, Alemania, p 229.)
Por ello la posibilidad de introducir cambios en la acusación en la fase de juicio, no puede ser irrestricta. Si bien las legislaciones contemplan la posibilidad de modificar la acusación en esta etapa procesal, lo ideal es que ello no se produzca respecto de los aspectos centrales de la imputación, y en cualquier caso, que no resulte gravoso para ejercicio del derecho de defensa.
En Costa Rica, por ejemplo, el artículo 347 del Código Procesal Penal establece la posibilidad de ampliar la acusación incluyendo un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. Veamos:
“ARTICULO 347.- Ampliación de la acusación
Durante el juicio el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso deberán, además, advertir la variación de la calificación jurídica contenida en la acusación.
En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedarán comprendidos en la acusación.”
Se permite además la simple corrección de errores materiales y la inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación:
“ARTICULO 348.- Corrección de errores
La corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación ni provoca indefensión, se podrá realizar durante la audiencia, sin que sea considerada una ampliación de la acusación o la querella.”
Las normas indicadas permiten concluir que, en punto a la posibilidad de modificar la acusación luego de que la causa ha sido abierta a juicio, Costa Rica cuenta con una legislación que impone límites, y no deja al arbitrio de las partes ni de los tribunales la aceptación de cambios sorpresivos. Los cambios en la acusación en la fase de juicio se limitan a:
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La inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella que
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modifica la calificación legal o
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integra un delito continuado
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La corrección de errores materiales y
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La inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación.
Tales especificaciones de la normativa vigente dejan ver que el legislador no consideró aceptable que la regla sea la posibilidad de modificación, sino que la regla debe ser la imposibilidad de modificación, con las escasas excepciones allí indicadas. No en vano en el numeral 365 del Código Procesal Penal se contempla el principio de congruencia entre acusación y sentencia, como parte integrante del debido proceso, razón por la que no se debe ni pueden acreditar otros hechos u otras circunstancias más que las descritas en la acusación inicial o con las eventuales correcciones o ampliaciones previstas en la ley no sustanciales que se pueden producir.
VI. SITUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO PENAL EN COSTA RICA
A continuación expongo a modo de ejemplo algunas de las resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, relativas al tema de la modificación de la acusación en la fase de juicio, con el propósito de evidenciar cómo ha leído dicho tribunal los cambios procesales operados en el pensamiento de nuestra disciplina jurídica.
No creo prudente analizar el tema de las modificaciones a la acusación en la fase de juicio, sin recordar que con la vigencia del Código de Procedimientos Penales vigente hasta 1997 Costa Rica vivió el problema que se dio en llamar “la nulidad por la nulidad misma”. Se trató de una práctica según la cual muchos de los asuntos elevados a juicio eran devueltos por los tribunales de debate a etapas precedentes por errores en las acusaciones o requerimientos de elevación a juicio. Los errores en ocasiones eran graves pero en ocasiones eran nimios. Se frustraba con ello la efectiva celebración de los debates y se alargaba la tramitación de las causas.
Como respuesta a esta problemática, la Sala Tercera mediante su resolución 137-f-92 trató de dimensionar los alcances de la legislación en cuanto a las nulidades. Según dicha resolución:
“Tampoco debemos aplicar la sanción de la nulidad frente a requerimientos mal redactados, confusos, equívocos en la descripción del hecho. En tales supuestos, lo que procede es aplicar los correctivos establecidos en nuestro sistema procesal, por medio del cual es posible para el representante del Ministerio Público realizar una acusación supletoria, corrigiendo los defectos que estime son esenciales, para que se le otorgue la oportunidad al imputado y a su defensa de contestarlos adecuadamente. En ese sentido debe proceder a formular oralmente la corrección en el curso del propio debate, de lo cual se dejará constancia en el acta, precisando con cuidado los cambios que se le hacen a la acusación. Si el hecho que motivó la corrección del requerimiento ya se desprendía de la propia instrucción, la defensa no habrá sido tomada por sorpresa... y si el hecho surge del mismo debate, siempre tendrá, como en el primer caso, la posibilidad de solicitar la suspensión del mismo hasta por diez días, para prepararse adecuadamente o bien para ofrecer nueva prueba, si fuere necesario. Como bien se señala en doctrina, “...es posible de este modo ampliar durante el juicio el tema de la discusión, en nombre de una exigencia de economía procesal...”...los vicios deben ser esenciales para que justifiquen ser corregidos, es decir, debe ser de tal magnitud que incidan en la labor de defensa del imputado...ese parámetro será siempre el derecho de defensa...”
Actualmente el problema de las nulidades de las acusaciones en debate no existe, al menos como práctica sistemática. El CPP prohíbe so pretexto de nulidades retrotraer las causas a fases precedentes, instauró como se dijo la audiencia preliminar, en la cual entre otras actividades se revisa la acusación por parte del órgano jurisdiccional, y lo más importante: se delimitó el rol del fiscal. A él corresponde la labor de investigar y de acusar, apartando ese interés inquisidor de manos del juez.
De manera que siendo consecuentes con la idea de una justicia procesal dinámica, acorde con los cambios legales y teóricos de nuestros tiempos, sería de esperar que los nuevos roles de los fiscales y de los jueces definidos en el CPP y en todo el pensamiento jurídico que le dio sustento a la Reforma, incidan en una actividad tan trascendental dentro del proceso como lo es la modificación, corrección y ampliación de la acusación.” (QUIRÓS CAMACHO, Jenny, JOVEL SÁNCHEZ, Carlos, La etapa preparatoria del proceso penal en Costa Rica: aplicación de los principios de justicia, oralidad e informalidad Tesis para optar al grado de Maestría en Ciencias Penales, Universidad de Costa Rica, San José, agosto, 2002. QUIRÓS CAMACHO, Jenny, Pensamiento jurídico y oralidad en los procesos judiciales. Tesis para optar al grado de Doctora en Estudios Latinoamericanos, Facultad de Filosofía de la Universidad Nacional, Heredia, 2005). La Dra. Jenny Quirós Camacho, integrante de la Comisión de Oralidad, explicó que la capacitación procura un cambio sustancial del proceso penal para evitar que el mismo se convierta en un proceso predominantemente escrito que tiene como principal consecuencia la lentitud en las resoluciones.
Cuál ha sido la realidad organizacional de Costa Rica se produce un panorama, que le disminuye la imagen al Poder Judicial, dentro de esa perspectiva, preguntamos si es necesaria una reforma dentro del sistema judiciario; pero también surgen cuestionamientos sobre la clase de cambios que deberían producirse, s es la que quieren imponer las entidades internacionales que desean favorecer sus propios intereses y su propio mercado, o hacen falta cambios sustanciales, estructurales y nuevos modelos que de verdad vengan a satisfacer a los verdaderos usuarios del sistema y no a sus jerarcas. Quiere decir que hace falta modelos científicos desde diversos rubros, que le permita a la Administración, eficiencia y eficacia, e un corto plazo.
Cuando se analiza la idea de cambios de modelos, paradigmas anquilosados, copiados de otros tiempos de otras culturas, entonces, se nota la necesidad de ser autóctonos y especializar un derecho, una administración, cultural, e incluso educativa, que varíe los currículos de las materias legales y que se instaure un modelo y una escuela nacional, una escuela costarricense, donde haya control de todo los detalles necesarios dentro de un sistema científico.
No se puede seguir hablando de Administración de Justicia, sino se cuenta con los instrumentos apropiados sistémicos y ben organizados para cumplir. Implementar una Administración Científica del Sistema, significa, que hace falta organizar y sistematizar todos los rubros, para que no haya improvisación ni fallas en las relaciones que se producen, para cumplir con los servicios del Poder Judicial. Los ciudadanos se quejan porque la justicia no es pronta, ni es cumplida, pero además no resulta nada barata para el Estado.
A pesar de los avances que ha logrado el Poder Judicial para modernizarse y agilizar la resolución de los casos, aún existen falencias que contribuyen a aumentar los costos de la administración de justicia en Costa Rica. Los ciudadanos se quejan porque la justicia no es pronta, ni es cumplida, pero además no resulta nada barata para el Estado. A pesar de los avances que ha logrado el Poder Judicial para modernizarse y agilizar la resolución de los casos, aún existen falencias que contribuyen a aumentar los costos de la administración de justicia en Costa Rica.
Así se desprende de las opiniones de algunos expertos manifestadas en la Sexta Mesa redonda del II Foro Institucional 2011: Poder Judicial, Democracia y Estado, centrada en el tema de “Los costos de la administración de Justicia”,que se realizó el 6 de diciembre en el Auditorio CTT del Lanamme, de la Universidad de Costa Rica.
En su intervención, el Dr. Luis Paulino Mora Mora, presidente de la Corte Suprema reiteró que la justicia en Costa Rica no es barata, ya que representa el 7% del presupuesto nacional y además implica una serie de costos invisibles como la salud, la afectación laboral y familiar de los ciudadanos que litigan, los cuales significan un costo social muy al
Para el Dr. Mora uno de los costos más altos lo genera la larga duración de los procesos judiciales que ocurre debido a la burocracia y tramitología que imperan en el proceso, desde que se hace una denuncia hasta que se logra la sentencia. En estos procesos (que pueden durar desde 130 días hasta 20 años) intervienen gran cantidad de protagonistas e instancias judiciales que lo que hacen es atrasar el trámite.
El Dr. José Manuel Arroyo Gutiérrez comentó que el país cuenta con muchos jueces por número de habitantes, sin embargo esto no se refleja en mejor productividad; el Presidente de la Sala Tercera quien señaló que la justicia implica costos económicos, sociales y políticos para el país y que los costos sociales de la ineficiencia en los procesos judiciales son altos para los usuarios, quienes se quejan principalmente de la tardanza, el maltrato en el servicio y de las investigaciones y resoluciones.
Costos se incrementan.
El Dr. José Manuel Arroyo Gutiérrez subrayó datos del Informe Estado de la Nación sobre el crecimiento que ha tenido el Poder Judicial en los últimos seis años en términos presupuestarios, destacando que el presupuesto judicial ha tenido un crecimiento real del 73% en el periodo 2004-2010.
Detalló que entre el 2005-2009 se destinó aproximadamente un 40% del presupuesto al ámbito jurisdiccional, otro 40% para los órganos auxiliares como el Ministerio Público, la Defensa Pública, el Organismo de Investigación Judicial (OIJ) y la Escuela Judicial y un 17% para el sector administrativo.
En lo que respecta al personal, mostró que ha habido un crecimiento significativo del 40% en la planilla del Poder Judicial, se han creado 2.924 plazas nuevas, 1.820 para auxiliares de justicia y 1.110 plazas para jueces que significan un aumento del 33%. A pesar de estos avances, existe un rezago de 48 casos por cada 1.000 que entran y el litigio por cada 1.000 habitantes sigue creciendo.
A su juicio, el incremento en los costos en la administración de justicia responde a cambios en la legislación nacional, pues en los últimos seis años han entrado en vigencia seis leyes importantes, de las cuales cuatro son de carácter penal. Estas leyes relacionadas con seguridad ciudadana y el Código Procesal Contencioso Administrativo impactaron fuertemente en el aumento de jueces, fiscales y defensores, apuntó el Dr. Arroyo.
Buscan soluciones.
Para el Dr. Luis Paulino Mora la lentitud en los procesos judiciales tiene varias soluciones; entre ellas separar las funciones administrativas de las jurisdiccionales para que los jueces se dediquen únicamente a las segundas, favorecer los procedimientos orales, utilizar inteligentemente las nuevas tecnologías y simplificar los trámites.
Otra opción que mencionó para mejorar la eficiencia de la administración de justicia sería aplicar un procedimiento de especialización, en el cual existan jueces conciliadores que busquen en primera instancia la resolución alternativa de los conflictos; jueces de sentencia encargados de calificar y recibir la prueba y emitir sentencia; y jueces de ejecución que sean responsables de ejecutar el fallo.
El jerarca del Poder Judicial señaló algunos avances importantes que han realizado en los últimos años para acelerar los procesos, ofrecer una mejor atención y así también reducir los costos. Por ejemplo; la implementación de un Sistema de Gestión en Línea donde es posible litigar, el sistema de depósitos judiciales a través del Banco de Costa Rica, apertura de más despachos en cada provincia, la creación de los Tribunales de Flagrancia y la creación de los Juzgados Especializados en el primer y segundo circuito judicial de San José, entre otros.
El Lic. Gilbert Corella Quesada, dijo que el estudio del Derecho ha dejado de ser una vocación de servicio a la sociedad para convertirse en la forma de conseguir una posición social.
Otros males que aquejan la justicia.
Además del incremento en los costos de administración de justicia, la lentitud en los procesos judiciales y los cambios en la legislación nacional que incrementan el trabajo de los tribunales de justicia, existen otros males que aquejan el sistema; el centralismo del poder y la sobrepoblación de profesionales en Derecho, según lo resaltaron el sociólogo Dr. José Luis Vega Carballo y el Lic. Gilbert Corella Quesada.
El Dr. Vega Carballo señaló que el centralismo del poder en la cúpula del Poder Judicial es el principal problema que aqueja a esa institución, y este es un mal que corroe a muchas otras instituciones públicas en Latinoamérica. Explicó que este centralismo es una súper concentración del poder político y administrativo que genera procesos entrópicos de corrupción. Contra esta enfermedad el científico social recomienda “partir el monstruo en pedazos” con políticas de descentralización y desconcentración. (La entropía es una magnitud física que permite, mediante cálculo, determinar la parte de la energía que no puede utilizarse para producir trabajo. Es una función de estado de carácter extensivo y su valor, en un sistema aislado, crece en el transcurso de un proceso que se dé de forma natural. La entropíadescribe lo irreversible de los sistemas, que para el caso citado por el Doctor Vega Carballo, deberíamos entender que el Sistema Judicial se encuentra en un estado irreversible, por su dimensión avanzada de corrupción y falta de sistemas adecuados para ponerlo en funcionamiento. La palabra entropíaprocede del griego (ἐντροπία) y significa evolución o transformación. Fue Rudolf Clausius quien le dio nombre y la desarrolló durante la década de 1850 [][]y Ludwig Boltzmann, quien encontró la manera de expresar matemáticamente este concepto, desde el punto de vista de la probabilidad). []
Por sus parte, el Lic. Corella Quesada, ex juez y ex presidente del Colegio de Abogados, aprovechó la ocasión para referirse al problema de la sobrepoblación de abogados que existe en el país, pues ya son más de 22 mil profesionales en Costa Rica. A su juicio, los problemas que tiene el sistema de administración de justicia actualmente tienen que ver con la mala formación de los profesionales y la falta de interés político por regular esta situación.
Visión del Presidente de la Corte sobre la necesidad de reformas en el sistema:
Uno de los básicos problemas del conservadurismo costarricense es medir el desarrollo y el devenir histórico por medio del aspecto económico y eso ha sido un detalle que no ha permitido el avance de una sociedad con inteligencia. Cuando un pueblo se educa, tiende a desarrollarse mejor, pero en definitiva ese rubro debe pagarse, no importa lo que cueste; todo desarrollo de un grupo social, tiene su coste, y nadie, por más poder que tenga, debería relegar esa posibilidad de avance en la historia de una sociedad democrática plenamente.
Solamente que, como se dijo supra, algunos que tienen el poder de cambiar las cosas estiman que la reforma, significa que hay que cambiar un sistema de lo escrito a lo oral y entonces, se define, que esta transición supone la panacea de los diversos conflictos que tiene el Sistema Judicial de Costa Rica; se ha hecho en este trabajo una explicación, bastante exhaustiva de lo que hay que cambiar en uno de los principales poderes de la República.
Eso nos lleva a considerar un discurso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia sobre la necesidad de cambiar en el proceso penal, la escritura pura, por la oralidad.
“La importancia del juicio oral en el proceso penal.”
Dr. Luis Paulino Mora Mora Magistrado Sala Constitucional. Corte Suprema de Justicia de Costa RicaProfesor, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica.
“Introducción.
En 1975 y en los años que le precedieron se dio en Costa Rica un interesante intercambio de opiniones sobre la procedencia o no de cambiar el procedimiento escrito, propio del Código de Procedimientos Penales de 1910, pues al decir de algunos ya se había acumulado mucha experiencia en relación con ese ordenamiento, la que pasaría a ser letra muerta en los anaqueles de las bibliotecas, para optar por un proyecto que sigue los principios básicos que informan el Código que para la Provincia de Córdoba redactó el profesor Alfredo Vélez Mariconde -la realidad es que resulta ser una copia casi total del Código vigente en esa Provincia-, sistema sobre el que no teníamos experiencia alguna.
Dichosamente la Corte encontró los argumentos necesarios para convencer a los señores Diputados sobre la necesidad del cambio y demostrar que las voces de los opositores no resultaban dignas de ser tomadas en consideración, es de esperar que en Guatemala ocurra lo propio y que prontamente -ahora para que tenga vigencia por muchos años- se acepte un sistema en el que se opte por la oralidad en la fase más importante del procedimiento.
Una de las desventajasque constantemente se le atribuye al procedimiento oral es que resulta caro, como si pudiera ponerse precio a la justicia, o tratándose de la administración de esta, pudiéramos optar por un sistema barato, aunque se compruebe que resulte malo.
Por ser esta una desventaja no jurídica, estimo conveniente referirme a ella de seguido, para luego sólo ocuparnos de las ventajas y desventajas que tengan relación con el marco jurídico.
Estimo que el costo del procedimiento sólo puede ser tomado en consideración cuando se trate de sistemas iguales en relación al respeto de los derechos de los ciudadanos que con ellos se relacionan, y a la efectividad que tengan para la averiguación de los hechos que deban ser juzgados, pero cuando uno de los sistemas muestra marcadas falencias, mientras que el otro permite un mayor respeto a esos derechos y posibilita mejor la investigación, como ocurre al comparar el procedimiento escrito en relación con el que utiliza la oralidad en su fase principal, el aspecto monetario debe ocupar -necesariamente- un segundo plano, pues conforme lo veremos luego, son muchas las ventajas que conlleva la oralidad al procedimiento penal.
Durante los años en que he servido a la judicatura, he tenido que utilizar dos ordenamientos procesales en materia penal que tienen diferentes fuentes, el de 1910 claramente inquisitivo, en el que la oralidad no tuvo aplicación alguna, y el de 1975 al que puede calificársele como mixto. En el primero el procedimiento era totalmente escrito, mientras que el segundo opta por una primera fase escrita -la de la instrucción- y otra -la de juicio propiamente dicha, oral. Al referirnos de seguido a las características propias de cada uno de los sistemas podremos ver cuáles se pueden calificar de ventajas y cuáles de desventajas.
Durante más de diez años formé parte de la Sección Segunda del Tribunal Superior Segundo Penal de San José lo que me permitió valorar efectivamente la gran ventaja que tiene para el juzgador recibir "cara a cara"toda la prueba que deba tomar en consideración para resolver; repreguntar a los testigos, a los peritos, participar en las reconstrucciones, hacer inspecciones oculares y conocer directamente la versión del encausado. Por ello soy un ferviente defensor de la oralidad.
Sistema procesales penales.
No puedo hacer ahora un detallado estudio, ni siquiera una exhaustiva enumeración de la amplia gama de sistemas procesales penales que existen y han existido, pues ello no es el propósito de esta intervención.
Con una finalidad eminentemente didáctica se ha acostumbrado separarlos en tres grandes grupos:
a)Sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo y, c)sistema mixto, tomando en consideración para ello su más sobresaliente característica. Utilizaremos esta clasificación, sabiendo que con ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer. Sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo y, c)sistema mixto, tomando en consideración para ello sus más sobresalientes característica. Utilizaremos esta clasificación, sabiendo que con ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer.
a. Sistema acusatorio.
Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivo. El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, sus raíces las encontramos en la Grecia democrática y la Roma republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano -no nos referimos a quienes no tenían esta categoría- ocupa lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico.
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en él adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio; veremos luego que la pasividad del juez es otra característica del sistema, por ello le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente ser legalmente excitada su actuación, excitación que puede proceder cuando se trata de delitos públicos, de cualquier ciudadano.
Otros principios importantes de este sistema son la oralidad, la publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como en Roma la oralidad es consustancial al proceso, dado que la escritura no había alcanzado el desarrollo y utilización que más tarde lograría, la forma de expresión dominada por toda la gente, necesariamente fue la oral, es por ello que tanto frente al Areópago como ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de la misma forma se resolvieran los asuntos llevados a conocimiento de esas instancia.
La oralidad y el hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto, conlleva a que la instancia única sea otra de las características propias del sistema; sobre la representación del pueblo que juzga, no existe otra instancia, además no resulta posible rever lo resuelto, pues las pruebas y en algunos casos el pronunciamiento, no quedan asentados por escrito. Al confrontar este sistema con el inquisitivo veremos como en el acusatorio el Juez debe ocupar un puesto más pasivo en el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes.
En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una y otra de las partes, limitándose a oírlas, al igual que a los testigos y presenciar el recibo de las otras pruebas necesarias para demostrar el suceso fáctico en examen.
Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en lugares públicos, hace que la publicidad sea otra de las condiciones más señaladas del sistema, ella posibilita además la fiscalización del pueblo sobre la forma en que sus jueces administran justicia.
La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportarle argumentos y probanzas que permitan mejor resolver, es por ello que el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las partes permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar sus actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, su prisión preventiva, la excepción.
Generalmente en los regímenes políticos democráticos se utilizan sistemas procesales en los que se aplican la mayoría de los principios que informan este sistema, para posibilitar, en mayor medida, el respeto a los derechos de los ciudadanos y porque el pueblo tiene una mayor injerencia en la administración de justicia. La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe desconocerse que ella también posibilita un mayor grado de estigmatización del reo, pues la comunidad tendrá mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer personalmente al debate.
Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de dicción puedan manipular con sus argumentaciones a los Jueces; de ese peligro no está exento el sistema escrito, la capacidad de argumentación puede constituir también una ventaja para el que escribe bien, los giros efectivos al exponer, pueden resultar o no ventaja, pero es lo cierto que los Jueces también desarrollan capacidades propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los argumentos valiosos de aquéllos planteamientos efectistas que sólo pretenden sensibilizarlos, sin ninguna razón jurídica, en favor de una de las partes.
b) Sistema inquisitivo.
La utilización de este sistema es propia de regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios, se le relaciona con la Roma imperial y el Derecho Canónico. En él los derechos de las partes en especial del imputado, están sobradamente disminuidos. Al Juez se le erige en amo del procedimiento, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla se permite toda clase de excesos y aún la actuación de oficio. Al pueblo se le margina de la administración de justicia, esta función es llevada al ejercicio propio de magistrados que representan a Dios, al Monarca o al Emperador, por lo que debe confiarse enteramente en ellos.
Los principios que le informan son casi diametralmente opuestos a los propios del sistema acusatorio.
La oralidad, la publicidad y el contradictorio, no se avienen con este sistema y son sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradicción. La búsqueda de la "verdad" se debe permitir no importa el procedimiento a utilizar, si lo que interesa es poder perseguir a los infieles, no resulta indispensable que exista la denuncia del hecho, la simple delación es suficiente, con ella se cubre la identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se permite la actuación de oficio; de esa forma se garantiza que todo hecho sea investigado, no importando que al sujeto que se le atribuye la comisión de la acción, pueda o no tener conocimiento detallado sobre lo que se le acusa.
Este sistema tiene un claro contenido persecutorio, la investigación muchas veces se realiza de espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de la prueba no amerita intervención alguna de la defensa, el instructor -que como ya se dijo se constituye per se en la garantía de las partes- va dando a la investigación el giro que estima corresponde, como no intervienen las partes en el recibo de las probanzas, pero luego tendrán que referirse a ellas en sus alegatos previos a la resolución final, es indispensable asentar en actas el dicho de los testigos y el resultado de las pruebas recibidas, por ello la escritura sustituye a la oralidad.
El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. Por ello no resulta característica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se administra en nombre de Dios, del Monarca o del Emperador. La publicidad no es indispensable, se constituye por el contrario en un estorbo. El secreto adquiere importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstáculos que pueda interponer la defensa, al amparo del secreto pudieron realizarse toda clase de excesos y aún legitimarse la tortura para arrancar la confesión, madre a su vez de todas las pruebas.
La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante toda la instrucción, etapa principal del proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor. Si no le estaba permitido conocer el contenido del expediente, menos podría ejercer los derechos propios de la defensa. Pero aún al denunciante o acusador le estaba vedada cualquier actuación, es por ello que el contradictorio no puede desarrollarse con base a este sistema, el Juez sustituye al acusador y se constituye en garantía del imputado.
La fase de juicio resulta ser una mera formalidad, una vez recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que si lo tienen a bien, emitan conclusiones, las cuales no resultan indispensables para resolver, pues siempre el Juez se pronunciará aunque aquéllas no se presenten. Algunos ordenamientos latinoamericanos en sus códigos de procedimiento penal siguen los lineamientos de este sistema, pero autorizan además una audiencia oral para que las partes emitan sus conclusiones, con ello se dice se cumple con las exigencias propias de un sistema moderno de administración de justicia.
Indudablemente ello no es así, esa mala copia de un debate no es sino otro de los muchos engaños que se les han hecho a nuestros pueblos, para evitar que adquieran en toda su dimensión los derechos por los que tanta sangre se ha derramado. Los déspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en el sistema inquisitivo, que también sirvió a la Corona Española para supervisar y mantener su influencia en las Colonias, un medio idóneo para doblegar al pueblo y postrar a los Órganos Jurisdiccionales Este nuevo amanecer, este reverdecer de la democracia que vivimos en la América Indiana debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos.
La administración de Justicia también merece esos ajustes, la proscripción de los ordenamientos procesales fundamentados en el sistema inquisitivo debe ser una consecuencia. No puedo, por mi condición de extranjero, criticar las razones históricas que obligaron a Guatemala a crear, no hace muchos años, un sistema especial de administración de justicia en materia penal relacionada con la seguridad del Estado, seguidor en forma casi absoluta de los principios que informan el sistema a que ahora nos referimos, no creo que la experiencia haya sido la mejor.
El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos, unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los fines de toda sociedad democrática.
La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la justicia se administrara en nombre de otro -Dios, Monarca, Emperador- el verdadero titular de la función tiene que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se ha hecho ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente.
La actuación del juzgador en la valoración de la prueba tampoco tiene la misma amplitud que en el sistema a que nos referimos anteriormente, al Juez se le dan reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoración, es éste otro medio de control la pruebas son tasadas en su valor y el juez debe ajustarse a lo que el derecho le manda a ese respecto.
c.- Sistema mixto.
Su nacimiento se relaciona con la época post-revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios del Siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos del ciudadano. En 1808 se sanciona el Código de Instrucción Criminal, que entra a regir a partir de 1811, en el que se ponen en práctica esas ideas de conjunción que dan base al procedimiento que se ha conocido como mixto y cuyas principales características son:
a) separación de la instrucción en dos etapas, la instructoria y la de juicio.
b) preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda.
c) valor preparatorio de la instrucción
d) separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgado.
e) garantía de inviolabilidad de la defensa.
f) el juez no es un mero expectante de la contienda, pues toma contacto directo con las partes y la prueba y dirige el procedimiento.
g) se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de casación.
El desarrollo que ya hemos realizado del contenido de cada una de las características y principios de los sistemas, nos relevan de hacerlo nuevamente en atención al sistema mixto, sólo resulta indispensable señalar que si bien es cierto en éste se mantiene la instructiva y en ella prevalece la escritura, no es posible asimilar ésta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la instrucción en el sistema mixto no se inicia de oficio, requiere de una excitación del órgano jurisdiccional que al propio tiempo sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le atribuyen y así plantear la defensa.
A la instrucción tienen acceso pleno todas las partes y a ellas les está autorizada su intervención en las diligencias probatorias; además todo lo actuado en la instrucción sólo tiene valor preparatorio en relación con el juicio, etapa ésta en la que debe reproducirse totalmente la prueba que ha de servir al juzgador para resolver el asunto.
d. - Proyecto de Guatemala. -
Según se ha podido ver, el proyecto preparado para Guatemala por los Doctores Maier y Binder sigue en sus principales directrices las que se han señalado como propias del sistema mixto. Pero ellos han avanzado y presentan soluciones a los problemas que se le han atribuido a ese sistema, para ello tomando en consideración la Ordenanza Alemana y el nuevo Código Procesal Penal de Italia, han atribuido la función que tradicionalmente se le encomendó a los Jueces de Instrucción, al Ministerio Público, con ello -según lo aceptan los redactores- se pretende acentuar la forma acusatoria del procedimiento penal, así como simplificar y dinamizar la tarea de la investigación, estimo que el proyecto acierta en la solución que plantea a la morosidad judicial y la complicación que ha ido adquiriendo la instrucción.
En nuestro país es ello -la lentitud del procedimiento instructorio- un problema que comienza a inquietarnos y que produce serios efectos en relación con las personas que deben, por una u otra razón, esperar la celebración del debate, en prisión.
La actividad de los jueces en esta fase del proceso -según el proyecto- es de control sobre los límites del poder requirente del Ministerio Público y su actuación, debe en consecuencia el Juez autorizar todas las medidas de coerción, la intervención de los interesados en el procedimiento (actor civil, demandado civil, querellante), así como las decisiones que extinguen o imposibilitan el ejercicio de la acción penal o civil. También deben ser celebrados por el Juez los actos definitivos e irreproductibles.
La oralidad en el Procedimiento Penal
Algunos hemos encontrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se desarrollan las Garantías Judiciales, concretamente en su inciso 5, la oposición que en ámbito continental se hace en favor del juicio oral, pues como ya ha quedado de manifiesto, es la oralidad la que se aviene al procedimiento público y en dicha norma se dispuso que "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. "
Pero es lo cierto que el estudio detallado del citado numeral nos lleva a concluir que sólo mediante la adopción de un sistema mixto se puede dar cumplimiento a las garantías que convencionalmente se aceptaron para tener vigencia en América. La escritura atenta contra la celeridad, la morosidad judicial de los sistemas escritos quedó plenamente comprobada en el estudio que junto con Raúl Zaffaroni, Elías Carranza y Mario Houed hicimos sobre el preso sin condena en América Latina y el Caribe. en ese estudio también quedó patente la amplia ventaja que tienen sobre los sistemas que siguen el continental europeo, los de la zona del Caribe con ascendencia anglosajona y dentro de los primeros -los que siguen el sistema continental europeo- los que de alguna manera han receptado el sistema oral, en relación con los que siguen el escrito.
La comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, la concesión del tiempo y los medios adecuados al imputado para la preparación de la defensa, el derecho del encausado de comunicarse con su defensor con anterioridad a rendir cualquier declaración; el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, son también derechos que reciben una mejor garantía en el procedimiento oral y que se encuentran establecidos en el citado artículo 8 de la Convención.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también recoge en su artículo 14 el principio de la oralidad como garantía a favor del imputado, garantizando con ello, -al igual que el Pacto de San José-, que el viejo principio jurídico que dice:
"que nadie debe ser condenado sin ser oído" cobre su verdadero significado. El derecho constitucional de defensa con la oralidad, cobra entonces un nuevo significado para convertirse en una verdadera protección ciudadana.
Estimo que si el constituyente guatemalteco optó por darle una merecida prominencia a lo dispuesto en los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala en materia de Derechos Humanos, según se establece en el artículo 46 de la Constitución Política, los Órganos Constitucionales correspondientes, están en la ineludible obligación de modificar el sistema procesal penal vigente para optar por uno que garantice aquéllos principios y otros que como los que protegen la libertad personal se encuentran también establecidos en la Convención ya citada.
Importancia de la oralidad. -
Ya lo dijo Chiovenda "la experiencia derivada de la historia permite afirmar que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente.
Cuando optamos por la oralidad es en el entendido de que nos referimos a la etapa procesal del debate, pues en la instrucción, como preparatoria que es, necesariamente debe prevalecer la escritura. La ventaja de la oralidad y la inmediación, que es una de sus consecuencias, es indudable.
La palabra y los gestos que la acompañan son la forma natural que tenemos de comunicarnos; muchos años antes, de que nos iniciáramos en la escritura, comunicábamos nuestros pensamientos por medio de la palabra y aún quienes no dominan la escritura, sí utilizan la palabra para comunicarse. Siendo entonces la palabra el modo natural de comunicarnos, por esa razón ya tiene una notable ventaja sobre el otro medio de comunicación.
La oralidad elimina el acta que se interpone entre el medio de prueba y el juez obligando a éste a recibir al medio probatorio "face to face", directamente, permitiéndole con ello apreciar otras circunstancias que no podrían ser captadas por la escritura y quizás tampoco por otros medios como el video o la grabación.
Al ser el procedimiento oral, todas las pruebas aceptadas deben ser incorporadas mediante lectura al debate, el dicho de los testigos que no comparecieron, si las partes manifiestan su conformidad o lo consintieren; si hubieren fallecido o se ignorare su domicilio o se hallaren inhabilitados por cualquier motivo para declarar; los dictámenes periciales, las inspecciones oculares y, en general, cualquier elemento de convicción que deba ser valorado por el Juez al dictar sentencia.
El sistema oral conlleva una mayor confianza en la actividad del juez, pues no todas las veces las actuaciones del juzgador pueden ser asentadas en documentos, pero también se posibilita una mayor fiscalización de aquélla actividad al realizarse principalmente en audiencias abiertas al público, el que tendrá así la oportunidad de enterarse directamente sobre la forma en que los jueces administran justicia.
Resultando así más democrática y cristalina esa importante función. En el sistema oral el Juez debe tomar contacto directo con las partes y la prueba, es por ello que no puede constituírsele en un simple espectador, él dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nueva, para mejor resolver, cuando la que le ha sido aportada resulta manifiestamente insuficiente para hacer pronunciamiento.
A efecto de permitir al Juzgador un mayor acercamiento a la prueba y a los alegatos que sobre ella y la doctrina hacen el Ministerio Público, la Defensa y los demás intervinientes, se señala como principio la inmediación de la prueba, esta se logra mejor, según ya quedó dicho, en el procedimiento oral, pues por medio de él se permite -aun más podría decirse que se exige- que el juez tenga un contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, así sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente, llega al ánimo de juzgador la prueba.
Para que la ventaja de la inmediación no se pierda, es necesario que el debate sea concentrado, no debe extenderse en el tiempo, por el contrario, debe tratarse, hasta donde ello sea posible, de que se desarrolle en un solo acto. El transcurso del tiempo es el principal enemigo del recuerdo fiel de lo acontecido y por ello hace que los jueces y restantes intervinientes olviden detalles que pueden resultar importantes para la solución de la litis.
Puede el debate consumir todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no debe cortarse por un período muy largo. La mayoría de las legislaciones que facultan la interrupción, la aceptan por no más de diez días, caso de que dure más, necesariamente debe repetirse todo el debate. La práctica y la necesidad de que los Tribunales resuelvan la mayor cantidad de asuntos ha llevado a aceptar que durante la suspensión, el 'Tribunal pueda prestar atención a otra audiencia oral, esta práctica debe limitarse al máximo, pues ello atenta contra la concentración y bien podría llevar confusión al juzgador, con hechos de diversos asuntos.
La concentración también incide en el espacio de tiempo que puede transcurrir desde la finalización del debate hasta la lectura integral del pronunciamiento. Inmediatamente después de cerrado el debate los jueces deben trasladarse a una sala de deliberaciones, para que se mantengan frescas las impresiones que se han formado de lo acontecido. La sentencia debe ser redactada de seguido, salvo algunas excepciones fundamentadas en lo avanzado de la hora y la complejidad del asunto.
El proyecto en estudio se separa un poco de su fuente cordobesa que permite al Tribunal sólo leer la parte resolutiva del pronunciamiento, difiriendo hasta por tres días la lectura integral y exige al Tribunal además de leer la parte resolutiva del pronunciamiento, a designar un juez relator que imponga a la audiencia, sintéticamente, de los fundamentos que motivaron la decisión.
La lectura de la sentencia se deberá llevar a cabo, a más tardar, dentro de los cinco días posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva. La solución planteada en el proyecto supera grandemente la fórmula de la legislación de Córdoba, pero estimo que esa necesidad de diferir la lectura integral bien podría restringirse, pues en muchos casos se constituye en autorización para "tomarse su tiempo el juez para redactar" con el consiguiente peligro de que luego pueda, con mayor detenimiento, llegar a conclusiones diferentes a las dadas en el avance que como compromiso de resolver ya hizo.
Como consecuencia de la inmediación se obliga la identidad física del juzgador y en la mayoría de los casos de todos los interviniente. Si la inmediación se establece para que exista una percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes, ello no puede lograrse aunque se exija la presencia de un juez, sí resulta posible, en el transcurso del debate, su cambio por otro.
El proyecto resuelve el punto en el artículo 312, exigiendo la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar la sentencia, del Ministerio Público, del imputado, de su defensor y de los demás intervinientes o sus mandatarios, sólo al imputado puede autorizarse para que se ausente de la audiencia y si se rehusare a permanecer, se le custodiará en una sala próxima, teniéndosele como representado a todos los efectos por su defensor. Resulta también conveniente reservar a los verdaderamente interesados la participación en los peritajes que, como el examen mental del acusado, o el médico de la víctima, pueden afectar el pudor, la honra o la dignidad de la persona, si se realizan con la participación de extraños, aunque no sea ejecutado en público.
La publicidad del debate se fundamenta en el control que la colectividad puede y debe ejercer sobre sus jueces y la forma en que administran justicia. (Se considera como un importante logro de la Revolución Francesa.) La instrucción sin ser secreta, tampoco es pública, a ella sólo tienen acceso el imputado, las demás personas a quienes se les haya acordado intervención en el procedimiento, los defensores y los mandatarios, pero es obligación de todos los intervinientes guardar secreto sobre lo actuado, así lo dispone el artículo 274 del proyecto, esta privacidad de la instrucción se fundamenta en la innecesaria exposición del imputado al escarnio público, cuando sólo se trata de una investigación preliminar.
Por el contrario el debate es esencialmente público y sólo por excepción se prohíbe el ingreso del público a la sala de audiencias, cuando se pueda afectar la moral o la seguridad pública (artículo 314 del proyecto). La publicidad no autoriza la retransmisión por radio o televisión de la audiencia. En Costa Rica se ha permitido el acceso de los medios de información colectiva en algunos casos y la transmisión por radio y televisión en forma directa. Lo aconsejable es ser prudente en cuánto a permitir esa transmisión.
En los Estados Unidos es absolutamente prohibida- en algunos de sus Estados-, no permitiéndose tampoco la toma de fotografías. El proyecto no hace referencia alguna a ese problema, pero estimo que aplicando los principios que le informan, no pretende que la celebración de una audiencia se constituya en un acto multitudinario, ni en una actividad de proyección nacional. Además en todo caso debe tomarse en consideración que la exposición del imputado a las cámaras de los medios de información colectiva, puede afectar su derecho a la imagen reconocida en parte en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La publicidad, según lo que queda dicho, no se refiere únicamente a la participación de los sujetos indispensables para la realización del juicio, sino a la posibilidad de que terceros, el pueblo, se encuentren presentes durante toda la audiencia. No puede legitimarse -sin una verdadera razón- el secreto de las audiencias, pues ello crea sospecha en la administración de justicia, que en una democracia debe ser realizada en forma cristalina y diáfana. La publicidad se constituye así en un medio de garantía de justicia, pues no sólo sirve para constatar que los jueces cumplan eficazmente su cometido, sino también para corroborar el comportamiento y solidaridad social de los testigos y otros medios de prueba, en sus actuaciones ante los tribunales, evitándose la mentira o alteración de las probanzas.
La necesaria presencia de todos los intervinientes durante el juicio, conlleva su participación abierta en defensa de sus intereses. Al juez se le constituye en director del debate, con poderes suficientes, amplios, para posibilitar la averiguación de la verdad real.
Según lo informa Fernando de la Rúa, en el "Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en México, en 1972 al tratarse el tema relativo a la socialización del proceso, quedó claro en el ánimo de todos, o de casi todos (pues algunos negaron la posibilidad de plantearse el problema con un sentido social), que junto a la defensa gratuita del pobre y otros paliativos semejantes, la verdadera fórmula para aproximar la justicia al pueblo, para hacerla más realista, más justa, era a través del aumento de los poderes de los jueces, de modo que éstos pudieran suplir las dificultades de la parte más débil, bien entendido que el objetivo sólo podía encontrar su plena realización en un sistema oral.
De ahí que la oralidad fuera remarcada como un medio de asegurar la justicia, de socializar el proceso civil y dar vida a las garantías constitucionales involucradas. Desde luego que hay un ámbito vedado al juez respecto del cual la actividad de las partes es decisiva: la fijación del objeto del litigio. Sólo los países de la órbita comunista otorgan al juez del proceso civil facultad para prescindir incluso de los límites propuestos por las partes. Pero en todos los sistemas occidentales subsiste el principio dispositivo en cuanto al contenido material del proceso.
El encartado tiene derecho de declarar cuantas veces estime conveniente y hacer las aclaraciones que crea pertinente en defensa de sus intereses. Ello se lo garantiza el derecho a ser oído que le asiste a toda persona que ha sido detenida y se le atribuye la comisión de un hecho delictivo; es un derecho relacionado con el principio de inviolabilidad de la defensa, pues nada se ganaría con permitir al inculpado estar presente en la audiencia, si se le niega su participación directa en ella o no se le garantiza su asistencia letrada para que se informe y asesore respecto de sus derechos.
La libertad probatoria y la sana crítica en la valoración de la prueba, son principios que también se relacionan con la oralidad. Todo se puede demostrar y por cualquier medio. Al juez no se le deben imponer reglas legales para someterlo al momento de apreciar las pruebas. Al juzgador no se le señalan medios específicos para tener como demostrado un determinado hecho, con excepción de las limitaciones establecidas en la ley relativas al estado civil de las personas (artículo 167 del proyecto) y se le otorga libertad absoluta para apreciar las prueba.
Se produce así la abolición del criterio que abogaba por la tasación de las pruebas, criterio por medio del cual el legislador señalaba el valor que cada medio probatorio tenía. El juez es libre para escoger los elementos de convicción -de los aportados- que le resulten valiosos para la demostración del hecho y analizarlos con libertad, pero al propio tiempo debe fundamentar sus conclusiones, es decir, debe exponer las razones por las que les confiere o no capacidad probatoria, esas razones deben obedecer a las reglas de la sana crítica, que son aquellas fincadas en la lógica y la experiencia.
Sobra decir que la sana crítica es un método de apreciación de la prueba basado en el recto entendimiento humano que otorga amplios poderes al juzgador, pero que no implica ni la discrecionalidad absoluta, ni la arbitrariedad del juez. Los límites de la discrecionalidad del Juzgador, están marcados por la prueba existente en autos, y en la necesaria motivación de la sentencia, la cual debe ser clara, expresa, coherente, y abarcar todos los aspectos decisivos del fallo tanto de hecho como de derecho. La violación a estas reglas tiene como consecuencia la anulación de la sentencia en resguardo del derecho de defensa del imputado, y de su estado de inocencia.
La doble instancia, ya lo señalamos, no se aviene a las características propias del procedimiento oral, pues al no quedar asentadas en documentos las deposiciones de los testigos, ni el contenido de la mayoría de los elementos de convicción aportados al contradictorio, no existe forma confiable para que una instancia superior pueda valorar nuevamente los actos del debate.
La grabación y aún la filmación de un debate no suplen a la participación directa, pues esos medios no permiten sino una observación de lo acontecido, que siempre resultará incompleta. La celebración de una nueva audiencia conlleva a que el nuevo pronunciamiento lo será no sobre el marco fáctico que conoció el Tribunal A-quo, sino en relación a los resultados del nuevo juicio, en este caso habría que autorizar el recurso en relación con este nuevo, llegándose así a una simple reiteración de debates que nunca podrán ser fiel repetición del anterior. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.2 h, establece como garantía judicial a toda persona inculpada de delito el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior; algunos han querido encontrar en dicha norma la exigencia de la doble instancia, propiamente del recurso de apelación con respecto a la sentencia, criterio que no comparto, pues estimo que el recurso de casación puede satisfacer los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita, con relativa sencillez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en relación con el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso.
Criterio similar mantuvo la Sala de que formo parte, en pronunciamiento, número 719-90 de las dieciséis horas y treinta minutos del veintiséis de junio del año pasado. Estimo además que, si bien puede calificarse como un derecho humano el que los fallos puedan ser revisados por una autoridad superior, ello no siempre puede garantizar el acierto judicial, bien puede ocurrir que sea el Tribunal A quo el que se equivoca.
Es de recordar que la apelación tuvo nacimiento como institución política y no propiamente como garantía de justicia, pues fue la forma que sirvió para que el Monarca afirmara su autoridad y pudiera revisar lo que se hacía a su nombre. En relación con el procedimiento oral es indudable que quien tiene la posibilidad de recibir en su presencia la prueba, tiene también mayores y mejores elementos de juicio para valorarla, esa es una de las ventajas que le hemos señalado a la inmediación, además, como bien lo apunta Vélez Mariconde "será lícito pensar, desde luego, que la intervención de un tribunal (colegiado) de segunda instancia tal vez podría hacer menos posible el error del juez (unipersonal) de primera instancia, no sólo por los motivos que aconsejan la colegialidad, sino también, porque la mayor capacidad intelectual y experiencia que se les puede reconocer a los magistrados superiores, si la elección se hace correctamente; otorga mayores garantías de acierto; pero entonces -se contesta con razón- lo mejor es suprimir la primera instancia y poner el asunto, directamente, con economía de tiempo y de gastos, bajo la jurisdicción de la Cámara.
En otra forma, establecer la instancia única no implica suprimir el juicio del tribunal que ofrece mayores garantías, sino evitar el procedimiento previo a una sentencia que, al final de cuentas, no es más que un proyecto del juez de primer grado, en cuanto los interesados pueden provocar la decisión definitiva del tribunal superior..." "Para ser partidario de la instancia única no es preciso rechazar en absoluto las razones aducidas en favor de la apelación, entre las cuales existen otras de menor importancia.
Basta eludir razonablemente el poder de la costumbre y observar que las posibles ventajas de un doble examen son remplazadas por las bondades de la oralidad y por el recurso de casación..." "La composición numérica de los tribunales, el número de instancias y el tipo de procedimiento (oral o escrito) son problemas íntimamente vinculados entre sí, de modo que la solución de uno repercute sobre el otro; así, el procedimiento oral impone lógicamente la instancia única."
Otra característica derivada de la oralidad, y una de las más importantes es la prohibición del juez de delegar las funciones que le son propias. Como hemos visto a través de esta exposición, toda la etapa oral está diseñada para que el Juzgador esté presente en todo momento, y sea junto con el imputado, su protagonista, por ello, no es posible que ninguna de sus funciones, mucho menos la de redacción del fallo, sean delegadas, circunstancia que sí puede darse en el sistema escrito.
Los principios de inmediación y concentración y demás principios inspiradores de la oralidad, sólo pueden cobrar sentido a través de la participación activa e ineludible del Juzgador quien es a fin de cuentas el encargado de determinar la verdad real de los hechos y decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Para que la oralidad sea eficaz y la inmediación y concentración rindan sus frutos, el juez que dicta la sentencia debe ser el mismo que estuvo presente en el debate (identidad física del juzgador).
La unidad de estas reglas es la única garantía de que la oralidad produzca los resultados que de ella se pretende. El rompimiento de esa unidad de principios lo único que produciría sería una oralidad estéril, es decir, sin un fin de verdadera justicia que la justifique.
Considero que la realidad social y constitucional moderna, basada en el respeto a los derechos del hombre, justifica un cambio hacia un sistema que, como el oral, garantice con mayor control y celeridad una mejor justicia, que es a fin de cuentas la razón de ser del derecho. Dignos de aplauso y reconocimiento son todos los esfuerzos y sacrificios que en garantía de este ideal se emprendan. (MORA Mora Luis Paulino; “Resumen de la ponencia presentada en el Congreso Regional sobre reforma de la Justicia Penal. Guatemala, Ciudad de Guatemala 5-8 de marzo de 1991”). Se graduó de abogado en la Universidad de Costa Rica, donde posteriormente fue profesor de Derecho Penal. También impartió lecciones en la Universidad Autónoma de Centroamérica, la Universidad Escuela Libre de Derecho, la Escuela Judicial y otras instituciones. Fue Juez Penal y Titular de Menores de Limón (1969-1975), Juez Primero Penal de San José (1975) y Juez Superior Penal de San José (1975-1983). En 1983 fue elegido como Magistrado de la Sala Tercera de Casación de la Corte Suprema de Justicia, cargo que desempeñó hasta 1985. De 1985 a 1986 fue Director del Área de Asistencia Técnica del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para el Delito (ILANUD). De 1986 a 1989 fue Ministro de Justicia y Gracia en la primera administración de Oscar Arias Sánchez. En 1989 la Asamblea Legislativa lo eligió como Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica para el período 1989-1997, y fue reelegido en 1997 y 2005. En 1999 fue elegido como Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Es autor de numerosos artículos sobre temas penales y ha participado en múltiples actividades de capacitación y en la redacción de importantes proyectos de ley.
La oralidad se ha convertido en tema de incondicional conveniencia en un ámbito donde la expansión de innovadoras tecnologías, con su preferencia a generalizar la cultura ha contribuido a disputar la escritura como distintivo de poder y de instrumento principal de transferencia del saber.
El flujo de información, constante, que se produce, por la tecnología y los medios de comunicación masivos, cuando se observa en vivo los diversos acontecimientos, permite situar la querella entre formación e información y volver sobre la discusión, un tanto discursiva ya, de sí es lo mismo informarse que aprender, si la información es sólo un complemento inevitable e imprescindible en el proceso de aprendizaje, si la imagen virtual sustituirá por fin al papel impreso, etc.
A pesar de los criterios que puedan manejarse en defensa de otras posiciones, la escritura prolonga s existencia, siendo un instrumento primordial de transferencia del conocimiento, La tinta en sí, el símbolo escrito, será la principal reserva de una memoria histórica de la sociedad, inmóvil en tanto legado material de cierto momento del pasado, un tiempo histórico, social, cultural y geográficamente definido.
El proceso, y el desarrollo de la oralidad se relacionan con la comunicación interpersonal, aunque no es únicamente parlamento, ni “discurso de la oralidad”, como lo llaman algunos de los protagonistas y justificadores del sistema. En la medida en que es reciprocidad jurídica de mensajes, de intercambio de información y de convicción, ante un tribunal muchos de ellos representados en la gestualidad, la mirada, el énfasis, la oralidad es fluida, flexible y sus formas de expresión escrita -o mejor digamos las diversas captaciones que de ella se hacen- constituyen momentos en la evolución de los textos orales, por eso podemos decir que convite en una incesante transición de mensajes semánticos y lingüísticos, que tienen un objetivo definido convencer, justificar, y probar, de parte de cada cual, que lo que se está demandando, o solicitando, o defendiendo es la verdad.
No basta con justipreciar lo que se transmite, lo relevante en un sistema procesal sería el cómo, el porqué y el cuándo; la forma y los acontecimientos de la comunicación. Es por ello trascendental y forma parte del significado; del cual se servirá el tribunal o juez, que deba tomar una decisión sobre la base del contradictorio.
Diversas ciencias consideran la oralidad como objeto de estudio y división, pero los científicos no se han puesto de acuerdo sobre sus características, desde las perspectivas de la cultura, en sus interrelaciones con otras procedencias comunicativas y de interrelación humana como son el mito y su transferencia, la permuta social y cultural, la educación y las nuevas tecnologías, y lo que permita el modernismo de todo.
Ámbito experimental aún, pero abierto a diversas interpretaciones, pero que ya cuenta con cierta experiencia acumulada y tiene bastante por descubrir. No importa quién lleva razón ni cuánta parte de ella tiene cada cual, lo importante es el altercado, del cual nace naturalmente el cambio. Cambios más bien que deben permitir cierto desarrollo en múltiples ámbitos para que el proceso, sea limpio, y lo más objetivo posible, a la hora que el Juez o el Tribunal determine una decisión, en una resolución final…
El siguiente es un extracto de un discurso del Dr. Luis Paulino Mora Mora Presidente de laCorte Suprema de Justiciade Costa Rica, denominado “Jueces y reforma judicial en Costa Rica”, en el cual justifica diversas reformas que se han realizado en el sistema judicial nacional.
Mora considera que materia de reformas, “En la Europa continental en cambio, el fenómeno se plantea de manera distinta. Los soberanos absolutistas de esa región, menos atados que sus colegas de las islas británicas, no tienen problema en sustituir el derecho consuetudinario o común por un derecho promulgado, cuyo valor está no en que haya superado la prueba del tiempo y de su acatamiento inveterado y tradicional, sino que su respeto se hace necesario por cuanto lo ha emitido quien tiene el poder para ello, incluso otorgado por Dios, según llegó a afirmarse en ciertos casos. De esa forma, los jueces continentales europeos –también a diferencia de sus colegas ingleses– no podían acudir a ninguna autoridad superior que les permitiera cuestionar los deseos y decisiones que el monarca, había positivizado en normas jurídicas. Por ello mismo, la autoridad monárquica tenía derechos pero no deberes que pudieran serle exigidos. Como pueden comprender, esto produce en los integrantes de tales sociedades una natural desconfianza –muchas veces, justificada agrego yo– hacia la función de juzgar y hacia las personas que realizaban esa labor que –además– eran formalmente nombrados y mantenidos por el soberano, según su placer. Para que esta situación cambiara en la Europa continental, hizo falta un resurgimiento o renacimiento de las ideas que hablaban de un conjunto de normas de valor superior: se comenzó, al principio tímidamente a esbozar una teoría de la existencia de una inherente dignidad humana, que da base a la noción de ciertos derechos naturales que le pertenecían al ser humano por el hecho de ser tal, avanzando luego para reconocer un derecho de resistencia para su defensa, pero solamente frente a los reyes verdaderamente malos, hasta llegar a las teorías de los derechos inalienables, que están en la raíz del constitucionalismo moderno, con su establecimiento de normas de obligado acatamiento para todos, inclusive para los gobernantes.
En cuanto a la situación en América Latina, recordemos que si bien aparentemente se impone la idea de una Constitución Política que incluye una declaración de los derechos y un diseño orgánico para el. Estado, lo cierto es que, tanto a nivel administrativo general como, por supuesto en la forma en que se administra la justicia, nuestra influencia viene de Europa continental, que incluso, en ese momento estaba encandilada por el proceso napoleónico de sistematización del derecho y la consiguiente concepción de la forma de administrar justicia. Esto hace que al momento de concretarse un esquema de administración de justicia en los países latinoamericanos, se acojan todas esas ideas con lo que se da –en principio– una desnaturalización de los conceptos que podrían haber servido para desarrollar en los hechos la teoría de los frenos y contrapesos y la división de los distintos poderes. Esa distorsión, se origina como dije en la influencia napoleónica que recibimos a través de España, bajo la cual diseña el sistema de administración de justicia con el fin de que sirva como medio para legitimar el ejercicio del poder y no como fundamental función de mecanismo de solución de conflictos; de igual forma, se le elimina o disminuye sustancialmente su función de control de poderes.
Estas son las ideas que figuran en la base de nuestros ordenamientos jurídicos y han sido tenidas como correctas, de manera que por muchas décadas quienes hemos integrado el Poder Judicial hemos actuado con gran celo, reserva y autocontrol –muchas veces desapegándose de la realidad– precisamente para no exceder las funciones asignadas y cumplir a cabalidad su función –no de contrapeso y balance del quehacer del Estado, sino de órgano legitimador del Poder– evitando la interferencia con los otros poderes. Me atrevo a definir esa época como una etapa pasiva donde el Poder Judicial como organización se aisló para esperar los acontecimientos sin involucrarse en la suerte de las sociedades.
Un honrado examen de conciencia me hace concluir que no solo ese ha sido nuestra forma de pensar en la labor del judicial, sino que igualmente hemos aprendido a que ello debería continuar siendo así.
Los jueces latinoamericanos llevamos ya tantísimo tiempo cumpliendo y exigiendo el cumplimiento de formalidades que ya perdimos de vista su razón de ser y objetivo. Las formalidades han cobrado vida propia, se han erigido frente a nosotros en entidades que son fines en si mismas y pretenden sobrevivir a toda costa en los procesos de modo que se nos imponen aún cuando no cumplan ninguna finalidad válida para lo que es, a mi juicio, el único objetivo para su establecimiento, es decir, servir de guía para la solución del conflicto planteado con imparcialidad y de forma justa. Como lo indiqué, lamentablemente en este tema, son muchos y muy pesados los lastres con los que nuestra tradición legal nos ha cargado. Un sistema escrito y codificado del derecho sustantivo ha dado lugar, de forma natural, a un sistema procesal también predominante escrito que –como dije en otra ocasión– significó en la práctica dejar de impartir justicia frente a personas de carne y hueso para hacerlo en reserva, dentro expedientes de papel, que son inertes y pésimos emisarios de las angustias y problemas humanos, con las cuales el juzgador en muchos casos no toma contacto nunca. Aún hoy estamos lejos de podernos deshacer del paradigma de la justicia de estirpe napoleónica en el que la solución al caso concreto es un producto y una emanación natural de la codificación, como los frutos lo son del árbol y el juez como “boca de la ley” se limita a “anunciar” a las partes lo que la ley tiene dispuesto para ellas. Al sistema actual, no le interesa la calidad personal del juez, o si conoce a las partes o si tiene vocación de servicio y más bien, hacemos gala del alejamiento y aislamiento del juez, de la urgencia del menor contacto posible con las partes, porque ello deberá redundar en un sistema de justicia más respetable por objetivo y alejado de las presiones.
Pero una revisión de los estudios de la opinión ciudadana al alcance de cualquiera nos señala que a pesar de semejante esfuerzo de “objetivación de las actuaciones judiciales” y en “favor de la seguridad jurídica” y de “tranquilidad y la confianza ciudadana” nuestras sociedades no confían en nosotros, consideran que somos poco seguros y estiman que el sistema comprende amplias posibilidades de corrupción.
Más aún, ni siquiera hemos podido salvarsiquiera lo que hemos tratado de privilegiar más por tanto tiempo, a saber la imagen de independencia, objetividad y honestidad del juez. (Las negritas son del autor de la Tesis).
“LA REFORMA JUDICIAL: UN CAMBIO EXIGIDO
Frente a este panorama, las agendas de muchos de los Poderes Judiciales de nuestra región, y los organismos internacionales de ayuda y crédito se ha orientado hacia la búsqueda de diversas soluciones para el mejoramiento de la labor de administrar justicia y para atacar los aspectos considerados deficientes del funcionamiento de las organizaciones de administración de justicia. La gama de causas de esa problemática es amplísima, pero, es nuestro criterio que no podemos avanzar en cambios meramente cosméticos si no llegamos a replantearnos a fondo y desde una perspectiva integral las funciones del Poder Judicial en la sociedad actual. (Las negritas son del autor de la tesis).
De importancia para el impulso hacia este cambio necesario es el importante cambio ideológico producto de la evolución democrática de nuestras sociedades, a partir del cual se admite a la justicia como un servicio público, con la persona –el ser humano queacude al juez y no el juez en si mismo–, como eje central de su actuación.
Ahora menos que nunca el órgano judicial puede aislarse de su medio social; estamos en una época en que las sociedades han llegado a convertirse en complicadas telarañas donde todos los factores pueden llegar a desempeñar un papel relevante en el desarrollo, de modo que una justicia que tome en cuenta y procure adaptarse a las necesidades sociales es un imperativo para los administradores de justicia.
Esta nueva concepción sobre la que pienso debería erigirse cualquier intento de reforma judicial, sostiene que el ejercicio de la función judicial no se diferencia de las demás en cuanto a que se deriva de la Constitución Política. El juez, en tanto funcionario, es un simple depositario de la ley, no está por encima de ella y además existe un claro mandato constitucional para cumplir con su cometido de una manera muy concreta: debe hacer justicia de forma pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. El principio es bastante simple: en una democracia, no debe existir ningún funcionario público, ni Poder que esté exento de control.
En conclusión, el servicio de la justicia no está exento del deber de rendir cuentas, sino todo lo contrario. El cumplimiento cabal del concepto de servicio público de justicia, nos lleva a estimular una concepción de la judicatura y en general del profesional en Derecho que se oriente siempre bajo los principios relacionados con un amplio acceso a un bajo costo, dentro del marco constitucional de respeto a los principios de acceso a la justicia, juez natural y debido proceso, lo cual requiere en primer término:
a) Convertir a nuestros jueces, de burócratas formalistas, en jueces de garantíascon iniciativa –especialmente en materia de derechos fundamentales o de temas con relevancia social–;
b) Asimismo que nuestros códigos procesales dejen de ser una carrera de obstáculos que mitifica la escritura y la forma y desconoce el fondo. Deben constituirse en verdaderos medios para lograr acercar al juez a la verdad real sobre lo acontecido, pera que pueda resolver de la mejor manera el conflicto social que le es planteado;
c) Una desjudicialización de materias y servicios para que la administración de justicia pueda dedicarse con mayores recursos a los temas de mayor importancia social en los que median conflictos, sin que ello conlleve el desprendimiento de la justicia de los casos de “bagatela” o de poco valor, propios de los sujetos de bajo interés social por carecer de valor económico. La justicia debe constituir un medio eficaz de solución de conflicto social, aún de ese, pues sólo de esa forma podrá hacer el aporte que le corresponde a la vida en sociedad. El principio al que me refiero conlleva a que siempre que se encuentre otro medio eficaz, más económico y respetuoso de los derechos del individuo para resolver el conflicto, a él debe recurrirse, para encargar al sistema de administración de justicia la solución de los conflictos que sólo él puede resolver;
d) La indexación o actualización de las deudas para desincentivar el litigio de mala fe, a efecto de evitar que el transcurso del tiempo se constituya en fin rentable para el que pone obstáculos para que la justicia sea eficiente y oportuna;
e) El patrocinio letrado gratuito dentro o fuera del Poder Judicial, para aquellas materias esenciales desde el punto de vista social, en los casos en donde no se opte por el acceso directo e informal del ciudadano, y por último;
f) La promoción de la resolución alternativa de conflictos. Estas ideas, ya se han ido perfilando en requerimientos para la existencia de poderes judiciales eficientes y confiables y existe en ellos un claro consenso: la independencia económica y funcional; la accesibilidad; la necesidad de actualización de los códigos procesales, fundamentados en la oralidad como medio de realización del proceso; carrera judicial; capacitación judicial; un régimen disciplinario eficiente; fijación de parámetros de rendimiento de los jueces; separación de la mayor cantidad de funciones administrativas para que los jueces puedan dedicar todo el tiempo posible a la administración de justicia que resulta ser su tarea principal.
Debemos tener claro que las deficiencias se deben en mucho a diseños que responden a ideologías procesales que han reinado en nuestro país durante mucho tiempo, caracterizadas, en su arraigo a la escritura y a los formalismos innecesarios, en la necesidad de apegarse al expediente como si este fuera un fin en sí mismo, por encima de la persona o la verdadera solución del conflicto. Estos mismos principios han ensombrecido la materia laboral, de familia, contenciosa administrativa y agraria con algunos grados de matiz y actualmente sólo el proceso penal tiene la oralidad en una forma más desarrollada, aunque, debamos reconocer la insatisfacción que produce ver la interpretación, cargada de contenido inquisitivo o escrito, que muchos le dan a un Código de corte acusatorio y oral.
La reforma judicial busca cambiar eso radicalmente, planteando un sistema de administración de justicia eficaz y a la vez confiable. Para ello es indiscutiblemente necesario, simplificar y humanizar la relación entre el juez y las partes. En particular, la oralidad permite el contacto directo con las partes y la prueba, y le permite al juez intentar fórmulas de conciliación para encontrar una adecuada, justa y concertada solución a la contienda judicial. En síntesis, le da mayores posibilidades de acercarse a la vida real y de dictar sentencias en forma más ajustada a la equidad y el derecho. (Las negritas son del autor de la Tesis).
3. EL PAPEL DEL JUEZ EN LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO
Como posiblemente pueda adivinarse, este empeño por la implantación de la oralidad conlleva la necesidad de abordar y plantearse el tema de la manera en que realizan sus funciones nuestros jueces.
Indudablemente, que el sistema escrito, favorece, la exacerbación del formalismo, lentitud, el juez autista y los demás defectos que hemos señalado, pero, el problema es más un problema de mentalidad, un problema ideológico, que un problema de escritura, ello me lleva a señalar que una reforma judicial incluye necesariamente, un cambio de mentalidad del juez.” (Las negritas son del autor de la Tesis).
Cabe hacer un análisis respecto de las afirmaciones de Mora Mora, porque hace sentir que los jueces no están realizando una labor apropiada, porque a señalar la idea de que los jueces son autistas, significan que llevan a cabo su trabajo desde una perspectiva autómata, sin razonamiento, sin poner en práctica su intelección en los procesos; deja mucho que desear esta expresión del Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Se incluye el resto del discurso del Doctor Mora Mora: “Lo que el sistema necesita promover es un nuevo tipo de juez, uno con una mentalidad abierta, consciente de su función en la sociedad y con espíritu de servicio. El perfil de un juez en un sistema judicial que busque calidad en su justiciay se constituya en defensor del sistema democrático, que exige que los jueces sean personas honestas, independientes, pero a la vez con la apertura mental necesaria para discernir en armonía y con respeto sobre los derechos de sus conciudadanos. No tiene ningún sentido promover una reforma procesal y judicial para dejarla en manos de jueces autoritarios, prepotentes con las partes y hasta con sus mismos compañeros, individualistas y prejuiciados, cuando pretendemos lograr una sociedad fundada en los principios de tolerancia y respeto. Esto debemos tenerlo claro, porque de lo contrario los cambios están destinados a fracasar. Queremos entronizar la idea de que el tipo de juez que la administración de justicia demanda es aquel que siente que su deber es estar más cerca del caso y las partes, especialmente cuando de la recepción de la prueba se trata. (Las negritas son del autor de la Tesis).
Necesitamos culturizarnos a que el respeto al principio de inmediación es necesario para remozar nuestro sistema de justicia. Este cambio de actitud y mentalidad en el juez resulta además indispensable si –como lo hemos señalado–, se opta por la oralidad como instrumento apropiado para la administración de justicia, ello porque los sistemas orales hacen prácticamente imposible cualquier intento de control institucional sobre la actividad que realiza el juez.
Con esto quiero decir que con los sistemas escritos, toda o casi todas las actuaciones (y si se quiere también las omisiones) del juez dejan un rastro en el expediente y además éste debía responder en forma apegada a la regla procesal que lo regulaba, todo bajo la mirada del “superior” que vigila por la “propiedad” de las actuaciones. Pero al dejarse de lado este tipo de control, en favor de la oralidad, ello implica conceder mayor poder de decisión al juez. Lo anterior resulta más cierto aún, cuando sumamos además el hecho de que dentro del cambio de conducta que se propugna está la promoción de una actitud crítica hacia las formalidades para que se apliquen a reserva y con conciencia de su necesidad.
4. EL JUEZ COMO PIEZA CLAVE DE UN SISTEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEMOCRÁTICO.
Indudablemente, como dije, la parte central de nuestro servicio, es la respuesta del juez, frente al ciudadano y por eso es indispensable orientar la cultura organizacionalhacia un concepto del juez como aliado de la sociedad, como garante de los derechos ciudadanos, que busque la solución del conflicto por encima de excusas burocráticas, consciente de que su rol en la sociedad es determinante para las relaciones familiares, económicas, sociales, comerciales, con el Estado, en fin, para la convivencia pacífica en general. Me parece que para estar a la altura de las circunstancias, la administración de justicia debe mostrar un dinamismo especial en este sentido y a quien corresponde la mayor carga en esa tarea es a los propios jueces y jerarcas de los Poderes Judiciales.
Resulta evidente que no podemos simplemente entregar un nuevo sistema procesal o nuevos sistemas de administración de despachos y sentarnos a esperar el cumplimiento de esa responsabilidad por parte de jueces permeados por la forma actual de pensar, sino que –bien puede apreciarse– es necesario un cambio de mentalidad en los administradores de justicia, pero no solo o no tanto en la manera de hacer las cosas, sino en la concepción misma de la labor de administrarjusticia. Este nuevo rumbo, producto de la evolución democrática que vengo describiendo, define la justicia como un servicio público, con la persona, no el juez, como eje central de su actuación. El principio es bastante simple: debemos esforzarnos al máximo para el logro de un mejor servicio a la sociedad que requiere nuestro aporte y lo paga con sus impuestos. No podemos seguir siendo un sistema donde los papeles van y vienen y la gente no se siente amparada, estamos en deuda con la sociedad costarricense, que ha invertido enormes recursos en la justicia, y merece un mejor servicio.
En el sistema escrito el expediente es el fin de la actuación de la judicatura, lo que en él existe es la verdad, aunque en la realidad sólo sea una mala fotografía de lo acontecido, en el que la fuente de la prueba pasa por múltiples filtros antes de estar a disposición del juez que resolverá el caso, sin que pueda oír a las partes en la propuesta de sus intereses, a los testigos en su dicho sobre su versión de lo ocurrido, a los peritos sobre su criterio respecto de criterios técnicos no conocidos por el juzgador, a los abogados en sus alegatos. Todo ello consta en papeles que desempeñan el mismo sentido de las cartas, comunicar un determinado tema, pero como la escritura no siempre es fiel expresión de lo que se piensa, el contenido del expediente no siempre es fiel representación del conflicto y las pretensiones de los interesados.
Aún a riesgo de equivocarme en algunos rasgos, me atrevo a señalar incluso algunas características del nuevotipo de administrador de justicia que buscamos:
1.- Valiente
2.- Estudioso
3.- Dedicado
4.- Recatado
5.- Probo
Naturalmente que este nuevo juez, con vocación de servicio, atento a los requerimientos de su comunidad y ansioso de retroalimentarse para mejorar su trabajo, no lo puede construir el Poder Judicial por sí mismo, con los escasos recursos que se le autorizan para cursos formación en la Escuela Judicial. Requiere, como todo cambio educativo, del apoyo de la comunidad académica, de las universidades, que deben matricularse en el proceso para que este cambio sea posible.
Parece lógico y necesario que la sociedad concentre su atención en las condiciones personales y profesionales para el acceso a la función de juez, con el fin de asegurarse de la mejor forma la idoneidad de aquellos que van a resolver los conflictos, y esto incluye definir quien ha de realizar la labor de producir ese juez con esa nueva mentalidad. Nos corresponde a nosotros, concomitantemente orientar el sistema de carrera judicial para que pueda evaluar las exigencias no académicas que debe reunir un juez de la República, dentro de este nuevo esquema.
5. EL NUEVO CONCEPTO DE JUEZ Y LA INDEPENDENCIA
JUDICIAL.
Finalmente, existe un tema que espero no haya pasado desapercibido para los interesados en la reforma y es lo que he llamado control de la labor de los jueces dentro de los sistemas de administración de justicia. Este se relaciona con el tema de la independencia del juez, de modo que creo útil dedicar algún espacio para ocuparme de ese tema y como la concibo interactuando con la rendición de cuentas dentro del marco de una justicia democrática.
Durante años, como ya lo he señalado con reiteración, el eje de la justicia ha girado alrededor del juez y no del ciudadano. Hasta hace pocos años, no se podía ni preguntar por un expediente porque si el juez lo tenía, no había ni derecho a verlo, mucho menos pedir una cita o reclamar un mal trato o servicio. Es decir, no estábamos acostumbrados a rendir cuentas de nuestra actuación, escudados en lo que considero un falso concepto de independencia judicial,que se estiró para cubrir luchas gremiales y justificar la ausencia de transparencia en el servicio. (Las negritas son del autor de la Tesis).
Ahora estamos claros en que la independencia del juez no es un derecho que le pertenezca a él, sino que se trata de un derecho humano reconocido a los ciudadanos, pues son ellos los que tienen derecho a que sus diferencias sean resueltas por jueces independientes, jueces que sólo tengan en la Constitución y la ley el norte de su actuación; así por ejemplo lo señala la Convención Americana sobre Derechos Humanos al referirse a la independencia del juez como un derecho humano, al disponer en el artículo 8.1 que:
“1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral o de cualquier otro carácter.
2.-
Nos hemos acostumbrado a visualizar esa independencia como una condición establecida en favor del juez, cuando en realidad se trata de un derecho de las partespara separar al juez natural del caso cuando no constituya garantía suficiente de trato igual, sea cuando no tenga independencia para conocer del caso.
También he sostenido en diferentes ocasiones que –en mi concepto– esta independencia en cuanto derecho, no es un fin en sí mismo, sino que existe con el sólo objetivo de proveer las condiciones necesarias para que el Juez sea imparcial y actúe en un ambiente de esa condición en el caso concreto sometido a su conocimiento; se trata entonces de una garantía ciudadana, y por ende de una herramienta democrática.”
Tiene su importancia hacer algunos apuntes en este apartado, en el cual el Presidente de la Corte Suprema de Justicia se preocupa y apunta elementos sustantivos que si son definitorios en una conceptualización y filosofía de una interpretación de institutos constitucionales, que quizás el constituyente debió incluir en los currículos de Estudios Sociales, a partir de la edad en que el estudiante puede estructurar un razonamiento apropiado para el entendimiento de una legislatura constitucional de relevancia en materia de procesos judiciales.
Cómo hacerle entender a un juez que su independencia como funcionario con jurisdicción y competencia “se trata de un derecho humano reconocido a los ciudadanos, pues son ellos los que tienen derecho a que sus diferencias sean resueltas por jueces independientes, jueces que sólo tengan en la Constitución y la ley el norte de su actuación.” Que solo surte efecto por esa conceptualización de participacióny representación, que un Poder de la República le concede cuando se le nombra en un tribunal, porque así está plasmado en letra constitutiva y constitucional, en un modelo social y jurídico, al cual debe responderle con raciocinio apropiado, y con experticia, sustantiva que le ha permitido sus estudio, su bagaje, y sobre todo su respeto por ese pueblo que al participar de un proceso, se hace representar ante cualquier tribunal, foro, o institución, nacional e internacional, para sentir que hay eficacia y eficiencia en la labor de los representantes de un grupo social democrático específicamente.
Esa actuación citada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia se expresa en la Constitución Política en el TITULO IX, El PODER LEGISLATIVO CAPITULO I.
Organización de la Asamblea Legislativa
Artículo 105.- La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio.Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante ningún convenio ni contrato, directa ni indirectamente, salvo por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional.
El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.
Este instituto será regulado por ley, aprobada por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. (Reforma Constitucional 8281 de 28 de mayo de 2002).
Además expresa la Constitución en el CAPITULO II y en las Atribuciones de la Asamblea Legislativa, en su artículo:
Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (ver inciso 20)
20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional;
De tal forma que se debe entender que es el pueblo en forma indirecta, que con su potestad de legislación y representación que únicamente reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio, le permite esa independencia al Juez, para evitar de esta forma que se viole un principio elemental, el cual es el principio del Juez natural.
Se entiende el enunciado y la cita que hace el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Luis Paulino Mora, cuando hace este señalamiento, con el objetivo de hacer un llamado a los integrantes de las jurisdicciones y de las diversas competencias, que el estado modela, para humanizar y hacer entender la directriz constitucional, como la voluntad de un grupo social, en un Estado de Derecho.
Agrega en el tema el Presidente de la Corte: “El tema de la independencia judicial, es instrumental e interesa en la medida en que permite una “buena justicia”; de modo que hay que tener cuidado en pretender que solo éste principio sea vital para la calidad de la justicia y la democracia.
Erróneamente la judicatura, especialmente en América Latina, se ha escudado en un falso concepto de independencia. Con fines gremiales, como consecuencia de ello, poco piensan los jueces en el ciudadano de a pie, común y corriente que acude a ellos clamando por justicia, con frecuencia nos hemos encontrado con una hipersensibilidad o “alergia” a medidas de transparencia, control, disciplina, que buscan lograr un mejor servicio, y no una influencia en el caso concreto. Asimismo es notoria la ausencia de ideas y participación que con muy pocas excepciones, ha tenido la judicatura en el proceso de reforma judicial.
Las discusiones sobre más o menos poder de este o aquél, más salario, y reformas académicas son lo que ha prevalecido en las iniciativas en los últimos tiempos. Estimo como un error anteponer la independencia para ensombrecer la transparencia, pues ésta debe ser siempre instrumental para posibilitar una buena justicia. No debe quedar ninguna duda de que con el tránsito hacia la oralidad buscamos, una buena justicia, una que sea más accesible, eficiente y rápida en la resolución de los procesos, con un juez que se reencuentre con su verdadero rol en una sociedad democrática. Son estos los temas que hemos percibido como relevantes para los ciudadanos, por encima incluso muchas veces de la cuestión de la independencia. La independencia por si sola no ofrece ninguna garantía para una justicia concebida como servicio público, adecuado y satisfactorio para todos.
CONCLUSIÓN
Podemos intentar entonces una conclusión en cuanto a la necesidad de comprender claramente lo que está en juego cuando hablamos de Reforma Judicial. Debemos entender que no estamos hablando simplemente de cambios instrumentales como los que pueden hacerse en el sistema procesal o en la administración del órgano judicial o bien en lo que se ha dado en apoyo administrativo para la decisión.
Más bien, la reforma judicial tiene un sustrato ideológicoque precisamente transita por la necesidad de un cambio en la concepción del profesional en derecho en general y de aquel que, en particular, se dedica a administrar justicia.
En ese sentido, el cambio aparece tan difícil como necesario en vista de la amplia tradición autoritaria que ostentan los sistemas Judiciales latinoamericanos, fruto de su impronta napoleónica. Sin embargo, el esfuerzo debe hacerse, de tal manera que la llamada reforma judicial emprendida busque implantar mecanismos, como la oralidad, que de alguna manera sirvan de catalizadores de ese cambio necesario en la mentalidad de los jueces.
Está claro entonces que buscamos realmente una redefinición del juez, ya no como representante del Estado sino como actor y protagonista del sistema democrático; ello le exige un cambio de concepción de lo que significa su labor y su papel en la sociedad, meta ambiciosa sin duda y que no podremos cumplir sin la aquiescencia y colaboración de Universidades y corporaciones profesionales.
La reforma conlleva un compromiso de los otros Poderes del Estado, el judicial es poco lo que sólo puede hacer, pues se necesita cambiar el molde autoritario que aparece en nuestro marco constitucional, para distribuir en otros centros de responsabilidad la administración del Poder Judicial. Es necesario modificar la legislación orgánica del sistema, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la del Ministerio Público, la Defensa y el Organismo de Investigación Judicial deben ser actualizados.
La carrera judicial, es sistema de acceso, ascenso y finalización de la función judicial, debe ser revisada. Es conveniente fijar los derechos del ciudadano frente a la justicia y los deberes de ésta en relación con aquéllos. En toda esa labor es conveniente lograr sintonía en las miras, para acertar en el fin deseado.
Por último, las universidades y el Colegio de Abogados deben desempeñar un papel protagónico en el proceso, pues a ellos corresponde preparar al abogado del futuro, quién también debe tener claro cuál es su función en una democracia y al Colegio velar porque el ideal de dar a cada uno lo suyo, se cumpla por los colegas que lo conforman y nuestro Poder Judicial.” (MORA Mora Luis Paulino, “Jueces y reforma judicial en Costa Rica”, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (15-32) enero-abril 2006 - ISSN 00347787, San José).
De la propuesta vehemente del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, solamente habría que estudiar, analizar y visualizar con aporte científico un punto, álgido que siempre ha causado controversias, pero también, con el consenso de los expertos, e puede pensar, que siempre ha sido, a través de la historia humana, el estructura social, que produce demasiados conflictos y da al traste con proyecciones necesarias, con programas que podrían resolver múltiples desajustes organizacionales y deficiencias e ineficacias sistémicas.
Cuando se hacen críticas al Sistema Administrativa del Estado, generalmente, se encuentran fases de rendimientos y resultados drásticos, en las diversas proposiciones programáticas. Uno de los desajustes inapropiados que siempre están presente en estos detalles problemáticos de por si, es el ansias de poderque tiene cada ser humano, y más cuando se le otorga jurisdicción y competencia, quiere decir dirección, que generalmente se viene a confundir el estatus, con poder; no han hacen falta las lecciones de Niccolò Machiavelli, para urdir estrategias, con el objetivo de sempimantener esos poderes.
Extrañamente, se produce este fenómeno en todos los estratos de la organización, desde esta perspectiva; los sistemas se destruyen, porque la unidad nuclear, necesaria y esa interrelación conducente a la armonía de producción, que siempre es ineludible en cualquier empresa, no se estabiliza, no se consolida, no se afianza, y no logra la coherencia, no se ajusta al ritmo real, apropiado, ni adecuado, para lograr la eficacia y la eficiencia en el desarrollo productivo de ninguna entidad. Nos encontramos ante una anarquía, que quiebra reglas y produce desorden.
Retrotraigamos la idea del Doctor Paulino Mora que expresa en su conclusión del escrito en Revista de Ciencias Jurídicas, con el título de “Jueces y Reformas Judiciales en Costa Rica”:
“Podemos intentar entonces una conclusión en cuanto a la necesidad de comprender claramente lo que está en juego cuando hablamos de Reforma Judicial. Debemos entender que no estamos hablando simplemente de cambios instrumentales como los que pueden hacerse en el sistema procesal o en la administración del órgano judicial o bien en lo que se ha dado en apoyo administrativo para la decisión.
Más bien, la reforma judicial tiene un sustrato ideológicoque precisamente transita por la necesidad de un cambio en la concepción del profesional en derecho en general y de aquel que, en particular, se dedica a administrar justicia.” (MORA Mora Luis Paulino, opcit, supra.)
En esta inferencia, que surge como justificación para realizar transiciones esquemáticas en la mentalidad de los jueces y altos funcionarios de la Cortes suprema de Justicia, se produce una intermitente que no permitirá el avance, que busca el alto Jerarca del Poder Judicial. Porque no es la substancia ideológica, la que podría realizar con eficacia y eficiencia en los cambios que busca el Sistema, como imposición de una estrategia coyuntural, global, de las agencias internacionales y políticas de Estados Unidos y de Europa; sino una compendia de por si necesaria, desde los albores de este grupo social costarricense, que ha improvisado constantemente en todos los rubros habidos.
No menciono a Niccolò, por impresionar, este fenómeno del siglo XV, manejaba un flujo de informaciones, pero también experimentaba científicamente con la Administración, psicológica, sociológica y organizacional y sistémica, y lo que les proponía en aquellos tiempos a los príncipes, ávidos de poder, era organizarse adecuadamente, para lograr eficiencia y eficacia en la administración de los feudos de aquéllos tiempos. Años en que la política italiana se encuentra equilibrada entre cinco potencias firmantes de un tratado de paz en Lodi.
Cuánta sangre le ha costado a Europa para encontrar el centro neurálgico de la armonía organizacional, de la cual gozan en la actualidad, por creer que únicamente las armas podían resolver los diversos conflictos por poder geográfico y económico. Por considerar que la clase empobrecida, solo sirve para explotarla y exprimirla. Machiavelli no era la “bestia asesora” de guerras infrahumanas, al contrario, era un individuo muy bien formado, con ideas revolucionarias, pero en materia científica de la organización y la Administración.
Señalaba, muy enfáticamente en su libro El Príncipe, que “… un príncipe debe tener poco temor a las conjuras cuando goza del favor del pueblo; pero si este es enemigo suyo y lo odia, debe temer de cualquier cosa y a todos. Los Estados bien ordenados y los príncipes sabios han buscado con toda su diligencia los medios para no reducir a la desesperación a los nobles y para dar satisfacción al pueblo y tenerlo contento, porque ésta es una de las materias y cuestiones más importante para un príncipe.
Entre los reinos bien ordenados y gobernados en nuestra época se halla la de Francia. Hay en él infinitas instituciones buenas de las que depende la libertad y seguridad del rey. La primera de ellas es el parlamento y su autoridad; porque quien estableció la forma de gobierno de aquél reino juzgó –conociendo la ambición y la insolencia de los poderosos--que había necesidad de una rienda capazde contenerlos: conociendo por otro lado el odio –basado en el miedo—que el conjunto del pueblo experimentaba hacia los nobles y deseando garantizar su seguridad, no quiso, sin embargo, que ellos fueran preocupación particular del rey, a fin de evitarle el peso odioso que podía sobrevenirle si favorecía a los inferiores. (…) Concluyo, pues, de nuevo que un príncipe debe estimar a los nobles, pero no hacerse odiar del pueblo.” (MACHIAVELLI Niccoló; “El Príncipe”, opcit., pp, 94, 95, 96,97).
Occidente ha sido el gran paradigma para copiar toda la historia, a pesar de los miles de miles de yerros, que se han producido en esos grupos sociales siempre en pugna por el poder, ideológico y económico; no obstante, las interrelaciones y esos intercambios comerciales, le han dado una nueva visión a la realidad de los nuevos tiempos, porque ya no es en los campos de batalla donde se dirimen las divergencias, Adam Smith proponía en sus tiempos educar a Europa y eso ha ayudado suficiente para abandonar las armas, en cierta medida.
Pese a que los diversos países invierten una gran cantidad para “defensa”, con lo que se podría dar de comer a más de la mitad de la población planetaria; pues con inteligencia han concluido que la idea sustancialpara hacer desarrollar a los pueblos, es dándole la importancia que tienen en el despliegue de producción, que es lo que enriquece a cada modelo social en la actualidad.
El trabajo, la libertad y la producción organizada, es lo que puede permitir el avance en muchos rubros. Niccoló Machiavelli, hablaba de reinos bien organizados, y en la actualidad se debe hablar de Estados bien organizados, en armonía con sus pobladores, bien administrados, en todos sus planteamientos pragmáticos. Para los estrategas ideológicos siempre ha sido importante el pueblo. Nada ha variado desde que Julio César decidió dividir la idea del Triunvirato de poder en Roma, para instaurar una monarquía tiránica, que dividió más los esquemas de poder.
Por eso cuando el Presidente de la Corte Suprema de Justicia habla de que “Más bien, la reforma judicial tiene un sustrato ideológicoque precisamente transita por la necesidad de un cambio en la concepción del profesional en derecho en general y de aquel que, en particular, se dedica a administrar justicia.” Deberíamos entender, que lo que realmente hace falta es una substancia científica, organizacional y sistémica de la Administración de los bienes del Estado en forma consustancial.
Porque se producen demasiadas equivocaciones por la falta de información apropiada, por las improvisaciones, por la falta de previsiones, por falta de planificación científica y por la falta de capacidad, intelectual, técnica, y específicamente por la falta de integridad, orientada a un desarrollo democrático, que permita la participación, hasta del mínimo agente humano, para el desarrollo del grupo social.
Se equivocan las organizaciones internacionales y los gobiernos de estados con poder económicos, cuándo consideran que financiando cambios parciales, en los sistemas de las sociedades latinoamericanas y específicamente de Costa Rica, lograrán tener mejor control de estructuras institucionales, que no funcionan en la realidad de cada idiosincrasia en desarrollo.
En el tanto en que la información no sea efectiva y eficiente, en el tanto en que no haya control, de las inversiones y sus proyecciones específicas, no se puede poner en práctica un plan, En Costa Rica, desgraciadamente, siempre hemos carecidos de planificación integral, estructural, organizacional y ha sido la improvisación, la que ha prevalecido considerablemente, por la falta de capacidad para planificar y cumplir con los objetivos de una proyección integral.
En este país en forma insustancial, quiero decir sin instaurarse, se ha producido un bloque con un poder inmensurable, emblemático, ya denunciado hace más de quinientos años por Machiavelli, y era esa fuerza media de los sistemas, y que el autor del Príncipe, describía como la soldadesca, que servía a los emperadores, pero que manejaban las acciones menudas y que en masa venían a consolidar un poder.
Así ocurre con una clase muy delicada, que ha venido consolidando un poder también muy delicado, este grupo que encontramos en las instituciones del estado y que tienen jefaturas medias en las organizaciones, manejan la mayoría de los procedimientos, o el engranaje con que se mueven los elefantes azules del Estado. La gran ventaja con este movimiento humano, con este recurso de mucho valor, es que en cierta medida desconoce ese poder en su fin ideológico, pero también es ventaja, que tiene una división bien conformada, pues estos puestos claves han sido instaurados por los políticos que han llegado al poder cada cuatro años.
Es ese bloque es el que mueve esa gran maquinaria del Estado burocrático, y otra gran ventaja es que como también improvisa, no tiene la oportunidad de estructurar un modelo de administración para quitarle la visión directriz a los profesionales que fueron nombrados en puestos muy claves para mover el engranaje de toda una institución, denominada Poder de la República.
Iiustum enim est bellium quibus necesarium, et pia arma ubi nulla nisi armis spes est. (Justa es la guerra para quienes es necesaria y santas son las armas cuando solamente en ellas hay esperanza). Entonces diríamos al pueblo y al jerarca del Poder Judicial, que hay mucha justicia en esta causa de variar las cosas y desechar, las que no son propicias ni necesarias para preservar el sistema y mejorarlo a la vez. Aquí Cabe elaborar una razón que inspire al cambio necesario, pero propicio; “Dios no ha querido realizar toda la obra en la Tierra, para no arrebatarnos la autonomía y el arrojo de poder organizar y sistematizar, en forma científica, el honor que nos corresponde para poder emprender la empresa eficaz y eficiente para el cambio de las nuevas generaciones.” (SILVA Acevedo Augusto, “Pensamientos”, San José, marzo 2012).
Estas armas no son las sanguinarias de todos los tiempos, estas armas, más contundentes, porque deben llevar razón y saber, son la ciencia, la experiencia en pro del desarrollo, la tecnología, la Administración sin improvisación, los sistemas, la información y la adopción de los modelos que coincidan con la idiosincrasia y las necesidades comunales de cada grupo social.
Hacen falta reformas: en ninguna otra sociedad más que en Costa Rica hacen falta reformas, esos cambios que no se imponen desde un escritorio en otra latitud, donde alguien con poder ideológico ha tomado decisiones, de cómo debe funcionar una sociedad, que aunque joven, ya tiene inteligencia propia. Se equivocan las agencias internacionales y los estados con poder, cuando consideran saber cómo hacer las cosas estructurales desde sus escritorios, sin tener un conocimiento sustancial del desarrollo de un grupo social. Como parte de una forma integral de desarrollo el trabajo humano, es un fenómeno administrativo y como ciencia la Administración ha sido una necesidad en toda la historia de la humanidad.
La preponderancia de la Administración como conducta científica ha favorecido a logros de grandes avances de la civilización, es más ha abolido guerras y armas, para aplicar saber y experiencia, que redundan en beneficio general y no solo de unos cuántos en toda las generaciones amplificadoras de producción, sino a favor de múltiples comunidades, que en otros tiempos únicamente propiciaban cierto ocio para planificar estrategias bélicas, entonces el apoyo está ahora en las armas tecnológicas, que promueven la facilidad de poner en práctica la ciencia para el avance de la humanidad entera.
Entonces no hará falta imposiciones, ni emperadores, para decirle a un sistema de justicia, cómo hacer las leyes, sino que será relevante de planificar los modelos propicios, eficaces y eficientes para variar la idea de administrar justicia en cada grupo social del mundo, lo que no significa que no deba existir un Ordenamiento Jurídico, global, internacional, para que haya respeto en las diversas interrelaciones comerciales y de toda índole que se puedan suscitar entre los estados del Planeta. Tampoco obsta, que las naciones que han logrado instaurar sus propios modelos en beneficio de sus comunidades, puedan colaborar, no imponer con modelos de orientación, para que se instauren los procesos educativos para que haya modelos que correspondan cada cual, a las comunidades receptoras de ideas y estructuras nuevas.
Como fenómeno social, los cambios que se han producido en la ciencia de la administración, han influenciado la acción humana en los diversos rubros; así se puede encontrar a organizadores cambiando la visión de muchos empresarios, comerciantes, productores, industriales, científicos, etc., implementando las estrategias propicias, eficientes y prácticas, dentro de sus propios ámbitos, dirigiendo, los equipos sistémicos, para evitar la improvisación y determinando el puesto para cada cual de acuerdo a su experticia y conocer académico, y que sustancialmente producirá lo que des denomina el proceso administrativo para un mejor desarrollo.
Capítulo XIII.
La Educación como producto de la Globalización.
Se trata en este penúltimo capítulo, los cambios que también en materia de educación se proponen desde otras latitudes, para ayudar a la uniformización de los grupos sociales, de las nuevas generaciones, para que haya correspondencia a los intereses de la economía global, igual que se ha propuesto en los sistemas judiciales del mundo entero. Con este tema se cumple en los puntos, 9, 10 y 11 del proyecto de Tesis y se culmina con el trabajo de investigación y comprobación de este tema de suma relevancia para los grupos sociales de América Latina y específicamente para Costa Rica.
9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio del Ministerio de Educación y la Universidad de Costa Rica y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.
10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…
11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.
La Educación en el panorama histórico del siglo XXI.
Existe una ecuación indisoluble que debe entenderse muy delicadamente, en el actual contexto del siglo XXI, la educación y la calidad de vida, aunque muchos, han considerado, que no hace falta educar a los pueblos, la historia orienta a que se piense diferente, porque la necesidad que tienen las diversas comunidades del mundo, de profesionales y técnicos, nos indica en el umbral de la nueva centuria, que si es necesario preparar a las nuevas generaciones, para darle por medio de la educación armas para la vida.
Esto es consecuencia de una realidad porque, en todas las faces, sociológicas, todo modelo de desarrollo humano, se fundamenta en la educación, que en sí, instituye el principal estadio comunal, e integral, para el ascenso personal de cada individuo y, en segundo término, fundamenta a la vez las eventualidades de una generalidad para dotarse de mejores condiciones en su calidad de vida. El rol de la enseñanza, establece, consecuentemente, una medición de las incidencias que se producen en una población en cuanto al relación humana.
Existen otras dimensiones de la sociedad que son esenciales en esa dirección, como la calidad de de la economía, la seguridad social, la paz y la democracia; el desarrollo de todo un grupo social, la participación de cada cual de acuerdo con su capacidad educativa y profesional, en un contexto donde se involucra la competencia por una propiedad extraordinaria del saber, de la experticia, en todo el ámbito humano, del globo, aquellos transcursos asociados al nuevo mundo, se ven a su vez reforzados radicalmente, cuando se participa en una interrelación impuesta por las necesidades del modernismo, y por supuesto en un ámbito específico, técnico y de muchos movimientos en diversos rubros para coincidir.
La educación será determinadamente el medio pragmático de una sociedad cosmopolita que depende cada vez más de la reflexión y la sabiduría. Costa Rica no puede anquilosarse, y retardarse en materia de educación, cuando se observa esa visión de nuestra época; del siglo nuevo, la necesidad de competir en diversos idiomas, surgen cuestionamientos para cumplir y poner en práctica ¿Cuáles elementos de la educación debemos yuxtaponer dentro de estos tiempos “modernos” o, “postmodernos?”
El nuevo contexto exalta dimensiones en la enseñanza.
Se participa intensamente de un fortalecimiento de lascompetencias propiamente epistémicas que debe estimular un sistema educativo. Noúnicamente este tipo de competencias debe producir un sistema educativo, pero éstas adquieren unaimportancia cualitativamente superior en este contexto. Se trata, sin embargo, no solo de másconocimiento, sino de mayor calidaden la instrucción del mismo (dominio, profundidad,esmero, y otros elementos pedagógico, que se han quedado relegados en la historia de esta sociedad.
Esta naturaleza de necesidad cognoscitiva refuerza la formación en todo el devenir histórico de las personas: la educación permanente, tiene su relevancia. Todos los niveles educativos tienen que competir, en un panorama donde se sabe, que hay que demostrar la experiencia y la habilidad técnica y congruente del saber. Dentro de esta perspectiva que no cierra procesos educativos en un momento determinado, sino que los mismos, de múltiples maneras, siguen su curso, para corresponder por un futuro.
Esto posee algunas implicaciones evidentes: por un lado, subraya exigencias individuales de mayor estudio para poder lograr una integración apropiada positiva en el mundo productivo laboral, afirma modificaciones en algunas actitudes de los individuos fortaleciendo el aprendizaje dentro del conjunto de sus actividades, y orienta hacia la globalidad y hacia un sistema educativo con mayores expectativas para ubicarse en el campo adecuado y con significados diferentes en la estructura planificada de la enseñanza, en todos los sectores sociales. Significa una democratización de la educación, en donde todos puedan participar de lleno.
Surgen con fuerza algunas competencias y habilidades, que en el nuevo ámbito de competencia, se colocan dentro de otra configuración, como aquellas ligadas a la identificación y valoración en su importancia de los contenidos de todo un acontecer valioso con génesis en las aulas y en los campos de trabajo académico.
En un mundo donde la información está a la mano, lo que se trata es de saber encontrar lo que se quiere, identificar lo valioso, tamizar intelectualmente para dejar lo accesorio, comparar diferentes fuentes y resultados, establecer márgenes de aproximación y validación, consolidar el razonamiento, para evitar las improvisaciones, se ha hablado supra de todas estas carencias que tienen las actuales generaciones, debido a la falta de una educación integral de calidad.
La escolaridad de las comunidades es una comprobación aproximada de las competencias educativas personales que existen en una colectividad. La cobertura en un sistema educativo, por otra parte, es apenas una medición o un reflejo de la escolaridad. Si la cobertura se amplía en varios niveles entonces la escolaridad aumentaría. La ampliación de las competencias de la población es lo que se asocia al desarrollo humano, tanto en lo que se refiere a su relación con la economía de un país como a las condiciones de la calidad de vida. Medir esas capacidades, será entonces, un punto de partida, para poder saber con el elemento humano, con el cual se puede contar para las diversas y determinadas actividades, que necesita un país en desarrollo, eso también permitirá que haya calidad en las labore que deban desempeñar en el ámbito práctico de la vida profesional.
En el Poder Judicial, como en diversas instituciones del Estado se puede observar esta carencia de calidad educativa y de mano de obra calificada, cuando se realizan exámenes y se hace reclutamiento para diferentes puestos técnicos, el resultado generalmente es frustrante, por la falta de conocimientos básicos en el acontecer práctico de las instituciones.
Debe entenderse, entonces que, la intensificación y medición, de la afiliación de personas al sistema educativo es importante. Sin embargo, no resulta eficiente cuando el sistema genera un reducido nivel de las competencias, se produce un conformismo, con lo que hay y se resuelve con eso que hay, en forma mediocre y las proyecciones no avanzan y no se desarrollan apropiadamente. Incluso, si para algunos sectores de la población la sociedad genera competencias similares a las que generaría el sistema educativo sin acudir al sistema educativo, se debilita el significado individual de permanecer en el sistema para ese segmento de población.
No obstante, se produce un fenómeno en esta sociedad, en materia de calificación de la capacidad profesional, aquí se pesan los títulos y se deja de lado la experticia y la edad de las personas, porque se considera, que a cierta edad ya no hay energía, o no se puede amoldar la mente de los que ya tienen camino recorrido.
En Costa Rica, el programa educativo se cortó indeliberadamente el aumento de la escolaridad que se tuvo hasta los años 80 del siglo pasado, se vio abruptamente casi eliminado por la crisis y cambio de modelo económico que se vivió durante esa época. Hasta mediados de los años 90 no se volvió al mismo lugar; hay que recordar que en esos tiempos se promovía el Programa de Ajuste Estructural, y en ese plan, estratégico de las agencias internacionales, no cabía la buena educación, ni el crecimiento de la escolaridad en las aulas de los centros educativos.
Solo que ya desde hace más de tres década el contexto es más complejo: demografía más numerosa y heterogénea (con más de un millón de inmigrantes nicaragüenses y otro medio millón de colombianos), requerimientos económicas más fuertes, cambios drásticos en las reglas internacionales sociales, económicas e ideológicas, perspectivas educativas con demandas más amplias, y todo dentro de un país que no ha terminado de definir su estilo de desarrollo.
Una sociedad que se encuentra incrustada en una transición histórica. En ese intervalo la capacidad de la educación preuniversitaria (especialmente la secundaria) se vino abajo gracias a la reducción de financiación estatal, y, a la vez, muchos segmentos de la población se vieron obligados a abandonar el sistema de educación formal por razones socioeconómicas.
Esta condición hizo sufrir no sólo la cantidad sino la calidad del sistema en su conjunto. Ambas condiciones han dejado un saldo histórico: una reducción de las competencias que ha generado el sistema, y, en particular, ha afirmado el discernimiento en muchos segmentos poblacionales, de que no vale la pena estar en el mismo. Ambas condiciones se refuerzan mutuamente. Entonces: se dieron varias situaciones.
La circunstancia más amplia: personas que se vieron excluidas de la educación formal por razones socioeconómicas.
Otra situación: personas a las que en el corto plazo no les resultaba una ventaja estar en un sistema educativo formal para resolver su situación laboral y de vida, dadas las debilidades que éste sistema exhibía. Y, al mismo tiempo: la presencia de personas que tenían la percepción de que la educación formal no les servía. La intersección de estos segmentos de población no ha sido inocua.
Se han producido tantas realidades como apreciaciones sobre las realidades que han conspirado de diferentes maneras, reforzándose, en contra de la escolaridad nacional en la educación secundaria.
El conflicto es más grave. Con las fuertes transiciones que han tenido Costa Rica y el planeta en las dos últimas décadas (por ejemplo, una nueva estructura económica que presiona por más y distintas competencias en las personas, como ya lo hemos visto a lo largo de todo este trabajo), no participar del sistema educativo ahora no posee las mismas consecuencias individual y colectivamente que esto tenía en 1980, o en 1990. El impacto negativo resulta ahora mucho más fuerte, y compromete drásticamente el futuro.
El nuevo contexto transforma crecientemente las circunstancias de todos y empuja los requerimientos de mayor escolaridad, aunque, a veces, en la vida cotidiana, ésta sea solo un requisito para obtener un empleo, y no necesariamente una implicación directa de lo aportado por la educación.
Si un mejor número de escolaridad no puede garantizar, automáticamente la generación de competencias adecuadas, a las demandas del entorno, no se puede comparecer ante el mundo con la improvisación de toda la vida; es exactamente aquí donde se introducen en la ecuación la calidad y la pertinencia del sistema educativo. Un sistema que no genera las competencias históricamente necesarias resulta ineficaz,
Su ineficacia se vuelve un factor que conspira contra la cobertura educativa, contra la escolaridad de la población, y debilita las competencias generales que requiere la colectividad, y no es la comunidad específica, sino esa colectividad humana global.
La ineficacia (en términos de déficit en calidad, pertinencia y equidad) del sistema educativo afecta a quienes no se quedan en el sistema, a quienes sí lo hacen, así como a toda la sociedad en su conjunto. En síntesis, podemos decir que ampliar la cobertura en la educación en el génesis desde la escuela, tiene sentido dentro del fortalecimiento de las competencias del conjunto de la población en un ámbito, que cada vez exige más potencia componentes cognoscitivos, mayores exigencias individuales dentro de economías competitivas, y ritmos de cambio extraordinarios. Esto se plantea en todos los niveles educativos.
Los planes de estudio deben ser cambiados pero no frecuentemente y siempre deben ser acompañados de procesos de capacitación, en donde se aplique la necesidad de currículos, para cada circunstancia, de lo contrario las transiciones no será válidas y ningún modelo corresponderá pertinentemente, como hace falta en la actualidad.
Un currículo de calidad no tendrá valor, si no se dan las condiciones congruentes, integrales y definidas para cada circunstancia; el mundo es cambiante en la actualidad, más que nunca en el pasado, y por eso hacen falta ciertos cambios sustanciales en el quehacer educativo.
Los más relevantes, son la calidad en la preparación y la actitud y la vocación de los educadores. Y los dicentes, que están ávidos de saber. Los objetivos más adecuados y los métodos más modernos y pertinentes se van al abismo, si los educadores no son buenos y comprometidos con su profesión. No obstante, el comercio de la educación, ha permitido que se produzca un fenómeno, en donde los estudiantes demandan, por un pago, un título para mostrar.
Y, de igual manera, con cualquier currículo un gran maestro puede lograr despertar en sus alumnos el placer por el saber y una formación de primera para toda la vida. Sin embargo, en la ecuación de algunas variables que engloba la calidad educativa, un currículo pertinente, integrador de todos sus componentes, con racionalidad cognoscitiva y pedagógica resulta una gran herramienta para desarrollar calidad y mejores rendimientos en el sistema.
El currículo debe verse como un organismo vivo que debe transformarse con flexibilidad e inteligencia de acuerdo al contexto histórico y circunstancial, que vive la sociedad. En el ámbito en que vivimos es relevante citar algunos componentes generales: la extraordinaria internacionalización y globalización de todos los quehaceres humanos, el peso creciente del conocimiento en la vida social (tanto que se habla de una sociedad del conocimiento), el impacto radical de las tecnologías, el bombardeo de información indiscriminada, las demandas en la competitividad laboral, reclamos poderosos en el fortalecimiento de valores de convivencia, tolerancia y respeto entre los seres humanos y en relación con el ambiente.
El currículo educativo que tiene Costa Rica ha sufrido algunas transformaciones importantes en las últimas dos décadas, que van desde su modernización cualitativa a principios de los años noventa, pasando por la incorporación de una mayor interactividad, mayor contextualización y menor rigidez en los métodos de enseñanza a mediados de esa década, así como más recientemente por la incorporación de ejes transversales que son valiosos mecanismos en busca de una perspectiva integral de la educación.
Pero, además, las condiciones laborales y dentro de la acción en el aula para favorecer la interactividad o un tratamiento algo constructivista tampoco se dieron equilibrios y adecuaciones para los cambios realizados. Introdujeron un desorden y desconcierto en la práctica docente de la realidad. Los énfasis de los noventa, en lo que se refiere a constructivismo quedaron en proyectos. Más recientemente se ha buscado introducir cambios nuevos en los currículos, sin que los buenos votos que se hicieron hace unos quince años, hayan logrado una realidad en el aula.
Un énfasis especial: la resolución de problemas.
La búsqueda de un sistema educativo que genere fuertes competencias cognoscitivas, dominio de contenidos (comprensión, comunicación, evaluación, aplicación, etc.), creatividad, pensamiento riguroso, criticidad, ha conducido a dar algunos énfasis en la educación en los países más desarrollados.
Por un lado a través de un acercamiento más estrecho y lúcido con el entorno social y cultural de los estudiantes, con la vida, y, por el otro, con la potenciación de esas competencias de pensamiento en situaciones didácticas apropiadas que propicien los aprendizajes activos y colaborativos. Pero también el compromiso de los jerarcas de esta área, no permite el avance y el desarrollo apropiado en este rubro tan esencial para la sociedad costarricense.
Por eso es que se incluye un ensayo que surge de un proyecto, inmerso en el plan de los doscientos días laborales docentes, del Ministerio de Educación Pública, y de la Universidad Estatal a Distancia, para que se observe, cómo la influencia y la presión de las entidades internacionales han calado en la educación nacional, y han impuesto una idea de lograr las reformas en materia jurídica popular, desde los centros educativos:
“El docente como promotor de prácticas democráticas y procesos participativos en el aula.”
Informe final del proyecto: “cultivando valores y prácticas democráticas en nuestras aulas” realizado en escuela líder La Rita Circuito Escolar 02 Dirección Regional de Educación Guápiles.
Facilitador, por la UNED:Andrea Romero Brown
Responsable del proyecto: Carlos Alberto Retana López, msc.
PARTE I
Desarrollo de Técnicas con los Estudiantes
En este apartado se emplearán técnicas para incentivar la convivencia democrática. Para que exista un aula democrática es necesario que existan dos elementos: participación e igualdad de derechos entre estudiantes. Por tanto se trabajará en función de crear normativas de convivencia.
Si pretendemos que el estudiante sea parte de la normativa que va a regir la convivencia del aula, se deberá poner en marcha dos procesos fundamentales: el trabajo en grupo y la asamblea de clase.
2.1. El trabajo en grupo
En las primeras sesiones se distribuirán los estudiantes de la clase en grupos de seis, eligiendo un coordinador y un secretario. Cada grupo dedicará tiempo al análisis y confección de las normas del aula.
Se comienza elaborando una lista de normasque, de manera explícita o implícita, existen en el aula. Cada una de estas normas es analizada para comprobar su validez para facilitar la convivencia escolar. Del mismo modo se procederá con las sanciones que emplean los profesores en el aula.
Una vez estudiada la situación de partida, los alumnos van elaborando, en diferentes sesiones de trabajo, el conjunto de normas que consideren más adecuadas para la convivencia en el aula. También se establecen las consecuencias que se deben aplicar cuando no se cumplan dichas normas.
2.2. La asamblea de la clase
Las normas presentadas deben ser aprobadas por la mayoría de los estudiantes y profesores y puestas en un documento de uso de todos los miembros dela comunidad educativa del aula.
Se regirá por las normas de funcionamiento de toda la asamblea democrática. De entre los coordinadores de los grupos se elige al principio de curso al delegado y subdelegado de curso, los cuales en cada sesión de tutoría coordinarán junto con el tutor el seguimiento y cumplimiento de las normas de convivencia.
2.3. Sistema de premios y sanciones
Para las que las normas sean respetadas, además de ponerse por escrito, han de establecerse unos mecanismos de control y que se aplique de antemano los sistemas de premios y sanciones. La eficacia y operatividad de los mismos se conseguirán si llevamos un “sistema acumulativo de faltas”.
Las faltas, como ya hemos dicho, se penalizan mediante la restauración del daño causado, mediante la penalización inmediata del comportamiento, o mediante la acumulación de “faltas”. Estas últimas serán las que hay que tipificar. Aquí se sugiere que nos acojamos a lo establecido en el Reglamento de Evaluación de los Aprendizajes (REA).
El REA establece las comunicaciones por escrito a los padres. Habría que especificar cuántas faltas acumuladas se consideran para mandar la primera, segunda y tercera comunicación, aspecto este que no considera el REA y que creemos necesario para tipificar.
Paralelamente a esto, habrá que definir los sistemas de premios, que a modo de sugerencia podría consistir en la reducción de faltas, o anotación de positivos.
Los sistemas de premios y sanciones tienen que tener un efecto inmediato y un efecto a largo plazo. Así oír ejemplo, si un mismo alumno no ha realizado los deberes que un profesor determinado había mandado hacer en casa, el efecto inmediato sería el que se quedase durante el recreo a hacerlos, y el efecto a largo plazo sería el anotárselo en el registro de faltas.
2.4. Control del sistema
El control del sistema tendrá tres niveles.
El que llevará el profesor del aula para anotar las incidencias. Este modelo de faltas es llevado semanalmente por un alumno, que se encargará de presentárselo a cada profesor de Área. Las anotaciones se realizarán siguiendo las indicaciones que se presentan en el modelo.
El que tendrá el Orientador Escolar, donde se acumularán las faltas semanalmente. Para llevar este control se ha elaborado una base de datos donde se acumulan las anotaciones realizadas por los profesores. Cuando el alumno acumula el número de faltas tipificadas se procede a la comunicación con los padres.
Mediante este modelo los padres estarán informados puntualmente del cumplimiento de las normas de convivencia de su hijo.
El último nivel es aplicado de modo individual, por lo que dependiendo del interés de los padres, el control se puede hacer, o semanalmente, o quincenalmente, o como se acuerde.
Es llevado directamente por el Orientador Escolar y los padres, con el fin de poder aplicar programas de modificación de conducta puntualmente.
PARTE II
Una vez estudiada la situación de partida, los alumnos van elaborando, en diferentes
Desarrollo de Técnicas con los Docentes
Este taller fue diseñado a partir de tres piezas de material relacionadas con las tres fases estratégicamente planteadas. Se pretende en estos talleres que los docentes reflexionen sobre su quehacer basados en su experiencia.
A) Escenarios y cuestiones para ver qué estamos haciendo:
Supóngase un caso hipotético: Una pelea en el patio, un hurto en el aula... Los docentes en grupos de cuatro completan el recuadro y después en plenaria grupal analizan las respuestas y establecen conclusiones:
¿Qué estrategias hemos empleado ya otras veces?
¿Han servido de algo? Han sido inútiles. ¿Por qué?
*El discurso moralista. Se habla con el estudiante sobre lo que está bien y lo que está mal.
* Agredir verbal o gestualmente al estudiante.
*Se utilizan calificativos tipo: maleducado, burro, inútil, elemento.
* Se utilizan calificativos tipo: maleducado, burro, inútil elemento.
* Se enfrenta al alumnado entre sí. Los chicos y chicas que quieren estudiar, tienen interés y quieren aprovechar el tiempo, y los que no, que perjudican a los chicos y chicas que si que quieren estudiar.
*Se recurre a la imposición de las normas del reglamento de régimen interno.
*Transferir los problemas a los padres y/o a las madres. Citación de entrevista, etc.
*Situar el valor de la eficacia del funcionamiento del grupo o de la asignatura por encima de cualquier otro... (“estamos perdiendo el tiempo) cada vez que se plantea tratar el conflicto...
*Usar métodos policiales: pruebas, testimonios, etc. “Manolito, no te resistas que te han visto”. ***
*** Se hace necesario un análisis sobre este conjunto de llamadas “estrategias”, que supuestamente deberían ser jurídicas dentro de un plantel educativo, en busca de un ordenamiento, para evitar una serie de acciones que ofrecen, cotidianamente conflictos y problemas para los docentes y discentes, con responsabilidad de cumplir con los programas, con los currículos, que el Sistema propone en los diversos grados, agrupaciones y comunidades.
Por ejemplo: “Agredir verbal o gestualmente al estudiante”(…) tengo conocimiento de estos trabajos, porque participo del Programa de los Doscientos Días del MEP y la UNED, cada fin de año. Pese a que los docentes, que son invitados a este plan de “Democratización en el Aula”, donde pasan tres días participando de actividades que los lleva a entender que los profesores, no deberían sentir que tienen poder dentro del aula, sino autoridad, tienen suficiente tiempo para elaborar el proyecto, algunos lo realizan para salir del paso.
Tiene relevancia hacer observaciones, para saber en manos de quiénes están los hijos de la Patria. Involucionaría el Derecho, si se aplicaran “estrategias” de “agresióncontra los dicentes. Digo contra, porque una agresión va en menoscabo de una posibilidad de avance, de desarrollo; no quisiera quedarme mucho tiempo en esto, pero tiene tanta relación con las denuncias en este trabajo.
Si vamos a educar a las nuevas generaciones sólo para que bajen la cabeza, estaremos firmando nuestra propia ejecución como grupo social y entregando la hegemonía y la soberanía, con la vida misma, todas juntas, en un solo paquete.
Observemos una “estrategia” más: “Se utilizan calificativos tipo: maleducado, burro, inútil, elemento.” Pablo Freire y Jean Piaget, cada cual por su lado, se revolcaría en su tumba fría; porque, con estas proyecciones, estaríamos retrocediendo en Pedagogía, Propedéutica, docencia, como ciencia de la educación y en esa hermenéutica tan esencial, para orientar, para pastorear a ese rebaño inocuo y ávido de conocimientos, como armas para la vida. (El subrayado es del autor de la Tesis). (Jean William Fritz Piaget (Neuchâtel, 9 de agosto de 1896 - Ginebra, 16 de septiembre de 1980) fue un epistemólogo, psicólogo y biólogo suizo, creador de la epistemología genética y famoso por sus aportes en el campo de la psicología genética, por sus estudios sobre la infancia y por su teoría del desarrollo cognitivo. enseñó en una escuela para niños en la calle Grange-aux-Belles dirigida por Alfred Binet, creador del Test de Inteligencia Binet, y con quien había estudiado brevemente en la Universidad de París. Mientras calificaba algunas instancias de estas pruebas de inteligencia, Piaget notó que niños jóvenes daban respuestas equivocadas a ciertas preguntas de manera consistente.
Sin embargo, Piaget no se centró en el hecho de que las respuestas fuesen equivocadas, sino en el patrón de errores que niños más grandes y adultos no mostraban. Esto lo llevó a la teoría de que el proceso cognitivo o pensamiento de los niños jóvenes es inherentemente diferente del de los adultos (al final llegaría a proponer una teoría global de las etapas del desarrollo, afirmando que los individuos exhiben ciertos patrones de cognición comunes y diferenciables en cada período de su desarrollo).En 1920 participó en el perfeccionamiento de la Prueba de Inteligencia de C.I. (Cociente de Inteligencia) inventado por Stern, momento importante en la definición de su actividad futura, en el cual detectó "errores sistemáticos" en las respuestas de los niños.
Retornado a Suiza, llegó a director del Instituto Rousseau de Ginebra. En 1923 contrajo matrimonio con Valentine Châtenay, con quien tuvo tres hijos: Lucienne, Laurent y Jacqueline a quienes Piaget estudió desde su infancia.
En 1955, Piaget creó el Centro Internacional por la Epistemología Genética de Geneva, el cuál dirigió hasta su muerte en 1980). (Paulo Reglus Neves Freire (Recife, Pernambuco, 19 de septiembre de 1921 — São Paulo, 2 de mayo de 1997) fue un educador brasileño y un influyente teórico de la educación. En 1967 Freire publicó su primer libro, La educación como práctica de la libertad. El libro fue bien recibido y se le ofreció el puesto de profesor visitante en la Universidad de Harvard en 1969. El año anterior había escrito su famoso libro Pedagogía del oprimido, que fue publicado en inglés y en español en 1970. Debido al conflicto político entre las sucesivas dictaduras militares autoritarias y el Freire socialista cristiano, el libro no fue publicado en Brasil hasta 1974, cuando el general Ernesto Geisel tomó control de Brasil e inició su proceso de liberación cultural. Fue uno de los mayores y más significativos pedagogos del siglo XX. Con su principio del diálogo, enseñó un nuevo camino para la relación entre profesores y alumnos. Sus ideas influenciaron e influencian los procesos democráticos por todo el mundo. Fue el pedagogo de los oprimidos y en su trabajo transmitió la pedagogía de la esperanza. Influyó en las nuevas ideas liberadoras en América Latina y en la teología de la liberación, en las renovaciones pedagógicas europeas y africanas, y su figura es referente constante en la política liberadora y en a educación. Fue emigrante y exilado por razones políticas por causa de las dictaduras. Por mucho tiempo, su domicilio fue el Consejo Mundial de las Iglesias en Ginebra, Suiza.
De tal forma que cuando se habla en este trabajo, de la equivocación de las agencias internacionales financieras y los estados que proponen, y financian reformas en estas sociedades, se corrobora una hipótesis en una práctica real, de la falta de control y de cuantificación de los método, que se podrían poner en práctica en detrimento de las disciplina de la educación, el derecho, la sociología, la psicología, la administración educativa, la administración de justicia y sobre todo la involución sociológica y democrática, para la participación de la comunidad.
Agrega el documento adjunto:
“Después proceden a comentar con sus colegas sus experiencias con respecto a las siguientes interrogantes:
¿Cómo han repercutido estas prácticas en el alumnado?
¿Cómo han repercutido estas prácticas en el profesorado?
B) Las ideas que hay abajo nuestra práctica: Actividades para la reconceptualización:
Se procede aquí a exponer el trabajo que se hizo con los estudiantes. En este apartado se deben plantear se deben plantear respuestas comentadas en subgrupos de cuatro, las cuales van a ser expuestas al resto del grupo:
¿Crees que en nuestro centro la idea de “cultura de democracia” está presente, o consideramos preferible la adopción de sistemas autoritarios cuando no estamos seguros del funcionamiento de una experiencia de democratización?
Relaciona esta propuesta (la realizada con los estudiantes) con detalles y anécdotas de la práctica que han aparecido en los escenarios de las páginas anteriores.
¿Y qué hay de ese principio tan asumido por el profesorado que vale más pasarse de autoritario al principio e ir “dando” libertad poco a poco, que comenzar dando demasiada confianza al alumnado?
Relaciona esta propuesta (la realizada con los estudiantes) con detalles y anécdotas de la práctica que han aparecido en los escenarios de las páginas anteriores.
¿Y qué hay de ese principio tan asumido por el profesorado que vale más pasarse de autoritario al principio e ir “dando” libertad poco a poco, que comenzar dando demasiada confianza al alumnado?
¿Qué consideración, en referencia a las libertades democráticas, tiene nuestro reglamento de régimen interno?
A) Agenda: Se realizó en esta parte un proceso donde se diseño un plan de acción, basado en el siguiente cuadro:
IDEAS PARA EL DISEÑO DE UN PLAN DE ACCIÓN
(Centro, equipo,…)
¿Qué podemos / queremos cambiar? Redactar el problema, formulándolo de la manera más concreta posible, detallando los aspectos en que quieres centrar tu acción. Debería ser fácil de recoger junto a otras formulaciones para elaborar el del equipo.
¿Cómo sería mejor hacerlo?
Hipótesis de partida. Redacta concretando al máximo las acciones o los pasos que crees necesario hacer y cómo imaginas el proceso de reforma.
¿Qué personas / equipos participamos?
¿Qué hará cada persona / equipo?
No es necesario que todo el mundo tenga el mismo nivel de dedicación, implicación. Por ejemplo, puede ser que alguien quiera/pueda sólo hacer de secretario o escribano de las reuniones o…
¿Es necesario que alguna persona asuma la coordinación?
¿Por qué?
¿Qué ha de hacer?
¿Qué obstáculos puedo encontrar?
¿Dónde y cuándo trataremos los problemas que irán surgiendo?
¿Dónde, cuándo? ¿En qué diferentes espacios u horarios desarrollaremos el proyecto?
¿Cuándo podemos evaluar este plan y su desarrollo?
¿Cómo evaluaremos el plan y su desarrollo?
Conclusiones
1. Se logro el concientizar el pro y el contra del tema sexualidad, y con los discentes se logro concientizar de que somos muy magistrales al impartir contenidos y nuestros aprendizajes y es un aspecto que debemos cambiar ya que debemos darle opción al estudiante de que también de su punto de vista con relación al desarrollo del tema.
2. Se establecieron una serie de normas a seguir para lograr vivenciar diariamente la práctica de acciones democráticas dentro del aula.
3. Los patrones mostrados por los estudiantes son un claro ejemplo del desarrolla en sus hogares, por tal motivo la labor docente es trascendental para mejor dicho accionar.
4. Se reforzaron conocimientos en la población docente en cuanto a la práctica de acciones democráticas en la población estudiantil, esto mediante la facilitación de técnicas sencillas y funcionales para el tipo de población que atienden.
Recomendaciones
1. Implementar en las lecciones diversos aspectos de transversalidad para fomentar acciones que contribuyan en la práctica democrática en el aula.
2. Contextualizar las clases de acuerdo al entorno en el cual se desenvuelven.
3. Realizar clases no magistrales sino más constructivistas para captar la atención de los estudiantes.
4. A los discentes mejorar la comunicación para lograr formular soluciones a los diversos conflictos de una manera pacífica y democrática.”
Como se señalaba arriba, estamos ante una coyuntura circunstancial, delicada, la estructura educativa de nuestra sociedad, no corresponde a las necesidades curriculares, y pragmática reales; la improvisación es el eje que mueve a la gran masa. Hay una gran mayoría de “profesionales” realizando cosas en la educación, sin ningún principio epistemológico, ni conciencia, y sin bases elementales para visionar un futuro con sus estudiantes; los discentes en su mayoría sólo son receptores de “ocurrencias”. Ningún sector de desarrollo se hace asesorar y en materia de educación esto es irreversible.
Quiere decir que esta sociedad no frena su ímpetu en materia de improvisación, la realidad muestra una inconsistencia en materia científica, entonces el desarrollo, involuciona,
Debido a que no podemos aplicar los modelos apropiados, adecuados, eficientes y eficaces, para cumplir y programar estructuras sociales consistentes en la medida de las necesidades, acorde con la nueva centuria, en donde el ámbito global exige más cada día y no hay respuesta a la necesidad de preparación para ese gran reto de mañana mismo.
Capítulo XIV.
Conclusión.
El ámbito del postmodernismo en el mundo presenta dos grandes propensiones: las que se integran y no forzosamente se excluyen, la globalización o internacionalización de la economía, las comunicaciones, la protección del medio ambiente y otras manifestaciones de la vida humana y la regionalización o integración que envuelve la conformación de bloques de Estados.
Ambas poseen diversas exposiciones judiciales y han significado un relevante progreso jurídico e institucional: jurídico por cuanto se presenta una predisposición a cambiar o mesurar el principio de la competencia territorial de los Estados en el sentido de que ya el Estado no es el único productor del derecho que regula las relaciones entre los habitantes de su territorio, lo cual a su vez lleva a la forzosa revisión del discernimiento incondicional de la soberanía; institucional.
El planeta observa el surgimiento de múltiples y relevantes organizaciones internacionales que buscan precisamente institucionalizar e imponer esa predisposición globalizadora. La coyuntura actual presenta múltiples exposiciones orientadas al cambio jurídico contrarios a la competencia territorial de los Estados, que ha sido hasta ahora la moda, de las interrelaciones internacionales y del principio de la soberanía.
En efecto, el derecho colectivo, generado por los organismos supranacionales de una región y cuyo gran progreso se ha producido en Occidente de Europa, significa que es un derecho de aplicación específica a todos los pobladores de los Estados integrados. Significa que un ente diferente al Estado está concibiendo y presionando un derecho vinculante a los confederados; incluso en el derecho comercial internacional, conformado por convenciones internacionales.
Se superan así en discreción, la referencia a leyes nacionales catalogadas como ley del foro e incluso solucionando controversias con interventores internacionales, y no con los jueces de costumbre, dado el creciente desarrollo del arbitraje comercial internacional; se tiene también el fenómeno de las normas con efectos extraterritoriales, directriz uniforme, en la que normas nacionales (leyes de Estados, por ejemplo) empiezan a tener efectos más allá de su territorio y sobre habitantes de otros Estados, aunque esta perniciosa finalidad de algunas potencias ha venido siendo objetada por la generalidad de Estados por estimarla, con razón, violatoria de la soberanía.
Tales predisposiciones: globalización y regionalización se han insinuado y presionado en una forma sustancial y estructural, con el objetivo de cambios en los modelos legales regionales y supranacionales en Latinoamérica, razón por la cual los diferentes Estados han venido realizando derroteros prácticos en dicho ámbito y han suscrito un buen número de reglamentaciones jurídicas que expresan esa situación supranacional.
Desde la década de los sesenta por años se ha programado en Latinoamérica el impulso de desplegar un proceso de integración de los Estados latinoamericanos, pero en el umbral del nuevo siglo, con mucha más presión y más premura, por las necesidades e intereses del mercado económico global, que carece de una ley uniforme, que corresponda al contexto internacional en respuesta a la consolidación de ese mercado global.
Encontramos como conclusión, cómo el frugal y parsimonioso proceso de integración en América Latina se ha ejecutado entre los Estados y determinadamente, de espaldas a sus pueblos, lo cual inicuamente puede explicar sus restringidos resultados, expresados exclusivamente en un importante ensanchamiento del comercio entre países de la región, que no se corresponde con un fortalecimiento real del bloque latinoamericano como tal.
Significa en gran medida que la globalización se asienta en laintegración de un grupo de comunidades internacionales en unúnico mercado capitalista mundial. No es en vano que dicha proposición sea defendida desde diversas perspectivas y teorías económicas como elneoliberalismo, propietarios del poder económico de la tierra,y por entidades como elFondo Monetario Internacionaly el Banco Mundial e instituciones que pertenecen al Departamento de Estado de los Estados Unidos, como esUSAID, y otros mencionados supra.
Surgen numerosos movimientos de pensamiento, bien enraizados, que creen que la globalización trasciende la cuestión económica y abarca a laculturapor ejemplo: como la relación de fuerzas entre las nacionesmás desarrolladas(como las europeas o los Estados Unidos) y lassubdesarrolladas(como las latinoamericanas o africanas) es sumamente desigual, la globalización sin límites ni controles que favorece alimperialismo, culturaly el dominio económico, y atenta contra la identidad particular de cada pueblo. Por eso es que tiene tanta relevancia dentro del aspecto judicial, se necesitan acciones jurídica, que consoliden y que corresponda a los modelos de la sociedad moderna, que surge como el ave fénix.
Surge de entre las cenizas y la ruina de la sociedad feudal, que aún no puede abolir esa tan enraizada contradicción de clases y que únicamente ha sustituido, las viejas generaciones de clases, las viejas condicionantes de opresión, los modelos y antiguos, de explotación, las viejas formas de lucha, por nuevas formas de subsistencia para la masa y el confort de todo el tiempo para las nuevas familias de los señores poderosos de siempre.
La voluntad expansiva de Europa se transcribió en una serie de imperios y el comercio global se intensificó año a año. Las fortalezas se basaban en la teoría económica e ideológica de la explotación, que admitía la competitividad por una cantidad selecta, e infinita de riquezas y la necesidad de un control estricto del comercio; de una regulación, que aún no han podido consolidar, por lo menos en la América de la Pobreza.
Las tensiones y enfrentamientos dieron lugar al primer tratado global de la historia (Tratado de Tordesillas), donde España y Portugal acordaron repartirse los territorios conquistados. El avance de la tecnología, el auge de las telecomunicaciones e Internet y el desarrollo de los medios de transporte ha permitido que el fenómeno de la globalización sea una realidad ineludible en el planeta que compartimos.
Marx señalaba en su Manifiesto Comunista, que “Nuestra época, la de la burguesía, se distingue, sin embargo, por haber simplificado las contradicciones de clase.” Pero el mundo de Carlos Marx, se simplificaba a buscar soluciones para un grupo social de Europa, Occidental; la lucha actual, hay que darla, por el universo entero, porque se imponen regulaciones, controles, presiones y gravámenes y lo que se necesita es defensa, para cubrir flancos, como la hegemonía, soberanía, las riquezas naturales de los pueblos de América, para que no continúe la explotación de los recursos que pertenecen a estos grupos sociales
Y que siempre han sido saqueados por los conquistadores, expansionistas de toda la vida.
El divisionismo al que ha comparecido la historia de estas sociedades de América Latina, ha sido un cúmulo de amargos desconsuelos, en donde siempre se produce una lucha sin fin, una pendencia, en la cual siempre pierden los mismos. La invasión de América y de África, produjo nuevos ricos en el mundo, nuevas rutas, nuevos mercados un nuevo campo de actividad. Los mercados de la India y de China, que se han consolidado con tanta fuerza en final del siglo XX, y el intercambio con todas esas colonias en manos de unos pocos que podían financiar transportes y mecanismos de mercadotecnia para masificar el comercio del mundo, más la multiplicación de los medios, la Internet, la vivencia en segundos de todo lo que ocurre en el mundo y el desarrollo de la industria le ha dado un impulso al comercio, que ha permitido esa gran consolidación y la necesidad de asegurar, garantizar, controlar, y regular las interrelaciones, que nacen de tanta actividad prolífica para algunos y
De desgracia para otros.
La gran industria ha creado un monstruo mundial, un mercado, en el cual todos quieren participar, cuando tienen una forma de producción para plazas foráneas. El mercado mundial aceleró prodigiosamente el desarrollo del comercio, la tecnología del transporte y esa movilización tan práctica de mercadería, y todo este desarrollo de las comunicaciones en vivo, han permitido que el auge de la industria y el comercio sea fecundo y exitoso.
No obstante es necesario señalar fenómenos que se le escapa de las manos a los poderosos económicos, del mundo, incluyendo las reformas judiciales en las diversas cortes del globo, y que mientras más crecen ellos en su poder económico, más crece una masa de humanos, dentro de una miseria y pobreza extrema, en la cual surge, la delincuencia y la inseguridad social. Este fenómeno, no es más que un arma tan potente, como los mísiles, en los que se invierte tantas riquezas, con las cuales, se podría alimentar y educar esas masas.
Marx llamaba a esta masa: “Estamento Oprimido bajo la dominación de los señores feudales.” La conquista destruye, pero también produce dos dependencias, una que siempre ha subsistido inmersa en esa miseria mencionada, no solo en ese trabajo, sino en sendas críticas que se han hecho constantemente por la mala distribución y falta de equidad en la tierra.
Y la otra dependencia es la que se produce por la necesidad que llega a tener el conquistador para cuidar lo que conquistó, quiere decir que, nada le garantiza y nada le da seguridad de que podrá mantener esa riqueza, si con su acción de desprenderse de los antiguos dueños de lo que ha conquistado, destruye un vínculo, que en los tiempos feudales era ideal, para que la producción se mantuviera en un ámbito de relación social, entre el siervo y el señor feudal. La conquista moderna ha es más exasperante, cruel y carnicera.
No permite ningún acercamiento, entre los que tiene el poder y los que podrían aspirar a una relación que permita ascenso de ninguna índole.
La sociología como ciencia que estudia las interrelaciones de los seres humanos, se basa en la idea de que las personas no actúan de acuerdo a sus propias decisiones individuales, sino bajo influencias culturalese históricas y según los deseos y expectativas de la comunidad en la que viven. Así, el concepto básico de sociología es la interacción social como punto de partida para cualquier relación en una sociedad.
Busca la forma de un modelo, donde esa interacción pueda tener objetivos firmes y consolidados para esa convivencia y la creación de diversos ordenamientos jurídicos hegemónicos y soberanos, son parte de esa ciencia social, que permite el crecimiento y desarrollo de esos pueblos y comunidades en una forma armónica, coherente, solidaria y equitativa.
Las conquistas y las imposiciones foráneas, desquebrajan esos modelos, que la sociología pragmática epistemológica, propone como principio fundamental de una convivencia social, económica, política, que viene a crear un esquema democrático, necesario, para que hay respeto de la participación de todos en todas las actividades, donde puedan y tengan capacidad de coincidir y poner en práctica, además de la experticia, el producto que debe estar en un intercambio comercial y humano.
La Epistemología apremia, no solo puntualizar los hechos, sino también descifrarlos. Se enfrasca en la necesidad de descubrir la verdad, aunque sea insondable y hacer de esa oscuridad una realidad objetiva, nos proporciona conocimientos más o menos seguros acerca de los fenómenos estudiados, explica cómo sucedieron las cosas en el pasado, como suceden en el presente y, dentro de límites razonables pronosticar cómo sucederán en el futuro, la finalidad de la ciencia es reconstruir la teoría. Esa reconstrucción permitirá que se entienda porque debe haber armonía y coherencia en los diversos modelos que se pueden poner en práctica para beneficio de todos. Es la ciencia y la tecnología, que le han dicho a la humanidad en los últimos tiempos que un buen grupo de actividades de producción y de explotación de los recursos naturales, le han causado diversas lesiones graves al planeta y que es tiempo de frenar esos ímpetus de conquista.
El ser humano quiere conquistarlo todo, el universo está lleno de basura destructiva, porque la humanidad ha invadido ámbitos que no debió. Hay una deuda con la tierra y aún no surgen las regulaciones apropiadas para evitar la destrucción total; los poderosos siguen apropiándose de lo que quieren y desean, sin las medidas apropiadas y necesarias para no seguir destruyendo la naturaleza, que proporciona además del alimento global, la estabilidad para continuar en esta tierra sin miedo a las grandes contaminaciones, además de las que se han creado en laboratorios, para muerte masiva.
Se ha producido en las últimas dos centurias, no solo el deshiele de los polos, que amenaza con inundarlo todo, se ha producido un hielo de cálculo egoísta, ambicioso, destructor, que ha hecho de la dignidad humana una mercancía de cambio, la explotación de la humanidad por los humanos que no tienen defensa, es descomunal y ahora quieren consolidar, regulando e imponiendo modelos de normatividad, un esquema comercial, que sustituye las pocas libertades de los hombres y mujeres que aún pueden pensar y producir para sus comunidades.
Sustituirles esas libertades escrituradas y adquiridas por la única y desalmada libertad de comercio. Significa que en lugar de esa explotación descomunal velada, oscura déspota, y ensangrentada, por las ilusiones míticas, religiosas e ideológica, han establecido e imponen, presionando con diversos subterfugios, financiando con los excedentes de sus utilidades, una explotación abierta, hipócrita y más descarada, directa y brutal; la fuerza de la posesión, a través del comercio, que se adueño de la vida y del mundo.
El despojo, el desdén, el menoscabo, la postergación a la dignidad de los pueblos y de la humanidad como seres vivos y con derechos; es el paradigma para implantarlo, como si fuera un chip nacido para la humanidad autómata, sin ideales, sin sueños, sin pensamientos propios, mentes inertes, que únicamente deambulan, para el beneficio de los poderosos, como si fueran robots nacidos de las imposiciones de los conquistadores de siempre.
Entonces nos encontramos ante una disyuntiva sustancial, coyuntural, circunstancial, de imposiciones, ante las cuales, hay que rechazar, o bajar la cabeza para seguir en la conclusión, de que los señores feudales y los siervos aún persisten, después de cuatro siglos, pese a las numerosas revoluciones sociales y a la evolución de un derecho, que determinadamente ha estado al servicio de los poderosos de todos los tiempos, y que se han propuesto como instrumentos sociales, en un modelo, sin libertades, ni participación de los que pudieran cambiar la historia.
Una disyuntiva social, en donde la dignidad humana servirá solo para bajar la cabeza, para que la bota del opresor suba sus peldaños y consolide sus intereses con el apoyo de los pueblos, que siempre fueron redimidos, ultrajados, avasallados, con la imposición de una administración de justicia, que solo comparece en nombre de los que nombraron jurisdicciones y competencias a favor de esos intereses ya mencionados.
Mediante la explotación del mercado mundial, los poderos de la economía global, le ha dado un carácter cosmopolita a la producción y al consumo de todas las sociedades. Las nuevas industrias, cuya introducción se convierte en cuestión vital para todos los pueblos del mundo civilizado, ya no emplea materia prima indígena, sino materia prima que llega de las más lejanas regiones del mundo y cuyo producto no solo consumen el propio país, sino en todas las partes del mundo, porque la circunstancia científica, tecnológica de las comunicaciones y del transporte, así lo permiten.
Se establece una interdependencia universal de naciones, y esto se refiere tanto a producción industrial, como a producción intelectual, que se convierte en patrimonio común, no de una sola nación, sino de todas las sociedades del mundo; de tal forma que deambulamos por un mundo demasiado estrecho, debido, no solo al fenómeno demográfico, sino a la masificación masiva que la industria tecnológica permite en las últimas décadas del siglo XX.
Toda esa fenomenología social, comercial e ideológica, urge y carece de regulaciones, de responsabilidad jurídica, de intercambios y reformas judiciales, para que la comunidad global comercial, tenga garantía de pago. Garantía de cumplimiento, garantía procedimental que haga cumplir con las obligaciones, adquiridas en negocios jurídicos dentro del mercado del mundo, que aún no cuenta con la garantía de la mayoría de las cortes y gobiernos de los pueblos de América Latina.
Pese al aceleramiento perfeccionista de los instrumentos científicos y tecnológicos de producción y al constante progreso de los medios de comunicación y transportes, los poderosos del postmodernismo, carecen de esa regulación tan necesaria para consolidar sus mercados y sus intereses. Los bajos precios de sus mercancías, constituyen estrategias y artillería pesada, un armamento ideológico, que derrumba todos los modelos habidos en cada nación estructurada, como Estado libre de derecho social.
El objetivo es obligar a todas las naciones, sino quieren sucumbir a adoptar los modelos propuestos, e impuestos, y realizar las reformas judiciales necesitadas por ellos, sufrirán de constreñimientos, porque son ellos los poderosos del mercad mundial, los que producen los instrumentos de producción y tecnología para desarrolla. En breve, significa que debe aceptarse un modelo, forjado a imagen y semejanza del paradigma neoliberal del mundo actual, para poder subsistir, dentro de ese mercado, que no tiene debilidades, más que la necesidad de regulación jurídica.
La historia económica, el poder del mercado ha aglomerado la población, centralizado los medios de producción y concentrado la propiedad en manos de unos pocos, como conclusión obligada de esto ha sido la centralización ideológica. Las diversas sociedades, ligadas entre ellas únicamente por lazos federales, con intereses, leyes, gobiernos y tarifas aduaneras diferentes, han sido consolidadas en una sola nación, bajo un solo Gobierno, una sola ley, un solo interés nacional de clases y una sola línea aduanera.
Esta es la idea de un paradigma globalizado, realmente la denuncia no es nueva, no obstante, lo que se hace tangible y palpable, este trabajo, es poner de manifiesto, el gran interés de una nación, que ha conquistado la historia humana desde diversas perspectiva, derramando sangre donde les da la gana y a la vez imponiendo reglamentaciones de nivel global, para hacer cumplir obligaciones, que surgen de negocios jurídicos de índole internacional y que harían padecer al sistema de mercado del mundo.
Fuerzas productivas más abundantes y más grandiosas que todas las generaciones pasadas juntas, extrañamente este paradigma se fundamenta en una nación demográficamente inundada de humanidad, y con una pobreza extrema en un determinado tiempo, pero que alarga, por esa demografía y su tesón en el trabajo adquiere unas dimensiones monumentales en la producción masiva industrial, que le permite tener la posibilidad de dominar el mundo comercial, reciclando basura y ofreciendo producto de una calidad insustancial, que regresa en un plazo tan diminuto, como nueva basura y que pronto se devuelve al mercado como un nuevo producto, “transformers.”
China es la potencia del enriquecimiento del momento, en unas tres década le ha dicho el mundo el valor que tiene la basura, y ha inundado al mundo con esos elementos que fueron tirados por inservibles y desechables en otras sociedades, comprando la tonelada de basura en pocos dólares, para a su vez venderlos nuevamente como productos desechables, en pocos centavos.
El sometimiento de las fantasía de la naturaleza, el empleo de la tecnología, la aplicación de la ciencia apropiadamente, la industria y una agricultura diferente, transgénica, la química y el transporte de velocidad, las comunicaciones satelitales al instante han hecho crecer ese mercado del mundo en forma incalculable, cómo nunca se pensó ni siquiera en el siglo de las luces, ni del siglo XIX. Es el siglo XX, el que imprime esa nueva dimensión de paradigmas acelerados de producción, lo que hace surgir ese gran monstruo del mercado global.
Se ha establecido entones la libre concurrencia, con una constitución social y de forma ideológica adaptada a ella misma, como neoliberalismo, y con la dominación económica de esa clase que se consolidad cada día más en el acierto de un mercado potente, expansionista y conquistador de mentalidades y paradigmas débiles, que en sus sociedades, o han encontrado la consolidación de modelos ni estructuras integrales, para lograr organizaciones sistémicas y científicas para el desarrollo local y / o regional.
Se produce un fenómeno estructural entre los que ostentan el poder económico del mundo, éste se ha hecho demasiado estrecho para contener las riquezas creadas en el seno de la ideología neoliberal. Y ¿cómo soluciona este conflicto el grupo de poderosos del mundo? Pues destruyendo obligadamente fuerzas productivas masivas, que esté en manos de la humanidad, para abaratar los costes de producción, con mejor ciencia, y nueva tecnología, que si masifica, pero avara y encuentra mejores mercados para dicha producción.
Y la otra forma es conquistando nuevos mercados y explotando más sofisticadamente, por medio de paradigmas de mercadotecnia los viejos mercados ya conquistados en otros tiempos. Lo alegórico en este fenómeno de expansión mercadotécnico, es que produciendo crisis más agudas, más duraderas y más violentas, incluso disminuyendo los medios de prevención.
No puede consolidarse la idea de que en Estados Unidos se produjera una crisis económica tan aguda, como la pasada en los primeros años del siglo XXI, con tatos premios nobeles de economía y con un presidente expertos en materia de desarrollo e incluso conocedor de un derecho moderno, como lo es Obama y con diversas universidades con experticia en la ciencia de la economía, que se produjera el descalabro, que formaron los “yerros” de un buen grupo de entidades financieras bancarias y que tuvieron un efecto más letal en otras pobres sociedades, sin capital de trabajo propio.
Es peligroso, porque estas armas científicas, disciplinarias y estructuradas para buscar mejores formas de consolidad mercados, pueden instrumentos sociales letales, para los mismos creadores, la sociedad, no es un arma, pero produce efectos letales, como un misil.
La condición fundamental de la persistencia de esa raza denominada por los sociólogos, neoliberal y de la dominación de la clase más alta de la economía y de la ideología dominante, es específicamente la acumulación de riquezas en manos de un grupo menor de humanos, que su familia siempre tuvo dominio de capitales y devienes patrimoniales. Significa la formación y el crecimiento de un capital descomunal, incalculable, sobre la base de la explotación constante de las masas de trabajadores que únicamente cuentan con la posibilidad de ofrecer su fuerza de trabajo, como una riqueza en un mercado demasiadamente injusto.
El capital se conforma por materia prima, instrumento de producción y medios de vida de godo género que se emplean para producir múltiples materia prima y productos nuevos, hay una genialidad en la creatividad de nuevos diseños y modelos en escala de productos que son esperados en el mercado, debido a que la mercadotécnica, los vende antes de salir de la fabricación. Nuevos instrumentos de trabajo y nuevos medios de vida. Todas estas partes integrantes del capital son hijas del trabajo, productos del trabajo, labor acumulada, que también en un lapso menor sirve demedio de nuevas producciones, que en el modelo del siglo nuevo se convierte en el nuevo mercado global.
En la producción global, la humanidad, no actúan solamente sobre la naturaleza, sino que actúan también los unos contra los otros. Desde ninguna perspectiva puede existir la producción, si no se produce esa interrelación y ese intercambio de actividades, de dependencia y subordinación, que el derecho laboral, establece, como contrataciones laborales. Surgen vínculos que permite la evolución tanto del derecho, como de las actividades y producciones en conjunto.
Esa interrelación, es lo que produce una serie de necesidades legales, para dirimir conflictos y para determinar obligaciones, que deben ser respetadas dentro de un ordenamiento, que debería ser uniformizado y modelado en perspectivas de comunidad regionalización y globalización, para tener mejor regulación y control de toda la actividad e interrelación que surja a nivel del mundo en el mercado global.
En lo que avanza el nuevo siglo surgen cuestionamientos de la necesidad de una gobernanza a nivel del globo, o si es definidamente necesario hacer de los sistemas judiciales, un solo ordenamiento jurídico para el mundo y realmente se puede llenar millones de páginas con las múltiples críticas que se hacen al respecto, no obstante, esta tesis, está culminada y demostrada en sus diversos temas que había que desarrollar, pero quedan algunas premisas como para comentar y analizar, dentro de esta conclusión.
Administración de la economía y de la mundialización
Instituciones financieras internacionales no han podido resolver las fallas fundamentales del mercado, y continúan siendo organizaciones opacas y poco democráticas. Debido a que lo que hacen es financiar cambios o transiciones paradigmáticos, que no tienen un campo en las estructuras sociales y económicas, ni políticas de las naciones, en donde quieren imponerse con dichos cambios.
La economía de mercado es incapaz, por sí sola, de satisfacer las necesidades de la población. Sin regulacióny sin elevación de las externalidades medio-ambientales y sociales, el capitalismo neoliberal se está convirtiendo en una máquina descontrolada que produce más riqueza concentrada en pocas manos, y conduce a la comunidad mundial a la explosión y el caos.
Un caos, que es incontrolable, e intratable, porque están creando, desde los tiempos de los señores feudales, una pobreza, que crece como una bomba, metida en un material, que tiende a estirarse para permitir la explosión, que podría afectar a toda la comunidad mundial.
No se cuestiona aquí la capacidad productiva del sistema, sino la ausencia de redistribución, como consecuencia de una formidable y escandalosa ausencia de determinación política y ciudadana para transformar las reglas del juego, no hay control de esta redistribución, el producto como se menciona supra, está vendido, incluso antes de su producción, pero, hay una masa inmensa, a la cual le han creado una necesidad de mercado, de demanda, que no cuenta con los recursos para pagar, y se endeuda para lograr es producción, que en la realidad no es necesaria en sus estructuras sociales y económicas.
La búsqueda de resolucionesestablece una subsistencia, una interrelación, una búsqueda, en el mundo académico, en la ciencia, produce debate sobre las deficiencias, y la falta de eficacia, lo cual es un paso adelante, para entender el fenómeno y la necesidad de los poderosos de la economía global.
La redefinición doctrinal de la cooperación internacional entorno al concepto de bienes públicos permite la superación del estancamiento en las negociaciones internacionales sobre el desarrollo, siendo que la percepción de intereses comunes pueden impulsar una solidaridad internacional que parece apagarse.
Las proposiciones derruyen la soberanía de los estados y eso ha sido criticado, en forma sustancial e integral constantemente, desde que se iniciaron los Programas de Ajustes Estructurales, que no podían ponerse en práctica, porque los países de la región, no contaban con la capacidad, ni técnica, ni educativa, ni ideológica para ejecutarlos.
En lo que se denominaría una nueva organización política normalmente se concibe como la erosión de la hegemonía social de cada país y la intromisión en la capacidad legislativa de cada congreso en las naciones, que son presionadas para adoptar nuevos paradigmas en sistemas judiciales y jurídicos.
No obstante persiste una fuerza que presiona, impone, que obliga y solicita el cambio en los sistemas judiciales y otras entidades de poder político, que tienen toma de decisión para imponer los modelos. La condición internacional se usa a menudo para encontrar soluciones a problemas que no tienen relación con todo ello y que los protagonistas de estas instituciones intentan gestionar de forma oscura y secreta, todo lo cual simplemente no sería posible de llevar a cabo en el marco de una democracia nacional.
La legalidad cosmopolita se reúne bajo la misma ida de normatividad uniforme de las naciones, pero se produce un fenómeno, en que el mercado puede crear riquezas, sin necesidad de mano de obra, sin la creación de trabajo, alguno de estos detalle, forma conflictos y controversias para la creación de una normatividad a nivel internacional, que en las producciones locales, no puede ponerse en práctica.
En la realidad del siglo XXI, lo que está ocurriendo es una transición de el poder de los pueblos, esa soberanía, que hemos defendido desde el inicio de esta tesis, he sido crítico sustancial, en medios de comunicación, sobre la crisis que ha forjado, el hecho de que Costa Rica, por ejemplo haya sido copiadora de culturas y paradigmas, que no se pueden poner en práctica en esta sociedad, es realmente un conflicto, que debemos corregir, con el propósito de no caer más en los modelos, que nos han sido impuestos a través dela historia.
En cuanto al comercio internacional, sería importante fundar un régimen productivo al servicio de los pueblos. Bajo este sistema, la deuda aplastante de los países del Tercer Mundo, y las políticas devastadoras de ajuste estructural aplicadas por el Banco Mundial y el FMI hubiera sido impensable, aunque el sistema no hubiera abolido el capitalismo. Hay que recordar la rebelión de los presidentes de Perú Allán García y de Rodrigo Carazo de Costa Rica, enfrentados, ambos por su lado, contra agencias internacionales, por no poder cumplir ni siquiera con los intereses de la deuda externa y por las imposiciones que se les hacía a cada gobierno por su lado.
Gobernanza política e institucional
La construcción de una Administración mundial responsable que permita adaptar la organización política de la sociedad a la mundialización, significa la alineación de una legalidad política democrática en todas las escalas del territorio (local, estatal, regional, mundial). Lo hemos mencionado hasta la saciedad en este trabajo y se ha citado a los diversos críticos de esta imposición y las presiones internacionales de los expansionistas de siempre.
Sería relevante repensar y reformar, al mismo tiempo; pero en la idea de crecimiento local e cada nación de la región, no se podría avanzar, con las mismas normas reformadas que han sido impuestas y copiadas en otros casos de otras latitudes y culturas que no nos pertenecen. No podemos adaptarnos en estas latitudes en estas naciones jóvenes de modernismo y de legalidad, adaptarnos a la emergencia del mundo neoliberal, con el poder económico en peligro; son ellos los que han puesto en peligro al capitalismo y se ha producido debido al descuido de las masas, que se han quedad al margen de todo desarrollo, con los estómagos vacíos y en la peor miseria dela historia humana.
No podemos adaptarnos a esa nebulosa compuesta por las diversas organizaciones internacionales, en gran parte heredados de las secuelas de la Segunda Guerra Mundial; y ahora de una crisis económica creada para advertencia de los sistemas económicos ineficientes, por aplicación de ciertos modelos que no funcionaron, por falta de sistema y organización administrativa.
Se necesita un sistema de organizaciones internacionales con recursos y capacidades, efectivos, eficaces y eficientes, más transparente, más justo y más democrático; El sistema de Westfalia, la naturaleza misma de los Estados y su función en relación con otras instituciones, así como las relaciones entre ellos. Los Estados no pueden compartir parte de su soberanía con instituciones y organismos de otras escalas del territorio, desde ninguna perspectiva, sería un error, coyuntural de diversa índole, que las nuevas generaciones no perdonarían.
Las propuestas para la gobernanza de la paz, la seguridad y la resolución de conflictos se encuentran en primer lugar en el campo de la prevención de las causas de los conflictos, ya sean económicos, sociales, religiosos, políticos, territoriales, etc. Para ello, primero se deben dedicar más recursos a mejorar la vida de las personas (salud, vivienda, alimentación, trabajo); la educación, incluida la educación en los valores de la paz, la justicia social y la unidad y la diversidad como dos caras de la misma moneda que representa la aldea global.
Bajo estas nuevas condiciones, no hace falta un conjunto de instituciones homogéneas, que venga a uniformizar al mundo, y sus naciones, no deseamos que el Estado se convierta en un campo de batalla ideológica, sin regulación en el que las luchas tienen poca similitud con las guerras partidistas convencionales.
Hay un buen grupo de humanos con posiciones políticas definidas y determinadas, encuadradas dentro de ciertas ideologías convulsas y repudiables, como las que critica Boaventura Souza Santos, cuando denomina fascistas sociales a esos grupos de presión política; que buscan oportunidad para expandir y consolidar sus propias regulaciones despóticas, convirtiendo así la estructura jurídica de loas países donde tiene intereses. (Ver DE SOUZA Santos Boaventura capítulo 9 de su obra citada supra, “Sociología Jurídica Crítica.”).
Desgraciadamente se produce por el interés de seguridad y de garantía un armamentismo, un giro belicista que margina proyectos de desarme mundial, incluido en los debates de la sociedad civil, a la categoría de objetivos a largo plazo o incluso a la categoría de proyectos utópicos. Esta es una derrota para la causa de la paz y la humanidad, pero aun está lejos de constituir una derrota definitiva. La lucha en este respecto hay que continuarla, y más desde un país como Costa Rica, que ha demostrado en cierta medida, que no desea ni armas, ni militares.
Debemos centrar eso esfuerzos en establecer paradigmas de paz de democracia y desde esa perspectiva, tales modelos podrán promoverse en los diversos ámbitos globales para la paz, una democracia de alta intensidad, de convicción para el desarrollo equitativo y de cuido del planeta y transformar de esta manera, a los estados de nuestra región en más independientes de toda subordinación de tipo supranacional.
Formaremos de esta manera una Estado innovado, por sus propias regulaciones, e instituciones, que resuelven conflictos puros e internos de cada nación, sin copiar culturas ni modelos de educación para el futuro, lo que no significa que se pueda tomar lo bueno de algunas sociedades, que tienen suficiente experiencia en la pedagogía del futuro.
La ausencia de una voluntad férrea para construir una administración global con objetivo sea satisfacción de necesidades de la población y la justicia social, ha dejado el campo abierto desde mediados de los años 1990 a otra agenda, la de la OMC para la desnacionalización de los bienes y servicios públicos relacionados con la cultura, la ciencia, la educación, la salud, la materia viva, la información y la comunicación.
Tal breviario fue en parte impedido gracias a la acción del movimiento alter-mundialista desde los acaecimientos concernientes con el encuentro de Seattle en 1999, y a un nivel totalmente diferente y probablemente más decisivo a medio y largo plazo, por el rápido crecimiento de las prácticas de colaboración en Internet.
Sin medios suficientes, la sociedad civil no ha sido capaz de momento de desarrollar y divulgar planes alternativos integrales para la sociedad en niveles globalizados, aunque existan muchas propuestas y experiencias, más o menos exitosas, para construir un mundo más justo, responsable y solidario, en todos los ámbitos.
Los bienes y servicios públicos referidos incumben a la condición de los que se multiplican cuando se comparten el conocimiento, la inteligencia, la experiencia, y las experiencias científicas. Por lo tanto, estos bienes deben organizarse según una lógica de cooperación mutua entre los estados hermanos y que no sea una lógica comercial que intenta limitar su desarrollo en beneficio exclusivo de los más ricos y poderosos siguiendo, en consecuencia, una lógica autodestructiva.
Forjar de esta manera una circunstancia paradigmática donde el Estado incorpore intereses y organizaciones no estatales cuya acciones coordina, la democracia equitativa, que distribuye los bienes en forma consustancial respondiendo a los principios sociales y democráticos de participación social. Eso permitiría un desarrollo, que aunque un país carezca de recursos elementales, producirá una nueva generación sensible y socializada.
Respecto a la ciencia, la investigación se rinde cada vez más a las exigencias de los mercados financieros mercantilización del saber y el conocimiento, flexibilidad y la precariedad del personal investigador, contratos de objetivos y rentabilidad al servicio de intereses privados, sumisión a la competitividad y a la concurrencia.
Los cambios ocasionados en el ámbito de la investigación en las dos últimas décadas la alejan radicalmente de sus funciones principales (producción de saber y conocimiento, preservación de un contexto independiente), sin por ello cuestionar sus objetivos actuales y futuros. La humanidad afronta crisis y problemas a causa o a pesar de este progreso; la pobreza y el hambre continúan sin ser combatidas, la proliferación de armas nucleares no se detiene, las catástrofes medioambientales se multiplican, la injusticia social aumenta.
La mercantilización neoliberal favorece los intereses de los laboratorios farmacéuticos en lugar de los de los enfermos, los de las empresas agroalimentarias en lugar de los de agricultores y consumidores. Las políticas públicas de investigación han servido solamente para acompañar ese proceso de "recuperación" económica en la que los resultados de la investigación son juzgados cada vez más en función de los mercados financieros.
La transformación como innovación significa cambios relevantes en un derecho colectivo, comunal dentro de los propios estados, no significa que no se busque la forma de organizar, a la región, con el objetivo de realizar algunas reformas, para que haya armonía y coherencia en las comunicaciones jurídicas, que se deben poner en práctica en pro de un desarrollo bien organizado entre países del área.
Muchas de las luchas de ciertos líderes de estos países de América Latina, presuponen la necesidad de coordinación entre estados, colaboración, cooperación entre los diversos países, que estén anuentes a ser respetuosos de los diferentes ordenamientos jurídicos y las constituciones políticas de cada cual, lo que redundará en respeto por las hegemonía y soberanía de cada sociedad.
Deberemos tomar en cuenta de la competencia internacional y hacer respetar la relación inter-comercial que puede producirse en beneficio de esas comunicaciones políticas y económicas de las naciones, entonces la lucha debe darse en pro de un derecho internacional nuevo, democrático, de participación y de redistribución equitativa en todos los ámbitos. Construir de la tensión que produce esa idea de presión de regulación homogénea y uniformizadora y la emancipación de las naciones y del derecho libre y democrático somete de por sí esa proposición de un derecho moderno, a ciertas premisas, que no se pueden aceptar, ni evaluar, desde ninguna perspectiva social y menos desde la perspectiva legislativa de los pueblos libres.
La mercantilización penetra también en el ámbito de la educación mediante restricciones presupuestarias graves que afectan a la calidad de la enseñanza como servicio público. El abismo sigue siendo inmenso; 80 millones de niños (de los cuales 44 millones de niñas) no van a la escuela, y la exclusión de los grupos marginados es cada vez mayor (26 millones de discapacitados y 30 millones de niños afectados por diversos conflictos).
Aunque el acceso universal a la educación es fundamental, debe ir además acompañado de una mejora en los resultados del aprendizaje, especialmente en la alfabetización y las competencias básicas esenciales para la reducción de la pobreza. Más allá del proceso de universalización del sistema educativo actual, otro tema abierto es el de su mejora y adaptación a la rapidez de los cambios en un mundo complejo e imprevisible.
Debemos retomar la organización sistémica y socializadora del conocimiento, destruir culturas tradicionales entre las disciplinas y concebir la forma de unir de nuevo lo que actualmente está separado. Señalar ciertos principios de conocimientos pertinentes, esos conocimientos que puedan ser transmitidos sin cobrar por ello.
Es decir de una forma de pensar que sirva para distinguir y para enlazar; la enseñanza de la condición humana; la enseñanza de la identidad planetaria; la conciencia de las incertidumbres humanas y científicas y el aprendizaje de estrategias para afrontarlas; la enseñanza de la comprensión de sí mismo y de los demás; y la ética del género humano, inmiscuida en la socialización de una educación propicia para todas las comunidades del mundo y con la participación de las mayorías, con derechos iguales.
El interés reciente y creciente de los diferentes actores regionales sobre la administración del mundo, permite hablar ya de visiones regionales más allá de los argumentos egocéntricos, es decir que ya no responden solamente a cuestiones del tipo "¿qué es lo que el mundo puede aportar a mi sociedad o a mi región?" sino también a cuestiones del tipo "¿cómo mi comunidad, mi sociedad o mi región pueden cooperar y deben colaborar al desarrollo del organizacional y administrativo del planeta enfermo, ya de por sí?"
La participación del pueblo norteamericano en la toma de decisiones sobre política exterior, mediante el desarrollo de encuentros ciudadanos a nivel de los municipios para discutir sobre los aspectos básicos de esta política. Sobre las instituciones internacionales, la página web de Obama se manifiesta en favor de una reforma del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional, con lo que se planifica la expansión de el actual Gobierno de Estados Unidos para inmiscuirse en las estructuras reglamentarias de entidades como son los municipios.
El poder de Estados Unidos se difunde desde hace 150 años y ha logrado el dominio de muchas culturas, a través de los medios de comunicación y variando estructuras elementales de las sociedades del mundo, formulando diversos instrumentos ideológico, que son ejercidos desde los grupos de poder administrativo de muchos estados y sociedades.
Ahora le toca ser instrumento ideológico al derecho, como herramienta social, como elemento de orientación de diversas actividades, que están prohibidas por los ordenamientos normativos, en la medida de que hay que utilizarlo al derecho, como, se utilizó al verdugo de la Inquisición, para ejecutar penas y de esta forma, subliminalmente, evitar que en el postmodernismo, se sigan ejecutando acciones, que los intereses transnacionales, no desean y más en materia comercial a niveles internacionales.
Muchos críticos y creadores de doctrina moderna, están criticando el hecho de que se quiera manipular al derecho para convertirlo en el instrumento propio de los intereses globalizados de la economía mundial. Boaventura Souza Santos considera que “…, cuando se recurre al derecho oficial del Estado su utilización nunca es convencional; más bien, dicho derecho se convierte en parte de un conjunto más amplio de recursos políticos. Con frecuencia el derecho se presenta bajo la apariencia de prácticas ilegales a través de las cuales se lucha por una legalidad alternativa.
Por último lo que se designa como legal, ilegal o incluso alegal consiste en elementos de constelación legal que se pueden activar a escala local, nacional, o global. Los he designado en conjunto como una legalidad cosmopolita subalterna. Una vez que esta trayectoria se ha completado, es posible demostrar que la pregunta ´ ¿puede el Derecho ser emancipatorio?` acaba siendo ventajosa como inadecuada. Después de todo, el derecho no puede ni ser emancipatorio, ni no emancipatorio; los que son emancipatorios, o no emancipatorios son los movimientos, las organizaciones de los grupos cosmopolitas subalternos que recurren al derecho para progresar en sus luchas.
Como he enfatizado, bajo la lógica de la sociología de la emergencia esta legalidad cosmopolita subalterna está todavía en estado embrionaria; es, sobre todo; una aspiración y un proyecto. Pero ya hay suficientes síntomas que justifican la adopción de concepciones más amplias de realidad y realismo. (…) La mejor forma de capturar esta realidad. Es mediante una agenda de investigación abierta.
Para la teoría y sociología convencional siempre será fácil desacreditar los indicios de una legalidad cosmopolita subalterna, así como la agenda de investigación que se dirige a desarrollarlos. (…) Esta forma de pensar es indolente porque renuncia a pensar en la necesidad y el fatalismo, que según Leibniz son de tres clases: fatum Mahometanum, Fatum Stoicum y Fatum Christianum.
La consecuencia social y política más vil de la razón indolente es el desperdicio de la experiencia que provoca.” (DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociológica Jurídica Critica, opcit. Cap. 9, pp., 542-611).
De esa forma culmina, concluye su obra crítica el Profesor de Coímbra, dejando una inquietud en muchas mentes involucradas en el desarrollo y evolución del derecho mundial. Produce un aporte elemental, en la idea necesaria de anteponer cualquier recurso, para no tener que caer en esa proposición de convertir la Constitución, el Ordenamiento Jurídico, la normativa, y esa idiosincrasia jurídica, judicial, de cada pueblo del mundo.
Una inquietud que conlleva a la búsqueda de instrumentos apropiados, para no aceptar directrices, que surgen por las necesidades económicas de las naciones, por ejemplo de América Latina, que padece de muchas carencias para su avance y desarrollo y por la dependencia económica de toda la vida. Porque nunca ha sido fácil competir para estos pueblos, en los mercados, donde pueden estar sus productos y su intelecto, como producto y servicio que hagan ingresar divisas sanas para las comunidades.
De tal forma que la emancipación, no la encontraremos en el derecho, sabemos que este es un instrumento político y que surge de una representación ideológica de toda la historia, con hegemonía, en otras latitudes y desde esa perspectiva, lo que hace falta es variar y rechazar el bombardeo de células estructurales, paradigmáticas, ideológicas de otros grupos sociales con poder de diversas índole, para no seguir dependiendo de esas cavilaciones estructuradas en los tiempos de los señores feudales, máxime, cuando los ciudadanos de América Latina, de Costa Rica, específicamente, no comparecimos ante ese modelo, en ningún momento de la historia humana.
Emancipación, es lograr liberarse de alguna sujeción. Significa, que no está sujeto a nada, atado a nada, que hay libertad de tránsito, de expresión y movimiento en todo los sentidos, un Estado libre, social de derecho, se rige por sus propios ordenamientos y por una Carta, elemental, no hay ataduras con nadie desde ninguna perspectiva.
En este sentido, un fallo que se enmarca dentro del campo legal, impuesto desde afuera, esto es, que da cuenta de una interpretación del derecho existente, a una autoridad, foránea, por haber financiado alguna proyección social, no es un fallo emancipatorio. De ahí que pueda concluirse que cuando una Corte interpreta, no está emancipada; está aplicando el derecho, y el que tal interpretación sea vista con buenos ojos por sus impactos sociales, no quiere decir, en sentido estricto, que sea emancipatoria.
Hablamos de una resolución espuria, viciada, pero sobre todo, entregada a un abismo, insondable, sin descripción. Es la entrega de la hegemonía y de la soberanía de un grupo social. Es volver a esas tendencias de esclavitud, cuando los conquistadores, ponían a comer basura a los esclavos de las encomiendas y empalaban a los que se rebelaban, o descuartizaban, como hicieron con Túpac Amaru, en Perú, con Cuauhtémoc en México y con el Inca Atahualpa en Cajamarca, por mencionar algunos derrames de sangre, que le costó a América Latina y que se quiere continuar, con las proposiciones expansionistas de las últimas décadas, para variar los sistemas judiciales.
Emancipación significa que una jurisprudencia no se sujete a ese marco que no es legal, liberarse de cadenas de otros tiempos, del yugo de quienes se benefician de esa proposición, que nunca puede ser vista como legal, ni normal, en los pueblos que se han liberado. Eso no es precisamente lo que compete a la jurisprudencia constitucional en América Latina ni en ningún otro país.
En sentido escrupuloso, la elaboración de las leyes y de jurisprudencia, incluyendo doctrina y ciencia del derecho al tener como marco una determinada Constitución no puede crear derecho en términos emancipatorios. Si fuera de esa forma, esa Constitución, no tendría valor para la sociedad, que ha puesto en manos de sus representantes, la administración, no solo de las leyes, sino de toda una historia y de otros rubros, que dependen en gran medida de la normatividad local.
La producción del derecho con contenido emancipatorio requiere como conditio sine qua non una transición política fundamental, resultado de un ascenso de la clase trabajadora sumida en un estatus subalterno en la actual correlación de fuerzas, esto es, resultado de un proceso de emancipación social.
No puede ser la jurisprudencia una herramienta de los expansionistas, conquistadores de tesoros de toda la vida. Los magistrados y jueces que se presten para elaborar resoluciones a favor de estos sátrapas, serán en su propia estructura, juzgado por un tribunal superior a ellos, el tribunal del pueblo.
Una nueva institucionalidad hará posible el ejercicio de los derechos colectivos mediante la expedición de una genuina legislación social, que impida la especulación financiera con los recursos públicos requeridos por el proceso de realización de los derechos sociales, esto es, un cambio en la organización social y en el sistema jurídico-político que posibilite que el derecho oriente la economía, y no al revés como actualmente sucede.
Se trata de una proposición nacionalista, de ofrecer un paradigma en donde deba entenderse, que los siglos nos han hecho libre, ofrecérselo como un curso, si es posible a una asociación de individuos libres e iguales que regulan ellos mismos su convivencia por vía de una formación democrática de la voluntad colectiva el desarrollo de las comunidades y de una ética propicia, porque es la defensa de una hegemonía estructural, y de la soberanía de un contexto de derecho para la libertad de una comunidad llamada América Latina.
A finales del siglo XIX el marxismo, por medio de la denuncia y los pronósticos de un gran pensador establecía una visión, de lo que debería ser la ley, la emancipación histórica, el desatarse socialmente, para lograr libertad y el desarrollo de los pueblos, y aunque no lo proponía para nuestros pueblos, bien se puede aún retomar la idea para la libertad plena de los grupo sociales de América Latina:
“Precisamente porque los individuos sólo buscan su interés particular, que para ellos no coincide con su interés común, y porque lo general es siempre la forma ilusoria de la comunidad, se hace valer esto (el poder político) ante su representación como algo ‘ajeno’ a ellos e ‘independiente’ de ellos, como un interés ‘general’ a su vez y peculiar, o ellos mismos tienen necesariamente que enfrentarse en esta escisión, como en la democracia.
Por otra parte, la lucha práctica de estos intereses particulares que constantemente y de un modo real se enfrentan a los intereses comunes o que ilusoriamente se creen tales, impone como algo necesario la interposición práctica y el refrenamiento por el interés ‘general’ ilusorio bajo la forma del Estado.
El poder social, es decir, la fuerza de producción multiplicada, que nace por obra de la cooperación de los diferentes individuos bajo la acción de la división del trabajo, se le aparece a estos individuos, por no tratarse de una cooperación voluntaria, sino natural, no como un poder propio, asociado, sino como un poder ajeno, situado al margen de ellos, que no saben de dónde procede ni a dónde se dirige y que, por tanto, no pueden ya dominar, sino que recorre, por el contrario, una serie de fases y etapas de desarrollo peculiar e independiente de la voluntad y de los actos de los hombres y que incluso dirige esta voluntad y estos actos.
Con esta ‘enajenación’, para expresarnos en términos comprensibles para los filósofos, partiendo de dos premisas prácticas. Para que se convierta en un poder ‘insoportable’, es decir, en un poder contra el que hay que sublevarse, es necesario que engendre a una masa de la humanidad como absolutamente ‘desposeída’ y, a la par con ello, en contradicción con un mundo existente de riquezas y de cultura, lo que presupone en ambos casos, un gran incremento de la fuerza productiva, un alto grado de su desarrollo; y, de otra parte, este desarrollo de las fuerzas productivas (que entraña ya, al mismo tiempo, una existencia empírica dada en un plano histórico universal, y no en la vida puramente local de los hombres).
Constituye también una premisa práctica absolutamente necesaria, porque con ella se generalizaría la escasez y, por tanto, con la pobreza, comenzaría de nuevo, a la par, la lucha por lo indispensable y se recaería necesariamente en toda la inmundicia anterior; y, además, porque sólo este desarrollo universal de las fuerzas productivas lleva consigo un intercambio universal de los hombres, en virtud de lo cual, por una parte, el fenómeno de la masa ‘desposeída’ se produce simultáneamente en todos los pueblos (competencia general), haciendo que cada uno de ellos dependa de las conmociones de los otros y, por último, instituye a individuos histórico -universales, empíricamente mundiales, en vez de individuos locales.
Sin esto, 1) el comunismo sólo llegaría a existir como fenómeno local; 2) las mismas potencias del intercambio no podrían desarrollarse como potencias universales y, por tanto, insoportables, sino que seguirían siendo simples ‘circunstancias’ supersticiosas de puertas adentro, y 3) toda ampliación del intercambio acabaría con el comunismo local.” (MARX Carlos, ENGELS Federico, “Obras Escogidas,” Editorial Progreso, Moscú, sf.).
La humanidad ha hecho su propia historia, pero no la ha hecho con su libre albedrío, o bajo circunstancias elegidas dentro de sus propias estructuras sociales, sino bajo circunstancias siempre impuestas y legadas por un pasado repudiables, Coexiste con las nuevas generaciones fantasmas de otras generaciones, oprimiendo la mente y el alma, que como pesadilla se clava como en madera el martirio de los pueblos.
Ningún tesoro de la historia humana tiene tanto valor como la libertad; a los pueblos de América Latina, más que a otros les ha tocado regar los campos con la sangre de justos y valientes seres humanos, que nunca pudieron otear la posibilidad de una libertad ubérrima y desde esa perspectiva, cuando se observa, que hay mentes dedicadas, precisamente a transformar, cosas que ya fueron cambiadas para beneficio de las sociedades, es entonces cuando es necesario conjurar, y abjurar ante tanta adversidad. Determinar y entender, que los espíritus del pasado, no vendrán a buscar soluciones por nosotros y que son las nuevas generaciones, los que deben resolver las circunstancias aciagas del presente.
Cada uno de nosotros, en América Latina, en Costa Rica, tenemos nuestros propios nombres, y no vamos a esperar que nos surjan los héroes de otros tiempos para salvarnos de las adversidades foráneas, no necesitamos disfraces, sino el lenguaje apropiado y eficaz, para enfrentarnos a la nueva escena de la historia universal, que son adversas y rudas, en contra del desarrollo pacifico.
¡No!: significa, libertad. ¡No!: significa, progreso. ¡No!: significa dejar de entregarnos y permitir que pateen la hegemonía, la soberanía y la libertad institucional, que nuestros antepasados lograron con sangre sudor y lágrimas…
Capítulo XV.
Compendio
Recomendación: Organizar en forma Sistémica…
Si bien es cierto que América Latina tenía culturas milenarias, bien organizadas; con la llegada de los conquistadores invasores en el siglo XVI, muchas acciones de materia organizacional y de sistemas variaron en trescientos sesenta grados, y eso produjo muchos problemas y conflictos en las instituciones, de la mayoría de los grupos sociales, debido a la imposición de paradigmas diversos a los que se habían puesto en práctica en la antigüedad.
El gran porcentaje mayoritario de los invasores, era ineducado, sin ninguna preparación, de ninguna índole, con ciertas excepciones. Los que tenían algún título académico, que era muy difícil en esos tiempos, tenían en su mente un signo bañado en oro y el poder de la espada respaldando sus ideas de conquista, de tal forma, que exterminar nativos en los diversos pueblos, era la consigna y el sistema administrativo por antonomasia; matar y saquear.
No había interés de administrar nada; los razos cuidaban el capital adquirido por el derrame de sangre, la violencia y el poder de las armas. Al dominar, en algún momento, demográficamente, las sociedades americanas, el estatus q uo se mantuvo, sobre la base del poder de las armas, pero nunca la idea de ninguna estrategia, para hacer desarrollar economías sociales y políticas, que permitieran la instauración de sistemas eficientes de organización, que permitiera un desarrollo, coordinado, integral, y con una comunicación administrativa apropiada para cumplir con el futuro.
La actitud despreocuada para organizar, ha afectado muy fuertemente a las sociedades Latinoamericanas, pero hay que tomar en cuenta, que mucho tiempo estas sociedades, estuvieron administradas y organizadas desde todos los puntos de vista, desde el Occidente de Europa y desde esta perspectiva, muchos rubros sufrían la falta de un punto paradigmático de partida para desarrollar, no más las obras y las producciones, que se indicaban desde la institución de las coronas.
Muy poco ha variado este modelo en el umbral del siglo XXI; muchos paradigmas conservadores y neoliberales se mantienen en varias comunidades internacionales de América Latina y eso no ha permitido un desarrollo atinado y eficaz, como algunos deseaerían en este momento.
En la actualidad, las agencias internacionales financieras y algunas entidades de los Estados Unidos imponen, proponen y presionan por reformas en el sistema judicial de las sociedades del mundo y en los últimos tiempos en América Latina, sin embargo, se producen una cantidad de aberraciones y descontroles, debido a que las organizaciones, son intangibles.
Quire decir que hace falta que las organizaciones, se tomen en cuenta como entidades vivas, con una posibilidad de coordinación y comunicación, que permitan integridad y estructura básica de relaciones apropiadas, porque en la actualidad muchas instituciones de los estados americanos, carecen del control y del seguimiento apropiado y efectivo para que las inversiones no se pierdan indiscriminadamente.
El desafío de crear una organización consiste en que ésta opere adecuadamente y logre con éxito el objetivo o cometido para la cual fue instaurada. Las organizaciones estructuradas por funciones o departamentos son demasiado rígidas y con poca capacidad para adaptarse a los continuos y cada vez más agudos cambios externos. Y debido a esa manía de poder que heredaron los conquistadores, haciendo creer que, la única forma de converger en el desarrollo de una organización, es demostrando, quién es el que manda más y quiénes son los súbditos, los cuales no tienen ningún valor en los objetivos de desarrollo de la entidad.
Lo cual es una aberración del tamaño del planeta, porque cada cual, cada individuo imerso en la empresa, en la organización, y en los objetivos de de un sistema, podría ser responsable de la superestructura de esa entidad para la cual trabaja. Durante el siglo XX, las investigaciones científicas orientan y definen cómo identificar características de organizaciones que logran subsistir por su capacidad de adaptación a las dinámicas del entorno y es, entonces, cuando se comienza a verlas como susceptibles de aplicar, en la práctica, los conocimientos ya avanzados en materia de la teoría general de sistemas y de la tecnología.
Entendiendo como sistema, en su concepción básica, a un conjunto de elementos que ubicados dentro de un ámbito común reconocible interactúan entre sí y con el medio externo que los rodea, con el objetivo de lograr un fin común. Se observa cómo las organizaciones sociales, al estar conformadas por un conjunto de elementos funcionales y especializados, que deben interactuar de manera dependiente y recíproca para lograr un objetivo organizado, habitual, constituyen propiamente un sistema básico.
De acuerdo con ello, era posible no solo considerar a las organizaciones como sistemas, sino también buscar la manera de diseñarlas y formalizarlas como talesAsí las cosas, la organización podía ser entendida y tramitada como un sistema constituido, como un todo, resignado por un conjunto de unidades interdependientes, que se relacionan e interactúan entre sí y con el medio externo o entorno donde subsisten.
Significa que la organización puede diseñarse y estructurarse como un sistema, al tomar en cuenta todos y cada uno de sus integrantes, pero en especial las interrelaciones entre éstos, su recíproca interdependencia e interacción con un entorno común.
Ese entorno común debe entenderse como objetivo y que por menos que sea la función y acción de cada integrante del sistema, se entienda que es elemental, como eslabón de una cadena que se intercomunica integralmente entre todos sus componentes. No es difícil, cuanso se entiende que los que seleccionan en Recursos Humanos, manejan un conocimiento profesional y efectivo, para tener las piezas necesarias y proporcionadas, para poder interrelacionarse, en todas las extensiones, no solo horizontalmente sino verticalmente, porque la cabeza de esa organización, no tiene por qué saberlo todo, no sabrá lo suficiente; sino por el experto que está en esa dependencia particulare, y que lo alimentará con la información necesaria para tomar decisiones, por más pequeña que sea, ese subsistema, estará resolviendo un conflicto elemental para la entidad.
Eso permitirá el equilibrio, el balance, la evaluación, el conrol de los diversos departamentos creados con objetivos específicos y con conocimientos suficientes para cumplir con los objetivos, que serán fines comunes, desde siempre. Como sistema, la organización debe adaptarse constantemente ante cualquier impacto que reciba de ese entorno o medio externo, de tal forma que pueda operar o funcionar de forma estable y equilibrada, a pesar de los continuos cambios que puedan originarse y afectarla desde fuera, y por lo tanto debe disponer o contar con una capacidad propia para poder controlar y autorregularse ante esos impactos.
Este concepto sistémico aplicado a la organización señala que ella deba ser analizada y considerada no como una estructura rígida, integrada por elementos funcionales aislados y especializados, sino que deben tomarse en cuenta las dinámicas generadas por las interrelaciones que existen entre esas unidades, así como sus interdependencias recíprocas con el medio externo, al cual afectan y por el cual también son afectadas.
Ser parte del principio de que cada una de las unidades funcionales y especializadas que conforman una organización no se encuentran aisladas, sino que por el contrario, interactúan, y son interdependientes y se afectan de manera recíproca, constituyéndose de este modo en una organización sistémica.
Realmente estamos hablando de una comunicación científica, este modelo permitirá la integración, para lograr resultados humanos; para el caso de las Cortes de Justicia de cualquier sociedad que sea, lograr como objetivo brindar el servicio eficaz y eficiente, pero también en una forma integral, lo que permitirá una cultura organizacional y un nivel de sistema de la organización. Estas políticas que serán integrales, deben surgir de un departamento de Recursos Humanos profesional, que será responsable de establecer una estructura, o paradigma organizacional, con un diseño donde cada cual entienda el trabajo que le corresponde, dentro de un ambiente físico también bien diseñado. Democratizar la labor, socializar el empeño y el objetivo, permitirá mejores resultados en logro del objetivo.
Este nivel de sistema, que no es más que, buenas comunicaciones y buenas relaciones, pero también conocimiento básico de la organización y del servicio que se presta; deberá entonces, contar con un sistema de decisiones en grupo, con buen liderazgo, con un sistema de comunicación interinstitucional básico y relevante, que logre establecer una dinámica de grupo para el cometido de la entidad, para que de esta forma, el poder y la política, en forma sustancial y de forma sistémica pueda resolver conflictos internos y a la vez externos, en forma integral, socializando el modelo.
La evaluación del desempeño, el control de las actividades diversas de los diferentes sistemas y subsistemas, serán dos herramientas elementales, para poder definir y tomar decisiones, si las cosas están efectuándose apropiadamente, tal y como se ha definido un esquema de la organización, donde se han incluido los objetivos precisos, para evitar que haya errores, que luego vengan a socavar la idea del sistema integral completo.
La medición del sistema y del comportamiento organizacional se ocupa del estudio concienzudo y científico de lo que la gente hace en las organizaciones; pero también cómo el comportamiento humano se interesa específicamente de los ambientes relacionados con el empleo, no sorprende descubrir que se centra en el comportamiento y ese proceder definitivamente se identifica con el sistema, y con el objetivo de la organización, cada cual sabrá qué tiene una responsabilidad y que esa actitud, permtirá que el engranaje completo de todo un pradigma se mueva con un desarrollo y proceso, del cual cada uno del sistema se sentirá orgulloso con su grano de arena.
El comportamiento organizacional debe tomarse como una cienciade la conducta aplicada a la construcción mental, comunicacional y de interrelación humana; lo cual llevará a un concepto, que en muchas sociedades latinas, no se conjuga, lo que es la disciplina y la entrega, de acuerdo a los objetivos del sistema y del paradigma. Qué es el paradigma, es un elemento que surge de una realidad. Es una abstracción que representa en forma simplificada algún fenómeno específico y tangible.
Ese modelo debe contar en cada sistema y subsistema con los elementos propicios, profesionales y técnicos en su campo que den cuenta de su actividad laboral cada cual, como si ellos mismos fueran el control y el propósito de su propio trabajo, para evitar, que otros sistemas o subsistemas sufran del error surgido en el seno del mínimo departamento, por más humilde que sea en la entidad. Los modelos son también una herramiento útil para esa comunicación integral y cordinada de los sistemas.
De tal forma que lo que se recomienda en este apartado y final de este trabajo, es lograr, regular, controlar, administrar, sistematizar, cientifizar, profesionalizar y cumplir con los objetivos de una organización que tiene propósitos específicos; pensando siempre que la organización es la respuesta a algunas necesidades humanas y el medio de satisfacer al conglomerado que ha fijado un objetivo tangible y muy profesional. Eso hace falta en muchas entidades de los estados americanos; incluyendo a Estados Unidos.
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Capítulo I.
INTRODUCCIÓN
Revolucionar el Derecho:
Algunos teóricos de la evolución del Derecho han cuestionado sobre la transformación de los diversos paradigmas de esta ciencia y sobre las etapas, que han soportado estos cambios y las imposiciones que se han hecho en diferentes Sistemas Judiciales del Mundo. Una buena mayoría de investigadores consideran que las transiciones, nacen con el inicio del siglo XVI y se desarrollan con mejor amplitud en el siglo XIX; con un propósito u objetivo definido por el capitalismo.
Pero cuando se procura establecer si este fenómeno ideológico, económico y social, ha sido eficaz, como propone un grupo selecto de la economía global, entonces deberíamos buscar en los anales de la historia del Derecho Internacional, en sus propias raíces, en su evolución y en la imposición de múltiples esquemas, o estructuras de modelos, que en su fin primordial expresan la necesidad de hegemonizar y uniformar los sistemas judiciales, con el objetivo de lograr mejor eficacia en el desarrollo de los procedimientos y procesos para que haya analogía en las decisiones y resoluciones de los diferentes tribunales, que responderán al interés común global; de que no queden las obligaciones legales y económicas sin cumplir y sin responsables ante el mercado mundial.
Alternativas para el futuro:
Hay que entender aquí, que la eficacia de los diferentes cambios de modelos consiste en reestructurar un esquema desarrollado de posibles alternativas para un futuro igualado, que únicamente se logrará con los cambios sugeridos por algunas entidades de carácter financiero y líderes en el orbe del planeta tierra. Se habla entonces que ese esquema o estructura económica-social, deberá contar con procedimientos y procesos, que a su vez puedan responder a un modelo uniformado en cualquier sociedad del mundo.
Pero entonces, estaríamos hablando de un modelo, súper-estructurado, desde una perspectiva socialista, que deba caber por su función y eficacia dentro y en el núcleo principal de la economía global y hacia fuera de los demás sistemas jurídicos de todas las sociedades que conformen el mercado mundial y que en alguna medida puedan tener relaciones bilaterales, o multilaterales, que produzcan obligaciones jurídicas internacionales.
Se habla de una superestructura, porque el paradigma está incluyendo a todos los países que tengan una actividad en el mercado mundial; estas relaciones comerciales, son el origen de una necesidad de elevar los nuevos prototipos como imposiciones del mercado; si bien es cierto que se habla de un esquema, lo podríamos comparar con un horizonte que ya ha construido la modernidad occidental y que luego destruyó, o permitió que fuera destruido.
Expectativa de una sociedad múltiple:
Tal modelo del modernismo, o postmodernismo, es muy rico y complejo, con capacidad para instaurar una inmensa pluralidad de variables, predispuestas a desarrollar también diversos contradictorios; que se sustentan en la discrepancia, entre la experiencia social y la expectativa de una sociedad múltiple global; porque enmarca, por primera vez en la historia, a partir del principio del siglo XIX, en la historia de Occidente otras experiencias que surgen de grandes grupos sociales, no solo de las élites de otros tiempos y eso es lo que permite esa expectativa social que exceden a las experiencias, que se mide por la dimensión de una promesa del modernismo en el mismo umbral del siglo XXI y que es creíble por la idea de progreso y desarrollo comunal de una globalización concentrada en cambios paradigmáticos esenciales para establecer una comunidad mundial, económica e ideológica diferente a la que habían creado los “líderes” occidentales.
Europa desarrolló una determinante estructura ideológica y económica en los pueblos centrales, periféricos de esas latitudes y en las sociedades incipientes de América Latina; a través de toda la historia, antes, durante y después de la colonización. En los diferentes países se ha hecho, lo que se ha planificado en las naciones occidentales, que tenían el poder en las sociedades, la economía, la producción, el esclavismo, el mercadeo, se ha inyectado por medio de la ideología conservadora y por medio del capitalismo, que tomó mucha fuerza con el desarrollo de una nación expansionista, como lo es Estados Unidos, quien en los últimos tiempos ha financiado reformas diversas en las distintas estructuras que permiten desarrollar, una economía y mercados diferentes en el mundo.
Surge un modernismo desde occidente, conforme al capitalismo industrial, que como nuevo modelo, o paradigma socioeconómico viene a establecer estructuras y esquemas, desde la cultura, la educación y las políticas de los pueblos colonizados. El siglo XVI, es el génesis de ese capitalismo industrial, que se instaura con el final de la época de la economía feudales y que da cabida a una superestructura socioeconómica y política, de imposiciones que solo permite el desarrollo de ciertas producciones en las diversas poblaciones de América; estos cambios de paradigmas, encuentran en los sistemas jurídicos y judiciales de los diferentes países, un gran instrumento, para variar la forma en que se han desarrollado los poderes judiciales.
Esclavos de América producen todo:
Los mercados de otros tiempos, que encontraban cabida en las sociedades colonizadoras, han variado desde los finales de la década de los setenta, del siglo XX, pero antes de estos siglos de desarrollo, XVII, XVIII y XIX, fueron épocas de explotación de metales preciosos, y algunos productos agrícolas, que eran ubérrimos en las tierras del nuevo continente, y que no se producían en los países de occidentes, por sus marcados extremos en el clima; pero que a la vez se planifican para mercados, que son explotados por esas naciones de poder.
Los esclavos de América, producen los alimentos y los insumos básicos, oro, plata, metales necesarios para la nueva industria de Europa. De esta forma a la par del modernismo occidental, se genera casi a la par el capitalismo industrial, con una fuerza ideológica, que en sus tiempos fuera denunciada por Carlos Marx y Federico Engels.
Aunque ambas tendencias socioeconómicas y políticas avanzaron por separado y de manera autónoma, el modernismo como paradigma ideológico, y aún sin presuponer el capitalismo, como modo de producción, convergen en un momento como una amalgama necesaria para el desarrollo de mercados y bases económicas, que solo consolidaban el poder ideológico de los países receptores de las riquezas de América.
Pero a pesar del desarrollo en materia ideológica y económica, los pensadores de esos tiempos no vislumbraban la necesidad de obtener un instrumento eficaz para que los pueblos logren tener garantía de que las responsabilidades, las obligaciones, económicas, contractuales, de los negocios jurídicos se puedan finiquitar sin que haya otras formas de asegurarse los pagos jurídicos.
El materialismo ideología de Marx:
Surge de esta manera un prototipo estructural de economía concebida para desarrollar centros de producción y de trabajo, esclavizadores. Ahí mismo nace como hijo de la modernidad otro gran paradigma de las mentes frescas de Carlos Marx y Federico Engels. El marxismo, desde su perspectiva de modo de producción que busca la forma de que la fuerza humana no sea explotada, ni anclada, en la perspectiva de producción, enajenante.
Se enlaza en la historia con una fuerza medular, que aún en el umbral del siglo XXI, tiene vigencia e incluso es puesta en práctica en los modelos económicos de producción del capitalismo, con suficiente éxito para los administrativistas con visión de un futuro, de un modernismo, que como modelo se impulsa con mucha fuerza.
Una fuerza diversa, con la perspectiva de poder entender que el Poder Judicial, puede resolver, sin invertir en medios más violentos, como los que se han venido usando desde ciertos grupos con poder coercitivo, para hacer cumplir las obligaciones, los negocios jurídicos. Ese materialismo, que se enfocaba en el mundo y la humanidad desde un matiz y causas para el desarrollo, viene a establecer el origen de las relaciones humanas en la era moderna.
Y lo marcan bien definido estos autores, Marx y Engels, señalando que del progreso de las fuerzas productivas iba a depender la relación sustancial, en que se colocan los hombres ente sí en el proceso de producción de los objetos indispensables para la satisfacción de las necesidades de la humanidad. (Karl Heinrich Marx, conocido también en español como Carlos Marx (Tréveris, Reino de Prusia, 5 de mayo de 1818 – Londres, Reino Unido, 14 de marzo de 1883), fue un intelectual y militante comunista alemán de origen judío. En su vasta e influyente obra, incursionó en los campos de la filosofía, la historia, la ciencia política, la sociología y la economía; aunque no limitó su trabajo solamente al área intelectual, pues además incursionó en el campo del periodismo y la política, proponiendo en su pensamiento la unión de la teoría y la práctica. Junto a Friedrich Engels, es el padre del socialismo científico, del comunismo moderno y del marxismo. Sus escritos más conocidos son el Manifiesto del Partido Comunista (en coautoría con Engels) y el libro El Capitl).
Las teorías de Marx sobre la sociedad, la economía y la política, que se conocen colectivamente como el marxismo, sostienen que todas las sociedades avanzan a través de la dialéctica de la lucha de clases. Fue muy crítico de la forma socioeconómica vigente de la sociedad, el capitalismo, al que llamó la "dictadura de la burguesía", afirmando que se llevaba a cabo por las acaudaladas clases alta y media para su propio beneficio y teorizó que, como los anteriores sistemas socioeconómicos, inevitablemente se producirían tensiones internas que lo llevarían a su reemplazo por un nuevo sistema a cargo de una nueva clase social, el socialismo.
Sostuvo que la sociedad bajo el socialismo, sería regida por la clase obrera en lo que llamó la "dictadura del proletariado", el "Estado obrero" o "democracia obrera". Creía que el socialismo sería, a su vez, eventualmente reemplazado por una sociedad sin Estado y sin clases llamada comunismo puro. Junto con la creencia en la inevitabilidad del socialismo y del comunismo.
Marx luchó activamente para la implementación del primero, argumentando que los teóricos sociales y las personas desfavorecidas debían realizar una acción revolucionaria organizada para derrocar el capitalismo y lograr un cambio socioeconómico. (Wiki pedía, Internet). (Friedrich Engels, conocido en español como Federico Engels (Barmen-Elberfeld, actualmente Wuppertal, Renania, entonces parte de Prusia, 28 de noviembre de 1820 – Londres, 5 de agosto de 1895) fue un filósofo y revolucionario alemán. Amigo y colaborador de Karl Marx, fue coautor con él de obras fundamentales para el nacimiento de los movimientos socialista, comunista y sindical, y dirigente político de la Primera Internacional y de la Segunda Internacional.
Por los mismos años publicó en los Anales Franco-Alemanes, de los que Karl Marx era coeditor, un texto titulado Elementos de una crítica de la economía política. De esa época procede su amistad con Marx, al que reconocía una superior capacidad teórica y mayor originalidad en las ideas. En adelante Engels se convirtió en el sostén de Marx, al que mantuvo junto a su familia durante los años en que se dedicaba a elaborar El capital. En esa primera estancia en Mánchester, Engels se vinculó también al activismo político local, militando en el movimiento cartista y colaborando en El Nuevo Mundo Moral (The New Moral World), uno de los periódicos de Robert Owen. Más tarde, en Bruselas, lugar de refugio de muchos izquierdistas europeos, participó activamente con Marx en la Liga de los Justos, convertida pronto en la Liga de los Comunistas. Marx y Engels se encargaron de redactar un breve panfleto con los principios políticos del nuevo movimiento y que describe el capitalismo con una claridad que sus seguidores consideran no superada. Publicado finalmente con el título de Manifiesto del partido comunista (o Manifiesto comunista) llegó a tiempo de traducirse y difundirse por Europa antes de los movimientos revolucionarios de 1848. Marx y Engels volvieron a Alemania a participar en la lucha, y Engels fue ayudante de campo de August Willich durante la rebelión de Baden–Palatinado. Como consecuencia del fracaso del movimiento Marx y Engels tuvieron que exiliarse en Londres. En Londres, en 1850, contribuyó a la Nueva Gaceta Renana, editada por Marx y publicada en Hamburgo. También dio a la imprenta la primera edición de Las guerras campesinas en Alemania. Engels regresó a Manchester, a la fábrica en la que había trabajado y de la que se convirtió en copropietario. Aunque Marx permaneció en Londres eso no les impidió mantener una estrecha colaboración, basada en una correspondencia casi diaria. Finalmente Engels se trasladó a Londres en 1870, haciendo aún más intensa la colaboración hasta la muerte de Marx en 1883. Engels publicó o preparó en esos años algunas de sus obras más notables, comoContribución sobre el problema de la vivienda', El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre, La revolución de la ciencia de E. Dühring (obra polémica contra las teorías del anarquista alemán Karl Eugene Dühring, más conocida como Anti- Dühring), Del socialismo utópico al socialismo científico o El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. En esos años Engels aparecía como un miembro más de la familia en casa de Marx, cuyas hijas le llamaban «El General»..., o también y mejor, "secretario general" (término que usaría Lenin posteriormente).
El estado de Derecho debe resolver:
Aquí encontramos, entonces, el génesis, esa estructura clave, para originar diversos fenómenos de la vida en sociedad, las aspiraciones y las ambiciones se conjugan en estructuras planificadas, delineadas a establecer, el poder que permite la economía, surgen las leyes, como armas, para mantener el estatus quo… Significa que el Estado de Derecho, podría utilizar los nuevos instrumentos jurídicos y judiciales, para resolver controversias en heterogéneas materias jurídicas, no solo penales.
Era necesario fortalecer esas armas, que además de ideológicas, deberían ser contundentes, para debilitar a las mayorías y vigorizar a los pocos que se han quedado con la propiedad privada, y se han convertido en propietarios de la fuerza ideológica, de la economía del mundo, de las necesidades de la humanidad y de los Ordenamientos Jurídicos, que permitirán esa hegemonía del poder paradigmático del modernismo que precisa de la armonía de diversas hermenéuticas para hacer cumplir la ley.
Este desarrollo estructural de las minorías en el poder del mundo, denominado por los sociólogos: despojo de la propiedad a la mayoría de la humanidad, para concentrarlas en manos de una insignificante minoría, destruye la pertenencia, que fuera base de un régimen social, más humano diríamos en este apartado.
Monstruos y métodos:
Por eso los grandes dueños del poder llaman en su momento y formulan una estructura publicista, para un largo rato, monstruos a los creadores de la idea, de que las relaciones humanas podrían ser menos drásticas, menos enajenantes, menos esclavizadoras, monstruos a los pensamientos, para variar esa estructura destructoras de las mayorías, que sirven a los del poder sin variar la idea de que estas mayorías deben cumplir como servidores y nada más.
De esta forma, los poderosos, siempre han buscado soluciones, metodologías, para evitar que sus intereses económicos se deterioren en los mínimos niveles que sean posibles. Toda la historia ha probado diversas fórmulas, para que no se vea violenta la forma de administrar los bienes y así mantener los sistemas económicos sin peligro y siempre en desarrollo.
Por eso la visión de establecer programas para la democracia, con grandes costos, que se estiman, como inversiones, busca la forma de obtener garantía, privatizando, liberando políticas, transformando profundamente la cultura jurídica y judicial para procurar la obligatoriedad en los contratos, y sino se pudiera por el sistema jurídico y judicial, con los métodos, que se han usado durante la historia y que se han afinado, con el propósito de que la publicidad, como principio, no de al traste con esos objetivos.
El siglo de las luces:
El siglo XVIII, fue prolífico en publicación de denuncias, en las diversas obras literarias del mismo continente europeo, se leen sendos textos, críticos revelando acciones jurídicas, que en la actualidad, con la evolución del Derecho, crispan la piel de los juristas sanos y de los líderes, que sí creen que es necesario una transición en los esquemas y paradigmas de la historia para darle un balance a la raza humana que es una sola familia en el mundo entero.
En 1986, Víctor Hugo, alta voz de la literatura del universo, denunciaba en su introducción a esa obra maravillosa: “Los Miserables,” que “Mientras a consecuencia de las leyes y de las costumbres, exista una condenación social que cree artificialmente infiernos en plena civilización, y enturbie con una fatalidad humana el destino, que es divino; mientras no se resuelvan los tres problemas del siglo: la degradación del hombre, atrofia del niño por las tinieblas; mientras en ciertas regiones sea posible la asfixia social; en otros términos, y desde un punto de vista más dilatado aún, mientras haya ignorancia y miseria sobre la tierra, los libros de igual naturaleza que éste podrán ser inútiles.” (HUGO Víctor, “Los miserables”, Colección Millenium, Unidad Editorial S.A. c/Pradillo, 42, Madrid, 1999).
Este celebre autor realizó con su obra una denuncia de conciencia de las diversas atrocidades, que a nombre de la ley se realizaban en deterioro de un conglomerado social ajustado, en una circunstancia efímera y deslucida de una humanidad desalmada y sin aspiraciones de mejorar en su espiritualidad, ni en su relación más cercana con la verdad, la religión, sumado a las leyes, eran instrumento de persecución y de destrucción humana.
Un policía persecutor decía, en esta historia tan bien narrada: “… no me creo con derecho para matar a un hombre; pero me siento con el deber de exterminar el mal…” (HUGO Víctor; opcit.).
¿Qué le permitía a este hombre, encarnar la ley social, tener esa convicción tan real del siglo XIX, esa categoría, de convertirse en adalid del “bien?” ¿qué ley, u ordenamiento jurídico, le permitía tener ese poder, de cambiar la realidad de una historia oscura? Este policía pondría fin a la prostitución de la mujer, a la esclavitud de la humanidad, a la ignorancia del niño; y a otros grandes vicios de la época, que eran señalados por tribunales que estaban detrás de ese policía maldito, javert. (Policía y guardia de prisiones francesas, el Inspector javert es uno de los personajes creados por Víctor Hugo para su novela los miserables. Javert es guardia en la prisión de Toulon durante la época en que Jean Valjean está allí encerrado. Años más tarde se vuelven a encontrar, pero Valjean trata de ignorarlo y Javert, en ese momento, cree reconocerlo. A partir de ese momento, debido a que está convencido de que Valjean ha burlado a la justicia ya que ha adoptado una nueva identidad. Valjean logra escapar y Javert comienza a perseguirlo. La persecución dura años, durante los cuales Javert va cambiando la imagen de Valjean, de un delincuente sin escrúpulos a alguien capaz de hacer el bien. Finalmente está en disposición de atraparlo, pero el ex convicto le salva la vida. Frente al dilema de hacer algo legal pero inmoral, Javert opta por suicidarse lanzándose al Sena desde el pont-au-change.
Nos encontramos en este instante del desarrollo de un paradigma de modernidad de un Siglo de Luces, de transiciones tan fundamentales en la Ciencia del Derecho; era el reinado de Napoleón III y en un momento en que la Sociología, incipiente, como materia crítica jurídica, no podía establecer culpas en los sistemas instaurados para determinar cuándo un hecho contenía esa calidad de delito, y el grado de expiación, que un tribunal debía imponer para cobrar el daño que se produjo en el bien tutelado por la ley y no solo el daño material, real, sino el axiológico, que era lo más relevante para cobrarle al “delincuente.”
Modelo inhumano:
Los poseedores del vacío de la nada, esa masa inerte, se alzan acusando a los poderosos que conformaban un tribunal invisible, un tribunal de afrenta, donde se produce un eterno combate, donde siempre se tiñe la historia con sangre; el poder económico haciéndose sentir en las decisiones de tribunales pagados para destruir las aspiraciones humildes de las mayorías que se enfrentan al acoso, a leyes que amparan a sinvergüenzas e hipócritas partidario de doctrinas cuyos preceptos ofrecen el nuevo paradigma, sobre la base de sus intereses.
Un modelo tan inhumano, que es tan humano, como la verdad que heredamos de esos tiempos, pueblos, que no tenían nada que ver con el contraste apocalíptico que se generaba desde el siglo de Niccolò Machiavelli en Florencia… y en el mismo siglo igual que Hugo, Marx, Engels, Adam Smith, con su “mano invisible,” como una alegoría que, lo haría celebre en materia económica, abasteciéndose con conocimientos científicos, como los de Otmar Spann, quien consideraba que la economía no era una ciencia de los negocios, sino una ciencia de la vida, establecen sus propias teorías científicas del capitalismo y el materialismo histórico.
Siempre ha sido igual, no ha variado nada, desde los tiempos de, Nabucodonosor II, Filipo II, Diógenes, , Alejandro el Magno, Todos los políticos de la historia se han amparado a diversos artificios para mantener aunado a los sistemas ordinarios denominadas leyes, la teoría de los sentimientos axiológicos, causó y sigue causando impacto en el desarrollo de los diversos modelos que se han puesto en práctica para dominar a las mayorías.
Política, Ciencia y Tecnología:
Una Escolástica rebuscada, que junto al poder de las armas, redimía y sigue redimiendo a los que tienen un poder diferente, el poder de producir beneficios económicos para las clases pudientes, ofreciendo sudor, sangre y lágrimas, para poder subsistir. En ese mismo año, 1876, en que Adam Smith publicó su “Riquezas de las Naciones,” como manifestación del vigor revolucionario del momento, y que se proyectaba en múltiples fases históricas y en las más diversas latitudes, ese mismo año Jefferson redactó la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en América y asimismo a la vez James Watt ponía en los mercados de Europa las dos primeras maquinas, que funcionaban a vapor en Inglaterra.
Sucesos disimiles para la historia humana, pero con una relación histórica para ponerle atención. Políticos, ciencia y tecnología nueva, nuevos paradigmas para el desarrollo, hombres metidos al comercio, en la evolución del “laissez faire-laissez passer…” La revolución en el umbral de un nuevo siglo, la evolución en las escuelas francesas de la Exegesis de un Napoleón decayendo, y una monarquía derrotada por las mayorías, armadas, con inteligencia, y garrotes, contra un poder, que se creía sempiterno.
Los Comerciantes toman el poder:
No era para menos, el debate, en el campo natural e intelectual se originaba frente a los valladares contra el pensamiento, ese razonamiento que decía desde la lógica científica, como lo hicieron Voltaire, Chateaubriand, Montesquieu, Rousseau, Locke, obstáculos diversos, para no permitir que otros métodos que no fuera el régimen, que durante muchos años de un mal concebido mercantilismo, y que habían erigido en ideología oficializada, se instaurará e hiciera declinar los sistemas ya establecidos para el desarrollo económico, cerrando caminos, encareciendo alimentos, matando aspiraciones y saturando los presidios de “delincuentes” que estaban en contra del régimen. (François-René, vizconde de Chateaubriand (Saint-Malo, Bretaña, 4 de septiembre de 1768 - París, 4 de julio de 1848) fue undiplomático, político y escritor francés considerado el fundador del romanticismo en la literatura francesa). Restablecido, Chateaubriand se vio forzado a exiliarse en Londres, por la derrota en 1792 de su ejército. Allí permanecería siete años, durante el Reinado del Terror, lo que inspiró su primer trabajo, Essai histori que sur les Révolutions (1797). Alcanzó gran fama entre los emigrados franceses y se ganó la vida entre los ingresos de sus publicaciones y las clases de francés). (Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu (18 de enero de 1689 - 10 de febrero de 1755), fue un cronista y pensador político francés que vivió en la llamada Ilustración. Es uno de los filósofos y ensayistas ilustrados más relevantes en especial por la articulación de la teoría de la separación de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo. Su pensamiento debe ser enmarcado dentro del espíritu crítico de la Ilustración francesa, patente en rasgos como la tolerancia religiosa, la aspiración de libertad y su concepto de la felicidad en el sentido cívico, si bien se desmarcará de otros autores de la época por su búsqueda de un conocimiento más concreto y empírico en oposición a la abstracción y método deductivo dominantes. Podemos decir que como difusor de la Constitución inglesa y teórico de la separación de poderes se encuentra muy cercano al pensamiento de Locke, en tanto que como autor de las Cartas Persas podría situarse próximo a Saint-Simon. Sin embargo, el pensamiento del señor de La Brède es complejo y tiene esa personalidad propia que le convierte en uno de los pensadores más influyentes en el seno de la Historia de las ideas políticas). (Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, Suiza, 28 de junio de 1712 - Ermenonville, Francia, 2 de julio de 1778) fue un escritor, filósofo y músico franco-helvético definido como un ilustrado; a pesar de las profundas contradicciones que lo separaron de los principales representantes de la Ilustración. Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución francesa, el desarrollo de las teorías republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario está probablemente mejor expresada en sus dos más célebres frases, una contenida en El contrato social: «El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio, o De la educación: «El hombre es bueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación).Renunciar a la libertad es renunciar a la cualidad de hombres, a los derechos de humanidad e incluso a los deberes. “El Contrato Social”). (John Locke (Wrington, 29 de agosto de 1632 - Essex, 28 de octubre de 1704) fue un pensador inglés considerado el padre del Empirismo y del Liberalismo Moderno. Su epistemología (teoría del conocimiento) no cree en la existencia del innatismo y el determinismo, considerando el conocimiento de origen sensorial, por lo que rechaza la idea absoluta en favor de la probabilística matemática. Para Locke, el conocimiento solamente alcanza a las relaciones entre los hechos, al cómo, no al por qué. Por otra parte cree percibir una armonía global, apoyado en creencias y supuestos evidentes por sí mismos, por lo que sus pensamientos también contienen elementos propios del racionalismo y el mecanicismo. Cree en un Dios creador cercano a la concepción calvinista del gran relojero, basando su argumentación en nuestra propia existencia y la imposibilidad de la nada de producir el ser, un Dios tal cual como lo describe el pensador del racionalismo Descartes en el Discurso del método, en la tercera parte del mismo. De la esencia divina solamente pueden ser conocidos los accidentes y sus designios solamente pueden ser advertidos a través de las leyes naturales. Trata la religión como un asunto privado e individual, que afecta solamente a la relación del hombre con Dios, no a las relaciones humanas. En virtud de esta privatización el hombre se libera de su dependencia de la disciplina e imposiciones eclesiásticas y sustrae la legitimidad confesional a la autoridad política, puesto que considera que no hay base bíblica para un estado cristiano. Considera la ley natural un decreto divino que impone la armonía global a través de una disposición mental (reverencia, temor de Dios, afecto filial natural, amor al prójimo), concretada en acciones prohibidas (robar, matar y en definitiva toda violación de libertad ajena), que obligan en favor de la convivencia). Adam Smith, realizaba intensas críticas al sistema europeo, muchos lo criticaron en su momento por su proposición y sin ser un apologista servil de los comerciantes del momento, fue el primero en denunciar la degradación del obrero, que sufría de la enajenación del modelo de desarrollo del siglo XVIII. Mostró reticencia a los vicios y abusos del mundo capitalista, y sin ser un profeta del liberalismo, aportó temas de suma relevancia para los cambios necesarios en los sistemas económicos de los países occidentales de Europa. También es importante reconocerle a Smith, que fue un hombre bien informado para realizar sus trabajos y escritos, de tal forma que en cierta medida sus investigaciones fueron un gran legado para los cambios de modelos socioeconómicos y para entender la división del trabajo y el producto de cada hombre para poder subsistir en una sociedad enajenada. (Adam Smith (5 de junio de 1723 – 17 de julio de 1790) fue un economista y filósofo escocés, uno de los mayores exponentes de la economía clásica. Adam Smith basaba su ideario en el sentido común. Frente al escepticismo, defendía el acceso cotidiano e inmediato a un mundo exterior independiente de la conciencia. Este pensador escocés creía que el fundamento de la acción moral no se basa en normas ni en ideas nacionales, sino en sentimientos universales, comunes y propios de todos los seres humanos. En 1776 publica: La riqueza de las naciones, sosteniendo que la riqueza procede del trabajo. El libro fue esencialmente un estudio acerca del proceso de creación y acumulación de la riqueza, tema ya abordado por los mercantilistas y fisiócratas, pero sin el carácter científico de la obra de Smith. Este trabajo obtuvo para él el título de fundador de la economía porque fue el primer estudio completo y sistemático del tema). (Wiki pedía, Internet).
Nuevos modelos:
El cambio, las transiciones en todos los niveles, los nuevos paradigmas se fortalecen en la idea de endurecer sistemas de toda índole, legales, jurídicos, socioeconómicos e ideológicos en un mundo convulso, de comunicaciones rapidísimas, cuando un negocio jurídico, un contrato, o la resolución de un tribunal penal, se pueden conocer y realizar, con un clic en la Net mundial.
Un mundo de Internet, de grandes comunicaciones, mísiles, viajes al espacio, inversiones que no tienen dimensiones, ni lógica, porque mientras se hacen esos gastos en armas y guerras, las grandes mayorías mueren, sin justicia, de hambre y de miseria y de enfermedades creadas para que no continúe el crecimiento demográfico en el mundo, mientras el planeta, también desfallece por los desatinos de una humanidad ambiciosa y materialista.
Confucio Vigente en el siglo XXI:
El sufrimiento social inicia en la circunstancia misma, que Ortega Y Gasset, determina, en una crítica filosófica, bien definida, a mediados del siglo XX, de ese “Yo, soy yo, y mi circunstancias…” y en la responsabilidad Escolástica, que se ha golpeado el pecho, toda la historia, y ha puesto un nombre, o varios nombres, como responsables de esa búsqueda insondable de un Dios, que redime con las leyes de los hombres, nada es diferente aún.
Enrique Gomáriz Moraga, politólogo nacional, en La Nación, del lunes 25 de julio, del 2011, estima que “el G-20 no es ni puede ejercer la gobernanza mundial, basado en la afirmación del ex Ministro de Defensa de España, Narcis Serra, quien lo afirmó en un seminario sobre multilateralismo e integración regional que organizó en San José la Secretaría General de la FLACSO, con el apoyo del Cido y la fundación Carolina de España.”
El mismo autor establece, esculca en un contradictorio directo, expresado por el ex secretario de Estado, de los Estados Unidos, Henry Kissinger, en otro seminario organizado en Pekín por el principal tanque de pensamiento chino sobre globalización, en el contexto de la celebración del 90 aniversario del Partido Comunista.
Dice Gomáriz Moraga que “Henry Kissinger, estandarte de la visión realista del poder mundial, no piensa en gobernanzas fuertes, sino en un lo más multilateral posible para el ejercicio del nuevo liderazgo mundial, al que está condenado China. Y ese sería el G-20.”
Agrega: “Desde luego, Kinssinger parte de un convencimiento: la posición económica actual de China es similar a la de Estados Unidos en 1974. El país asiático es hoy el mayor acreedor mundial y no tendrá más remedio que hegemonizar el mundo, conformando un nuevo orden mundial, aunque, aunque eso le puede costar treinta años.”
No anda tan perdido este autor, sin embargo, desconoce las reformas, que tanto en China, como en otros Estados, se han producido en materia de sistemas jurídicos, sobre la base de las necesidades económicas del mercado internacional, para que los órdenes jurídicos correspondan a los intereses del G-20 y las organizaciones transnacionales, poniendo en práctica las reformas, por medio subliminal de los consejos o doctrina de Confucio. (Confucio (chino simplificado y tradicional: 孔子, pinyin: kǒngzǐ, Wade-Giles: K'ung-fu-tzu, literalmente «Maestro Kong») (tradicionalmente 28 de septiembre de 551 a. C. - 479 a. C.) Pensador chino (Lu, actual Shantung, China, h. 551-479 a. C.). Procedente de una familia noble arruinada, a lo largo de su vida alternó periodos en los que ejerció como maestro con otros en los que sirvió como funcionario del pequeño estado de Lu, en el nordeste de China, durante la época de fragmentación del poder bajo la dinastía Chu. El nombre habitual de Confucio en chino es Kǒngzǐ, literalmente «Maestro Kong», aunque muchas veces se escribe «Kung Fu Tse». Una variante de este nombre, poco habitual en la actualidad, es Kǒng Fūzǐ, de la que se deriva el nombre tradicional en español a partir de la forma latinizada Confucius). La esencia de sus enseñanzas se condensa en la buena conducta en la vida, el buen gobierno del Estado (caridad, justicia, y respeto a la jerarquía), el cuidado de la tradición, el estudio y la meditación. Las máximas virtudes son: la tolerancia, la bondad, la benevolencia, el amor al prójimo y el respeto a los mayores y antepasados. Si el príncipe es virtuoso, los súbditos imitarán su ejemplo: gobernante/súbdito, marido/mujer y padre/hijo. Una sociedad próspera sólo se conseguirá si se mantienen estas relaciones en plena armonía. La base de la doctrina confuciana es recuperar a los antiguos sabios de la cultura china e influir en las costumbres del pueblo. No hay distorsiones en la ideología, no hay contradictorios en la nueva toma de decisiones para variar los procesos, sino que hay consenso, que se ha guardado a dar a conocer, para evitar susceptibilidades a nivel internacional, la visión de Kissinger, no es miope, es de alta sensibilidad para evitar golpes a al mercado internacional, que hay que consolidarlo con esas variantes, uniformando los órdenes jurídicos del mundo entero; es la globalización… (Henry Alfred Kissinger, nacido Heinz Alfred Kissinger (n. Fürth, Alemania, 27 de mayo de 1923), es un políticogermano-estadounidense de origen judío que tuvo una gran influencia sobre la política internacional, no solo de Estados Unidos con respecto a los demás países sino que también directamente sobre variedad de otras naciones. Ejerció como secretario de Estado durante los mandatos presidenciales de Richard Nixon y Gerald Ford, jugando este papel preponderante en la política exterior de Estados Unidos entre 1969 y 1977 y fue consejero de Seguridad Nacional durante todo el mandato inicial presidencial del primero. Kissinger se caracterizó por llevar las riendas de un proceder internacional fuerte pero al mismo tiempo negociador, siendo el artífice de la denominada política de distensión con la URSS y la China Revolucionaria Socialista, país con el cual logró, durante el mandato de Richard Nixon, consolidar excelentes relaciones entre los Estados Unidos y ambos países, así como aperturarlos económicamente, situación en la cual casi se logra una paz entre los bloques oriental y occidental, pero que no fue continuada por sus sucesores. Igualmente fue capaz de sobrellevar y solventar exitosamente la muy criticada Guerra de Vietnam y la Guerra de Yom Kippur, concibiendo así toda una nueva visión de como llevar la política exterior estadounidense, al colocar como último recurso la intervención militar, siendo este nuevo proceder el que lo llevó a obtener el Premio Nobel de la Paz en 1973, gracias al alto al fuego que logró establecer en Vietnam).
Alegóricamente la masa ama las metáforas y símiles de los mercaderes de las religiones, amos de las guerras, explotadores que blanquean su dinero, pese a la sangre derramada día a día y al expolio ajeno, no tenemos nada para celebrar en el umbral del siglo XXI, lo único nuevo es la destrucción del planeta y como lo diría Arthur Rimbaud, en los mismos tiempos de Víctor Hugo, “lo bello no es nunca cobarde…” (Jean Nicolás Arthur Rimbaud (Charleville, 20 de octubre de 1854 – Marsella, 10 de noviembre de 1891) fue uno de los más grandes poetas franceses, adscrito unas veces al movimiento simbolista, junto a Mallarmé, y otras al decadentista, junto a Verlaine. Escribió sus primeros versos cuando apenas contaba con quince años y dejó para siempre la literatura a la prematura edad de veinte. Para él, el poeta debía de hacerse «vidente» por medio de un «largo, inmenso y racional desarreglo de todos los sentidos»). (Wiki pedía, Internet).
Cuando aprendemos lo que es el dolor en la práctica, podemos deducir, cómo un modelo nos ha perjudicado en nuestra propia circunstancia.
Modernismo de Occidente:
Más o menos esto es lo que viene a denunciar este trabajo de graduación como abogado en una época de cambios de paradigmas, que lo que buscan en una asimetría de poder, que no son más que nuevas fórmulas de crucifixiones para los que no merecen la justicia pronta y cumplida. La discrepancia entre experiencias y expectativas, es parte integral del modernismo de Occidente, que se fundamenta en dos grandes columnas que sostienen toda la idea de los diferentes cambios de modelos: 1-. Como fase primigenia elemental en el paradigma de la regulación y 2-. Elemental y sustancial idea, que si fuera cierta, convendría y tendría convergencia socio-económica y es la columna de la emancipación.
Estos dos grandes cimientos jurídicos; Esta regulación del modernismo sería el esquema mencionado arriba, como superestructura, la regulación, el conjunto integral de normas, instituciones y prácticas que darían garantía a la estabilidad de las expectativas de todas las sociedades globalizadas; que supuestamente vendrían a darle a los diversos pueblos, un futuro mejor organizado en materia judicial.
En Costa Rica se han realizado un buen número de evaluaciones y de ciertos cambios procedimentales y procesales, que prometen realizar imposiciones en el momento preciso y propicio, sobre la base de un plan concebido en entidades internacionales, que han venido proponiendo desde finales del siglo XIX, para establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria.
Transformación de instituciones:
En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho. De tal forma que se demostrará en este trabajo cómo América Latina y específicamente Costa Rica, han recibido un grupo de influencias para realizar las transiciones en los modelos vigentes procedimentales y procesales:
1-.Se demostraráque América Latina ha recibido desde el siglo XIX, influencia para estructurar un derecho acorde a los intereses globales y de las economías pujantes en el mundo.
2-. Que lejos de ser marginales, el derecho y las reformas institucionales son particularmente relevantes en el contexto de la globalización. Y esos intereses mencionados.
3-. Que la importancia de las reformas al derecho para el avance de la agenda neoliberal se ha hecho evidente en los últimos años; desde el surgimiento de los Ajustes Estructurales, que se quisieron imponer en sociedades latinas, como Costa Rica; finales de los 80.
4-. Que estructurar un Estado de derecho es indispensable para que el mercado global funcione adecuadamente, por dos razones distintas:
En primerlugar, en la escala nacional, el Estado de derecho provee un ambiente estable para la inversión de capital y una estructura institucional predecible en la que el sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de propiedad…
En segundolugar, en la escala internacional, un “Estado de derecho global” –cuyo paradigma, lo imponen agencias internacionales de USA, es el Banco Mundial La Organización Mundial de Comercio, Banco Interamericano para el Desarrollo y la USAID, entre otras, para garantizar un marco regulatorio que facilitará las transacciones de bienes, servicios y capital con mejor eficacia.
Por lo tanto, desde esta perspectiva, los países en desarrollo, incluyendo a Costa Rica, alrededor del mundo deben emprender amplias reformas del derecho y de sus sistemas judicialesencaminadas a fortalecer el Estado de derecho y, así, atraer la inversión extranjera. De forma similar, la comunidad internacional debe continuar desarrollando el marco jurídico incipiente que actualmente garantiza las condiciones de existencia de una economía globalizada.
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadaspara reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como De Sousa Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizado y eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.
8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID.
9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio de su Ministerio de Educación y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.
10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…
11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.
12-. La opinión general de esta tesis tiene dos partes:
En primer lugardesde un punto de vista descriptivo, que hay similitudes y diferencias relevantes entre las dos generaciones de derecho y desarrollo. De un lado, se muestra que ambas generaciones están fundadas en una visión liberal, favorable a la expansióndela economía capitalista, de acuerdo con la cual es necesaria la construcción de un andamiaje jurídico que permita la operación libre de los mercados, que constituye en dicha visión el motor del desarrollo económico.
En este sentido, algunos autores críticos señalan que existe una clara continuidad entre la teoría de la modernización –que inspiró la primera generación de derecho y desarrollo– y las teorías neoliberales de la globalización sobre las que descansa la segunda generación. De otro lado, hay algunas diferencias visibles entre la orientación y los procedimientos utilizados por las dos generaciones, como se explicará con detenimiento más adelante.
En segundo lugar, desde una perspectiva prescriptiva, se critica en esta tesis los programas actuales de derecho y desarrollo porque enfatizan el potencial regulatorio y represivo del derecho en detrimento de su potencial emancipador, incluyendo normatividad exclusiva para guardar intereses determinado de las agencias internacionales mencionadas y del grupo económico con el poder global.
Quinientas personas controlan el poder económico global de la sociedad humana, y son estas personas las que proponen uniformar los distintos sistemas procedimentales del Orbe. Se habla aquí de una teoría crítica, en un mundo que tiene demasiado para criticar, no es una invención contemporánea, abunda material de este calibre sociológico que puede aplicarse a esta investigación, con bases científicas elementales para aspirar a tener resuelta una hipótesis potencialmente esclarecida.
Si las perspectivas críticas tradicionalmente tenían desconfianza consistente del Derecho, en la actualidad asistimos a la confianza que se debe tener en el sistema jurídico de una sociedad, en su juridicidad, que, al margen de un interés heurístico se podría interpretar como el intento, incluso de aferrarse al grito energético social, de una emancipación desigualmente cristalizada en una disciplina científica, como esperaríamos del Derecho.
Buscar la luz al final del túnel, y poder entender que aunque precariamente, el Derecho, puede ser una resolución, a ese grito protestante de toda la historia, para hacer respetar la soberanía, y la estructura sociológica de un grupo cultural, echando mano de todas las ciencias al servicio de la humanidad. La sociología, como disciplina de crítica, del sistema jurídico; la epistemología, basada en una hermenéutica elemental para descubrir esa luz donde sea que se encuentre.
No se está inventado nada, desde la Escuela de la Exegesis, se busca la interpretación adecuada, propicia, científica de las leyes; el Derecho en sí, como instrumento sociológico debe responder al Estado y debe ser utilizado selectivamente con objetivos certeros de ofrecerle a la sociedad un fin emancipatorio, combinando cualquier disciplina epistemológica, como la Sociología, y el mismo derecho.
La evolución del Derecho como Ciencia social, solo puede servir para una transformación social benéfica y para eso necesariamente el Derecho debe cambiar en su forma, para evitar la hegemonía de otras latitudes sociales, que no corresponden al cosmopolitismo subalterno y servil. No se está en contra de la evolución sana de los diversos códices nacionales, si se pueden llamar así, sino de que no sirvan, como instrumentos elementales a las clases que conforman el poder globalizado, que permitan acabar con las asimetrías de poder, y que sirvan en su coordinación sistémica, como los elementos básicos, convergentes, al servicio de la paz social.
Las asimetrías de poder en los pueblos de América Latina, no han variado en su estructura, más bien se han intensificado y han crecido, en la medida, que los colonizadores de siempre lo han deseado. La globalización de los sistemas jurídicos, es un elemento de divergencia, en la actualidad y así se quiere demostrar con este trabajo…
13-. Se demostrará que los sectores más pobres de la población tienden a ser, por ejemplo, las víctimas más frecuentes de los sistemas judiciales ineficientes, por cuanto no pueden acudir a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (v.gr., el arbitraje) que están disponibles sólo para quienes puedan pagar los costos que acarrean.
Como se sostiene en las conclusiones a esta tesis, las reformas pueden tener un efecto igualitario si se realizan a través de mecanismos de participación que permitan la expresión de las necesidades locales, y si se centran en aquellas áreas del sistema jurídico que son particularmente relevantes para los sectores marginados de la población –v.gr., el acceso a la justicia, los conflictos laborales y la protección de los derechos económicos y sociales–.
14-. Que el derecho puede ser un instrumento importante al servicio de gobiernos comprometidos con el desarrollo alternativo. Si sus líderes pudieran aprender a manejar el derecho e inyectarle nuevos valores, no hay razón por la cual el derecho no pueda ser un aliado útil.
15-. Se demostrará que Costa Rica suscribió un convenio con el Banco Mundial, quien financia la idea para los cambios estructurales en el sistema judicial nacional y que los líderes del Poder Judicial y Ejecutivo, estuvieron de acuerdo con estas reformas.
16-. Que en las aulas universitarias de las Facultades de Derecho se ha hecho sentir el deseo de reformas en el sistema judicial de Costa Rica.
17-. Globalización y reforma judicial:
La segunda generación de derecho y desarrollo.
Los orígenes de la segunda generación y sus fundamentos teóricos e ideológicos.
Las actividades ininterrumpidas del ICLD de Nueva York y de las ONG afiliadas a él alrededor del mundo demuestran que, a pesar de la percepción generalizada del fracaso de la primera generación, los programas y las teorías de derecho y desarrollo no desaparecieron después de los setenta. Los debates y proyectos inspirados en la aproximación de derecho y desarrollo alternativo continuaron durante los ochenta y se ocuparon del problema tradicional del papel del derecho en el mejoramiento de los estándares de vida en el Sur y de otros temas relacionados tales como la promoción del derecho internacional de los derechos humanos y que Costa Rica no escapa a esta fenomenología propuesta en esta etapa.
18-. Que las reformas propuestas por los intereses de globalización económica del mercado, producen asimetrías de poder en la era moderna, como se producían en la era de la colonización.
19-. Que: Las reformas judiciales han aumentado el poder y la competencia de la Corte Suprema en América Latina y Costa Rica.
20-. Demostrar que Costa Rica es tildada de ineficiente, sin embargo, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia promulga los cambios en el sistema.
21-. Presidente de la Corte propone “urgentes cambios”.
22-. Presidente de la Corte habla de independencia del sistema; y cómo si es financiado por una entidad internacional, con sugerencias específicas. “Durante los últimos 15 años, se ha hablado sobre los requisitos indispensables para la existencia de Poderes Judiciales eficientes y confiables, entre los que sabemos están: la independencia económica y funcional, accesibilidad, códigos procesales actualizados y menos burocráticos, carrera judicial, capacitación judicial, un régimen disciplinario eficiente, establecimiento de parámetros de rendimiento de los jueces, separación de funciones administrativas para que los jueces puedan dedicar la totalidad de su tiempo a la administración de justicia, en fin, sobre qué es lo que debe hacerse para modificar la organización de los tribunales y lograr adecuarla a los requerimientos de la sociedad actual.” (Mora Mora, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Discurso para motivar el cambio en el sistema de justicia).
23-. Conclusiones: Que la globalización ha involucrado a Costa Rica, como al resto de países latinoamericanos en la reforma y uniformización del sistema judicial, con el propósito de cubrir intereses de aspectos económicos del Mercado mundial; utilizando múltiples aspectos culturales, sociológicos y de derecho de una nueva generación; imponiendo nuevos paradigmas en los diversas sociedades del mundo.
La emancipación moderna responde a la integración de un grupo de aspiraciones y metodologías, que oponen estas tendencias comerciales del poder económico del mundo, dirigidas a amentar la discrepancia entre experiencias y expectativas, estas división pone en duda el statu quo, o sea los ordenamientos jurídicos que constituyen esa relaciones ideológicas, que se originan en la experiencia y en la expectativa.
El modernismo funda su proposición en una tensión dinámica entre la columna, o cimiente de la regulación y las bases de la emancipación. La regulación el orden en la sociedad como existe en un momento y lugar, en tanto que, la emancipación es como la proyección a que las diversas sociedades, mantengan un orden bueno, en una sociedad buena en el futuro.
Se cuestiona aquí: el hecho de pensar que sí solo los cambios en los sistemas judiciales del mundo serán tan elementales y efectivos, para poner en práctica las aspiraciones de los que manejan el poder económico en el mundo; porque es necesario pensar, en otros rubros, que pueden ser más que esencial y más importantes que los mis procedimientos y procesos en un sistema judicial.
Entiéndase, sobre la necesidad de cambiar los paradigmas educativos, reducir la inseguridad social, reducir los índices de desempleo, de pobreza extrema y del hambre que campea en la mayoría de los pueblos de América Latina y específicamente en Costa Rica, en donde la aplicación de justicia, difiere, sobre la base del que está al frente del tribunal que juzga actos que tendrán diversas deliberaciones y resoluciones, sobre el estrato social que lo cobije.
Este panorama, no es convincente, los diferentes principios jurídicos, creados para la toma de decisión de los tribunales, tienen diferentes características, de acuerdo al acusado que se encuentre al frente de los tribunales, así se crítica en los medios de comunicación y en las diferentes escuelas de Derecho de eta sociedad. Las críticas se formulan constantemente, no obstante, esta fenomenología, que responde a aspectos ideológicos, porque son los políticos, los que nombran magistrados y tribunales, persiste y hay ejemplos de los últimos tiempos, en que se han juzgado políticos, y aunque ante el pueblo han sido condenados por sus actos de corrupción y de enriquecimiento ilícito, han tenido casa por cárcel, mientras que ciudadanos de Los Guídos o de La Carpio, (*) por menos han ido a la cárcel a pagar muchos años en su condena. (*, SILVA Acevedo Augusto César, trabajos y reportajes periodísticos, archivos personales: Los Guídos y La Carpio, son asentamientos marginales de San José, capital de Costa Rica, en donde se ha desarrollado un grupo social, con muchas tendencias a delinquir, por diversos fenómenos socio-económicos, pobreza extrema, desempleo y mala educación, una buena mayoría extranjeros y provenientes de otras poblaciones y provincia, que llegaron a la capital, a buscar una nueva forma de vida).
En el cuerpo del trabajo se retomará este asunto para demostrar también, cómo se administra la justicia y por qué sería bueno ciertos cambios en la estructura organizativa, ética y aplicación del ordenamiento jurídico de una sociedad, en donde la idea del proceso varía de acuerdo a las circunstancias y al acusado…
Capítulo II.
Marco Teórico:
Existe una correspondencia directa entre el ámbito de la economía global y de la circunstancia que vive la evolución del Derecho en el mismo umbral del siglo XXI; Costa Rica ha sido receptor directo de ordenamientos jurídicos y de códigos, que se han instaurado, sin que se haya tomado en cuenta la necesidad histórica local de un sistema jurídico para corresponder a la sociedad, e idiosincrasia, incluyendo sus usos y costumbres; este no es un fenómeno específico de los costarricense, porque la mayoría de los países latinoamericanos han sufrido el mismo síndrome, impuesto por las sociedades con poder económico, e ideológico.
Las normas de los diversos ordenamientos jurídicos de las sociedades latinoamericanas, han sido impuestas, desde la llegada de los europeos a América, y casi todas han copiado códigos de Francia, Italia, Alemania, la mayoría de las leyes surgen de los diferentes sistemas nacidos en Roma, que al expandirse y doblegar a múltiples sociedades, impusieron su cultura legal en muchos pueblos, que ayudaron a exportar leyes, con origen romano.
Esta sociedad costarricense, ha copiado diversos códigos para elaborar las diferentes etapas de los procedimientos, y resoluciones, jurídicas para resolver conflictos sociales, que son netamente locales, sobre la base de un ordenamiento jurídico dizque nacional; no obstante a partir del siglo XIX, la tendencia del país en materia de sistema jurídico ha variado sobre la base de los intereses de grandes organizaciones transnacionales, que incluso han hecho cambiar las estructuras jurídicas de sociedades, denominadas como centrales, en materia de sociología jurídica, como son países de Europa Occidental, que desde el siglo XVI, fueron pioneros en materia de Derecho, por su protagonismo histórico en la expansión y transmisión de sus ideologías y religiones.
En la modernidad de la historia de los Estados de Derecho se debe incluir en estos intereses de reformas a Estados Unidos, país que financia la mayor parte de los cambios en los sistemas judiciales del mundo.Derecho instrumento de conducción social: Se ha establecido a través de la historia que el Derecho es un instrumento de conducción social y que por medio de este elemento se puede elaborar una estructura sociológica y política que corresponda a la necesidad de preservar la paz y la tranquilidad de las mayorías. No es verdad que el Derecho haya alcanzado a cumplir con esta determinación de convertirse en un instrumento de conducción social, para lograr la tranquilidad y la paz en Costa Rica; algunos normativistas, estiman que el Derecho, “…más bien contribuye a aumentar la violencia. Los conflictos que debe resolver son simplemente decididos por los órganos del control jurídico, y que generalmente no ofrece la satisfacción, que esperan las partes en disputa, por algún contradictorio.” (BORJA Jiménez Emiliano, “Problemas Político-Criminales actuales de las Sociedades Occidentales, Editorial Jurídica Continental, San José, Costa rica, 2003).
Es debido a esta visión, que especialistas de la evolución del Derecho, proponen cambios y reformas en las estructuras procedimentales y procesales de un gran grupo de países en Europa Asia, África y América Latina. Estas reformas tienen como propósito la unificación, conformación, o uniformidadde un Derecho, y de procedimientos que garanticen el objetivo principal en los negocios jurídicos, el cumplimientode obligaciones contraídas a raíz de contrataciones a nivel global e interestatal, que se escapan del poder del sistema jurídico local, o nacional, por corresponder a obligaciones y características internacionales.
Costa Rica y la OMC:
Desde el anterior análisis de Políticas Comerciales de Costa Rica no se han introducido cambios fundamentales en régimen legal comercial y de inversiones. La política de comercio exterior de Costa Rica ha buscado promover, facilitar y consolidar su inserción en la economía internacional, sustentándose para esto en un marco institucional y jurídico particularmente estable.
Dicha política está a cargo principalmente del Ministerio de Comercio Exterior, cuyas atribuciones han sido ampliadas para convertirlo en el principal interlocutor en todas las cuestiones relacionadas con el comercio exterior. Un proyecto de ley para la modernización del marco jurídico del sector de telecomunicaciones, considerada de capital importancia, fue presentado a la Asamblea Legislativa pero más tarde fue retirado.
Costa Rica es Miembro fundador de la OMC, cuyos acuerdos prevalecen sobre la legislación interna. Costa Rica participa activamente en el sistema multilateral de comercio: fue la primera nación latinoamericana en adherirse al Acuerdo sobre Tecnología de la Información; participó en las negociaciones sobre los servicios financieros y adoptó el Quinto Protocolo; y participó como observador en el Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas.
A la par de su participación en el sistema multilateral, Costa Rica participa en forma cada vez más dinámica en varios esquemas de integración regional. Costa Rica es miembro del Mercado Común Centroamericano y mantiene acuerdos de libre comercio con Chile, México, Panamá, República Dominicana, Canadá y Estados Unidos, Además, ha suscrito un acuerdo comercial con Perú, recientemente y negocia un Libre comercio con China, país denominado como el más grande pueblo comercial del mundo.
Organización Mundial del Comercio (OMC):
Antecedentes de su proceder…
Por medio de diversos mecanismos, en la última década y media, se han impuesto los procesos de privatización, globalización y desregulación de la economía. La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha sido el instrumento más importante para llevar adelante estas políticas.
Sin embargo, la sociedad civil y gran parte de los gobiernos de los países en desarrollo consideran a la OMC “una de las organizaciones con más faltas de transparencia”, que deja fuera de sus negociaciones a los países menos desarrollados para favorecer los intereses de los países ricos. Por esas razones la OMC es uno de los organismos sobre el cual se ejerce un mayor monitoreo por parte de las organizaciones no gubernamentales. A su vez, las reuniones ministeriales -máxima instancia de toma de decisiones de la institución– se han convertido en instancias masivas de protesta por parte de los movimientos de la sociedad civil.
Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional imponen modelos:
A partir de 1995, al considerar Estados Unidos, que las negociaciones de la OMC no se concretaban con la rapidez que hubiera deseado, comienza a impulsar negociaciones para la formación de áreas de libre comercio regionales. La primera de estas negociaciones que logra salir a la luz es el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) en 1994.
Los lineamientos de los programas económicos recomendados por el FMI y el Banco Mundial en América Latina durante la década de los noventa, han ido preparando el camino para facilitar la puesta en marcha del ALCA. Si bien el mercado norteamericano es importante para las exportaciones latinoamericanas, el problema es la cesión de soberanía en el manejo de la política económica interna que se exige a cambio.
Pocas semanas después del fracaso de la reunión de la OMC en Cancun en 2003, se realizó la reunión ministerial que negociaba el ALCA, en Miami. Una vez más la sociedad civil y sus movilizaciones fueron un actor importante: se repitieron las protestas, el espacio de maniobra y entrega se vio reducido y especialmente Brasil defendió condiciones para su industria y agricultura, imposibilitando llegar a un acuerdo.
Estados Unidos, ante este panorama, avanza poco a poco mediante otros acuerdos regionales de libre comercio más reducidos o bilaterales. Ya ha firmado tratados con México y Chile, y está negociando más aceleradamente el Tratado de Libre Comercio de América Central (CAFTA). De esta manera, se van realizando tratados paralelos que tienen el mismo formato y características de un ALCA funcional a Washington.
Siguiendo esta vía se puede llegar a una red de convenios que cubre toda Centroamérica y varios países andinos. Al mismo tiempo intenta desarrollar negociaciones regionales en África y Asia. La enfermedad del momento sería “Trataditis aguditis”, según titula la organización Grain un documento que tenemos en este informe.
“El planeta está envuelto en una densa trama de convenios y tratados económicos y financieros internacionales, regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos (incluido el derecho a un medio ambiente sano), las Constituciones nacionales, la legislación económica orientada al desarrollo nacional y las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades y la exclusión”.
Un ejemplo muy claro de estas afirmaciones es el uso de los TLC para la imposición de estándares de propiedad intelectual por parte de EEUU, los que favorecen los intereses comerciales de corto plazo de las empresas farmacéuticas estadounidenses a expensas de la salud pública en los países en desarrollo. La organización Oxfam compara cinco tratados con EEUU: NAFTA, Chile, Singapur, CAFTA y ALCA. Innecesariamente, rigurosos para los países en desarrollo que van más allá de los ya perjudiciales requisitos de las normas dispuestas por la Organización Mundial de Comercio (OMC).
En estos momentos, son tantos los procesos de negociación que se dificulta tenerlos a todos presentes, teniendo en cuenta además que generalmente se llevan a cabo en forma secreta. Sin embargo, del conocimiento de los acuerdos ya terminados se pueden analizar los objetivos y contenidos reales de los mismos.
Contexto político en las economías:
Estos tratados no se refieren solamente a asuntos económicos, sino que también tienen un explícito contenido político donde los países en desarrollo quedan en una situación de subordinación. Hay varios ejemplos, en diferentes secciones de este trabajo. En el tratado con Marruecos Estados Unidos explica con detalles su interés en "promover sociedades islámicas más tolerantes, abiertas y prósperas". Otros tratados (como con Tailandia) están explícitamente presentados como un mecanismo para reforzar vínculos militares y cooperación contra "la guerra al terrorismo".
Al reanudarse las negociaciones comerciales en la OMC muchos grupos exhortan a una revisión de las consecuencias de tales pactos bilaterales. Países industrializados como Estados Unidos y Japón se valen de ese instrumento para obtener de sus socios lo que no pudieron obtener en la OMC, donde los países en desarrollo han podido oponerse o resistir ciertos elementos negativos en varios acuerdos. (1-. "Derechos humanos y tratados bilaterales". Exposición conjunta presentada por el Centro Europa Tercer Mundo, organización no gubernamental con estatuto consultivo general y la Asociación Americana de Juristas. Comisión de Derechos Humanos, 56° período de sesiones - 26 de julio al 13 de agosto de 2004.” 2-. "Socavando el acceso a medicinas: comparación de cinco TLCs de los Estados Unidos". Junio 2004, Oxfam. Formato pdf. 3-. Entre los recientes Tratados de Libre Comercio negociados por los EE.UU. tenemos EEUU-Chile (2003), EEUU-Jordania (2000), EEUU–Marruecos (2004), EEUU-Singapur (2003), y el Tratado de Libre Comercio de América Central (CAFTA–2004) que incluye a la República Dominicana. Los EE.UU. también están negociando numerosos TLCs con otros países en desarrollo, incluyendo el Área de Libre Comercio de las Américas (fecha límite del ALCA 2005), los países Andinos, Tailandia, Panamá, Bahréin y países del sur de África, quedando otros en consideración” Buscar estos tres temas en la Net Internacional).
El Poder Judicial y los tribunales supranacionales.
Aplicación de los Tratados Internacionales.
En cuanto a la jerarquía de los tratados o acuerdos internacionales que hubieran sido aprobados o ratificados debidamente es una idea grandiosa pretender formar de todo el Mundo Nuevo una sola nación con un sólo vínculo que ligue sus partes entre sí y con el todo. Ya que tienen un origen, una lengua, unas costumbres y una religión debería, por consiguiente, tener un sólo gobierno que confederase todos los estados que hayan de formarse. Esta especie de corporación podrá tener lugar en alguna época dichosa de nuestra regeneración; pero no es más que otra esperanza infundada.
La Declaración final de la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife (Canarias, España), los días 23 a 25 de mayo de 2001, dispuso la aprobación y promulgación de las Normas de Funcionamiento de las Cumbre, cuya norma primera bajo el epígrafe Naturaleza y Finessubraya el “propósito de concertación y cooperación en el ámbito de sus competencias, sustentado en el diálogo, la solidaridad y la adopción de proyectos y acciones concertadas, desde la convicción de que la existencia de un acervo cultural común constituye un instrumento privilegiado que, sin menoscabo del necesario respeto a la diferencia, contribuye al fortalecimiento del Poder Judicial” e incluye entre los objetivos específicos de la norma Segunda “fomentar el intercambio de información y la cooperación jurídica internacional en el ámbito iberoamericano”.
La presente tesis se refiere a un área temática que no había sido tratada con anterioridad. Responde a la nueva realidad social y económica del presente siglo, marcada por cambios profundos, interdependencia económica y globalización, con una presencia cada vez mayor de los Tribunales Internacionales al tiempo que se nacionaliza el Derecho internacional.
El preámbulo del Estatuto del Juez Iberoamericano no olvida que la “evolución de nuestras sociedades ha llevado a un mayor protagonismo del juez, lo cual exige que el Poder Judicial responda a la demanda de apertura y sensibilidad en relación con las necesidades expresadas por diversos sectores y agentes sociales y adapte sus tradicionales métodos de trabajo y actitudes a esas nuevas necesidades”.
Este análisis traslada directamente el problema al área de la capacitación y en particular de los Centros de capacitación entre cuyas misiones esta lograr una formación continuada de los jueces y profesionales de la justicia. Este espíritu estuvo presente en la reunión preparatoria de la VI Cumbre Iberoamericana de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) y en la idea de un ESPACIO JUDICIAL IBEROAMERICANO entendido como un “escenario específico donde el auxilio jurisdiccional es objeto de mecanismos reforzados, lo que se traduce en la necesidad de desarrollar dinámicas e instrumentos de simplificación y agilización que permitan una actividad de este tipo adecuada y conforme a las exigencias del proceso que la motiva”.
Las Cortes y Tribunales Supremos de Iberoamérica tienen un papel preponderante en la aplicación de los tratados internacionales, pues son capaces de fijar sus alcances, determinar su jerarquía e, incluso en algunos casos, declarar su invalidez constitucional. He aquí el porqué del nacimiento del tema en la Cumbre Iberoamericana.
Pero un actor aún más importante en la aplicación de los tratados es quien los hace vivir en el trabajo judicial cotidiano, quien imparte justicia pronta a quien la requiere: el juez de primera instancia. De esta forma, una propuesta que no conllevare a la convergencia de Cumbres y Encuentros en esta materia no se traduciría en un beneficio directo y efectivo a los justiciables de Iberoamérica, a quienes debemos por completo la justificación de este trabajo en gran medida; porque son ellos los receptores de estas nuevas medidas que se tomen, después de esta cumbre.
Lo mencionamos en el primer capítulo y se considera que es una prioridad, ponerle atención a este tópico de suma relevancia para la evolución del derecho en todas sus perspectivas: históricas, epistemológicas, ideológica y social; todo esto repercutirá en beneficio de los sistemas judiciales y específicamente en su entorno e imagen, ya que no es tan buena en la actualidad, por defectos e ineficacia como la ya mencionada.
Tratados Internacionales transformación de la soberanía:
Regionalización y mundialización de la justicia.
¿Cómo se concibe en Latinoamérica?
La transformación conceptual de la soberanía en el campo del derecho internacional público obedece a la necesidad de los Estados de participar e interactuar en la comunidad internacional, con el fin de lograr un mejor desarrollo para sus pueblos, por lo que tienden a agruparse o integrarse en el ámbito global o mundial, regional o subregional, en busca de objetivos y metas comunes.
Puede decirse que cuando aparece la figura de la comunidad de Estados en torno a un propósito determinado, resulta casi imposible aplicar el antiguo concepto absoluto de soberanía, pues es un apotegma la cada vez mayor interdependencia entre los Estados y el crecimiento de los compromisos estatales en procesos de integración y de desarrollo conjunto. Una interpretación de esta naturaleza sobre el papel del Estado debe rechazarse por ser contraria al orden y la comunidad internacionales.
En términos generales se entiende por regionalismo la acción internacional semejante de un grupo de Estados con una vecindad geográfica, los cuales cuentan con interés internacional común y determinadas características de afinidad. Los acuerdos regionales son criticados por considerarse que se celebran para perseguir fines limitadostemiendo, además, que el regionalismo crezca hasta producirse una especie de nacionalismo regional que engendre rivalidades con otros grupos, también regionales, y no permitir el desarrollo de la comunidad internacional como tal.
Podemos señalar que una organización regional es apropiada cuando se busca realizar una descentralización de la organización general por función y no por geografía, es decir, sólo puede ser útil si no rebasa sus límites, si se coordina y balancea debidamente con la organización internacional general y armonice plenamente con sus fines.
Por todo ello, el ejercicio de la soberanía como consecuencia directa de la mundialización y la regionalización, ha sufrido algunos cambios: primero, la transferencia del poder regulador en determinadas materias de interés común de los Estados a un órgano internacional para alcanzar las metas comunes, produciéndose los fenómenos de integración, de redistribución de funciones y atribuciones entre los órganos internacionales y los países miembros, y segundo, el propósito de crear un sistema de cooperación mutua entre el tribunal internacional y el juez nacional, para el ejercicio por este último de la función de aplicar un tratado, con base en la interpretación jurisdiccional del tribunal internacional.
La tendencia a la creación de disposiciones constitucionales que atribuyan competencia y jurisdicción a los órganos internacionales surgidos de este tipo de procesos de integración, pone de manifiesto el abandono de la concepción tradicionalista de la soberanía.
Debemos entender el regionalismo como un mecanismo de integración que tiene el objetivo de alcanzar mejores y provechosos niveles de desarrollo, así como de cooperación entre los países que conforman una determinada región. La regionalización y la mundialización no se excluyen. Por el contrario, se pueden complementar en la visión más amplia de la cooperación internacional jurídica, económica, técnica y social. Simplemente se debe encontrar la fórmula ideal para un acoplamiento entre un sistema y otro, una reintegración de las organizaciones regionales en la organización universal que es, a final de cuentas, la institución madre.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) como una organización de carácter universal ha reconocido el principio regional al momento de haber creado organizaciones para resolver los asuntos regionales, bajo una descentralización funcional, como por ejemplo las Comisiones Económicas del Consejo Económico y Social (ECOSOC).
Lo que se requiere es encontrar el punto de contacto entre regionalismo y universalismo, pues la presencia de las organizaciones regionales en la vida cotidiana en Naciones Unidas significa un factor de equilibrio y de tranquilidad. Además, de lograr una representación más realista, es decir, existe una mayor multipolaridad, por lo que la organización mundial no sería el reflejo sólo de los principales protagonistas, sino que habría una mayor participación de otros países como estabilizadores.
La coordinación del funcionalismo regional y universal traería consigo la movilización de recursos humanos y materiales capaces de reducir la brecha entre las naciones desarrolladas y las que no lo son, así como se evitarían al mismo tiempo costosas duplicaciones de recursos y organismos.
En la realidad se produce una lucha, una nueva relación ideológica entre experiencias y expectativas; una relación con capacidad para estabilizar esa expectativa en un nivel nuevo, más exigente e incluyente. El éxito radicaría en las luchas emancipatorias y su capacidad de transformarse en nueva forma de regulación mediante la cual el orden bueno se convierte solamente en orden. Sin embargo, es típico del paradigma del modernismo, el que esos éxitos sean siempre transitorios y temporales a la vez, porque cuando las nuevas formas de regulación se estabilizan y los acuerdos llega a ponerse en práctica, nuevas aspiraciones y prácticas de oposición surgen para desestabilizar en nombre de expectativas más exigentes e incluyentes.
Así el orden deja de coincidir con el orden bueno. Surge tensión entre regulación y emancipación y no se produce una reconciliación final posible entre estos dos elementos insolubles. Encontramos tres principios en las columnas de regulación y de emancipación, criterios que confieren significado y orientación a la acción social, sea regulatoria o emancipatoria.
En la primera encontramos el principio de Estado, que en otros tiempos fuera formulado por David Hobbes, el principio de mercado, desarrollado por Johnn Locke y por Adam Smith en particular y el principio de comunidad que preside la teoría política y social de Jean Jacob Rousseau. El principio de Estado encarna la obligación política vertical entre los ciudadanos y el Estado, obligación a través de la coerción, entiéndase, legitimidad de las autoridades, para imponer la normativa a los que hayan realizados actos que menoscaben el bien institucional, o privado, tutelado por el Estado, por medio del Ordenamiento Jurídico.
En gran medida este principio de Estado estabiliza expectativas al establecer una garantía, de lo que puede ser posible, cuando un individuo transgrede la ley, y el Estado pone en práctica el Derecho como instrumento coercitivo y sociológico, que permite seguridad para la ciudadanía que sí tiene respeto por esta normatividad específica para establecer el orden y la paz social.
Pero dentro de toda esta gama de posibilidades encontramos el principio de mercado que consiste en una obligación horizontal, mutuamente auto-interesada entre los agentes del mercado; que da seguridad y estabiliza expectativas garantizando, que dentro del horizonte de expectativas, políticamente establecidas, el cumplimiento de las expectaciones se obtenga con un mínimo de imposiciones, a través de la promoción universal del propio auto-interés en el mercado. Finalmente el principio de comunidad implica la obligación horizontal que relaciona entre sí a los individuos según criterios de pertenencia que no se refieren
Ni el Estado, ni al mercado estabilizan expectativas, al definir qué puede esperar o alcanzar un grupo particular colectivamente, dentro de los límites políticos fijados por el Estado y por fuera o más a la de cualquier obligación de mercado.
Entonces esta columna, o estructura básica de la emancipación está construida por tres tipos de lógicas: la racionalidad estético-expresiva de las artes, la racionalidad cognitiva-instrumental de la ciencia y la tecnología y la racionalidad moral-práctica de la ética y del imperio de la ley. Según de Sousa Santos tales lógicas “cada cual a su manera desestabilizan el horizonte de expectativas posibles al extender las posibilidades de cambio social más allá de un límite regulatorio dado. En otras palabras, crean futuros posibles que no se ajustan a la relación política vigente entre experiencias y expectativas. Tiene por lo tanto una dimensión utópica. Exploran a través del poder de la imaginación nuevas modalidades de posibilidad humana y nuevas formas de desplegar la voluntad humana y refutan la necesidad de lo que existe –sólo porque existe-- en nombre de algo radicalmente mejor por lo que vale la pena luchar y a lo que la humanidad tiene pleno derecho. La racionalidad estético-expresiva, por ejemplo, crea futuros posibles a través de aquello que, a finales del siglo XVIII, el poeta alemán Friedrich Schiller llamó la apariencia estética (das ästhetiche Schein). Estas son las palabras de Schiller:
En medio del temible reino de las fuerzas, y en medio del sagrado reino de las leyes, obra inadvertido, el impulso estético hacia la forma, en la creación de un tercer reino jubiloso de juego y de apariencia, en el que el hombre se ve liberado de las ataduras de la circunstancia y de todo aquello que pueda llamarse obligación tanto en el sentido físico como moral. (1967: 215). (Johann Christoph Friedrich Schiller, desde 1802 von Schiller (Marbach am Neckar, 10 de noviembre de 1759 – Weimar, 9 de mayo de 1805), fue un poeta, dramaturgo, filósofo e historiador alemán. Se le considera junto a Goethe el dramaturgo más importante de Alemania, así como una de las figuras centrales del clasicismo de Weimar. Muchas de sus obras de teatro pertenecen al repertorio habitual del teatro en alemán. Sus baladas se cuentan entre los poemas más famosos).
Al igual que la racionalidad estético-expresiva, la racionalidad cognitivo-instrumental crea futuros posibles al liberar a los seres humanos de las cadenas de las circunstancia y de los límites establecidos, pero lo hace a través de la sucesión potencialmente infinita de revoluciones tecnológicas. Finalmente, la racionalidad moral-práctica crea futuros posibles al transformar las nuevas exigencias éticas de libertad, igualdad y fraternidad en imperativos políticos y en exigencias jurídicas.
El paradigma de la modernidad es un proyecto ambicioso y revolucionario, pero es también, internamente, contradictorio. Por una parte la amplitud de sus exigencias abren un amplio horizonte para la innovación social y cultural; por otra parte, la complejidad de sus elementos constitutivos hace que el cumplimiento por defecto de otras, sean inevitables. Tales excesos e insuficiencia se encuentran ambos en el corazón del paradigma.
El paradigma de la modernidad tiene como meta un desarrollo recíproco tanto del pilar de la regulación como del de la emancipación, así como la traducción sin distorsiones de tal desarrollo en la plena racionalización de la vida colectiva y personal. Este doble vínculo--de un pilar con otro y de ambos con la práctica social —debe asegurar presuntamente la armonía de valores sociales potencialmente incompatibles, tales como justicia y autonomía, solidaridad, e identidad, igualdad y libertad.
Con el privilegio de la retrospectiva, resulta fácil predecir que la hybris* de una meta tan ambiciosa lleva en sí misma la semilla de la frustración: promesas incumplidas e insuficiencias irredimibles. Cada pilar basado como está en principio abstracto, tiende a maximizar su potencial –ya sea la maximización de la regulación o de la emancipación-- obstaculizado así el desarrollo potencialmente infinito de la tensión entre ellos. Análogamente, cada pilar consta de principios independientes y funcionalmente diferenciados, cada uno de los cuales tiende a desarrollar una vocación maximizada. Por el lado de la regulación tiende, bien sea a la maximización del Estado, bien a la del mercado, bien aun a la de la comunidad. Por el lado de la emancipación, tiende a la estatización o la juridicidad de la práctica social.” (*hybris= arrogancia). (DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
El Derecho evoluciona:
La denuncia de Boaventura de Souza Santos nos hace reflexionar sobre las disertaciones experimentales entre los sistemas regionales y universales. Para el logro de una verdadera justicia internacional deben superarse los atavismos propios de los sistemas jurídicos cerrados, cuando nos referimos al concepto tradicional de la soberanía, porque cada vez que se trata de cuestionar el proceso de integración, el primer obstáculo que salta desde el punto de vista jurídico es el de la afectación o cercenamiento de la soberanía del Estado.
Sin embargo, ese concepto ya no responde a la realidad que vive el mundo actual, fundamentalmente por el avance del derecho internacionalque opera dentro de una órbita de acción propia, respetando las competencias de cada Estado que conforman una determinada comunidad de naciones, pero que se someten a la aplicación de ciertas normas jurídicas.
Las diferencias económicas, sociales, físicas o territoriales, culturales, científicas y tecnológicas han motivado a los Estados a buscar relaciones fundamentalmente económicas para satisfacer las grandes necesidades humanas.
Por tanto, en el transcurso del pasado milenio, desde la década de los años 60 y principalmente los años 80, los pueblos han decidido que la mejor forma de lograr su bienestar y desarrollo es a través de los procesos de integración y han sido esas relaciones, fundamentalmente económicas, las que han caracterizado los fenómenos de regionalización y mundialización.
Por lo mencionado, cuando se hable de estos fenómenos deben analizarse en el orden político, económico, social y jurídico. Las políticas de regionalización y globalización adoptadas a finales del siglo XX indudablemente continuarán en el transcurso del presente siglo si se considera el desarrollo que ha tenido la integración y que ha motivado, por ejemplo, la creación de un Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA) a instancia de los Estados Unidos de América que, consciente de su importancia, pretende por este medio impedir la irrupción europea en el mercado latinoamericano.
El tema de la integración sin duda alguna se ha convertido en un tema central de examen de todo el mundo sin apartarlo, especialmente en las últimas décadas, del tema de la globalización en la economía mundial. Las diferencias existentes en los Estados que permitieron la unión de los pueblos no representaron ni representan un impedimento para que los países cultiven la idea de la integración, por ejemplo los países sudamericanos que desean o aspiran alcanzar un proceso de integración económico entre los que conforman la Comunidad Andina de Naciones y el Mercado Común del Cono Sur (MERCOSUR).
De esta forma se entiende que los procesos de integración están destinados a lograr objetivos socio-económicos, pero que requieren inevitablemente del auxilio de un marco jurídico que regule sus actos, mismos que deben estar en concordancia o relacionados a los propósitos, u objetivos comunes de los países que los conforman.
Finalmente, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en algunos estudios sobre el tema menciona que la integración propiamente dicha es el estatus jurídico en el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro la cual circulen libremente y reciban el mismo trato, las personas, los bienes, los servicios y los capitales, mediante la armonización de las políticas correspondientes y bajo una égida supranacional. (“Factores para la Integración de la América Latina,” Fondo de Cultura Económica del Banco Interamericano de Desarrollo, México, 1996, pág.44.)
Modelos de incorporación de tratados en el derecho interno.
Hay que tener presente que los tratados son actos jurídicos esencialmente internacionales y en consecuencia, es el derecho internacional el que rige su celebración, validez y terminación. El derecho que rige la celebración de tratados involucra tanto la legislación nacional, entendida como el conjunto de leyes, reglamentos, normas, circulares y demás disposiciones en una determinada materia, como los tratados que existan al respecto, en particular, se destaca la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, de la cual son Parte contratante la mayoría de los países latinoamericanos.
Como disciplina social el derecho interno designa el órgano del Estado que tiene competencia para celebrarlos, el Jefe de Estado y/o de Gobierno, y señala los requisitos que deben cumplirse para su perfeccionamiento, es decir la aprobación del órgano legislativo o de un organismo que depende de él, cualquiera que sea su denominación y determina la jerarquía que tienen en el interior del Estado.
En la mayor parte de los países de América opera el sistema automático de incorporación de los tratados al derecho interno, ya que en sus Constituciones generalmente se dispone que los instrumentos internacionales firmados por el Presidente de la República, Jefe de Estado y/o de Gobierno y aprobados por el Poder Legislativo, se convierten en normas jurídicas internas perfectamente exigibles y susceptibles de aplicación por parte de los órganos del Estado de que se trate.
En Costa Rica el artículo 6 de la carta Magna establece que “El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de bajamar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas de conformidad con aquellos principios. (Reformado por Ley Nº 5699 de 5 junio de 1975.
De igual forma el artículo 9 expresa: “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. (Reforma Constitucional 8364 de 1 de julio de 2003).
Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias.
Un Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes.” (Reforma Constitucional 5704 de 5 de junio de 1975).
El numeral 35 de la Constitución señala un principio fundamental, que viene a establecer institucionalmente la participación del Juez Natural que dice: “nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo a esta Constitución.”
Asimismo el artículo 42 de la Carta específica que “Un mismo Juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible.
Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión.”
TITULO XI
EL PODER JUDICIAL
Capítulo Único
Artículo 152.- El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que establezca la ley.
Artículo 153.- Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo, y contencioso-administrativas así como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario.
Artículo 154.- El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos.
Artículo 155.- Ningún tribunal puede avocar el conocimiento de causas pendientes ante otro. Únicamente los tribunales del Poder Judicial podrán solicitar los expedientes ad efféctum videndi.
Artículo 156.- La Corte Suprema de Justicia es el tribunal superior del Poder Judicial, y de ella dependen los tribunales, funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin perjuicio de lo que dispone esta Constitución sobre servicio civil.
Artículo 157.- La Corte Suprema de Justicia estará formada por los Magistrados que fueren necesarios para el buen servicio; serán elegidos por la Asamblea Legislativa, la cual integrará las diversas Salas que indique la ley. La disminución del número de Magistrados, cualquiera que éste llegue a ser, sólo podrá acordarse previos todos los trámites dispuestos para las reformas parciales a esta Constitución. (Reforma Constitucional 1749 de 8 de junio de 1954). (República de Costa Rica, Constitución Política, Colección Leyes, Editorial Porvenir S.A. San José, Porvenir, 1998).
Interpretando estos diferentes artículos de la Constitución Política, se entiende cómo se establece el Ordenamiento Jurídico costarricense, no escapan los demás países de América Latina a estos preceptos institucionales constitucionales, en el establecimiento de la soberanía y la potestad de dirimir conflictos entre ciudadanos, por malos entendimientos en sus relaciones de cualquier índole, entendiéndose, entonces que las reformas propuestas por entidades particulares internacionales, vendrían a desarrollar acciones jurídicas fuera de la demarcada normatividad constitucional.
Pero aún como lo señala el artículo 7 de la Carta: “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.” (Constitución Política de Costa Rica, opcit.).
Significa, que únicamente la Asamblea Legislativa está determinada a crear leyes y a hacer que se respeten los diversos preceptos constitucionales, que conforman el Ordenamiento Jurídico nacional, de tal forma que las imposiciones que pretenden reformas en los diferentes sistemas judiciales de las sociedades Latinoamericanas, devienen en contra de las leyes institucionales de las constituciones.
Modelos constitucionales de jerarquización de tratados en Latinoamérica:
El enorme marco legal de instrumentos internacionales en diversas materias, como derechos humanos, medio ambiente, cooperación, etc., conlleva el problema de establecer la jerarquía de los tratados en el ámbito nacional. En el caso de la protección de los derechos humanos, la tendencia es la internacionalización, por lo que debemos encontrar cuál es la jerarquía de estos instrumentos en el orden jurídico interno. La respuesta se debiera encontrar en los ordenamientos constitucionales.
Toda vez que se puede negar el valor e importancia de los tratados internacionales dentro del sistema jurídico de los países iberoamericanos, se puede afirmar de manera general que existen disposiciones constitucionales y legales que establecen la jerarquía de los mismos. En este sentido, podemos señalar que existen cuatro rangos o categorías que pueden tener los tratados internacionales –en particular los relativos a derechos humanos- en el sistema jurídico interno: supra-constitucional, constitucional, supra-legal y legal.
1-.Supraconstitucional:
República de Perú, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”
Por ejemplo observemos en Perú los siguientes artículos: “Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”
“Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1.Derechos Humanos.2.Soberanía, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.” (República de Perú, Constitución Política).
La Carta Fundamental de Paraguay establece en su “Artículo 141.- De los tratados internacionales.- Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137, e eta misma Constitución Política.” (Paraguay, Constitución Política).
En Venezuela el “Artículo 154.- Los Tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su Ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la Ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional." (República Bolivariana de Venezuela, Constitución Política).
La propuesta de las Agencias Internacionales promovidas por el Departamento de Estado de Estados Unidos pretende bajo esta tesis uniformizar el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monista se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución –treaties supreme law of land-, postulado que adquiere plena vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del derecho internacional. Esta doctrina condiciona la validez del derecho interno a su concordancia con el tratado internacional.
Esta posición deja abierta la posibilidad de la preeminencia de los instrumentos internacionales de derechos humanos respecto de la Constitución de un Estado, cuando la adopción de un tratado en esta materia implique una modificación constitucional. Una parte de la doctrina latinoamericana ha señalado que si bien no lo disponen expresamente las constituciones de Guatemala y Honduras son asimilables a este sistema supranacional.
Pero es destacable el hecho de que estas imposiciones para los cambios de paradigmas, se aceptan en la mayoría de las sociedades latinoamericanas; aún conociendo los efectos que producirán internamente en sus ordenamientos jurídicos, y en sus soberanías institucionales y constitucionales.
Es de mencionar el caso del artículo 57 de la Constitución peruana de 1993 al establecer que “cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo”. (Constitución Política, opcit).
Nuevo esquema Constitucional:
Este sistema equipara a los tratados con la Constitución misma, es decir los tratados adquieren el rango constitucional y, por tanto, la supremacía de la ley fundamental de un Estado. Un ejemplo de dicha jerarquía constitucional de los tratados se encuentra en la Constitución argentina, que considera a los tratados internacionales en general, como superiores a las leyes, y a las declaraciones y tratados vigentes sobre derechos humanos que enumera expresamente, como normas constitucionales.
Además, señala que podrán adquirir jerarquía constitucional los demás tratados en materia de derechos humanos que sean aprobados por el Congreso, con el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de las cámaras. (Ver Constitución Política de Argentina).
Convenciones relevantes:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 75, fracción 22; son elementos de suma relevancia para la interpretación y aceptación de las soberanías de cada sociedad en América y el mundo; sin embargo, la propuesta de uniformizar persiste y es financiada por Estados Unidos para cambiar los sistemas jurídicos globales. (Ver diversas Convenciones en Internet).
Por otro lado en el Capítulo I, Título IV, Derechos, Deberes y Garantías del Pueblo Nicaragüense, Artículo 467 de la Constitución de ese país se otorgas un rango constitucional a los tratados en materia de derechos humanos. No obstante que del Artículo 1828 se puede inferir que tienen una jerarquía secundaria frente a la Constitución y se encuentran al mismo nivel que las leyes.
Entre otras cosas, se debe mencionar la trascendencia de los tratados de adhesión de España a las Comunidades Europeas (Unión Europea), por la cesión del ejercicio de la soberanía, tales como la posibilidad de ejercicio normativo en determinadas materias y sin necesidad de ley nacional, conforme se deriva del artículo 93 de su Constitución. (República de España, Constitución Política).
Finalmente, la Constitución colombiana establece dos excepciones a la prevalencia de la Constitución sobre los tratados, la primera, con aquellos tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, de conformidad con el Artículo 939, y la segunda, con los tratados de límites que son normas particulares se refieren a elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano, conforme a los Artículos 101 y 10210 de esta Carta magna. (República de Colombia, Constitución Política).
Innovar es parte del desarrollo profesional…
Todas las sociedades latinoamericanas, han irrumpido en significativos procesos de reforma de sus instituciones judiciales. Es claro que después de años de inversión e interposición, que continúa prevaleciendo una carencia de eficacia en la administración de la justicia, que se refleja sobre todo, en la vieja, pero invencible moral judicial. Y aunque éste sea el mal endémico más generalizado, otros problemas continúan impidiendo la tutela del servicio judicial como servicio público satisfactorio para los ciudadanos.
Pese a las insuficiencias y deficiencias que aun prevalecen en el servicio judicial y a los obstáculos encontrados en el recorrido de la reforma, se puede afirmar que el escenario de los Poderes Judiciales de la región latinoamericana ha variado en algún grado en los últimos años: se han constituido y desarrollado las Escuelas Judiciales; se han afinado los procesos de selección y nombramiento de la judicatura; se ha incursionado en varios países en la fórmula de los denominados Consejos de la Magistratura para resolver algunos de los problemas del gobierno judicial; se han creado las defensorías públicas o al menos existe la cimiente de esa entidad imprescindible en la consolidación de los estados de derecho; y se ha propiciado el fortalecimiento o la creación del Ministerio Público, con motivo de la reforma emplazada a superar el proceso de corte inquisitivo y escrito de persecución penal e instaurar el sistema acusatorio y la oralidad en los juicios, reforma que han emprendido la mayoría de los países de la región.
Estrategias que inducen a mejorar las características judiciales han sido diferentes y varían con el transcurso de la historia, se ha observado por ejemplo un enfoque que integra con planes y planteamientos, como el cambio cultural y organizacional, que imponen los cambios, por ejemplo en los procesos penales. No significa que haya eficacia específicamente hablando en materia de desarrollo en la gestión judicial y el proceso de innovación; quiere decir que tecnificar la justicia, no significa administrar y desarrollar procedimientos adecuados y apropiados.
Definitivamente hace falta profesionalizar los conceptos en todas las latitudes de la administración de la justicia, administrar la superestructuras, no solo de los tribunales, sino de todas las cortes de justicia, para evitar tantos yerros; necesario es que haya especialistas en administración, directos en cada departamento, para que la gestión, cualquiera que sea, tenga mejor eficacia. Esto vendrá a redundar en beneficio de toda la superestructura de las cortes. Parece un mal endémico, la falta de eficacia y de eficiencia en la administración generalizada de las cortes latinoamericanas.
Hacen falta formas innovadoras de organizar sistemas, concatenados en la acción de las diversas ramas del Derecho en las cortes; significa que hay que profesionalizarlo todo, hasta los soportes de información, porque serían los elementos para que los tribunales y departamentos diversos de las cortes ganen mejor imagen de las que tienen. Ya hay avance y buenas experiencias en países como Colombia, Ecuador, Costa Rica y Chile, que han tomado como referencia paradigmas como los de Canadá, Alemania, o el País Vasco en España.
Con estas definiciones y tomas de decisiones en materia organizacional, los países latinos redefinen y transforman toda la gestión que demanda el sistema judicial y combinan de esta forma, el transcurso de reforma procesal; aquí es donde se perciben los cambios culturales y sistémicos, que algunos expertos consideran adecuados para adaptarlos a las nuevas necesidades.
Según lo señalan los administradores de las cortes, se produce con estos cambios, sistemas de información para la gestión netamente judicial, que posibilitan a los operadores un mejor control de trámites para los ciudadanos; mejor acceso a la información de todos los procesos judiciales; así como a otras informaciones jurídica de suma importancia, tal como jurisprudencia y legislación vigente, proponiendo a terceros obtener esas informaciones, que permiten una mejor seguridad y garantía, tanto para los profesionales del Derecho, como par los ciudadanos comunes.
Algunos critican el hecho de que estos avances, e innovaciones, han sido demasiado lentos, y así de estrictos, que estiman que la reforma se ha estancado, respecto de la inversión económica que se ha hecho; pero si hay coincidencias en que hay mucha complejidad para poder seguir adelante con las reformas y concluir con éxito todas estas nuevas proposiciones de cambios. (Conferencia. Debate sobre la agenda futura de las Reformas Judiciales en laregión. Compaginación y edición Schulein S y Galindo P. En Sistemas Judiciales. CEJA, Año 2, No.3, 2002, pág. 73 y sgts).
Epistemología y Derecho en la modernidad:
Los criterios de científicos, entonces son necesarios para establecer si hay eficacia y eficiencia. Hay que recordar que desde inicio del siglo XIX, la ciencia moderna era ya axiológica, y expresiva de una élite social, esto se convirtió en una crisis, que ya había golpeado a Europa y eso fue transmitido a América Latina, como una nueva ciencia religiosa, que en un mismo perfil, la política aprovecharía para sus propios intereses.
Se tomó entonces desde las pandectas alemanas, al movimiento de codificación, con Napoleón Bonaparte, 1804, y la teoría pura del derecho de Kelsen, 1967, incluyéndose entonces al Derecho como utilidad para un manejo científico de la sociedad, significa que hasta entonces, algunos ideólogos consideraron que el derecho podría ser un instrumento científico para ponerlo en práctica y en beneficio de las diversas sociedades.
El significado de toda esta trama, es que el derecho se despolitizaba, para hacer ciencia mediante el mismo derecho, que sería utilizado por la sociedad directamente, no se entiende hasta este momento cómo, pero era la idea fundamental, para hacer evolucionar una herramienta legal diverso y más eficaz, según los propulsores de la nueva ciencia del derecho. El manejo de la reforma y de los excesos e insuficiencias del modernismo, no puede ser realizado solamente por la ciencia. El Derecho moderno, debe participar debajo de la epistemología, del ámbito científico, para que haya sustento experimental apropiado.
No debería la axiología enraizada en el Derecho, ni las religiones con tana fuerza histórica participar de esta comunión entre epistemología y Derecho como instrumento sociológico, toda esta amalgama de conceptualizaciones o preceptos axiológicos, deben ceder a la necesidad de hacer ciencia y ajustarse a una estructura, donde se pueda aplicar diversas disciplinas científicas, menos la subjetividad moral humana, que tiende a destruir, lo que propone desarrollo y objetividad disciplinaria.
No es del todo fácil, se ha implantado tanto en las mentes liberales, la moralina religiosa, que se dificulta hacer tratados netamente científicos; es aquí donde el papel del Derecho juega un rol de suma relevancia en esta materia de cambios sustanciales en los sistemas judiciales, porque, como instrumento esencial de la administración de justicia deberá hacerse acompañar de materias como la Administración, la Psicología, Sociología, la historia, y otras que sean necesaria, como la misma Antropología.
Es fundamental entonces, el rol del Derecho, porque en un corto plazo, debe implantarse un panorama, que permita a la sociedad de América, y del mundo, por qué no, un esquema científico de calidad y eficacia, para garantizar y asegurar, que no habrá oposiciones diversas en contra del desarrollo de una integral organizacional de sistemas anuentes a resolver científicamente los conflictos de las relaciones humanas. La integración científica, debe proponer sistemas sin ideologías, que den al traste con las proyecciones de fundar mejores estamentos epistemológicos, por el bien de las mayorías.
Este nuevo panorama vendría a consolidar las ideas de integración de las agencias internacionales financieras, que desean mantener al Derecho como un instrumento coercitivo que obligue, en vez de persuadir por medio de la educación y nuevas culturas de la innovación y evolución de los Ordenamientos Jurídicos. De tal forma, que no es mancillando las soberanías y las culturas de las sociedades, que se puede llegar a una uniformidad de sistemas judiciales; la ciencia será capaz de elevar esos cambios necesarios a niveles disciplinarios, como ya se dijo arriba.
Micros poderes de Foucault:
Paul Michel Foucault En La verdad y las formas jurídicas, Foucault es más claro que en otros textos en su definición del poder; habla del sub-poder, de "una trama de poder microscópico, capilar", que no es el poder político ni los aparatos de Estado ni el de una clase privilegiada, sino el conjunto de pequeños poderes e institucionessituadas en un nivel más bajo. No existe un poder; en la sociedad se dan múltiples relaciones de autoridad situadas en distintos niveles, apoyándose mutuamente y manifestándose de manera sutil. Uno de los grandes problemas que se deben afrontar cuando se produzca una revolución es el que no persistan las actuales relaciones de poder. El llamado de atención de Foucault va en sentido de analizarlas a niveles microscópicos.(FOUCAULT Michel, Poitiers, 15 de octubre de 1926 – París, Francia, 25 de junio de 1984).
Sin embargo, Boaventura De Souza Santos en su libro “Sociología Crítica Jurídica”, critica severamente a Foucault y dice que “exagera la mutua incompatibilidad entre el poder jurídico y el poder disciplinario y pasa por alto las profundas interpretaciones entre ambos.” (De SOUZA Santos Boaventura, opci., Cap. 1, pp. 34).
Opresión de tipo jurídico en Foucault:
Para el autor de La microfísica del poder, el análisis de este fenómeno sólo se ha efectuado a partir de dos relaciones: 1) Contrato - opresión, de tipo jurídico, con fundamento en la legitimidad o ilegitimidad del poder, y 2) Dominación - represión, presentada en términos de lucha - sumisión. El problema del poder no se puede reducir al de la soberanía, ya que entre hombre y mujer, alumno y maestro y al interior de una familia existen relaciones de autoridad que no son proyección directa del poder soberano, sino más bien condicionantes que posibilitan el funcionamiento de ese poder, son el sustrato sobre el cual se afianza.
"El hombre no es el representante del Estado para la mujer. Para que el Estado funcione como funciona es necesario que haya del hombre a la mujer o del adulto al niño relaciones de dominación bien específicas que tienen su configuración propia y su relativa autonomía".
El poder se construye y funciona a partir de otros poderes, de los efectos de éstos, independientes del proceso económico. Las relaciones de poder se encuentran estrechamente ligadas a las familiares, sexuales, productivas; íntimamente enlazadas y desempeñando un papel de condicionante y condicionado. En el análisis del fenómeno del poder no se debe partir del centro y descender, sino más bien realizar un análisis ascendente, a partir de los "mecanismos infinitesimales", que poseen su propia historia, técnica y táctica, y observar cómo estos procedimientos han sido colonizados, utilizados, transformados, doblegados por formas de dominación global y mecanismos más generales.
En Los intelectuales y el poder, Foucault argumenta que después de mayo de 1968, los intelectuales han descubierto que las masas no tienen necesidad de ellos para conocer --saben mucho más--, pero existe un sistema de dominación que obstaculiza, prohíbe, invalida ese discurso y el conocimiento. Poder que no sólo se encuentra en las instancias superiores de censura sino en toda la sociedad.
La idea de que los intelectuales son los agentes de la "conciencia" y del discurso forma parte de ese sistema de poder. El papel del intelectual no residiría en situarse adelante de las masas, sino en luchar en contra de las formas de poder allí, donde realiza su labor, en el terreno del "saber", de la "verdad", de la "conciencia", del "discurso"; el papel del intelectual consistiría así en elaborar el mapa y las acotaciones sobre el terreno donde se va a desarrollar la batalla, y no en decir cómo llevaría a cabo.
En La microfísica del poder indica que "el poder no es un fenómeno de dominación masiva y homogénea de un individuo sobre los otros, de un grupo sobre otros, de una clase sobre otras; el poder contemplado desde cerca no es algo dividido entre quienes lo poseen y los que no lo tienen y lo soportan. El poder tiene que ser analizado como algo que no funciona sino en cadena.
No está nunca localizado aquí o allá, no está nunca en manos de algunos. El poder funciona, se ejercita a través de una organización reticular. Y en sus redes circulan los individuos quienes están siempre en situaciones de sufrir o ejercitar ese poder, no son nunca el blanco inerte o consistente del poder ni son siempre los elementos de conexión. El poder transita transversalmente, no está quieto en los individuos".
Aunque este párrafo pudiera hacer pensar que Foucault disuelve, desintegra el principal tipo de poder, el estatal, o que no lo reconoce, en otro apartado habla del concepto de sub-poder, de los pequeños poderes integrados a uno global. Reconoce al poder estatal como el más importante, pero su meta es tratar de elaborar una noción global que contenga tanto al estatal como aquellos poderes marginados y olvidados en el análisis.
Esta proposición del francés, no es más que otorgar cuotas democráticas a las mayorías en diversas materias, no se encuentran diferencias entre las proposiciones de Foucault y Souza Santos, en la propuesta de este último, encontramos que la Ciencia vendría a ser el instrumento que eliminaría los aspectos axiológicos y la despolitización, en el tanto que Paul Michel Foucault invita al sub-poder, que en esta interpretación del trabajo, se estima, como un esquema democrático.
Poder Disciplinario en Foucault:
Estructura, que permitiría la participación en toma de decisiones sustanciales de todo tipo, como podría suceder en una organización sociológica democrática, sin poder del Estado y mucho menos de agentes externos, que podrían enturbiar la soberanía de cada Nación. En su crítica a Foucault, Boaventura De Souza Santos, habla de la tesis principal del francés, en el sentido de que el poder del Estado ha sido confrontado y gradualmente desplazado por otra forma de poder. Foucault lo llama “poder disciplinario”, pero es lo mismo que viene proponiendo Souza Santos en su libro “Sociología Crítica Jurídica” con la generación del conocimiento científico. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp. 34).
Foucault compara la sociedad moderna con el diseño de prisiones llamadas “panópticos de BENTHAM (nunca construidas pero tomadas en cuenta): allí un solo guardia puede vigilar a muchos prisioneros mientras el guardia no puede ser visto. El oscuro calabozo de la pre-modernidad ha sido reemplazado por la moderna prisión brillante, pero Foucault advierte que la “visibilidad es una trampa.” (Jeremy Bentham (n. 15 de febrero de 1748 en Houndsditch — Londres el 6 de junio de 1832) fue un pensador inglés, padre del Utilitarismo. Nota: “El Panóptico” también dedicó su atención al tema de la reforma penitenciaria, elaborando por encargo de jorgeiii un modelo de cárcel (el panopticon) por el que ambos entraron en conflicto. Bentham ideó una cárcel en la cual se vigilara todo desde un punto, sin ser visto, bastaría una mirada que vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí, terminaría por interiorizarla hasta el punto de vigilarse a sí mismo. Bentham se dio cuenta de que "el panóptico" era una gran invención no sólo útil para una cárcel, sino también para las fábricas. Si bien el modelo de Bentham fue criticado (aunque él lo consideraba una genialidad), de alguna forma todas las cárceles, escuelas y fábricas a partir de aquella época se construyeron con el modelo panóptico de vigilancia. El modelo del panopticon fue analizado por Michel Foucault en vigilar y castigar).
A través de esta óptica de vigilancia, dice, la sociedad moderna ejercita sus sistemas de control de poder y conocimiento (términos que considera tan íntimamente ligados que con frecuencia habla del concepto "poder-conocimiento"). Foucault sugiere que en todos los planos de la sociedad moderna existe un tipo de 'prisión continua', desde las cárceles de máxima seguridad, trabajadores sociales, la policía, los maestros, hasta nuestro trabajo diario y vida cotidiana. Todo está conectado mediante la vigilancia (deliberada o no) de unos seres humanos por otros, en busca de una 'normalización' generalizada.
Realmente no es nada extraño, cuando interpretamos, y observamos que toda la vida y la cotidianeidad de la humanidad está regida por reglamentos, normatividad, ordenamientos jurídicos, que orientan el proceder y el accionar de cada ciudadano, que puede tener capacidad de desenvolverse en relación a sus semejantes. Pero para Foucault El poder se encuentra difuso, fragmentado, des-localizado, es ubicuo, e impregna todas las relaciones sociales.
Él atacó las "hipótesis represivas", la creencia común de que hemos "reprimido" nuestros impulsos desde el siglo XVII. Y propone una visión de lo jurídico y legal como "promovido" a través de la construcción discursiva de una democracia con poderes diferentes, que no está en unas cuantas manos, sino en sub-poder de una gran mayoría.
Sin embargo, ésta supuesta libertad para compartir se enfrenta continuamente enfrentando la idea de libertad, de participación disciplinaria, que para Souza Santos, no tiene centro; se estima aquí, que para este autor hizo falta un poco de tiempo para interpretar esa distribución de poder, que no es poder en sí, sino el advenimiento de una autoridad, que sería respetada por la mayoría, sin tener que acudir a instrumentos de represión vertical, como funcionan las diferentes sociedades del mundo en la actualidad.
La historia de las ideas se orientan a todo ese juego de representaciones, que suceden entre los seres humanos; como análisis de opiniones, pero también del saber de cada cual por su experiencia, aprender de los errores y de la misma verdad, y no de las formas de pensamientos, que están viciados de diversas culturas, y preceptos, que no encajan en la idea elemental de lo que disciplinariamente es epistemológico.
Tiene como ámbito de acción, el campo histórico de la ciencia, y de la filosofía, de las ideas, esquema del comienzo, de la continuidad, de los retornos y del desarrollo en forma integral, sistémica y definitivamente organizacional. No es sino la historia de las ideas, la que muestra cómo el saber científico se difunde para dar como resultado conceptos filosóficos, pero que tienden a no politizarse y esa es la idea fundamental de esta denuncia.
De tal forma que para Foucault, el discurso del poder y el de las obligaciones, en las cuales el poder somete, es el poder en sí, con el cual las minorías, someten, fascinan, aterrorizan, inmovilizan, con un discurso, que únicamente la historia puede describir e interpretar la función que juega el rol del poder vertical en una sociedad, donde no hay respeto por la autoridad sino del poder mismo.
Ciencia e ignorancia, ¿Cómo lograrlo?
La pregunta que surge sobre toda esta trama, es ¿Cómo distribuir este sub-poder de Foucault entre la ignorancia de las mayorías y la ciencia de Souza Santos, que también es bastante elitista? Este autor considera que el llamado disciplinario es la forma predominante de poder en la actualidad y que tal poder es generado por el conocimiento científico producido en las ciencias humanas, de la manera como se aplica por los profesionales, en instituciones, tales como escuelas, hospitales, cuarteles, prisiones, familias y fábricas.
En otras palabras Souza Santos hace suyas las teorías de Foucault; quien específica que las dos formas de poder social: el Poder jurídico o Estatal, se basa en la teoría de la soberanía. Entendido como un derecho, que se posee o se intercambia, un poder suma cero que está organizado centralmente y es ejercido legítimo e ilegítimo del poder, se aplica a destinatario, u objetivos autónomos previamente constituidos y se basa en un discurso de derecho, obediencia, norma, según lo apunta el mismo De Souza (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).
Dice De Souza, que el poder disciplinario no tiene centro, ya se dijo arriba, que se ejerce a través de la sociedad. Asegura que es fragmentario y capilar, que se ejerce de abajo hacia arriba y crea sus propios objetivos como vehículos de su ejercicio. Se basa en un discurso científico de normalización y estandarización. Hace dudar el autor de “Sociología Crítica Jurídica,” sobre la categoría de teorización que tenía Foucault; Quien señalaba la necesidad de defender la sociedad, del saber suntuario, ese saber fastuoso, que llega a cansar a la misma ciencia.
Porque este tipo de conocimiento, según lo señalaba Paul Michel, es representado por un saber fragmentario, que se repite en el espacio y el tiempo y en la historia, por supuesto. Foucault establecía que tal conocimiento era discontinuo, enfermo de una pereza febril que afecta a los diletantes, que no aplican más que la primera información que tienen, debido a que no desean invertir tiempo en estos menesteres de la verdadera gnoseología.
¿Serán Ciencia el Psicoanálisis y el marxismo?
Realmente es lo que hemos vivido en los últimos 30 años, y los que hemos podido observar desde las academias los fenómenos vividos, podemos señalar dos perspectivas: 1-. Un período de eficacia en el desarrollo de diversas disciplinas científica, hablamos de la era industrial. Ha habido un híper-crecimiento de críticas de la institucionalidad, de las prácticas, de los discursos. Que puede denominarse como efecto inhibidor propio de las teorías totalitarias, que cuando todavía proporcionen elementos localmente utilizables, se puede mencionar en este sentido el marxismo y el psicoanálisis. Y mencionar por qué no a Friedrich Nietzsche, con su particular forma de criticar acciones de un totalitarismo liberal.
2-. Esta crítica local es un retorno del saber; que permitieron que los contenidos que habían sido engavetados, hayan hecho eclosión en lo que define Foucault, como la insurrección de los saberes sometidos. No se habla en la historia de una Semiología de la vida, pero la realidad amarga, fue clausurar esos saberes científicos; Pero si se sabe que los saberes sometidos son esos bloques de conocimientos históricos, que estaban presentes y enmascarados dentro de los conjuntos funcionales y sistémicos y que a crítica pudo hacer que florecieran por medio desde de un luchador, como lo fue Foucault.
Esa concepción la analiza Souza Santos como una larga tradición en el pensamiento occidental y, en “efecto se remonta a la distinción aristotélica entre la ley como orden normativo y la ley como descripción científica de regularidades entre fenómenos.” Tal distinción sufre cambios cualitativos dentro del paradigma dela modernidad y estos cambios se dan en una dirección opuesta a la que indica Foucault, según lo señala Souza. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).
Como consecuencia de estos saberes de la gente, sometidos por estar excluidos del ámbito del conocimiento cognitivo, surge entonces, lo que en su tiempo Foucault denominó como una genealogía múltiples que se consideraron como el acoplamiento del saber erudito, con el saber del vulgo y que solo fue posible mediante la eliminación de la dictadura que ejercían los saberes englobadores, totalizadores, con todos los privilegios y jerarquía que poseían los modelos que se impusieron para la época.
Genealogía, es entonces, el acoplamiento de los conocimientos eruditos y los saberes locales, cuestión que ha permitido la formación de un saber histórico de las luchas y las utilizaciones de ese saber en las géneros actuales.
Se pone en juego unos saberes locales, discontinuo, descalificados, sin legitimación, para oponerlos a la instancia teórica, paradigmática que pretende dejarlos de lado, anularlos u omitirlos en nombre de un conocimiento verdadero o en nombre de los derechos de una ciencia que algunos poseían. De tal forma que las genealogías no son una vuelta o retorno positivista a una forma de ciencia más exacta, sino que se convierten en esquemas anticientíficas.
Es donde entra en juego el énfasis que ponía Foucault en el predominio del poder disciplinario, porque llega a convertirse en el centro de atracción positivo de la omnisciencia. Souza Santos considera que “la mutua autonomía del derecho y de la ciencia ha sido lograda mediante la transformación del primero el alter ego de la ciencia.” De esa forma es simple lograr pasar de la ciencia al derecho, lo explica el mismo autor. (DE SOUZASantos Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).
Entonces se colige que se trata de la insurrección de los saberes contra los efectos de poder centralizadores que imponen un paradigma determinado, ligados a la institución y al funcionamiento de un discurso probado, organizado, dentro de una sociedad como la nuestra. Pero no importa que esta institucionalización del discurso científico se manifieste en una institución académica o en un aparato pedagógico como la escuela o en un apartado político como el marxismo por ejemplo.
Foucault definiría la necesidad de que la genealogía en definitiva debe lograr su propio combate contra los efectos de poder, propios de un discurso considerado como científico. De eta forma se entiende a De Souza Santos, cuando expresa que la afinidad entre ciencia y derecho, así como la circulación de significados que esto permite, da lugar a procesos sociales que operan como crisoles simbólicos, o configuraciones de significados en las cuales están presentes elementos tanto de la ciencia como del derecho en complejas combinaciones.
Hace más de cien años se dudaba, de sí el marxismo y el psicoanálisis eran ciencia o no pues casi era un anatema hablar de estas disciplinas, consideradas como monstruosas, por lo menos el marxismo, porque era una hermenéutica orientada a disuadir de que el estatus quo, establecido, no respondía a las necesidades de las mayorías en la sociedad y que el régimen establecido correspondía al hecho de defender los intereses de los poderosos.
La ciencia moderna es más estricta en el sentido de que no se puede desechar ninguna teoría, sin la reflexión ni el análisis, sobre la ambición de poder que lleva consigo la pretensión de una disciplina de ser ciencia, así como los tipos de conocimientos de poder que lleva consigo que desean descalificar desde el momento en que se considera una ciencia. Al mismo tiempo se pregunta por los sujetos de experiencia y conocimiento que quiere reducir al decir, que el que dicta un discurso científico es considerado como sabio. La explicación es que en la práctica desea entronizar una posición teórica–política para separarla de cualquier otra forma masiva, circulante y discontinua del saber.
Sociología de las profesiones:
De esta forma se categoriza la Sociología científica, que viene a esclarecer este disturbio de dudas e incógnitas, y que ponen a pensar a más de uno, cuándo se discurre o no en la legitimidad de hacer ciencia, o convertirse en un científico. No obstante hay que pensar que ideológicamente existe un poder que envuelve todo, mimetiza, reduce, hasta a la propia ciencia, convirtiéndose en una especie de paradigma que todo lo subsume, o silencia directamente, conocimientos, que por su relevancia interesan que se coloquen en la vanguardia o abran paso para que se establezcan y consoliden como saberes científicos universales.
No es tan fácil ubicarse como científico, sino se tiene la bendición de los poderosos, eso es una endemia que hiere y mata las buenas intenciones. En Derecho nada es diferente, Boaventura De Souza Santos, es un autor y científico del Derecho muy optimista, en las aulas de las diferentes escuelas de Derecho, se puede notar, cuando un mal llamado profesor siente poder, en vez de buscar autoridad para aplicar una democracia dentro de su aula, en el sentido de que los estudiantes, no son cosas; sino seres que tienen toma de decisión e inteligencia.
Se produce mucho irrespeto de parte de algunos mal llamados profesores, que únicamente se han aprendido los artículos de un código, para aplicar una lección, que solamente lleva inmersa la lectura de los numerales, sin tener base científica, para aplicar análisis y gnoseología en un determinado tema. Se les saca del código, y son perfectos ignorantes de otros temas culturales. Pero como tienen la bendición del poder, siguen ahí haciéndole mucho daño a las nuevas generaciones.
Se hace este análisis, porque es conocido, que en el umbral del siglo XXI, aún existen cuerpos institucionales que todavía siguen aferrados a antiguos paradigmas de aprendizaje en la educación, se sostiene mediante un poder que ostentan de vieja data, poderes que engendran enseñanzas, sobre la base de un aparato ideológico, para cumplir con sus propios intereses, significa que, las nuevas generaciones, tendrán en las aulas universitarias, e incluso desde el kínder, los elementos esenciales, para bajar la cabeza y ser ovejas destinadas al servicio de los señores.
De tal forma que las innovaciones, las renovaciones, y la puesta en marcha de hermenéuticas, necesarias, para poner en la práctica teorías de valor cognoscente, perderán fuerza, como ha ocurrido durante toda la historia, cuando estas corrientes científicas, se apartan de las ideas políticas de poder, del momento circunstancial, ¿cuánto tiempo han permanecido los mejores trabajos científicos, ocultos, por que los intereses del poder los repelen?
Hay que recordar los tiempos en que un libro de Marx, era causa para ir a la cárcel en países de América Latina; extrañamente Foucault, se defendía del marxismo, y quizás no sea extraño, pues este científico también respondía al estatus quo de su propia circunstancia; veía al marxismo como una pretensión de ciencia, señalaba: “Cuando veo que se esfuerzan por establecer que el marxismo es una ciencia, no advierto que estén demostrando de una vez por todas que el marxismo tiene una estructura racional y que sus proposiciones competen a procedimientos de verificación. Veo que están haciendo otra cosa. Veo que asocian al discurso marxista y asignan a quienes lo emiten, efectos de poder que Occidente, ya desde la Edad Media atribuyó a la ciencia y reservó a los emisores de un discurso científico.” (FOUCAULT Paul Michel, “La Arqueología del saber,” decimonovena edición, traducida en español por Aurelio Garzón del Camino; Siglo XXI, S: A: México, 1999. Ver también “Las palabras y las cosas: una Arqueología de las ciencias humanas, vigésimo novena edición en español, traducido por Elsa Cecilia Frost, Editorial Siglo XXI, editores S.A. México, 1999).
A favor de quién está el talento:
Creo que nunca ha quedado nada al azar en la inteligencia humana, cuando se puede intelegir a favor de ciertos intereses, significa que cada talento estará a favor de cierta ideología, ala cual servirá y desde esta perspectiva es que se pierde el valor de la gnoseología. La genealogía entonces sería una empresa que tendría como finalidad romper el sometimiento de los conocimientos de la historia. Pero surge la pregunta: ¿Cómo liberarlos, para que haya una lucha contra la coerción y el sometimiento de esos saberes históricos, que ejerce el discurso del poder y así evitar por supuesto que se destruyan discursos, considerados teóricos, unitarios, formales y científicos en todo el sentido de la palabra.
Evitar entonces las imposiciones de un poder que trata de controlar todo lo que haga oposición para atenuarlo, venga de donde venga. Creo que no hace falta desde ninguna perspectiva hacer defensa de sí el discurso marxista es científico o no, la sola noción de la seriedad de los trabajos de Marx, hablan por si solos. La respuesta que no quiso aceptar Foucault, en un momento propicio, porque murió a finales del siglo XX, y perfectamente pudo observar el desarrollo del marxismo, incluso dentro del mismo capitalismo, como un paradigma, benéfico para la ciencia organizacional dentro del mismo Capitalismo.
Este poder estimado, legitimado como funcionalidad económica, responde a tantas cuestiones, se interpreta a la luz de que el rol del poder consiste esencialmente, en mantener relaciones de producción y ala vez, constituir una dominación de clase que el desarrollo de las fuerzas productivas hace posible. Realmente este es el meollo de este trabajo, me he quedado un poco en esta alegoría de la ciencia y el derecho, porque sabemos que la idea de renovación de sistemas judiciales, se basa en esa relación global económica del mercado mundial.
Particularmente entendemos que el poder político encuentra su telos en la economía; la interrogante que se hace es si el poder siempre se ubica en una posición secundaria con respecto a la economía, o mejor dicho el comercio. Los Romanos supuestamente evitaban hacer comercio, pero era una pamplina, para mantener tantos hombres en los ejércitos e invadir al mundo, necesitaban muchos recursos e insumos para desarrollarse, y no había otra forma de alentarlos, no sino comerciando esos recursos e insumos.
Significa que los comerciantes, o sea los pocos que ostentan el poder del mundo observaron estos fenómenos y en algún momento se percataron que eran dueños de la historia humana y que siempre lo fueron; esto hace suponer que los políticos, solo han sido instrumentos de ese poder comercial de la vida misma. Significa que la finalidad y funcionalidad de muchos discursos, siempre han girado siempre en torno a la economía o de otra manera, tendría como postulado el servir a esos señores poderosos por sus intereses de mantener un estado de cosas uniformado.
Preguntemos en este apartado entonces: ¿Para que le sirve la gnoseología y el conocimiento de los sabios a los dueños del mundo? No nos hemos perdido en pantomimas, ni en preceptos, que no tengan relación con los temas que aquí me obligan, estamos ubicados en la necesidad de entender la realidad de las disciplinas, diversas, de la ciencia, y cómo poder aplicarlas, junto con el Derecho, para evitar la imposición de ese verbo títere de la ideología y ubicarlo en la realidad de los dueños del poder comercial del mundo.
Para estudiar el poder, entonces, habría que utilizar otros instrumentos, aunque aceptamos que las relaciones de poder-economía constituyen un binomio inseparable en el cual un término no depende del otro, sino que la relación entre poder y economía es de otro tipo que tendríamos que poner en evidencia. Quizás hay un poco de candidez en este sentido de la búsqueda de una verdad tangible; pero de esa forma se hace la ciencia, caminando paso a paso, por una hermenéutica, que nos puede llevar a un amplio horizonte de entendimientos básicos.
Muchas veces se le escucho decir a prominentes políticos, que el poder no se negocia, y no se cede desde ninguna perspectiva; el poder hay que ejercerlo. Como relación de fuerza que es, exige, hace cumplir, obliga, responsabiliza, y dentro de estas imposiciones, donde involucran múltiples técnicas y estrategias para que se ejecuten, la ciencia, que no esté implicada al mismo poder, no tiene ningún valor en la historia.
El rol que ha jugado el poder político es el de mantener permanentemente una relación de fuerza por medio de una guerra, que se ha silenciado, podemos devolvernos a la segunda mitad del siglo XX, en que al final del milenio, el capitalismo encubierto derrotó un comunismo incipiente y deteriorado, que nunca demostró más que sofismas, para luchar en contra corriente, sin las armas apropiadas, sin ciencia y con ideologías amorfas que no resolvieron contundentemente el ideal de Lenin. (Vladímir Ilich Lenin (en ruso: Владимир Ильич Ленин) (Simbirsk, Rusia, 10 de abril 22 de abril de 1870. – Gorki Léninskiye, 21 de enero de 1924), nacido Vladímir Ilich Uliánov (en ruso: Владимир Ильич Ульянов) y comúnmente conocido como V. I. Lenin, Nikolai Lenin o simplemente Lenin, fue un revolucionario ruso, líder bolchevique, político comunista, principal dirigente de la Revolución de Octubre y primer dirigente de la Unión Soviética).
Tal guerra silenciosa estuvo incrustada y se encuentra aun inmersa en la estructura de las instituciones, en la desigualdad económica de siempre y hasta en el mensaje, o discurso que se ha utilizado en forma casi subliminal. Se entiende de por si, que la política es la continuación de esa guerra, la prórroga del desequilibrio de fuerzas manifestado en la guerra misma. No es un invento actual, muchos pensadores lo han observado de esa manera.
Hemos observado en las últimas seis décadas que el trasfondo de la relación de poder es el enfrentamiento armado de las fuerzas que se disputan en el control del poder, subyace la teoría de que el poder tiene como misión fundamental defender la sociedad, significa que habría que dar por aceptado que Estados Unidos invadiera Panamá, tan solo para sacar a un hombre del poder, de igual forma que lo hiciera en Irak, o en Kuwait, en su momento; de tal forma que hay que pensar que es necesario aceptar esa relación está organizada de una manera tal que unos pueden defenderse de los otros o defender su capacidad de dominación contra la posibilidad de rebelión de los demás.
No sientan que me salgo del contexto, porque con una pregunta me devolvería al sentido del Derecho en su relación con la ciencia. ¿Qué tan científico era Colin Powells? (POWELL Colin: Nueva York, Estados Unidos, 5 de abril de 1937; militar, diplomático y político estadounidense de origen jamaiquino. Fue General en el Ejército de los Estados Unidos, alcanzando el rango de General de Cuatro Estrellas. Alcanzó a ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto durante la Guerra del Golfo, consiguiendo luego ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto, durante el resto del gobierno de George H W Bush. Posteriormente pasó a despeñarse como Secretario de Estado durante la administración de George W. Bush).
Durante los preparativos de la invasión norteamericana de Irak, el secretario Powell lideró frente al Departamento de Defensa del gobierno estadounidense la vía diplomática en la gestión de la crisis iraquí basada en el acuerdo en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En tal sentido, los medios norteamericanos le otorgaron la condición de "paloma" dentro del gabinete, en contraposición a los "halcones" de la vicepresidencia y el Pentágono, partidarios estos últimos del unilateralismo norteamericano.
En su condición de jefe de la diplomacia norteamericana, protagonizó una intervención en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que llevó su protagonismo al más alto nivel. Sus debates preludiaron la invasión anglo-estadounidense de Irak, pero la comprobación de que las denunciadas armas de destrucción masiva no existían malparó irremediablemente su historial diplomático. Por esta razón no fue confirmado en el cargo tras la reelección de George W. Bush como Presidente de los Estados Unidos. ( Wiki media Commons alberga contenido multimedia sobre Colin Powell. Texto inicial del artículo extraído del Departamento de Estado de los Estados Unidos, de dominio público. Biografía en español por Fundación CIDOB.
En forma pormenorizada los mecanismos de poder son esencialmente mecanismos de represión al afirmarse la idea de que bajo el poder político, lo que se establece es sencillamente una relación de tipo bélico. Niccolò Maquiavelli y Thomas Hobbes, se quedarían de lado, en esta materia, en la cual se produce una inclinación general de la humanidad entera a orientarse hacia un perpetuo e incesante afán de poder, que termina solamente con la muerte, hay que leer el “Leviatán.” (Thomas Hobbes; 5 de abril de 1588 – 4 de diciembre de 1679), fue un filósofo inglés, cuya obra Leviatán (1651) estableció la fundación de la mayor parte de la filosofía política occidental. Es el teórico por excelencia del absolutismo político).
En los albores del Renacimiento, el filósofo italiano Nicolás Maquiavelo expuso en su principal obra, El príncipe (1513), la teoría de que el gobernante no debe regir sus actos por normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe reconocer como única guía el bien del Estado. Por su parte, Jean Bodin propugnó que el Estado debe asumir la soberanía absoluta (summa potestas) sobre el pueblo. Contra el concepto de razón de Estado argüido por los anteriores fueron formuladas las teorías contractualitas de Althusius (según el cual la soberanía descansa en el pueblo) y el iusnaturalismo de Hugo Grocio, que definió la injusticia como aquello que parece contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con Samuel von Pufendorf, quien aplicó al derecho el método deductivo de las ciencias matemáticas, adquirió valor el concepto de respeto recíproco.
En su tratado más famoso, Leviatán (1651), Hobbes señaló formalmente el paso de la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como contrato social. Según este filósofo inglés, en la condición de estado de naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de todos contra todos (bellum erga omnes). Desde el momento en que la sumisión por contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad (en tanto que sea garante de la paz) constituye el fundamento del derecho. (Ver Wiki media Commons alberga contenido multimedia sobre Thomas Hobbess).
El mérito fundamental de Maquiavelo consistió en su habilidad para estructurar una teoría política con base en las experiencias cotidianas, al margen de toda concepción idealista. El Príncipe, su obra maestra, ha tenido una trascendencia universal por constituir un verdadero manual para el ejercicio del poder. Se dice que, a lo largo de la historia, ha sido el libro de cabecera de Napoleón, Richelieu y muchos otros grandes políticos y estadistas.
No es de extrañar la amoralidad del celebérrimo libro si se toma en cuenta que Maquiavelo fue secretario de César Borgia, a quien puede considerarse su principal inspirador. En efecto, el escritor florentino estuvo al lado de César cuando éste convocó, con pretextos amigables, a los capitanes que habían rehusado servirle, y en seguida los mandó degollar. Maquiavelo redactó un minucioso informe sobre aquel trágico episodio, donde ya se advierte su manera de separar tajantemente la política y la moral. (MAQUIAVELLI Niccolò, “El Príncipe”, Edición original, Florencia, Italia 1513, versión electrónica 2004, www.laeditorialvirtual.com.ar.com).
Intereses comerciales…
Hay que entender que el poder, no es sino una estrategia para ejercerla y dominar, entiéndase que sus efectos, jamás pueden ser científicos y que el Derecho, como “instrumento social” se ajusta a ciertos dispositivos que permiten funcionar plenamente a favor de los intereses del poderoso.
Entonces entendemos que el poder es algo intrínseco al apartado del Estado, el cual no es una forma de sobre-estructura, o sea no es un esquema plenamente económico, sino que supone otros organismos de poder intrínsecos a ella, a pesar de que es posible hallar correspondencia en cierto sentido estrictas, entre modo de producción que esgrime algunas necesidades y un conjunto de organizaciones que se ofrecen como solución; aquí no cabe la ciencia, más que esa que esté al servicio del poder y el Derecho, como elemento retroactivo, para lograr el objetivo de los intereses comerciales.
Ante este axioma según el cual el poder por medio de mecanismos, u organizaciones de represión, ideológico del Estado manifiesta que ambas no son más que estrategias extremas del poder que en modo alguno se contenta con excluir o impedir, o hacer creer y ocultar, toda ciencia que esté en contra de los intereses del poder. En tal sentido entendemos que la preeminencia de la norma en el ámbito social y tales efectos, contemplan diferencias entre la ley la norma.
Sabemos que la ley solo se utiliza cuando hay infracciones contra el Ordenamiento, o regulaciones existentes para tales acciones prohibidas. Pero a la norma, la encontramos consistentemente durante todo el tiempo que se pueda, esa es la diferencia; de tal forma que nos hace falta conocer, tener conocimiento de la ley, como principio por todos los integrantes de un grupo social, mientras que la norma sólo la conocen quienes la establecen a partir de un cierto saber, como reglamento para un determinado grupo social.
¿Cómo romper esa complicidad, que en la realidad es un sistema organizacional, entre la ley y el Estado? Si buscamos entre los dominios de la legalidad y lo que no es legal, dentro de un proceso en donde la ley permite, tolera o inventa como privilegios de clases o bien legalismos que prohíben, aíslan y definen como medios de dominación. Entonces para nadie es un secreto de que las leyes las hacen unos, para aplicarlas a otros. La subordinación, tan determinada en los cuerpos militares y en la administración, llega a ser pronto, tan increíble, como lo es una estrategia particular de los comerciantes, o ¿no son los responsables de la necesidad de cambios o transiciones en los paradigmas de los sistemas judiciales del Mundo?
Cuando esa subordinación, no sea posible, habrá en ella una cantidad de efectos sorprendentes que no podrán realizar, y el mundo entero, empobrecerá, porque ya no se podrán realizar negociaciones, ni habrá esa relación vertical, que en este momento se critica. Entonces las organizaciones productivas del mundo entero, sufrirán crisis y habrá pobreza. Será necesario que desaparezca pues su fundamento, esa fe, en que se fundamenta, en la autoridad absoluta, o en la verdad definitiva.
Milicia y Comercio.
Aún en los estados con cuerpos militares, o sea, en el mundo entero, la violencia física no será suficiente para producirla, sino que es necesario volver a la adoración de los grandes emperadores, como de algo sobrehumano. En un Estado libre, democrático mayor, no se produciría esa subordinación, porque la contratación, jugaría ese rol, bajo condiciones, por consecuencias de contrato, en donde hay voluntad bilaterales, o multilaterales, partiendo siempre del interés personal.
¿Dónde ubicamos aquí la ciencia? No aparece, esto es milicia y comercio. El mayor inconveniente de los ejércitos, consiste en que destruyen humanos, gracias a un integral acuerdo de todas las circunstancias, existen todavía tales hombres: ¡¿Con qué reserva debería la humanidad privarse de ellos, dado que es necesario tanto tiempo para crear las condiciones favorables a la producción de cerebros de organización tan delicada!?
De igual forma en el pasado, como los griegos se cebaban en la sangre de ellos mismos, de igual forma los nuevos ejércitos se embuten en la sangre de sus mismos prójimos; el hecho es que son relativamente siempre los mejores cultivados, ya hemos visto a Napoleón y antes a Julio César, Pompeyo, Alejandro el Magno, por mencionar algunos carniceros, destrozando sociedades europeas y conquistadores europeos, destruyendo poblaciones de sociedades indígenas de América Latina.
Esa es la historia, sacrificios, lo que ha garantizado una posteridad rica y excelente en material precioso; en efecto, están en la lucha, encargados del poder y por consiguiente son los que por su mayor ambición, se exponen más a los peligros. Pero entonces, estos nuevos cambios, que desde ninguna perspectiva, tienen aspectos cognitivos, buscan la forma de convertir los sistemas judiciales, para que sea menos oneroso el conflicto en los campos de batallas.
Recordemos que todo inicia con el expansionismo y grosero patriotismo romano es, hoy que se imponen deberes, obligaciones, más levantados, que patria y honor, poco honrado o indicio de ideas retrógradas. Hay teniendo corazón e inteligencia que ser antimilitaristas, como ocurre en Costa Rica. Los ejércitos del mundo y la misma iglesia deben morir al mismo tiempo, ya que han ido de la mano tanto tiempo y no ha podido subsistir el uno sin el otro. En este aspecto Costa Rica, no es ninguna excepción la mayoría de sacerdotes cumplen misiones políticas.
Y surgieron las guerras, ambición, búsqueda de poder y riquezas, invasiones, que en la actualidad se producen sin armas, aprovechándose de la pobreza de grupos sociales, en desventaja económica y comercial de hecho. De grupos sociales, que no pueden tener formas de producción por falta de capitales, aunque haya ciencia y deseos de prosperar, sin la bendición de los poderosos, nada camina. ¿Para qué podría servir el Derecho como disciplina cognoscente, en estos pobres pueblos?
De esta forma podemos ir concluyendo la idea de posibilidad de que el Derecho pueda involucrarse en la comunidad científica, para no corresponder a esa juridicidad impuesta por el poder. Hay demasiadas gazmoñerías ideológicas, para imponer cambios de paradigmas, en donde la ciencia, no juega ni el mínimo rol para estas transiciones de nuevos modelos.
Cuestión de poder, no de Derecho.
Un hombre de Estado no podría hacer nada mejor que realizar sus diligencias, no para si mismo, sino para quien preside una República. La luz de ese desinterés completo ciega los ojos del espectador, de modo que no ve las perfidias y crueldades que entraña ese trabajo del funcionario de Estado, que se empaña, con las decisiones de su superior en los estratos políticos.
Desventurado el que por voluntad propia quisiera cambiar algo, que está fuera del contexto del señor del cetro. Cuestión de poder, no de derecho, la utilidad del superior, no está en juego, la sublevación del oprimido; rebajados toda la historia humana, contra sus opresores, un problema de derecho (que comprende esta cuestión ridícula; entonces preguntamos: ¿En qué medida se debe ceder a sus exigencias?) sino solamente un problema de poder.
Podemos volver sobre la pregunta y ería igual si se trata de una fuerza natural, por ejemplo del combustible, el petróleo; que ha sido un elemento constreñido y controlado por los que ostentan el poder global, entonces está a la orden del hombre, que como genio de la modernidad, solamente si hay defectos en esa tecnología hecha maquinaria, o sea si hay defectos de cálculo humano, habrá efectos destructivos y del mismo ser humano ala vez.
No puede haber errores, entonces es cuando y solamente que el poderoso hace uso de la ciencia y la tecnología para tener cuidado de sus creaciones; es asunto de poder, si buscamos en el socialismo, o en la ciencia, bajo qué forma; en el juego actual de las fuerzas de poder, ideológicas pueden ser utilizados en calidad de nuevos paradigmas, incluso dentro del ámbito de poder. En tales condiciones será necesario no omitir esfuerzos para poder fortificarlo.
Hay quiénes considera que la humanidad debería pensar en hacer un gran esfuerzo, para hacer un instrumento que sirva a sus designios. Para que el socialismo adquiera un derecho, será necesario que aparezca haber venido para la lucha entre los dos poderes, los representantes de lo antiguo y de lo nuevo, y que entonces el cálculo prudente de las posibilidades de conservación y de utilidad en los dos partidos haga nacer el deseo de un contrato.
Así, y solo de esta forma, el Derecho, como disciplina cognoscente, surgirá, para evitar guerras y conflictos de características internacionales, que en la actualidad asusta a las potencias económicas poderosas; hasta el momento no hay ni contrato ni guerra y por consiguiente, ni Derecho, ni obligación, ni deberes y tampoco responsabilidades.
Crisis en la Ciencia:
De Souza Santos estima que el manejo reconstructivo de muchos excesos e insuficiencia, ineficacia diríamos nosotros en muchos sistemas de la modernidad a través de la ciencia moderna y del derecho moderno atraviesa en la actualidad una crisis definitiva, “…y no es de sorprender que tal crisis en la ciencia y en el derecho.” (DE SOUZA Santos Boaventura; opcit, cap. 1, pp.36, 37.).
Realmente no está diciendo algo nuevo De Souza, la crisis de la ciencia ha sido inminente desde el inicio del imperio romano, en donde se estimaba más importante el poder, que cualquier otro rubro de una sociedad en desarrollo. La crisis de los paradigmas de la ciencia, son elementos involucrados también, en la crisis de la evolución del Derecho como disciplina científica. Esencialmente cuando los mismos estudiosos, juristas, doctrinarios de esta materia, nunca la han respetado desde la perspectiva sociológica.
Se ha entendido al Derecho, dentro de la racionalidad cognitiva, como un aparato ideológico del Estado, de segundo orden, ha sido una creación sofista con objetivos predeterminados, y si se le ha dado tinte de ciencia, para que el vulgo no lo entendiera. De tal forma que la posibilidad de construir un modelo científico del Derecho que camine a la par de la gnoseología, sería inviable y así lo aseguran los nuevos juristas, como De Souza Santos.
Se produce una asimetría y la crisis se acrecienta en la ciencia misma. Se llega a la conclusión en este estadio, de que todo dispositivo legislativo contempla espacios reservados en los que la ley puedes ser violada, otros en los que puede ser ignorada y finalmente, otros en los que las infracciones pueden ser castigadas.
Al final de este capítulo surge la convicción de que los científicos e investigadores sociales deben ser indeterministas, cuestionadores, críticos del orden existente y por lo tanto, deben buscar explicaciones divergentes a lo que se da por aceptado, a lo impuesto por los paradigmas de turno, con raíces antiguas, a fin de entender la esencia de la transición, que muchas veces se producen a vista y paciencia, de los que pueden evitar dichos cambios, como la capacidad de transformar, de construir, o de incorporar los significantes poderosos, en la complejidad del mundo, como ha expresado Jorge Wagensberg. (Jorge Wagensberg Lubinski es un profesor, investigador y escritor catalán nacido en Barcelona, el 2 de diciembre de 1948. Licenciado (1971) y doctorado (1976) en Física con premio extraordinario por la Universidad de Barcelona, donde es profesor de Teoría de los Procesos Irreversibles en la Facultad de Física desde 1981 y dirige un grupo de investigación en biofísica). “Se es objetivo cuando, ante varias formas de observar un objeto, se opta por aquella que menos afecta a la observación. Se es inteligible cuando la representación es, en algún sentido, más compacta que lo representado. Y se es dialéctico cuando el conocimiento se arriesga a ser derribado por la experiencia. El conocimiento es científico cuando tiene voluntad de serlo, es decir, cuando logra la máxima objetividad, inteligibilidad y dialéctica… por exiguos que sean tales máximos.”
De Wagensberg también es admirable su interés por aunar ciencia y arte en una especie de conocimiento más completo sobre la realidad. En ese sentido, Wagensberg se define como alfanumérico, ni de letras ni de ciencias, sino de ambas ramas del saber, como buen renacentista, evitando a toda costa que el horizonte esté constreñido por una visión túnel de las cosas.
Es lo que se trata de evitar, sin embargo, un pequeño grupo con intereses económicos conocidos, definen la vida de las ciencias y del Derecho a su antojo y usan este último, como un instrumento constreñido y supuesto a ser aplicado en su favor y por sus intereses, eso nunca podrá permitir que haya ciencia y aplicación de ésta a favor del desarrollo de una disciplina como el Derecho.
Capítulo III.
Desarrollo:
Teoría del Derecho y del Estado social de Derecho.
La etapa histórica conocida como Edad Moderna simbolizó para Europa importantes transiciones en su estructura político. El portento más enfatizado fue el desarrollo del concepto de Estado moderno: un área con divisorias determinadas, la presencia de un gobierno común y una preocupación de identificación cultural y nacional de sus ciudadanos.
Este intervalo fue iniciado a partir de los siglos XIV y XV. Los monarcas de Occidente, interesados en centralizar el poder en su persona, debieron tratar con los señores feudales, quienes accedieron sus derechos individuales sobre sus posesiones a cambio de una serie de prerrogativas. Los que no estuvieron dispuestos a franquearse, fueron subordinados por medio de apremiadas guerras.
Estos distinguidos, ante el poder del rey, no les quedo más que reconciliarse en una nobleza aburguesada, convirtiéndose en "burgomaestres" o súbditos directos del rey. De este modo, el concepto feudal de lealtad, fue reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un Estado con poder centralizado. En el siglo XVII, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas.
La monarquía constituyó un Estado moderno sobre la base de una dirección fuerte, contando con los medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la resignación de la sociedad, a cambio de un cierto orden y progreso. Uno de los más claros ejemplos del absolutismo fue Francia. Durante el siglo XVII, este país se convirtió en la mayor potencia europea, después de consolidar sus fronteras, gracias a innumerables conflagraciones con los países vecinos. El rey Luis XIV (1643-1715) fue la mejor encarnación de la imagen del monarca absoluto.
El Estado liberal germinó como derivación de una detracción al Estado monárquico autócrata, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la representación de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789. El liberalismo surgió a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su expresión más acabada en la frase del Rey Luis XIV: "El Estado soy Yo". Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también económica y filosófica. (Luis XIV de Francia (francés: Louis XIV), llamado "El Rey Sol" (francés: Le Roi Soleil) o "Luis el Grande" (Saint-Germain en Laye, Francia, 5 de septiembre de 1638 – Versalles, Francia, 1 de septiembre de 1715), fue Rey de Francia y de Navarra desde el 14 de mayo de 1643 hasta su muerte, con casi 77 años de edad y más de 72 de reinado. También fue Copríncipe de Andorra (1643-1715) y Conde rival de Barcelona durante la sublevación catalana (1643-1652) como Luis II). Uno de los más destacados reyes de la historia francesa, consiguió crear un régimen absolutista y centralizado, hasta el punto que su reinado es considerado el prototipo de la monarquía absoluta en Europa. La frase «L'État, c'est moi»(«El Estado soy yo») se le atribuye frecuentemente, aunque está considerada por los historiadores como una imprecisión histórica (si se hace caso de las fechas, Luis tendría 1 mes de vida cuando lo dijo), ya que es más probable que dicha frase fuera forjada por sus enemigos políticos para resaltar la visión estereotipada del absolutismo político que Luis representaba, probablemente surgiendo de la cita "El bien del estado constituye la Gloria del Rey", sacadas de sus Reflexiones. En contraposición a esa cita apócrifa, Luis XIV dijo antes de morir: «Je m'en vais, mais l'État demeurera toujours» («Me marcho, pero el Estado siempre permanecerá»).
Estado Liberal como Estado de Derecho.
El Estado de Derecho se estructura en un esquema del Estado liberal pero no lo extingue. Su distribución aparece marcada por dos planteamientos fundamentales: Por el rule of law (Mandato de la ley). Consecuencia de los enfrentamientos producidos en Inglaterra entre los defensores del parlamentarismo y los defensores de la autocracia monárquica, o sea el absolutismo. Este concepto supone el imperio del Derecho o Imperio de la ley, es decir, la preeminencia del principio de legalidad como expresión de la soberanía popular recogida en el Parlamento.
Por los planteamientos del Iusnaturalismo Racionalista de origen protestante que proponen el alejamiento del Derecho de las cuestiones éticas y morales; al mismo tiempo que establecen involucrar al Estado y al Derecho. En realidad la formulación del Estado de Derecho surge en la doctrina alemana con Emmanuel Kant quien representa la culminación de la concepción racional del Derecho y del Estado.
La doctrina alemana no responde a los mismos criterios que la anglosajona, pues su proceso de evolución histórica fue distinto. Frente al rule of law que sitúa en una posición suprema al Parlamento, la doctrina alemana, donde esta supremacía no existía, ofreció la formulación del Estado de Derecho según la cual el Poder Legislativo asume el monopolio de la ley, y el Ejecutivo la capacidad de hacer cumplir lo dictado por el legislativo.
Toda esta fase es conocida y reiterativa, no obstante es necesario volver a la historia para poder entender la pluralidad judicial de los diversos países, incluyendo a América Latina. (Immanuel Kant (Königsberg, Prusia, 22 de abril de 1724 – ibídem, 12 de febrero de 1804) fue un filósofo alemán de la Ilustración. Es el primero y más importante representante del idealismo alemán y está considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal. Entre sus escritos más destacados se encuentra la Crítica de la razón pura (Kritik der reinen Vernunft), calificada generalmente como un punto de inflexión en la historia de la filosofía y el inicio de la filosofía moderna. En ella se investiga la estructura misma de la razón. Así mismo se propone que la metafísica tradicional puede ser reinterpretada a través de la epistemología, ya que podemos encarar problemas metafísicos al entender la fuente y los límites del conocimiento. Sus otras obras principales son la Crítica de la razón práctica, centrada en la ética; la Crítica del juicio, en la que investiga acerca de la estética y la teleología y La metafísica de las costumbres que indaga en la filosofía del Derecho y del Estado. Kant adelantó importantes trabajos en los campos de la ciencia, el derecho, la moral, la religión y la historia, inclusive creía haber logrado un compromiso entre el empirismo y el racionalismo. Planteando la primera que todo se adquiere a través de la experiencia mientras que la segunda mantiene que la razón juega un papel importante. Kant argumentaba que la experiencia, los valores y el significado mismo de la vida serán completamente subjetivos sin haber sido primero subsumidos a la razón pura, y que usar la razón sin aplicarla a la experiencia, nos llevará inevitablemente a ilusiones teóricas).
Teorías sobre la evolución moderna del derecho.
Teoría individualista del derecho.
Es conocida como “Teoría del paso del régimen del Estatuto al Contrato”, tuvo como autor a Henry Summer Maine, un individualista y liberal quien establece que el derecho pasa por 2 etapas principales:
Una es la etapa del “Régimen del Estatuto” en la cual el sujeto no es libre de fundar sus relaciones jurídicas, sino que le vienen impuestas por nacer dentro de un esquema natural establecido. Significa que la persona tiene en este régimen capacidad disminuida, ya que, primero está el grupo familiar y luego el individuo.
La otra fase es el “Régimen de Contrato” donde la persona individual obtiene capacidad plena de adoptar y establecer sus relaciones jurídicas, sin que le sean asignadas forzosamente. Se disminuye la dependencia respecto al grupo familiar, creciendo con ello los derechos y las responsabilidades individuales. (Henry Summer Maine historiador inglés del derecho y sociólogo. (1822-1888) Realizó diversos estudios de derecho comparado y tuvo gran influencia en el inicio de la etnología, especialmente en lo referente a la relación entre lazos de sangre y lazos de suelo. Destacan sus obras: Ancient Law (1869), dónde estudió comparadamente los diferentes ordenamientos jurídicos, especialmente el derecho romano con el indiano, en la cual basó la Ley de la evolución histórica del derecho que él formuló; Roman law and legal education (1856) y Lectures on the early history of institutions (1875).
Teoría socialista del derecho:
Esta teoría tiene dos fundamentos: La Ampliación de las Relaciones Jurídicas con la cual se abarca un mayor número de sujetos. Lo que se conoce como Afirmación de los Derechos Colectivos o Sociales. Según Duguit en este segundo sentido, asegura que la Teoría que lleva a la evolución del Derecho se orienta hacia la Socialización y está en concordancia con la situación actual de las instituciones jurídicas. Debido al exceso del individualismo el Estado intervino para controlar y proteger los intereses colectivos. De allí, que hoy día encontramos numerosas ramas denominadas Derecho Sociales tales como: El Derecho del Trabajo, el Derecho Agrario, el Derecho de Inquilinato, etc. Estos se caracterizan por una enérgica propensión hacia la salvaguardia del más débil en la relación, lo cual es afirmación de que la igualdad ante la ley es solo una ficción. (PierreMarie Nicolás Léon Duguit (1859 - 1928) fue un jurista francés especializado en Derecho público. Se convirtió en profesor de Derecho público y decano de la Universidad de Burdeos. Su trabajo jurídico se caracteriza por la crítica a las teorías entonces existentes de Derecho y por su establecimiento de la noción de servicio público como fundamento y límite del Estado).
Se entiende entonces, un concepto de “Estado” como corporización de una forma moderna de dominación es relativamente nuevo. Uno de los precursores fue Thomas Hobbes, lo mencionamos arriba con su Leviatan. Hasta el siglo XVIII había dentro de Inglaterra una serie de conceptos para Estado: “regnum”, “res publica”, “monarchia”, “commonwalth”, “nation”, “civil society”. Luego ese concepto sirvió esencialmente para diferenciar entre el soberano y su aparato. Mientras la vigencia del primero como persona es transitoria, el Estado como aparato es duradero. El Estado sirvió también para diferenciar entre el aparato y los que a él están sometidos, o sea la sociedad.
El poder del Estado es por lo tanto doblemente impersonal: no es el poder de los soberanos y tampoco de los súbditos. Esta nueva imagen creó una nueva doble forma de poder, por un lado el área del Estado, por el otro el de la sociedad. El primero utiliza la fuerza -y el monopolio sobre los impuestos y el establecimiento de las reglas-, que se expresa con el monopolio para el dictado de las leyes. La sociedad sin embargo posee poder, porque ella crea la riqueza –independientemente de la apropiación directa estatal a través del establecimiento de nuevos esquemas. El comercio es uno de los rubros que vienen a integrar ese poder social.
El dominio del espacio, o sea del territorio, fue el campo central de las disputas. Una práctica de ese saber-poder-espacio-constelación fueron los planos “defined property rights in land, territorial boundaries, domains of administration and social control, communication routes, etc. with increasing accuracy” ("Define los derechos de propiedad de la tierra, los límites territoriales, los dominios de la administración y el control social, las vías de comunicación, etc. con una precisión cada vez mayor."(Harvey 1989: 249). El Estado aspira a controlar la reducción de los nudos sociales de comunicación en el marco de esos campos. Las fuerzas sociales se pueden servir, por un lado, de esos campos sociales para sus propios fines y por el otro, buscar crear fuera del Estado –y estos son la mayoría de las veces económicos- nudos de comunicación.
Pero se hace necesaria la idea de lograr esa relación entre el Estado y la sociedad; establecer entre el Gobierno y el pueblo una comparación y diferencia a la vez, de dos esferas separadas de poder, la una más fuerte y superior, y por supuesto la otra más débil e inferior, lograrían una relación y una unificación, como en un resto de sentimiento político transmitido por herencia, que en la mayor parte de los estados corresponde a esa constitución de toda la vida del poder.
Los europeos empiezan a describir la forma constitucional como un compromiso entre gobierno y pueblo, y se siente ese animo de un principio que tiene su razón en la historia, y por consiguiente, también algo de sin razón, sin el cual nada humano puede existir. Se debe entender conforme a un principio que es pura creación de la inteligencia, y que no se halla aún en víspera de hacer historia, porque el gobierno según se entiende en estos días, no es más que un órgano del pueblo, de ese grupo social, que ha dictado las pautas, para nombrar supuestos líderes, que administrarán el Estado, por supuesto ya integrado y organizado y con sus diversos principios legales.
De tal forma que no se puede entender al gobierno como un superior, en relación a un inferior habituado a la modestia.
Todas estas relaciones, bajo la influencia de la forma dominante del gobierno constitucional se modifican en la actualidad; porque empiezan a verse como compromisos, en el cual hay muchos protagonistas, que deben tener responsabilidad y determinadas obligaciones para cumplir. Entiéndase tareas, para resolver problemas sociales, en las diversas comunidades de un territorio denominado Estado.
Entonces, ¿¡Cuántas vicisitudes y cuántas deformaciones deberán soportar!? ¿Cuántos cambios de nombre y naturaleza, hasta que un concepto del todo nuevo se haya hecho en todas partes dueño de esa inteligencia que se menciona arriba? Podría llevar toda una historia; esperemos que la prudencia y la evolución de la ciencia, y del Derecho puedan soportar el poder del tiempo; realmente hace falta más que voluntad, hace falta estructura organizacionales, en donde se pueda reconocer los derechos de todos, y que este noble gesto de los que tiene poder descanse en la verdadera justicia. Idealista, posiblemente.
Solo en el seno de la clase dirigente, esa élite que ejerce la justicia por sacrificio y abdicaciones. Pero cuidado, porque reclamar la igualdad de los derechos, como lo hacen algunos socialistas de las clases dirigidas, no es nunca emanación de la justicia sino de la codicia; de la ambición, de los abusos, y todo eso produce violencia, guerra, una acción colectiva, que se sale de lo jurídico, no es un juego, es una determinación que deja muchas pérdidas a la historia humana.
Los juristas dilucidan sobre el derecho más completamente profundo por la reflexión o el más fácil de comprender es el que debe triunfar en un pueblo. Entonces se hace recuento de los diversos sistemas, el derecho romano, viene a ser profano, incomprensible y no puede ser expresión de un sentimiento del derecho. Mahatma Gandhi, decía que “cuando una ley es injusta, lo correcto es desobedecer…” pues, si es incomprensible una serie de normas, que podríamos hacer con ellas. Y es que para los pueblos de América Latina, casi todo ha sido incomprensible y eso es un detalle que no se puede dejar pasar… (Mohandas Karamchand Gandhi (Porbandar, India británica, 2 de octubre de 1869 – Nueva Delhi, Unión de la India, 30 de enero de1948) fue un abogado, pensador y político indio. Su padre fue Karamchad Gandhi, gobernador de Porbandar y su madre Putilabai, la cuarta esposa de Karamchad. Fue el menor de tres hermanos, Laxmidas y Karsandas, hombres, y una hermana de nombre Raliatbehn. Recibió de Tagore el nombre honorífico de Mahatma (comp. en sánscrito e hindi de majā ‘grande’ y ātmā ‘alma’).Escrito en guyaratí/moɦən̪d̪as kərəmʨən̪d̪ɡan̪ds. En la India también se le llamaba Bāpu, 'padre' en guyaratí. Desde 1918 figuró abiertamente al frente del movimiento nacionalista indio. Instauró métodos de lucha social novedosos como la huelga de hambre, y en sus programas rechazaba la lucha armada y predicaba la Ahiṃsā como medio para resistir al dominio británico. Pregonaba la total fidelidad a los dictados de la conciencia, llegando incluso a la desobediencia civil si fuese necesario; además, bregó por el retorno a las viejas tradiciones indias. Mantuvo correspondencia con León Tolstói, quien influyó en su concepto de resistencia no violenta. Se destacó la Marcha de la sal, una manifestación a través del país contra los impuestos a los que estaba sujeto este producto).
Les han impuestos idiomas extraños, culturas, educación, religiones, Los diferentes derechos germánicos, por ejemplo, se describen en la historia como groseramente supersticiosos, inundados de ilogicidad en sus procederes, pero desde una perspectiva real, respondían a costumbres y sentimientos locales, muy nacionales que habían heredados y que los convertía en muy determinados.
En cierta medida eso le da fuerza a los procedimientos y al mismo proceso en sí, debido a que la mayoría estará de acuerdo en profesar respeto por tales normas… Pero el Derecho como ciencia, no puede ser una tradición, debería ser un imperativo (obligatorio), sería elemental que no tuviéramos pasiones del derecho pasado, Lo que significa es que debería ser de verdad un instrumento renovado para corregir errores de un grupo social, en donde alguien, se ha salido de esa perspectiva de cuidar lo que es de todos y propio individualmente.
Necesario entones comprender que es menester la existencia de un Derecho, que no sea la extensión de las guerras, ni de las vendettas, ni de las envidias; un Derecho lógico, que responda a cada comunidad y a su propia realidad, el más aceptable, porque vendría a ser el derecho más imparcial, aún, en consenso global, de que en todos los casos la unidad más pequeña en la relación del delito o las des-obligaciones e irresponsabilidades está fijada en forma arbitraria.
Concluyendo estas ideas evolucionistas, del derecho como ciencia, sería ideal, que en estos nuevos esquemas, la prueba sea esencial para tomar determinaciones, resoluciones justas, y que las decisiones de los jueces cumplan otorgando sobre la base de los principios básicos, quien tiene la verdad, no sobre la idea del poder, ni del más fuerte, comprobando quién tiene la razón real.
Sabemos que muchas veces la prueba judicial es una extensión de la guerra. Cómo se puede creer en la justicia romana, cuando se realizaban proceso contra los enemigos de invasiones y carnicerías, de que forma, un prisionero, que incluso, ni hablaba el idioma de los invasores, iba a tener defensa, para salvar su historia completa… El mundo entero ha copiado esos estereotipos de un derecho impuesto y directo a cumplir con la condena de esos galeotes de guerra.
Esas pruebas judiciales eran una manera de extender la guerra, un ritual, que transponía ese ensangrentamiento, para ocupar un territorio y dominar al enemigo; simbólicamente una forma de otorgar un esquema derivado del poder, del filo de un metal, que sucumbía con las aspiraciones del vencido, para lograr la vida y entonces podemos preguntar: ¿Quién tiene la razón? ¿En qué ha variado todo este teatro maligno e insano en el mismo umbral del siglo XXI?
Las pruebas son operaciones de un derecho, que trastoca la fuerza, por el derecho especie de palanca que propicia la transmisión de la violencia, la vendetta, la envidia, etc. Al derecho. ¡Qué decepción! Entonces determinamos que las pruebas, en el contexto histórico que se piense, no son apofánticas; porque no otorgan, revelan o hacen aparecer la realidad de los hechos. Las pruebas vendrán a comparecer en cualquier contexto, porque aún no nos hemos apartado de esos modelos, operadoras de derecho y no un ejecutor de verdad u operador apofántico. (Término empleado por Aristóteles para caracterizar al discurso que puede ser verdadero o falso, es decir, a aquellos tramos lingüísticos que afirman o niegan algo. Apofánticas son, pues, las oraciones declarativas (sin embargo, no pueden serlo las interrogativas). La lógica sólo considera en principio las partes o los aspectos apofánticos del lenguaje).
Entonces, el juicio debe variar, esos usos de paradigmas responden a un pasado de los romanos y que incluso, no se puede negar, aún perviven en los modelos actuales, son que haya clarividencia de la necesidad d cambios en este aspecto. Algunos juristas, estiman que estos usos han cambiado, pongo en dudas el contexto histórico, sobre la base, de que aún a finales del siglo XX, las nuevas generaciones de legistas, ponen en tela de duda, de que el Derecho pueda se ciencia social.
Estos modelos y no se puede negar, son absolutamente capitales en esta materia, para la historia que vivimos en la actualidad y cuando las comunicaciones, nos alcanzan en nuestra inteligencia y en nuestros propios mundos, quiero decir comunidades, donde llevamos a cabo nuestros trabajos, nuestros estudios y diversas actividades que nos relacionan con el universo entero.
Europa impuso el filo de los metales dirigidos a esclavizar. En esa reelaboración del derecho, del siglo XX, ha surgido algo, que concierne a las formas y condiciones de posibilidades del saber. Algo que en la actualidad imposibilitaría esconder, o quemar la biblioteca de Alejandría, por sus contenidos bibliográficos, que asustaba a los que imponían un derecho religioso, que tanto daño le hizo a la historia, y ese concepto esquemático y paradigmático, es la indagación.
No es un paradigma nuevo, pero solo ha estado a favor de los científicos y ha sido vedada para los que en cierta medida no tiene el favor de los poderosos del mundo. La guerra, el litigio judicial y la circulación, la transmisión de bienes forman parte a lo largo de la historia europea, por ejemplo, durante la Edad Media, fue un gran proceso único y fluctuante, los intercambios de propiedades.
Se producía en esos tiempos de los feudales, una característica simbólica: por un lado la concentración de armas en manos de los poderosos, por supuesto, que tienden a impedir su utilización por los débiles; vencer, es privar de ese uso al enemigo; de eta forma se concentra el poder. Por otra lado surgen las acciones; los litigios judiciales, que permitían las transmisiones de bienes. Se sabe por divulgación histórica que los poderosos procuraban controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvolvieran espontáneamente, entre las partes.
Entonces la justicia, o es más que una lid entre individuos parcializada, en donde solo los del poder encontraban resoluciones a su favor, los débiles generalmente deberán someterse a ese poder, y se les disfraza como un poder judicial y político. En esos tiempos aparece la figura del procurador, (era necesario), un representante de la corona, que doblará a la víctima, porque definitivamente, estará al frente de los intereses, del poderoso, quién, defenderá la corona y a nombre de la corona lesionará cualquier ambición peticionaria de los débiles.
Entonces se le viene dando forma a la acción, que en cualquier tipo de de derecho ya organizado para la modernidad, producirá los mismos resultados: una clasificación de estratos, y de intereses, en donde sólo los débiles pueden salir afectados negativamente. Se observa así como el poder estatal va confiscando todo el procedimiento, judicial, todo el esquema, el modelo de liquidación que des-relaciona a los individuos, a esas personas con intereses propios, justos o injustos dentro del litigio.
Preguntó: ¿habrá variado ese modelo desde la Edad Media, al umbral del siglo XXI? Tal pregunta nos da cabida, para hacer un enfoque de lo que es la acción concebida en la actualidad por los protagonistas del derecho moderno; no importa que rama del derecho suponga o establezca, la acción propone en cualquier contexto legal:
Acción:
-
Todo proceso se inicia a solicitud de parte.
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Al derecho procesal le importa, si ese reclamo puede hacerse únicamente por quien tiene el derecho subjetivo; es decir por quien resulta directamente afectado por la cuestión que motiva la demanda judicial; o, en su caso, si la actividad de petición puede desvincularse de ese derecho y fundarse en uno propio, diferente o proyectado desde el derecho sustancial.
Doctrinas:
Teoría clásica “doctrina civilista de la acción”: la acción es el derecho mismo deducido judicialmente. Para esta doctrina la acción y el derecho son equivalentes… la acción es el derecho dirigido a un juez reclamando por algo, quien lo hace debe ser el dueño absoluto y exclusivo del derecho que alega.
Friedrich Savigny: decía que cuando se violaba el derecho, se ponía en movimiento la acción.
Teorías modernas “la autonomía de la acción”: en 1856 comienzan a distinguirse separadamente los conceptos de acción y de pretensión. Winscheid: sostenía que cuando los romanos ejercían el derecho de acción procurando de este modo la tutela jurídica, no identificaban el derecho vulnerado con el acto cumplido; en realidad dirigían una pretensión contra el adversario; que se transformaba en acción al hacerla valer en juicio.
Esta pretensión podía reconocerse por el estado a través de la sentencia correspondiente, o por el mismo particular que decidiera auto-componer el conflicto. Por eso la acción no era otra cosa que la pretensión jurídica deducida en el proceso.
Por primera vez se menciona a la pretensión, que es algo diferente a la acción y como típico acto de un derecho nuevo aun sin perfilar. (Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno el 21 de febrero de 1779 y fallecido en Berlín el 25 de octubre de 1861, fundador de la escuela histórica del derecho alemana. Fue profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y el primer catedrático de Derecho romano en la Universidad de Berlín, donde enseñó hasta 1842. Ocupó también varios cargos públicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos).
Esta primera posición fue criticada por Theodor Muther, en 1857, mediante la teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar. Sostenían que la acción es un derecho publico subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimento de una prestación insatisfecha.
La acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su violación, pero aunque está condicionada por el derecho subjetivo es independiente de este y su regulación corresponde al derecho público. Con esta posición se genera la famosa polémica que da origen a la autonomía de la acción. Desde entonces no se discutirá más sobre la relación entre derecho civil y acción procesal. En adelante, los autores se encargaran de observar la naturaleza jurídica de la acción. (Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.
El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado
La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo).
La acción como derecho abstracto:
En 1878 Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el derecho. La expectativa de obtener una sentencia favorable es absolutamente contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el proceso como quien lo pierde. Por ello es un derecho abstracto, que le corresponde a cualquiera, tenga o no razón; siendo posible pensar en una demanda infundada.
En síntesis, la acción seria una facultad que de instaurarse se plantea contra el estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse asistido de razón. La teoría abstracta de la acción significo la consagración del principio de publicidad, de la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa particular, y es el interés el que va a determinar la naturaleza jurídica. Años después, esta posición se relacionara con el derecho constitucional, cuando el derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las autoridades. (Degenkolb es el primer procesalista que definió al derecho de acción como subjetivo y a la vez público, lamentablemente abandonó posteriormente esta tesis debido a las profundas críticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que la acción civil con relación al derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener razón nadie va a discutirle su derecho de dirigirse al tribunal pidiéndole una sentencia favorable, lo que el demandado podrá negar es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia la acción es un derecho que pertenece a todos aun sin tener la razón. Muchos años después varió su criterio exigiendo que el demandante se creyera asistido sinceramente por el derecho, su pensamiento perdió claridad a partir de ello).
Pero si profundizo en esta materia entonces me desviaría de mi objetivo de probanzas en mi proyecto, y caería en materia académica dando explicaciones, que ya la mayoría de abogados modernos saben y ponen en práctica.
No se puede improvisar con la hegemonía.
No puede haber engaño en esta historia, menos en el siglo de las súper comunicaciones, en donde todo puede darse a conocer, fortificando y consolidando el principio de publicidad, par beneficio de los terceros; si podemos analizar y reflexionar sobre lo que se puede entender sobre propiedad y justicia, por ejemplo: cuando algunos socialistas prueban que la división de la propiedad en la humanidad actual es consecuencia de innumerables injusticias y violentas, y que declinan in summa toda obligación y responsabilidad, hacia una cosa cuyo fundamento es tan injusto, consideran un hecho aislado.
Se entiende que todo el pasado humano se ha fundado en la violencia, la esclavitud, el engaño, el error; pero en este momento, las nuevas generaciones herederas de estas condensaciones y circunstancias de ese pasado, no pueden anonadarlo, por decreto y muchos líderes concienzudos del momento, (no se sí existirán), deberán aprender a negociar, para poder echar andar sus países; no se puede dar cabida a las payasaditas, como las que improvisa un Presidente allá por el sur de América, por el poder que le confieren los yacimientos de petróleo y por no hacerse asesorar apropiadamente.
No se pueda gobernar una nación democrática por decreto, no es el objetivo de una sociedad en desarrollo, que desea la democracia y la libertad verdadera, pero tampoco se puede aceptar, que una agencia (o más de una), internacional, venga, mancillando eso que denominamos soberanía, e imponga las pautas, los paradigmas, los esquemas, para reformar, lo que les venga en gana a los que tienen el poder económico del mundo.
El rol de protagonismo de este siglo, es la negociación, no es posible que se siga derramando sangre en los campos, por caprichos humanos y por falta de un convenio civilizado. Se entiende que los sentimientos de injusticia siempre han estado siempre en los espíritus de los no poseedores y no tienen ningún privilegio de ninguna índole, para tomar decisiones sangrientas.
De tal forma que hace falta la cordura, progresiones planificadas, para saber cuál es el objetivo de cada estructura social y económica, las convenciones legales, vendrán a darle fuerza a las relaciones humanas del mundo, pero deberá haber respeto de la inteligencia de esas naciones, que están conformadas como Estados sociales globalizados; pero además consenso, sin manipuleos de ninguna índole.
En este momento todos dependen de cada cual, los países latinos, que han alimentado y vestido y enriquecido a algunos estados europeos, deberán lograr negociar, para hacer desarrollar con dignidad a sus pueblos, educación y trabajo y lucha contra el hambre extrema, es un objetivo patente y necesario para plantearlo ante los líderes globales, ; no es de nuevas particiones realizadas por la violencia, sino de transformaciones, de nuevos paradigmas, que sean integrales para cada grupo social en todos los países. En el mundo.
Constantemente se observa en la Net mundial, como las mujeres a una corta edad se prostituyen y como los niños son abusados, por carencias de alimentos, porque el frío los atormenta en las calles y porque no cuentan con la educación apropiada, para desarrollarse dentro de sus propios núcleos sociales en sus países; observamos como muchos ciudadanos tienen que abandonar sus hogares en busca de nuevos horizontes y sueños, que muy pocas veces se consolidan y se hacen realidad. Pero los que no tienen esa oportunidad se dejan llevar por la ola del vicio, el alcoholismo y las drogas.
No es creíble la idea de que si un ser humano, tiene en su país una posición social, con alimentos y educación para sus hijos, que tengan que abandonar sus hogares, sus hijos, sus esposas y madres, para buscar la esclavitud y el martirio en otra naciones, en donde muchas veces solo encuentran violencia y rechazo por racismo, y falta de equidad. Entonces la Teoría del Derecho que se debe proponer es esa disciplina jurídica que permita el equilibrio social, la buena relación comercial, y de toda cualidad y pensar que el mundo es una comunidad para todos.
Max Weber acentúa, que el Estado moderno se caracteriza por el monopolio de la fuerza. Convoca el poder político. En las ciencias políticas son diferenciadas dos formas que interactúan entre sí en el ejercicio del poder: Mediante la fuerza y a través del consenso. De tal manera que no es para nada banal sino particularmente significativo afirmar que el consenso también puede ser una forma de ejercicio del poder.
En el modelo liberal el Estado concentra la prerrogativa del ejercicio de la fuerza y la sanción de las leyes. Un Estado que mantiene el orden sólo a través de la obligación y la violencia es un Estado limitado. Por eso cada Estado debe también legitimarse mediante el beneplácito de las mayorías. Los grupos sociales poderosos deben aceptar al Estado como instancia de orden legítima. Un Estado amplio asegura su poder también a partir de la sociedad civil.
Entonces es que entra en juego el rol del significado de la soberanía, para poder entender cómo un Estado se denomina libre y soberano.
(Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de abril de 1864 – Múnich, 14 de junio de 1920) fue un filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de los fundadores del estudio moderno, antipositivista, de la sociología y la administración pública. Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología de la religión y el gobierno, pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La ética protestante y el espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo sobre la sociología de la religión. Weber argumentó que la religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas, La ciencia como vocación, la política como vocación, Weber definió el Estado como una entidad que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coacción, una definición que fue fundamental en el estudio de paciencia política moderna en Occidente. Su teoría fue ampliamente conocida a posteriori como la Tesis de Weber.
Weber aplicó la investigación sociológica a diversos campos: política, derecho, economía, música y religión. Junto a Karl Marx, Vilfredo Pareto, Ferdinand Tönnies y Émile Durkheim, Max Weber fue uno de los fundadores de la sociología moderna. Mientras Pareto y Durkheim trabajaron en la tradición positivista siguiendo los postulados de Auguste Comte, Weber creó y trabajó en una tradición antipositivista, idealista y hermenéutica, al igual que Werner Sombart, su amigo y para entonces, el más famoso representante de la sociología alemana. Estos trabajos iniciaron la revolución antipositivista en las ciencias sociales, que marcó la diferencia entre éstas y las ciencias naturales, especialmente debido a las acciones sociales de los hombres. Los primeros trabajos de Weber estaban relacionados con la sociología industrial, pero son más conocidos sus últimos trabajos sobre sociología de la religión y sociología del gobierno.
| Soberanía. |
| Soberanía vendría a ser el derecho a dominarse a sí mismo, como grupo social y eso significa autonomía, autodeterminación y poder de decisión. Con las instituciones necesarias, apropiadas y adecuadas, en forma integral y organizacional; lo que significa que deberá haber diversos sistemas aceptados por ese grupo social, en donde se deberá tomar en cuenta un Ordenamiento Jurídico y las estructuras normativas necesarias para lograr consenso y evitar exabruptos, que pongan en peligro dicha soberanía; todo esto aunado vendrá a conformar la superestructura del Estado. Ni en conjunto ni separadamente se puede sin embargo ser totalmente autónomo de otro, por lo que el concepto de soberanía es siempre relativo, pero respetable y la autodeterminación puede exhibirse sólo en determinada medida. La idea de poder soberano surgió en la moderna conceptualización del control absoluto sobre un territorio. Con anterioridad los territorios estaban delimitados sólo en forma aproximada y difusa. “Spatial organization reflected a confused overlapping of economic, political and legal obligations and rights…” (Harvey 1989: 241). ("La organización espacial refleja una confusa superposición de obligaciones económicas, políticas y jurídicas y los derechos"). En la ciudad medieval se estableció un primer nudo de comunicación espacial en la formación del capitalismo. “These urban nodes became points of resistance (in comparision to elsewhere) to the reproduction of feudally bonded relations ... weakening the taxable capacitites of lords and strenghtening those of the towns” (Clegg 1989: 244). ("Estos nudos urbanos se convirtieron en puntos de resistencia (en comparación con otros lugares) para la reproducción de las relaciones de servidumbre feudal... debilitamiento de la capacidades imponible de los señores y el fortalecimiento de las de las ciudades…"). Frente a estas formas descentralizadas de poder se formó el Estado como nudo de comunicación discursivo y organizativo. Los Estados nacionales pueden ser señalados como los nuevos contenedores de poder, posición que en el siglo XIX ocupaban las ciudades. La soberanía, como un derecho territorial, expresa la voluntad organizativa colectiva y es un espacio de poder político vinculado con un territorio. El primer artículo de la constitución austríaca dice: “Austria es una república democrática. Su derecho viene del pueblo… Este principio constitucional fundamental no es un derecho establecido de una vez y para siempre, requiere que el pueblo recobre repetidamente poder de decisión y con ello soberanía. La soberanía como un derecho territorial influye sobre la voluntad de organización del conjunto de la sociedad. Con la carta de las Naciones Unidas de 1945 la comunidad de los Estados se obligó y, permanece vigente hasta hoy, a respetar esos derechos soberanos e inalienables de cada Estado a elegir sin presiones ni intromisiones externas su orden económico, político, social y cultural que exprese la voluntad de sus pueblos. Soberanía es el derecho de un Estado sobre la no intervención en sus propios asuntos por un Estado extranjero. Soberano es el absoluto dominio sobre un país. Pero ha ocurrido que la ambición de los humanos transgrede esos derechos y entonces se producen invasiones de todo tipo, no hace falta volver atrás con todo el derrame de sangre que se ha producido en la historia para corroborarlo. El comercio y la industria, el cambio de informaciones y de mensajes, la comunidad de toda alta cultura, el rápido cambio de lugar y de país, la posibilidad de viajar tan fácilmente, no solo transportándose, sino con la Internet, permite invasiones. A este fin se opone actualmente, a sabiendas o no, el exclusivismo de las naciones por la producción de las enemistades nacionales, pero la marcha de esa mezcla étnica, no camina de otra forma, sino acelerada, para poner en práctica todas las medidas necesarias de todos los gobiernos para evitar esos éxodos. Se produce un nacionalismo artificial en las diversas latitudes del globo, los países que prosperan y tienen modos de producción serán receptores constantes de la migración de seres necesitados de subsistir. Los países receptores formulan, esquematizan modelos de restricciones, que se imponen a esos grupos de nómadas necesitados y carentes de posibilidades. Como se decía por encima, no es el interés del mayor número de los pueblos; sino de ciertas dinastías y clases del comercio global y de la sociedad, lo que conduce a ese nacionalismo, como se expresó, artificial, ficto. La fusión de las naciones, deberá tener el entendido de esa soberanía real, el respeto legal, de un derecho, que ya se señaló, no puede tener grados de cientificidad. Cuando no exista la cuestión de conservar o establecer las naciones, sino producir y educar una etnia global, entonces, cada cual, sea del color que sea, será un ingrediente organizacional, incluido en un sistema integral para el desarrollo del mundo. Quizás ya el hombre aprenderá cómo no hacerle tanto daño al planeta. O Quizás, yo, deje de tener esos ensueños idealistas… Toda nación, todo ser humano tienen diversos rasgos, barbarie, inteligencia y ninguna raza constituye una excepción, pero si se analiza, y ya se apuntó a lo alto, ningún ser humano con educación y arraigo cultural, y con su panza llena, viendo a sus hijos desarrollándose en paz, tendrá necesidad de emigrar a las aventuras de todos los tiempos. |
La estructura fundamental del capitalismo abarca, junto al mercado y las mercancías, al Estado. El Estado es un campo de poder, con centro y periferia, en el que influyen diversos protagonistas. No es una imagen cerrada, como por ejemplo un ministerio donde existen muros que separan el exterior del interior.
Tanto el hospital de la ciudad como el provincial, la sala de primeros auxilios de cualquier hospital del mundo, como los hospitales lujosos, la seguridad social auto-gestionada y los sistemas de salud privados que pueden sobrevivir a través de subsidios masivos; cualquier hospicio de huérfanos, todos ellos forman parte de la política de salud del Estado.
La política de salud pública actúa en un campo estatal que funciona con reglas determinadas y con medios coercitivos (impuestos, afiliación obligatoria, etc.) y también por consenso.
El Estado es la forma como se organiza el predominio político en el capitalismo. Es un nudo de una estructura de dominación. En las cortes, los príncipes y reyes establecieron, a través del tiempo, una administración con un funcionamiento independiente. Esa burocracia tiene intereses propios y una lógica propia, pero también tiene que administrar el sistema económico ya que es dependiente del buen curso de los negocios.
Junto al Ejecutivo que se ocupa del gobierno y la administración trabajan los que dictan las leyes y administran la justicia. En conjunto conforman las estructuras fundamentales de los Estados modernos. Eso viene a resumir la idea de la Teoría del Derecho, para que sirva como instrumento social de resoluciones beneficiosas, de acuerdo a la justicia.
La economía de mercado está estrechamente vinculada con el capitalismo, las relaciones de intercambio se organizan a través del mercado. Nadie más que el mercado es una institución importante en la vida económica. Pero la regulación de la sociedad a través del mercado significa que los objetos, la esencia de la vida y los hombres mismos deben convertirse en mercancías para poder ser objeto de cambio.
Ese es el meollo de este trabajo, hacer un llamado de atención, para que no haya entrega de los pueblos y sus soberanías a entidades que únicamente cuidan los intereses directos de esa pequeña comunidad de mercaderes, a esos procuradores medievales, que tienen el poder material de la historia.
La visión de los que tienen el poder, por medio del mercado global, establecen que el capital va de la mano con el poder del Estado: La riqueza produce necesariamente una aristocracia definida, pues pone condiciones de poder elegir a las mujeres más bellas, de pagar los mejores maestros; Alejandro el Magno tuvo como maestro a Aristóteles; y no fue gratis.
Procura al ser humano las mejores propiedades, el tiempo para ejercitar su cuerpo y la posibilidad de evitar el trabajo corporal, que embrutece a los peones.
En tal sentido el dinero, las riquezas son creadoras de todas las condiciones, que son necesarias para dominar la historia de los que no poseen tales posibilidades y privilegios.
En este sentido la justicia no alcanza a las mayoría, es entendible, también que hay algunos que se esfuerzan más que otros y por eso alcanzan sus metas diversas, eso no se puede negar.
| Estado y capital: |
| El poder político del Estado y el poder económico del capital se necesitan el uno al otro, también cuando ellos en ocasiones, se sienten mutuamente como factores que se perturban. Como clase los capitalistas tienen intereses comunes, pagar salarios e impuestos bajos, lo que no obsta para que los empresarios sean siempre competidores. Al poder político le incumbe regular esa competencia de tal suerte que el Estado garantice la propiedad y permita la competencia. De esta manera limita las posibilidades de acumulación de los capitalistas individuales; esta salvaguarda del Estado, al poner límites a la propia fuerza empresarial, con frecuencia pretende presentarse como un obstáculo. El liberalismo alimenta este prejuicio. El Estado y el capital constituyen una unidad y forman una parte de las instituciones, como el derecho y las asociaciones de intereses comunes que están integradas en una economía de mercado. El capitalismo es un orden social que no sólo sustituyó al feudalismo, sino que es una nueva capa que se conformó sobre la base de las viejas estructuras. Los órdenes anteriores eran distintos. No obstante, merece la pena entender la lógica social de otras sociedades no solamente de la última, puesto que ellas perduran, tanto en la periferia como en el centro.
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La regulación de la organización social es la que posibilita la estabilidad de la sociedad de mercado capitalista. La estabilidad domina entonces, cuando las estrategias de acumulación armonizan con las regulaciones sociales, políticas y culturales y sobre ellos los modelos de acción duraderos.
La periodicidad del desarrollo capitalista es importante para poder evaluar mejor la libertad de acción. La economía política conoce no sólo de estabilidad, sino también de crisis. Para el caso sirve de ejemplo el colapso del sistema cambiario tras la crisis del petróleo de1973.
(Michel Aglietta (1938, Chambéry) es un economista francés conocido por ser uno de los fundadores de la escuela de la regulación, junto a Robert Boyer, Alain Lipietz y Benjamin Coriat entre otros. Profesor emérito de ciencias económicas en la Universidad de París X Nanterre. Desempeña también las funciones de consejero científico en el Centro de Estudios Prospectivos y de Informaciones Internacionales (CEPII) desde 1980, consultor en Groupama-AM y profesor de macroeconomía en la Escuela de Estudios Superiores de Comercio (HEC). Aglietta ha sido miembro del Círculo de Economistas entre los años 1998 y 2006, del Consejo de Análisis Económico del primer ministro entre 1997 y 2003, y del Instituto Universitario de Francia (2000-2005).
(Boyer define sus investigaciones de la siguiente manera: ¿Cómo y por qué las regularidades económicas se transforman en la historia? ¿Por qué razones los modos de regulación difieren en cada época? Tanto las transformaciones institucionales acometidas desde los años 70 como las investigaciones sobre las transformaciones del capitalismo norteamericano, y luego francés, suscitaron la emergencia de una problemática que se reagrupa bajo el nombre de Teoría de la Regulación. En lo esencial, las investigaciones apuntan a la elaboración de una macroeconomía institucional e histórica, a través del análisis de la relación salarial, de los sistemas de innovación, de los regímenes monetarios y financieros, de la formación de una política económica, de las configuraciones internacionales, y sin olvidar la historia de las ideas y de las teorías económicas. Dos instrumentos han sido privilegiados: los estudios históricos en el largo plazo y las comparaciones internacionales sistemáticas sobre el periodo contemporáneo. Recientemente, se han explorado las bases institucionales y macro sociales de una microeconomía.
En su libro La teoría de la regulación, Boyer desarrolla una alternativa al modelo neoclásico de equilibrio general. Busca comprender cómo se transforman las estructuras económicas y sociales en el largo plazo, adoptando una aproximación institucionalista: los fenómenos económicos sólo pueden ser comprendidos a partir de la interdisciplinariedad. Boyer define la regulación como "la manera en la que se reproduce la estructura determinante de una sociedad en sus leyes generales". Tras el agotamiento del régimen de crecimiento fordista, Boyer se cuestiona la posibilidad de la emergencia de un nuevo modo de regulación fundado sobre las finanzas y su capacidad para relanzar el crecimiento de forma sostenida).
En tiempos de crisis el espíritu abierto hacia el futuro es particularmente grande y el desarrollo de la coyuntura particularmente imprecisa. Las interacciones pueden ser valiosas para organizar las estructuras. No obstante, las soluciones de las crisis no son ni arbitrarias ni casuales. Las estructuras antiguas y sus fases estables surten mucho más efecto, aún en tiempos de crisis. Su fortaleza consiste en reivindicar, mediante estrategias selectivas, determinadas interacciones e impedir otras.
En una crisis económica, como ocurre en la actualidad, el Estado puede procurar que los ricos asuman las consecuencias, pueden aumentar los impuestos y restringir las subvenciones. Las posibles contramedidas como la fuga de capitales así como la caída de las inversiones determinan que semejantes medidas sean desechadas. Finalmente, el Estado depende de los impuestos. Pero en el caso de Costa Rica, a la recaudación efectiva y eficaz, pero también a la necesidad de que todos paguen equitativamente.
Esa selección de las estrategias dirige las acciones del Estado en direcciones determinadas y hace aparecer otras interacciones como inviables. De tal suerte que las estructuras no son determinantes para la solución de los conflictos, la selectividad estratégica favorece, no obstante, una salida de la crisis que garantice la continuidad de las estructuras de poder.
El capitalismo es una formación social, en el que visto históricamente se alternan las fases de crisis y estabilidad. Diferentes fases abren distintos espacios de acción económica. De ahí es la periodicidad del desarrollo capitalista no sólo un desafío intelectual, sino un desafío político.
La economía política parte de una comprensión histórica del tiempo y de ahí se limita el concepto de lógica y del tiempo siempre repetible. En este sentido el capitalismo es una formación histórica, la que se produce en un determinado tiempo y en un determinado lugar. El capitalismo se concreta en esos distintos lugares pero no de la misma manera.
Más bien hay diferentes formulaciones histórico-geográficas de capitalismo, o sea distintos capitalismos. Algunos funcionan mejor otros peor, algunos amplían las posibilidades de vida de las personas otros reducen éstas drásticamente.
La teoría de la regulación se concentra sobre todo en una etapa histórica determinada, concretamente en el periodo de la postguerra, el que fue percibido como una fase de desarrollo capitalista estable. Esa imagen veloz y pintarrajeada del capitalismo de la postguerra es conocida como el fordismo, como el periodo de la producción masiva para un consumo masivo. (El término fordismo se refiere al modo de producción en cadena que llevó a la práctica Henry Ford; fabricante de automóviles de Estados Unidos. Este sistema comenzó con la producción del primer automóvil a partir de 1908- con una combinación y organización general del trabajo altamente especializada y reglamentada a través de cadenas de montaje, maquinaria especializada, salarios más elevados y un número elevado de trabajadores en plantilla y fue utilizado posteriormente en forma extensiva en la industria de numerosos países, hasta la década de los 70 del siglo XX (cuando fue reemplazada por el Toyotismo). El fordismo como modelo de producción resulta rentable siempre que el producto pueda venderse a un precio relativamente bajo en relación a los salarios promedio, generalmente en una economía desarrollada).
Sin embargo los decenios de estabilidad de la postguerra se continuaron, desde los años 1970, con una profunda crisis mundial del modo de desarrollo de los Estados nacionales centrados. La acumulación se detuvo y las viejas formas de regulación no hicieron posible por mucho tiempo el restablecimiento de un ciclo capitalista que funcionara. En Costa rica se produjo un esquema ficticio de la economía, que hizo pensar que ésta era una sociedad acomodada, pero era un sofisma, porque se vivía de empréstitos, sin tener un producto interno, que respondiera ante una balanza comercial inapropiada.
El desarrollo capitalista es una sucesión de fases de estabilidad y crisis periódicas. En ese sentido los modelos de desarrollo pueden llegar a parecerse a las fases de los modelos de desarrollo históricos. El modelo clásico de desarrollo latinoamericano fue estudiado por la CEPAL que definió las fases como el modo de integración en la economía: En ese sentido, hasta 1930 tuvo una fase de desarrollo orientada hacia el (comercio) exterior, luego y hasta 1980 una fase de desarrollo orientada al interior (mercado interno), finalmente pudo observarse una reorientación hacia el exterior.
Hasta 1930 predominó una determinada política liberal, luego una regulación centrada en los Estados nacionales (en los países emergentes frecuentemente un fordismo periférico), que luego fue reemplazada nuevamente por una política liberal.
Teniendo claro todos estos conceptos, de las sociedades, la perspectiva sociológica, como ciencia de estudio del Derecho y de la economía, como disciplina científica, y en todo el desarrollo histórico, ideológico de la humanidad, entonces, se puede establecer un concepto de lo que podría ser la Teoría del Derecho para enfrentarlo en la actualidad, en un momento de lamentaciones por la crisis económica global y en un momento en que hacen falta nuevos paradigmas, para poner en práctica en una forma respetuosa; cuando haya necesidad de relaciones internacionales.
Es admitido que entre el Derecho y el poder ha preexistido y es ineludible que concurra una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa relación, por lo que este punto ha sido objeto de elucidaciones substancialmente dispares a lo largo de la historia.
Identificación del Derecho con el poder:
Esta teoría explica que el Derecho como simple expresión o manifestación del poder, establece, de alguna forma, una vinculación tan esencial entre el Derecho y el poder, que equivale a una reducción del primero al segundo.
Dentro de esta teoría, se distinguen dos actitudes claramente diferenciadas.
Por un lado, aquellos autores que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control que ejercían sobre el Derecho los sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el poder.
Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la reducción del Derecho al poder: que el más fuerte domine al más débil.
Dentro de esta última, Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen de la aplicación de la fuerza física. (Friedrich Wilhelm Nietzsche (AFI fʁidʁɪç vɪlhəlm nitʃə) (Röcken, cerca de Lützen, 15 de octubre de 1844 – Weimar, 25 de agosto de1900) fue un filósofo, poeta, músico y filólogo alemán, considerado uno de los pensadores modernos más influyentes del siglo XIX. Críticas sobre la Teoría del Estado y del Drecho. Realizó una crítica exhaustiva de la cultura, la religión y la filosofía occidental, mediante la deconstrucción de los conceptos que las integran, basada en el análisis de las actitudes morales (positivas y negativas) hacia la vida. Este trabajo afectó profundamente a generaciones posteriores de teólogos, filósofos, sociólogos, psicólogos, poetas, novelistas y dramaturgos. Meditó sobre las consecuencias del triunfo del secularismo de la Ilustración, expresada en su observación «Dios ha muerto», de una manera que determinó la agenda de muchos de los intelectuales más célebres después de su muerte).
(Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973) fue un jurista, político y filósofo del derecho austríaco de origen judío. Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».
La contraposición entre el Derecho y el poder:
La doctrina de la distinción y contraposición entre el Derecho y la aplicación del poder y la fuerza ha dado origen a dos posturas divergentes:
a) La que afirma una oposición radical.
Esta postura sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente distintos, que se excluyen entre sí, constituyéndose en alternativas de actuación radicalmente contrapuestas. Conforme a este punto de vista, el Derecho representa el orden social éticamente bueno, mientras que el poder y la fuerza sólo pueden generar una organización social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado siempre la misión de controlar el ejercicio del poderdentro de las relaciones sociales.
b) La que admite algún tipo de convergencia entre ambos.
Este punto de vista afirma, en cambio, que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de acción, no sólo no son incompatibles, sino que están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.
El Derecho tiene siempre algo que ver con el poder: no sólo necesita del poder para existir y para ser eficaz, sino que, en alguna medida, él mismo es poder que somete las voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su propia naturaleza y la función esencial de orden y seguridad que desempeña dentro de la vida social, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos.
Sin embargo, y a pesar de esta argumentación, entre la imposición de la regulación jurídica y la simple aplicación impositiva de los designios del poder social media una gran distancia.
Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre especialmente estrechas. De un lado, el poder político es un elemento inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que, por otro lado, el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de la normatividad social general.
Consecuentemente, el poder político, para cumplir su peculiar función, utiliza sobre todo directrices formuladas a través de normas generales y estables. El poder político reclama, por tanto, la existencia del Derecho, puesto que éste es precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder.
A su vez, el Derecho reclama la presencia y el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. La función básica que el Derecho cumple en la organización de la vida social y los principios valorativos a los que se orienta, hacen de él una realidad que es siempre parcialmente autónoma y que termina imponiéndose, casi siempre, a los intereses primarios del ejercicio del poder.
En esa medida, la relación entre el Derecho y el poder político incluye también con frecuencia alguna dosis de tensión, puesto que, si bien el poder utiliza al Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante la legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea.
Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las esferas de poder político y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder. El análisis de la vinculación que existe entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones existentes entre el Derecho y el Estado, ya que este último es, precisamente, la muestra histórica más representativa de la institucionalización del ejercicio del poder político.
La cuestión de la primacía conceptual:
¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho, o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Esta es la gran pregunta que focaliza la preocupación de cuantos pensadores se ocupan del tema de las relaciones entre Derecho y Estado.
Frente a esta pregunta, las respuestas pueden reducirse a alguno de estos 3 planteamientos:
1) El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho:
Para esta primera posición doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
Es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado.
2) El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado:
Según esta segunda posición, el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto de vista cronológico, sino también desde el punto de vista lógico o conceptual, ya que, mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, éste sólo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho.
3) El que defiende la equiparación e incluso la identidad entre Derecho y Estado:
Según esta teoría no existen el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestaciones de una única realidad.
Según Kelsen, lo que el Estado tiene de tal desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues sólo a la luz de éste se puede delimitar lo Estatal. Así que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo. Y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata, pues, según esta posición, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.
Ahora bien, ¿cuál de estas interpretaciones recoge con mayor precisión el sentido de las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fácil decidirlo, ya que, en realidad, esas relaciones han sido tan complejas que cualquiera de ellas puede resultar defendible desde algún punto de vista. La sociología jurídica plantea que el derecho es producto de la historia, la ley es consecuencia de movimientos sociales pasados. Desde esta perspectiva, estaríamos planteando la gnoseología del surgimiento de una disciplina tan seria, controversial y fundamental, para el desarrollo de una sociedad.
El problema de la creación del Derecho:
Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado, una cuestión ha acaparado tradicionalmente la atención de los autores: si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico).
La doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado, parece relejar la interpretación más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad jurídica del Estado. Así, nos encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el Derecho asociativo…
En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros.
Otro aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la creación del Derecho es el que se refiere a la creación material y a la creación formal de las normas jurídicas.
En relación con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho. Así pues, según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es él quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal.
Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
La vinculación jurídica del Estado:
La estrecha relación que existe actualmente entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolución que ha ido modificando profundamente la configuración de ambas realidades. Uno de los rasgos característicos de esa evolución del Estado, ha sido la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho: el Estado, no sólo se esforzó en actuar como legislador supremo y único, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el máximo garante de la eficacia de sus propias leyes. Además, simultáneamente, sometió a regularización legal el ejercicio de sus poderes y convirtió a las leyes estatales en el instrumento básico de ordenación de la actividad política, reglamentando, mediante las normas jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios públicos.
Así, llego a consolidarse a lo largo del siglo XIX un amplio movimiento doctrinal que apostó por definir al Derecho en términos de Estado y al Estado en términos de Derecho, que condujo hasta la consagración definitiva de una categoría o principio cultural: el Estado de Derecho. Hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel que presenta las siguientes características:
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Primacía o imperio de la ley. Ley que, en su calidad de expresión de la voluntad del pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a través de un sistema jerarquizado de normas jurídicas.
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Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como garantía de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.
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Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
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Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.
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Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas a través de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.
Por otra parte, el proceso de evolución y transformación interna de alguna de estas características del Estado de Derecho, ha impuesto la necesidad teórica de distinguir varios tipos o formas históricas de este «Estado de Derecho»: el Estado Liberal de Derecho, el Estado Social de Derecho, el Estado Democrático de Derecho... lo que ha provocado una cierta conciencia de crisis del Estado de Derecho.
La nota elemental que definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinación de toda la actividad estatal a la regulación jurídica. No obstante, en la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad.
No es, por tanto, suficiente la mera legalidad formal: se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal en la vida cívica de la humanidad, puesto que las propias personas son siempre creadoras y destinatarios del Estado y del Derecho.
El contenido de esta sección puede concentrarse en los siguientes puntos:
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En el debate sobre el papel que corresponde desempeñar al poder en los procesos de creación y aplicación del Derecho destacan dos posiciones contrapuestas: la que identifica el Derecho con los mandatos de quienes detentan el poder, y la que afirma la distinción y relativa independencia del Derecho respecto del poder.
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Las relaciones entre el Derecho y el poder político, no sólo han sido siempre especialmente estrechas, sino que se presentan también como una exigencia ineludible para la supervivencia de ambos. Por eso, tales relaciones se inscriben dentro de un profundo vínculo de complementariedad funcional.
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El análisis teórico de las relaciones del Derecho con el Estado ha de resolver dos cuestiones centrales: de una parte, la primacía conceptual de uno u otro y, de otra, el protagonismo que corresponde al Estado en la actividad creadora del Derecho.
En relación con la primera, la ponderación de las diferentes interpretaciones formuladas hasta la fecha parece abocar a la conclusión de la primacía del Derecho. En relación con la segunda, resulta manifiesto que, si bien desde el punto de vista material el Estado no es el único creador de normas jurídicas, en la actualidad y desde el punto de vista formal, todo Derecho, para imponerse como tal, necesita ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
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Esta profunda vinculación que ha unido al Derecho y al Estado desde los inicios de la época moderna dio finalmente nacimiento a una institución paradigmática: el Estado de Derecho. Es decir, el Estado que somete todas sus actuaciones a la suprema dirección de los valores, principios y reglas contenidos en el respectivo ordenamiento jurídico.
Aunque generalmente se admite que entre el Derecho y el poder ha existido y es inevitable que exista una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculación, por lo que este punto ha sido objeto de interpretaciones radicalmente dispares a lo largo de la historia.
Los intentos de identificación del Derecho con el poder:
Esta tesis explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder. Establece, de alguna forma, una vinculación tan esencial entre el Derecho y el poder, que equivale a una reducción del primero al segundo. Dentro de esta teoría, se distinguen dos actitudes claramente diferenciadas.
Por un lado, aquellos autores que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control que ejercían sobre el Derecho los sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el poder.
Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la reducción del Derecho al poder: que el más fuerte domine al más débil. Dentro de esta última, Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se definen de la aplicación de la fuerza física.
El poderoso, una vez que decide realizar una guerra a cualquier país vecino, podrá ser creativo de una causa (causa belli), y un mensaje para justificar su acción de invasión el poder, el armamento y esa justificación permitirán imponer un derecho a una cultura diversa y a un pueblo inferior. De esta forma, se puede entender como nace un derecho para una sociedad que ha perdido una guerra. Nada ha variado desde las invasiones de los romanos a otros pueblos.
Pluralismo del derecho:
Efecto del derecho moderno sobre la conciencia y la creación del sujeto como objeto de consumo.
El liberalismo sigue tras de la mayoría de las organizaciones sociales, aunque ahora liberado de su revestimiento metafísico logra o por lo menos se adjudica el papel de integrar a la comunidad global. El derecho ha sido capaz de incorporar este politeísmo de valores (proveniente de distintas causas: religión, cultura, o simple life style). Desde su óptica (la del derecho), la procedencia racial o religiosa (o cualquier otra) parece dejar de importar, el sistema solo ve lo que tiene que ver y no ve lo que no tiene que ver –según la frase de Niklas Luhmann–. Por lo tanto, el color de la piel o las creencias le son indiferentes. Todas las diferencias son absorbidas por el principio, ya mencionado, de la igualdad. Esta igualdad tiene un efecto negativo a causa de la conversión del sujeto en una partícula homogeneizada, como parte de una masa uniformada. (Niklas Luhmann (*1927 en Luneburgo, Baja Sajonia - †6 de noviembre, 1998 en Oerlinghausen), Renania del Norte-Westfalia) fue un sociólogo alemán. A los 18 años, formó parte de la Luftwaffe durante la Segunda Guerra Mundial, y fue detenido por los aliados. Recobrada su libertad, comenzó a estudiar derecho en Friburgo, terminando en 1949. Ejerció como funcionario desde 1954; viajó a los Estados Unidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott Parsons en Boston, en la Universidad Harvard. Parsons, quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar, era en ese momento la más influyente figura del pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, Luhmann publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemas sociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berlín, 1964). La teoría de sistemas es una teoría con pretensiones universalistas. Aplicada sobre la sociedad, afirma poder describir y explicar su funcionamiento como un complejo sistema de comunicaciones. De esta manera, propone un punto de partida radicalmente diferente al de las teorías tradicionales de la sociedad, que entienden al hombre como "unidad básica" de la construcción social. Para Luhmann esta es una visión vétero-europea, que debe ser dejada de lado a la hora de analizar la estructura de la sociedad moderna: no los individuos sino las comunicaciones son las unidades constituyentes y reproductoras de los sistemas sociales.
Algo de la hipótesis:
La connotación más significativa del derecho como regla que determina su propia creación del derecho como medida universal , supone lograr un objetivo que en cierto sentido puede parecer imposible: permitir la unificación de una sociedad atomizada, permitir la coexistencia de lo que Weber y Kelsen llamaban el moderno “politeísmo de valores”, la falta de valores absolutos o de verdades vinculantes, la atomización y la disipación individual de la sociedad y, al mismo tiempo, permitir la realización de una profunda y fuerte unificación de la sociedad de los átomos de manera que se impida la resolución del individualismo en el desorden y en el conflicto permanente.
Puede parecer paradójico, pero lo que el derecho realiza en su configuración moderna parece casi un evento milagroso en el desarrollo de las sociedades humanas: unir y separar a la vez, mantener como posible la división y la atomización de la sociedad, concebida como sociedad de individuos independientes y, al mismo tiempo, realizar su unificación, alcanzar esa unidad que permite identificar la sociedad como código.
En este orden de ideas, cabe la pregunta sobre la relación del derecho con la Justicia. Socialmente se ha llegado a tratar estas dos palabras como sinónimos. Puede que tal uso provenga de una herencia iusnaturalista, o de un positivismo ideológico extremo, en términos de Carlos Santiago Nino (1983: 23-25). Sin embargo, tal uso resulta cínico. Para muchos, la única justicia posible es la que se le acredita al derecho moderno liberal. ¿Pero qué justicia ha obtenido el derecho, distinta a una burda concepción de esta que trata a los desiguales como iguales (igualdad formal), haciendo permanecer intacto el statu quo? (Carlos Santiago Nino (1943 - 1993), filósofo y jurista de Argentina, uno de los juristas que alcanzaron mayor notoriedad académica a nivel internacional en la segunda mitad del siglo XX).
Siempre ha sido y es imposible encontrar un consenso alrededor de un concepto como justicia. Durante la historia de la humanidad, la mayoría de los hombres se han designado como defensores y buscadores de la justicia. Repasar sus acciones en pro de obtener tal justicia causa asombro, pues sus procedimientos parecen altamente injustos. Casi todas las guerras han sido por cuenta del enfrentamiento entre dos visiones distintas de Justicia, cada una segura de sí misma y capaz de aplastar la concepción contraria con tal de prevalecer.
La variedad de tipos de ideas sobre lo que es la justicia es sorprendente. Solo en lo que se puede denominar como Liberalismo, oscilan concepciones de justicia que van desde liberalismos a ultranza. Eso sólo en el liberalismo. Pero los comunitarios tienen otras, los comunistas otras, los anarquistas otras, etc. Y en cada una de estas existen varias posiciones. ¿Es posible encontrar la mejor? No se podría saber. Todas tienen argumentos a su favor. El problema surge cuando todas las versiones de justicia se creen la mejor, la única.
Cuando alguna pretende ser hegemónica, las demás pasan a un segundo plano, y la lucha no se limita a los debates académicos. Sin embargo, a pesar de la indeterminación, se debe tomar postura.
A grandes rasgos y de manera concreta, la concepción por la que aquí se propugna consiste en que la justicia solo puede ser alcanzada mediante una verdadera justicia social. Verdadera no en un sentido absoluto, sino en el sentido que debería ser universal –transnacional, válida para todo ser humano–, en la cual todo hombre y mujer tengan la posibilidad de vivir dignamente.
No es pertinente detenerse en las razones (y sentimientos) por las cuales aquí se defiende un concepto de justicia específico, pues no se está proponiendo una nueva teoría de la justicia. En resumen, se puede pensar con respecto a la justicia que, como punto medular, a todo ser humano se le debe reconocer una calidad de vida superior a la mínima supervivencia.
No basta solo con asegurar la vida. Esta concepción está radicalmente en contra de las propuestas neoliberales y liberales que consideran que los problemas de justicia en el mundo se deben a que falta más liberalismo; que la pobreza proviene de la falta de libertad de mercado, de la excesiva intervención estatal, de los aranceles, de las restricciones estatales en las fugas de capitales.
El neoliberalismo no es aceptable, pues al verificar la situación global en términos económicos (redistribución del ingreso, expectativa de vida, mortalidad infantil, nivel de educación, agua potable, desnutrición), se encuentra una situación bastante desalentadora.
Dentro de esa tendencia predominante neoliberal se encuentra un derecho que a pesar de designarse, por lo menos en teoría, como defensor de la justicia, se ha limitado exclusivamente a vigilar el cumplimiento y garantizar unas reglas de juego. A esta visión se pueden plantear varias objeciones: Una de ellas argumenta que legislaciones de muchos países han promovido principios aptos para la obtención de avances sociales como la solidaridad.
Se puede aceptar que esto puede ser cierto para naciones avanzadas, en las cuales este tipo de normas pueden ser eficaces por cuenta del desarrollo y riqueza del país. Pero, como se ha repetido, estos derechos sociales no pueden tener una vigencia mundial, gran parte de la pobreza que ellos ya superaron, la exportaron. Pero no es tan sencillo decir que hubo exportación de lo peor, sino que han hecho llegar esa pobreza con invasiones de todo tipo, han impuesto educación y cultura a ultranza, y eso afecta el psiquis de los pueblos.
Las empresas multinacionales contratan mano de obra más económica en países cuya oferta laboral es alta y barata, y donde la inexistencia o desmonte de las prerrogativas de los trabajadores (como la seguridad social) no producen sobrecostos. La rentabilidad de las empresas se afectaría si los salarios fuesen del mismo monto en todo el mundo y los derechos laborales y la seguridad social se reconociera y respetara en el marco del proceso de globalización.
De tal manera quedan rebasadas la soberanía y la autodeterminación de aquellos países que resultan atractivos para la inversión extranjera. Puede que los esfuerzos locales por lograr prerrogativas laborales para los trabajadores sean inmensos; sin embargo, son pírricos, pues darles vigencia significaría retar las exigencias neoliberales, ocasionando represalias económicas contra el respectivo país. Esta realidad desvincula totalmente al derecho como medio para la obtención de la justicia. (Pírricos se aplica a la victoria o al triunfo que ocasiona un grave daño al vencedor y casi equivale a una derrota: el conflicto entre el Papado y el Sacro Imperio resulta en victorias pírricas y derrotas reales para ambos).
La norma ya no es mandato de realizar un objetivo o un fin, sino que se ha convertido en una regla de juego, de un juego en el que todos pueden jugar. La sociedad de los átomos es una sociedad que juega. El conflicto y la guerra civil se han convertido en un juego permanente para el que no es necesaria una ley, sino que basta una regla que defina ámbitos y modalidades.
Pero, a pesar de tal realidad, pareciera no haber ninguna salida. Pareciese que es preferible la globalización, a cerrar las puertas al mercado global, es indispensable para toda nación comerciar con otras naciones. La encrucijada neoliberal no tiene alternativa, al menos que hubiese un cambio de actitud mundial con respecto a los valores económicos. Los siguientes puntos de vista, tomados del artículo “El dilema de la globalización, un hecho irreversible”, parecen dar clara muestra de esta encrucijada:
Stanley Fischer, Director del Fondo Monetario Internacional (FMI) declaró a propósito de una conferencia que dictó en Camerún sobre los restos de la globalización en África “que no tiene sentido preguntarse si deberíamos continuar o ir en contra de la globalización”. La globalización está aquí para quedarse: la realidad es que ya vivimos en una economía global, donde los flujos de comercio, de capital y el conocimiento más allá de las fronteras nacionales no sólo es grande sino que cada año se incrementa más. Los países que no estén dispuestos a entregarse con otras naciones arriesgan a quedar rezagados del resto del mundo en términos de ingreso y de desarrollo humano.
Noam Klein en su libro No Logo dice: “El comercio libre en el mundo promueve el crecimiento económico global. Crea empleo, hace de las empresas más competitivas y reduce el precio de los bienes para los consumidores. También provee a los países pobres de flujos de capital extranjero y de tecnología que les dan la oportunidad de desarrollarse económicamente y, al extenderse la prosperidad, se crean las condiciones en las cuales la democracia y el respeto por los derechos humanos pueden florecer”. (Naomi Klein (nacida en Montreal, Canadá, el 8 de mayo de 1970) es una periodista e investigadora de gran influencia en el movimiento antiglobalización y el socialismo democrático. Es economista política, periodista y escritora).
El economista Paul Krugman, días antes de la cumbre de Québec, publicó en el New York Times un artículo titulado “Razón y corazón”. En éste sostiene que el movimiento antiglobalización genera efectos contrarios a los que busca: en 1993, niños de Bangladesh trabajaban produciendo ropa para los almacenes Wall Mart (una cadena de Estados Unidos). (Paul Robin Krugman (28 de febrero de 1953) es un economista, divulgador y periodista norteamericano, cercano a los planteamientos neo-keynesianos. Actualmente es profesor de Economía y Asuntos Internacionales en la Universidad de Princeton. Desde 2000 escribe una columna en el periódico New York Times. En 2008 fue galardonado con el Premio Nobel de Economía).
El Senador Tom Harkin presentó un proyecto legislativo que prohibía la importación de productos que involucraran trabajo infantil. Como resultado, las fábricas textiles de Bangladesh dejaron de emplear niños. Las preguntas que se hace Krugman son: ¿regresaron los niños a la escuela? ¿Regresaron a hogares felices? La respuesta real es no.
Estos niños trabajadores terminaron en trabajos peores o en las calles y un significativo número terminó en prostitución. Krugman agrega: “El punto es que los países del Tercer Mundo no son pobres porque los trabajadores que producen bienes de exportación ganan bajos salarios. son pobres, lo que a nosotros nos parece como un mal trabajo y un mal salario son casi siempre mucho mejor que otras alternativas como millones de mexicanos emigrando hacia el norte del país para vincularse con bajos salarios a la producción de bienes de exportación, hecho que indigna a los trabajadores de la Nafta. Y esos trabajos no existirían si los salarios fueran mucho más altos: los mismos factores que hacen pobres a los países pobres –baja productividad, mala infraestructura, desorden social – implican que tales países puedan competir en el mercado mundial únicamente si ellos pagan salarios mucho más bajos que aquellos pagados en Occidente”
Y termina diciendo: “Muchas de las personas que están adentro de las rejas están sinceramente intentando ayudar a los países más pobres del mundo. Y las personas que están afuera [refiriéndose a los activistas antiglobalización] están haciendo lo mejor que pueden para hacer que los pobres sean más pobres”.
Se han presentado por lo menos tres puntos de vista totalmente convencida de que su causa es la única y por supuesto la correcta. Y, de hecho, parecerían tener razón, aparentemente se ha llegado a un callejón sin salida. Se está tan involucrado en esta lógica, que renunciar a ella es optar por consecuencias terribles. Sin embargo, el resultado mundial producto de la globalización económica tampoco es alentador. ¿Qué alternativas existen?, ¿cuáles son los obstáculos?
Uno de los principales problemas consiste en que los intereses privados de las multinacionales difícilmente van a ceder (sobre todo cuando la mayoría –pues no solo son los poderosos– consideran que la justa causa está en la libertad del mercado) a principios de equidad y de solidaridad. Hasta ahora la guerra la gana, por todos sus flancos, la globalización neoliberal. Lógicamente con el poder económico, acceso a medios de comunicación, y a toda la tecnología a bajo costos, pueden realizar un mercadeo publicitario, para convencer con mensajes de todo tipo.
La misma cultura está de su lado y atacarla es atacar el modus vivendi patrocinado por el mundo capitalista. He ahí la encrucijada: Stanley Fischer, Naomí Klein y Krugman parecen tener razón. Renunciar a esa lógica podría tener consecuencias terribles en un panorama nada alentador. Las sociedades transnacionales (STN), lógicamente no van a ceder.
Fischer y Klein se equivocan en el sentido directo de que lo que aseveran no corresponde a la realidad de los hechos. Basta enterarse de lo que pasa ahora en el mundo. Lo de Krugman es un poco más complicado porque hace afirmaciones sobre las “ventajas” que tiene para los trabajadores del Tercer Mundo ser mal pagados y que no se respeten las leyes sociales. El premio Nobel de economía, nunca podría haber tenido un empleo de este tipo, es defensor del estatus quo para la globalización y por eso obtuvo ese premio. Algo parecido a Kissinger con su premio Nobel de la Paz, cuando promovía las guerras más letales del planeta.
Su razonamiento parece lógica pura. En Francia, el fascista Le Pen decía que para resolver el problema de los tres millones de desocupados bastaba con expulsar del país a tres millones de árabes y se acabaría la desocupación. Matemática pura. Sin embargo, el razonamiento es económicamente falso. Lo mismo ocurre con Krugman. Pero es difícil responder sin desarrollar a fondo un razonamiento y ya lo han hecho muchos excelentes economistas.
No es congruente reconocer que el panorama actual no es alentador, pero que cambiarlo tendría graves consecuencias: el sistema actual es terrible e intentar cambiarlo es lo mejor que se puede hacer. No se trata de atacar el modus vivendi de la población mundial sino el modus muriendi. Y no sólo de los que mueren de hambre, de enfermedades, y en las guerras internacionales y en las guerras civiles, etc., que no son pocos, sino de los que viven como máquinas trabajando y consumiendo compulsivamente, cualquiera sea su categoría social.
Es tal el arraigamiento del tan estrecho lazo entre justicia y derecho, que no son pocos los países en donde los ministerios de Derecho son llamados ministerios de Justicia. Tal como George Orwell lo exponía en su apocalíptica novela 1984. En Colombia, país de exabruptos, se le denominaba desde 1991 “Ministerio de la Justicia y el Derecho”, y con la reestructuración de la administración central efectuada en 2003 se le denomina “Ministerio del Interior y Justicia”. (George Orwell, seudónimo de Eric Arthur Blair (Motihari, Raj Británico, 25 de junio de 1903, Londres, Reino Unido, 21 de enero de1950), fue un escritor y periodista británico, cuya obra lleva la marca de las experiencias personales vividas por el autor en tres etapas de su vida: su posición en contra del imperialismo británico que lo llevó al compromiso como representante de las fuerzas del orden colonial en Birmania durante su juventud; a favor de la justicia social, después de haber observado y sufrido las condiciones de vida de las clases sociales de los trabajadores de Londres y París; en contra de los totalitarismos nazi y stalinista tras su participación en la Guerra Civil Española).
En el plano ético es tarea diaria desenmascarar todo discurso convencido de ser el único poseedor de la verdad.
Se demuestra con estos argumentos parte de la teoría de este trabajo, los puntos: 1-.Se demostraráque América Latina ha recibido desde el siglo XIX, influencia para estructurar un derecho acorde a los intereses globales y de las economías pujantes en el mundo.
2-. Que lejos de ser marginales, el derecho y las reformas institucionales son particularmente relevantes en el contexto de la globalización. Y esos intereses mencionados.
3-. Que la importancia de las reformas al derecho para el avance de la agenda neoliberal se ha hecho evidente en los últimos años; desde el surgimiento de los Ajustes Estructurales, que se quisieron imponer en sociedades latinas, como Costa Rica; finales de los 80.
Habíamos titulado este apartado del capítulo III, como Pluralismo del Derecho y siempre es relevante entender de qué se trata este asunto, porque ubica en la idea de poder entender el globalismo jurídico que proponen dentro del comercio internacional para cuidar intereses definidos.
Dice Jorge Machichado que "Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación. " (MACHICADO, Jorge, "¿Que es el Pluralismo Jurídico?" Consulta: lunes, 17 Enero de 2011).
En suma es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.
Desde una perspectiva socio-jurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boaventura De Souza Santos, cualquier orden social que de cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.
El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico. (DE SOUZA Santos Boaventura "La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación". Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos-ILS., 1998G).
Puede entenderse también como ley policéntrica, en oposición a la ley de monopolio estatal, se refiere a un conjunto de sistemas jurídicos y jurisdicciones competidores y superpuestos, de base asociativa o Derecho privado y no territorial ni público.1 Siendo una propuesta contemporánea, la idea por sí misma no es reciente; antes de la aparición del Estado moderno, aproximadamente antes del año 1500, las leyes no eran de base territorial, sino más bien basadas en el parentesco, la raza, la zona de competencia (por ejemplo, el derecho religioso, ley gremial, ley mercante), y así sucesivamente. La teoría policéntrica comparte la definición sobre la ley de Lon F. Fuller: la empresa de someter la conducta humana al gobierno de las normas. A diferencia de la mayoría de las teorías modernas sobre la ley, esta visión trata a la ley como una actividad y considera un sistema jurídico como el producto de un esfuerzo sostenido intencionado. (Lon Fuller Luvois (junio 15 1902 abril 08, 1978) filósofo, que escribió sobre la legalidad y moralidad de la ley en 1964, hablando de la conexión entre derecho y moral. Fuller fue profesor de Derecho de la Universidad de Harvard desde hace muchos años, y se manifiesta sobre las leyes estadounidenses por sus contribuciones a la ley de contratos. Su debate con H.L.A. Hart en la Harvard Law Review (Vol. 71) fue de gran importancia para enmarcar el conflicto moderno entre el positivismo jurídico y la ley natural).
Ley, de manera definida, es legislación. Y si la ley es libre de ser creada por todo el mundo a través de contratos mutuos -no sólo por legisladores, abogados, funcionarios encargados de hacer cumplir la ley- entonces es posible (y para los teóricos policéntricos deseable) que muchos sistemas jurídicos diferentes coexistan. La conveniencia de esta modalidad, es lograr homogeneización de las normas obligacionales internacionales.
Es importante deducir que la ley policéntrica sería interés de la producción privada del Derecho. Esta se origina cuando las leyes son establecidas por las entidades privadas en lugar de por las instituciones gubernamentales. Es un aspecto importante de la teoría anarco-capitalista, que sostiene que en ausencia de gobierno, el sector privado puede crear cualquier normativa necesaria. Los anarco-capitalistas imaginan una sociedad en que empresas de tribunales y protección compiten por clientes, genéricamente denominadas agencias de arbitraje privado y agencias privadas de defensa.
Las contribuciones voluntarias de las comunidades religiosas (por ejemplo, los cuáqueros o los mormones) o de grupos económicos (por ejemplo, los comerciantes en las trece colonias originales de la historia de los Estados Unidos), son ejemplos históricos. La producción privada de la ley se ha producido, por ejemplo, en las asociaciones de la frontera estadounidense que se trasladaron al oeste a razón de que superaban el rango de extensión geográfica de los gobiernos formales locales, estatales, territoriales, y los gobiernos federales.
La ley y los ordenamientos jurídicos autónomos y consensuados se establecieron por motivo de reivindicación de tierras, clubes, asociaciones de ganaderos, vagones de trenes, y campamentos mineros. La violencia llegó a gran escala con la llegada del Estado, como el Ejército de los EE.UU. que comenzó a atacar a los indios americanos (un conflicto que se extendió a los civiles) y el Estado se hizo cargo de la legislación y la aplicación de la ley funcional.
Otra encarnación de la ley policéntrica es un método empresarial conocido como "restitución, transferencia e indemnización". Este método crea organismos que compran a las víctimas derechos de indemnización, y ofrecen opciones de pago a los delincuentes como una alternativa al encarcelamiento y la criminalidad.
Se afirma: "concretamente, y en agudo contraste con el escenario actual, un mundo de ley policéntrica libremente adoptado permitirá a la gente abandonar las asociaciones civiles sin necesidad de abandonar una localización geográfica concreta. A no ser que hayan convenido explícitamente en formar parte de una asociación civil particular en el contrato de compra de una propiedad (como a menudo la gente hace, por ejemplo, al adquirir un apartamento o una casa en una comunidad planificada).
Todos deben tener derecho a escindirse junto con su propiedad de su actual asociación civil y su autoridad. Habiendo hecho esto, una persona puede intentar adherirse a otra asociación civil, puede intentar persuadir a otros para crear una nueva, o puede permanecer fuera de cualquier asociación civil.
En El anarco capitalismo, "El anarquismo es autogobierno y supone la defensa radical y consecuente de la libertad. El anarco capitalismo o sistema de ley policéntrica mediante jurisdicciones competitivas es una organización social espontánea, autónoma, no coactiva, un orden voluntario cooperativo basado en la ética objetiva y universal de la libertad y la justicia rectamente entendida como el derecho individual de propiedad privada. El anarquismo no significa caos, desorden o salvajismo, sino simplemente ausencia de estado monopólico."
Todos estos detalles, que integralmente causan crisis en el sistema, que había amarrado Occidente y que había exportado a naciones que fueron colonias en América, producen, que el modelo clásico se desintegre y sufra un colapso, porque las sociedades formadas por la Europa del Medioevo, legan a colapsar sus economías, debido a que ya no pueden más con su producción y mercadeo de bienes que solo producen utilidad a los colonizadores, a los conquistadores.
Cuando finaliza el siglo XX, el esquema tradicional de legalidad positiva, engendrado por fuentes estatales y enlatado en principios del individualismo liberal, vive una radical consunción que esquematiza sus propios cimientos, su propósito histórico y sus orígenes de creación. El colapso de esta legalidad lógica formal, que ha servido para reglamentar y legitimar desde el siglo XVIII los intereses de una tradición jurídica burgués capitalista, propicia el espacio para la discusión acerca de las condiciones de ruptura, así como de las posibilidades de un modelo emancipador basado, ahora, no en ideologías formalistas y rigidez técnica, sino en supuestos que parten de las condiciones históricas actuales y de las prácticas reales.
Los paradigmas culturales y normativos que justificaron el mundo de la humanidad, la estructura social y los criterios científicos, se volvieron insatisfactorios y restringidos, abriendo un espacio para repensar sociológicamente nuevas normas de referencia y legitimización. Transponiendo esto para una sociología jurídica, consignando de esta forma, que la disposición normativa del moderno Derecho positivo formal no tiene eficacia en su posición tradicional y no consigue atender la idoneidad de las actuales sociedades periféricas, como las de América Latina, que pasan por distintas especies de reproducción del capital, por acentuadas contradicciones sociales y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y de funcionamiento de la justicia.
De aquí nace la obligación de proyectar e introducir en la sociología del derecho latinoamericana la discusión sobre la "crisis de los modelos" autoritarios y la disolución de los esquemas de fundamentación, como ha observado Thomas S. Khun, que dice que las crisis son una condicionantes, que como prerrogativas necesarios para el surgimiento de nuevas teorías y de nuevos referenciales. Esto es lo que permite a la epistemología tener una evolución para que las nuevas ideas sustentables y probables, se puedan teorizar y poner de manifiesto, si es que la indagación permite aclarar nuevos modelos e hipótesis, que hay que poner en práctica.
Así, la construcción de un otro referencial de reglamentación implica dar prioridad a los anhelos más inmediatos de la sociedad civil, envolviendo la articulación de un proyecto cultural desmitificador y emancipatorio. Y no sin conjuntamente, conforme postulan los colombianos Mauricio García-Villegas y César Rodríguez, dar paso a la importante tarea de involucrar todos aquellos pensadores comprometidos con la instauración de un nuevo marco emancipatorio para el Derecho en América Latina en el esfuerzo de desarrollar referentes comunes para la reflexión, así como explicaciones consistentes cuanto a la especificidad de las prácticas y de la cultura jurídicas de la región.
Tal proceso, en su dimensión pedagógica tiene la función estratégica de preparar, a nivel social y político, los horizontes de un nuevo paradigma de legalidad. La propuesta de legalidad, pensada para el siglo que se inicia, se basa en un cierto tipo particular de pluralismo, capaz de reconocer y legitimar normas extra e infra-estatales, engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales, y de captar las representaciones legales de sociedades emergentes marcadas por estructuras de igualdades precarias y desintegradas por espacios de conflictos permanentes.
Se afirma así, la propuesta configurada por un tipo específico de pluralidad jurídica abierta, flexible, participativa y democrática, síntesis de todos los intereses cotidianos, individuales y colectivos.
Un esquema de este escenario socio-jurídico puede ser delimitado, en la presente exposición, en cuatro etapas:
1. Pluralismo Jurídico, naturaleza y caracterización.
2. Pluralismo Jurídico como proyecto conservador.
3. Pluralismo Jurídico como proyecto emancipador.
4. Pluralismo Jurídico y Legalidad Alternativa.
En este apartado es donde toma importancia de denuncia es trabajo, cuando demostramos en los siguientes puntos citados en el proyecto, de los avances que las agencias internacionales instituidas para esos cambios, han logrado en los primeros once años del siglo XXI:
4-. Que estructurar un Estado de derecho es indispensable para que el mercado global funcione adecuadamente, por dos razones distintas:
En primerlugar, en la escala nacional, el Estado de derecho provee un ambiente estable para la inversión de capital y una estructura institucional predecible en la que el sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de propiedad…
En segundolugar, en la escala internacional, un “Estado de derecho global” –cuyo paradigma, lo imponen agencias internacionales de USA, es el Banco Mundial La Organización Mundial de Comercio, Banco Interamericano para el Desarrollo y la USAID, entre otras, para garantizar un marco regulatorio que facilitará las transacciones de bienes, servicios y capital con mejor eficacia.
Por lo tanto, desde esta perspectiva, los países en desarrollo, incluyendo a Costa Rica, alrededor del mundo deben emprender amplias reformas del derecho y de sus sistemas judicialesencaminadas a fortalecer el Estado de derecho y, así, atraer la inversión extranjera. De forma similar, la comunidad internacional debe continuar desarrollando el marco jurídico incipiente que actualmente garantiza las condiciones de existencia de una economía globalizada.
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadaspara reforzarlo hacen parte de lo que
Se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como De Souza Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de Estados Unidos, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
Pluralismo jurídico: naturaleza y caracterización.
El pluralismo jurídico franquea diversas fases de la historia occidental, en las sociedades medioevales, modernas y contemporáneas, implantándose en una complicada diversidad de elucidaciones, viabilizando perspectivas características por la existencia de más de una realidad y por la pluralidad de campos sociales con particularidades propias.
Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de ser trascendente, ya que comprende muchas predisposiciones con orígenes diferenciados y características singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos autónomos o elementos heterogéneos que no se reducen entre sí.
No es fácil consignar una cierta uniformidad de principios en razón de la amplitud de paradigmas y protagonistas aglutinados en su defensa desde matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta espiritualistas, sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas; anarquistas, como se apuntó arriba.
De los que más se han dedicado al tema Boaventura De Souza Santos, expresa en su libro Sociología Jurídica Crítica, que el surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos históricos: a) "origen colonial"; b) "origen no colonial". En el primer caso, el pluralismo jurídico se desarrolla en países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurídicas de las metrópolis (colonialismo inglés, portugués etc.). (DE SOUZA Santos, opcit, cap. 2, pp,54-80).
Se aplicó, ineludiblemente, la unificación y administración de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos, convivencia ésta que se volvió, en algunos momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones precarias".
Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventura De Souza Santos resalta que se debe considerar en el ámbito del pluralismo jurídico de "origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer lugar, países con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de modernización y consolidación del régimen político (Turquía, Etiopía etc.).
Por otro lado, se trata de la hipótesis en que determinados países, después de sufrir el impacto de una revolución política, continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repúblicas islámicas incorporadas por la antigua URSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones autóctonas de América del Norte y de Oceanía).
Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en la sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A. Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser encontrada en la propia crisis de la legalidad política. Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del pluralismo, Falcão entiende que, en países del Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas para-legales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o no por el Derecho oficial, está correlacionado directamente con la variable de legitimidad del régimen político. (José Joaquim Pereira Falcão (Miranda do Corvo, 1 de Junho de 1841 — Coimbra, 14 de Janeiro de 1893), mais conhecido por José Falcão, foi um professor de Matemática na Universidade de Coimbra e político republicano).
Se puede reflexionar sobre una nueva disquisición del entorno del pluralismo, o sea, su especificidad no está en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas es una de las muchas formas jurídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre no solamente prácticas independientes y semiautónomas, con relación al poder actual, sino también prácticas normativas oficiales/formales y prácticas no oficiales/informales.
La pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes jurídicas distintas que definen o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como meta, prácticas normativas autónomas y auténticas generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado.
La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un consenso entre los que tratan la cuestión de las modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo una distinción y yuxtaposición proyectada para sociedades de capitalismo periférico.
Es en este nivel en que se procesa la dualidad entre "pluralismo jurídico estatal" y "pluralismo jurídico comunitario". Se concibe el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la presencia de numerosos "campos sociales semiautónomos", con relación a un poder político centralizador, así como múltiples sistemas jurídicos establecidos vertical y jerárquicamente a través de grados de eficiencia, siendo atribuido al orden jurídico estatal un positivismo mayor.
Ante esto, los derechos no estatales representan una función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada su competencia o bien, incorporada por la legislación estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurídico comunitario", éste actúa en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía, subsistiendo independientemente del control estatal.
Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico, tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento es percibido por la etapa ambigua del pluralismo jurídico que, tanto se puede revelar como una táctica global progresista, como un proyecto de aspecto conservador.
Entonces, si por detrás de un pluralismo se encuentra un George Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean pensadores como Marx y Hegel. La relatividad de estas ponderaciones refuerza la propuesta de que, para Norberto Bobbio, la propuesta teórica del pluralismo puede ocultar tanto una ideología revolucionaria inserta en un orden que contribuye para la "progresiva liberación de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado", como una ideología reaccionaria interpretada como "un episodio de la desagregación o de la substitución del Estado y, por lo tanto, como síntoma de una eminente e incomparable anarquía". (Georges Gurvitch (en ruso: Гео́ргий Дави́дович Гу́рвич;) n. 11 de noviembre de 1894 en París, Francia – murió 12 de diciembre de 1965 en Novorossiysk, Rusia) fue un sociólogo y jurista ruso. Es considerado uno de los principales sociólogos de su época y en una especialista en la "Sociología del Conocimiento". En 1944 fundó la revista Cahiers Internationaux de Sociologie). (Pierre-Joseph Proudhon (15 de enero de 1809 – 19 de enero de 1865), filósofo político y revolucionario francés, y, junto con Bakunin y Kropotkin uno de los padres del pensamiento anarquista y de su primera tendencia económica, el mutualismo). (Norberto Bobbio (Turín, Italia, 18 de octubre de 1909-9 de enero de 2004), jurista, filósofo y politólogo italiano. Un eminente pensador de los últimos tiempos. Llamado por muchos el «filósofo de la democracia», en materia política Bobbio tendió siempre a la defensa de tres ideales auto-implicados y que él mismo reconoció expresamente: democracia, derechos del hombre y paz; así lo citaba ya en las páginas VII a VIII de la introducción a L’età dei diritti: «Diritti de l’uomo, democrazia e pace sono tre momenti necessari dello stesso movimento storico: senza diritti de l’uomo riconosciuti e protetti non c’è democrazia; senza democrazia non ci sono le condizioni minime per la soluzione pacifica dei conflitti. Con altre parole, la democrazia è la società dei cittadini, e i sudditi diventano cittadini quando vengono loro riconosciuti alcuni diritti fondamentali; ci sarà pace stabile, una pace che non ha la guerra come alternativa, solo quando vi saranno cittadini non piú soltanto di questo o quello stato, ma del mondo» [Derechos del hombre, democracia y paz son tres momentos necesarios del mismo movimiento histórico: sin derechos del hombre reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las condiciones mínimas para la solución pacífica de los conflictos).
En síntesis, la introducción del pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir que el tema involucra complejidad, ambigüedad y límites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una función ideológica instrumental "conservadora" o "emancipadora".
Pluralismo jurídico como proyecto emancipador.
Retomando el tema del pluralismo como un propósito de " legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la superación de las modalidades predominantes del pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las prácticas de desreglamentación social, y por otro lado, la construcción de una intención política jurídica; resultante del transcurso de prácticas sociales insurgentes, motivadas para la satisfacción de las necesidades esenciales.
El proyecto de un pluralismo jurídico como objetivo alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la existencia y articulación de determinados requisitos, para lo cual se observa: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la adhesión, d) la fortalecimiento de procesos conducentes a una racionalidad emancipatoria.
Antes que todo se señala la materia de los nuevos sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel central del nuevo paradigma.
No se trata del antiguo sujeto privado, impreciso y metafísico, de tradición liberal individualista que, como sujeto cognoscitivo "a priori", se adaptaba a las condiciones del objeto dado y a la realidad global establecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se denomina y transforma lo mundial del proceso histórico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" no deben ser pensados en términos de identidades humanas que siempre existieron, según el criterio de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades, sino en función de la postura que permitió que sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores, pasasen a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia historia.
Es de este modo que, al caracterizar la noción de sujeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos privilegiar en una pluralidad de sujetos a los movimientos sociales recientes. Los movimientos sociales son en la actualidad, los sujetos de una nueva ciudadanía, revelándose como auténticas fuentes de una nueva legitimidad.
Se habla entonces, de un grupo social mundial, con normas dirigidas a solucionar los conflictos que surgen por contradictorios obligacionales a nivel internacional en el mercado global.
Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se justifica la existencia de todo un complejo "sistema de necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la segunda suposición en la elaboración del nuevo pluralismo de tenor comunitario participativo.
En su sentido genérico, las necesidades involucran exigencias valorativas, bienes materiales e inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que varían de una sociedad para otra, propicia un amplio proceso de socialización del mercado por elecciones cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales como la libertad, la vida, la justicia etc. Quiere decir un sistema completo, para que sea entendido en cualquier lengua y en cualquier grupo étnico, que tenga alguna relación de comercio en el mundo entero.
Las condiciones económicas generadas por el capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades, generando un sistema de falsas necesidades, carestías que no pueden ser completamente satisfechas. Lógicamente este mercado, no es un mercado para todo ciudadano del mundo, sino para los que tienen capacidad de pago en niveles comerciales globales.
El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo dependiente latinoamericano favorece la interpretación de las "necesidades" como producto de las carencias primarias, de luchas y conflictos engendrados por la división social del trabajo y por exigencias de bienes y servicios vinculados a la vida productiva.
Las condiciones de vida experimentadas por los diversos segmentos populares latinoamericanos, básicamente, aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia, acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos.
No hay duda que la situación de privación, carencia y exclusión, constituyen la razón motivadora de la aparición de las necesidades por derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la intermediación entre necesidad, conflictos y demandas.
El tercer supuesto para articular un pluralismo comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la implementación de una política democrática que direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio comunitario descentralizado y participativo.
Tal propósito no parece ser muy fácil en estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio política, como la brasileña, ya que están contaminadas hasta las raíces por una tradición centralizadora, dependiente y autoritaria.
Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura societaria, demanda profundas transformaciones en las prácticas, en la cultura y en los valores de modo de vida cotidiana. Más allá de la subversión a nivel de pensamiento, discurso y comportamiento, importa, del mismo modo, reordenar el espacio público individual y colectivo, desgatando formas de acción humanas que pasan por las cuestiones de la "comunidad", "políticas democráticas de bases", "participación y control popular", "gestión descentralizada", "poder local o municipal" y "sistemas de consejos".
Lo importante en el nuevo orden político del espacio público, con el concerniente proceso de consolidación de la democracia participativa de base, es el descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos colectivos.
Cabe apuntar una cuarta condición para la composición de la legalidad alternativa: la formulación de una ética de la solidaridad. El agotamiento de la cultura burgués capitalista de cuño individualista nos lleva a la crisis ética de la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una ética calcada en el individualismo, en el poder, en la competición, en la eficiencia y la eficacia, en la producción, en el relativismo etc.
La ética de la solidaridad no se prende de ingenierías "ontológicas" y de juicios universales "a priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas, sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmación.
La ética de la solidaridad es la ética antropológica de la liberación que parte de las necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una práctica pedagógica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos, sin acceso a justicia y expropiados. Por ser una ética comprometida con la dignidad del "otro", encuentra sus bases teóricas tanto en las prácticas sociales cotidianas como en supuestos extraídos de la "filosofía de la liberación".
La última condición que se hace necesaria considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se refiere a la elaboración de una racionalidad de carácter emancipatoria, engendrada a partir de la práctica social resultante de intereses, carencias y necesidades vitales.
El modelo tradicional de racionalidad técnico formal, está suplantado por el modelo crítico dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón operacional" predeterminada y sobrepuesta a la vida, direccionada para modificar el espacio comunitario, sino de una razón que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades históricas.
En síntesis, se trata de la construcción de una racionalidad como expresión de una identidad cultural como exigencia y afirmación de libertad, emancipación y autodeterminación.
Pluralismo jurídico y legalidad alternativa:
Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas y múltiples formas de producción del Derecho está internalizada en el fenómeno "práctico histórico" del pluralismo jurídico.
Se trata de la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado.
La prueba de esta realidad, por demás reformadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una "nueva" Justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la acción libertadora de los agentes sociales excluidos.
Se fragmenta con la ordenación fabulosa de que el Derecho emana sólo de la norma estatal, instaurándose la idea consensual del Derecho como "acuerdo", fruto de carestías, parangones y requerimientos de las fuerzas sociales en la arena política.
Por lo tanto, en un espacio como el latinoamericano, donde la fluidez de significados y prácticas sociales derivados del pluralismo jurídico irrumpió como quebraduras en la fija unidad mono-racionalista de la modernidad; no es de extrañar que el derecho oficial deba ser re-conceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes posiciones discursivas interactúan en un proceso constructivo.
Un conjunto de vestigios confirman la implementación creciente de nuevos mecanismos de autorregulación de los conflictos y de la resolución de los intereses emergentes. Sin negar o abolir las manifestaciones normativas estatales, se avanza democráticamente en dirección a una legalidad plural, fundada no exclusivamente en la lógica de una racionalidad formal, sino en la satisfacción de las necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos legales.
Siendo así, nuevos modelos plurales y democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No se trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de un proceso de construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que el objetivo más importante de transformación jurídica no consiste, en la reemplazo de una normatividad injusta por otra más favorable, sino en equiparar el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad.
El portento de las prácticas jurídicas alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas no siempre homogéneas e idénticas; que es lo que pretenden en las agencias que financian estas proyecciones de cambios en los sistemas judiciales del mundo. Un ejemplo de esto puede ser constatado en dos tipologías recientes. La locución genérica del Derecho alternativo se refiere a las formas del Derecho indígena, del Derecho de transición social o del Derecho insurgente.
El Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas es el Derecho nativo de resistencia que subsiste pese a las ofensivas imperialistas de los países coloniales. El Derecho de transición social es aquel que surge de sociedades políticas que pasaron por un proceso revolucionario (Portugal en el tiempo de la Revolución, la Nicaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente "creado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y necesidades".
Por otro lado, en la experiencia de los años 90 en Brasil, el magistrado Amilton B. Carvalho, en su obra "Derecho Alternativo en la Jurisprudencia", propone que el "movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general, comprende los siguientes frentes de lucha: 1º) Uso alternativo del Derecho: utilización, vía interpretación diferenciada, de las "contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una óptica de democracia".
2°) Positivismo de combate: uso y reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la lucha para la efectividad concreta de los derechos que ya están en los textos jurídicos pero que no están siendo aplicados.
3º) Derecho alternativo en sentido estricto: "derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado en la calle, no oficial, que coexiste con aquél otro emergente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en permanente formación/transformación.
Por lo tanto, las múltiples y diversas prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil, comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como pluralismo jurídico.
Visto que la proyección y difusión del "movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía no ha sido posible definir claramente su conceptuación, caracterización, funcionamiento e influencia. (CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura y Derecho alternativo. San Pablo: Acadêmica, 1992. p. 88-90).
Los criterios que expresan prácticas alternativas de reglamentación implican informalidad, separación y democratización de los procedimientos, factores que, bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio más adecuado para operar las demandas para el acceso a la justicia y adecuar los conflictos colectivos de espacios societarios, marcados por inestabilidades constantes y profundas mudanzas sociales.
Estos pasos en dirección de una sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagógico de la "crítica socio-jurídica" es fundamental como estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y político ideológicas de una justicia material efectiva que podrá expresar, en un horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio público, realmente participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada en las diversidades y en las diferencias.
Se entenderá entonces que el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden comprenderse en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. En estos últimos años, muchos analistas de la realidad jurídica latinoamericana están utilizando en sus investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, este argumento del pluralismo jurídico. Los diversos estados modernos se fueron formando a través de la eliminación y absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conductas válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar aún con el recurso de la fuerza -el llamado poder coactivo- la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez mas centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los centros de poderes inferiores, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídico que no fuera el mismo Estado.
La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración de poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno. La elaboración teórica mas depurada de este proceso es la filosofía de Hegel, en la cual el Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto último de la historia, que no reconoce ningún otro sujeto ni por encima ni por debajo de él”.
El fortalecimiento del Estado moderno, superando los órdenes plurales del feudalismo, implica el no reconocimiento de cualquier otro sistema jurídico en el mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia. El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado. La concepción de la Escuela Histórica del derecho, glorificando la tradición y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta respuesta aunque será la sociología del derecho de nuestro siglo la que fundamentará con mejores argumentos el tratamiento plural del derecho.
La soberanía es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo. Presupuesto el orden jurídico estatal como soberano, el hombre no puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo orden: el orden estatal, ya lo habíamos estudiado en le teoría de Hans Kelsen, cuando señalaba el aspecto del derecho respecto a la soberanía de las naciones.
La juridicidad se subyuga a partir de este modelo a los cánones legales puestos por la actividad estatal, sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela (positivismo- del latín "positum" ó "puesto"). Quiere decir que el Estado moderno, desde esta perspectiva, no tolera otros lugares de producción jurídica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho estatal.
El Ordenamiento Jurídico es uno por que se confunde con el Estado. Y en un medio social dado, lógicamente, solo puede existir un solo Estado. Una de las primeras reacciones contra el estatismo procedió de la teoría de la institución, doctrina con pretensión de convertirse en "teoría del derecho", y cuyos representantes más importantes fueron Maurice Houriou en Francia, y Santi Romano en Italia, éste último, autor de un libro que tuvo gran eco (“El ordenamiento jurídico”, de 1917). (HOURIOU Maurice, Ladiville, 1856-Toulouse, 1929) Jurisconsulto francés. Uno de los principales autores del derecho público francés, entre sus obras destaca Principios de derecho público (1910) y Manual de derecho administrativo (1929).
El elemento decisivo en el derecho es la organización, en el sentido que lo jurídico nace en el momento en el cual un grupo social pasa de una fase inorgánico a una fase estructurada organizada una clase social es en verdad una forma de grupo humano pero al carecer de una organización propia no produce un derecho propio, y por ende no es una institución.
Una asociación para delinquir, en cambio, en cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio derecho, es una Institución. El criterio fundamental para la determinación de lo jurídico -desde esta perspectiva- sería, entonces, el fenómeno de la organización. Cuando un grupo se organiza para establecer un orden, se transforma en “sociedad jurídica”.
De esta forma, también este grupo organizado, empieza a producir una cultura jurídica propia, en el tanto que rige su normatividad, su Ordenamiento Jurídico, en un modelo propio, en el cual no se reciben culturas de ninguna índole desde otras latitudes, ni otros grupos sociales extraños a su propia superestructura orgánica. La teoría de la institucionalidad se divorció con el círculo cerrado de la teoría estatista del derecho que considera derecho solamente al estatal.
Las ideas de la teoría de la institución fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso, para quien: “el institucionalismo influyó eficazmente en la remoción del dogma del estatismo del derecho, principal secuela del positivismo jurídico del siglo XIX, derivado del carácter centralista del Estado napoleónico, y reafirmó el principio de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, abriendo una visión del derecho como actividad no limitada a un ámbito restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la vida humana.
En el ámbito de la sociología jurídica, el pluralismo jurídico se va a convertir en una categoría importante. El mismo objeto de estudio de la disciplina, que se ocupa de la interrelación entre el derecho y la sociedad, indujo al reconocimiento de otras esferas jurídicas frente al Estado. El concepto de “fuentes” se amplía y la producción jurídica excede la actividad estatal. Así, muchos sociólogos del derecho concibieron la existencia de lo jurídico como diverso. Tal es el caso de George Gurvitch, quien expone una variedad de planos de profundidad en el derecho, como por ejemplo, derecho organizado, inorganizado, flexible, etc. (FASSO Guido "Historia de la Filosofía del Derecho' Ed. Pirámide- Madrid- 1983-p.237). (GURVITCH George "Sociología del derecho" -Ed. Rosario- 1945-pp.240).
En esa corriente, han sido muy conocidos los trabajos de Eugene Ehrlich, quien para muchos autores es el fundador de la sociología jurídica y quien llega a negar la dependencia del derecho frente al Estado, afirmando en cambio que su despliegue debe rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden jurídico se manifiesta en el “entrecruzamiento de una pluralidad de ordenamientos autónomos de agrupamientos particulares".
Su concepción deriva de considerar que todo el derecho es “derecho de asociaciones” y la vida de la asociación es independiente de la fuerza exterior del Estado. Esta asociación es la fuente del poder coercitivo de las normas, por eso el fenómeno jurídico debe ser estudiado no por las palabras de la ley sino a partir de las relaciones de dominación y de posesión que los usos asignan a cada miembro de la asociación. El derecho a estudiar sería, entonces, el "derecho viviente”, aún si no se ha plasmado en normas jurídicas.
A las modernas teorías críticas del derecho no les ha sido indiferente el argumento del pluralismo jurídico. La intranquilidad por el tema no aparece aquí en forma recurrente ó primordial, pero se conecta, y de un modo importante, con el abordaje sociológico que las teorías hacen al derecho. Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas teorías es importante en el desarrollo que se viene haciendo, los trabajos sobre pluralismo jurídico que mayoritariamente se muestran en Latinoamérica, tienen que ver mas con el abordaje crítico del derecho que con las teorías expuestas, aún cuando es innegable la influencia de éstas.
En esta perspectiva la forma sutil, en la que se articula ese dispositivo, es mediante la imposición por parte del Estado, de un "lenguaje común" (por ende un sistema de comunicación, mas que un sistema de normas) que otorga unidad a los conflictos." Como derivación de la tesis anterior, aparece como objeto de estudio, el problema de la efectividad del derecho, y aquí es donde el argumento del pluralismo jurídico es tratado de un modo mas particularizado, pues consideran en este terreno los fenómenos de juridicidad no estatal.
“La necesidad de una paz cotidiana -dice Antoine Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente opuestas a poner "contractualmente" y explícita ó implícitamente en varios lugares de la vida cotidiana (lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extra-estatales mas o menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal, oficial, y que sin embargo se deben reconocer de naturaleza jurídica. Estas normas -para el autor- de algún modo develan una clase de inefectividad del derecho producido por el Estado. (JEAMMAUD Antoine, "En torno al problema de la efectividad del derecho," en Revista Crítica Jurídica-U:A:P:-Nro. l-México-1985-p-28).
Aún cuando todas estas orientaciones, aquí muy brevemente delineadas, provienen de posiciones teóricas ó ideológicas tan diversas, sustentan todas, la misma desconfianza en el poder del Estado y en la legalidad, como mecanismo de emancipación social. Combaten -así- la legalidad como forma de hipertrofia jurídica del Estado en detrimento de la construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad civil.
Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido Boaventura De Souza Santos, quién a partir de investigaciones en la favelas brasileras concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurídico como alternativa a la legalidad. Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a él.
Dice Souza Santos: “A comienzos del siglo XXI, el sistema interestatal está sufriendo cambios arrolladores –particularmente en la región europea del sistema mundo-- , como consecuencia de la desaparición de los regímenes comunistas en Europa central y del Este. Pero, generalmente, la dramática identificación de las prácticas globales de las últimas tres décadas ha ocasionado transformaciones en estructuras y prácticas estatales, que aunque pueden diferir según sea la ubicación del Estado en el sistema mundo –centro, semi-periferia—son, no obstantes, decisivas. Al contario a lo que acontecido en momentos anteriores, la principal fuerza motriz tras la transformación del Estado y su legalidad es la intensificación de prácticas e interacciones globales. Bajo esa presiones, las funciones reguladoras del Estado nación se vuelven derivativas, como especie de franquicia política o subcontrato.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).
Se está considerando que este es un fenómeno del universo, y que adopta distintas formas en el centro, la periferia o la semi-periferia y así lo expresa en su obra reciente De Souza Santos: “La posición del Estado en el sistema mundo afecta a su papel en la regulación social, así como a su relación en el mercado y con la sociedad civil, fenómenos que la teoría del sistema mundo ha debatido en la relación con la fuerza relativa del Estado, tanto interna como externa. Sus consecuencias para la producción del derecho dentro de cada territorio estatal no son automáticas, pero son sin duda excesivas. La pregunta que se ha de responder no es sólo en qué grado la hipótesis del monopolio legal se falsifica, sino también el grado existente de isomorfismo o simetría entre el derecho estatal y el no estatal. Estamos atravesando un período en el que el Estado se reproduce así mismo en forma de sociedad civil. Así que se puede esperar que en muchas áreas se dé un alto grado de afinidad o paralelismo entre el derecho estatal y el no estatal. Pero por otro lado, el reciente protagonismo de poderosos actores privados en la regulación social se debe a su habilidad para generar tipos de gobiernos jurídicos privados que serían políticamente inaceptables o incluso inconstitucionales si fueran generados por el Estado.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).
Otros rasgos que destaca el autor es la no separación entre lo legal y las consideraciones ético-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos y deja de ser el elemento exclusivo para basar la posible solución. Así, el objeto de la litis (a diferencia de los Códigos Procesales) no queda circunscripto al inicio, pues un punto de partida puede ser reducido o ampliado en el curso del proceso. Lo que importa es resolver la hostilidad, entonces el discurso no está limitado por la propuesta, ya que el juez puede entender que el objeto principal es otro, que por ejemplo no se menciona por ignorancia.
Para que esta modalidad sea posible, Souza Santos rescata otro rasgo típico: la formalidad no existe y nadie es perjudicado en su pretensión por haber omitido un requisito procesal o formal. Otro elemento relevante del espacio de este discurso es que no presenta una ruptura lingüística que es tan común en el lenguaje del derecho, que lo convierte en inaccesible a personas no especializadas.
Personalmente he criticado esta visión semiológica, creada por los abogados que no deja forma d interpretación para los legos y desconocedores de este lenguaje pedante, como diría Pedro Abba, en uno de sus enunciados semánticos del derecho.
Repetimos entonces que el argumento de pluralismo jurídico tuvo su origen en la sociología jurídica al punto de confundirse con su mismo objeto de estudio. De tal forma que, la disciplina no sólo aparece como receptiva al concepto sino que se constituye en uno de sus centros de atención al ocuparse del derecho realmente vivido por una comunidad, abordando las normas como efectivamente cumplidas en un medio social determinado.
La sociología jurídica, en la mayoría de sus expresiones, no dudará en aceptar al derecho plural como derecho realmente existente. Souza Santos -por ejemplo- da una definición de derecho tal que pueda abarcar estos fenómenos: "conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en un grupo social dado, que contribuyen para la creación y prevención de litigios y para su resolución, a través de un discurso argumentativo de amplitud variable, apoyado o no por la fuerza organizativa".
Agrega De Souza Santos: “La diversidad del fenómeno observado exige un esfuerzo comparativo a escala global. Además la perspectiva del sistema mundo no se limita a enfatizar la ubicación estructural. También enfatiza la historicidad y la temporalidad. Un concepto de campos socio-jurídicos que opera en escalas con múltiples estratos probablemente expandirá el concepto del derecho y, en consecuencia, e concepto de la política. De esta manera se adaptará para descubrir relaciones sociales de poder que van más allá de los límites esbozados por la teoría convencional liberal y, por consiguiente, a descubrir a través del derecho formas de opresión o de emancipación no imaginadas, por eso ampliará el campo y radicalizará el contenido del proceso de democratización. Ante esta definición, el concepto de pluralidad jurídica no tiene un contenido político fijo. Puede ser de utilidad para una política progresiva o reaccionaria. La misma situación de pluralidad jurídica puede evolucionar de un tipo de política a otra sin muchos cambios en las situaciones estructurales o institucionales que la apoyan. Comprende así, como el propio Estado, relaciones sociales que cambian con el tiempo. El valor despótico o democrático de órdenes jurídicos concretos varía ampliamente a través de las configuraciones jurídicas y políticas de una sociedad determinada. Este tipo de variación puede estar relacionado de diferentes maneras con la posición del país en el sistema mundo y también con la específica historicidad de la construcción o transformación del Estado. Ante eta afirmación no hay razón intrínseca alguna por la que el derecho estatal deba ser menos despótico o de hecho, menos democrático que el no estatal. Existen muchos órdenes jurídicos no estatales que son más despóticos que el orden jurídico estatal del país en que operan (por ejemplo, el derecho de la mafia). La variedad externa de situaciones en sociedades periféricas y semi-periféricas nos debería advertir contra la formulación de una hipótesis general inversa en relacione con esas sociedades. En las situaciones en las que el derecho estatal se puede considerar más democrático que el derecho no estatal, el concepto de pluralidad jurídica tiene importancia en dos sentidos: 1) relativizar el contenido democrático del derecho estatal dentro de una configuración jurídica más amplia; 2) fortalecer la lucha contra las arbitrariedades existentes en los órdenes jurídicos no estatales, con base en el orden jurídico estatal. Por ejemplo, cuando la igualdad de las mujeres garantizada por el derecho estatal no es reconocida por el derecho no estatal (societario, tradicional) de los espacios –tiempo domésticos, de la producción, o de la comunidad, la lucha entre estos dos derechos permite revelar los contextos políticos e ideológicos que están por detrás de diferentes concepciones de lo que es legal o ilegal.
El contenido democrático del derecho estatal puede apoyarse en la premisa de su coexistencia con órdenes jurídicos privados con los que interactúa y se inter-penetra en diversos modos. Aunque formen parte de la configuración jurídica, a esos órdenes jurídicos privados se les niega, por parte de la teoría liberal hegemónica del Estado y del derecho, la calidad del derecho. Por este motivo, se evita que su despotismo haga sombra y relativice la naturaleza democrática de la única legalidad reconocida de forma oficial: el derecho estatal. Al denunciar dicha ocultación ideológica, es posible que la pluralidad jurídica revele algunas caras ocultas de la opresión; pero, del mismo modo, es posible que abra nuevos campos de práctica emancipadora.
El Estado, el mundo y la política de la legalidad son los indicadores del amplio contexto desde el que se debate la multiplicidad de las escalas y de los espacios-tiempo del derecho para situar la política de la legalidad en un nuevo nivel ye n su nuevo y esperanzador discurso emancipatorio.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp73-75).
Pero en la ciencia jurídica (en su actual modelo hegemónico) el tratamiento no es tan sólo adverso, sino antitético, desde que el derecho plural se convierte en objeto, de algún modo especialmente excluido. Al ser la actual ciencia del derecho portadora del modelo positivista, que tiene - como vimos- sus raíces en la concepción estatista, vinculará la producción jurídica solo a la actividad estatal, y será derecho existente sólo el derecho estatal.
La nota común de los sistemas designados como derecho establece que consisten en ordenamientos de la conducta humana dotados de coacción, mas el rasgo distintivo de otros sistemas normativos como la moral, las normas sociales, las reglas de las asociaciones privadas, etc., es el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal.
En la medida que esa sociedad se haga mas compleja se irán haciendo evidentes determinadas falencias de su sistema normativo, que determinará el pase de un mundo pre-jurídico a un mundo jurídico y cuya superación conduce a recurrir al tipo de reglas que son las distintivas a un sistema jurídico: las reglas secundarías, que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben ó no hacer, sino de las reglas primarias.
Son reglas secundarias: las reglas de reconocimiento que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuales no, determinando las condiciones para que una regla sea válida, las reglas de cambio, que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas ó derogar las existentes, y las reglas de adjudicación que facultan a ciertos órganos a aplicar las normas a los casos particulares.
Estas normas, que como distintivas del derecho, apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el concepto de derecho: su carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades U órganos centralizados para operar de cierta manera las normas del sistema. Se debe entender la regulación del monopolio de la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero presupone el otro rasgo distintivo, la institucionalización del sistema, pues si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y por ende sólo los sistemas que presentan ambas notas (coacción e institucionalización pueden ser considerados como derecho de un Estado. (Alf Niels Christian Ross, 10 de junio de 1899 – 17 de agosto de 1979,) fue un filósofo del Derecho danés, formidable representante de la representación del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológica. Perteneció a la escuela empirista-emotivista de la filosofía del derecho. Visto desde el punto de vista de la clasificación de las Escuelas Iuspositivistas, como un monismo metodológico positivista, proyectado en la Escuela de Upsala.
Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel Hägerström), tal como él lo admite: Sobre Hans Kelsen: "Que me inició en la filosofía del Derecho, y me enseñó la importancia del pensamiento coherente". Sobre Axel Hägerström: "Que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral"
Alf Ross se propone llevar diferentes concepciones empiristas al campo del derecho, como resultado de la corriente altamente positivista que representa.
Ross y la Democracia¿Por qué la democracia? Pregunta del Alf Ross La democracia como ideal y como realidad: El Filósofo escandinavo desarrolla la idea de la Democracia analizando los usos cotidianos de la misma; encontrándolo en 3 sentidos: uno político (para referirse a una determinada forma de gobierno), uno económico (aludiendo a las decisiones gubernamentales, específicamente de carácter socialista); y por último, en sentido más ampliamente humano (refiriéndose a la actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista). Ross se ocupa de la primera acepción; considerando que la tercera es perfectamente plausible, pero la segunda (aunque Ross fue socialista) no le gusta decir "democracia" para referirse a un orden económico. Según él la democracia en sentido político se define comúnmente como “La forma de gobierno en que el poder político (soberanía) pertenece en derecho a la población toda y no meramente a una persona singular o a un grupo específico y limitado de gentes”; definición que, no obstante, es una idea tradicional, no es clara y resulta vaga.
Críticas que Ross hace al significado común de democracia (en sentido político) 1. Porque el gobierno no pertenece al pueblo como totalidad; 2. Porque no se entiende exactamente que significa “gobierno”, cuando decimos que este depende en una democracia del pueblo en su totalidad. 3. Porque es vago sostener que es al “pueblo todo” a quien pertenece el poder político en una democracia).
¿Significa que el argumento del pluralismo jurídico es incompatible con el concepto de constitucionalismo? En alguna medida ello es así, en el alcance que aquí se interpreta a esa expresión, desde que niega la exclusividad estatal en la producción del derecho. El objeto de las constituciones de los estados modernos es justamente la individualización de quienes y bajo qué formas se crea el derecho, como un modo singular y único, o bien qué fuentes jurídicas se permiten al interior del ordenamiento.
Se intenta debatir la convivencia (ó coherencia) del argumento del pluralismo jurídico, con los conceptos de constitucionalismo, Estado de derecho, etc. No significa ello negar la existencia de fenómenos de pluralismo jurídico, ya que -hemos visto- que la sociología jurídica ha demostrado la vigencia de derechos como paralelos, opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta a configurar ó denominar esa normatividad plural como derecho pues como ha dicho Norberto Bobbío- nadie tiene el monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una definición estipularía, convencional.
Pero no se trata sólo de ver en que sentido empleamos el vocablo (mas restringido ó mas amplio), sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las propiedades del derecho estatal, pues -y aquí el debate adquiere contornos prácticos- éste es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente válido , que forma parte del ordenamiento constitucional, pues la norma es, en definitiva el criterio para la determinación de las potestades jurídicas, y los derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un preestablecido derecho objetivo puesto, promulgado según los cauces establecidos y no contrario a la constitución y a las normas jerárquicamente superiores. La teoría positivista (Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer elementos para explicar y comprender el fenómeno jurídico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se reproduce) en el estado moderno. De allí la vigencia de estas teorías, aún con sus limitaciones. Pues nos guste ó no (y sin considerar aquí la importancia de analizar los intereses subyacentes, o la impronta ideológica del modelo), esa es la modalidad que adquiere la existencia y funcionamiento del sistema legislativo en el Estado de Derecho.
Otra cuestión que podemos advertir en las exposiciones sintetizadas, es la diferencia en la utilización de argumento del pluralismo en Europa y Latinoamérica, de donde surge una paradoja: mientras en los países centrales el pluralismo jurídico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, en Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a vastos sectores sociales.
Digamos que si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. El hecho -incontrastable- de que en nuestro continente ciertos grupos disponen de diferentes códigos jurídicos, no siempre implica alternativas plurales en relación al derecho estatal, si no más bien como reacción a la ausencia de legalidad. No se trata propiamente de la construcción de una identidad jurídica típica frente a la insatisfacción, como de la rigidez de la reproducción insistente de la identidad del sistema legal.
En el ejemplo de las asociaciones de barriada de las grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una de las formas difusas e inestables de las "estrategias de supervivencia" en el campo jurídico”. Vale como demostración de los que estamos diciendo el hecho de que innumerables trabajo de investigaciones de fenómenos de pluralismo jurídico se producen en el estudio de la ocupación ilegal de la tierra en los grandes conos urbanos latinoamericanos (Lima, México, Río de Janeiro, Buenos Aires, etc.), que obviamente se vincula a una situación denigrante arrastrada ancestralmente a la que los Estados periféricos aún no han dado respuestas.
Por ello, más que la defensa de identidades culturales ó formas de vida características, lo que se advierte es la construcción y desarrollo de mecanismos extra-estatales de solución de conflictos, como modo de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema jurídico estatal, totalmente ineficiente para contener a todos los grupos sociales.
En Europa, la existencia de fenómenos de pluralidad tiene orígenes bien distintos, al nacer contra los rígidos moldes impuestos por la sociedad industrial, ó lo que ha sido mas común, por la histórica situación de dominio (aún subsistente) entre pueblos de diferentes culturas y tradiciones, que produce la subsistencia de sistemas legales mas arraigados a los impuestos por la fuerza del Estado dominante.
Por lo expuesto nos parece que la utilización del argumento en Latinoamérica se presenta de dos modos diferenciados: uno sería el que intenta aplicar el denominado pluralismo sociológico - este sería por ejemplo el caso del pluralismo jurídico a la miscelánea social: el problema de la falta de identidad de las esferas de juridicidad en la modernidad periférica y sus aplicaciones en América Latina'.
Para concluir este tema del pluralismo jurídico de cualquier modo, y aún con las dudas que plantea, se dirá que el argumento del pluralismo jurídico pone de relieve - una vez mas- la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los patrones impuestos por el Estado.
Si el derecho es -en definitiva- una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones para que sea accesible a todos, como se ha visto, de consenso, participación, igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc.
Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y desfiguración) del derecho, pues por sí solos, los conceptos del positivismo jurídico (y por ende de la Ciencia del Derecho) son necesarios, pero insuficientes para la comprensión del derecho. Y también de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si éste es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad.
Capítulo IV
Reformar el Derecho…
Antes de demostrar este grupo de puntos, propuestos en el Proyecto de este trabajo, será importante formular la idea de la política judicial, en algunos países de América Latina y por supuesto señalar que ocurre en esta materia en Costa Rica, en este capítulo se debe demostrar lo siguiente: Que un grupo de agencias financieras internacionales, específicamente de Estados Unidos, tienen interés de que se produzcan cambios en los sistemas judiciales del mundo.
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
6-. De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadaspara reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participaciónpolítica y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como Sousa Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizado y eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.
8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID.
9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio de su Ministerio de Educación y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.
10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…
11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.
12-. La opinión general de esta tesis tiene dos partes:
En primer lugardesde un punto de vista descriptivo, que hay similitudes y diferencias relevantes entre las dos generaciones de derecho y desarrollo. De un lado, se muestra que ambas generaciones están fundadas en una visión liberal, favorable a la expansióndela economía capitalista, de acuerdo con la cual es necesaria la construcción de un andamiaje jurídico que permita la operación libre de los mercados, que constituye en dicha visión el motor del desarrollo económico.
En este sentido, algunos autores críticos señalan que existe una clara continuidad entre la teoría de la modernización –que inspiró la primera generación de derecho y desarrollo– y las teorías neoliberales de la globalización sobre las que descansa la segunda generación. De otro lado, hay algunas diferencias visibles entre la orientación y los procedimientos utilizados por las dos generaciones, como se explicará con detenimiento más adelante.
En segundo lugar, desde una perspectiva prescriptiva, se critica en esta tesis los programas actuales de derecho y desarrollo porque enfatizan el potencial regulatorio y represivo del derecho en detrimento de su potencial emancipador, incluyendo normatividad exclusiva para guardar intereses determinado de las agencias internacionales mencionadas y del grupo económico con el poder global.
Quinientas personas controlan el poder económico global de la sociedad humana, y son estas personas las que proponen uniformar los distintos sistemas procedimentales del Orbe. Se habla aquí de una teoría crítica, en un mundo que tiene demasiado para criticar, no es una invención contemporánea, abunda material de este calibre sociológico que puede aplicarse a esta investigación, con bases científicas elementales para aspirar a tener resuelta una hipótesis potencialmente esclarecida.
Si las perspectivas críticas tradicionalmente tenían desconfianza consistente del Derecho, en la actualidad asistimos a la confianza que se debe tener en el sistema jurídico de una sociedad, en su juridicidad, que, al margen de un interés heurístico se podría interpretar como el intento, incluso de aferrarse al grito energético social, de una emancipación desigualmente cristalizada en una disciplina científica, como esperaríamos del Derecho.
Buscar la luz al final del túnel, y poder entender que aunque precariamente, el Derecho, puede ser una resolución, a ese grito protestante de toda la historia, para hacer respetar la soberanía, y la estructura sociológica de un grupo cultural, echando mano de todas las ciencias al servicio de la humanidad. La sociología, como disciplina de crítica, del sistema jurídico; la epistemología, basada en una hermenéutica elemental para descubrir esa luz donde sea que se encuentre.
No se está inventado nada, desde la Escuela de la Exegesis, se busca la interpretación adecuada, propicia, científica de las leyes; el Derecho en sí, como instrumento sociológico debe responder al Estado y debe ser utilizado selectivamente con objetivos certeros de ofrecerle a la sociedad un fin emancipatorio, combinando cualquier disciplina epistemológica, como la Sociología, y el mismo derecho.
La evolución del Derecho como Ciencia social, solo puede servir para una transformación social benéfica y para eso necesariamente el Derecho debe cambiar en su forma, para evitar la hegemonía de otras latitudes sociales, que no corresponden al cosmopolitismo subalterno y servil. No se está en contra de la evolución sana de los diversos códices nacionales, si se pueden llamar así, sino de que no sirvan, como instrumentos elementales a las clases que conforman el poder globalizado, que permitan acabar con las asimetrías de poder, y que sirvan en su coordinación sistémica, como los elementos básicos, convergentes, al servicio de la paz social.
Las asimetrías de poder en los pueblos de América Latina, no han variado en su estructura, más bien se han intensificado y han crecido, en la medida, que los colonizadores de siempre lo han deseado. La globalización de los sistemas jurídicos, es un elemento de divergencia, en la actualidad y así se quiere demostrar con este trabajo…
Hipótesis a demostrar:
El énfasis no se sitúa entre sistemas jurídicos estatales diferentes, lo que sería el campo tradicional, del Derecho Internacional Público. La afectación, la encontramos en a) las formas jurídicas, (regulaciones, instituciones, culturas, y estructuras), que tienen características transnacionales en todo su origen y esquema básico generalizado. Lo relevante es que aunque tengan su génesis en la localidad o nacionalidad de un Estado específico, su producto surge en una característica de sistema globalizado, mediante mecanismos diferentes a las normales relaciones interestatales. b) Los campos jurídicos nacionales, igual que los ordenamientos jurídicos estatales e infra-estatales, o locales, persiguen una determinada estrategia jurídica, en la medida en que son transformados por los intereses sociales transnacionales.
La hipótesises que los campos jurídicos nacionales de las sociedades de América Latina, se encuentran cada vez más filtrados, y lo mismo pasa en Costa Rica, e influenciados, por estructuras jurídicas de organizaciones extrañas a los esquemas nacionales, como son las transnacionales, que se desarrollan a través de complejas relaciones con el orden jurídico estatal y además local.
Sobre la base del desarrollo y la intensificación espectacular de la interacción de organizaciones transnacionales en las últimas tres décadas, se puede concebir una globalización del campo jurídico; como un fenómeno radicalmente nuevo, sin ninguna raíz en el pasado. No obstante, hay que determinar, que el bloque estructural de imposición global, tiene su base en los mismos intereses del poder ideológico y político en el mundo.
Se podría hablar más bien de una evolución cualitativamente nueva, tómese en cuenta que el sistema mundo moderno, en el cual se producen interacciones sociales, ha existido desde el siglo XVI y que las raíces de la transformación, proviene de ese siglo y de los mismos intereses.
La cultura, el fenómeno social, económico, ideológico, político y económico tiene un mismo paradigma y un mismo génesis de desarrollo humano, enclavado en la visión de algunos científicos de la Administración y de la política, como lo fueron Adam Smith, Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Carl Marx, Fredrick Engels, por mencionar a algunos. Se habla de un proceso que en este momento, cuando apenas inicia una centuria, parece tener un gran resultado determinante con la existencia de una cultura jurídica transnacional, que antecede al sistema Mundo Moderno, como muestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII y posteriores.
Aún a finales del siglo XIX, en una época en la que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre nación, Estado y Derecho, la idea de un derecho globalizado florecía como una subcultura jurídica, que en la actualidad es parte de una todo integrado, esquematizado y estructurado, para nacer como un sistema nuevo de regulación global.
Significa que en los primeros once años del siglo XXI, se busca la homogenización continua, e irreversible de las condiciones de vida social en todo el Mundo, como producto del capitalismo y del progreso asociado con el desarrollo científico y tecnológico. Las comunicaciones globales, la reingeniería de los sistemas educativos, y el mensaje de mercadotecnia, taladrando las mentes nuevas y los sistemas judiciales, han logrado un gran avance en este afán de unificar ordenamientos judiciales del Mundo.
No es nada más que el Droit commun de l`humanitè, (Edouard Lambert), 1990.
Se consolidaría esta hipótesis específica, con tres relaciones, que incluso darían cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir de los factores comparativos, en la unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o subcontratación de carácter política, donde se desarrollan campos jurídicos semiautónomos, dentro del derecho estatal, más que fuera de éste; se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes jurídicos, constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura jurídica estatal.
Se entiende que el Estado Nación se convierte en sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados, cada uno de los cuales maneja una dimensión de soberanía diluida, (pérdida de lo que significa soberanía), con una lógica y un estilo de regulación específica, que proviene de altos intereses comerciales.
Entonces se consolida la hipótesis de la siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes indicados: a) En los Estados periféricos y periféricos, en el sistema Mundo. (En el trabajo se indicará de qué se está hablando con estas descripciones). b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad fueron destino de la Colonia y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; y c) en los Estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los sistemas del Lejano Oriente, pero también en América Latina y específicamente en Costa Rica.
¿Qué es el Poder Judicial en las sociedades Latinoamericanas?
Responder este cuestionamiento no es tan difícil, cuando el pueblo murmura por debajo y a escondidas en algunas sociedades, donde también es fácil encontrarse con una bala perdida; en Costa Rica por ejemplo la gente habla en los bares, en las calles y dice las cosas cómo se ven, a través de los medios de comunicación, con una prensa un poco desaliñada, y sin una cultura propicia para denunciar de frente. En una campaña política, un candidato a la Presidencia, viéndose ofendido y amenazado por la Dirección de una televisora de renombre, prometió a los propietarios eliminar la frecuencia (que pertenece al Estado), sino despedían a los Directores del Telenoticiario.
Se produjo el capricho del político; estas influencias, pueden acabar con determinados movimientos críticos de la prensa; pero cuidado; también la tendencia subjetiva de algunos periodistas, o incluso objetiva, puede acabar con las aspiraciones de un político de trascendencia.
Todo esto con el propósito de que se entienda cómo los políticos pueden cambiar la historia en determinadas circunstancias, máxime, cuando se trata de cuidar sus propios intereses. En Costa Rica, los políticos, con poder dentro del ceno de la Asamblea Legislativa, tienen la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los diversos tribunales de justicia, de acuerdo a la Constitución Política que dice en el Título IX, de la Organización de la Asamblea Legislativa, CAPITULO II,Atribuciones de la Asamblea Legislativa Artículo 121.-Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: inciso 3) Nombrar los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia; y el inciso 20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional.
Esta misión determinada por una Constituyente, establece, quiénes tienen el poder en estas circunstancias. También ayuda a establecer, y entender el protagonismo social y político de los jueces; para Boaventura De Souza Santos, este es un fenómeno nuevo, sin embargo, después de 35 años de periodismo, cubriendo diversos ámbitos de la realidad nacional, diría, que no hay nada nuevo, toda la vida ha sido igual, los poderosos nombran a los jefes, jueces y fiscales, y son ellos los que designan el comportamiento que deben seguir dentro del sistema.
No hay vuelta de hoja, sabemos quiénes son los que denominan la realidad y las circunstancias determinadas en diferentes ámbitos del desarrollo de un grupo social, no ha sido diferente en Colombia, ni Venezuela, ni Nicaragua, se entiende cuál es la realidad de estos menesteres judiciales. En Costa Rica, se dice por lo bajo, y algunos ciudadanos han denunciado sobre la posibilidad de corrupción que se produce en el Poder Judicial en diferentes aspectos, se incluirá aquí un texto determinante, que se expresa en la Net, libremente de parte de un ciudadano costarricense, que tiene un blog definido como “Carepicha Blog Rompiendo esquemas al por mayor.” *
Atribuyéndole la información a wikileaks titulan:
Wikileaks: “Injerencia Política en el Poder Judicial…” con fecha del 2 marzo, 2011.
“Ayer les decía a los compas de Facebook, que me tenía muy feliz el hecho que La Nación suscribiera un acuerdo con Wikileaks ,y el encuentro propio de una película, para difundir los cables relacionados con Costa Rica, así que vamos a empezar a comentarlos.
Injerencia Política en el Poder Judicial
Hace menos de un mes los jueces de nuestro país indignados con Jorge Chavarría emiten un comunicado de prensa en donde lo contradicen y nos dicen que “las llamadas de los políticos y jerarcas del Poder Ejecutivo a los funcionarios judiciales no son una práctica habitual en nuestro país”.
Todo parece indicar que nuestro Fiscal General nos salió más honesto o carebarro, de lo que pensábamos cuando dijo: ““En este país se acostumbra eso; es una práctica normal la de mandar mensajitos a través de interpuestas personas”.
Me imagino que la “injerencia política” en el Poder Judicial, no es un tema controversial en el mundo político, y esto nos los termina de confirmar Wikileaks, que nos muestra al Poder Ejecutivo liderado por Oscar Arias y como tenia claro conocimiento de cómo iba a votar la Sala sobre el TLC , y la existencia de magistrados que ideológicamente estaban en contra del TLC. Un punto que vale la pena destacar es como la actual Presidenta de la República, y Vicepresidenta en ese momento se reúne con el presidente de la Corte, donde este le adelante criterio a la entonces vicepresidenta y esta hasta le solicita a Paulino Mora un plazo para que resuelva; lo cual hace ver a la Sala Constitucional como un tribunal muy parecido a una Asamblea Legislativa en donde se impone criterios políticos sobre los técnico jurídicos.
Esto nos tiene que hacer reflexionar sobre como la metodología para elegir magistrados es contraproducente para una sana separación de Poderes, ya que todo Magistrado queda debiendo “favores” en la Asamblea cuando es elegido, y todavía más si la votación se pone reñida.
El continuo interés de los políticos para limitar el Poder de la Sala Constitucional, nos hace pensar que si bien es cierto la Sala le falla a la ética adelantando criterios y manteniendo posiciones ideológicas en sus resoluciones, aunque sean votos salvados, las cosas no están tan mal como se podría pensar, porque al menos Wikileaks no nos habla de compra de funcionarios.
Lo he dicho anteriormente, la solución no es limitar a la Sala, sino más bien, como la Sala en sus resoluciones debe resolver tomando como base criterios técnico jurídicos, y no políticos, debe existir un control expedito, para en casos en donde una resolución que pueda traer más perjuicios al país que beneficios, pueda “vetarse” en la A.L mediante mayoría absoluta o similar [ver más--].
Ante esta realidad que evidencia Wikileaks, y que muchos sospechábamos, se deben buscar soluciones que ayuden a luchar contra la injerencia política en el Poder Judicial.
Pero como son los mismos políticos los que tienen que tomar esas decisiones: “Esto es Tierra de Nadie” o de “alguien” pero no del pueblo. (CAREPICHA Blog; Rompiendo esquemas al por mayor”, Internet, 2011, San José Costa Rica). (* En el Diccionario de Costarriqueñismos: carepicha, significa, cara de pene).
Wikileaks hizo en el año 2011, una serie de denuncias sobre acciones políticas y del Estado, que fueron escandalosas en esos ámbitos, se menciona este tipo de informaciones, para que se entienda cómo funcionan los sistemas que los políticos pueden regir en estas sociedades de América Latina.
Las modernas doctrinas del Derecho Constitucional, defienden la idea de que el Poder Judicial, debe ser un órgano de poder frente a los otros poderes del Estado que tradicionalmente han mantenido el ejercicio del mando político. En la mayoría de las constituciones latinoamericanas y aún en la actualidad, el Poder Judicial lucha por alcanzar su autoridad política, no en sentido partidista, sino como intervención técnica para determinar el alcance y el espíritu de las normas comprendidas dentro de la Constitución Política, evitando así que tales normas sean interpretadas arbitrariamente por los otros poderes del Estado.
De ahí la importancia de que se le otorgue una función política que debe concentrarse en el control judicial de la constitucionalidad de las leyes y en la interpretación directa e indirecta de las disposiciones supremas y la tutela de los derechos consagrados en la Constitución. En el caso de Costa Rica, los Constituyentes cuando discutieron sobre el Poder Judicial, analizaron el principio de independencia de los poderes del Estado y plasmaron la independencia de ese Poder en los artículos 9, 153 y 154 de la Constitución, incluyéndole un orden autónomo e independiente de los otros Poderes y órganos constitucionales.
El artículo 9 establece claramente el principio clásico de la separación de poderes al dividir las funciones estatales y otorgando su ejercicio a tres órganos constitucionales distintos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) que teóricamente se equilibran entre sí.
Los artículos 153 y 154 resultan ser una prolongación del anterior en cuanto a que establecen claramente a nivel constitucional el Poder del Estado que ejerce la función jurisdiccional, y en lo que a Costa Rica concierne se ejerce por medio de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que establezca la ley.
“Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso–administrativas, así como las de otras que establezca la ley, cualquiera que sea la naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario”.
“El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley, y las resoluciones que dicte en asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos.”
Lo anterior significa que la Constitución desde el punto de vista de la separación de poderes y en lo que concierne a lo judicial, el Poder Judicial no se encuentra subordinado a ninguno de los otros, sea la Asamblea Legislativa o el Ejecutivo. En este orden de ideas el principio de independencia se plasma en las potestades que tiene para auto–organizarse y nombrar su propio personal, sin la intervención de los otros Poderes del Estado.
Sus relaciones con ellos son de colaboración, como cuando procede solicitar la ayuda de la fuerza pública para ejecutar sus resoluciones. La separación de los poderes consiste no solamente en una división del trabajo o labor estatal, sino el mantener una cierta independencia en lo referente a la toma de decisiones o en su accionar entre cada uno de ellos, a efecto de que puedan unos a otros auto–controlarse, como garantía ciudadana frente al Estado. Es en el párrafo segundo del artículo 9 citado, donde se instaura la independencia que aquí interesa; o sea, que ninguno de los poderes puede delegar sus funciones, o cumplir con las que le son propias a otro.
Pero, la idea de esta división, no contempla solamente la independencia política, sino que esas funciones encomendadas en determinado momento implican, como ya se apuntó, cierto control de uno respecto del otro, lo que significa que la independencia política y funcional tienen ciertas limitaciones, como el derecho al veto que tiene el Poder Ejecutivo con el Legislativo, el indulto y la amnistía que otorga el Ejecutivo ante los fallos judiciales, la declaratoria de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial, cuando alguna ley aprobada por la Asamblea Legislativa presente roces con la Carta Fundamental, o el nombramiento de los Magistrados del Poder Judicial, por el Poder Legislativo.
Así lo entendieron algunos de los constituyentes según se desprende de sus comentarios al analizar el artículo 9 constitucional: La independencia funcional del Poder Judicial, está contemplada en los artículos 153 y 154 de la Constitución Política, e implica el monopolio del ejercicio de la potestad jurisdiccional, es decir juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos al efecto, con la intervención de jueces independientes e imparciales.
En conclusión, monopoliza el conocimiento y resolución de todas las controversias que se suscitan en el país, con la excepción de la materia electoral. En algunos casos, la Constitución autoriza a los particulares a dirimir sus diferendos patrimoniales por medio de árbitros, pero tales resoluciones deben ejecutarse por medio del Poder Judicial. Deben entonces los jueces, aplicar la ley (comprendiendo en este concepto a la ley formal, al reglamento, la costumbre, y los principios generales del derecho) en sentido material al caso concreto.
La independencia funcional de jurisdicción, determina que la función de sentenciar (tribunales especializados en razón del negocio que deben conocer), es de exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional. Además, garantiza a los funcionarios que administran justicia imparcialidad plena, para evitar cualquier subordinación respecto a los otros Poderes del Estado, o cualquier otro grupo existente en el país, sea que no estén determinados por ninguna consideración política al momento de ejercer sus deberes jurisdiccionales, pues sus actos sólo lo regulan la Constitución y la Ley.
Es por ello, que uno de los puntos más controversiales, lo sea el nombramiento o elección de sus miembros, lo que ha ideado la creación de una serie de sistemas que garanticen la imparcialidad de los servidores del Poder Judicial. Entre otros, los constituyentes analizaron la inamovilidad de los Magistrados, la carrera judicial, tiempo de duración y forma de remoción de tales funcionarios.
Es importante acotar que los Constituyentes, procuraron rodear al Poder Judicial y a sus Magistrados de las mayores garantías para su independencia, entre ellas, se dispuso ampliar el período de nombramiento de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de cuatro a ocho años, a cuyo término podían ser reelectos por períodos iguales por la Asamblea Legislativa, salvo que dos terceras partes de sus miembros dispusieran lo contrario, lo que implica otorgarle prácticamente a los Magistrados del Poder Judicial, un carácter de inamovilidad, pues es necesario una votación calificada para no ser reelectos, lo que implica de pleno derecho en virtud de la propia Constitución, su reelección y, lo que presupone también, un procedimiento adecuado para disminuir la intervención política dentro del Poder Judicial. (Presidencia de la Corte, Poder Judicial - República de Costa Rica, 2011).
Visión del Presidente de la Corte de los cambios:
A continuación se expresa un discurso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Luis Paulino Mora Mora, quien ha sido uno de los grandes artífices de los cambios modernos del Sistema Judicial.
“Agradezco a los anfitriones de la Escuela Judicial del Poder Judicial su amabilidad al haberme tomado en cuenta para formar parte del conjunto de actos con los que se celebra el treinta aniversario de la creación de la Escuela Judicial en nuestro país.-
A nadie puede ya quedarle duda de que fue una excelente idea la de conjuntar los distintos esfuerzos y recursos para el entrenamiento y capacitación de jueces y auxiliares y crear un órgano dentro del Poder Judicial que abordara con profesionalidad el tema. Ahora que han pasado treinta años y la Escuela brilla a nivel nacional e internacional, debemos sentirnos todos orgullos de haber contribuido a su consolidación.-
Para mi intervención el día de hoy, me ha parecido apropiado exponerles -de manera necesariamente general- algunas de las ideas-guía que aspiro a transmitirles con el fin de que les sirvan como eso, es decir, como líneas generales para orientar tanto su perspectiva, su visión y su actuación como servidores judiciales.-
Al respecto pienso que ésta es una labor relevante –precisamente en el ámbito educativo- para quienes nos ha correspondido dirigir en un momento determinado los destinos del Poder Judicial.-
Para mí, es esencial para un buen futuro de nuestros países, el hecho de que más y más personas entiendan y vivan los conceptos claves de un Estado Democrático de Derecho y dentro de ellos, los relacionados con la administración de una justicia de naturaleza democrática, pues, en efecto, existen diferentes formas de administrar la justicia en una sociedad y por supuesto no todas cumplen con las condiciones necesarias para ser calificadas como justicia democrática.-
Para justificar la afirmación anterior debemos remontarnos brevemente en la Historia, para recordar que no siempre en el mundo han imperado los llamados Estados de Derecho y mucho menos los que pueden calificarse como Estados democráticos de Derecho.-
Al contrario, la experiencia generalizada de la humanidad con la legalidad y la democracia se remonta no más de doscientos cincuenta años atrás, cuando la ilustración origina los primeros Estados en donde la autoridad está sujeta ya no al Derecho natural y sus diferentes modalidades, sino al derecho que el propio Estado se dispone y se auto-impone.
Ahora bien, ese movimiento revolucionario que todos Ustedes conocen bien y que culmina en los movimientos liberales de finales del siglo 18 se concentró principalmente en los aspectos políticos de la sociedad y de allí que sea en ese ámbito donde encontramos que se plasman postulados destinados a convertirse en fundamentales para el quehacer político futuro, como lo son el reconocimiento de Derechos fundamentales -que por entonces se les llamaba naturales-, la división del poder y también el principio general de legalidad, que impone a los detentadores del poder la obligación de actuar solamente dentro del ámbito y alcance de lo autorizado por la ley.-
No obstante, y como dije, ese esfuerzo revolucionario se concentró en el aspecto político y dejó adrede sin variar lo relacionado con el ejercicio del Poder Judicial que –por eso mismo- siguió teniendo esencialmente las mismas características que tenía antes del establecimiento del Estado de Derecho y su versión democrática.-
Y es de ese mismo modo que no solamente los países con un sistema europeo continental, sino también sus colonias -como en el caso español- aprendieron a administrar una justicia que no coincidía en su esencia con el modelo democrático que poco a poco tomaba vuelo en la parte política.-
Ello ha permitido sostener, y creo que acertadamente, que gran parte de los males que aquejan a la justicia costarricense y latinoamericana, son el producto necesario del diseño de administración judicial que nos fue heredado en la época colonial por parte de la Corona española.
Ese reconocimiento de una realidad no conlleva reproche alguno a la acción de los españoles, simplemente así sucedió y era lo normal, pues los encargados de la autoridad, debían administrar la justicia, y lo lógico es que lo hicieran de que la forma que conocían, si de reproches se trata, debemos hacérnoslos los latinoamericanos quienes no hemos tenido la diligencia necesaria para buscar nuevas formas de organización, con la eficiencia y eficacia que le es exigible a un servicio público.
Esa justicia que España nos hereda, también la recibió de esa forma, pues se trata del modelo ideado por Napoleón, evidentemente no como un sistema de protección de derechos ciudadanos, que es lo que esperamos nosotros ahora de un sistema de justicia en democracia, sino como un sistema de mantenimiento del poder que había conquistado con sus ejércitos. Ello nos permite explicar por ejemplo el por qué de la estructura piramidal que marca la pauta de nuestra organización judicial, una justicia jerarquizada, en la que existe una cúpula que domina todo el sistema la que puede dar órdenes, muchas veces aún en lo jurisdiccional, y cuando esas órdenes no son respetadas, existe la posibilidad del recurso, y aún de la consulta, para que siempre sea el superior el que resuelva en definitiva, la justicia del inferior es siempre de mero trámite.
Esta justicia de corte napoleónico representa un buen medio para ejercer el poder, para mantener el statu quo, lo cual es sin duda alguna la misión asignada a este diseño y es esta la noción que se traslada a España en la ocupación napoleónica y luego nos es impuesta. Esa organización jerarquizada, permite a su vez una justicia delegada, en donde lo que interesa es, lo que piensa el que delega y no a quien se le delega.
Así mismo, el recurso sirve para afianzar el sistema, con base inquisitiva, con escritura, con formalidad y con un juez ausente frente a las partes, pues pasa la mayor parte de su tiempo en su oficina, a la que no tiene acceso el justiciable, ocupándose de los expedientes. Ese modelo, inquisitivo, es necesariamente de corte autoritario y burocratizado, pues se requiere de una gran cantidad de trabajo para “construir de manera escrita” expedientes de todos y cada uno de los casos, En resumen, podemos señalar que existe una clara congruencia y sincronización a lo largo de todo el sistema, los procesos son diseñados con una mentalidad más o menos inquisitiva y los métodos de trabajo se conciben y responden perfectamente a la necesidad de proveer una justicia de corte autoritario, incluso –como lo he sostenido en otras ocasiones-, esta ideología autoritaria se trasluce hasta en la nomenclatura, como sucede cuando hablamos de “Cortes” o de órganos “superiores” o “supremos”.
Para resumir, y acorde con los criterios de Alejandro Nieto, en su libro: “El desgobierno judicial”, podemos describir una clásica administración de justicia no democrática, según las siguientes características:
a.- Jerarquizada.
b.- Autoritaria.
c.- Inquisitiva.
d.- Conservadora.
e.- Lejana.
f.- No comprometida con la solución del conflicto social.
g.- Lenta.
h.- Ineficiente e ineficaz.
i.- Desigual.
j.- No transparente.
k.- Escrita.
l.- Su función es la defensa del statu quo.
Como puede apreciarse, muchas de esas características pueden atribuirse a nuestra administración de justicia de manera que pueden entender Ustedes ahora las razones de nuestro empeño y actividad para lograr migrar de ese modelo hacia uno diferente que
Esa justicia debemos sustituirla por una que tenga las siguientes características:
a.- Independiente.
b.- Accesible.
c.- Comprometida con los fines de la democracia.
d.- Cercana al ciudadano.
e.- Previsible.-
f.- Con exigencias éticas.
g.- Democrática en la toma de decisiones.
h.- Eficiente y eficaz.
i.- Igualitaria.
j.- Transparente.
k.- Oral.
l.- Garante de los derechos ciudadanos.
2.- La noción actual de Democracia.
Para tratar de desarrollar el tema que me ha sido asignado, a saber, competencia de la Sala Constitucional costarricense y sus experiencias para la democracia, me parece primordial empezar delimitando el concepto de democracia en el actual contexto constitucional.
Cuando hablamos de sistema democrático, lo que, en general se nos viene a la mente es más bien el funcionamiento de un sistema de sufragio universal para elegir a los agentes públicos así como la puesta en marcha de otros mecanismos de participación en la decisiones y en donde éstas se legitiman mediante el apoyo que reciban por parte de la mayoría.
Claro que esta concepción no resulta errada y más bien, tiene un profundo arraigo histórico, sin embargo, sostengo que en el estado actual del desarrollo de la humanidad, limitarse a entender la democracia como un diseño para la participación del pueblo en las decisiones, resulta netamente insuficiente para describir y englobar lo que implica o conlleva un verdadero "Estado democrático de Derecho".
La diferencia está en que además de ese diseño respecto de la forma de legitimar a los detentadores del poder –y que algunos autores identifican como democracia formal o “elemento procesal de la democracia” hoy en día nuestra concepción de un Estado democrático de Derecho, suma también un contenido de valores que lo justifican y lo hacen legítimo o válido en última instancia.
De esta forma, el estado democrático de derecho no es -o mejor aún- no es únicamente una forma de gobierno, como sinónimo de procedimientos o formalidades a seguir, sino que además tiene finalidades específicas, que pueden resumirse en pocas palabras como la protección de la dignidad humana.
Dicho en otros términos, la regla de la mayoría que es esencial para la democracia pierde todo su sentido y deja de ser justa, si esa mayoría se emplea para despojar a las personas de sus derechos fundamentales, que les pertenecen por ser derivados de su condición humana y digna.
El ámbito jurídico en donde por excelencia se ha venido reflejando esta importante evolución es el Constitucional, al grado que hoy ya no resulta aceptable que una Constitución se limite a promover reglas para el ejercicio de la democracia, sino que también se exige que plasme en normas jurídicas del más alto valor -y además con medios para su efectiva protección- un catálogo de derechos fundamentales que deben ser respetados por todos, y principalmente por las mayorías, en tanto que son la base de su propia validez.
3.- Democracia y constitución en América Latina.
Esta replanteamiento de la noción operativa de democracia con la que de forma creciente se ha venido trabajando en Derecho Constitucional ha tenido por supuesto repercusiones en América Latina, a través de una revitalización del valor de las constituciones políticas, entendidas éstas como una declaración de la voluntad popular soberana, basada entonces en dos pilares fundamentales: una declaración de los derechos fundamentales que esa sociedad reconoce como legítimos a quienes en ella conviven y una declaración de la forma de organización política que ha escogido para regirse.
Lo que estamos buscando entonces los latinoamericanos es rescatar la idoneidad de un instrumento para la realización de aquellas aspiraciones y valores supremos de los seres humanos que conforman una sociedad, el reconocimiento a la dignidad y la libertad de estos, dentro de un plano de absoluta igualdad.
Ese instrumento será la Constitución Política que se convierte en el máximo instrumento jurídico de una Nación, es decir, la normativa primigenia, de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada. En consecuencia, el orden jurídico “debe estar” de acuerdo con la constitución y no debe transgredirla. Lo anterior se resume en el principio de supremacía constitucional cuyas consecuencias, reconocidas por la doctrina son primero que la Constitución es la fuente primaria de validez positiva del orden jurídico; en segundo lugar, que la constitución habilita la creación sucesiva y descendente de ese mismo orden en cuanto a la forma y en cuanto al contenido del sistema normativo; en tercer lugar, la constitución obliga a que el orden jurídico sea congruente y compatible con ella; y por último, la constitución descalifica e invalida cualquier infracción a ella.
Estas ideas que ahora pueden parecernos una obviedad, encuentran en nuestro entorno latinoamericano dos fuertes adversarios a cual más de los poderoso y deseoso por presentarse como defensor de la tradición: me refiero por una parte a lo que algunos autores han llamado el legiscentrismo que ha imperado entre nosotros, desde nuestro nacimiento a la vida independiente, y por otro la ya mencionada concepción de democracia como gobierno de las mayorías que reprocha todo aquello que implique restricción de la voluntad del legislador como máximo exponente de la voluntad mayoritaria del pueblo soberano dentro la vida normal de un Estado.
En cuanto al legiscentrismo, se ha manifestado usualmente en aquella cultura que los latinoamericanos conocemos tan bien de que lo dispuesto en la Constitución vale lo que valgan las leyes que desarrollan sus conceptos, es decir, que la Constitución no se consideraba mayor cosa que una declaración de buena voluntad, sin mayor valor jurídico propio, sino más bien dependiente de que una ley viniera a desarrollarla.- No es casualidad que nuestros juristas incluidos los jueces, fueran expertos en derecho civil o penal y apenas conocieran la Constitución, que –a lo sumo, venía a servir referencia para la determinación del sistema de gobierno y para la redistribución formal de potestades entre los poderes del Estado, todo ello muy ajeno a la cotidianeidad de los ciudadanos.
Por otra parte, el otro escollo que se ha interpuesto en el camino de la nueva concepción de democracia es justamente la tradición que la entiende como el gobierno de las mayorías de modo que cualquier límite que se intente poner –en especial a la voluntad del legislador- es vista como un intento de sabotaje de los fundamentos de la democracia como gobierno del pueblo.
Es contra estas dos fuerzas –muy poderosas por tradicionales y bien apertrechadas como indique- es que las nuevas doctrinas constitucionalistas, tratan de imponer esencialmente los conceptos validez y aplicación directa de la Constitución; de sometimiento de todas las autoridades públicas –incluido el legislador- a los mandatos constitucionales; y finalmente la existencia de ciertos contenidos materiales en la Constitución Política intocables aún para la mayoría.
Y esa lucha se da justamente a través el diseño y puesta en funcionamiento de medios jurídicos de protección y defensa tanto de los mandatos constitucionales a favor de los ciudadanos en su esfera particular, así como –en mayor o menor medida, según los países- de mecanismos para la defensa de bienes y valores constitucionales más amplios, generales y colectivos.
Estas competencias de los órganos de control pueden tener diversa eficacia en la vida real. Yo creo que al menos en Costa Rica, nos ha ido bastante bien desde el punto de vista de que la creación y puesta en funcionamiento de la Sala Constitucional fue vista con buenos ojos y ha logrado altas cotas de eficacia en lo que respecta a sus actuaciones en favor de la defensa de la Constitución costarricense.
No obstante, debemos reconocer que en algunos países latinoamericanos los mecanismos establecidos no han tenido tanta eficacia en su misión, debido a factores como la inestabilidad política, la limitada cultura sobre los derechos humanos y la proliferación de los gobiernos de carácter militar. Estas tendencias parecen tener un carácter cíclico, que alterna con el restablecimiento de gobiernos democráticos que comprometidos en respetar los derechos fundamentales de las personas y propiciar el reforzamiento de los sistemas e instrumentos protectores de esos derechos.
De igual manera es vital no perder de vista que por la propia función de los Tribunales Constitucionales de los Estados de occidente y en particular una institución como la Sala Constitucional en Costa Rica, es imposible que pase desapercibida y –al contrario- será casi seguro que tendrá ante sí una labor difícil y muchos cuestionamientos porque sus fallos, especialmente los de las acciones de inconstitucionalidad, afectan las relaciones de poder en una sociedad.
Es por eso es que con frecuencia la Sala o Tribunal Constitucional se ve inmersa en un remolino político, pese a su condición de órgano de jurisdicción; pero si se observa con cuidado las fuerzas que impulsan esa turbulencia son casi siempre las que detentan el poder.
Y es que, como indiqué para que tenga algún valor real para la democracia de un país, es exigido que el órgano de control constitucional cuente con la competencia de limitar o denegar importantes poderes a las ramas legislativa y ejecutiva, inclusive a la misma judicial. Cada vez que se ejerce ese poder, se inclina la balanza hacia uno u otro sector en el juego de intereses que interactúan en la sociedad, y como consecuencia de ello, se desata una lucha en la que muchas veces se intenta limitar o desprestigiar la fuente de donde emana la decisión que afectó esos intereses. Este problema, sin embargo, no es exclusivo de nuestros países latinoamericanos, sino que presenta a menudo en las relaciones internas de otras naciones democráticas y basta para comprobarlo, echar una ojeada a los medios de comunicación para darnos cuenta del papel y de la crítica a la que, también en esos países, es sometido el órgano de control de constitucionalidad.
La necesidad de este papel se explica porque a pesar de los esfuerzos en este sentido, es difícil que en el ejercicio del poder los funcionarios públicos entiendan que la autoridad que puede ejercitar es la que la ley válidamente autoriza y sólo en la forma en que ésta lo dispone. Por ello no debe sorprendernos que la competencia de control de los órganos la jurisdicción constitucional respecto del ejercicio del poder sea controversial y que no deja de ser una buena señal, el que dicho control lo sientan los afectados como una piedra en el zapato que les estorba y molesta.
Debemos elevar nuestra cultura constitucional para que nos permita apreciar las ventajas de un verdadero sistema de frenos y contrapesos en donde los órganos de control como los que integran la jurisdicción constitucional jueguen un papel protagónico, pero la verdad es que en los países democráticos civilizados, esa ha sido una tarea difícil aunque clave para el sostenimiento y fortalecimiento del sistema.
En resumen, es la falta de educación y cultura democráticas las que hacen que constantemente se ponga en duda la legitimidad de este tipo de controles y que en vez de fortalecerlos, se busque debilitarlos. Se ha llegado a sugerir que ante cierto tipo de situaciones, el fin debe justificar el medio -especialmente si hay presión de la prensa-, cuando en realidad sabemos que en una democracia, los medios son tan importantes como los fines, es decir son fines en sí mismos; los órganos de control constitucional latinoamericanos no pueden darle la espalda a los deberes constitucionales; es inmoral e ilegal, pretender que ellos deban plegarse a criterios de popularidad, conveniencia u otros ajenos al derecho de la Constitución.
Nuestra misión entonces como juristas y como ciudadanos latinoamericanos debe ser la de promover por todos los medios legítimos y democráticos a nuestro alcance que se aminoren los retrocesos y se acentúen los avances y el progreso en la vigencia y respeto de las reglas y principios constitucionales y en especial las que se refieren a los derechos humanos.
A mi juicio es importante tener bien claro este objetivo porque –debido a la clarísima naturaleza finalista y el carácter de aspiración de la normativa constitucional y la relativa a los derechos humanos- las funciones de los órganos de la jurisdicción constitucional conllevan también una faceta educativa y de convencimiento junto a la mera labor forense.
Si la Constitución Política sustenta la ideología política de un país, los valores y metas más importantes de una sociedad, es muy importante que todos los miembros de la sociedad estemos capacitados y educados en el derecho de la Constitución, y sobre todo, que estemos comprometidos a defender y exigir el cumplimiento de esos ideales en que sustenta. De otra forma, no podremos ver una verdadera vigencia de nuestro régimen democrático o modelo ideológico de vida.
4.- Algunas experiencias concretas de la Sala en materia de democratización.
Hasta aquí, mi exposición ha discurrido por aspectos teóricos, muy importantes a mi juicio para comprender con claridad la competencia y el papel que le corresponde a un órgano de control de constitucionalidad en una democracia tal y es el caso de la Sala Constitucional en nuestro país. Ahora, en esta segunda parte, me gustaría ilustrar con ejemplos, como en mi país se ha concretado esa lucha de la Sala por el establecimiento de una visión más democrática del Estado de Derecho y trataré de hacerlo con algún acento en temas procesales que son la ratio de este evento.- Antes de empezar, me parece apropiado apuntar que mucho del éxito de la Sala y su efectiva participación en el sistema costarricense se debe en mi criterio al diseño procesal de los medios de acceso, en especial los referidos a los procesos de amparo y hábeas corpus que a través de su sencillez e informalidad han permitido a los ciudadanos reclamar respecto de una amplísima gama de temas. Esto ha permitido a su vez el pronunciamiento de la Sala sobre temas realmente relevantes para los costarricenses. Como dije, a continuación quiero exponer algunos ejemplos de temas en los que la Sala ha dejado su impronta, que confiamos será duradera.
A.- En relación con los derechos del imputado.
Los derechos del imputado ha sido uno de los campos más ricos y más polémicos de la jurisprudencia constitucional costarricense. La Sala se dio a la tarea, desde su inicio, de poner nuestro sistema penal y en especial el procesal penal en armonía con los principios de un sistema democrático. Muchas de las figuras que estaban vigentes y que se tomaron de otros sistemas de América Latina y en algunos caso de Europa, no solo eran conceptos totalmente superados, sino que chocaban frontalmente con la ideología democrática.
Una importante cantidad de jurisprudencia constitucional en materia procesal penal y penal, ayudó a que Costa Rica tuviera que dar un paso hacia una reforma penal más humana y democrática, reforma que ya dio sus frutos en gran medida en la Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil y el Código Procesal Penal que rige desde enero de 1998.
Por medio del recurso de habeas corpus se han corregido costumbres judiciales y de la policía que atentaban contra la libertad, como era el hecho de no motivar las ordenes de detención o las resoluciones que restringían la libertad; o en el caso de la policía, de detener a ciudadanos sin ninguna base, sólo por su aspecto, como pasa en los países con sistemas políticos no democráticos. La jurisprudencia constitucional en materia penal, le ha venido a recordar al costarricense que la democracia que aceptó como sistema de vida debe asumirse aún cuando implique hacer ciertos sacrificios, en aras del resguardo de la libertad, tal cual ocurre por ejemplo con el derecho del acusado a gozar de un estado de inocencia hasta tanto no se pruebe lo contrario, previa demostración de culpabilidad luego de un juicio justo, así como con el derecho a no abusar de la autoridad, la prohibición de la tortura y maltrato por más deleznable que nos parezca el crimen acusado y –en fin- respetar el límite entre la justicia y la arbitrariedad.
B.- En relación con el debido proceso.
En este aspecto la jurisprudencia constitucional ha hecho un aporte mayor a partir de la sentencia 1739-92 que desarrolló en forma detallada cada uno de los aspectos del debido proceso, especialmente en materia penal. En este fallo se visualiza el debido proceso como un concepto que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental como conjunto de garantías de los derechos de goce, es decir, de los medios tendentes a asegurar su vigencia y eficacia. Como los más importantes (no únicos) aspectos que se manifiestan de este principio tenemos el derecho general a la justicia y a la legalidad; el derecho al juez regular, los derechos de audiencia y defensa, el principio de inocencia, de “indubio pro reo”, los derechos al procedimiento (que incluyen el principio de amplitud, legitimidad e inmediación de la prueba, de identidad física del juzgador, de publicidad del proceso, de valoración razonable de la prueba, etc.); el derecho a una sentencia justa, es decir congruente y motivada y el derecho a una doble instancia.
También resulta fundamental reseñar el trasvase que el concepto de debido proceso se hizo hacia el Derecho Procesal administrativo, donde se ha consolidado gracias a la Sala el concepto de Debido proceso administrativo, derivado del debido proceso general. Con esto se ha producido un efecto altamente benéfico para el ciudadano pues ha obligado a que el Estado en sus relaciones con los ciudadanos deba respetar una serie de principios fundamentales que antes de la creación de la Sala eran prácticamente inexistentes y daban origen a actuaciones arbitrarias de la Administración y cuyo control era prácticamente inexistente.-
C.- En relación con el acceso a la justicia.
La Constitución costarricense en su artículo 41 impone que la justicia sea pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de materializar este principio de muchas formas, entre las que puedo destacar el rescate del papel de la víctima en el proceso penal, que con el sistema procesal penal anterior, era esencialmente ignorada y se limitaban severamente sus intereses y participación en el proceso.- también en materia civil se han establecido guías respecto del acceso a la justicia que han permitido democratizar el acceso a los litigios por ejemplo en virtual eliminación de los costos de litigio, sea mediante fianzas, timbres u otros mecanismos.
También ha servido este principio para controlar la duración excesiva de los procesos, declarando con lugar recursos de amparo si se comprueban retardos inexcusables de los administradores de justicia.
D.- En relación con el respeto a las minorías y la no discriminación.
También la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en proteger a las minorías y a revertir conductas discriminatorias en las categorías: las mujeres, los niños, los indígenas, los enfermos de sida, las minorías parlamentarias y los extranjeros.
En el caso de las mujeres se ha rescatado no solamente su derecho a la igualdad y a no ser discriminadas en ninguna de sus formas, sino también se ha admitido la posibilidad de medidas compensatorias o de igualdad positiva.- Como ejemplos, recuerdo el caso en que para realizarse una esterilización terapéutica por orden médica, un reglamento de la Caja Costarricense del Seguro Social obligaba a la mujer a tener el consentimiento escrito de su esposo, disposición que la Sala declaró inconstitucional e igualmente la decisión que sostuvo la validez de existencia de cuotas electorales dentro de los partidos para las mujeres.
También en materia de menores, a éstos no se les respetaban sus derechos constitucionales en el proceso penal, de acuerdo con una interpretación errónea de la función “tutelar”, o no se les reconocía su posibilidad de accionar en asuntos en que estaban de por medio sus derechos fundamentales. Hoy en día en relación con los menores, ambas circunstancias han cambiado, a raíz de la promulgación de la Ley de Justicia Penal Juvenil a ellos se les reconocen los mismos derechos que a los mayores al ser sometidos a proceso por atribuírseles la comisión de un ilícito penal. Además la Sala Constitucional les ha reconocido legitimación a los niños y adolescentes para reclamar directamente en la jurisdicción constitucional la violación de sus derechos fundamentales, reconociéndoles su condición de sujetos de derecho para ello, lo cual ha producido interesantes casos, principalmente en el ámbito de la relación escolar y colegial en donde de manera muy interesante se ha introducido la necesidad de respetar derechos tan básicos como el de audiencia y defensa de los estudiantes respecto de la imposición de sanciones disciplinarias.
En materia de indígenas, se obligó al Estado a cedularlos como ciudadanos y se han hecho cumplir los convenios internacionales existentes en la materia.
Respecto de los enfermos de sida, se han dado recientemente dos fallos de gran importancia, uno que reconoce el derecho de todo asegurado portador de esa enfermedad, al acceso al medicamento si el criterio médico lo recomienda. Lo que implica que cientos de ciudadanos que no tenían opción por razones económicas, hoy tienen derecho a la atención de su salud, según la prescripción médica. El otro elimina una práctica “contra legem” que se venía dando el Laboratorio del Hospital Calderón Guardia, en el cual se discriminaban las muestras de sangre de los pacientes infectados o potencialmente infectados con el virus, a quienes se les obligaba a asistir a laboratorios particulares para hacerse sus exámenes de sangre.
En cuanto a las minorías parlamentarias la jurisprudencia constitucional se ha ocupado en garantizarles la opción de participar y ser tomadas en cuenta en el quehacer legislativo, particularmente en la representación que de ellas debe haber en las distintas comisiones legislativas.
E.- Ampliación de derechos a través de la legislación internacional de los derechos humanos.
Otro importante avance jurídico y esencialmente democratizador, lo constituye la incorporación de la legislación internacional como parámetro de constitucionalidad que es también obra de la Sala Constitucional. Los artículos 1 de la Ley que regula la Jurisdicción Constitucional y 48 de la Constitución, incorporan expresamente la legislación internacional de derechos humanos como obligada referencia de constitucionalidad.
Estas normas, han mejorado sustancialmente los mecanismos internos de protección disponibles al ciudadano en materia de protección de sus derechos constitucionales, a través de la integración plena de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho constitucional costarricense, colocándolos como señala el artículo 1 citado, como un parámetro de interpretación del texto mismo de la Constitución, así como de sus principios derivados, afectando naturalmente, la interpretación y aplicación de la legislación secundaria respecto de aquéllos. Con la reforma constitucional de 1989, y la interpretación extensiva de ella que la Sala ha hecho, el derecho internacional de los derechos humanos pasó a ser, no sólo legislación de rango superior a la ley común, como ya lo disponía el artículo 7 constitucional, sino que además, la incorporó como parte de referencia para la interpretación de la Constitución en su Capítulo sobre garantías individuales, con lo que se enriqueció el reconocimiento de los derechos del ser humano y se dieron nuevos elementos al interprete para fijar los límites de ellos.
Incluso, La Sala Constitucional ha ido un paso más allá todavía y ha reconocido expresamente un valor incluso supra constitucional a los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, señalando que no solamente tienen un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre ella misma. Así nuestra Constitución se actualizó en la materia y continuará haciéndolo conforme la legislación internacional evolucione en el reconocimiento de nuevos derechos o en una mayor cobertura de los ya reconocidos.
A modo de simples ejemplos concretos puede citarse el caso del tratamiento de los extranjeros en que se ha optado por una posición favorecedora de la dignidad humana. La Sala Constitucional, como órgano inmerso en la sociedad tiene que contribuir -en la medida de sus posibilidades y atribuciones- a la humanización de la sociedad y en caso específico lo ha hecho optando por defender la dignidad humana del extranjero, aún frente a reacciones adversas de algunos grupos de ciudadanos que quisieran despojar a los no nacionales de derechos que la normativa internacional ha estimado fundamental.
Igualmente, en varias resoluciones, como la número 08857-99 se ha expresado con claridad el rango de normativa fundamental que tiene la Convención Sobre los Derechos del niño, que ha servido para revisar y en ocasiones anular actuaciones del Estado por ser desconocedores de sus principios y disposiciones.
5.- La democratización por la vía en el tema de la educación y cultura constitucionales.
El reencuentro de los costarricenses con su Constitución.
Afortunadamente, el cambio generado por la modificación normativa se arraigó en la realidad jurídica de nuestro país, sea en la forma de interpretar la Constitución o en su aplicación directa como parte efectiva del marco normativo nacional. A partir de la entrada en funcionamiento de la Sala, se origina un cambio de perspectiva en la sociedad costarricense, respecto del valor y vigencia de su norma fundamental. Es ese, a mi entender, el mayor logro que ha tenido la justicia constitucional en este período inicial, desde la reforma en 1989, es decir, el haber convertido la Constitución, de letra muerta, en un texto dinámico, vivo y de aplicación actual a todos los niveles de la sociedad. Desde la promulgación de la nueva legislación en la materia, la Constitución ha recuperado paulatinamente su lugar de supremacía como rectora del ordenamiento jurídico, no sólo a nivel técnico jurídico, sino en las mentes y corazones de los costarricenses de todos los estratos sociales.
Hemos constatado con satisfacción como un importante grupo de costarricenses que cursan su enseñanza primaria ha analizado el marco constitucional y señalado -con un alto grado de seguridad- cuál es el contenido de las normas de nuestro marco fundamental. Igualmente, un grupo de nuestra población aborigen se preocupa por comprender el marco constitucional que les rige; asimismo, es estimulante observar que de todos los estratos sociales se recurre, directamente, a la Sala en demanda del respeto de sus derechos fundamentales y cómo los jueces de la República se preocupan cada vez más por hacer cumplir el marco de la Constitución y los compromisos internacionales adquiridos por el país en relación con el respeto de los derechos humanos.
Una mayor aceptación de la comunidad respecto a la justicia constitucional.
Como producto de la apertura que ha tenido la jurisdicción constitucional, se ha difundido una cultura constitucional y de derechos humanos hasta hace poco reservada a un grupo de abogados y especialistas internacionales.- Gracias a que el legislador eliminó etapas burocráticas que existían en la legislación anterior de amparo, y simplificó los procedimientos al tiempo que revistió los recursos de habeas corpus y amparo de popularidad e informalidad para que fueran de acceso a todos los ciudadanos, independientemente de su condición económica o educativa, la justicia constitucional su puso al alcance de todos y ello conllevó la revitalización de las normas sobre derechos humanos incluidos en los tratados internacionales. Con ello, se logró una mayor receptividad, interés y comprensión del costarricense, especialmente de aquél que antes estaba marginado de obtener esa justicia. Estos cambios hicieron que la respuesta del ciudadano haya sido masiva, ante la justicia constitucional.
No hemos descuidado tampoco el importante aspecto educativo. Existe un programa de proyección a las comunidades en que han participado también otras instituciones públicas como la Defensoría de los Habitantes dentro del cual se han visitado comunidades en todo el país. En estas actividades se pretende educar e informar, especialmente a poblaciones marginales sobre sus derechos fundamentales y de los mecanismos que tiene para reclamarlos y puedo decir que se han constituido en un eficiente medio de acercamiento de la administración de justicia en general, con las comunidades.
Lo anterior coadyuva en la formación de mayor conciencia ciudadana en relación con los derechos fundamentales, y dota al ciudadano de mayores y mejores herramientas para que se constituya en persona más vigilante y demandante de sus derechos, especialmente frente a los abusos del Estado. Se le informa además sobre la forma de defender esos derechos por medio de la justicia constitucional. Todo esto permite un sano y permanente control sobre el sistema democrático de parte de la sociedad civil.
Conclusión general:
El balance de la labor de la jurisdicción constitucional en Costa Rica es positivo en tanto ha respondido –en términos generales- a las expectativas producidas con su reordenamiento en 1989. El paso dado en ese momento fue grande pero debemos vigilar -y esto creo que es válido para todos nuestros países-, que los cimientos democráticos que sustentan la operación de la Sala se conserven sólidos. En Costa Rica se debate aún, sobre algunos de los temas más elementales de un régimen democrático de derecho, como lo son el respeto y fortalecimiento de los sistemas de frenos y contrapesos y del respeto necesario a los derechos fundamentales del ser humano. Existe hoy en día un fuerte debate –unas veces sordo y otras explicito- sobre el tema de derechos individuales frente a "seguridad ciudadana".
Ante el peligro del debilitamiento de nuestro régimen de derecho, por la pérdida de los valores morales, la política irresponsable, el debilitamiento y pérdida de confianza de las instituciones democráticas al igual que la creciente tendencia que aboga por el fin, sin atender los medios para conseguirlo, resulta obligado para nosotros promover la justicia constitucional, como remedio eficaz de proteger nuestra propia conducción civilizada en el futuro. Lamentablemente, no faltan ejemplos en nuestra América de los diferentes destinos que puede tener el repudio de las reglas democráticas de convivencia por parte de la sociedad. Nuestra esperanza está en que con la labor de las Salas y Tribunales constitucionales se logre un ciudadano más educado y exigente en la defensa de sus derechos y menos dispuesto a renunciar a ellos. Eso sin duda favorecerá la consolidación de la justicia constitucional y por ende de la Sala como tribunal especializado, al mismo tiempo que ayudará al proceso de cambio para que las instituciones patrias se ajusten a un sistema más democrático.
Con este enunciado del Presidente de la Corte Suprema de Justicia Luis Paulino Mora se observa el celo que se le otorga al tema de los cambios o reformas que se han producido en las últimas tres décadas al Sistema Judicial de Costa Rica, el funcionario costarricense hace énfasis en las imposiciones que se hacen en nivel político en otros países de Latino América, y aboga, porque estos vicios no se hagan patente en la realidad costarricense.
Por su parte la Directora del Programa de Modernización de la Administración de Justicia de Costa Rica Sonia Navarro Solano, Abogada, Universidad de Costa Rica, Profesora Universidad Nacional de Heredia, Costa Rica, consultora en reforma judicial y administración de justicia; hace referencia en una conferencia denominada “La gestión judicial: sus límites y posibilidades en la reforma judicial,” titulando su trabajo “MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DE LA REFORMA JUDICIAL,” aseguraba lo siguiente:
“Los países latinoamericanos, casi sin excepción han incursionado en importantes procesos de reforma de sus instituciones judiciales. Pese a ello, es claro después de años de inversión e intervención, que continua prevaleciendo un déficit de eficiencia en la operatividad de la justicia, que se refleja sobre todo, en la vieja, pero invencible mora judicial. Y aunque éste sea el mal endémico más generalizado, otros problemas continúan impidiendo la tutela del servicio judicial como servicio público satisfactorio para los ciudadanos.
Sin embargo, pese a las carencias y deficiencias que aun prevalecen en el servicio judicial y a los obstáculos encontrados en el recorrido de la reforma, hoy podemos afirmar que el escenario de los Poderes Judiciales de la región latinoamericana ha variado en algún grado en los últimos años: se han constituido y desarrollado las Escuelas Judiciales; se han afinado los procesos de selección y nombramiento de la judicatura; se ha incursionado en varios países en la fórmula de los denominados Consejos de la Magistratura para resolver algunos de los problemas del gobierno judicial; se han creado las defensorías públicas o al menos existe la cimiente de esa entidad imprescindible en la consolidación de los estados de derecho; y se ha propiciado el fortalecimiento o la creación del Ministerio Público, con motivo de la reforma orientada a superar el proceso de corte inquisitivo y escrito de persecución penal e instaurar el sistema acusatorio y la oralidad en los juicios, reforma que han emprendido la mayoría de los países de la región.
También han existido diversos proyectos de inversión para mejorar la gestión judicial, esto es, atacar la ineficiencia de la estructura organizacional y de la tramitación de los procesos judiciales, mediante la incorporación de criterios organizacionales y valores de la nueva gestión pública, como el de racionalización y economías de escala, eficiencia y servicio público; en un afán de romper la frontera de producción estructural, que como señalaba Douglas North, se encuentra muy por debajo de las capacidades de producción técnica en nuestra región.
Surgen así un conjunto de transformaciones con ritmos e intensidades diferentes. Puerto Rico y otros países del Caribe anglófono, con mayor influencia del common law receptaron desde hace varios años la profesionalización de los administradores en las Cortes, incorporando con ello criterios y prácticas gerenciales en la organización judicial, mucho más fácilmente que en los otros países latinoamericanos. En estos países, el proceso ha sido diferente y con niveles de complejidad aún no resueltos.
Las estrategias orientadas a mejorar las formas de gestión judicial han sido diversas y han variado con el transcurso del tiempo, observándose recientemente un enfoque que la integra con otros planteamientos, tales como el cambio cultural y organizacional que impone la reforma al proceso penal. Aunque no podemos distinguir etapas nítidas de desarrollo en stricto sensu, en el devenir que ha caracterizado la gestión judicial en el proceso de reforma, sí podemos diferenciar diversos enfoques, desde uno particularmente ingenuo, donde el énfasis se puso en la introducción de tecnología (instalación de computadoras en los despachos) sin otras acciones concomitantes; pasando luego a una apuesta más racional de profesionalizar la gestión incorporando especialistas en administración y gerencia en el quehacer de la administración de justicia; hasta el surgimiento de los llamados despachos corporativos o mega despachos, que son formas novedosas de organizar la oficina judicial, los cuales incorporan a su vez la profesionalización de los administradores y el soporte de los sistemas de información, experiencias que se encuentran en desarrollo en países como Colombia, Ecuador, Costa Rica o Chile; los cuales tomaron como modelos de referencia experiencias de organización judicial de países como Canadá, Alemania o el País Vasco en España.
Se logra con esta experiencia en desarrollo, el agrupamiento de oficinas judiciales y servicios comunes con criterios de economías de escala, lo que ha constituido una verdadera ruptura del paradigma organizacional, que tradicionalmente divide el servicio judicial de juzgados o tribunales en un archipiélago de oficinas pequeñas, con servicios que se multiplican por cada uno de ellos.
Con las lecciones aprendidas y la incorporación de profesionales en administración, las nuevas alternativas de organización se empiezan recientemente a combinar con las transformaciones que demanda la gestión judicial en el proceso de la reforma procesal, propiciándose cambios de cultura y organización más adecuados a las nuevas necesidades. A su vez, se desarrollan sistemas de información para la gestión judicial, que posibilitan a los operadores un mejor control de la tramitación y a los ciudadanos el acceso a la información del avance de los procesos judiciales; así como el acceso a otra información jurídica relevante, tal como la jurisprudencia y la legislación vigente, otorgando instrumentos importantísimos para la seguridad jurídica y el ejercicio de la profesión, en un esfuerzo de transparencia, sin precedentes en la administración de justicia de nuestros países.
Pese a estos avances, que por lo demás no son homogéneos, ni están generalizados en el conjunto de los países de la región, existe la percepción de que las reformas han sido muy lentas o mucho menores a la inversión realizada; o que las reformas se han estancado y tienden a languidecer; o que solo han removido algunos obstáculos; o bien, que apenas están comenzando pese a los años transitados y a la inversión realizada; o que se exageraron promesas y se inflaron expectativas. (1) Lo cierto es que unos y otros coinciden que es aún muy compleja y amplia la tarea pendiente. (1) Confr. Debate sobre la agenda futura de las Reformas Judiciales en la región. Compaginación y edición Schulein S y Galindo P. En Sistemas Judiciales. CEJA, Año 2, No.3, 2002, pág. 73 y sgts.”
Antes de continuar con la disertación de Sonia Navarro Solano, debemos citar aquí, que no es la visión de Boaventura De Souza Santos, quien señala: “aunque la notoriedad pública exista en casos que constituyen una fracción infinitesimal del trabajo judicial, es lo suficientemente recurrente para no aparecer excepcional y para que, al contrario, parezca corresponder a un nuevo patrón de intervención judicial. Además esta intervención, al contrario que las anteriores, ocurre más en el ámbito penal que en el civil, laboral o administrativo, y asume su rasgo específico al situar la criminalidad dentro de la responsabilidad política o, mejor la irresponsabilidad política. Eta intervención a diferencia de las formas anteriores de intervención, se dirige poco a los usos del poder político y a las agendas políticas en que éste se ha convertido. Ahora se dirige a los abusos del poder y a los agentes políticos que los protagonizan.
Sin embargo, el nuevo protagonismo judicial comparte con el anterior una característica fundamental: se traduce en un enfrentamiento con la clase política y con los órganos de poder soberano, en especial con el poder ejecutivo. Y por esto, tal como antes, ahora se habla de la judicialización de los conflictos políticos. Si bien es cierto que en el origen del Estado moderno el sector judicial es un poder político –órgano de soberanía--, sin embargo, solo se asume públicamente como poder político en la medida en que interfiere con otros poderes políticos. O sea la política judicial, que es una característica matricial del Estado moderno, solo se afirma como política del sector judicial cuando se enfrenta en su terreno con otras fuentes de poder político. De ahí que la judicialización de los conflictos políticos no puede dejar de traducirse en la politización del sistema judicial.” (DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
Esta fenomenología, no se produce en estos últimos tiempos, en todos los pueblos, o sociedades de América Latina, ha sido un portento usual, lo que pasa es que se ha derivado en un modo diferente y por diversos motivos, o causas; la legitimidad de los jueces, su capacidad y la independencia que puede tener cada juez en cada grupo social; es determinante que varía de país a país, por la base ideológica que puede tener cada gobierno.
Si hablamos de legitimidad, debemos pensar en una sociedad democrática y en donde se marca la división de poderes, con independencia real y tangible. Se conforma, con la voluntad del pueblo, incluyendo a los ciudadanos, que tienen derecho a voto, después de los 18 años y en donde no hay ningún tipo de influencia, ni presión, o coacción, para que beneficien a un partido específico.
Cuando se hablas de capacidad, es importante referir la idea organizacional, que tenga cada sistema judicial, en materia de recursos, insumos, para poner en práctica en forma eficaz la llamada política judicial. Pero también es relevante la necesidad de mencionar, que no significa, que aún teniendo esos recursos e insumos y poder económico para realizar cambios tecnológicos, que se puedan ejecutar reformas necesarias, o impuestas, para cumplir con transiciones de paradigmas netamente en los sistemas judiciales.
La capacidad profesional de los jueces tienen críticas muy severas en dos líneas: de una forma en un cuadro procesal fijo y con recursos humanos y de infraestructura relativamente inelástico, cualquier aumento exagerado de la búsqueda de intervención judicial puede significar el bloqueo de la oferta y, en última instancia, redunda en la denegación de tutela judicial efectiva.
Si se piensa el tema, los jueces no cuentan con recursos propios para hacer ejecutar decisiones siempre que éstas, para producir efectos útiles, presupongan una participación activa de cualquier sector de la administración pública. Si se habla de la independencia de los jueces, se debe entender que bajo la jurisdicción y competencia, esa independencia no siempre es verdadera y real; en la actualidad el peligro que conforman e integran los diversos poderes, no solo políticos y de otras entidades del Estado, sino de la fuerza que llegan a conformar otros poderes, como las mafias, del narcotráfico, por ejemplo, o la guerrilla con poder de armamento y de coacción, como en el caso de Colombia, donde se producen fuerzas extrañas con poderes ilimitados, con influencia en las toma de decisión en las resoluciones de los jueces. Quiere decir que hay una realidad oculta en este menester del qué hacer de los jueces. Se produce una temeridad, escondida, debido a amenazas y a otros tipos de influencia que no es la política.
Estos factores pesan determinantemente en la acción y posibles ejecuciones de las resoluciones de los diversos tribunales, la mafia no perdona y eso lo vienen entendiendo y aprendiendo los jueces, una gran determinante de estas disposiciones de juridicidad del que puedan disponer los tribunales, depende también del grado de educación de la sociedad civil, a un joven que pasa los 15 años, que se la jugado constantemente en la calle y ha sufrido el derecho del más fuerte, no entiende de normatividad, ni de ejecución de pena, a donde quiera que llegue, estará disconforme, con las deliberaciones de los jueces y eso significa, que en algún momento podrá esperar en una esquina, por donde pasa todos los días el Juez y tomará una decisión para resolver una vendetta…
En Colombia por ejemplo los muchachos, que aún ni siquiera alcanzan los quince años, desean, anhelan ingresar a una banda “organizada del crimen” y cuando pueden acceder a estos grupos parte de sus primeras acciones es liquidar a alguien, que ha afectado los intereses del grupo. Asesinar a un Juez sería como “quitarle un dulce a un niño…” Es el boleto de ingreso al grupo. La literatura de finales del siglo XX y del principio del XXI, así lo indican, los medios de comunicación constantemente dan cuenta de estas acciones, que quedan impunes en su mayoría de veces.
En Costa Rica el panorama, no es desigual, más bien se produce un fenómeno bastante peligroso, por la división territorial y de jurisdicción de los jueces y fiscales, un gran porcentaje de la población de los distritos, cantones y provincias, se conoce entre sí, los ciudadanos saben directamente quiénes son los jueces y fiscales, y quiénes son los responsables de las resoluciones condenas, y como se dijo arriba, un muchacho, que ni siquiera alcanza los quince años o ya pasó esa edad; alguien que se ha creado al margen de la ley, o de cualquier orientación educativa del hogar o de una escuela y con los sufrimientos, que produce la gastritis, por hambre y pobreza extrema, una amenaza a un Juez, es cómo uno de sus juegos cotidianos de todos los días en las calles, donde tiene que jugarse la vida para subsistir.
Cabe preguntar en este apartado, para que sería necesaria una reforma judicial en sus sistema, cuando no contamos en la superestructura general una administración de los demás rubros, además de justicia, eficiente y eficaz, que justifique cambios, no solo en la tecnología de los diferentes tribunales, si cuando lo que necesitamos es cambios en los sistemas educativos y laborales, para evitar esa pobreza extrema, que lleva a tomar decisiones drásticas en la mente de seres humanos, que llegan a apostar la vida, todos los días, por nada, con el propósito de subsistir un día más.
Máxime cuando observan que son pocos los que siempre obtienen lo mejor, en diversas formas de las tributos del pueblo, esto no es una denuncia de este trabajo, sino sendas criticas que se hacen constantemente de los diferentes pueblos de América Latina, donde los políticos, en el poder, saquean al Estado para financiar sus inversiones en campañas y gastos superfluos, que le duelen a los estómagos de las mayorías.
La visión del discurso de Sonia Navarro Solano, señala un panorama, desde adentro del sistema, observemos su disertación, cuando subtitula en una parte esta conferencia:
“ENTRE EL ENSANCHAMIENTO DE ATRIBUCIONES Y LAS DIFICULTADES DE LA REFORMA JUDICIAL.
Ya sea por el remozamiento, que de uno u otro aspecto han tenido los sistemas de justicia; o por un interés antes inédito, que no trascendía más allá de los casos de la página roja, la administración de justicia viene siendo auscultada con mayor detenimiento por los medios de comunicación. Pero además, la necesidad de fortalecer la gobernabilidad de las frágiles democracias latinoamericanas, propició el redescubrimiento de la importancia de la justicia para el desarrollo.
Una vez enfocada la atención en los sistemas de justicia, los economistas señalaron que la acción del mercado no produce competencia ni equidad, sin un sistema normativo que promueva la competencia y un sistema judicial que ampare la equidad, la confianza y la previsibilidad jurídica. La convergencia de estos factores, ha propiciado en gran medida la reversión de la subvaloración que sufrió la administración de justicia en el pasado y cuyas consecuencias condicionan aún, la operatividad de la justicia en el presente.
Pero también, el nuevo protagonismo de la justicia, es resultado de la convergencia de otros factores, vinculados además de los cambios políticos y de mercado, a cambios sociales y culturales.”
Si tenemos esa capacidad sociológica de poder analizar estas aseveraciones de Navarro Solano, podríamos observar la denuncia de que por falta de gobernabilidad, muchos rubros se desperdician, dentro del aspecto jurídico, sin la posibilidad de poder avanzar hacia una mejor organización del sistema jurídico. Si se piensa en blanco y negro se puede decir que sin un subsistema, o sistema del Estado, mal organizado y sin gobierno, está fallando, quiere decir que la administración del Estado completo está fallando, porque alguno, o arios rubros, no se ajustan a la organización necesaria, adecuada y eficiente, que necesitaría un Estado Social de Derecho, pero también, que debe ajustarse al Mercado Global.
Ese es el detalle de Boaventura De Souza Santos, Él, únicamente se queda en el panorama del desempeño judicial y su administración del sistema, pero debe entenderse que dentro del Estado súper-estructural, son muchos los factores que deben tomarse en cuenta, para que todo el sistema funcione apropiadamente y con eficiencia y eficacia, en materia organizacional y de administración pública.
Continuemos observando el discurso de Sonia Navarro Solano, porque tiene su relevancia dentro del tema que a este trabajo le interesa.
“En primer lugar, ocurre que el sistema legal en su conjunto ha crecido espectacularmente, abarca más temas, afecta a más personas, reconoce nuevos derechos, crea nuevas obligaciones y acrece en consecuencia las funciones de la justicia. En segundo lugar ha surgido una nueva cultura cívica-jurídica de reclamación, afirmación y defensa de los derechos individuales (unos derechos que no hacen sino desarrollarse y expandirse). En tercer lugar lo que suele designarse como “judicialización de la vida pública” ha alterado significativamente el tradicional cambio de acción de los tribunales de justicia, ampliándolo a cuestiones y ámbitos que solían ser “territorio político”. Finalmente, el reconocimiento de la importancia que una justicia que funcione adecuadamente tiene para la buena marcha de la vida económica sitúa a los tribunales de justicia en una perspectiva hasta ahora inédita, al tiempo que refuerza su relevancia social.” (Las negritas son del autor de la Tesis).
La confluencia de todos estos factores, origina por una parte, fuertes presiones por redefinir el papel de la justicia; y por otra, el fenómeno de la visibilización de la justicia en la dinámica de las sociedades contemporáneas. Las tendencias apuntan hacia un fortalecimiento del judicial que le permita cumplir las nuevas responsabilidades, contribuyendo con la construcción de sistemas de gobierno más equilibrados, que tengan capacidad para enfrentar ese espectacular proceso de ensanchamiento o extensión del sistema jurídico y las presiones de la globalización y la internacionalización de la economía; esto es, cumplir su papel en la conformación de los Estados de Derecho, pero como algo más que el mero control de legalidad para los negocios, sino como el garante eficaz de los derechos individuales de todos los ciudadanos, ya que como lo señalaba Tocqueville:
“La fuerza de los tribunales ha sido, en todos los tiempos, la mayor garantía que se puede ofrecer a la independencia individual, pero eso es especialmente cierto en los siglos democráticos; en ellos los derechos y los intereses particulares estarán siempre en peligro si el poder judicial no crece y no se extiende a medida que las condiciones se igualan”. (Realce de negritas por el autor de la Tesis).
¿Debe crecer el poder judicial?
Vale la pena reflexionar sobre este punto, veamos: Ella cita a Alexis Henri Charles de Clérel Vis-conde de Tocqueville , quien tenía una consideración positiva del sistema judicial de sus tiempos, mediados del siglo XIX, mucha agua había pasado debajo del puente de las sociedades occidentales de Europa, muchas vejaciones, y violaciones de justicia en diversos tribunales de todo tipo en esas latitudes, apenas andaban los europeos estrenando algunos códigos, que podrían orden en esos pueblos y pues, necesario sería, hacer crecer los sistemas judiciales de esas sociedades. Pero esta señora letrada, hace esta referencia para aplicar en el umbral del siglo XXI y surge la pregunta: ¿Cuánto más deben crecer los sistemas judiciales, no solo de este país en Centro América, sino en el Mundo? Es un tema en el cual se debe poner atención, si es que hace falta que los sistemas judiciales crezcan en infraestructura, o en evolución del derecho y la judicialización y su referente político en la historia.
Cuidado, no se habla del tiempo pasado, no se habla de ese oscurantismo del derecho de otros tiempos, que aún se impone, incluyendo Inquisición de otros tiempos, disfrazado o, camuflado, para lograr imponer acciones que cuidan intereses particulares; cabe preguntar, ¿cómo debe crecer los sistemas judiciales, en cuáles rubros deben crecer, para qué deben crecer, en el umbral del siglo XXI estos sistemas, la visión del Mercado Global es que crezcan en el sentido de que puedan variar sus estructuras, a favor de los intereses obligacionales del comercio. (Alexis Henri Charles de Clérel, vizconde de TocqueSe dice del discurso o proposición que declara lo que es (o no es), que presenta una verdad (o la niega), limitándose a describir el hecho, sin argumentar o interrogarse acerca de sus fundamentos o condiciones. Ville (Verneuil-sur-Seine, Isla de Francia, 29 de julio de 1805 — Cannes, 16 de abril de 1859), fue un pensador, jurista, político e historiador francés, precursor de la sociología clásica y uno de los más importantes ideólogos del liberalismo; bisnieto del también político y ministro de Luis XVI, Guillaume-Chrétien de Lamoignon de Malesherbes). Estudió Derecho y obtuvo una plaza de magistrado en Versalles en 1827. Sin embargo, su inquietud intelectual le llevó a aceptar una misión gubernamental para viajar a los Estados Unidos a estudiar su sistema penitenciario (1831). Su estancia allí duró dos años. Fruto de este viaje fue su primera obra: Del sistema penitenciario en los Estados Unidos y de su aplicación en Francia (1833). Sin embargo, su estancia en Estados Unidos le sirvió para profundizar en el análisis de los sistemas político y social estadounidenses, que describió en su obra La democracia en América (1835–1840). (Ver Wiki pedía, Internet). (La cita es del autor de la tesis).
Continuemos con la participación de la doctora Sonia Navarro Solano:
“En el contexto de ese desafío, hemos constatado que la reforma judicial no es fácil, ni técnica ni políticamente; pero en particular nos ha sorprendido las dificultades que encuentra el cambio, en su operativa más básica, esto es en las formas más elementales y tradicionales de gestión judicial. Sin embargo, cabe señalar que este fenómeno no es restrictivo ni a nuestra disciplina, ni a nuestro entorno cultural latinoamericano, ni en particular a una especial incapacidad de los gestores de la reforma; sino más bien a algunas patologías propias de entidades integradas por profesionales, denominadas precisamente como burocracias profesionales3, cuyos miembros agregan el valor propio de la profesión a su quehacer, -en nuestro caso los abogados-, quienes a su vez son profesionales profundamente reticentesa la integraciónde otras disciplinasen su entorno, pues suelen tener una alta consideración de su pericia en la profesión. Ello los condiciona a ser, especialmente celosos de los ritos, prácticas y hábitos generados por su gremio, que además, esto sí en nuestro caso, suelen fácilmente confundir o justificar con la imperatividad de las normas, interponiéndolas como escudo infranqueable a la eliminación de ritos, o a la transformación de algunas prácticas. (Realce de negritas por el autor de la tesis).
La autora no cierra las comillas, haya respeto por el estilo del documento, Hace falta reflexionar, sobre este párrafo que expresa una visión del acontecimiento y el protagonismos, de diferentes agentes, que toman parte del qué hacer judicial cotidiano dentro y fuera del sistema. Se entiende que se producen ciertas enfermedades, que pueden ser criticables sociológicamente; surge aquí una controversia bastante folklórica: “las pavas le disparan a las escopetas.”
Pero analicemos: ¿Cuáles entidades están enfermas? ¿A qué llama burocracias profesionales este conferencista? Y ¿qué significado tiene el concepto: reticentes a la integración de otras disciplinas? Boaventura Souza Santos estima que los jueces son uno de los pilares fundadores del Estado Constitucional moderno, dice: “un órgano de soberanía a la par con los poderes legislativo y ejecutivo. Sin embargo, el significado sociopolítico de esta postura constitucional ha evolucionado en los últimos ciento cincuenta o doscientos años.” (DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
La crítica de esta profesional del Derecho se sustenta, en la falta de culturización que necesitan algunos profesionales, abogados, que sencillamente, solo saben de su materia, a la que se dedican para ejecutar la profesión. Existen ciertas críticas severas, de que los abogados, una gran mayoría solo saben, como aprender dos más dos, los artículos necesarios de su materia, para enfrentarse en un litigio, y cuando alguien habla de otras materias, se quedan perdidos, por la falta de educación apropiada y culturización apropiada.
Esta crítica es bastante vergonzosa, en el gremio, porque a través de la historia, se ha considerado a los abogados como intelectuales y artífices, del desarrollo de una sociedad como la de Costa Rica, por ejemplo, pero en los últimos tiempos muchos abogados deambulan por algunas calles, como vendedores de algún producto masivo, como masiva es la producción de estos profesionales en algunas “escuelitas” fundadas en garajes de algunas casas en cualquier barrio de la capital, o de algunas provincias.
Se puede entender que la evolución de los sistemas judiciales en países periféricos y semi-periféricos como Venezuela, Colombia y el mismo Costa Rica, se rige por parámetros relativamente diferentes, también hay que incluir ahí a Nicaragua y Brasil, para atener una muestra de lo que puede ocurrir en América Latina. Tal evolución, comporta algunas variantes en función de la cultura jurídica dominante, además de política, esto constriñe la posibilidad de educación que ha tenido cierto gremio en este sentido de la evolución del derecho.
Es aquí, cuando la epistemología, la Sociología del Derecho toma vigencia, para poner de manifiesto y en práctica un grupo de críticas, que golpea al gremio de profesionales en materia de derecho. Entonces se puede denunciar: que hay crisis profunda en esta materia, tan relevante para el desarrollo de una sociedad moderna, en el umbral del siglo XXI, cuando, hace falta la evolución, determinadamente científica de esta disciplina, que es una de las más antigua de la humanidad.
Cuando se observa la evolución del paradigma de los sistemas judiciales, a partir del final del siglo XIX, tomando en cuenta la experiencia de las dos grandes guerras, que involucra a un gran grupo de sociedades en el mundo, y para que se consolide, como modelo judicial moderno, se debe esculcar en dos grandes ideas, o tesis; Así lo señala Boaventura Souza Santos: “1-. La teoría de la separación de poder político de tal manera que, por su parte, el poder legislativo, adquiere un claro predominio sobre los demás, mientras el poder judicial es, en la práctica neutralizado políticamente.
2-. La neutralización política del poder judicial se obtiene a través del principio de legalidad, es decir, de la prohibición de que los jueces decidan contra legem,y el principio, conexo con el primero de subsunción racional-formal, según el cual la aplicación del derecho es una referencia lógica de hechos a normas y, como tal está desprovista de referencias sociales, éticas o políticas. Así los jueces se mueven en un marco jurídico-político pre-constituido, frente al cual sólo les compete garantizar en concreto su vigencia. Por esta razón, el poder de los jueces es retroactivo o se acciona de forma retroactiva, es decir, con el objetivo de reconstruir una realidad normativa plenamente constituida. Por la misma razón, los jueces garantizan que el monopolio estatal de la violencia sea ejercido con legitimidad.
3-. Además de retrospectivo, el poder judicial es reactivo, es decir, sólo actúa cuando es instado por las partes o por otros sectores del Estado. La disponibilidad de los jueces para resolver litigios es, de esta manera, abstracta y solo se convierte en una oferta concreta de solución de litigios en la medida en que haya una demanda social efectiva. Los jueces no deben hacer nada para influir en el tipo y en el nivel concreto de la demanda.
4-. Los litigios de que se ocupan los jueces son individualizados en un doble sentido: tiene contornos claramente definidos por estrictos criterios de relevancia jurídica y suceden entre individuos. Por otro lado, la decisión judicial sobre un litigio sólo es válida para el caso en concreto al cual se aplica.
5-. En la resolución de los litigios se da total prioridad al principio de la seguridad jurídica, fundada en la generalidad y universalidad de la ley y en la aplicación, idealmente automática, que la hace posible. La inseguridad sustantiva de futuro resulta de esta manera perfilada tanto por la seguridad procesal del presente (observancia de las reglas del proceso) como por la seguridad procesal del futuro (el principio del caso juzgado o de la cosa juzgada).
6-. La independencia de los jueces reside en el hecho de estar total y exclusivamente sometidos al imperio de la ley. Concebida así, la independencia de los jueces es una garantía eficaz de protección de la libertad, entendida como vínculo negativo, es decir, como prerrogativa de non interferencia. La independencia se refiere a la dirección del proceso decisorio y, por eso, puede coexistir con la dependencia financiera y administrativa de los jueces ante los poderes legislativo y ejecutivo.” (DESOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” pp. 32, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
Agrega Sonia Navarro Solano que:
“Particularmente en los casos en que los procedimientos internos y la organización son fijados por ley, pueden pensar que la innovación es imposible tanto psicológica como legalmente. Incluso en países donde el promedio de enmiendas constitucionales es uno cada tantos meses o se adopta una constitución nueva cada tantos años, los jueces suelen protestar que tal o cual cosa no se puede hacer porque la constitución lo prohíbe. Igualmente, puede resultar difícil contemplar cambios que son teóricamente factibles bajo las leyes existentes – los jueces, por su naturaleza, su formación, o por decisión propia, rara vez son amigos de tomar riesgos, y por ende, suelen resistir los cambios en prácticas que son apoyadas por la tradición o que siempre se hicieron así.”
Si a esta característica sumamos la formación que suelen tener los abogados, educados por las universidades en una filosofía de vertiente muy positivista, que les enseña a aplicar la norma jurídica o a lo más a interpretarla, con una escasa flexibilidad y a una práctica forense, que va configurando los procedimientos del cómo hacer las cosas; podemos entonces comprender por qué, esa burocracia de profesionales, suele ser tan refractaria a cualquier cambio.
Nos encontramos entonces con una verdadera antinomia, por una parte el ensanchamiento del sistema jurídico y las presiones para poder responder a problemas jurídicos más complejos y en permanente crecimiento; y por otra, a la inercia que ha caracterizado a la organización judicial por la reticencia particular a los cambios que sufre la cultura judicial, lo cual constituye una dificultad adicional con la que se enfrenta la reforma judicial, a las ya conocidas dificultades de los procesos de cambio en el sector público.”
Hay que analizar este otro párrafo, señalando que en la crítica que ofrece Navarro Solano, se observa una crisis sustentada del Estado en materia de litigio, no solo por la representación del Estado sino también por la crisis de la representación política (crítica de liderazgo en los partidos políticos), que sitúa a los jueces ante su función de control social. Se trata del aumento dela corrupción política. Una de las grandes consecuencia del Estado regulador y del Estado del bienestar fue que la decisiones del Estado pasaron a tener contenido económico y financiero que antes no existía.
Se produce un fenómeno de debilidad, en el sector público, que es invadido por una influencia política, que desquebraja la ética en el ejercicio del poder político, combinadas con la ineficacia en el control del poder por parte de los ciudadanos, que permitió una promiscuidad redundante en un aumento dramático de la corrupción.
Imaginemos la idea en donde los políticos de turno, por lo menos en las sociedades democráticas, con piezas claves en puestos claves en distintas entidades públicas, moviendo y removiendo otras piezas, que no están a favor de sus intereses y todo eso se relaciona con el poder judicial, que también recibe influencia política, con mucha fuerza y contundencia en las decisiones, llamadas resoluciones, después de deliberar, no en el ceno del Poder Judicial, sino con el poder de la política en boga.
Cuando existen las condiciones para la corrupción, ésta es susceptible de expandirse en forma veloz en las sociedades democráticas, debido a que hay más libertad para que los políticos puedan desarrollar sus ideologías y movimientos estratégicos propios de un partido político, de esta forma, surgirán más fácilmente las relaciones entre los políticos y los agentes que conforman un cuerpo, o equipo de funcionarios públicos.
Entre otras cosas las relaciones sociales en las sociedades democráticas son un auxiliar determinante, en la criminalidad política organizada; en la actualidad cuando se escribe este trabajo, En Costa Rica, por ejemplo: los partidos políticos en el poder, del ejecutivo y legislativo se acusan entre ellos de corrupción en el ceno de la campaña política, donde supuestamente se han detectado movimientos económicos que han empañado la claridad de un acto cívico que debería ser respetado.
Cabe hacer una reflexión, porque en esta fenomenología ideológica, se produce en este momento, en un país, con una raigambre democrática, bastante respetable en el Mundo, una fuerte lucha por la hegemonía y el poder y sin ensangrentar la arena, los capitales buscan la forma de demostrar, que todo es diáfano y limpio; no es este trabajo un análisis de la política costarricense, pero con estos actos de denuncia que se hacen los protagonistas, se puede observar, como la Fiscalía General, deja en manos de los políticos en la arena ideológica, estas denuncias tan serias, sin que haya búsqueda de la realidad. Se anquilosa todo un sistema en materia de indagación y queda entre-dicho la posibilidad de destacar y protagonizar una realidad diferente.
Los órganos competentes dejan hacer y dejan pasar y por eso observamos denuncias populares muy audaces, que incluso superan las denuncias periodísticas. La competencia por el poder político demarca este fenómeno, un modelo, en el cual se puede encontrar un poder determinado estableciendo un estatus quo, que hay que respetar, como se decía en el artículo de “Carepicha blog,” “o tiene suficiente solvencia administrativa, o es un carebarro.” (Cara de barro, en el diccionario de costarriqueñismos, significa un cara dura, a quien no le interesa nada de lo que se diga en su contra).
Surge de esta forma una división que además de restarle buena imagen al Poder Judicial, le resta posibilidades a las diferentes comunidades necesitadas de leyes, proyectadas para ser aprobadas en el ceno del Primer Poder de la República, quiere decir que muchos proyectos esperarán un consenso, con el cual se demuestre que todo esta limpio y claro, para que el monstruo legislativo, anquilosado de por sí, pueda trabajar, realizar y poner en prácticas sus atribuciones, para que el pueblo avance y se desarrolle.
Las denuncias que se hacen entre los diferentes partidos representados en el Congreso de Costa Rica, tienen pies y cabezas, sin embargo, esas patas son como las fábulas de dragones, que solo se producen en los carnavales de los chinos. La guerra es muy fuerte; los agentes enfrascados en esta arena, tienen demasiado poder económico y eso produce conflictos que el pueblo no puede entender y menos resolver con sus representantes en los poderes del Estado.
¿Qué podría realizar un Poder Judicial serio, bien organizado y acuerpado por el pueblo, para evitar tantos exabruptos que anquilosan los engranajes de una sociedad bien intencionada y con deseos de desarrollarse, para competir limpiamente en los mercados internacionales? ¡El panorama, no es tan diáfano! Se habla de una sociedad que originalmente cuenta con una población, que aún no alcanza cuatro millones de habitantes, imaginemos un país como México, Venezuela, Brasil, Colombia, Perú. La ambición y la inteligencia cabalgan juntas, y eso produce una carrera (competitiva y profesional), por el poder económico.
La última gran criminalidad que se inicia con el despotismo de muchos tiranos en América, es la corrupción, recuérdese a Somoza, Duvalier, Fidel Castro, Leónidas Trujillo, Lope de Aguirre, Juan Velasco, Alfredo Estroessner, el PRI, como partido, y ahora Chávez y Daniel Ortega, etc., La corrupción, junto con el crimen organizado, el lavado de dinero, el narcotráfico, tiene fila en las listas de delitos, que los poderes judiciales de América deben elevar a procesos.
Veamos qué dice Sonia Navarro Solano, sobre la necesidad de que se produzca una buena justicia en Costa Rica:
“III. LA BÚSQUEDA DE LA BUENA JUSTICIA:
En este contexto expansivo de la justicia y a su vez difícil y complejo para acompasar el cambio hacia una mayor eficiencia y economía de recursos, reflexionar en torno a lo que entendemos por buena justicia, es relevante para fijar cualquier estrategia de intervención que pretenda reconstituir la justicia, a la luz de esas nuevas necesidades. Por consiguiente, siguiendo a Juan José Toharia podemos afirmar que la administración de justicia ideal:
“habrá de ser percibida a la vez como moralmente confiable y funcionalmente eficiente... La buena justicia… ha de ser, sencillamente, tan competente como imparcial o tan eficaz como independiente, tan responsable como accesible, sin que un posible alto nivel en cualquiera de tales seis dimensiones pueda compensar de forma permanente una situación deficiente en cualquiera de las otras. Porque ¿cómo podría ser considerada buena una justicia que fuera independiente pero lenta, o rápida pero incompetente o competente pero parcial?”
Los cuestionamientos de Toharia para poder evaluar la buena justicia, resultan pertinentes en este análisis, pues precisamente las intervenciones que se han realizado para modernizar o cambiar la administración de justicia, han enfatizado determinados modelos o enfoques, a veces ha sido la capacitación judicial, otras la carrera judicial, más recientemente la reforma del proceso penal; igualmente, algunos énfasis han propiciado ciertas patologías, tales como el denominado fetichismo normativista, o el mero activismo desarticulado de una clara estrategia. (JUAN JOSÉ TOHARIA es Presidente y fundador, en 2004, de Metroscopia. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor (PH) en Sociología por la Universidad de Yale (USA), forma parte de la generación pionera de la investigación social aplicada en España. Ha sido Catedrático de Sociología en la Universidad Autónoma de Madrid desde 1980 hasta 2010. Es autor de diversas publicaciones en el campo de la opinión pública y experto en Sociología de la Justicia. Fundador en 1986 de Demoscopia, S.A., fue su primer presidente, y asumió posteriormente el mismo cargo entre febrero de 2003 y mayo de 2004. Su experiencia profesional en investigación social empírica es de más de 30 años).( nota del autor de la tesis).
Pero además, hay que aceptar después de estos años de trabajo en la reforma judicial, que hay discursos recurrentes en el proceso, que aunque se amparan en fuertes dosis de legitimidad, suelen utilizarse también para sustraer el contenido innovador a determinadas políticas reformadoras, poco comprensibles para esa burocracia profesional de abogados, que pese a los años transitados en reforma judicial, continua retrotrayendo diversos temas del debate, tales como la profesionalización de la administración al trabajo de las oficinas judiciales, o la introducción de indicadores de desempeño en la actividad judicial, al tópico de la independencia; que aunque legítima e imprescindible para una buena justicia, no es suficiente en los requerimientos de refundación de la buena justicia.
Estos son algunos de los temas no resueltos en los procesos de reforma de la gestión judicial, el control del desempeño sigue visualizándose como una amenaza a la independencia y aún no se interioriza en el gremio judicial, que la consolidación de judicaturas independientes no es un derecho corporativo, sino la garantía que resguarda al ciudadano para que tenga jueces independientes en la resolución de los conflictos. Que las sentencias deben motivarse como garantía fundamental del individuo y el resguardo del debido proceso en un Estado de Derecho, pero esa exigencia no obliga a realizar largas disquisiciones reiterativas de argumentos jurídicos, en tanto aumenta la mora procesal; que los jueces, como cualquier funcionario público, cumplen además de su delicado papel en el momento jurisdiccional en el que dictan la sentencia, un servicio público que debe necesariamente de ser transparente y sujeto a diversas formas de medición del desempeño; que no atenta con el contenido o imparcialidad de las sentencias, determinadas políticas administrativas para racionalizar funciones y potenciar las economías de escala; que aunque se reconozca que administrar justicia es una función indispensable para el estado de derecho, no por ello los recursos disponibles son ilimitados.
Sin embargo, estas ideas u otras semejantes, que continúan prevaleciendo en la cultura del judicial, explican las dificultades para lograr consensos con los diversos operadores jurídicos y que no haya sido fácil que el conjunto del sector se ponga en marcha hacia un programa completo de reforma, en el que se logre redefinir el papel de la justicia y el de sus operadores y se logren cambios significativos en la gestión judicial
La redefinición del quehacer de la justicia, es por consiguiente tarea pendiente como elemento inspirador de los procesos de reforma, donde no sólo la independencia, sino la competencia e imparcialidad; o no solo la eficacia, sino la eficiencia y responsabilidad, sean los elementos de referencia a los que se vincule la buena justicia y por ende también, los criterios e indicadores para orientar el cambio y alinear las diversas fuerzas, con los nuevos objetivos institucionales.”
Avanzaremos al siguiente orden de Sonia Navarro, para entender cómo propone un avance o quedarnos en el desafío de la reforma, debemos entender que hasta el momento, aún no se concibe la reforma propuesta por las entidades internacionales, como determinaría el poder económico del mercado global.
“IV. AVANZAR O DETENERNOS, EL DESAFÍO DE LA REFORMA.
Pese a que reitero, el escenario que tienen hoy las instituciones judiciales ha tenido modificaciones importantes en la región, es claro que el proceso no está acabado o concluido por cuanto es aún deficitario en casi todas sus aristas, además no debe desconocerse que tuvo sus reversiones e inmovilismos, así como grados de activismo que se casaron más con modelos que con problemas, lo que originó algunas de las patologías mencionadas.
Sin embargo, la presión por una buena justicia no cesa en la aspiración ciudadana por el contrario, el escrutinio público que sufre la justicia es otro punto de inflexión llamativo en el nuevo contexto. Pero además, de las marchas y contramarchas de todo proceso social y de las patologías propias de un proceso de cambio, es importante señalar que ningún país de nuestro entorno ha logrado ni diseñar y mucho menos concluir, un programa integral de reforma judicial, que haya vinculado la ruptura de la estructura colonial de la organización judicial, con una intervención transversal en la reforma procesal tanto en materia penal, como civil; una reforma administrativa y gerencial y cambios en la gestión que impacten también transversalmente en toda la cultura y prácticas tradicionales de los diversos sectores involucrados. Pese a que lo que se haya invertido sea mucho o poco, lo cierto es que tampoco podemos evaluar una reforma integral, ya que además de los énfasis, se ha invertido parcialmente en uno u otro sector, en uno u otro modelo, o en algún programa piloto. Por consiguiente, como corresponde, los avances son parciales, efectivamente a veces menores a los resultados esperados, pero es que tampoco hay que desconocer que dos siglos de inmovilismo judicial, se puedan cambiar con quince años de esfuerzos fragmentados.
Cuentan que cuando algunas tribus norteamericanas tenían que tomar una decisión importante, se reunían y formulaban una pregunta fundamental: ¿qué efectos tendrá esa decisión sobre las próximas siete generaciones? Esta actitud resume el sentido obligado no solo de una visión de futuro, sino el carácter integral y los efectos colaterales, que conlleva la sostenibilidad de una política.
Si orientamos la atención a la gestión judicial, necesariamente debemos de pensar en una política sostenida de largo plazo, que logre vencer las inercias, cambiar los ritos, introducir valores como el servicio público, la transparencia y el reporte social en la administración de justicia. Significa romper verdaderos paradigmas y formas tradicionales de hacer las cosas en la práctica forense.”
Nuevas generaciones:
Hace falta una reflexión en este sentido, esta autora Navarro Solano, nos ubica en la posibilidad que tenían los nativos americanos, sin contar en aquellos tiempos con las tecnología que ahora podemos contar, de tal forma, que siete generaciones de esas familias americanas, no contarían consecuentemente en su formulación de desarrollo, con instrumento tecnológicos, más que con señales de humo, ni siquiera alcanzarían a conocer el telégrafo, ni la radio, que se inicia en Estados Unidos, por ejemplo con Franklin Delano Roosevelt, segundo Presidente de ese país.
El análisis del desempeño de los jueces y de la gestión judicial, corresponde al análisis de la eficiencia y la autora Navarro Solano, lo advierte asertivamente; todo el sistema judicial tiene una relación general, organizacional y sistémica de ese desempeño, por decir algo, si los salarios de esos jueces, son precario, su eficacia, también será precaria y otros elementos administrativos y organizacionales tienen mucho que ver con esa eficacia.
Tal energía administrativa, siempre ha tenido problemas para desarrollarse, por las transformaciones sociales y adaptarse a las nuevas situaciones económicas, los intereses han variado en trescientos sesenta grados, por eso el sistema judicial con su peso institucional normativo y burocrático, en toda América Latina, ha tenido dificultades para desarrollarse alas nuevas situaciones de comportamiento desviado. Se lucha por dentro y por fuera contra la corrupción organizada; y eso no permite el avance de las posibilidades de cambio en los sistemas judiciales de estas sociedades sin disciplina judicial.
Señalo que es sin disciplina judicial, porque la mayoría de las sociedades americanas, han copiado modelos judiciales de Europa Occidental.
Continuemos con Navarro Solano y su disertación sobre las reformas:
“Aunque sorprenda a sectores ajenos a la cultura judicial, la simple introducción del fax o el correo electrónico para comunicar las resoluciones judiciales, lo que denominamos notificaciones en nuestra jerga, no ha sido un asunto pacífico en la operativa judicial, ni tampoco en la receptividad que podía haberse esperado de los litigantes. Esa u otras transformaciones semejantes requieren una importante inversión de esfuerzo para que se asuman cambios en las rutinas de trabajo, para que se esté dispuesto a transitar por una ineludible etapa traumática y a generar los cambios que requiere la nueva cultura organizacional. Esto se explica porque algunos de los cambios organizacionales pretenden realizar modificaciones a procedimientos o a prácticas, que pese a disfunciones conocidas, propician certeza y seguridad; y avanzar por otras que indudablemente generan temores e incertidumbres, pues cambian viejas reglas y eventualmente cierran algunos portillos.
Por esa razón, en todo proceso de remozamiento institucional, es necesario gestionar el cambio y gestionar las incertidumbres. No tendremos cambios de gestión judicial, sin una inteligente gestión del cambio, quizá otro de los aspectos olvidados, o al menos no suficientemente incorporados en este desafío. Se trata de una transformación del día a día, de construir cotidianamente una nueva cultura, de cambiar un sinnúmero de aspectos operativos, que transversalmente propicien el surgimiento de nuevas actitudes y valores, que venzan los apremios de lo urgente, para rescatar las pequeñas cuestiones operativas que transformaran lo importante.
Conociendo entonces lo que sabemos hoy, es momento entonces, no de detener este proceso, sino de profundizarlo incorporando las lecciones aprendidas que nos señalan que este proceso es lento, que se requiere la paciencia del orfebre, o del tejedor del tramado social, para alinear las prácticas y los comportamientos de la organización, que son las que guían y orientan finalmente la consistencia y coherencia de las actuaciones con el pensamiento estratégico.
Es momento por consiguiente, para que el judicial construya una política de Estado, que aunque no pueda asumir simultáneamente la totalidad de los problemas, potencie el desarrollo de un pensamiento estratégico con políticas judiciales que progresivamente engarcen estructura, organización, recursos humanos e indicadores, vinculando coherentemente objetivos estratégicos y acciones operativas; gestionar el cambio, evaluar resultados y aceptar que el proceso de modernizar las rutinas institucionales es de naturaleza lenta y difícil, pero que no por ello hay que abortar un proceso histórico que es imprescindible para poner al judicial en consonancia con los procesos de expansión y complejidad del sistema jurídico y las nuevas exigencias sociales.”
Romántica y Conservadora.
Con el respeto que merece alguien como la abogada Navarro, ya que su trabajo y su conferencia tienen una gran vigencia en el umbral del siglo XXI, debemos indicarle que el pasado solo sirve para no repetir los yerros de otros tiempos, En este instante cuando la tecnología y las grandes comunicaciones globales nos permiten avanzar tan rápido como la luz, deliberadamente es necesario olvidar modelos, que ya no pueden ponerse en práctica en estos tiempos debido a que en otros lapsos eran paradigmas demasiado lentos para caminar las rutas del siglo XXI. Sin desear etiquetarla, la Doctora Navarro Solano, se muestra romántica, conservadora y solidaria con un pasado, que ya no funcionaría en la actualidad.
El proceso de transformación del litigio, de la estructura administrativa y de los paradigmas del Poder Judicial en América debe corresponder a los tiempos modernos, sin inmiscuirse en latitudes, donde se imponen otros esquemas. En el seno de los mecanismos de solución informales que eventualmente intervinieron y fracasaron en anteriores momentos, siguen ahora, pero con la ecuación del modernismo, poniendo en práctica todo lo nuevo, la tecnología y la ciencia integralmente.
Veamos la proposición de gestión y las limitaciones que Sonia Navarro Solano encuentra en la necesidad de transformar el sistema judicial.
“V. LA GESTIÓN JUDICIAL: SUS LÍMITES Y POSIBILIDADES
De alguna manera, si coincidimos en que hay que enfocar aún más en gestión judicial, es porque implícitamente estamos aceptando, que la burocracia de profesionales que domina la administración de justicia aun no ha sintonizado con algunos nuevos valores, como el de economía y eficiencia o control de desempeño, temas como señalaba poco incorporados en la cultura judicial. Pero es de reconocer también, que el discurso eficiente, - mucho más pobre que el deontológico-, empata mal con las creencias y valores corporativos del judicial. Adicionalmente, un sobre-marcado énfasis en los aspectos de gestión nos puede hacer configurar el cómo, pero si se carecemos del para qué, fácilmente corremos el peligro de instrumentalizar la reforma, o hacer simplemente acciones de bagatela. La gestión es y será siempre accesoria a lo sustantivo y quizá el déficit que se observa en gestión judicial, es la falta de alineamiento entre lo que se dice y en el cómo se hace. Por consiguiente, se requiere rescatar el cómo, pero a su vez destacar y posiblemente reformular ideológicamente qué es la buena justicia para el ciudadano de hoy.
No hay que olvidar que todavía la administración de justicia de nuestros países continúa atada a una estructura organizacional de carácter vertical, que no se ha superado con el surgimiento de los consejos de la judicatura, lo cual ha desarrollado disfunciones, que tienen como resultado no solo la permanencia de esa estructura organizacional, sino la funcionalidad de esas distorsiones. Por consiguiente, en el cómo siempre habrán portillos que solo podrá cerrar el para qué. Asimismo, el para qué debe fundarse en el discurso deontológico e ideológico, para que impregne a su vez el cómo de valores. Es fundamental entender que sin visión de conjunto y de largo plazo, la gestión será puro activismo; pero sin la especificidad del aquí y ahora; la proyección de futuro será mera especulación.
En ese sentido, es un avance positivo que mecanismos como el de la planificación estratégica empiecen a ensayarse en el seno de los poderes judiciales, ya que tradicionalmente el judicial ha funcionado con el mero impulso de su inercia, acudiendo a conceptos transcendentes no sujetos a objetivos concretos, ni medibles. En Costa Rica, por ejemplo, se realizó por primera vez un ejercicio de planificación estratégica en el marco del proceso de modernización, sirviendo de base no solo para motivar a los servidores judiciales en la delicada función que desempeñan, sino también para fijar la visión que presuponía impulsar un proceso de cambio profundo en diversos aspectos, uno de los cuales era la gestión judicial.
Este proceso fue importante, pues se requiere de todos los instrumentos disponibles para coadyuvar en el proceso de adaptación al cambio en el seno de los poderes judiciales, así como el compromiso político al más alto nivel, la persistencia en el tiempo del proceso, combinada con resultados tangibles a corto plazo, lo cual son lecciones aprendidas de otros procesos semejantes. La formulación de un ejercicio de planificación estratégica tiene la ventaja en el ámbito judicial de “adiestrar” con una metodología que coadyuva en la necesidad de establecer una política judicial, en un ambiente poco o nada preparado para este ejercicio indispensable de las entidades públicas de nuestro tiempo. Me refiero a la necesidad de descubrir, explicitar y sostener una visión de largo plazo, que guíe el accionar administrativo y sustantivo de la administración de justicia. Este ejercicio coadyuva a establecer prioridades que den orden y sentido al accionar operativo, a definir las pretensiones en el corto, mediano y largo plazo y en consecuencia a disponer de los recursos humanos y financieros que requieren las metas trazadas. A su vez este ejercicio incorpora la medición de indicadores como complemento del proceso, incorporando en la cultura judicial este elemento indispensable para pasar de la administración de los insumos, a la administración de resultados.
Cabe señalar también, que este ejercicio como otros similares, puede quedarse en la mera retórica, con poca o ninguna trascendencia estratégica. Sin embargo, si el ejercicio coadyuva a profundizar en el propósito o razón de ser de las instituciones y a elaborar – o descubrir – prioridades estratégicas, no se deben escatimar esfuerzos para desarrollar los canales necesarios que coadyuven con el judicial a elaborar sus propias políticas y elevar su capacidad de lograr consensos a lo interno y a lo externo.
En ese sentido, es necesario también en una perspectiva tanto estratégica, como operativa, dar cabida a la retroalimentación que puedan ofrecer al sistema judicial, otros actores de la sociedad civil y política, los usuarios del sistema, los gremios y cámaras empresariales, las ONG o grupos organizados, que permitan a la judicatura permearse con nuevos y frescos criterios de cómo brindar un servicio de calidad, en una perspectiva que a su vez coadyuve a la redefinición de la buena justicia, revalorizando y por qué no, redefiniendo conceptos tales como el de independencia, transparencia, eficiencia, competencia y el de la administración de justicia como servicio público, más allá del criterio de los abogados en estos temas, quebrando así la lógica autorreferente, que suele hacer prevalecer los intereses gremiales y corporativos, sobre los intereses y criterios de los usuarios.
El Poder Judicial como poder que es del Estado, debe tener una política de cara a los otros poderes del Estado, de cara a los ciudadanos, a los medios de comunicación, a las universidades y a los gremios, es decir, de cara a todos los stakeholders de su entorno. Esto es necesario también gestionarlo, establecer prioridades, tener claridad en cuanto a lo que está sucediendo en el entorno, a los aspectos que hacen variar la opinión de los usuarios, a las formas de generar membrecías o satisfacciones. Esto es también gestión judicial, un ejercicio poco desarrollado a lo interno de los Poderes Judiciales, lo cual le daría poder de interlocución a una entidad que ha sido tradicionalmente autista, además de retroalimentación para posibilitar una organización judicial dotada de mayor flexibilidad, proactividad e innovación, más adecuada a los desafíos de la contemporaneidad.”
Atención: aquí encontramos el punto neurálgico:
De igual forma que cualquier lector nos preguntaríamos que es stakeholders y por qué el sistema judicial debe tener una política de cara a los gremios, como los stakeholders. ¿Qué son?
Partes interesadas en el compromiso, Son todos los que se ven impactados, o pueden impactar a una organización, incluyendoindividuos, grupos y otras organizaciones. La palabra impactar no está utilizada en un sentido negativo. Algunas definiciones distinguen entre los diferentes tipos de stakeholders, diferenciando entre primarios, todos aquellos que son impactados o pueden impactar directamente y en forma indirecta, tienen un interés en los cambios y quienes muchas veces pueden cambiar, pero ellos mismos no son directamente transformados. A pesar de que se efectuó tal diferenciación, la opinión generalizada fue que tal materia debía ser vista al analizar la identificación de los stakeholders.
La comunicación dice relación con la forma en que una organización informa a sus stakeholders acerca de sus acciones y sus consecuencias.
Este tema es enfrentado por “engagement” o compromiso mutuo adquirido por la organización y los stakeholder.
Se discute de si se trata de un acto de informar o de un acto comunicacional propiamente tal, ya que esta última implica mucho más de la simple entrega de información, involucrando un diálogo, el que por cierto debe además cumplir con ciertos requisitos propios del “engagement”, como la claridad y transparencia, o sea que se realice mediante un diálogo hecho con responsabilidad, y en el que se intercambie información clara, y transparente, o sea que la información sea accesible y completa.
Tendríamos que entender entonces, que el sistema judicial, deberá informar de sus acciones organizacionales, administrativas, compartir el campo jurídico, que en un gran grado es parte de la hegemonía y soberanía de un poder del Estado como el Judicial a un grupo de personas que tienen interés directo en el impacto que pueden tener las resoluciones y acciones directas internas en la organización del Poder Judicial.
Compartir el campo jurídico nacional con otras fuerzas sociales productoras de derecho, que operan en un nivel, además de fuera de la estructura judicial, en un nivel infra-estatal y que tienen relación multidireccionales y complejas con el Estado, pero también con ambientes internacionales, sobre la base de interés que tengan algunas personas fuera del Estado, del sistema judicial oficial.
Nos saldríamos de esa idea esquemática que tiene el campo jurídico nacional, que se concibe más que como una entidad monolítica, como un modelo de legalidad tejido por la dialéctica entre lo local y lo nacional que entrecruza los hilos jurídicos estatales hegemónicos con los hilos jurídicos locales múltiples. Desde la perspectiva de la moderna normatividad, un código de ética política, debería incluir, determinadas acciones políticas, o administrativa institucional, que se denominarían como corruptas, por el favoritismo que crearía en diferentes niveles, no solo en el Poder Judicial.
Se produciría un favoritismo, en un gran grado el nepotismo crecería, habría patrocinio o privatización estatal, y los beneficios hacia los que tienen ese privilegio de favorecerse del Estado, crecería en una dimensión, que no se podría frenar, hasta quebrar al pueblo que cotiza, como contribuyente.
Es aquí donde nace la idea de poder controlar estos actos inadecuados de un grupo social, las acciones estatales, o las acciones en el terreno público de la sociedad civil moderna se deben fundamentar explícitamente en códices éticos que respondan a la actualidad; en el tanto que las acciones y usos de las diferentes comunidades, se deben basar en los principios que la misma Constitución de cada país establece, sin contaminaciones y sin vicios, que haga que se señalen los diversos actos que se pueden poner en práctica, desde cualquier perspectiva comercial, o relaciones de producción o servicios.
Hay una gran variedad de normas, que hace que se entienda que cada Ordenamiento Jurídico es diferente, de país en país, en los países democráticos, estas acciones tienen mejor acogida, debido a que hay cambios sustanciales con cada transición de gobiernos, repetimos aquí la ambición de muchos políticos, que nunca han jugado con el poder se vuelve peligrosa. Las normas en vigor, muchas veces se quedan relegadas, por el silencio y la oscuridad que se produce en torno a estos juegos de poder y ambición, que terminan en actos corruptos, para juzgar y condenar.
Entre otras cosas Los altos niveles de violencia que agobian a la vida social en los pueblos latinoamericanos, y que han puesto en entredicho la eficacia de las instituciones de seguridad y de justicia, han llevado a plantear la idea de si el diseño institucional de justicia corresponde a la realidad imperante y consecuentemente, a escudriñar cuáles deben ser los mecanismos más apropiados para devolver seguridad a los ciudadanos que reclaman justicia bajo estas circunstancias, incluso a costa de sus propias garantías sociales individuales.
Desde esta perspectiva cabe precisar, ante la disyuntiva de muchos sectores de la población y de los medios de comunicación principalmente, que el ascenso de los niveles de violencia y criminalidad no es un producto endémico y exclusivo de la pobreza, sino que por el contrario, encuentra gran parte de su explicación en la grosera desigualdad que prevalece en poblaciones de una América Latina golpeada por la historia y culturas queno le pertenecen; es el instante, en donde se padece de ineducación y de imposiciones culturales, que no responden a una tangible realidad social.
Nunca ha sido un secreto que las autoridades tradicionales eran utilizadas por los poderes coloniales como forma de asegurar las disyuntiva que hemos señalado constantemente y que se produce entre el control político directo y el control administrativo en forma oscura, forma de la que se aprovechan, los que mejor poder tienen dentro y fuera de las instituciones del Estado. En Costa Rica, este ha sido un mal endémico, la falta de control y de ejecución de la normatividad, creada para evitar estos actos corruptos.
Cuando se descubren flagrancias, por ejemplo, se le solicita al delincuente que renuncie y termina el conflicto; Pues no faltaba más; si el individuo, el delincuente se está llevando e las arcas del Estado una gran cantidad de dinero, para beneficiar al capo de la organización, a sus amigos y su familia, ¿qué relevancia tiene la renuncia? Lo descomunal en este tipo de usos políticos, es que en la próxima campaña, ya nadie lo recordará, por su delito y, podrá estar en alguna comisión del Estado, si su partido vuelve al poder, para buscar la forma de solventar las inversiones que se hicieron en la campaña…
Es como una alegoría que no se acaba, una burla estructurada, esquemática, contra el pueblo, contra el Poder Judicial, que está atada de manos, debido a muchos elementos socio-políticos, que no permiten la acción de elevar a proceso todos esos actos delictivos que no se acaban. Analizamos un complejo contexto histórico social y político en las que operan las actuales autoridades como instancias de resolución de conflictos, que no se resuelven.
Entre todas las dimensiones del pluralismo político jurídico en la América “oscura,” las autoridades tradicionales y su derecho, persisten significativamente, con algunas excepciones, en países, donde se considera que el derecho si ha evolucionado. Consideremos pues, que si ha habido evolución pero, ¿cómo hacer evolucionar esas mentes oscuras y enfermas de ambición, poder y deseos de prosperar con las riquezas de los pueblos de América? Riquezas, que podrían servir para hacer evolucionar a las nuevas generaciones, desde la perspectiva educativa y cultural y por supuesto, científica.
Este descontrol en una delincuencia que se especializa y, galopa en forma holgada en Latinoamérica, se desprende de un acelerado proceso de polarización social e implementación de políticas públicas selectivas y de exclusión que han cortado los circuitos de convivencia y han ubicado a América Latina como la región más desigual del mundo.
En ese orden de ideas, el planteamiento de la reforma judicial en buena parte de los países de América Latina se ha guiado por el flagelo creciente de una delincuencia que ha rebasado al aparato de seguridad del Estado y ha experimentado un fenómeno de patología social que impulsa la violencia en todos los niveles y orilla a los ciudadanos a crear métodos de justicia por propia mano en aquellos espacios en donde el Estado no tiene presencia, o teniéndola, los ciudadanos carecen de voz en sus instituciones.
Distingue al pluralismo jurídico el hecho de que se promueven variables modernas, incluyendo ciertas variables tradicionales y culturalistas, que ya e apartan de las prácticas de las cortes de Occidente de Europa, pero eso no obsta, el hecho de que se siga dejando pasar actos ilícitos sin que haya el control apropiado, se pone en juego la relación entre lo político, e intereses de los ambiciosos, que saben jugar este rol, la falta de control administrativo y de ejecución de las leyes, creadas para evitar y fiscalizar…
Está en juego nuevamente la relación entre el control político y el control administrativo de las poblaciones americanas, falta legitimidad en el poder necesario para asegurar el control; entonces cabe preguntar si, ¿contamos con un nuevo desafío? Veamos cuál es la visión de la jurista Navarro Solano:
“VI. ¿ES LA GESTIÓN JUDICIAL EL NUEVO DESAFÍO?
¿En una época de cambios tan impredecibles, donde toda elección tiene una mezcla de necesidad y contingencia, podríamos afirmar que la gestión judicial es la asignatura pendiente en los procesos de reforma judicial?
En primer lugar, para tratar de responder la pregunta podemos señalar que la importancia que reviste la gestión judicial en el proceso de cambio de la administración de justicia, es que allí subyace unos de los referentes más importantes de la inercia que ha caracterizado al judicial en nuestro entorno latinoamericano, tanto en cuanto a las prácticas y costumbres tradicionales, como en cuanto a los cambios que se requieren cuando se reforma una normativa como la procesal, ya que se conoce ampliamente, cómo suelen las viejas prácticas avanzar subrepticiamente, hasta sobreponerse al mandato legislativo.
La gran dificultad que encuentran estos esfuerzos, es la resistencia que generan, pese a que no siempre implican en sí mismos importantes modificaciones, además que no siempre se comprende su importancia inmediata, por cuanto deben articularse comúnmente con otros esfuerzos. Es razonable entonces, que suela observarse desgaste o fatiga en el proceso y que además no se logre una inflexión clara, sino que la experiencia nos señale que es un proceso por naturaleza lento, de carácter acumulativo o progresivo, en el que las reformas traen aparejadas otras reformas, o bien, periodos de ajuste en el que los resultados no suelen ser satisfactorios, sino claramente perversos, hasta lograr los ajustes correspondientes
Además, no podemos olvidar que, aunque la inversión en gestión judicial no ha estado ausente de los procesos de reforma, una vez analizadas las líneas de inversión y su cobertura, podemos concluir que el esfuerzo ha sido más bien modesto, por cuanto en general han sido esfuerzos fragmentados, orientados aún excesivamente a lo tecnológico sino a una apuesta explícita o implícita en la capacidad de los cambios normativos, por lo cual no debiera tampoco esperarse una transformación radical, allí donde solo ha existido una apuesta parcial o nominal. No es sino muy recientemente donde explícitamente se han vinculado los procesos de reforma procesal con los cambios en la gestión judicial y coherentemente se ha avanzado en el proceso. Incluso, pese a los años transcurridos ocupándonos de reforma judicial, la reflexión comparada sobre el tema de gestión judicial es muy reciente y las estimaciones del coste de estos procesos no es aún precisa.
Por consiguiente, sin arriesgarme a una respuesta contundente, puedo adelantar que muchos de los vacíos y muchas de las carencias que hoy conocemos de la reforma judicial, estuvieron signadas en una falta de énfasis, en un menosprecio por la fuerza de la cultura, de los valores, de las prácticas, de los ritos, de las formalidades, de las ventajas de la certidumbre, de la comodidad del encierro y su opacidad, de la funcionalidad de las disfuncionalidades para las pequeñas o las grandes corruptelas.
No obstante, las lecciones aprendidas de procesos posiblemente más complejos, como la reforma del estado, nos deben hacer cautos en la respuesta. Sin lugar a dudas creo que podríamos llegar al consenso que hubo y hay un déficit significativo en las respuestas en torno a cómo se cambia la cultura, las práctica, los ritos, que han sido capaces de derribar imperceptiblemente normas y sistemas. Pero cuando la respuesta es unilateral, suele tener signos de parcialidad, sino de perspectivas interesadas y conducirnos a un nuevo sesgo. La brújula del proceso de cambio, aunque apunta a un mayor énfasis en gestión, no debe hacernos olvidar las lecciones aprendidas. No podemos convertir la gestión judicial en una nueva panacea que resuelva por sí sola los múltiples y muy diversos problemas del sistema judicial. No hay tal panacea. No hay una única forma de enfrentar todos los problemas, no hay un modelo ideal de gestión o política judicial que pueda generalizarse a todos los casos y a todas las situaciones.
Por otra parte, el abordaje de la gestión en el futuro, tiene no necesariamente nuevos temas, pero sí desafíos en cuanto al contenido y alcance de los mismos. El gobierno y la organización judicial deben modificarse para lograr el establecimiento de políticas judiciales y el desarrollo de la capacidad técnica y administrativa para articular y gestionar una planificación de largo plazo. La normativa orgánica deberá posiblemente de sufrir modificaciones para posibilitar una organización más flexible, pero no debe hacerse de la reforma legal el impedimento para avanzar en el proceso. Debe fortalecerse la gestión del recurso humano, desde la selección a la promoción del personal, incorporándose la evaluación del desempeño y políticas de incentivos y reconocimiento del mérito en el ejercicio de la función; debe ampliarse progresivamente la cobertura de los sistemas de información para la gestión judicial, tanto en cuanto al impulso procesal, como en cuanto a la toma de decisiones a nivel institucional; deben replantearse y revisarse procedimientos a la luz de las posibilidades de interacción con los usuarios y con los litigantes a través de la internet. Debe profundizarse la transformación del modelo operativo de despacho judicial, logrando mayor participación de los involucrados, la gestión del cambio y un enfoque a resultados. Debe vincularse estrechamente el cómo con el qué, para crear adhesiones y valores compartidos. Debe forjarse una nueva cultura de servicio público, centrada en todas las dimensiones de la buena justicia.”
Hace falta una cultura de Sistema Organizacional:
Hay tanta claridad en la visión de Sonia Navarro Solano, se ha criticado constantemente el hecho de que la mayoría de los pueblos latinos, por esa carga de poder, de cultura y de falta de educación, porque la mayoría de los currículos educativos han sido impuestos, para que correspondan al aparato ideológico de los estados centrales de Occidente, no pongan en práctica paradigmas que respondan a la realidad tangibles de estas sociedades.
Quiere decir que los modelos han sido impuestos y aún tienen mucha vigencia y poder para sostenerse a favor de las sociedades colonizadoras. Se entiende que las autoridades tradicionales han forjado un espacio judicial y político en el nuevo esquema de esa relación tan elemental, y ha sido efectiva para beneficio de los intereses de los que ostentan el poder. Si bien es cierto que hay nuevas leyes, que regulan el proceso de reconocimiento y legitimación y de nuevo liderazgo, las tradiciones tienen peso en la toma de decisión.
Si analizamos el contexto histórico, a partir de la puesta en marcha de la colonia en América, los diferentes modelos de explotación de los colonizadores, manejaban un esquema de entrega de las riquezas de los grupos nativos, por mucho, cuando la mal llamada independencia hace boga, sin causa, la recolección se continúa haciendo, pero sin envíos a los “reyes” y entonces esas riquezas buscan una ruta y destinatarios para sustentar los intereses de los poderosos heredados de la Colonia.
Ese es el origen de una corrupción oculta, tangible y orquestada, quiero decir bien organizada, que le hace mucho daño a la necesidad de desarrollo de las sociedades americanas. La necesidad de un Estado heterogéneo, que afronte la crisis, como estructura estatal, Gobierno, por un lado y la unidad de un funcionamiento jurídico, que no se retrotraiga a las malas acciones de políticos y funcionarios corruptos, que la misma tradición ha creado para no acabar con las acciones, que dan poder a grupos disminuidos de la historia humana, en diversos campos, en una sociedad que lamenta tales acciones.
La jurista Navarro Solano propone un desafío pendiente:
“VII. OTRO DESAFÍO PENDIENTE: LA RENDICIÓN DE CUENTAS
Si como señalamos atrás, hoy la justicia es mucho más observada que en el pasado por los medios de comunicación y asumimos que ha aumentado su nivel de interlocución con otros sectores sociales y los otros poderes del estado, parece importante introducir también en el judicial, la cultura de la rendición de cuentas. Este no es sólo un requisito de carácter gerencial o técnico, sino un requisito político que surge de una mejor comprensión de la vida democrática y de la necesidad de responsabilizar a las instituciones y a los servidores públicos ante la sociedad, ante los ciudadanos en tanto usuarios, ante las autoridades políticas democráticamente electas, ante las distintas instancias, formales o informales, de control político que existen en la sociedad y finalmente, ante los medios de comunicación.
Tradicionalmente en el judicial no solo no han existido políticas judiciales, como políticas de Estado, sino que ha prevalecido el funcionamiento por inercia de su estructura administrativa, de su crecimiento, que tan solo recientemente empieza a romperse con la formulación de políticas, muchas de ellas promovidas por el proceso de reforma, tales como los despachos corporativos, la profesionalización de la administración, la flexibilización de la organización y la introducción de la tecnología y los sistemas de información. Tampoco ha existido la responsabilización de la judicatura por los recursos que se invierten en la justicia y es mucha la tarea pendiente para lograr que los jueces comprendan que además de hacer justicia, deben gestionar los recursos, que siempre serán menores a las crecientes necesidades.
Pese a que las tensiones con el ejecutivo por la asignación de recursos son viejas historias en el judicial, aún no se ha desarrollado la cultura, ni las técnicas para la formulación de presupuestos razonablemente justificados, con base a programas y prioridades, más allá del tradicional incremento presupuestario. Aunque no todos los países gozan de un presupuesto fijo asignado constitucionalmente al sistema judicial, y ésta ha sido una aspiración de los países que no cuentan con ese mandato, las economías de nuestros países no hacen de esa fórmula, la solución mágica a las restricciones y a la escasez de recursos.
Costa Rica que goza de la asignación constitucional desde larga data no ha estado exenta de esas presiones, al trasladársele paulatinamente una serie de competencias que tiene que cubrir con el mismo presupuesto. Por consiguiente, la formulación presupuestaria por programas, con un buen detalle y razonable justificación del mismo, es otro de los temas prioritarios para mejorar la gestión de la administración de justicia. Los requerimientos que demanda una buena formulación, así como la correspondiente rendición de cuentas, es otra forma para fortalecer los endebles sistemas de medición de desempeño, rendimiento y calidad de la justicia y a su vez para propiciar la responsabilidad de los jueces y servidores respecto a la eficacia y eficiencia del gasto de recursos. Como se ha señalado:
“En el plano de la gestión también la mayor apertura es un eficiente mecanismo para lograr que las atribuciones judiciales –y, en este caso, los recursos económicos- se destinen en beneficio de los justiciables. Solo mencionaremos al respecto la necesidad de que existan sistemas de control de gestión que permitan apreciar la forma como el sistema en su globalidad y cada uno de los jueces en particular está ejerciendo sus funciones. Se hace necesario que ésta, como toda la información estadística y presupuestaria de los sistemas judiciales, esté abierta y disponible al escrutinio público. Todo el proceso de formulación y aprobación presupuestaria del Poder Judicial debe también ser abierto y dar cabida a una discusión sobre la forma cómo éste ejerce sus funciones y prioriza el uso de sus recursos”.7
La rendición de cuentas requiere por consiguiente tener información empírica y mejorar sustancialmente las estadísticas judiciales para conocer tendencias, conocer qué está sucediendo con la demanda de justicia y por supuesto que sucede con la oferta. Estos son datos básicos para gestionar no sólo la asignación presupuestaria, sino la organización misma, que no puede continuar gravitando por la mera inercia de su funcionamiento. Además, el desarrollo de la capacidad del Poder Judicial para solicitar sus necesidades financieras de forma técnicamente correcta y pormenorizada, aumenta la probabilidad de adquirir los recursos y en consecuencia de afianzar su independencia económica y funcional.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN:
El desafío pendiente en la reforma judicial es quizá aún inconmensurable en relación a los medios disponibles y a las tareas pendientes. Sin embargo, además del desaliento o el cansancio, de las inercias no superadas, de los grados de frustración, son notables también las oportunidades inéditas que se han generado. Por primera vez en casi dos siglos, confluyen diversas fuerzas para realizar un replanteamiento integral de la administración de justicia: en primer lugar hay consenso de que una buena justicia es imprescindible para el desarrollo y que su adecuación estratégica forma parte integral de la reforma del estado; hay experiencia acumulada de las marchas y contramarchas de la reforma judicial; hay reflexión teórica sobre la reforma, lo cual devela progresivamente una sociología de la justicia de la queantes se carecía; conocemos un poco más la cultura judicial y las variables de bloqueo que tiene el proceso; el desarrollo de la tecnología de información y el uso de la internet integradas en la cultura judicial, representan una posibilidad adicional para replantear la organización y propiciar una mayor eficiencia en la tramitación y una mayor transparencia y acceso a la información. A su vez, el ensanchamiento del sistema jurídico y la visibilización de la justicia, condicionan a una mejor interrelación con los distintos stakeholders del entorno, más allá de los autorreferentes del pasado. La cooperación internacional, aunque quizá dubitativa, tampoco ha cerrado la asignación de recursos.
Algunas de estas mismas oportunidades, posibilitan una mejor gestión judicial incorporando las lecciones aprendidas, entre otras: la importancia de la interdisciplinariedad y la profesionalización de la gestión en la administración del ente y en el nuevo dimensionamiento del despacho judicial; la necesidad de gestionar el cambio y las incertidumbres; la planificación con visión de futuro; la introducción del mejoramiento continuo y la fijación de políticas judiciales nutridas de información empírica; el manejo de los consensos, la construcción de alianzas estratégicas, la atención a los stakeholders y en particular al ciudadano-usuario del servicio; el alineamiento entre acción operativa y objetivos estratégicos.
A su vez, quedan pendientes aún muchas aristas del diseño institucional de la administración de justicia. Una de ellas es la pervivencia de la verticalidad en la organización judicial y la estructura de poder que subyace a los procesos de toma de decisiones y la cultura institucional.
Por otra parte, es urgente desarrollar indicadores cualitativos y cuantitativos para la medición del desempeño y lograr consensos con la judicatura para depurar su aplicación. Es necesario también monitorear los programas y hacer un seguimiento y evaluación de los procesos de reforma, con el propósito de generar información homologable que permita realizar estudios comparados.
También es necesario considerar más seriamente algunos factores externos que están gravitando en los resultados alcanzados por la reforma judicial. Uno de estos factores claves es la deficiente formación jurídica que ha provocado la explosión de la enseñanza del derecho y la consecuente multiplicación de profesionales con bajos niveles de formación, lo que está contribuyendo al aumento de la litigios y a su vez a formas de litigar que contribuyen con la ineficiencia de la justicia.
Finalmente es necesario también redimensionar las expectativas de la reforma, haciendo responsables a otros actores además del judicial, de los problemas de impunidad, violencia e inseguridad, que no resuelve por sí sola la mejor administración de justicia.”
Independencia y Soberanía…
Concluye la conferencia de la abogada Sonia Navarro Solano, hemos mantenido el texto en forma inédita, para evitar tergiversar ningún concepto y así someter al análisis del trabajo de investigación las ideas que realmente son controversiales, para una realidad, para una puesta en práctica , más en sociedades latinoamericanas, en Costa Rica, que es un Nación necesitad de auxilio de todo tipo, para desarrollar una mejor administración de la justicia y de los diferentes institutos y principios, elementales para las nuevas generaciones, se trata de principios judiciales, técnicos, organizacionales, científicos, que permitan el despegue de una independencia y soberanía hegemónica de Poder Judicial responsable y consolidado para resolver los problemas del siglo.
Se agregará también la bibliografía, los contenidos que fueron utilizados por la Doctora Navarro Solano, por si pudieran servir de referencia a los lectores de este trabajo de graduación, con el objeto, también, de que no se sienta desde ninguna perspectiva que pueda haber plagio, sino el buen uso del trabajo de esta jurista, que atinadamente hace énfasis con buena convicción de muchos aspectos necesarios para que los cambios, no rayen en lo inconstitucional y se respete la hegemonía de un poder del Estado y por supuesto la soberanía de tal poder y la del mismo Estado.
El futuro de las condiciones que explican la heterogeneidad del pluralismo estatal y jurídico tiene un enlace hacia el futuro, son las nuevas generaciones, las que deben beneficiarse con estos cambios sustanciales, que surjan del seno del propio Estado, estructurando un nuevo modelo para que dese la infancia, la educación oriente a las nuevas descendencias a aceptar diferentes principios, no esos principios de los ancestros, que ya no funcionan en este siglo; no funcionan, porque esos principios fueron fijados para ellos, no para las nuevas generaciones.
No significa que estos nuevos modelos, tengan que ser estructuras serviles para los señores de siempre, sino principios que vengan a consolidar esa nueva idea paradigmática, de ser diferentes, pragmáticos y desarrolladores de un Ordenamiento Jurídico, que tenga respeto por las relaciones que puedan surgir entre sociedades en el mundo, sin permitir que ningún poder foráneo influya en el marco de esa estructura hegemónica y soberana de las leyes nacionales.
Hará falta: estabilidad democrática, la participaciónde las mayorías, juega un rol relevante en el control sociológico, esto permitirá desarrollo social, que redundará en desarrollo, económico consolidado en la idea, de que habrá recursos para financiar modelos, estructuras, que romperían con esos ciclos políticos, que han comprometido los institutos y principios que le dan forma a la libertad social, podremos tener los pueblos de América Latina, ese control, no sólo de lo político, sino de toda una súper-estructura, que muchos, desde sus funciones, ni siquiera percatan su existencia, y el rol que juega cada uno en ese ajedrez de la historia humana.
Reactivar la institucionalidad, y poner en práctica una administración, científica, organizada y sistémica, será prioridad de los expertos en materia organizacional, nos ubicaremos en un control de calidad, de la eficacia y la eficiencia de cada sistema del engranaje total del Estado, surgirá de esta forma el respeto por la pluralidad de los actores, de esos protagonistas políticos y no políticos, nacionales y foráneos, que sin pertenecer a la estructura del Estado, puedan aportar en esa intervención, todos los elementos necesarios para desarrollar sin fragmentaciones humanas una nueva sociedad ligada, sí, a la globalización, pero con el respeto de todos en el orbe y en sus estructuras legales y sociales.
El Poder Judicial latinoamericano, ha experimentado una serie de cambios que van desde lo organizativo, lo administrativo, hasta lo procesal. Sin embargo, los cambios introducidos desde entonces no han proyectado mayor eficacia ni eficiencia sobre la impartición y administración de justicia frente a los ciudadanos, quizás porque, el Poder Judicial hasta antes de estas propuestas de reformas, más que un tercer poder, era considerado un poder descalificado; razón por la que los ciudadanos no prestaban mayor atención a lo que ocurría con ese poder.
Los ánimos de reforma, desde entonces, no han cesado y por el contrario, han incrementado en la medida que los niveles de violencia e inseguridad se han ubicado en el centro de la agenda política de estos pueblos, a raíz del cada vez mayor número de actos delictivos —secuestros, narcotráfico, asesinatos, robos con violencia, delitos de cuello blanco, etcétera— que han despertado en la población la comprensible preocupación de que los cuerpos de seguridad del Estado han sido rebasados, que los tribunales no están ofreciendo justicia pronta y expedita y que las cárceles están sobre-pobladas por individuos procesados por delitos menores y que en su momento no tuvieron los medios suficientes para pagar una defensa u ofrecer una comisión, para ganar el afecto de los que tiene toma de decisión en las resoluciones jurídicas.
Capítulo V.
La Carpio y Los Guídos: un mal de la capital de Costa Rica:
En los primeros capítulos se mencionaba la posibilidad que tienen sujetos, que han incursionado en la criminalidad, pero que pertenecen a estratos sociales de más que baja posición y que de alguna forma necesitan poner algo en sus estómagos, como ciudadanos de La Carpio, o Los Guídos, de la capital San José, en Costa Rica, difícilmente esta gente, tendrá el alcance de poder pagar una defensa en un proceso, al cual tengan que acudir, por algún acto delictivo. Se hace mención de dos localidades, que han proliferado en delincuencia organizada, sin embargo se sabe que Costa Rica, es una bomba de tiempo en este aspecto y que por más que se invierta en materia de seguridad el mal, se convierte en un cáncer atómico.
La reforma judicial costarricense, así como en la mayoría de los países de América Latina surge de un proceso de globalización en el que la bandera de la defensa de los derechos humanos se enarboló para mostrar Estados amigos de la democracia y seguros para la inversión extranjera, en la lógica de que un Estado de derecho sólido es garantía de la liberalización económica. Pondremos énfasis sobre la información que tiene el Poder Judicial al respecto.
Es decir, que la reforma judicial nació con el entusiasmo bien intencionado y necesario de sus impulsores, pero careció de acompañamiento y evaluación en su instrumentación, lo que devino en una frustrante experiencia que no ha mejorado sustancialmente el rendimiento del sistema de justicia.
Esto mismo ocurrió en otros países de América Latina como El Salvador, Guatemala, Perú o Argentina, que emprendieron la reforma y al poco tiempo se percataron de sus pobres resultados, producto de un entusiasmo que sobrevaloró sus expectativas. Con este antecedente, la nueva reforma ha nacido con señales de lo que se puede llamar "superstición normativista" y que se puede definir como la práctica por la que las autoridades públicas sancionan leyes, muchas veces con propuestas ambiciosas de cambio y, luego, se despreocupan de ejecutar, para hacer cumplir con la ley.
No es impropio traer a colación lo que Claudio Valdivia y Gonzalo Vargas examinan sobre las reformas penales en América Latina cuando afirman:
“Es frecuente encontrar que las reformas logran un cierto consenso y apoyo hasta el momento de la aprobación de los cuerpos legales pertinentes, pero muchas veces carecen de él en las fases de implementación. La experiencia indica que incluso el contar con los recursos necesarios, realizar las modificaciones legales pertinentes y disponer de los compromisos políticos, son condiciones necesarias pero no suficientes para el éxito de la reforma. También debe generarse la institucionalidad capaz de conducir el proceso de instalación, sin suponer que éste será automático.” (Gonzalo Vargas (gerente de la Fundación Paz Ciudadana) y Claudio Valdivia (jefe de la División Jurídica de Paz Ciudadana) juristas, que creen en la reforma penal de Chile, brindaron una profunda información sobre el impacto que ha tenido la aplicación de la Reforma Procesal Penal en las regiones en que ésta ya se encuentra en funcionamiento; Valparaíso, Chile, Conferencia en Internet).
Sin afán de ser pesimista ante los ineludibles retos que tendrá que afrontar la reforma judicial, valdría la pena preguntarse si el giro del sistema inquisitorio al acusatorio es realmente la solución a los problemas de dilación, corrupción y congestión que caracterizan al sistema de justicia en Costa Rica.
Es decir, ¿en verdad se cree que el nuevo modelo de justicia penal aliviará el pesado lastre de una justicia que ni por mucho se ha caracterizado por ser pronta y expedita para los justiciables? o ¿el problema de la justicia es una cuestión de reglas o más bien de protagonistas? "Pretender que en unos pocos años el movimiento de reforma revierta esa tradición inquisitorial es algo absurdo, propio de impacientes o burócratas que tienen que dar cuenta del éxito de sus proyectos".
Se produce así una teoría de la transformación que consiste en que las normas de Derecho Internacional tienen validez en el orden jurídico interno, cuando se convierten en normas nacionales. Normalmente el agente transformador es el Poder Legislativo de cada Estado, a través de una disposición ratificatoria del Tratado firmado.
Se diferencia de la Teoría de adopción, porque el inicio, el término de validez, ejecución e interpretación son reguladas por el Derecho nacional. La extinción de un Tratado no produce efectos inmediatos en el orden jurídico interno. Lo mismo que en la anterior teoría las Constituciones Nacionales determinar el status jerárquico del tratado incorporado.
Entonces se involucran la totalidad de tribunales que vinculan a América Latina como los principales tribunales internacionales en la aceptación de su jurisdicción, son: la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Corte Penal Internacional (CPI), la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ); el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones; el MERCOSUR; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH); el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), y otros tribunales de jurisdicción comercial o especial.
¿Qué se espera de la reforma?
No se puede negar desde ninguna perspectiva, incluso desde la idea formal epistemológica, que es necesario una reforma, pero apelar la necesidad de la reforma dada la realidad imperante que cruza a la vida judicial en América Latina entera, podría resultar suficiente para justificarla, pero por otro lado se corre el riesgo ya apuntado de que esperar que la reforma por sí sola cambiará un sistema anquilosado, que ha estado carente de administración científica, en estos países se ha improvisado demasiado, apelando al interés directo de los que han tenido el poder de todo.
Se ha notado este fenómeno en México, en Colombia, en Argentina, en Brasil, en Venezuela, donde los militares, al igual que en Chile, han determinado qué, está bien o no, sin tomar en cuenta ningún aspectos de estudio sociológico, ni científico, que pueda determinar si la fenomenología aplicada en materia judicial tiene fundamentos para poder aplicarla. Significa que se aplican los modelos pragmáticos sobre la base de las circunstancias de intereses creados por los que ostentan el poder de gobernar estas sociedades.
El ánimo que ha despertado la idea de transformar al sistema de justicia a fin de darle mayor certeza y celeridad a los diferentes procesos ha dado pie a un efecto de desesperación institucional, en el que una mayoría considerable sigue la voz de un supuesto líder pensando que las modificaciones constitucionales son la panacea de toda la historia nacional de cada país. Es un panorama anormal, el modelo tiende a uniformizar los esquemas, sobre la base de un interés particular, el de las transnacionales financieras globales.
Bajo ese corolario, y sin excluir las misericordias que ciertas partes del proyecto de reforma trae consigo, los más fervientes patrocinadores de la transformación de la justicia penal latinoamericana, encabezados por los poderes ejecutivos, que no se cansan de aceptar las directrices de los modelos de Occidente y de Estados Unidos, repiten, por todos los medios a su alcance, que la reforma "supondrá un cambio medular en la administración de justicia" e incluso en la estructura socioeconómica de cada nación.
Hay otras voces que manifiestan que la reforma en cuestión es apenas un paliativo en un ambiente en donde predomina un inadecuado acceso a la justicia, que se caracteriza por ser desigual, selectiva y onerosa, lo que de alguna manera explica que cada quien puede tener acceso a la justicia que puede pagar, dada la informalidad que cruza la vida judicial. Esto es una realidad tangible, cuando observamos que no todos los ciudadanos tienen el trato de justicia, de ese principio que establece que es ciega y objetiva.
Habría que revisar expedientes y expedientes, para observar cuál es la realidad que campea en los diversos tribunales, sobre la base de los apellidos y las cuentas bancarias, porque definitivamente, no es igual el pelado de La Carpio o Los Guídos, que el funcionario de cuello blanco, que puede trabajar su libertad, fuera de la Corte, con determinadas comisiones, que compran conciencias y circunstancias a su favor.
Mientras que el raterillo del arrabal lo único que tiene a su defensa por un acto cometido en contra de la sociedad, para paliar su hambre, es la posibilidad que le brinda un Criterio de Oportunidad, que no es más que un principio de legalidad y oportunidad, eso si se le ocurre al defensor público al que puede tener acceso de parte del Estado, sin pago alguno. Por otra parte también puede tener acceso a la suspensión del procedimiento a prueba; si ese raterillo pudiese tener capacidad de pago para el soborno, como tiene otros, será más fácil obtener su libertad.
Los sistemas de justicia, de buena parte de la región latinoamericana, se destacan por su congestión, dilación y corrupción, características que hablan por sí mismas de la baja aceptación que tiene la justicia, como institución, frente a los ciudadanos. si estas características son las que identifican la vida judicial de nuestros países, esto es porque los abogados han construido en torno a los sistemas de justicia un feudo y han monopolizado su operación, apartando de esta forma a los ciudadanos, que al reclamar los servicios judiciales, ven que éstos oscilan entre la deficiente y la mala calidad, dadas las condiciones en las que son entrenados los abogados, destacando uno de los defectos que más se acusa de los profesionales del derecho: falta de ética.
Al monopolizar el sistema de justicia se ha generado la percepción de que éste ha sido diseñado más para los operadores que para sus usuarios, lo que a la postre ha provocado que en el imaginario colectivo exista una percepción negativa respecto a los abogados, pero en mayor medida de quienes imparten justicia, lo que significa que en la práctica los postulantes se valen de cualquier subterfugio de la ley para entorpecer el correcto desempeño del Poder Judicial eximiendo su responsabilidad ante el fallo de los jueces.
Esto lleva de la mano un ejercicio indiscriminado de prácticas informales que renuevan la falsa creencia de que la cultura de la trampa es una condición que impone el medio para poder sobresalir en un marco institucional débil y corruptible. Es decir, que cuando la informalidad se asimila como una regla social no escrita, se justifica los fines y se deja al desnudo un déficit democrático general.
Frente a la innegable crisis ético-jurídica por la que franquea el sistema de justicia, no hay espacio para dudar que sean los abogados quienes alimentan el desmerecimiento de la justicia, como sistema, ante la sociedad porque son ellos mismos los que desprestigian al régimen y son parte del combustible de la crisis.
El modelo de justicia que se busca implementar en América Latina debe cavilar, previamente, en los defectos más agudos de los abogados si en verdad cree que las innovaciones técnico-jurídicas que trae consigo la reforma hallarán eco en un gremio acostumbrado al uso de mecanismos de entrampamiento del proceso y a la corrupción como instrumento de litigio.
Es relevante el hecho de pensar s se pueden implementar esas reformas propuestas a nivel global, cuando en sociedades como las latinas pro sus culturas, no están en capacidad de poner en prácticas programas que no fueron creados para cumplir con las culturas de cada nación, eso significa que, cada reforma debe nacer específicamente del ceno de cada asamblea legislativa, o congreso, o cenado.
Eso tendrá la relevancia de cada cambio que se produzca, suplirá la necesidad sistémica, administrativa y organizacional de cada sociedad, de cada comunidad y cultura de los pueblos latinos. Un Estado moderno, lejos de contar con el monopolio de la producción del derecho, compartirá el campo jurídico nacional con otras fuerzas sociales productoras de derecho que operan, que se desenvuelven en un nivel infra-estatal y que tienen relaciones multidireccionales y complejas con el Estado y el sistema jurídico oficial.
Dice Boaventura Souza Santos que “El campo jurídico nacional se concibe, más que como una entidad monolítica, como un retazo de legalidad tejido por la dialéctica entre lo local y lo nacional que entrecruza los hilos jurídicos estatales hegemónicos con los hilos jurídicos locales múltiples; (DESOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho,” opcit. Cap. 6 pp. 290, Ilsa Editorial Trotta S. A., 2009, Ferraz, 55.2808 Madrid, E-mail: editorial@trotta.es).
Por su lado Alberto Binder Sobre el formalismo, explica: “Una variante extrema del formalismo aparece como el cuarto mecanismo de gestación de una cultura de la debilidad de la ley: el ritualismo. Ya no se trata de formas jurídicas, más o menos complejas, del uso de un lenguaje técnico o de giros lingüísticos extraños, sino del conocimiento de un ritual completo, totalmente inaccesible para el ciudadano.”
Fenómeno que ha sido criticado muchas veces por estudiosos del lenguaje jurídico, que supuestamente deja en un estadio diverso al interesado directo del proceso, para el cual ha llegado en busca de resoluciones que puedan fortalecer su hipótesis en los diversos contradictorios que puedan surgir en el ceno de un tribunal como foro de atención para toma de decisiones, que establecerá, específicamente cual de las partes lleva la razón para obtener ese consenso que permitirá el resarcimiento del menoscabo que ha sufrido en su bien jurídico material o físico, cuando ha sido dañado en su integridad biológica.
Agrega Alberto Binder: “El modo de funcionamiento de la administración de justicia, sus procedimientos y tiempos exasperantes, su alejamiento del sentido común, la artificialidad de sus formas de actuar, la confusión entre lo verdaderamente jurídico y lo propiamente administrativo son formas específicas de esta liturgia de los tribunales, que invierte el monopolio de los abogados en una necesidad social evidente para los legos.”
Hay que colegir, que si de verdad las reformas propuestas, buscan la enmienda de los sistemas estructurales lingüísticos, o sea variar esa semiología que pierde a los legos, será elemental y bienvenida esa transición, porque haría evolucionar el mismo proceso.
Continúa Binder en esta crítica pertinente: “Este ritual es, en gran medida, un ritual de ruedas que giran en falso, de poleas sin correa que producen un desgaste de energía que no conduce a ninguna parte, salvo al desaliento y al consumo de las fuerzas del más débil. El conocimiento de esta liturgia alimenta a la gran masa de abogados litigantes y en nuestra región da a la mayoría de ellos apenas un medio modesto de vida. Se mantiene así un grupo social numeroso que defiende las especificidades del campo jurídico por más que su posición en él sea de debilidad y sumisión frente a otros sectores profesionales. La masificación de las escuelas de leyes renueva y ensancha este ejército de leguleyos que actualmente constituyen uno de los sostenes más firmes de la cultura jurídica, antes reservada a élites algo ilustradas.” (Dr. Alberto Binder, argentino, Procesalista, Experto en Sistemas Judiciales, es miembro del consejo asesor del Inecip – Argentina (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales), Director del instituto latinoamericano sobre seguridad y democracia (Ilsed), miembro titular del Instituto Iberoamericano del Derecho Procesal Penal, igualmente Director del Centro de Políticas Públicas para el Socialismo (Ceppas). En el campo docente, es profesor de Derecho Procesal penal de postgrado en la universidad de Buenos Aires. También docente en la universidad nacional del Comahue, San Juan Bosco de la Patagonia; en la Universidad de Zulia Venezuela y Diego Portales de Chile. Además es asesor técnico de los procesos de reforma judicial en Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Honduras, El Salvador, Guatemala, Republica Dominicana y otros países de América latina).
Al respecto, el jurista Binder manifiesta que los legistas se mueven en un ambiente de formalismo vinculado a la escritura, el planteo de incidencias menores y el arte de litigar alrededor de los defectos del sistema, evitando y demorando el tratamiento del asunto de fondo, pero también revela que otra forma del ejercicio profesional de los abogados en la región tiene que ver con el "modo notarial" de la práctica jurídica que consiste en poner en formularios distintos actos (contratos en general) no desde la función necesaria de dar "formas jurídicas" para evitar conflictos futuros, sino desde la más inmediata de ponerlos en el papel sin importarles demasiado la función preventiva o estabilizadora de los acuerdos.
El ejercicio de una profesión en la que "todo está escrito" y no hay nada más qué hacer que enajenarse a las normas, degrada tanto la calidad del profesional que la ejerce como la de la justicia a la que dice auxiliar. Esto es fácilmente comprobable si reparamos el franco retroceso en el prestigio social de los abogados. En el pópulo se escucha con constancia el rumor, de que los abogados, no son más que mandaderos, o tramitadores que tienen tareas por cumplir, pero en la realidad circunstancial y ética, ¿cuánto vale ese mandado de un profesional?
Resulta necesario explorar las circunstancias en las que los expertos del derecho practican su profesión, pues en el mismo cuerpo de los abogados existen diferencias muy marcadas entre quienes tienen mejores y mayores carteras y otros que viven a expensas de mantener a un cliente como forma de conservar un ingreso fijo al menos por un tiempo.
Esto en otras palabras, nos habla de un ejercicio desigual que halla gran parte de su explicación en el capital relacional que cada profesional haya cultivado desde su paso por la facultad de derecho, lo que puede encontrar un buen descanso en la observación hecha por un profesor hacia sus alumnos cuando les dijo en clase que hay que procurar se mejores siempre.
Pero bien no analizamos una sociología del comparecer de los abogados ante el sistema, sino de las variaciones que desean los poderosos del mundo en los sistemas judiciales globales. Se analiza una fenomenología que surge de un eje nacional global, en los casos de los países de América Latina, aunque a veces como lo menciona De Souza Santos, se sitúa en un eje local nacional global.
Veamos: “El énfasis no se sitúa en las interacciones entre sistemas jurídicos estatales diferentes, que sería el campo tradicional del derecho internacional público. El énfasis más bien está en a) las formas jurídicas (regulaciones, instituciones, culturas) que son transnacionales en su origen o que, aunque tengan un origen local o nacional, se reproducen globalmente mediante mecanismos distintos a las típicas relaciones interestatales; y en b) los campos jurídicos nacionales, como los órdenes jurídicos estatales e infra-estatales o locales, en la medida en que son transformados por movimientos sociales transnacionales que persiguen una determinada estrategia jurídica. (DE SOUZA santos Boaventura; opcit. Cap. 6, pp. 290, 291).
El rol de las facultades de derecho en la capacitación de los ejecutores del sistema de justicia: realidades y retos:
Asimismo como se hizo un pequeño análisis de la participación y el protagonismo de los abogados, como ejecutores del sistema, podríamos involucrarnos un poco en rol que juegan las diferentes escuelas de derecho en las sociedades latinoamericanas. En el dificultoso camino de pensar la reforma judicial que más conviene a los intereses de hemisferio no solamente se ha dejado de lado a los abogados (como ejecutores principales del sistema), sino que además se ha olvidado en esquema académico, a las facultades de derecho, lo que es aún más alarmante.
Resulta incomprensible e irresponsable que en el discurso por reformar al sistema de justicia las facultades de derecho se dejen por fuera, si es fundamentalmente en ellas en donde se inicia la reproducción de un saber profesional que muchas veces instruye, a través de sus profesores, voluntaria o involuntariamente, en las prácticas informales que posteriormente se reproducen en el ejercicio de los profesionales del derecho, menoscabando la eficiencia del sistema de justicia.
Ciertamente no toda la responsabilidad del fracaso de los sistemas de justicia recae sobre estos centros formativos, pero no se puede ocultar que son artífices de ciertos crímenes que no se pueden soslayar porque son la estructura fundamental dela evolución mental sistémica y organizacional de los profesionales, responsables de un problema de mayores dimensiones.
La formación académica deberá estar orientada también a los sistemas que se quieren implementar, estas reformas, según se entiende se están implementando en materia educativa en las escuelas y colegios, por lo menos en Costa Rica tenemos ejemplo de estos modelos para preparar a las nuevas generaciones en materia de sanciones, que mencionaremos más adelante.
Las críticas fundamentales sociológicas de la educación del derecho no son nuevas, se producen un sin número de errores, como de falta de pedagogía, docencia y propedéutica, algunos abogados se hacen profesores, por experiencia y práctica de alguna materia, no obstante, no tienen noción de una ciencia que es elemental en la enseñanza de cualquier asignatura académica, la docencia, la pedagogía, si fuésemos un poco más exigentes, que en el umbral de un nuevo siglo deberíamos serlo, porque debemos preparar a las nuevas generaciones para enfrentar una nueva era, que debe responderle al avance, y evolución de la ciencia y la tecnología.
Sino estamos preparados para orientar a estas generaciones, éstas en algún momento, recriminaran esta falta de visión y esta previsión, como muchos críticos lo hacen en la actualidad. Veamos que dice Rogelio Pérez Perdomo sobre este tema de suma relevancia en materia de educación del derecho:
“...el carácter "teórico" de su formación. Por teórico no se entiende que se dediquen a la alta filosofía sino que no preparan al estudiante para la práctica profesional: el recién egresado no saldría con la formación necesaria para argumentar, expresarse con corrección por escrito y oralmente, no sabría litigar o negociar, ni tendría las demás habilidades que pueden esperarse del profesional del derecho. El segundo delito es el formalismo o legalismo: las escuelas se dedicarían a enseñar los aspectos estrechamente técnicos del derecho y no prestarían atención alguna al contexto social y económico. La vida de un país está llena de desafíos y problemas, pero el abogado recién graduado tendría su cabeza llena de normas y principios que no puede adaptar creativamente para responder a los desafíos de su tiempo. El tercero es que la escuela de derecho no prepararía para responder con honestidad a los desafíos éticos de la profesión, ni para estar atentos a que los derechos de los ciudadanos realmente se respeten. Los chistes sobre abogados hacen especialmente referencia a esta dimensión. Por último, las escuelas de derecho estarían produciendo un número desmesurado de abogados que, en proporción creciente, no parecen estar alcanzando siquiera el suficiente conocimiento de principios y normas del derecho. En otras palabras, habría escuelas de derecho que ni siquiera están proporcionando bien la educación jurídica de la cual nos quejamos.” (PÉREZ Perdomo, Rogelio, "Educación jurídica, abogados y globalización en América Latina", Sistemas judiciales, núm. 9, agosto de 2005, disponible en línea http://www.cejamericas.org/sistemas- judiciales/index.html (17 de marzo de 2008). Pérez Perdomo, Rogelio & Julia Rodríguez, compiladores (2006): La formación de los abogados en América Latina. Tendencias y desafíos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Pérez Perdomo, Rogelio (2008a): “Los juristas como intelectuales y el nacimiento de los estados nacionales en América Latina”. En C. Altamirano (director): Historia de los intelectuales en América Latina. Buenos Aires. Katz Pérez Perdomo, Rogelio (2008b): “Innovación en la educación jurídica en la Universidad Metropolitana de Caracas”. En Derecho y democracia, Caracas).
No hay espacio para dudar que la educación jurídica tenga una gran responsabilidad en el infortunado estado de los sistemas de justicia, por lo que tendrían que cambiar éstas para que los sistemas cambien. Será posible que se pueda cambiar esa caterva de “profesores”, que en vez de orientar ayudan a enviar al abismo a estudiantes que si tienen inteligencia, pasta, y masa gris, para formar parte de los cuerpos estudiantiles del derecho.
Aunque no se crea, también en las aulas “académicas” de algunas universidades de Latinoamérica, se han formado mafias conformadas por el poder económico, que han logrado desde su ejecución de una profesión, que se presta para ser servil del poder económico verdadero. Algunos estudiantes que logran descubrir esta estructura, han señalado con menos optimismo, que estos “profesores” “deciden, quiénes van y quiénes no…”
Significa que este determinado poder dentro de las aulas, fiscalizan y deciden cuántos profesionales pueden egresarse de las universidades, para adaptarlos a una circunstancia, pragmática y real de un sistema turbio, en donde la ética no tiene ningún valor ni principios…
De acuerdo con una investigación que he realizado sobre la atribución de las facultades de derecho en la reproducción de prácticas informales en el sistema judicial latinoamericano se desprende que el crecimiento exponencial del alumnado que han experimentado las facultades de derecho en las últimas décadas, sumado al envejecimiento de sus plantas docentes, que en gran número no se han podido relevar por un descuido en la renovación de cuadros académicos, ubica al proceso de enseñanza-aprendizaje en la dimensión clásica de la educación en la que el profesor parlotea y el alumno deambula por un submundo, perdido y olvidado por una realidad sociológica, científica, necesaria, pero que nadie tiene interés en despertar de ese letargo, que subsume en la ignorancia a los estudiantes sin que existan posibilidades de cambios.
A partir de la observación de clases efectuadas puede decirse que las aulas de clase son espacios en donde se experimenta una especie de autismo académico, y prevalece la indiferencia en doble vía tanto de alumnos como de profesores. En ninguna de las clases observadas el profesor consultó notas preparadas para el desarrollo de sus materias, lo que revela la prevalencia de la improvisación como modelo educativo apoyado en la lectura de códigos y leyes.
El tiempo efectivo de enseñanza en las aulas es muy reducido, lo cual es preocupante si lo combinamos con la falta de puntualidad de los profesores y, en mayor medida, con la calidad de los conocimientos que trasladan a sus estudiantes que en muchos casos pueden rayar en una visión tradicional y estancada del derecho con un agregado de prácticas informales.
Los profesores por su parte, aceptan en su mayoría que el modelo de clase que más usan es el dizque magistral, o sea contar anécdotas, leer artículos de los diferentes códices y encargo de exposición, a los estudiantes, que en suposición por cumplir con ciertas tareas, bucean en la Net, y empiezan a pegar lo primero que encuentran de los temas, muchas veces sin corroborar si vale la pena y otras muchas sin citar a los autores verdaderos de los trabajos. A este respecto, es especialmente aguda la opinión de un profesor que dijo:
“Somos personas que ejercemos una profesión, no somos maestrosy eso nos obliga a tener una capacitación para nuestro ejercicio como docentes... los maestros de la facultad de derecho [no tenemos] ese doble carácter de ser maestros normalistas... solamente somos abogados en docencia: somos parteros empíricos.
Si a esta percepción le sumamos la de un par de abogados postulantes entrevistados que señalaron, todavía no sales a robar y ya te están enseñando cómo, es una señal de que esos parteros empíricos no sólo carecen de habilidades pedagógicas para enseñar el derecho, sino que además suelen difundir prácticas de una profesión degradada sin mayor empacho.”
Si por otra parte, prestamos atención a los métodos de reclutamiento de la planta docente en las facultades de derecho, podemos decir que son una especie de espejo deformado de los vicios de las instituciones. A través de ellas y de las cadenas de favores, se transmite en el proceso educativo una señal muy clara de que el activo más importante para conseguir los objetivos profesionales estriba en la capacidad de tejer redes de capital social por encima de cualquier valoración de tipo intelectual.
A pesar de los decididos esfuerzos que intentan revertir una rancia relación de amiguismos y lealtades, las plantas académicas están marcadas por dos factores que determinan en gran medida la baja calidad educativa que ofrecen las facultades de derecho en general: el alto número de profesores hora-clase y su bajo nivel formativo.
Esta realidad puede explicar, en parte, que cuando los abogados devienen en profesores sin ninguna preparación previa a su ejercicio como docentes pueden ser los más peligrosos enseñantes de prácticas informales y consecuentemente degradar al sistema de justicia al producir abogados que litigan en perjuicio del Estado de derecho.
Lo que está en cuestión es si las facultades necesitan de profesores que pudiendo ser excelentes profesionales del derecho en su papel de jueces, magistrados, postulantes, notarios, etcétera, desarrollan su actividad docente como un pasatiempo de prestigio, en el que transmiten contenidos muy pobresy convierten sus clases en relatorías de anécdotas profesionales, ya que bajo la excusa de la libertad de cátedra, enseñan a sus alumnos, voluntaria o involuntariamente, cómo trampear a la ley como un recurso válido a los fines encomendados por los clientes, aunque éstos sean notoriamente contrarios a un derecho justo.
Visto desde otro punto de vista, en el campo del derecho el engañado mayoritario no son los estudiantes, quienes desde sus primeros pasos son instruidos en un modelo que anula la justicia y hace efectiva una legalidad ilegítima, sino que el mayor engañado es el ciudadano que, en consecuencia, cree cada vez menos en el sistema de justicia. Ese es el meollo de la realidad y no solo ocurre en Costa Rica, muchas aulas de América están contaminadas, infeccionadas de estos parásitos sociales de la comunidad académica.
Entonces para continuar con el tema de este trabajo, ¿cómo hacer para que las reformas, si es que se realizan apropiadamente, para cambiar los currículos académicos y de docencia, necesarios para variar la idea elemental de la transición y evolución que debe tener el derecho como materia profesional, ya en la realidad del ámbito donde se desarrolla y se opera, pero también dentro de las aulas, para aplicar programas, que correspondan al siglo; para evitar que se siga educando a los alumnos, con textos antiguos, que ya no tienen vigencia y no pueden tener participación en los nuevos paradigmas?
Teniendo claro el panorama de lo que ocurre en el origen de la problemática en las relaciones internacionales, para efectuar las reformas propuestas en los sistemas judiciales, entonces se colige en que hace falta un sistema de cambios integrales, siempre y cuando se respeten las estructuras hegemónicas y soberanas de las naciones, diversas que puedan participar de estos cambios. Se debería hacer evolucionar el derecho sobre lavase de las nuevas necesidades, inter-comerciales como una supra cultura jurídica que garantice cumplir obligaciones jurídicas entre estados y entre comerciantes.
Conceptualizar una globalización puramente en el campo jurídico internacional, como una fenomenología actual, que se aparte de los usos y costumbres de la Colonia, o sea que sea un productivo evolutivo de la ciencia, la organización sistémica de un derecho innovado para el siglo que estamos estrenando.
Pero cómo sacarnos de la realidad ese pasado del siglo XVI, cuando observamos que en las transiciones que se proponen dentro de un sistema de mundo moderno, interactúan aún esas leyes sociales de ese siglo oscuro para muchas naciones de América. Y que todos esos cambios de transformar sistemas jurídicos y esquemas culturales, sociales, políticos y económicos, se sitúan dentro de ese gran proceso histórico; específicamente la existencia de una cultura jurídica transnacional, antecede al sistema mundo moderno, como demuestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII; en un momento en que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre naciones, Estado y derecho, la idea de un derecho mundial continuaba floreciendo como subcultura jurídica, como parte de un todo integrado con la inmensa estructura de una cultura con hegemonía continua e irreversible de las condiciones de la vida social en el planeta, producto del capitalismo y de un proceso progresivo asociado con el desarrollo de la ciencia y la tecnología.
Órganos Supranacionales y Derechos Humanos:
Si se le pone atención a laCarta de la Organización de Naciones Unidas, ésta no contempla originariamente mecanismos u órganos supranacionales de protección de derechos humanos, es la práctica generalizada de los Estados y propiamente la labor que desempeña la comunidad internacional, lo que afianza las relaciones internacionales entre los Estados en materia de derechos humanos.
El universo de las relaciones internacionales, se acentúa con la creación de tres grandes disciplinas internacionales del quehacer de los derechos humanos a seguir: a saber: Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derecho Internacional de los Refugiados (ACNUR); que surgen como consecuencia de la creación de las Naciones Unidas en 1945.
Estas tres grandes disciplinas dan origen a lo que se denomina " Justicia Supranacional o jurisdicción Supranacional". Estos tres bloques, se circunscriben a los dos grandes sistemas: Sistema Universal de protección de los derechos humanos (ONU), Sistema Regional de protección que comprende a su vez: Sistema Regional Interamericano, Sistema Europeo de Derechos Humanos y el Sistema Africano de Derechos Humanos y de los pueblos.
La jurisdicción supranacional es una institución que parte de la esencia que el fin de la sociedad y el Estado, es la persona humana y el respeto por su dignidad. Se pretende un ideal de comunidad mundial, considerar que la persona tiene derechos reconocidos a este nivel. La jurisdicción supranacional constituye una garantía suplementaria o subsidiaria frente al derecho interno del Estado. Cabe señalar, que en la jurisdicción supranacional, busca orientar y perfeccionar el derecho interno de los Estados, a través de las decisiones internacionales que emanen de los órganos supranacionales de protección de derechos humanos.
Tanto la jurisdicción supranacional como el derecho interno del Estado interactúan, ambas sirven para el reconocimiento y primacía de la dignidad de la persona, de su libertad sobre el poder político de Estado. Para recurrir a estas instancias internacionales, se requiere agotar los " recursos internos" ante los tribunales nacionales. El agotamiento de los recursos internos implica que la persona no se vea impedida de acceder o interponer recurso idóneo y efectivo. El agotamiento de los recursos internos tiene causales de excepción descrita en los propios Tratados y en las opiniones consultivas que la Corte Interamericana ha desarrollado como es el caso de indigencia y temor generalizados.
Pero cuando son los comerciantes, por cubrir sus intereses los que desean inmiscuirse en materia que no les compete, es cuando surgen los problemas y conflictos de niveles también de relaciones internacionales. Los órganos supranacionales son reconocidos por los Estados y lejos de cuestionar su soberanía la legitiman cuando los Estados aceptan su competencia e incorporan como parte de su derecho interno los Tratados de Derechos Humanos de los cuales forman parte.
Los órganos supranacionales se caracterizan porque sus decisiones tienen el carácter de vinculantes, se rigen por un sistema de votación y son elegidos a propuestas de los Estados sin que ello, signifique favorecer en las decisiones internacionales del Estado al que pertenece. Con la caída del Muro de Berlín, el colapso de la Unión Soviética y el fin de la Guerra Fría, la globalización se convirtió, a escala mundial, en el fenómeno económico, social y político dominante de nuestra época.
Pero, ¿cuándo surge el fenómeno de la globalización? ¿Se trata de un hecho reciente, o, por el contrario, este fenómeno es más antiguo de lo que la mayoría de personas cree?
En la actualidad se reconoce que la globalización surgió, en primer lugar, con los procesos migratorios de la prehistoria, en segundo lugar, como consecuencia del descubrimiento, conquista y colonización del Nuevo Mundo, y por último, por la revolución de los sistemas de transporte y comunicaciones que se origina a finales del siglo XIX.
Por consiguiente, la globalización no es un hecho aislado, y por lo contrario es un largo proceso histórico el cual se produce debido a la combinación de un conjunto de acontecimientos que han sido de vital importancia en el desarrollo del hombre. Lo que sucedió después de las Guerra Fría y la caída del bloque socialista, no ha sido otra cosa que la última etapa de ese proceso continuo que algunos sociólogos y politólogos, identifican como la sociedad post- industrial, la post-modernidad o la globalización contemporánea.
Efectos de la globalización en la economía:
Es indiscutible afirmar que el campo en el cual la globalización ha estado actuando más fuertemente desde sus inicios ha sido en el de la economía. Y si lo analizamos con detenimiento la globalización tuvo su inicio y tomó la fuerza que hoy la caracteriza en torno a la economía.
La globalización de la economía es uno de los aspectos que más influye en el desarrollo de un país en la actualidad, ya que si un país quiere que sus productos puedan entrar a competir en el mercado internacional tiene que, inevitablemente, relacionarse con otros países para así hacer más fácil el proceso de comercialización de sus productos.
Desde este punto de vista debemos incluir un aspecto que ha sido pieza fundamental para la globalización de la economía, este aspecto es la globalización del comercio. La globalización del comercio implica que los países desarrollen un sistema de intercambio global, no solo de bienes sino también de servicios y tecnología. Este sistema de intercambio es indispensable para que exista una economía global.
El comercio de productos de todo el globo tiene lugar en áreas de intercambio institucionalizadas y centralizadas, estas áreas de intercambio cumplen la función de difundir la información acerca de las condiciones de la oferta y la demanda globales estableciendo así un nivel fijo para los precios mundiales. Esto originó que durante los últimos 40 años, el comercio mundial en bienes y servicios haya crecido de una manera rápida. Como resultado, cerca del 40% del volumen total de la producción mundial se exporta. Estas exportaciones representan un valor de 13 billones de dólares.
En este punto surge un problema, si las exportaciones y la economía mundial han crecido tan rápidamente en las ultimas décadas, ¿por qué sigue acaeciendo una fisura cada ves más grande entre ricos y pobres?
En esta medida lo hizo entender en el año de 1997 la ONU en un informe sobre el Desarrollo Humano. Según sus cifras desde 1960, cuando los ricos ganaban treinta veces más que los pobres, la concentración de la riqueza mundial se ha duplicado, hasta hacer que actualmente los ricos ganen setenta y seis veces más que los pobres. Esto origino que en 1994 la población rica del mundo, que equivale al 20% de la población mundial, haya consumido el 86% de toda la producción mundial de este año.
La concentración de la riqueza ha llegado a tal punto que el patrimonio de los 500 multimillonarios que hay en el mundo sea igual al patrimonio sumado del 70% de la población pobre del mundo, lo cual seria unos 3000 millones de personas. Esta concentración de riqueza ha generado que los países menos desarrollados pueden perder hasta 600 millones de dólares al año, en África las perdidas pueden llegar hasta los 1200 millones de dólares.
Todos estos factores han hecho que desde que el mundo inicio su proceso de globalización, la grieta entre la población pobre y la población rica sea cada vez más grande. Las causas del anterior problema son varias y van desde las barreras arancelarias y la explotación de los países subdesarrollados, hasta las leyes de protección de patentes y propiedad intelectual, que impiden o dificultan el acceso de las naciones pobres a las nuevas tecnologías.
Congregando todo lo citado, logramos decir que el mundo globalizado, no es pues un mundo distributivo, es decir que la globalización desde el punto de vista del desarrollo humano debe ser vista como un proceso de pérdida para aquellos países que no tienen los recursos para marchar al ritmo de los que imponen el nuevo orden mundial. Siempre ha sido así, y difícilmente habrá algún tiempo, en que no haya explotación, sin bien es cierto que el Derecho Laboral ha evolucionado en este sentido de evitar que la dignidad humana se desquebraje, por los abusos de los poderosos, también es cierto, que solo con capital se adquiere poderes sobrehumanos.
La trascendencia que tiene el poder político, la potestad y las formas de gobierno han sido muy cambiantes en las primeras fases de la globalización. Su tratamiento ha evolucionado con lentitud, se ha dividido en un "mundo interno" fundado en dominios domésticos y extranjeros territorialmente limitados y el "mundo externo" que abarca los asuntos diplomáticos, militares y de seguridad; ahí es donde deciden
Estos terrenos fueron la plataforma sobre la cual los Estados-nación crearon las instituciones políticas, legales y sociales. Con el paso del tiempo, estas desintegraciones se han vuelto muy frágiles y cada vez más absurdas por los procesos nacionales, pero más fuerte y cada vez más en los procesos globales. Actualmente la política, las reglas y el gobierno muestran un modelo territorial el cual abarca al mundo entero.
Los Estados son fundaciones, las patrias son sociedades de clases que comparten un sentido de identidad y un destino político colectivo. El patriotismo describe tanto las lealtades emotivas de los individuos con esa identidad y esa comunidad como el proyecto político de formar una especie de estado global en el que la nación más poderosa sea también la nación dominante.
Los destinos de las diferentes comunidades políticas se han debatido y discutido en muchas ocasiones, y en cada una de estas ocasiones se ha llagado a la misma conclusión, los estados deben unirse en una misma comunidad política, no importa que con esto se este violando la soberanía de los países que no están a la cabeza de la revolución global.
En el planeta los principios clave de la democracia siguen estando asociados casi exclusivamente con los fundamentos y las instituciones del Estado-nación soberanos. Los gobiernos y los Estados siguen siendo actores poderosos y que ahora comparten el protagonismo global con una variedad de otros actores y organizaciones. Tienen que tratar con un enorme número de organizaciones intergubernamentales y regímenes internacionales que operan en diferentes ámbitos y con instituciones supranacionales.
Los regímenes nos son simples acuerdos temporales, mas bien, estos se consideran como variables que intervienen en el poder fundamental y las estructuras económicas y políticas del sistema internacional; Por ejemplo la debilidad de los mercados para regular la oferta y la distribución de bienes y servicios o para resolver problemas trasnacionales, pueden proporcionar indicios de que estos regímenes controlan a los Estados y los actores políticos para así manejar la economía y la política a su antojo.
Los sistemas Internacionales son la forma de encontrar nuevos modos de cooperación y de reglamentación para los problemas colectivos. Estos enmarcan la institucionalización de la política global. Actualmente lo estados soberanos comparten, el escenario de la política mundial con otros actores, posteriormente los Estados modernos llegarán a compartir su autoridad sobre sus ciudadanos y su habilidad para exigir sus lealtades, por una parte, con las autoridades regionales y mundiales y por la otra con las autoridades sub-estatales y sub-nacionales, hasta un grado tal que el concepto de soberanía dejará de ser aplicable, entonces se podría decir que ha surgido una forma de orden político universal.
Se acabarán por supuesto esa idea de independencia y libertad social, que surgió en los inicios del siglo XIX, cuando muchas sociedades de hemisferio americano se descentralizaron de los poderes de los gobiernos y coronas de países de Occidente; en una forma más subliminal, sin derramamiento de sangre, sin lanzas, ni espadas, nos adjudicarán el poder por medio de nuevos regímenes judiciales y de forma ideológica, nos irán educando y aculturizando más, para aceptar esa nueva visión de la globalización; para ellos los del poder, para los comerciantes de siempre, será más barato invertir en doctrina y filosofía judicial nueva, que sangra las montañas de las naciones con nuevos armamentos nucleares.
El umbral del siglo XXI, la globalización del campo jurídico asume características que, aunque parecen estar arraigadas en la tradición del campo jurídico mundial o en la universalización de las doctrinas doctorales, filosofías y jurisprudencia de la ciencia del derecho; se van distanciando en forma muy importante de esos modelos. En vez de producirse una cruzada intelectual impulsada por juristas o filósofos de buena intención, la globalización del campo jurídico se promueve por letrados, burócratas estatales e instituciones internacionales, como las que hemos mencionado en este proyecto de trabajo y que abajo explicaremos con las pruebas contundentes de que se realiza de esa forma a instancia y peticiones de los comerciantes que dividen el poder del mundo, entre menos ricos y más pobres en el mundo humano, siempre con el objetivo definido de explotar a todo el que se pueda para platear la garantía de cubrir los intereses de esos poderosos.
Esta fenomenología sociológica internacional, en vez de ser monolítica se desarrolla en una forma dimensionalmente diferente y ajusta la analogía con la diferenciación local, un imperio como debe ser, vertical, unidimensional, una cultura capitalista impuesta en forma definida; el número de instituciones y movimientos globales aumenta considerablemente. Las sociedades enfrentan de manera creciente problemas de multiculturalismo y multietnicidad.
Las concepciones de los individuos se vuelven complejas por consideraciones de género de etnias y de raza. Y se produce un interés social civil mundial y se habla de una ciudadanía mundial, lo que viene a consolidar el sistema de comunicación mundial. La liberación de la Net, no es un azar, sino un propósito para que nos conozcamos mejor y poner de manifiesto, que podemos tener el mismo uniforme hasta en materia jurídica…
Complejo Proceso:
El transcurso de globalización muestra el hecho de que nos encontramos frente a una polifacética fenomenología social y económica, per a la vez ideológica, que quiere realizar transformaciones de paradigmas jurídicos que solo puede competir a las estructuras legislativas de las diversas naciones del mundo. Abarca dimensiones económicas, sociales, políticas, culturales, religiosas, educativas y jurídicas que al mezclarse entre sí forman un intríngulis extremadamente complejo.
La explicación de las estrategias no tiene una justificación fehaciente, porque tales informaciones al respecto no encajan en el esquema modernista de globalización como homogeneización o uniformización, proclamado recurrentemente en la historia no ajusta en la organización sistémica y científica del nuevo siglo, ese proceso por imperioso se conecta con otras transformaciones en el mundo integral. La desigualdad de la sociedad humana, aunque es una sola muestra muchos fenómenos que aún con el avance científico y tecnológico, no se ha podido controlar, ni siquiera regular.
La explosión demográfica, la destrucción masiva y colectiva del planeta, la construcción y proliferación de armamento de destrucción masiva, la democracia formal como condición de asistencia internacional a países periféricos y semi-periféricos, son constantes fenomenológicos que no permiten estas transformaciones, sin embargo, se ponen en práctica, con la venia de los que manejan los poder judiciales en las diversas naciones, necesitadas de desarrollar otros rubros, como es la educación en forma estructural, para inducir al desarrollo integral de las sociedades.
Educando a estos pueblos, se logrará implementar grupos sociales atinentes y anuentes a desarrollar mejores comunidades, con menos estratos deprimidos, miserables y con deseos de prosperar con los estómagos satisfechos y bien nutridos. Pero cuánto sería el costo para los poderosos económicos para poner en práctica esos ideales, para lograr un mundo uniformizado en el sistema digestivo, y no en la enajenación de las mentes débiles, que se orientan como borregos de un sistema internacional global…
El conocimiento masivo de la humanidad refleja la naturaleza, que se produce independientemente de ésta, la materia en desarrollo, el conocimiento social de la humanidad, las diversas opiniones que pueden suscitarse, reflejan impositivamente el régimen económico de las sociedades globales, las instituciones políticas responden a esas bases, a esas superestructuras que sirven para reforzar los intereses de los modelos occidentales, en los cuales siempre la mejor utilidad del producto lo obtienen los poderosos del capitalismo, denunciado en otros tiempos por Carlos Marx y Engels.
No se inventa nada cuando se asegura que sobre los cimientos de la economía se levantan las ideologías de todos los tiempos y de todas las sociedades de la historia; lo principal para observar y citar, aquí es si las diversas relaciones que se producen en la era moderna, seguirán siendo relaciones entre poderosos económicos y cosas, o entre seres humanos para desarrollar un mejor mundo.
El cambio de mercancía, de cosas, es la estratagema que se establece por mediación del mercado entre los distintos productores. Todos tenemos necesidad en cualquier latitud de la historia geográfica, pero es el dinero el que señala que esa estrategia ya no es suficiente, que la frontera se estrecha cada día más y que surgen relaciones más estrechas y que en determinada circunstancia une indisolublemente en un solo modelo sociológico la relación, económica de los diversas estructuras organizacionales, empresariales y humanas de todos los tiempos.
El mismo capital criticado fuertemente por muchos pensadores sociales, significa un mayor desarrollo de esa relación, la historia moderna lo ha demostrado, las comunicaciones globales aceleradas, hacen que algunas transacciones duren minutos, o clics, per esos clics, deben ser respetuosos de la fuerza del trabajo del ser humano, respetuosos de la dignidad humana, cuando ésta conforma la integridad del ser, físico o jurídico para transformar su trabajo en producto.
Esa fuerza es un producto de un negocio jurídico, en una relación humana, por eso esa fuerza debe tener un valor intrínseco dentro de esa relación, hasta las últimas consecuencias, quiere decir, que luego de la producción que surge de esa fuerza humana, surgen diversos negocios jurídicos y comerciales, que deben darle el valor a esa fuerza de los trabajadores.
Se evitaría de esta forma que la dignidad del ser humano, de esa persona física y jurídica, se descalifique, se acabaría así la opresión y se le daría la importancia al que produce, al que trabaja, al que ayuda a desarrollar desde su experiencia y capacidad profesional una sociedad, una comunidad por mínima que sea… La humanidad ha sido toda la historia política, víctima del engaño de los que tienen mejores recursos, como grandilocuencia y mientras no aprenda a discernir detrás de esas fraseología, que prometen y declaran bajo el disfraz de la moral, de una falsa ética, de las religiones, de las políticas y sociales, mientras no pueda diferenciar esos intereses malditos de una u otra clase poderosa, seguirá perdiendo en ese estadio social e ideológico, que ha estructurado la superestructura económica, para lograr dominar a las masas
Los partidarios de reformas masivas globales y supuestas mejoras, se sustentan en esas bases de todo el tiempo, los que no entiendan esta perspectiva burlesca, no podrán entender nunca la historia, que siempre fue igual; las instituciones antiguas se sostienen por el poder y el dominio de las estructuras y las únicas herramientas que pueden contrarrestar estas imposiciones, son la educación de los pueblos y la organización sistémica, para saber por qué se está luchando.
Despojarse de prejuicios, producirá una cohesión cada vez mayor, aprender el alcance de la fuerza de cada cual y del éxito de la educación concienzuda, permitirá libertad y poder de negociación, en cualquier plano, incluyendo el negocio jurídico, para hace valer el producto de la humanidad en las diversos foros nacionales e internacionales de la humanidad globalizada.
Efectos de la globalización en lo jurídico.
Un efecto de la globalización para analizar a fondo es en el campo de lo jurídico, esto se refiere al conjunto de normas de conducta social obligatorias destinadas a regular la vida en sociedad pero a nivel del mundo, ese mundo en el que por necesidad estratégica y de supervivencia, la humanidad entera está pidiéndose apoyo, significa que en la actualidad, los seres humanos no pueden aislarse y querer desconocer las culturas diversas que cobijan al mundo.
Para enfocar adecuadamente este tema es preciso tener presente, en primer término, que la eficacia de las normas jurídicas tiene manifestaciones distintas en el ámbito interno de los Estados y en el ámbito internacional, respectivamente. En efecto, cada Estado organiza un sistema destinado a dar eficacia a las normas jurídicas a fin de asegurar su cumplimiento obligatorio o de sancionar su incumplimiento.
Es así como, en cualquier país, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública tienen como misión esencial la de dar eficacia al derecho. En el ámbito internacional, en cambio, no existe un mecanismo universal que asegure el efectivo cumplimiento de las normas internacionales, sino que su eficacia queda, en gran medida, supeditada a la buena fe de los Estados. Por lo demás si un Estado incurre en responsabilidad, como consecuencia de haber cometido un ilícito internacional, la regla general para hacer efectiva las reparaciones consiguientes es la indemnización de perjuicios.
Pero el denominado proceso de "internacionalización de los derechos humanos" ha llevado, asimismo, a otorgar a los derechos reconocidos en tratados internacionales un rango superior al de la ley común, ya sea de orden constitucional o, incluso, supra-constitucional.
Una segunda manifestación del impacto de la globalización en lo jurídico se encuentra en las presiones de modificaciónque experimentan los ordenamientos jurídicos de los estados como consecuencia de la suscripción de acuerdos comerciales propios de los procesos de cooperación y de integración económica.
Un tercer impacto del proceso de globalización en el ordenamiento jurídico interno de los estados se produce como consecuencia de las resoluciones dictadas por tribunales internacionales que, en forma creciente, han ido abordando la resolución de cuestiones que, hasta hace escaso tiempo, eran competencia exclusiva de las jurisdicciones nacionales y que instan, asimismo, a la modificación de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.
Efectos de la globalización en la sociedad.
Desde hace unas décadas, cuando inicio el proceso de globalización en el mundo, uno de los sectores en los cuales ha tenido un mayor impacto, es sin duda alguna el social. Para poder analizar los efectos causados por la globalización en el ámbito social, primero tenemos que saber que estos están muy relacionados con los efectos causados en lo político.
Hay que entender que la internacionalización de la política y la economía, ha generado la interdependencia, interconexión o interrelación de los estados y pueblos del planeta. Esta rápida interrelación política y económica ha conducido a las sociedades a construir una especie de sociedad global, en la cual las frontera entre lo internacional y lo doméstico son cada ves más tenues.
Tal fenomenología socio-mundial, no es homogénea ni unificada, y refleja tanto las complejidad y contradicciones introducidas por la globalización, como los conflictos de las sociedades domésticas, posee sus propios códigos y normas legales, cuestiona al llamado estado-céntrico, tiende a promover la gobernabilidad en ámbitos y áreas del sistema internacional, más allá o en asociación con la acción de gobiernos, y crea nuevas condiciones que reflejan la dinámica del poder a nivel internacional y del mismo papel del mercado y el estado.
Se origina una cuestión en esta fase: ¿Todos los países del globo estarán incluidos en esta “sociedad global?” En cierto modo sí, son sin duda alguna, los países industrializados los que dan las pautas y dictaminan las reglas de esta sociedad global, dejando excluidos a los países subdesarrollados. Un ejemplo de lo anterior lo podemos encontrar en los países de Latinoamérica, los cuales desde hace unas décadas han tenido que abrir sus frontera a la exportación y al continuo comercio con otros países.
Esta apertura de las fronteras e integración en el comercio mundial ha ocasionado la entrada de los países Latinoamericanos al mundo globalizado, pero también ha causado que la llegada de nuevos productos y tendencias a las economías locales vayan deteriorando poco a poco la sociedad y cultura doméstica para darle paso a la sociedad global, sociedad en la cual una vez adentro es casi imposible salir.
Desde sus inicios la globalización ha tenido partidarios, los cuales creen que los beneficios de esta se reflejarán a mediano plazo, y contradictores, los que piensan que la globalización solo es un proceso que hace crecer la brecha entre los diferentes estratos sociales. Para las personas y los grupos que apoyan la globalización, algunos de los puntos a favor que tiene son los siguientes:
Aumento del conocimiento, el cual es impulsado por los nuevos adelantos tecnológicos y los descubrimientos científicos, los cuales sin duda han beneficiado a la humanidad.
Comunicación mundial del sector laboral para coordinar acciones en defensa de los trabajadores. Los sectores vulnerables se han reconocido y han buscado soluciones comunes, globalizándose la resistencia y las alternativas.
El proceso global ha permitido algunos espacios de democratización y redistribución del poder en el ámbito local, lo que puede ser aprovechado por la sociedad civil.
Unificación internacional de redes de comercio justo para los pequeños y medianos productores de la región.
Los grupos que van en contra de la globalización, que son una gran mayoría, afirman que la globalización es un proceso con fines económicos, y ven en este las siguientes desventajas:
El proceso de transformación muestra dificultades para asumir la existencia y beligerancia de sociedades pluralistas y multiétnicas.
Los derechos de propiedad intelectual colectiva no son reconocidos porque se promueve un proceso de concentración y privatización del conocimiento y de los saberes. Violentando el derecho que tienen los pueblos sobre sus recursos y conocimientos.
La apertura de los mercados no marcha al mismo ritmo de las condiciones de los migrantes, provocando que la fuerza laboral migrante vea violados sus derechos; este es un fenómeno de toda la historia, que debe tener solución.
El control de las decisiones escapa de nuestros países ya que se encuentran en el ámbito internacional. En cierto sentido los organismos internacionales son cómplices de las acciones que deslegitiman a los gobiernos nacionales.
La direccionalidad que se impone al proceso desde los organismos internacionales, está provocando el surgimiento de al menos dos tipos de humanidad, los que están inmersos en el circuito global y los que ya quedaron excluidos.
La exclusión política implica la pérdida de capacidad para negociar provocando la pérdida de legitimidad de los gobiernos, lo que les impide presentar propuestas elaboradas a partir del consenso social internacional.
Es relevante indicar que es un error pensar que la globalización es un fenómeno único, ya que existen diversos modelos de globalización en diferentes rubros: economía, cultura, atacada en sus raíces, para introducirle nuevas fases en materia de aceptación subliminal en las diversas comunidades, a través de los medios de comunicación, la globalización de las enfermedades, es otro aspecto sustancial para investigar, un gran porcentaje de políticos han invertido en la industria farmacéutica y desde esa perspectiva atiene su relevancia par estudiarla. La globalización de los medios de comunicación masiva y sus mensajes, elaborados para convencer.
Todos estos elementos se encuentran inter-relacionados. Dice al respecto el ex secretario de las Naciones Unidas Butros Gali "No existe una sino muchas globalizaciones, por ejemplo la de la información, de las drogas, de las pestes, de la ecología y naturalmente ante todo la de las finanzas. Aparece también una gran complicación porque las globalizaciones avanzan con velocidades muy diferentes.
En el caso del derecho como disciplina científica, que siempre suele ir a la zaga de los fenómenos económicos y sociales, se puede decir que recién nos encontramos en los preludios de este proceso. Algunos sostienen que no hay tal globalización del derecho pero que, sin embargo, hay poderosas fuerzas de globalización actuando en el mundo moderno y ellas están arrastrando consigo los modelos judiciales del mundo.
Se produce una emergencia por estructuración de mega-o meta-estructuras globales que van, en forma inevitable, a imponer un orden de nivel superior a la indispensable convivencia armónica de la humanidad con el universo. El desarrollo y la expansión de redes mundiales pueden marcar el principio de una transición paso a paso hacia un control infra-estatal, con consecuencias considerablemente potenciales para las sociedades basadas en el estado nación.
Puede ser un error erigir a la globalización económica y financiera como la que engloba a las demás. Sin dejar de reconocer que es la más visible y la que mayor influencia tiene sobre las otras. La percepción generalizada de que los acontecimientos económicos y tecnológicos escaparon al control de los estados tiene fundamento en la Realidad; que el Estado es una realidad territorial y la regla en el mundo de hoy es la des-territorialización de la riqueza, el poder y la información, porque la reproducción del capitalismo, como mecanismo de acumulación se globalizó y que por eso, la internacionalización productiva del capitalismo que se despliega en las dos últimas décadas, no es sólo la aparición de una nueva era histórica de carácter global, sino también es una quiebra de los supuestos del conocimiento una ruptura epistemológica.
Cambió el contexto mundial, se modificó la forma de pensar. Lo que era válido hace veinte años no lo es ahora. Por eso no podemos seguir educando a las nuevas generaciones contextos antiguos y proponiéndoles paradigmas, que no pueden ponerse en práctica en sus propias comunidades y culturas, sus modelos deben ser pensados para sus propios intereses y desde esa perspectiva orientarlos a una relación bien planificada organizacionalmente y en forma sistémica.
Un ejemplo visible y resonante del fenómeno de la globalización jurídica, en los últimos tiempos, fue el juicio efectuado a Augusto Pinochet y la creación del Tribunal Penal Internacional. Porque es justamente en el campo de los derechos humanos donde comienza a notar la aparición de mecanismos e instituciones jurídicas globales. Son como los demás que produce la globalización, de un proceso sistémico y cibernético con muy diversas manifestaciones, que ha ido e irá evolucionando con las características del desarrollo que muestran los sistemas complejos en su faz lejos del equilibrio.
En la actualidad se producen varios fenómenos en el ámbito del derecho, en forma simultánea: Por una parte el derecho internacional se transforma rápidamente y asume una función creciente y dominante sobre los sistemas jurídicos nacionales. Los sistemas jurídicos de los diversos estados se interrelacionan cada vez más entre sí y con sistemas jurídicos internacionales de diversa envergadura, que se orientan rápidamente a constituir un sistema jurídico mundial.
De la noción del derecho internacional como un "derecho primitivo", expresado a través de la "comitas gentium" (cortesía internacional) y el principio de "pacta sunt servanda", (los pactos deben ser cumplidos); en pocos decenios se ha pasado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización de los Estados Americanos, el Mercosur, etc.
Estructuras jurídicas que poseen incluso, tribunales con "imperium" no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa intensidad, sino aún sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados. Esto se ve claramente en Europa y en la reforma constitucional argentina, en Brasil, Colombia y otros países latinos, a través de diversas de sus normas y en jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia.
Es considerable pensar que los sistemas jurídicos de la modernidad, de los Estados nacionales, están en crisis. La época posterior a la Segunda Guerra Mundial, estos últimos sesenta años, han traído profundas transformaciones, en todas las áreas del conocimiento y la tecnología, se han hecho más complejas, tanto las relaciones sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de comunicación (el avión, el satélite, la televisión, el fax, el correo electrónico, Internet, etc.).
La economía global y la explotación de los recursos naturales frente a la explosión demográfica. todo ello ha hecho surgir nuevas funciones que el derecho debe asumir no solamente a nivel del sistema social, sino también del ecológico; por lo que están dadas las condiciones para que, sometido a todas estas influencias del entorno social y natural, se transforme su estructura devenga diferente sus funciones se amplíen y modifiquen.
El sistema jurídico mundial, y sus subsistemas nacionales están otra vez lejos del equilibrio; como ha sucedido reiteradamente en el curso de su evolución desde el primitivo derecho consuetudinario, pasando por el jurisprudencial y llegando al del imperio de la ley escrita y la influencia de la doctrina de los juristas. La democracia en sí, ha alcanzado ese instante en que un sistema salta a un horizonte superior de organización o se desintegra por completo (Es decir estamos en presencia de una estructura malgastada que para captar tanto las oportunidades como las nuevas y extrañas amenazas a las que la democracia se enfrenta, se necesita estimar la política y el gobierno de una forma nueva.
Consideremos que el Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores existentes en la alta Edad Media, por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podríamos denominar de monopolización de la producción jurídica. La tendencia a identificar el Derecho con el derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado Nacional moderno.
No obstante, debe ello complementarse con una visión del papel del Estado a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, hasta la actualidad, donde se observa una des-jerarquización del concepto de Estado nacional como consecuencia, por un lado, de la aparición de entidades supranacionales gubernamentales y no gubernamentales; y por el otro, de fortalecimiento de centros de poder infra-nacionales.
La crisis de la noción de "Estado nacional" denunciada por la posmodernidad tiene su correlato en el mundo jurídico en el debilitamiento de la identificación entre Derecho y norma jurídica como producto de la facultad monopólica de ese mismo Estado. Se destruye una premisa central de la primera época moderna, esto es la idea de vivir y actuar en espacios cerrados y delimitables entre sí de estados nacionales y sus respectivas sociedades nacionales.
Una consecuencias imprevistas de la globalización, es la destrucción del Estado-nación. ... los estados-naciones continuarán declinando como unidades efectivas de poder; son demasiado pequeños para resolver los grandes problemas, y demasiado grandes para resolver los problemas pequeños. Por su parte, en “Una vida para la paz,” el concepto de soberanía, que fue introducido en el siglo XVI, ha perdido mucho de su significado porque estamos en vías de pasar de estados a comunidades económicas.
Pero también es siempre propicio lograr un análisis sociológico sobre ese punto de la soberanía, preguntar: ¿Cuándo se hizo presente tal soberanía, o hegemonía en materia jurídica? Por lo menos en grupos sociales que siempre presentaron un fenómeno tangible de dominación de parte de los invasores occidentales en América Latina, ¿Gozaremos en pleno siglo XXI, de esa soberanía tan denigrada, durante toda la historia? ¿Existirá esa posibilidad libertaria de poder propugnar una resolución democrática, de participación directa en los diversos negocios jurídicos, nacionales e internacionales? Dudoso.
Existe una evidente transformación del concepto del Estado. La metamorfosis, desde el Estado-nación hacia una versión ampliada de la Comunidad o la Región, como sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de las Constituciones y algunos de sus principios claves, que tal vez deban comenzar a pensarse fuera de la idea del Estado-nación.
La característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad de este siglo XX, radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho comunitario dándole predilección a ese derecho comunitario sobre la normativa nacional. La globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es muy difícil pronosticar como será el derecho constitucional frente al poder globalizado. E inclusive si existirá un derecho constitucional de la globalización. El derecho constitucional de la globalización tiene final abierto.
No importa cuán natural pueda parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está adscrita, ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un producto histórico, y debe pasar a la historia, cuando la fase histórica, que la ha producido haya pasado. Para vislumbrar lo que pueda llegar a ser el derecho del futuro es necesario repensar, a la luz de las nociones sistémicas y organizacionales, científicas, especialmente de los aportes de las nuevas disciplinas relacionadas con la complejidad y que reflexionemos sobre la ciencia que lo estudia, y enfoquemos la práctica que lo hace efectiva.
No en función de que se trata de un fenómeno inmutable a través de los siglos, sino como algo, que se ha ido transformando bajo el embate de sucesivas crisis y que, al menos en nuestra época se configura como un sistema de elementos complejos, en interacción dinámica, meta-estable y aun inestable, que debe ser modelado, tomando en cuenta estas características para poder entenderlo y si es posible, manejarlo racionalmente.
Cada forma o sistema de gobierno o Estado debe entenderse a la luz de la teoría sistémica, organizacional y epistemológica, como hermenéutica, diferente que adopta cada estado para mantener o encontrar, en caso de crisis, su equilibrio su balance. En esta línea, debe encararse la visualización de la globalización jurídica en su proceso de desarrollo y consolidación, con lupa, con metodología, para poder intentar establecer, qué será lo peor o mejor para implementar en esta época moderna.
Hay buenas razones para que espacios e instituciones jurídicas trasnacionales no sean ya un lujo sino desde hace tiempo, una necesidad para todos los estados en la era global, y ello porque los estados nacionales en el proceso de la globalización pierden quizás, cada vez más campos, no la capacidad de decisión pero sí el control sobre el cumplimiento de las regulaciones jurídicas.
Dado que las estrategias de actuación de los estados individuales actúan en el vacío por ejemplo en Internet, en la percepción de impuestos o en la lucha contra la desocupación y la criminalidad económica, los estados individualmente se ven obligados a la cooperación trasnacional con el fin de hacer cumplir el derecho nacional .
La noción clásica de que el Estado nacional tiene el monopolio de la fuerza ya está dejando de tener validez, por lo que se explica, quizás, que muchos de los fenómenos que se registran en diversas partes del mundo; el aumento de la violencia, la des-jerarquización de la Justicia, la imposibilidad de control eficiente de las migraciones, la aparición de métodos alternativos de resolución de conflictos, etc., tienen una razón de su existencia.
La comprensión del proceso complejo que implica la creciente globalización del derecho dentro del contexto de la sociedad y las economías mundiales y la posibilidad de su estructuración coherente y consciente es una tarea necesaria y urgente, aunque difícil. Ello implica una llamada de atención tanto para los teóricos cuanto para los prácticos del derecho para encarar con seriedad y eficiencia y en lo posible sobre la base de las herramientas conceptuales, metodológicas y epistemológicas que suministra la teoría de los sistemas, la cibernética y otras hoy agrupadas bajo la denominación de las ciencias de la complicación, esta tarea, de suma importancia para construir el futuro de una sociedad mundial pacífica, eficiente y con perfiles humanos...
Visto desde la perspectiva económica, política y cultural, hay que tomar en cuenta la nueva visión de la división del trabajo, que se basa en la globalización de la producción y que se ejecuta en las empresas transnacionales, agentes claves de la nueva economía mundial y la administración de éstas. Con objetivos determinados, como por ejemplo, obtener recursos dónde se pueda para ponerlos a disposición de la elaboración industrial, desde una administración globalizada, a la periferia, donde los costos se reducen, en la periferia y luego realizar la exportación hacia el centro y por último el surgimiento de tres grandes bloques del comercio mundial, a saber; Estados Unidos, Japón y Europa. (Ver DE SOUZA santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp., 295).
Un cerebro Planetario que se está produciendo como nacimiento de comunidades políticas transnacionales, la aparición de una red financiera mundial; la multiplicación y la desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información científica y técnica.
Esto resulta muy visible actualmente en Europa por la federalización de estados unitarios en curso o en potencia (Alemania, España, Bélgica), por las complejas situaciones; producto de la desintegración de la Unión Soviética y de la influencia de Internet sobre el derecho y la política internacional. Ello es así, puesto que los sistemas complejos se caracterizan por buscar un sistema de organización empresarial; hay tener claro que cuánto mas complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción prudente. Legisladores y funcionarios se encuentran frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención es establecer un equilibrio, de hecho conduzcan a irracionales e imprevisibles fluctuaciones, posiblemente con consecuencias bastante nefastas para la relación jurídica.
Estos cambios han proliferado por todo el globo, específicamente en los países periféricos y semi-periféricos, haciéndose acompañar, constantemente, por nuevos modelos económicos y políticos, que se orientan al mercado, lo que significa que, estas economías mencionadas, deben estar abiertas al comercio y los precios domésticos deben ajustarse a los del mercado mundial y a las reglamentaciones políticas, fiscales y monetarias deben estar prudentemente dirigidas al mantenimiento de los precios y la estabilidad de la balanza de pagos; los derechos de la propiedad privada deben ser claros e inviolables; las empresas productivas de propiedad del Estado deben ser privatizadas; las decisiones privadas, guiadas por un sistema de precios no distorsionados , deben dictar los patrones nacionales de especialización, distribución de recursos y remuneración de factores de producción, con regulaciones o políticas sectoriales gubernamentales mínimas; el presupuesto estatal residual debe usarse para programas educativos y políticas sociales definidas.
Así lo denuncia y expresa Boaventura De Souza Santos, en la página 295, capítulo sexto de su libro “Sociología Jurídica Crítica;” Se entiende aquí, que el intervencionismo del Estado, será mínimo, y que la empresa privada tendrá potestad de realizar acciones en pro de un desarrollo orientado por esos poderes, fuera del Estado, como estructura legal interna de las sociedades. Como ejemplo se puede ilustrar la idea de que las empresas autónomas como el Instituto Costarricense de Electricidad, Refinadora Costarricense de Petróleo, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, etc., en Costa Rica, deberían de pasar a manos de los empresarios privados. En Venezuela la explotación del crudo, debería de estar en manos privadas, etc.
Neoliberalismo, denunciado muchas veces por líderes de los países latinos, que fueron laboratorios en materia económica, para variar diversas estructuras económicas de las naciones, para quelas financieras internacionales, pudieran tener respaldo y garantía de pagos por obligaciones de tipo deuda externa, que tenían todos los países. Así surgen los Programas de Ajuste Estructural, que no encontraron consenso en los congresos de las Repúblicas latinas.
El análisis del proceso de ajuste en la región debe responder a algunos interrogantes muy serios. Si tomamos en cuenta la situación de pobreza extrema en la que se encuentran millones de latinoamericanos, debemos preguntarnos las causas por las cuales las reformas implementadas no pudieron tener respuesta a las necesidades de tantos ciudadanos en América; porque no es verdad, que la miseria sólo se vive en los países periféricos, Estados Unidos alberga una gran cantidad millonaria de pobreza extrema, más ahora con la crisis que se desató con las quiebras de muchas financieras bancarias.
Algunos suponen que las medidas llevadas adelante no fueron completadas o fueron erróneamente aplicadas. O posiblemente, consideren que el tiempo pasado es insuficiente para ver sus frutos. Para otros, el agravamiento de la situación social, el aumento de la desigualdad y la exclusión, son prueba concluyente de que el camino elegido por los gobiernos fue equivocado.
Describir algunas cuestiones que muchas veces se dejan de lado, como puede ser el fuerte contenido ideológico de los Programas de Ajuste Estructurales, (PAES), no es posible comprender las circunstancias que rodean a la implementación de los mencionados programas, sin introducirnos en la explicación del sustento ideológico que permitieron su puesta en practica. No hay olvidar que, no solo la situación económica (en algunos casos, realmente caótica) en que se encontraban la mayoría de los países de la región permitió la puesta en marcha de los programas de ajuste. Paralelamente a la presente revolución neoliberal, asistimos a un proceso de democratización que permitió a los países de la región reconstruir sus estructuras participativas y representativas.
Con ello, las medidas de ajuste propuestas por los Organismos de Crédito Internacional, fueron avaladas, por el apoyo popular a los partidos que sostuvieron las reformas y detentaron el gobierno durante la década de los ochenta y noventa. Hay que recordar a Allan García en Perú y a Rodrigo Carazo Odio en Costa Rica, enfrentándose al Fondo Monetario Internacional, por las imposiciones anti soberanías, que planteaban por medio de los PAES, como por ejemplo implementar un ejército bien organizado en Costa Rica; con el propósito de tener garantía de que las cosas caminarían mejor en materia de relaciones económicas internacionales, sin el involucramiento de otras sociedades; se encontraba reciente la guerra en Centro América.
Es ineludible descifrar qué es el neoliberalismo, y porque a partir de su “ascensión” como ideología hegemónica se llevaron adelante Programas de Ajuste con tan alto costo social. Además, es relevante analizar que la implementación de los P.A.ES se apegó a un serio debilitamiento financiero de los países que implementaron esas recetas. Es por ello que, a la mayoría de las negativas consecuencias que tuvieron los P.A.ES en la región, como el reflejo de los inconvenientes para la aplicabilidad de las ideas neoliberales como programas de desarrollo social, tuvieran buena acogida en el ámbito popular.
El neoliberalismo como ideología hegemónica.
El neoliberalismo en un fenómeno ideológico muy joven. Sus cercanos orígenes se remontan a la conclusión de la Segunda Guerra Mundial, y su génesis como movimiento intelectual y posteriormente como ideología hegemónica, esta dado por el libro de Friedrich Hayek, Camino de Servidumbre, escrito en 1944. El mencionado libro, de prolija estructuración por parte de su actor, puede interpretarse como una advertencia de los peligros que implica la injerencia del Estado en las relaciones económicas que los individuos y empresas llevan adelante. (Camino de servidumbre (título original "The Road to Serfdom") es un libro escrito por Friedrich Hayek, Premio Nobel de Economía. Publicado por primera vez por Rouledge Press en marzo de 1944 en el Reino Unido, y en septiembre del mismo año por la Universidad de Chicago en EEUU. En abril de 1945 Reader's Digest publicó una versión ligeramente abreviada del libro, que llegó a alcanzar una difusión de 600.000 lectores. Alrededor de 1950 se publicó en Look Magazine una versión ilustrada, posteriormente convertida en folleto por General Motors. El libro ha sido traducido a unos 20 idiomas, y está dedicado "A los socialistas de todos los partidos". La introducción a la edición de su 50º aniversario fue escrita por Milton Friedman, también galardonado con el premio Nobel y adversario monetarista de Hayek. Camino de servidumbre es una de las manifestaciones más populares e influyentes de la escuela austríaca en el liberalismo). (cita del autor de la tesis).
Chile inició su proceso reformador bajo el gobierno del dictador Augusto Pinochet. Se podría, también, excluirse a México, por la singular conformación de su sistema de partidos y particular situación política, pero ese análisis sobrepasa los objetivos del presente trabajo, por lo cual, también lo incluiremos en la afirmación. En la actualidad asistimos a la manifestación última de la hegemonía neoliberal, la globalización.
Detrás de este concepto tantas veces repetido y muy pocas veces clarificado, las ideas neoliberales obtienen su triunfo más resonante, el de difundirse como una formula necesaria e inevitable para la inserción de una nación o región en la economía mundial. La globalización habitualmente es entendida como un proceso histórico que afecta los diferentes subsistemas sociales e impone nuevas “reglas de juego” a los actores.
Presenta características distintivas tales como la creciente interdependencia de los mercados nacionales a través del movimiento de bienes y servicios, el aumento de la competitividad en el comercio internacional, la internacionalización monetaria y financiera, la expansión a escala mundial de las empresas transnacionales, los desarrollos tecnológicos y la nueva dinámica de los flujos de capitales; presentes en un nuevo modelo que busca garantía en todos los rubros que e pueda.
Pero como se viene apuntando, la particularidad sobresaliente de este nuevo modelo es la prerrogativa del mercado como principal regulador de las relaciones entre los individuos y los grupos. Las naciones, que en el proceso de globalización, es solo una etiqueta diplomática, con la cual caracterizamos las consecuencias manifiestas de la evolución del sistema capitalista. Esa evolución del capitalismo, a través de la manifestación del mercado como nuevo regulador de las relaciones sociales y de una mayor interdependencia de los protagonistas, proyecta sus medidas en juego, hacia otros subsistemas, afectándolos e atribuyéndoles una profunda reformulación de las relaciones que los componen.
Esta nueva etapa de la evolución del capitalismo es habitualmente considerada como una nueva etapa histórica, la última fase o escalón mas alto de la evolución del pensamiento liberal - capitalista. Entre quienes sostienen este último presupuesto, encontramos a Francis Fukuyama, y su particular concepción del "fin de la historia". Para Fukuyama el actual proceso de globalización marca el fin de la historia en la creación de concepciones ideológicas. El liberalismo capitalista (con sus diferentes matices) ha resultado victorioso en el último enfrentamiento ideológico que la humanidad a presenciado. Y a partir de aquí, no existirán conflictos profundos de carácter ideológico. Considera, también, que todas las sociedades tenderán a una conformación liberal - capitalista, aunque con matices, pero sin diferencias de fondo. Con respecto, a cosmo-visiones opuestas como el islamismo, Fukuyama cree que son bolsones de atraso, los cuales con el paso del tiempo tenderán a desaparecer. (FUKUYAMA, Francis. El fin de la Historia y el último Hombre. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992). Francis Fukuyama (nacido el 27 de octubre de 1952 en Chicago) es un influyente politólogo estadounidense de origen japonés. En la actualidad es miembro del Consejo Presidencial sobre la Bioética y catedrático Bernard L. Schwartz de Economía Política Internacional en la School of Advanced International Studies, Universidad Johns Hopkins en Washington, DC. Fukuyama es conocido sobre todo por haber escrito el controvertido libro El fin de la Historia y el último hombre de 1992, en el que defiende la teoría de que la historia humana como lucha entre ideologías ha concluido, ha dado inicio a un mundo basado en la política y economía neoliberal que se ha impuesto a las utopías tras el fin de la Guerra Fría. Inspirándose en Hegel y en alguno de sus exégetas del siglo XX, como Alexandre Kojève, afirma que el motor de la historia, que es el deseo de reconocimiento, el thymos platónico, se ha paralizado en la actualidad con el fracaso del régimen comunista, que demuestra que la única opción viable es el liberalismo democrático, que se constituye así en el llamado pensamiento único: las ideologías ya no son necesarias y han sido sustituidas por la Economía. Estados Unidos sería así la única realización posible del sueño marxista de una sociedad sin clases. (cita del autor de la tesis).
Asimismo, la mencionada hegemonía de las ideas neoliberales, es tan alta que no se considera, ni se discute con detenimiento, y por supuesto, tampoco se opera, algún tipo de modelo alternativo que permita mitigar los efectos de quince años de severo ajuste en América Latina. Osvaldo Sunkel, sintetiza el escenario en el cual los países de la región se encuentran inmersos:
“Existen cuatro características principales a la presente situación: un crecimiento económico promedio mediocre, una alta (e incontrolable) volatilidad financiera, debilidad extrema de las instituciones publicas y una sostenida desmejora de la distribución del ingreso.” (Osvaldo Sunkel nació en Puerto Montt, Chile, en 1929. Estudió Economía y Administración en la Universidad de Chile y realizó cursos de postgrado en CEPAL y London School of Economics and Political Science. Desde 1952 ha estado vinculado a CEPAL y la Universidad de Chile, entre 1975 y 1986 al Institute of Development Studies de la Universidad de Sussex, y desde 1987 a la Corporación de Investigaciones para el Desarrollo (CINDE), de la cual es Presidente desde 1991. Para CEPAL trabajó en numerosos países de América Latina, especialmente en México, Brasil, Chile, Panamá y Centroamérica. Fue fundador y Director de la Oficina de CEPAL en Brasil entre 1959 y 1961, y se incorporó, desde su creación en 1962, al Instituto Latinoamericano de Planificación Económica y Social (ILPES), en el cual dirigió el Programa de Capacitación y posteriormente el Proyecto de Investigaciones del Desarrollo; después creó y dirigió la Unidad de Desarrollo y Medio Ambiente CEPAL/PNUMA (1978-1987). En 1987 fue designado por CEPAL y el Instituto de Cooperación Iberoamericana Director de Pensamiento Iberoamericano - Revista de Economía Política y desde 1988 hasta el 2002 se desempeñó como Asesor Especial del Secretario Ejecutivo de CEPAL. Vino recientemente a Costa Rica para atender invitaciones en nuestras universidades públicas el Dr. Osvaldo Sunkel, uno de los grandes de la teoría del desarrollo en la América Latina. (cita del autor de la tesis).
Paradójicamente, son los Organismos Financieros Internacionales (FMI, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, USAID etc.) los que, conscientes de las profundas consecuencias de los P.A.E en nuestra región, construyen hoy, tibias recetas que tienen por finalidad mitigar los efectos de sus propias recomendaciones. No obstante, buscan paliar la crisis, con recetas de uniformización de los sistemas judiciales del mundo.
El pensamiento neoliberal estaba totalmente contrapuesto a las circunstancias económicas latinoamericanas de posguerra. Los altos precios de los productos básicos y los modelos de industrialización y substitución de importaciones permitían un nivel de desarrollo aceptable para la región. Con los cambios profundos que comienzan a producirse en el sistema económico internacional a fines de los sesenta y principios de los setenta (transnacionalización, aceleración del flujo de capital, etc.).
Las economías latinoamericanas comienzan a profundizar la brecha productiva en la que estaban inmersas y sufren una carencia de capital cada vez mas pronunciada. A nivel internacional, no es hasta 1973 con la crisis del petróleo, que el Estado de Bienestar comienza a mostrar signos de desgaste. Específicamente a partir de la crisis del petróleo de 1973, las ideas neoliberales comienzan a tomarse en cuenta como fórmula para la reforma del Estado y mitigante de las negativas consecuencias que tuvo la mencionada crisis en los países desarrollados (inflación, desempleo, baja productividad, etc.).
En aquella época, en América Latina, las grandes masas de dinero que inundan el sistema financiero internacional se orientan al crédito y financian grandes déficits de los gobiernos latinoamericanos que serán cubiertos con un mayor endeudamiento externo. Las consecuencias de este irresponsable endeudamiento no afloraran hasta una década mas tarde, cuando las economías latinoamericanas carezcan de medios para afrontar los compromisos de pago de las mismas.
Por supuesto, la crisis del Estado de Bienestar no es el único fenómeno que interviene en la difusión del neoliberalismo como receta económica. Paralelo al crecimiento "ideológico" como corriente de pensamiento, la economía mundial, y en particular el comercio entre los países desarrollados, tiene una gran expansión. A partir de aquí, es que la eliminación de las barreras que impiden la libre circulación de mercaderías se convierte en una cuestión troncal para algunos pensadores neoliberales y comienza a tomar fuerza como eje del discurso de los Organismos de Crédito Internacionales y demás organismos de arbitraje comercial. A pesar de ello, la hora culmine del neoliberalismo todavía no había llegado. No obstante, lo dicho, el discurso que proponía la desregulación comercial como requisito para un aumento del comercio entre las regiones desarrolladas no era nuevo.
Pero, la inconsistencia de la posición liberalizadora se manifestaba en los altos aranceles y barreras de todo tipo que los Estados Unidos, la Comunidad Europea y Japón sostenían. En otras regiones del globo, como por ejemplo América Latina y el Caribe, el proteccionismo y los altos aranceles de importación funcionaban como subsidio a sectores altamente improductivos.
A principios de la década de 1980, la revolución neoliberal se "personaliza" en los nuevos lideres de los EE.UU. e Inglaterra. Ronald Reagan y Margaret Thatcher, se convierten en los principales impulsores del pensamiento neoliberal en el ámbito internacional y propulsores de programas de gobierno que tiendan a corregir los "despilfarros" de treinta años de "estatismo de bienestar". Lo paradójico de este acontecimiento es que, el líder norteamericano, no llevó adelante en su país, un programa de corte neoliberal. Su política fue, más bien, de corte "populista". Entiéndase esto, como una política económicamente expansiva (gasto militar) y presupuestariamente deficitaria.
Margaret Thatcher, sí pone en práctica la mayoría de las ideas que el neoliberalismo sostiene como fundamentales. Las privatizaciones se convierten en la piedra angular de su programa económico y alcanza su punto más alto con la venta de la British Telecom en noviembre de 1984. Este proceso privatizador se enmarca en el presupuesto de achicamiento del estado como "requisito" para la reducción del gasto y eficiente distribución de los recursos.
Pero en definitiva, ¿cuáles son los presupuestos del neoliberalismo como programa de gobierno? A nivel más general, podemos mencionar:
Reformulación de las funciones del aparato estatal, con el objetivo de que lleve adelante tareas subsidiarias, y en muchas circunstancias, económicamente no rentables para el sector privado. Desregulación financiera y comercial para asegurar la correcta asignación de recursos por parte del mercado; y, Políticas sociales compensatorias y focalizadas.
En América Latina la CEPAL, poseía una fuerte influencia de las ideas estructuralistas y reunía a quienes sostenían la inconveniencia histórica y económica de los mencionados modelos. Siendo así que, hasta principios de la década de 1980, las ideas neoliberales no habían pasado de ser una radical propuesta económica y todavía se debatían ampliamente en los círculos académicos, sobre todo latinoamericanos.
El debate en nuestra región, tenía su origen en las medidas económicas llevadas adelante por el gobierno de Augusto Pinochet en Chile, primer impulsor de este tipo de modelos de estabilización y ajuste.
La puesta en práctica de los P.A.E en nuestra región agravó la situación de millones de latinoamericanos que no encuentran respuesta frente al constante descenso de su calidad de vida. Según datos del Banco Mundial, durante el decenio de 1980, la pobreza aumentó del 27 al 31% y la distribución del ingreso empeoró en América Latina y el Caribe.
Según datos del Banco Mundial, la Pobreza Absoluta en el periodo 1980 – 1989 aumentó en la mayoría de los países de la región, mientras que el porcentaje de estos cambios tanto en la zona urbana como la zona rural. Lamentablemente, el empeoramiento es generalizado, con la excepción de Chile, Costa Rica y Colombia, países que en los mencionados años, lograron disminuir la pobreza.
El BID, en su documento “América Latina tras una Década de Reformas”, hace un balance del combate a la pobreza en la región de la siguiente forma: “Después de reducirse continuamente a lo largo de los años setenta, la pobreza se incremento espectacularmente en América Latina durante los años ochenta. Para fines de la década, la población que vivía en una situación de moderada pobreza se había incrementado al 35% y la población que se hallaba en una situación de extrema pobreza había aumentado aproximadamente en un 17%”.
Por supuesto el fenómeno de la pobreza no golpea a todos los países de la región de la misma manera. En Brasil por ejemplo, la situación se revela de extrema gravedad, ya que en 1989 el 45% de los pobres de toda América Latina vivía en ese país. Además de ello, ese país posee una de los peores coeficientes de distribución del ingreso de toda la región.
Los pronósticos son muy dificultosos de llevar adelante (sino imposibles) pero el rumbo que los gobiernos de la región deben tomar, esta hoy mas claro que nunca. Además, se verán respaldados, por quienes (como el Banco Mundial o el F.M.I), conscientes de las consecuencias del ajuste, hoy, paradójicamente hacen recomendaciones sobre las medidas que deben llevarse adelante para solucionar los propios desequilibrios sociales, que produjeron las medidas que ellos aconsejaron en los recientes años anteriores.
El punto alcanzado en la aplicación del ajuste requiere, urgentemente, las llamadas reformas de segunda generación, las cuales deberán hacer hincapié en el fortalecimiento de la calidad de las instituciones publicas, lo que conlleva un aumento de la lucha contra la corrupción y por supuesto la mejora de la cuestión social (disminución de la pobreza, desempleo y mejora de la distribución del ingreso).
Es claro que ninguna de estas cuestiones puede solucionarse en el corto plazo, ya que llevar adelante las mismas requiere de herramientas (como la mejora del sistema educativo) que dejan ver sus frutos en periodos muy largos de tiempo. Es por ello, que para construir un nuevo consenso social necesario para iniciar esta nueva etapa de transformación, se requiere de una fuerte voluntad política de los gobiernos, respaldada por fuertes programas de carácter social y una coincidencia de la clase política latinoamericana, que será una prueba de la madurez de la misma política interna de cada nación.
Esta innovación en la división del trabajo, acompañada por la nueva política económica centrada en el mercado, ha ocasionado importantes cambios, también en el sistema interestatal; en la forma política del sistema mundo moderno. Los estados hegemónicos, por su lado, por si mismos, o a través de instituciones internacionales que controlan (entidades financieras internacionales), han restringido la autonomía política y la soberanía efectiva de los estados periféricos y semi-periféricos con una intensidad sin precedente, aunque la capacidad de resistencia y de negociación de parte de estos últimos puede variar ampliamente.
Aquí entra en juego la honorabilidad y ética de los políticos que administran las naciones, significa, que muchos gobernantes, negocian financiamiento para estos menesteres, y a la postre esos dineros acaban en otras arcas, que no son las finanzas del Estado. Tal descontrol, que se fundamenta en el grado de corrupción en las políticas de gobiernos, da al traste con programas que pueden ser beneficiosos en niveles sociales, culturales y educativos.
En lo que se refiere a las relaciones sociopolíticas, se ha dicho que, aunque el sistema mundo moderno ha estado siempre estructurado por un sistema mundo de clases, hoy está surgiendo una clase capitalista transnacional cuyo escenario de reproducción social es el planeta, y que sobrepasa con la calidad de la capacidad de maniobra de las organizaciones de trabajadores, que tienen aún una base nacional, y la de los países de la periferia y la semi-periferia, que hacia afuera son débiles.
“Las empresas transnacionales (ETN) son la forma institucional principal de esta clase capitalista transnacional, y la magnitud de las transformaciones que están ocasionando en el mundo de los negocios contemporáneos, múltiples transformaciones; se manifiestan por el hecho de que más de una tercera parte de la producción industrial del mundo proviene de las ETN. Aunque la novedad organizativa de este tipo de empresas puede ser cuestionada desde la perspectiva del sistema mundo, parece innegable que su predominio en la economía mundial y en el grado de eficacia de la dirección centralizada que logran alcanzar las distinguen de forma previas de las empresas internacionales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp.296).
El impacto de las ETN en la formación de nuevas clases y en la desigualdad mundial se ha debatido en forma intensiva, a finales del siglo XX y a principios de la presente centuria y no habría objetividad si no pusiéramos de manifiesto el hecho de que la crítica sociológica y científica ha apuntado únicamente los efectos negativos del asunto; y considerablemente solo se buscan las causas de ciertos conflictos, no obstante, hace falta entender, que es lógico, que los inversores traten de cubrir sus utilidades y sus propios intereses, para continuar con una actividad que da de comer a muchas familias en el mundo.
Desde es perspectiva es lógico también que estas organizaciones busquen la forma de asegurar y tener garantías en las diversas latitudes, donde tiene inversiones; Peter Evans, dice en su libro Dependent Development The alliance of Multinational, state, and local Capital in Brazil; (“Desarrollo dependiente de la alianza de Estado multinacional, y el capital local en Brasil”);que se produce una triple alianza, cuando habla de las ETN, -. El capital local elitista; 2-. La burguesía estatal, que se desarrolla en 3-. La base de industrialización dinámica y del crecimiento de un país como Brasil; aquí se desarrolla una crítica sustancial de las relaciones que surgen entre las ETN y las burguesías gerenciales emergentes, que sería una nueva sociedad de clase social que nace de esa misma relación, gobernantes y administradores de las ETN.
A pesar de la heterogeneidad de estas alianzas, constituyen una clase, de acuerdo con los autores, comparten una situación común de privilegio socio-económico y un interés de clase común en las relaciones entre poder político y control social intrínseco en un modo de producción capitalista. De Souza Santos, señala esta situación en su libro “Sociología Crítica Jurídica. (Ver DE SOUZA Santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp., 297). Peter B. Evans (1944), profesor de sociología y de la Marjorie Meyer Eliaser profesor de Estudios Internacionales de la Universidad de California, Berkeley, recibió su BA magna cum laudo de la Universidad de Harvard, una maestría de la Universidad de Oxford, y una maestría y un doctorado la Universidad de Harvard. Él es un sociólogo político cuyo trabajo se centra en la economía política comparada del desarrollo y la globalización. Ha publicado ampliamente sobre las relaciones Estado-sociedad, el desarrollo industrial económico en Brasil y América Latina, la sociedad civil, y las cuestiones internacionales de desarrollo. Su trabajo es, también es relevante para la comunidad internacional la literatura política de investigación económica.
Evans es activo en la sección de la Asociación Sociológica Americana en materia de trabajo y movimientos laborales y se ha desempeñado como presidente de esa sección. También ha trabajado con la Organización Comunista de América en la sección de la opresión burguesa. Él es también un miembro de la junta de las Naciones Unidas de Investigación para el Desarrollo Social.
En el año 2000, Evans, fue co-fundador de El Otro Canon, un centro y una red para la investigación en economía heterodoxa, con otros - Erik Reinert, directore jecutivo y fundador principal [1].
Evans ha enseñado en la Universidad de Oxford, la Universidad de Brown, la Universidad de Nuevo México, Universidad de Brasilia, y la universidad Kivukoni en Tanzania, en los últimos años, ha centrado su atención en el estudio de alternativas, y los movimientos contra-hegemónicas de la globalización).
Una crítica consolidada les hace a la falta de equidad, de acuerdo a los protagonistas de estas críticas sociológicas a nivel del mundo, entre los protagonistas del capitalismo y los que producen los diversos campos industriales y del área agropecuaria. Los países latinoamericanos iniciaron en los años noventa con un estándar de vida más bajo del que poseían en los años sesenta.
En la década de los ochenta, hacia los noventa, se observó una crisis que dejó a un gran porcentaje de las sociedades latinas en pobreza crítica; en esos años se produjo la reducción de créditos de parte de la mayoría de las financieras internacionales, que redujeron sus créditos a países latinos a menos del 50 por ciento; era lógico también pues las mayorías de las economías de estas naciones, mantenían sus productos internos brutos, en niveles críticos; pero también se había producido un aumento sustancial de las tasas de interés que golpeaba la posibilidad de cumplir con las obligaciones de deudas externas.
Eran los tiempos, cuando Rodrigo Carazo en Costa Rica y Allan García en Perú, dijeron que o podían pagar la deuda externa y tampoco endeudarse más con las agencias internacionales, que en su momento exigían múltiples garantías, e imponían implementación de programas, como los PAES, oro planes que golpeaban la hegemonía y soberanía de las sociedades latinas.
Cincuenta y cuatro, de los ochenta y cuatro naciones menos desarrollados del mundo vieron decrecer su producto nacional bruto per cápita en esos años, que aún son recordados por una generación, que antes de los ochenta, tuvieron mejor estabilidad económica y mejores trabajaos. Costa Rica fue una de las naciones, donde la disminución per cápita alcanzo cerca del treinta y cinco por ciento hacia abajo, luego de haber vivido una bonanza sustancial en el Gobierno de Daniel Oduber Quirós, quien fue sucedido en la administración por Rodrigo Carazo Odio, en 1978.
Por enfrentarse a esas entidades internacionales de financiamientos a países como los de América Latina. La Organización de Naciones Unidas, produjo un estudio con cálculos nefastos, en donde se expresaba que alrededor de mil millones de personas, o sea la sexta parte de la población mundial, vive en la pobreza absoluta (con un ingreso inferior de un dólar al día).
Capítulo VI.
Institucionalidad crítica en América Latina:
El aspecto económico de América Latina, es como un circulo vicioso, siempre ha habido crisis, y en algunas naciones donde no ha florecido, es que de alguna forma los políticos camuflaron la circunstancia real de la posibilidad de subsistencia que tenían en determinados momentos. Las alternativas que la crisis mundial planteó a las sociedades latinoamericanas de manera aleatoria, no fueron advertidas o utilizadas de la misma manera por las que ostentaban el poder nacional. Los sectores comerciales y exportadores fueron golpeados desigualmente y desde el Estado los grupos de poder representantes de aquellos intereses, no tuvieron fórmulas que pudiesen servir como modelos para todos los grupos sociales.
La improvisación y los yerros se sucedieron, con respuestas vacilantes y basadas en proyecciones equivocadas, de acuerdo a la coyuntura que se vivía; se pensó en soluciones a corto plazo, y la mayoría pensó que eran fases transitorias, los resultados de la crisis; como siempre acudieron a filosofías coloniales, se nutrieron de ideologías, de resoluciones en el sector agrario, por ejemplo, lo que no permitió cuestionar la estructura internacional de divisiones de funciones basadas en la política de los países con el gran poder a nivel del mundo. No se produjeron las condiciones políticas nuevas económicas, que permitieron como desenlaces un mejor desarrollo capitalista.
Las fuerzas sociales y las estrategias organizacionales políticas, incluso, sólo aparecen en forma tardía y se produjeron en sociedades con un mercado interno más reducido y con una diferenciación social exhiben experiencias distintas en países como Argentina, Brasil, Uruguay o chile; donde la hegemonía oligárquica y su dominación por estable que haya sido fue sustituida en el período de la industrialización interna, por sistemas políticos que expresaban alianzas entre fracciones de clases.
La posibilidad de tales alianzas de clases sólo se evidencia a partir de la crisis mundial y de las modificaciones del sistema capitalista internacional. Realmente era necesario, consolidar el producto proveniente del agro e industrializarlo para conseguir mejores mercados en el ámbito del mercado internacional. La continuación del proceso de desarrollo, apoyado en la creación de una base y un mercado interno consumidor suplido nacionalmente, facilitó políticas de compromiso en las que se satisfacían intereses industriales, sin afectar los intereses primarios exportadores.
Pero estos modelos, no significaban nada sin el beneplácito de los poderosos, lo que significa es que a los que tienen el poder económico del mundo, no tienen interés en la consolidación de los mercados internos de los estados, sino fortalecer el mercado de ellos; por eso surge la necesidad de modernizar la política y economía de esos países, y una posible solución es también lograr cambiar los modelos judiciales de esas naciones, que pueden ser claves para el mercado mundial.
El crecimiento económico no va acompañado de estabilidad gubernamental y democracia política. En la fase del modernismo, o sea en la de las formas capitalistas de producción, de la formación del mercado manufacturero nacional, en las actuales condiciones, donde se necesita garantías y seguridad, en las presentes condiciones del desarrollo, las formas de la democracia política se revelan incompatibles o inadecuadas para tal fin.
El propósito de las líneas que siguen es verificar las proposiciones anteriores en la experiencia nacional de los países semi-periféricos de América Latina, en materia jurídica, estableciendo que la globalización de este campo, se fundamentan en la intensidad y práctica de las relaciones económicas, políticas y culturales. Hay un buen número de críticos sociológicos que establecen que el sistema del mundo moderno ha ingresado en una fase de crisis sistémica. La experiencia de una carrera larga de observaciones prácticas, nos subsume en una teoría tangible: la crisis de sistema ha estado presente toda la historia humana.
Porque no es sino hasta la segunda mitad del siglo XVIII, que algunos concienzudos de la necesidad de hacer ciencia, que le otorgan tiempo a la epistemología de la administración y empiezan a poner énfasis en esa necesidad de sistemas, que aún en el umbral del siglo XXI, no se desmenuza estructuralmente y en forma organizacional. El mundo entero ha improvisado, la estadística lo demuestra. Pero no hace falta quedarse en este tema, porque nos aparta de la idea de convocar, cómo es que en la actualidad los que asumen el poder de administrar el mercado mundial, se ven necesitados de sistemas científicos.
Una buena mayoría de escritores, asesores, consultores y críticos sociológicos enumeran bibliotecas enteras con datos históricos, que únicamente sirven para sumar volúmenes literarios, sin soluciones a los problemas de toda una vida; cuando lo que hace falta, no es solamente la crítica, sino la soluciones científicas a los diversos conflictos que tiene la humanidad en su relación cotidiana y en esa necesidad de mantener esos estatus confiables, y con garantía de que no se romperán en su estructura coyuntural que une a las diversas naciones del mundo.
Un gran grupo de autores, consideran que son importantes al escribir ese montón de volúmenes citando las cosas que dijeron otros, pero no aportan sus propias ideas y eso da al traste con la búsqueda de las soluciones. Existe una crisis de sistemas en el mundo, eso produce conflicto en las relaciones humanas del mercado global; si observamos la historia humana, podemos ver, que la creatividad ha sido mínima para solucionar problemas.
Es lógico, no toda la masa tiene la holgura del tiempo para poder crear soluciones a tantos problemas y conflictos de las relaciones humanas. Pero también hay que pensar en esta idea de las relaciones interhumanas, en las cuales siempre se ha podido observar tanta asimetría en esos acercamientos de los hombres, ejemplo: la cultura griega casi toda la vida fue un entrenamiento total para las invasiones de otras poblaciones. Roma, igual, veamos: mientras Julio César conquistaba las Galias, Alejandro el Magno devastaba el ejército de Darío y conquistaba Persia, mientras por otro lado arrancando de Corinto, Espartaco, cruzaba Los Alpes, tratando de derrotar al ejército d Pompeyo, y así consolidar la libertad, que había buscado para más de cien mil hombre y mujeres de su tiempo.
Esa asimetría de poder, de subsistir, de padecer por un lado y de sobrevivir por el otro, a fuerza de lanza y en la actualidad, de misiles y armas químicas letales, de sucumbir a la aculturización de todos los tiempos, como imposición, de los que han manejado el poder de las armas, porque no es solo una relación de mercado, sino de imposición desde todas las perspectivas pensadas. Esa asimetría fecunda, florece, se cosecha y aún el rencor de los que han sufrido viendo morir en la miseria a sus antecesores, pero también a sus nietos, abonan y cuidan ese rencor, para convertirlo en esperanza de vendetta, y así culminar con los ideales de sus antecesores, para terminar con los malditos de siempre.
No es literatura liviana, no es una novela, es una realidad. Desde esa perspectiva, sino se produce una compensación en la voluntad y en las mentes de la globalidad humana, que es una sola, como dice Boaventura De Souza Santos, en su introducción del libro “Sociología Crítica Jurídica,” si no se produce un consenso democrático, un razonamiento, que acabe con las desigualdad de todos los tiempos, ¿cómo puede haber armonía y desarrollo de tantos congéneres desiguales en la mente y en la hermenéutica, en los paradigmas, que puedan surgir, en la ciencia y le tecnología, que únicamente buscan el enriquecimiento desmedido, sin equidad para preservar un planeta, repleto de toneladas de maldad y de falta de decencia y ética para la vida?(DE SOUZA Santos Boaventura, opcit, cap. 6, pp., 299).
De Souza Santos dice: “La expansión económica mundial se está acercando a las asíntotas de la total mercantilización y de la total polarización (no solo cuantitativa, sino también socialmente) y, en consecuencia, está usando su último margen de rectificación y pronto agotará ´su capacidad de mantener los movimientos cíclicos que son el latido de su corazón.` El derrumbamiento de los mecanismos de ajustes estructural abre un basto terreno a la experimentación social y a las opciones históricas reales, que por naturaleza, son muy difícil de predecir.” ?(DE SOUZA Santos Boaventura,”Sociología Jurídica Crítica, opcit. Cap. 6, pp., 303).
Preguntemos aquí: Cuándo ha sido diferente, pero aseguremos algo tangible y real, en el siglo pasado, muchas colonias fueron liberadas, esto significa que algunas naciones de Occidente de Europa, han dejado de percibir ingresos económicos de suma relevancia para el sostén de sus economías; es bastante lógico que el capitalismo en esas latitudes haya sufrido una crisis sustancial y la imposibilidad de realizar invasiones, como en otros tiempos pues los subsume en una realidad diversa.
España, Portugal, Grecia y otras naciones que surgen dela disolución del Bloque comunista de Rusia, sub-viven una historia muy radical, sus economías están en un punto de quiebra, con soluciones, macroeconómicas de ajustes estructurales, pero dentro de esas perspectivas, los productos internos brutos de cada una de esas naciones, desfallece.
Como se ha apuntado no puede haber expansionismo directo de esas sociedades, que en otro tiempo su quehacer cotidiano era la invasión y de esa forma enriquecían sus arcas y eso hace que el panorama varíe y que la crisis sea tan radical, que amenace con el fin del capitalismo, como modelo tradicionalista. Debe producirse una transición, en el cual se contempla la idea de que los regímenes acumulados deben variar de un sistema a otro y ahí es donde surge la necesidad de cambiar los diversos sistemas judiciales del mundo.
La imposición se puede entender como la doctrina que soporta el dominio de unas naciones sobre otras. Existen imperialismos desde que han existido imperios desde la antigüedad, pero hay una tendencia actual a limitar como "imperialismo" al proceso de expansión económica que tuvo lugar en Europa a mediados del siglo XIX, sobre todo a partir de 1870, y éste fue conocido como imperialismo librecambista.
Durante este periodo, muchos países europeos, especialmente Gran Bretaña, se extendieron, primero de forma no oficial y más tarde anexaron territorios y formando colonias en África, Asia y el Pacífico. Esta expansión fue consecuencia de la búsqueda fuera de Europa de mercados y materias primas para la revolución industrial y se dio hasta el comienzo de la Primera Guerra Mundial, en 1914 y permanecieron sus vestigios hasta la descolonización, en los años 70.
A partir de finales del siglo XIX el imperialismo se caracterizó sobre todo por la dominación económica impuesta por las potencias sobre naciones inferioresa éstas, ya que la dominación política cada vez fue más puesta en duda. En los albores del siglo XX y durante la segunda postguerra, en los países subdesarrollados surgieron movimientos nacionalistas que muchas veces acabaron la colonización de otras potencias sobre ellos.
En ese sentido se debe decir que en la actualidad la prepotencia de los países más poderosos se verifica más en el terreno económico que en el político, aunque un análisis exhaustivo de la evolución política del sur muestra la dependencia del norte también en lo político.
No obstante, en los albores de la Segunda Guerra Mundial, se comienza a usar la denominación de "imperialismo" para referirse a dos nuevas potencias, más tarde enfrentadas en una Guerra Fría; son la Unión Soviética y Estados Unidos. En este sentido, una famosa cita del líder político inglés Winston Churchill, acerca de los vencedores en el conflicto armado, dice: "La historia la escriben los vencedores"; no obstante, surgirían diversas corrientes de opinión y movimientos sociales de distinto signo político o ideológico que mantendrían posiciones críticas o abiertamente contrarias a la visión predominante.
A finales del siglo pasado y comienzos de este (XXI) se imponen las posiciones norteamericanas; la preponderancia económica de los EEUU, conlleva además un predominio cultural, encabezado por industrias del entretenimiento como la cinematográfica y la musical.
Este dominio económico-cultural, unido a la publicidad y en el consumo, se ha valorado por algunos sectores ideológicos como un tipo de colonialismo cultural (ver Pierre Bourdieu y Loïc Wacquant, “Las razones del imperialismo”), mientras que en el campo político, se ha calificado como imperialista la política exterior de Estados Unidos, Europa Occidental y Japón principalmente, y su intervencionismo en diversos conflictos.
La crisis de 1873 provocó el descenso de los precios, y con ello el proteccionismo, es decir, la protección de los productos propios de cada país prohibiendo la entrada de artículos extranjeros o gravándolos con impuestos. Esto dio lugar a la necesidad de encontrar nuevos mercados que no estuvieran controlados por dicho sistema. Por otra parte, potencias capitalistas europeas como Inglaterra, Países Bajos y Francia necesitan dar salida a su excedente de capital y lo hacen invirtiéndolo en países de otros continentes estableciendo préstamos, implantando ferrocarriles, instalando puertos, etc.
Además estos países necesitan buscar materias primas para sus industrias ya que, empiezan a agotarse o a escasear en Europa. La Segunda Revolución Industrial, por otra parte, necesita de nuevas materias primas de las que Europa no dispone o escasean, como plata, petróleo, caucho, oro, cobre, etc. las causas económicas fueron el fruto de la expansión del capital industrial y se vieron obligados a buscar territorios nuevos donde pudieran invertir el exceso de capitales acumulados, estos capitales encontraron una productiva salida en forma de créditos otorgados a la minoría de los indígenas que colaboraban con la metrópoli, y principalmente a la inversión de infraestructuras, también la apropiación de territorios para obtener materias primas y para dominar espacios donde colocar sus mercados para fines del régimen del monopolio.
Se aclara con este último párrafo, cómo es que la expansión de las mismas naciones de poder económico e ideológico, de siempre, encaminan sus expansiones, para continuar con el poder de siempre y buscar la forma de cubrir sus intereses materiales y de dar garantía a que las obligaciones y responsabilidades jurídicas, puedan tener efectos positivos para ellas.
No es por azar, que Facundo Cabral, en sus participaciones artísticas promulgara la idea de enajenación que se comulga en algunas ciudades latinoamericanas, cuando decía, que en la actualidad, “los jóvenes se sienten estadounidenses y los viejos (adultos), creen que son europeos; entonces, cómo va a estar bien un país, si nadie está donde desearía estar…”
Los territorios dominados sufrieron un mayor o menor grado de dependencia respecto a la metrópoli, en función del tipo de organización administrativa que les fue impuesto. Sin embargo, esta dependencia no estuvo exenta de conflictos, que fueron el germen de un antiimperialismo protagonizado generalmente por las clases medias nativas occidentalizadas, que reclamaban la toma en consideración de las tradiciones autóctonas. Ello se canalizó a través de las premisas del juego democrático que las metrópolis defendían para sí mismas pero que negaban a sus colonias: libertad, igualdad, soberanía nacional, etc. Un ejemplo temprano donde se plasma el espíritu de estos movimientos es el nacimiento del Partido del Congreso en la India, liderado por Mohandas K. Gandhi, que extendió su base entre los miembros más humildes de la sociedad colonial.
El imperialismo condujo a la pérdida de identidad y de valores tradicionales de las poblaciones indígenas y a la implantación de las pautas de conducta, educación y mentalidad de los colonizadores. Asimismo, supuso la adopción de las lenguas de los dominadores (especialmente el inglés, el francés y el español). Ello arrastró a una fuerte aculturación.
La religión cristiana (católica, anglicana, protestante, etc.) desplazó a los credos preexistentes en muchas zonas de África o bien se fusionó con esas creencias, conformando doctrinas de carácter sincrético. Sin embargo, en Asia y el mundo musulmán el resultado de la evangelización fue menor que en el África negra, al estar allí firmemente arraigadas antiguas religiones, complejas y muy estructuradas. No hubo diferencia de estos usos y costumbres de los invasores en América Latina.
Los países con estándares religiosos solían expandir su influencia por países cercanos a este para así propagar su religión. Es un sistema de la actividad humana compuesto por creencias y prácticas acerca de lo considerado como divino o sagrado, tanto personales como colectivas, de tipo existencial, moral y espiritual.
Se habla de «religiones» para hacer referencia a formas específicas de manifestación del fenómeno religioso, compartidas por los diferentes grupos humanos. Hay religiones que están organizadas de formas más o menos rígidas, mientras que otras carecen de estructura formal y están integradas en las tradiciones culturales de la sociedad o etnia en la que se practican.
Es posible que entendamos que a través de la historia de los países dominados, siempre se producirán estos foros de discusión sobre todo lo que se pudo imponer a las sociedades colonizadas y dominadas del mundo y que nunca será redundancia la denuncia en este sentido, en que la educación y la cultura de estos pueblos diezmados, fueron impuestas a punta de lanza y de espada.
El estudio de esta realidad permitirá el entendimiento del significado de la expansión en todos los sentidos de la historia humana y de la forma que en la actualidad los grupos poderosos del mercado global, quieren imponer, como imperio, ciclos económicos, nuevos modelos, nuevas regulaciones, estructurando los poderes judiciales de todos los países del mundo, uniformizando, los procesos, con el objetivo de tener garantías y seguridad en los negocios que fortalezcan las economías del mercado mundial.
La globalización es un proceso histórico incompleto, permanente y totalizador, aunque geográfica, económica y socialmente desigual como lo es el propio desarrollo del capitalismo, de otra manera dicha, la globalización no opera de la misma manera en todos los ámbitos de la sociedad ni en todos los países del mundo.La globalización, sin duda, es resultado de un proceso determinado por la concurrencia de diversos factores vinculados entre sí por una relación múltiple, compleja y contradictoria, donde alguno, o algunos de ellos, en distintos y determinados momentos pueden tener un mayor significado que los demás pero sin llegar a ser ninguno el determinante de las características del proceso, en tanto el todo no puede ser definido por las partes, ni éstas por aquel.
Entre otros, los factores que caracterizan a la globalización, son: la expansión del sistema económico capitalista; la nueva forma de organización territorial y política del sistema mundial como proceso permanente (donde el Estado–nación es desplazado de las tareas que, tradicionalmente, venía desempeñando); el proceso de expansión de las empresas multinacionales y su peso específico en la producción mundial; el desarrollo de las comunicaciones y la rapidez con que transcurre la innovación tecnológica.
Si bien el proceso de globalización es irreversible y, en algunos aspectos, independiente de lo que hagan los gobiernos, otra cosa es la ideología basada en la globalización, la ideología del mercado libre, el neoliberalismo, eso que se ha llamado también ‘fundamentalismo del libre mercado.’
El carácter neoliberal de la globalización, es decir, el sometimiento del proceso de producción, distribución circulación y consumo al “fundamentalismo del libre mercado”, así como de la vida social a los valores del individualismo, se impone mediante un proceso político dirigido por la clase dominante, o su fracción hegemónica.
Desigualdad y polarización.
Una de los aspectos que los abogados de la globalización utilizan con mayor frecuencia, de manera apologética y sin ofrecer confirmación alguna de sus dichos, es que la globalización en su modalidad neoliberal trae consigo una serie de oportunidades igualitarias.Los hechos, sin embargo, indican todo lo contrario pues, hasta el momento, el proceso globalizador neoliberal en ninguna parte ha acarreado beneficios compartidos, en todo caso ha mantenido y reforzado los aspectos esenciales del capitalismo –la relación de producción, por ejemplo, basada en la explotación del trabajo por el capital –, cuyo desarrollo desigual significa mantener y profundizar las diferencias sociales y regionales que él mismo crea.
En este sentido, el economista egipcio Samir Amin, advierte que: “La expansión capitalista no implica ningún resultado que pueda identificarse en términos de desarrollo. Por ejemplo, en modo alguno implica pleno empleo, o un grado predeterminado de igualdad en la distribución de la renta.”
El propio Amin, encuentra la razón de la desigualdad en el hecho de que la expansión del capitalismo se guía por la búsqueda de la máxima ganancia para las empresas, esto es, sin mayor preocupación por las cuestiones relacionadas con la distribución de la riqueza, o la de ofrecer empleo en mayor cantidad y calidad. (Samir Amin, El Cairo; 3 de septiembre de 1931); economista egipcio. Es uno de los pensadores neo-marxistas más importante de su generación. Desarrolló sus estudios sobre política, estadística y economía en París. En la actualidad reside en Dakar (Senegal). SamirAmin ha dedicado gran parte de su obra al estudio de las relaciones entre los países desarrollados y los subdesarrollados, las funciones de los estados en estos países y principalmente a los orígenes de esas diferencias, las cuales se encontrarían en las bases mismas del capitalismo y la mundialización. Para Amin, la mundialización es un fenómeno tan antiguo como la humanidad, sin embargo, en las antiguas sociedades ésta ofrecía realmente oportunidades para las regiones menos avanzadas de alcanzar a las demás. Por el contrario la mundialización moderna, asociada al capitalismo, es polarizante por naturaleza, es decir que la lógica de expansión mundial del capitalismo produce en sí misma una desigualdad creciente entre los socios del sistema). (Cita del autor de la tesis).
Tesis de la desconexión.
Uno de los conceptos centrales de los estudios de Amin es la "tesis de la desconexión", el cual desarrolla en su libro La desconexión publicado en 1988. En el marco de esta obra elabora una serie de propuestas acerca de la necesidad de que los países subdesarrollados se "desconecten" del sistema capitalista mundial. Esta necesidad de desconectarse no está planteada, según Amin, en términos de autarquía, sino cómo necesidad de abandonar los valores que parecen estar dados naturalmente por el capitalismo, para lograr poner de pie un internacionalismo de los pueblos que luche contra éste. La necesidad de desconexión es el lógico resultado político del carácter desigual del desarrollo del capitalismo, pero también la desconexión es una condición necesaria para cualquier avance socialista, tanto en el Norte como en el Sur.
Crítica a la globalización.
Crítico de la globalización, Amin ve en ella una coartada detrás de la cual se esconde una ofensiva del capital, que quiere aprovecharse de las nuevas relaciones de fuerza que le son más favorables para aniquilar las conquistas históricas de las clases obreras. Estas relaciones de fuerza favorables están así planteadas desde la caída del bloque Soviético. Para Amin la etapa que va desde el fin de la segunda guerra mundial (1945) hasta el desmoronamiento de la URSS y sus satélites (1989-1991) significó una etapa de ascenso de movimientos de liberación en los países del tercer mundo y de progreso en sus economías ya que se vieron beneficiados por la competencia Este-Oeste. A partir del derrumbe de la URSS el triunfo del capital es total y este encuentra condiciones más favorables para dar marcha atrás en los logros de los pueblos. Amin discute la idea de la mundialización como logro de la humanidad, como máxima meta del progreso humano. Sin embargo, el discurso dominante haría de la mundialización una obligación absoluta, una ley incuestionable contra la que no se puede hacer nada. Aún más, la mundialización sólo tendría un aspecto, la que se nos propone en su nombre, siendo todas las demás forzosamente utopías.
Crítica al comunismo soviético.
Dentro del pensamiento de Amin también pueden encontrarse fuertes críticas al comunismo de tipo soviético. La principal es precisamente que no llegó a ser socialista. Muy por el contrario, lo que hizo fue establecer un nuevo tipo de burguesía (la Nomenklatura) que se miraba, en todas sus aspiraciones, en el espejo de Occidente cuyo modelo ansiaba reproducir. Amin plantea que el socialismo significa no sólo la abolición de la propiedad privada sino también (e incluso más), otras relaciones con respecto al trabajo que las que definen el estatuto del asalariado y la construcción de un sistema que permita a la sociedad en su conjunto (y no a un aparato que opere en su nombre) dominar su devenir social, lo que a su vez implica la construcción de una democracia avanzada, más avanzada que la burguesa. Sin embargo la sociedad soviética no sólo no se diferenciaba de la burguesa en estos puntos sino que cuando se diferenciaba era para peor.
Por su parte, el sociólogo francés Alain Touraine (1994: 10), apelando a la historia del desarrollo capitalista es, aún, más contundente cuando escribe:
“La afirmación de que el progreso es la marcha hacia la abundancia, la libertad y la felicidad, y de que estos tres objetivos están fuertemente ligados entre sí no es más que una ideología constantemente desmentida por la historia […] Más aún, lo que se llama el reinado de la razón, ¿no es acaso la creciente dominación del sistema sobre los actores, no son la normalización y la estandarización las que, después de haber destruido al economía de los trabajadores, se extiende al mundo del consumo y la comunicación […] Y no es acaso en nombre de la razón y de su universalismo como se extendió la dominación del hombre occidental, varón, adulto y educado sobre el mundo entero.” (Alain Touraine, nacido en Francia en 1925, es uno de los pensadores franceses que más han influenciado las ciencias sociales contemporáneas. Fue alumno de la Ecole Normale Supérieure de París y, posteriormente estudió en las universidades de Columbia, Chicago y Harvard. Fue investigador en el Centre Nacional de la Recherche Scientifique (CNRS). En 1958, creó el Laboratorio de Sociología Industrial del' Ecole Pratique des Hautes Etudes (convertido en 1970 en el Centro de Estudios de los Movimientos Sociales). De l966 a 1969, se dedica a la enseñanza en la Facultad de Letras de la Universidad de Paris X Nanterre. Desde 1960 es director de estudios de la Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales de París (EHESS). En esta institución, fundó el Centro de Análisis y de Intervención Sociológicas (CADIS), del que fue director hasta 1993. Desde que en 1965 publicó Sociología de la acción, su interés por el análisis del comportamiento humano, a través de los sistemas de trabajo, ha constituido una preocupación central en de sus investigaciones. Con el paso de los años, su campo de estudios ha evolucionado hacia un mayor interés por el sujeto de la acción social. Su trabajo se suele dividir en tres etapas: La primera dedicada a la sociología del trabajo i en particular a la sociología de la consciencia obrera, y está basada, en parte, en los estudios de campo realizados en América Latina. (Cita del autor de la tesis).
De esta manera, se puede afirmar que la expansión capitalista en su etapa de globalización neoliberal puede ser cualquier cosa menos un proceso capaz de permitir mejores niveles de bienestar para la mayor parte de la población.Los siguientes datos permiten aproximarse a las condiciones de desigualdad en el ingreso y la pobreza existentes en el mundo capitalista:
Al finalizar el siglo XX, de acuerdo con el Banco Mundial, una sexta parte de la población mundial, percibe cerca del 80 por ciento del ingreso mundial, lo que implica un promedio de 70 dólares diarios. Al mismo tiempo, el 57 por ciento de los más 6 mil millones de habitantes del planeta que viven en los 63 países más pobres recibe sólo 6 por ciento del ingreso mundial, es decir, sobrevive con menos de dos dólares por día. En América Latina, el número de pobres se mantuvo arriba de los 200 millones de personas. […] En México, los ingresos anuales de los trabajadores cayeron durante 1999 a casi la mitad del nivel alcanzado en la primera mitad de los años ochenta. Entre 1995 y 1999, el ingreso mínimo obtenido por un trabajador mexicano fue de 768 dólares anuales, cantidad inferior en 42 por ciento a los 1,343 dólares anuales registrados entre 1980 y 1984.
Actualmente, reconoce el Banco Mundial (BM), existen mil millones de personas en el mundo que luchan por sobrevivir con menos de un dólar diario (Periódico La Jornada, 27 de mayo de 2004: 25). A su vez, en la Tercera Reunión Cumbre entre los jefes de Estado de América Latina y el Caribe con los de la Unión Europea, celebrada en mayo de 2004 en la ciudad de Guadalajara, Enrique Iglesias, presidente del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), advirtió que en 1981, después de la crisis de la deuda y al inicio de las reformas estructurales de orientación al mercado, en América Latina existían 35.8 millones de personas en extremapobreza, cifra que aumento a 50 millones en 2001. (La Jornada, 28 de mayo de 2004:).
Esta situación de empobrecimiento de millones de personas y de regiones en todo el mundo, agudizadas por las políticas de ajuste estructural diseñadas e impuestas por el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) a los países dependientes, con el apoyo entusiasta de buena parte de sus gobiernos, ha logrado, sin embargo, despertar una creciente inquietud entre cada vez más amplios sectores sociales que empiezan a considerar que su condición puede cambiar a condición de establecer los mecanismos necesarios para regular socialmente el proceso de expansión capitalista con el propósito de contrarrestar sus perversos efectos sobre la mayor parte de la población. Lo cual implica, y exige, un proyecto político alternativo.
Es posible otra modalidad de la globalización.
Sí bien la globalización se considera como un proceso histórico concreto del capitalismo, crece la duda entre intelectuales, académicos y diversos grupos sociales, respecto de que tal proceso pueda transcurrir por una vía única –la del libre mercado– y empiezan a demandar a los gobiernos nacionales medidas para su control y dirección para revertir sus resultados, entre otros: la falta de crecimiento, el desempleo, el aumento social y regional de la pobreza, la exclusión, la intolerancia y el aniquilamiento de las diferencias culturales.
Es evidente que dejada a sus anchas la globalización no produce equilibrios y justicia sino exactamente lo opuesto. Por eso hay necesidad de ponerse al frente de ella para conducirla adecuadamente.Este tipo de propuestas que abiertamente plantea la posibilidad de conducir el proceso de globalización hacia objetivos socialmente predeterminados, por supuesto, abre la necesidad de los análisis críticos para encontrar posibles vías alternas para afrontarla, construyendo un Estado capaz de asumir sus responsabilidades como garante del interés colectivo y de satisfacer los derechos sociales, muchos de ellos anulados hoy por la política neoliberal.
Cuando el Estado perdió eficacia para cumplir con los fines de acumulación del capital, el libre mercado se convirtió en la propuesta política del capital financiero transnacional con miras a sostener y, sobre todo, apresurar el proceso de globalización y mejorar las condiciones de la reproducción del capital.
En otras palabras, la globalización es un fenómeno histórico, marcado por la desaparición del llamado socialismo real, vinculado a un proyecto político diseñado e impulsado por una clase social hegemónica propietaria del capital y que, entre otras cosas, implica el desplazamiento del Estado de la actividad económica. En consecuencia, se impone una modalidad capitalista sustentada en el libre mercado, lo que, simultáneamente, implica cambios culturales y políticos que responden a la imposición y desarrollo del proyecto en su conjunto.
Ese proyecto político, sin embargo, pasa por alto la historia del capitalismo cuya constante ha sido el intervencionismo estatal, en ocasiones para asegurar el funcionamiento del mercado, otras veces con el fin de “impedirle (al capitalismo) frustrar de manera demasiado severa necesidades humanas esenciales de estabilidad y seguridad” y, en otros momentos, para cumplir ambos objetivos.
El desplazamiento del Estado y la imposición del mercado en la actividad económica, tal y como previeron correctamente distintos sectores sociales opuestos a la privatización de las empresas públicas y de los recursos naturales, trajo consigo formas crecientes de exclusión social, elevó los niveles de desempleo y pobreza, además de agudizar la polarización en sociedades ya de por sí proclives a la polarización.
Al mismo tiempo, los servicios públicos como la salud, la educación, la vivienda, la energía eléctrica, el agua potable y, en general, todos los referidos a la seguridad social, al dejar de ser bienes y servicios proporcionados por el Estado han empezado a perderse como parte de los componentes inalienables de los derechos ciudadanos y se han convertido en meras mercancías intercambiadas entre proveedores privados y clientes que actúan en el mercado al margen de cualquier consideración social y, mucho menos, de la responsabilidad gubernamental de atender las necesidades de la población, con el fin expreso de disminuir las desigualdades sociales y regionales.
De como se impuso el neoliberalismo.
El neoliberalismo comenzó a imponerse en el mundo a partir de una avasalladora crítica a la intervención del Estado en la economía, que en los hechos pasaba por anular y mercantilizar los derechos conquistados por las clases trabajadoras a lo largo de muchos años de lucha.
El brutal ataque contra el Estado de benefactor, emprendido por los ideólogos neoliberales en las décadas de los setenta y ochenta, tuvo que ver con la conversión de los derechos sociales en servicios mercantiles que sólo pueden ser adquiridos en el mercado a los precios fijados por la oferta y la demanda.
Al afecto, se fortaleció la idea de que el Estado resulta ineficiente para producir bienes y servicios; por tanto, se defendió la idea de que únicamente los dueños del capital son capaces de reconocer correctamente las señales que envía el mercado y responder a ellas de manera eficiente, lo que garantiza no sólo el uso más productivo de los factores de la producción, sino también producir los bienes y servicios socialmente necesarios en la cantidad y calidad con que los consumidores los demandan.
De esta manera, se concluía: si el mercado todo lo resuelve y, además, lo hace de manera eficiente, el Estado nada tiene que hacer en la actividad económica, cuya forma natural de desarrollo se encuentra en el mercado, donde el equilibrio económico se alcanza sin necesidad de la intervención estatal. Proponen apartar al Estado benefactor delas actividades de producción y de organizaciones privadas, pero a la vez, imponen cambiar los sistemas judiciales, para ser utilizados a su favor.
El desplazamiento del equilibrio entre Estado y mercado en favor de este último, se ha reforzado con una pertinaz ofensiva en el terreno ideológico que, por un lado, “sataniza” al Estado y, por el otro, exalta las supuestas virtudes del mercado y su libre funcionamiento. Incluso, el sentido común neoliberal sostiene que siempre será preferible sacrificar la democracia al bienestar de la población (“el pueblo quiere comer y luego ser libre”), haciéndolas excluyentes y negando la posibilidad de alcanzar ambas, aunque nunca se expongan las razones de tal negación.
Declarado el Estado ineficiente, se agregaron otros agravios. A las víctimas de la iniquidad inherente al capitalismo, se les acusó de incompetentes e incapaces de aprovechar las oportunidades que brinda el mercado a quienes se muestren atentos a sus señales y sepan comprenderlas y atenderlas en beneficio propio y de los demás.
Ahora bien, para actuar en el mercado es preciso conocer sus reglas y adquirir las habilidades y competencias que permitan su adecuado diagnóstico y manejo, como la única posibilidad de alcanzar el éxito en una sociedad donde se agudiza la competencia contra los demás. En consecuencia, se exige al gobierno dejar de asumir actitudes intervencionistas, “paternalistas y populistas” que pervierten el funcionamiento de la economía y terminan inhibiendo la iniciativa individual.
Finalmente, la imposición del neoliberalismo como la modalidad actual de la expansión del capitalismo requiere, también, la homogeneización cultural, es decir, para que la modalidad neoliberal avance es necesario eliminar las diferencias culturales y reconocerla como la única opción. En otras palabras, las costumbres, los hábitos y, aun, las representaciones simbólicas de cada cultura nacional deben desaparecer para asumir las únicas posibles, aquellas que nos permiten una actitud de pasiva (“positiva,” dirían los neoliberales) aceptación de la globalización neoliberal: si la economía es global lo debe ser también la cultura.
¿Cuál es el sustento de la nueva cultura única, globalizad? Para empezar, el concepto de ciudadanía con el que la propia burguesía había igualado a todos los mayores de edad (un ciudadano un voto), ha perdido importancia frente a la noción de consumidor universal: aquel que en Asía o América, África, Oceanía o Europa consume los mismos bienes y servicios proveídos por empresas transnacionales.
En otras palabras, se propone la una nueva categoría cultural –económica, la de consumidor global, cuyo estatus lo determina su capacidad de adquirir bienes y servicios en el mercado.
Al mismo tiempo, de grado o por fuerza los países empiezan a formar regiones donde se diluye la identidad nacional, lo que provoca el júbilo de quienes sostienen que la cultura ha de ser cosmopolita y universal, o sólo será una mera expresión limitada y provinciana. De esta manera, no se reconoce a las otras culturas y se les niega toda validez pues se las considera como expresiones atrasadas y marginales de la cultura “global” hegemónica, moderna.
El sentido común neoliberal.
Dudar o intentar discutir los principios que sustentan el proyecto neoliberal, enfrenta prejuicios e intereses culturales y políticos fuertemente arraigados entre los sectores hegemónicos de la sociedad, los cuales, una vez adquirida la convicción de que su camino es el único posible, difundieron entre el resto de la sociedad mediante el siguiente y dogmático apotegma: todo lo relacionado con lo estatal es “malo e ineficiente”, mientras que el mercado concentra todo lo “bueno y eficiente”.
Simultáneamente, desde el poder se forjaron y desarrollaron otras “verdades incuestionables”, cuya creencia ha empezado a integrar lo que podemos llamar el “sentido común neoliberal”, cercano a la fe, que ha enraizado profundamente en el suelo de las creencias populares y el conocimiento convencional a partir de una poderosa reingeniería de consensos que tiende y fortalece al pensamiento único.
Surgido de los prejuicios y los valores de la clase hegemónica e impulsado socialmente por los sectores medios, el sentido común neoliberal “es infalible”, no se equivoca cuando enjuicia y termina enseñando al conjunto de los miembros de la sociedad como deben conducirse racional y moralmente; lo que deben pensar y hasta los límites en que deben pensarlo.
El sentido común neoliberal parte de varios axiomas fundamentales, como el siguiente: “Lo que es bueno para mí es bueno para todos”, por eso sus juicios finales siempre son “acertados” y “sensatos” pues derivan de valores “universales y eternos”, es decir, válidos ayer, hoy y mañana.
El sentido común, o la “sensatez socialmente aceptada”, considera al modelo neoliberal como el único racional, fuera de él no hay nada, o muy poco y de escasa importancia, a lo más sujeto de redención por el capital o los ejércitos imperiales.
Este racionalismo, asumido por el neoliberalismo como aquello que lo legitima, supone:
Primero. Una visión del mundo que afirma el acuerdo perfecto entre lo racional (coherencia) y la realidad del universo; excluye, pues, de lo real lo irracional y lo irracional.
Segundo. Una ética que afirma que las acciones humanas pueden y deben ser racionales en su principio, su conducta y su finalidad.
En esta concepción se excluye todo aquello que se presenta como opuesto a la racionalidad a la modalidad neoliberal del capitalismo, así como aquello que le es ajeno (lo irracional) y que escapa a su lógica. Por ejemplo, lo racional en la modalidad neoliberal es orientar al mercado toda acción humana con el fin de obtener el máximo beneficio; por tanto, es irracional la conducta que no persiga ese fin; y será irracional todo aquel que tienda a negar ese principio y esa conducta social.
Por eso, quien se oponga al neoliberalismo, sencillamente está fuera del sistema racional, en el extremo, carece de cualquier racionalidad y los locos no hacen Historia.
Los principios detrás del sentido común neoliberal, son la creencia en “verdades absolutas” y, sobre todo, la validez del “pensamiento único”. Ambos forman también parte del sustento ideológico neoliberal, que dispone de un catálogo muy amplio de “certezas” a partir de un principio básico, por supuesto incuestionable, que el sentido común acepta en nombre del realismo y el pragmatismo: lo económico debe predominar sobre lo político, pues lo determina y preside. De esta manera, la razón económica termina sustituyendo a la razón social, la ganancia se convierte en el emblema social por excelencia y nada que se le oponga es admisible.
Las “verdades” del pensamiento único.
a) Los avances ideológicos del neoliberalismo, además de tender a provocar el conformismo social, se expresan en el terreno más elaborado de las teorías económicas y sociales, ahora influidas por el “pensamiento único” que excluye toda teoría o interpretación si no se sostiene en los valores del mercado, la competencia, la ganancia y el capital.
Esta limitación excluyente e intolerante, se traduce en la ausencia de cualquier debate político, social o económico, que ahora es sustituido por apologías orientadas a exaltar el rostro humano del capitalismo, fortalecer ideológicamente a ese sistema basado en la explotación del trabajo y en la máxima ganancia como fin supremo de la acción económica personal y social.
Una de las “verdades” que con mayor fuerza se ha impuesto y se difunde, al grado que entre amplios sectores de la izquierda “políticamente correcta” se parte de ella para diseñar su estrategia política, consiste en difundir y hacer creer que la sociedad será siempre capitalista y la democracia liberal.
El promotor inicial de esta propuesta, Francis Fukuyama escribe al respecto de manera enfática y dogmática:
“En tiempos de nuestros abuelos, muchas personas razonables podían prever un futuro socialista radiante, en el cual habían de ser abolidos la propiedad privada y el capitalista, y en el que se habría sobrepasado, en cierto modo la política. Hoy, en cambio, nos cuesta imaginar un mundo que sea radicalmente mejor que el nuestro, o un futuro que no sea esencialmente democrático y capitalista.” (FUKUYAMA, Francis. El fin de la Historia y el último Hombre. Opcit. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992). Francis Fukuyama (nacido el 27 de octubre de 1952 en Chicago)
La construcción de este imaginario burgués, particularmente correspondiente a las clases medias con pretensiones económicas e intelectuales pero incapaces de rebasar los límites del consumidor acrítico, de ninguna manera ha sido obra del azar sino resultado de un proyecto tendiente a “manufacturar el consenso”, al cual se le han destinado multimillonarios recursos encaminados a manipular los medios masivos de comunicación con el fin de producir un duradero lavado de cerebro que permita la imposición, sin oposición consistente, de políticas promovidas para alentar los valores mercantiles y en beneficio sólo de la hegemonía del capital, aunque parezcan preocupadas y orientadas por el bien común, del que por cierto es la aspiración del hipócrita y del bribón.
Además, el pensamiento único peculiar del neoliberalismo económico lleva inexcusablemente a la democracia; O bien ¡Hay que adoptar el modelo neoliberal, que se impone en todo el mundo!”; también: La intervención del Estado en el mercado, pertenece al pasado sus defensores son dinosaurios ideológicos.
Al mismo tiempo, forman parte del credo neoliberal algunos postulados como los siguientes:
El mercado lo resuelve todo del mejor modo posible. Siempre hubo y habrá corrupción, pero en el liberalismo es marginal y en el estatismo estructural la desigualdad social no es consustancial al capitalismo, sino parte de la naturaleza humana, por eso no se puede acabar con ella. El nacionalismo y la soberanía económica son expresiones retrogradas que deben desaparecer en aras de la eficiencia y la inserción a la globalización. Primero hay que hacer crecer la riqueza y, después, distribuirla. Las privatizaciones son la panacea para la economía nacional.
Una “verdad” más, ésta impuesta tanto por el Banco Mundial, como por el Fondo Monetario Internacional, es aquella que proclama la entrega de los recursos naturales al capital extranjero como la única solución posible al atraso de las economías emergentes.
La aceptación absoluta de estos postulados, es decir sin la menor reflexión, hace que lo necio, inútil y pre-moderno sea investigar y discutir acerca de las contradicciones del capitalismo y, peor aún, intentar reflexionar sobre la posibilidad de que estas contradicciones pudieran llegar a ser de tal magnitud que significaran la posibilidad de su transformación total.
En el mismo sentido, bajo el neoliberalismo se prohíbe dudar sobre la validez de su propuesta de civilización sustentada en valores económicos y de mercado, donde lo social resulta ser “una especie de resabio patético, cuyo peso sería causa de regresión y crisis”. O sea comparecer ante el mercado, sería lo vital y lo inevitable.
La victoria cultural neoliberal:
El neoliberalismo cosechó una importantísima victoria en el terreno de la cultura y la ideología cuando sus teóricos fueron capaces de penetrar los organismos internacionales y convencer, inicialmente, a la casi totalidad de las elites políticas e intelectuales de los países capitalistas, incluso a las del socialismo real y, más tarde, a muy amplios sectores de la sociedad respecto de la inexistencia de alternativas políticas, económicas y culturales, al capitalismo en general y, en particular, a su modalidad neoliberal.
Creer que la modalidad neoliberal es el único camino se ha convertido en parte esencial del monólogo que desde el poder impide la reflexión sobre otras posibilidades.Una idea muy extendida y recientemente difundida por los medios masivos que apelan a la creencia más que a la reflexión, es que el poderío militar estadunidense es la punta del iceberg que prolonga la superioridad de ese país en todos los dominios, incluido el económico, pero también el político y cultural.
Debido a ello, el sentido común neoliberal explica que la sumisión a la hegemonía norteamericana sobre el mundo es inevitable y que, además, toda resistencia a la expansión económica, política y cultural estadunidense es tarea inútil; en consecuencia, ese mismo sentido común propone que más vale asimilarse rápidamente a la hegemonía norteamericana y recibir así los beneficios de la modernidad capitalista. De esta manera, en los hechos, el sentido común neoliberal es uno de los aspectos ideológicos más importantes para reforzar la sumisión y la dependencia.
Nuevos significados:
En dos décadas, el consenso neoliberal ha impuesto su programa político y cultural (“la democracia representativa liberal es el peor sistema político excepto todos los demás” y en lo cultural se han impuesto valores como el lucro y el apoliticismo), pero además el neoliberalismo cambió, en su provecho, el sentido de las palabras.
El vocablo “reforma”, que antes de la era neoliberal tenía una connotación positiva y progresista que remitía a transformaciones sociales y económicas orientadas a la consecución de una sociedad igualitaria, democrática y donde lo humano fuera el centro de todas las actividades públicas y privadas, incluida la económica, fue apropiado por los ideólogos neoliberales y convertido en un significante que alude a procesos y transformaciones sociales de claro signo mercantil, involutivo y, muchas veces, antidemocrático.
Es el caso de América Latina, las reformas estructurales de orientación al mercado puestas en marcha durante la década de los ochenta, terminaron aumentando la desigualdad económica y social, vaciando de todo contenido político a las instituciones democráticas y al gobierno mismo, convertido ahora con descaro en un mero “administrador de los negocios colectivos de los empresarios”.
Por otra parte, para los dueños del capital y los abogados del neoliberalismo, los países y los estados son simplemente mercados, los ciudadanos consumidores y la globalización neoliberal la única vía posible de modernización en tanto tiene la virtud de eliminar las barreras nacionalidades que impiden el libre flujo de mercancías y capitales. Así, ha dejado de existir, por ejemplo, la inversión extranjera para ser sólo inversión productiva; de la misma manera la diferenciación entre mercado interno y externo ha desaparecido y hoy se habla sólo de mercado.
Realmente todo esto es normal, si los políticos que legan al poder en cualquier nación de América Latina, tienen oportunidad de administrar poder, pero además, son empresarios, y han sido financiados en sus campañas políticas por otros empresarios, que tienen que ver de frente y determinadamente con el neoliberalismo, pues hay que aceptar estas medidas que provienen de otras latitudes y culturas, como si fueran propias.
Pero realmente deben ser aceptadas como propias, porque garantizan y aseguran los capitales propios de políticos, que están involucrados en esas “reformas” impuestas por gremios del mercado, al cual pertenecen, de alguna como socios de la relación comercial global.
Destrucción del Estado Nacional.
La extinción práctica de la idea de nación, supuestamente subsumida bajo la corriente “civilizatoria” de la globalización, así como la imposición de políticas “orientadas hacia el mercado”, dieron lugar al debilitamiento de los estados nacionales. De esta manera, la expansión de la esfera de actividades económicas más allá de las fronteras nacionales, comienza por degradar el concepto de nación para reducirlo al de mercado.
Así, los estados nacionales, especialmente los ubicados en la periferia capitalista, han sido consciente y pertinazmente debilitados cuando no salvajemente desangrados por las políticas neoliberales con el fin de favorecer el predominio, sin contrapesos, de los intereses de las grandes corporaciones transnacionales.
Aquel Estado que actuaba para corregir las disfunciones del mercado y alcanzar la estabilidad económica, particularmente en la época de crisis, parece no existir más. La separación de la política de lo económico ha dejado sin responsabilidades al Estado en aspectos tales como la producción y distribución de bienes y servicios. Incluso, la producción y suministro de aquellos servicios, antes considerados públicos, como la salud, empleo, vivienda, agua potable, la energía eléctrica y muchos más, son ahora privatizados y puestos al servicio de la ganancia del capital privado.
La reducción de la pobreza y la superación de la marginación, la protección de las personas frente a las incertidumbres económico–sociales y la garantía de derechos básicos de los ciudadanos, que en algún momento fueron los pilares fundamentales del Estado de Bienestar, han sido desplazados por un Estado mínimo, de oportunidades individuales y donde los servicios antes públicos son producidos y vendidos como mercancías, es decir, son apropiados sólo por quienes tienen capacidad para adquirirlos en el mercado, lo que necesariamente provoca crecientes desigualdades en su satisfacción social.
Actualmente, en la mayor parte de los países han desaparecido, o tienden a desaparecer, las que se consideraban responsabilidades estatales para cumplir con el derecho de la sociedad a la educación, la salud, vivienda digna, alimentación, el empleo dignamente remunerado, el respeto a las diferencias, o la seguridad de un ingreso, aún sin empleo, capaz de garantizar la satisfacción de las necesidades elementales del trabajador y su familia.
Al mismo tiempo se ha relajado la responsabilidad del Estado en la protección social universal contra los riesgos de la vida, sin discriminaciones o exclusiones, así como en el diseño y puesta en marcha de políticas de distribución del ingreso, o encaminadas a construir un sistema económico democrático que evite la dictadura del mercado y fortalezca la actividad pública de producción y distribución de bienes y servicios públicos básicos.
Todo esto ha vulnerado la validez y vigencia del Estado Nacional, al que se le cantan ya los responsos como entidad soberana y se saluda su creciente participación como gestor de los intereses del capital privado y, particularmente, de las corporaciones trasnacionales mediante la creación de ventajas competitiva.
Estado Nacional y mega-corporaciones:
En estos momentos se generaliza la idea de que los gobiernos nacionales tienen alguna oportunidad de sobrevivir, sólo si son capaces de producir las condiciones generales de la producción indispensables a la expansión del capital y generar las ventajas competitivas necesarias para atraer a la inversión privada. En esta perspectiva, el papel correcto del gobierno es el de catalizador y estimulador.
Debe como Estado alentar –o incluso empujar– a las empresas a que eleven sus aspiraciones y pasen a niveles más altos de actuación competitiva”. En la globalización neoliberal, donde el Estado es sometido a los intereses del capital, las empresas transnacionales acentúan su posición como la fuerza motriz de la economía mundial, son las principales inversionistas de capital productivo en todo el mundo, así como de las inversiones financieras y comerciales.
Ante este enorme poder, el sentido común neoliberal recomienda a los gobiernos de las naciones dependientes, específicamente de América Latina, no pretender regular el comportamiento de las mega-corporaciones, por el contrario se sugiere permitirles la propiedad absoluta de los recursos naturales a cambio de la creación de empleos, no siempre bien remunerados y sin prestación social alguna pero, se dice, empleos al fin. De esta manera, se vulnera y limita la voluntad de los gobiernos nacionales para control las actividades de las mega-corporaciones y se entrega la plaza sin condición alguna.
La insistencia del sentido común, abruma a nuestras naciones y se usa la razón y la evidencia, diciendo y reafirmando en todo momento que para los gobiernos nacionales resulta muy limitada la posibilidad de ejercer un control efectivo –pero además innecesario– sobre las mega-corporaciones.
En este caso, los intelectuales y políticos “realistas”, pragmáticos y neoliberales, no ponen en duda lo anterior y se preguntan terminantes: ¿Cuáles podrían ser los instrumentos con que puede contar un gobierno democrático, por ejemplo en Guatemala, para negociar con una corporación como la General Motors, cuya cifra de ventas anuales es veintiséis veces superior a la del producto interno guatemalteco? ¿Cómo podrían someter a las grandes empresas los países del África Subsahariana, si su producto interno sumado es apenas similar a las ventas anuales de la General Motors y la Exxon?
Para el sentido común neoliberal, la respuesta y conclusión es sencilla por obvia: no existe otra opción más que rendirse e integrarse de manera individual y subordinada a los países hegemónicos, como éstos quieran y su bondad acepte. Y si es preciso ceder la soberanía o parte de ella, no importa si se cumple el fin último de la integración económica subordinada al gran capital.
En este sentido, la búsqueda de opciones distintas –como la integración de naciones en el libre ejercicio de su soberanía e independencia y, sobre todo, al margen de las grandes economías y mega-corporaciones–, resulta trabajo inútil. En todo caso, para el neoliberalismo el capitalismo no tiene vías alternas y, mucho menos, propuestas transformadoras y además ¿para qué, si la historia llegó a su fin?
Incluso, para muchos intelectuales modernos y modernizantes, la desproporción existente entre las economías de los países dependientes respecto de los metropolitanos no es amenaza, sino reto, que se resuelve en la medida que los países periféricos acepten su condición dependiente y aprovechen la oportunidad de integrarse a la globalización mediante la entrega de su economía y sus riquezas naturales al capital transnacional.
Sobre todo ahora, después de Afganistán e Irak, es decir, conociendo las decisiones unilaterales para emprender “guerras preventivas”, la existencia de las naciones emergentes –incluido su régimen político–, sólo es tolerada por el poder imperial si se ajusta a los cánones establecidos por los centros financieros metropolitanos y si sus gobiernos son capaces de servir dócilmente a los intereses del gran capital.
De otra forma, si esos países no se someten pacíficamente, o sus gobiernos no aceptan rendirse incondicionalmente –y lo mismo da si aceptan, según se pudo constatar con la agresión a Irak–, pueden pasar a engrosar la lista del “Eje del mal” –cuyos requisitos de ingreso nadie conoce, aunque la prioridad la tienen los países que disponen de petróleo en su territorio– y colocarse en situación de ser invadidos militarmente para establecer en ellos la “democracia” liberal sostenida por ejércitos de ocupación.
Aún más, la realidad es que, hoy, nuestros países son mucho más dependientes que antes, debido en mucho a los agobios provocados tanto por una deuda externa que no cesa de crecer como por una “comunidad financiera internacional”, que pretende convertir la soberanía en parte de los desechos provenientes del atraso político–social y del desvarío nacionalista.
Pero mientras en los países dependientes el Estado se achica y debilita al ritmo impuesto por los ajustes neoliberales de los finales del siglo XX, el rango y el volumen de operaciones de las grandes compañías transnacionales y su valor se acrecienta de manera extraordinaria y sin límite alguno a costa de una creciente pobreza social y regional en los países dependientes.
Todavía más, ahora se proclama que al primer mundo sólo puede llegarse en la medida que se acepte llevar adelante, diseñadas por los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, (BM), políticas económicas cuyos resultados finalmente han provocado una mayor polarización y dependencia hacia la economía norteamericana.
En efecto, a los países dependientes se les sugiere (tal y como se dice en el críptico lenguaje del BM y el FMI), reforzar la estrategia de cambio estructural de orientación al mercado que ha mostrado ser causante de, por lo menos, tres graves cuestiones para nuestros pueblos: 1) Inestabilidad económica, acompañada de bajas tasas de crecimiento; 2) Aumento social y regional de la pobreza; y 3) Mayor dependencia y creciente pérdida de soberanía nacional.
A lo anterior, debe agregarse que la dependencia intelectual (incluida la científica y tecnológica), también se acentúa y a pesar de reconocerse que nuestros países son ahora más dependientes de lo que lo eran en los años sesenta, por una de esas paradojas del sentido común neoliberal las teorías sobre el significado de la dependencia, o acerca del imperialismo, son hoy desestimadas por buena parte de los intelectuales orgánicos del capital, pero también incluso por académicos que las consideran anacronismos teóricos, precisamente en estos momentos cuando ambas categorías adquieren una vigencia e importancia que, a pesar de todo, no han perdido desde el tiempo de su creación.
Por eso, ahora es preciso reivindicar el estudio de la globalización neoliberal como la expresión actual del Imperialismo en lo económico, lo político y cultural.
La más reciente reestructuración emprendida por el capitalismo a escala mundial, la globalización misma, ha sido dominada y dirigida por la ideología neoliberal, convertida en especie de sentido común de nuestro tiempo que no deja espacios para ninguna otra forma de pensamiento.
En realidad, el desarrollo de la economía de mercado ha sido, en buena parte del mundo, menos intenso y veloz que el de los principios ideológicos y culturales en los cuales se sustenta. Tal y como ocurría en el pasado, cuando los gobernantes más despóticos y autoritarios exaltaban el valor de la democracia e insistían en asegurar que sus gobiernos eran expresión auténtica de la democracia; en los años recientes, el discurso cambió y los gobernantes del “mundo libre” entraron en una tenaz competencia para ver quien declaraba, con más fuerza y frecuencia, su adhesión a los principios y valores del libre mercado, convertido en paradigma inamovible, aceptado y proclamado como la única vía de crecimiento de las economías sin importar su nivel de desarrollo.
Pero antes, como ahora, esos discursos tienen poco que ver con la realidad y en el caso específico de mercados funcionando libremente su existencia concreta es excedida con creces por la retórica neoliberal sobre sus bondades. Es decir, hay mucho menos mercado libre de lo que se proclama y los gobiernos de las naciones desarrolladas no parecen estar preocupados por la evidente distancia entre su discurso neoliberal conque aturden a los países dependientes, exigiéndoles la implantación del mercado (y, además libre), con una intensidad que ni siquiera existe en sus propias naciones, que en mayor o menor grado siguen siendo intervenidas, subsidiadas, reguladas y protegidas.
En otras palabras, pese a las proclamas en favor de la propuesta neoliberal, los capitalismos desarrollados continúan teniendo gobiernos grandes, interventores, reguladores y protectores, que organizan el funcionamiento de los mercados, otorgan enormes subsidios a los productores y aplican sutiles, cuando no burdas, formas de proteccionismo, conviviendo con enormes déficit fiscales provocados más por los apoyos a la reproducción del capital, que por los gastos sociales requeridos para mejorar las condiciones de vida de la población.
En síntesis, los países del capitalismo desarrollado son todo aquello que exigen dejen de ser las naciones dependientes, la mayor parte de ellas sus ex colonias, donde los gobiernos nacionales pierden peso en la orientación del desarrollo de la sociedad y su economía, donde crecen –no sin lamentarlo los mismos gobiernos que nada hacen para evitarlo– los niveles de pobreza social y regional, además de imponérseles un conjunto de políticas tendientes a desregular la actividad económica bajo la consideración de que el libre mercado permite alcanzar precios más bajos, mejorar la calidad de los bienes y servicios.
De la misma manera, a nuestros países se les exige abrir su economía, sin restricción alguna, al flujo de mercancías y capitales extranjeros; además de privatizar las empresas públicas, los recursos nacionales y, con el argumento de evitar presiones inflacionarias, procurar dogmáticamente la reducción del déficit fiscal, lo que lleva a reducir el gasto público en el renglón social y, finalmente, flexibilizar las relaciones laborales, además de privatizar todos los bienes y servicios públicos, pues “todos deben ser privados y mercantiles.”
La experiencia de los países “reformados” siguiendo las pautas establecidas por el BM y el FMI, tal como es el caso de México, muestra que las contradicciones propias del capitalismo, sus crisis recurrentes y la creciente polarización social, han obstaculizado la expansión del neoliberalismo económico, aunque no su difusión e imposición ideológica y cultural, especialmente entre los sectores dirigentes políticos e intelectuales.
En todo caso no sólo en los países del capitalismo desarrollado, sino también en los dependientes, la reestructuración neoliberal se ha hecho a expensas de los pobres y de las clases explotadas; las desigualdades económicas y sociales se acentuaron y la prosperidad no alcanzó a derramarse hacia abajo, como aseguraba la reconfortante “teoría del derrame”, que plantea primero crear la riqueza para luego distribuirla, lo cual en los hechos ha significado anular toda política de desarrollo por impulsar el crecimiento de la economía en beneficio exclusivo del capital.
Por decirlo de manera breve y concreta: las sociedades que el neoliberalismo construyó en las dos últimas décadas, son peores que sus precedentes, más divididas, polarizadas e injustas. Los hombres y mujeres del mundo viven hoy bajo renovadas amenazas bélicas, económicas, laborales, sociales y ecológicas. De hecho, la humanidad sobrevive hoy en un mundo lleno de temores, zozobra y desesperanza.
Finalmente, de las vicisitudes históricas de la imposición del neoliberalismo como ideología hegemónica en la mayor parte del planeta es posible extraer algunas experiencias. Sin duda alguna, las fuerzas y movimientos sociales que aspiran al cambio y que se expresan en contra de la globalización neoliberal, existen y crecen a contracorriente del consenso político de la era neoliberal. Sin embargo, desde el poder se trata a los portadores de las propuestas alternativas como excéntricos, o románticos incurables y fuera de lugar en la sociedad actual.
Pero asumir el cambio como opción, significa empezar dejar de aceptar a la sociedad capitalista y sus instituciones como inmutables y eternas. Es más, la historia demuestra que lo que parecía una locura en los años cincuenta, por ejemplo la creación de millones de desocupados, la reconcentración del ingreso, el desmantelamiento de los programas sociales, la privatización del petróleo, el agua y la electricidad, la educación, la salud y hasta las cárceles, sólo pudo ser posible, incluso con un bajísimo costo político para los gobiernos que las aplicaron, una vez que el neoliberalismo alcanzó su “victoria ideológica” sobre la sociedad y las otras opciones políticas, tanto capitalistas como anticapitalistas.
En consecuencia, debe tenerse la seguridad de que es posible un proyecto no capitalista pensado de cara al siglo XXI, que reivindique la posibilidad de establecer un sistema economía y social, capaz de unir armónicamente la igualdad social con la democracia. Alguna vez, Max Weber escribió que “en este mundo no se consigue nunca lo posible si no se intenta lo imposible una y otra vez”, y exhortaba al mismo tiempo a soportar con audacia y lucidez la destrucción de todas las esperanzas porque, de lo contrario, seríamos incapaces de realizar incluso lo que hoy es posible.
Esas palabras sugieren una actitud fundamental, que no deberán abandonar quienes ya no se resignan ante un orden social intrínsecamente injusto como el capitalismo, y que pese al hostigamiento intelectual, la exclusión, la incomprensión, cuando no la persecución, siguen creyendo que una sociedad diferente tiene cabida en esta centuria. (Maximilian Carl Emil Weber, Erfurt, 21 de abril de 1864 – Múnich, 14 de junio de 1920 filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y sociólogo alemán, considerado uno de los fundadores del estudio moderno, anti-positivista, de la sociología y la administración pública. Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología de la religión y el gobierno, pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La ética protestante y el espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo sobre la sociología de la religión)
Weber argumentó que la religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas, La ciencia como vocación, la política como vocación, Weber definió el Estado como una entidad que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coacción, una definición que fue fundamental en el estudio de la ciencia política moderna en Occidente. Su teoría fue ampliamente conocida a posteriori como la Tesis de Weber).
Una sociedad diferente, ¿qué tan diferente y desde que perspectiva? ¿En que podría consistir esa diferencia? ¿Cuál sería el costo de poder implementar un nuevo modelo, que sea funcional y eficaz para las mayorías? La perspicacia surge y se origina en esta proposición, cuando sea podido observar la historia desde diferentes perspectivas; ¿Cómo es que los tataranietos de los dueños del poder en el umbral del siglo XXI, pueden realizar esos cambios? Pero, entiéndase, de esos cambios, que las mayorías han sufrido a través de toda la historia.
Entonces para concordar con Boaventura De Souza Santos, haríamos una interpretación sub-paradigmática, del desarrollo del período actual, del capitalismo; hacemos una división de este concepto, para que los lectores puedan entenderlo de mejor forma, en la perspectiva crítica sobre el antagonismo crónico; de toda la historia, la reproducción rutinaria y el expansionismo, que es lo único que la humanidad ha sostenido en materia de organización social en la vida.
En esta tesitura se ha tratado de no repetir concepciones y razonamientos hartamente repetidos, porque los modelos socioeconómicos impuestos durante la vida humana, no han variado en algunos sentidos: invasiones, explotación expansionismo y sangre; significado, guerra en diversas estructuras de la humanidad, donde siempre salen perdiendo los que menos posibilidades tienen para la subsistencia.
En el momento en que los gobiernos de las sociedades latinas, supongan un conjunto de instituciones organizadas y acepten pactos sociales que garanticen, además de la producción, y la puesta física de los diversos productos en el mercado internacional, pero también el modelo de regulación que proponen el grupo disminuido que tiene el poder económico del mundo, estarían regresando, al génesis del siglo XVI, y poniéndose en manos de nuevo del poder de toda la historia.
Souza Santos señala la idea de que desde los años sesenta los países centrales han vivido una crisis tanto del régimen de acumulación como del modo de regulación; arriba se apuntaba la idea de que por falta de explotación directa y por las independencia de las diversas naciones latinas, pues el flujo de ingreso de riquezas, se frenó rotundamente y eso aqueja a esas sociedades, que por mucho tiempo vivieron de esas utilidades de producción de los pueblos de América.
Es por eso que la proposición de cambios de modelos, no solo va orientada la expansión psicológica, tecnológica, científica, de producción y de consolidación de mercados globales, sino también en el sentido de poder manejar ideológicamente sistemas dentro de las cortes de justicia de América Latina, cómo ya se ha logrado en los países de Europa Occidental.
Dice Boaventura De Souza Santos: “El papel regulador del Estado-nación tiende a ser más decisivo en crisis ´de la` que en crisis ´en la`, pero la manera en que actúa el Estado depende en gran medida del ambiente internacional, de la inserción de la economía nacional en la división internacional del trabajo y de las capacidades y recursos institucionales específico del Estado para unir, bajo condiciones críticas hostiles, estrategias de acumulación con estrategias y estrategias de creación de confianza.” ?(DE SOUZA Santos Boaventura,”Sociología Jurídica Crítica, opcit. cap. 6, pp, 304).
Definitivamente ha habido yerros relevantes, como los que se han producido en Estados Unidos en los últimos tiempos, no es solo falta de regulación en los niveles globales, muchos conflictos radica en la falta de sistemas organizacionales, eso se ha dicho hasta la saciedad en los ámbitos de la ciencia de la administración; falta de capacidad para dirigir la organización en países de América Latina es más importante la energía de la juventud que la experticia de los adultos.
Esto hace interpretar el paradigma de Occidente, como erróneo, y entender las crisis del régimen de acumulación económica de toda la historia, pero también la crisis en las regulaciones, que siempre tendieron a controlar las actividades diversas económicas de las naciones latinas, eso es lo que Souza Santos critica como “una crisis más profunda.” Porque se entiende que seles fue de las manos dicho control y la regulación de esas actividades, que el mismo tiempo les ha cobrado, por la independencia de los pueblos nuevos, o pueblos colonizados en el siglo XVI.
El mismo autor también señala que “las soluciones a la crisis sub-paradigmática,” serían el producto de los mecanismos de ajuste estructural del sistema y, hace la advertencia de que el sistema se está debilitando irreversiblemente, esas soluciones, asegura Souza Santos, serán crecientemente ¿provisionales e insatisfactorias? El autor estima y así lo expresa, que la visión sub-paradigmática, no tiene preocupación por los cambios a largo plazo o desecha sus bases cognitivas, por considerar que no son científicas.
Es normal que haya ese sentimiento y esa experiencia, los gobernantes de estas sociedades, son nietos, descendientes de esos poderes de otros tiempos, consideran, que si algo han aprendido, es que el capitalismo, siempre soluciona con éxito sus crisis y siempre dentro de un marco de tiempo relativamente corto. Debería ser así, pero cuando hay acuciosidad de las causas de los fenómenos de crisis, como la que padecido Estados Unidos, en estos primeros años del siglo XXI; el panorama ha variado y por más súper nación, que sea, se ha vuelto vulnerable en muchos rubros que son clave para el desarrollo del futuro.
Los gastos en guerras y en publicidades subliminales para convencer y justificar acciones bélicas, además de yerros en la administración de los recursos económicos, han golpeado la estructura sustancial del capital; la crisis ha durado más de un mediano plazo, administrativo y las soluciones aún no se ven, entonces aquí el pasado del capitalismo, está fallando, el impacto social lamentablemente, se sacude, las financieras, resienten en su estructura de capital, porque los errores han sido drásticos.
Souza Santos dice: “La audiencia transformativa es probablemente más apocalíptica en la evaluación de los temores, riesgos y colapsos que se observan en nuestro tiempo, pero también tendería a ser más ambiciosa en relación con la gama de posibilidades y opciones históricas que se están abriendo. De acuerdo con lo temas y las circunstancias, el proceso de globalización puede entonces verse algo altamente destructivo de identidades y de equilibrio irremplazables, o como la inauguración de una nueva era de igualdad solidaria a nivel global, o aún cósmico.
Agrega Souza que “Por el contrario, para la audiencia adaptativa, las transformaciones globales, actuales en la economía, la política y la cultura deben rechazarse o alentarse según las circunstancias. Sin embargo, a pesar de su indudable relevancia, las circunstancias no están forjando ni una distopíadel tipo de, “En mundo feliz” de Aldous Huxley, ni una utopía. Expresan simplemente la turbulencia transitoria y el caos parcial que acompañan usualmente a cualquier cambio en sistemas que han caído en la ruina.”(DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociología Jurídica Crítica”, opci. Cap. 6, pp, 303).
(Una distopía, llamada también anti-utopía, es una utopía perversa donde la realidad transcurre en términos opuestos a los de una sociedad ideal. El término fue acuñado como antónimo de «utopía» y se usa principalmente para hacer referencia a una sociedad ficticia, frecuentemente emplazada en el futuro cercano, donde las consecuencias de la manipulación y el adoctrinamiento masivo —generalmente a cargo de un Estado autoritario o totalitario— llevan al control absoluto, condicionamiento o exterminio de sus miembros bajo una fachada de benevolencia. El término fue acuñado a finales del siglo XIX por John Stuart Mill, quien también empleaba el sinónimo creado por Bentham «cacotopía», al mismo tiempo. Ambas palabras se basaron en el término «utopía» acuñada por Tomás Moro como «ou-topía» o «lugar que no existe», normalmente descrito en términos de una sociedad perfecta o ideal. De ahí, entonces, se deriva «distopía» como una «utopía negativa» donde la realidad transcurre en términos antitéticos a los de una sociedad ideal. Comúnmente, la diferencia entre «utopía» y «distopía» depende del punto de vista del autor de la obra o, en algunos casos, de la percepción del propio lector, que juzgue el contexto descrito como deseable o indeseable. Diccionario Inglés de Oxford). (Cita del autor de la tesis).
A manera de conclusión sobre esta fase del trabajo se puede determinar que:
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La globalización es uno de los procesos humanos que más ha influido en la vida del hombre, pero también es uno de los que más discusión ha tenido, en los últimos tiempos.
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Los procesos de globalización afectan a todo la población y en todos los ámbitos (económico, político, social, jurídico, cultural, educativo, etc.).
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La globalización ha traído como consecuencia la apertura económica, la internacionalización de las leyes, la intervención internacional en la política y el origen de la llamada sociedad planetaria.
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La globalización ha traído consigo un sin número de inconvenientes, pero también ha aportado cosa buenas tales como la ampliación del conocimiento y la integración comercial entre los países.
Nos encontramos entonces en la parte dispositiva de la hipótesis y la realidad estudiada e investigada en los diversos foros y en fuentes sustanciales reales, de las sociedades del mundo, específicamente de América Latina y de Costa Rica, como objetivo particular del trabajo. Entonces para recordar, citaremos parte por parte cada uno de los puntos que debieron ser demostrados en esta investigación:
5-. Que estas agencias que financian las reformas de estructuras han sido el blanco de críticas de académicos y activistas tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha podido demostrar, a pesar del discurso técnico de neutralidad del que se valen las teorías y los programas que proponen reformas al derechopara facilitar la expansión de la globalización que pueden ser altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo serio para el uso progresista del derecho.
Esto se ha podido demostrar con todas las críticas expresadas arriba y con las diversas denuncias que hemos recogido, en este documento. No obstante, quedan algunas premisas para dar a conocer y para comprobar lo dicho en el punto cinco de la hipótesis general:
Causas, objetivos y naturaleza de la reforma del Estado.
6-. Los gobiernos de la región han emprendido el camino de la reforma del Estado. Lo hacen en función de sus particulares necesidades y circunstancias. Pero coinciden en adoptar la estrategia de que es necesario reformar el Estado y fortalecer sus instituciones para mejorar el bienestar de toda la población.
Fueron llevados a este camino por varias causas. La primera fue la crisis fiscal de los años ochenta, vinculada con la crisis de la deuda, que exigió a los gobiernos una reevaluación de las instituciones del Estado en función del presupuesto fiscal y de un manejo más sofisticado de la macroeconomía.
La segunda fue la necesidad de que las economías sean más competitivas para que las empresas de la región puedan tener éxito en un mercado internacional caracterizado por la libertad de comercio y el libre movimiento de capitales que resultan de la globalización de la economía.
La tercera fue el incremento de la pobreza, la desigualdad y la violencia social en la región, que el Estado tiene la responsabilidad de aliviar y reducir.
La cuarta causa responde a las nuevas inquietudes acerca del medio ambiente. Estas incluyen la necesidad de preservar la biodiversidad, que constituye un activo excepcional de la región cuyo valor económico aumenta cada vez más, y superar el círculo vicioso que se crea entre la degradación del medio ambiente y la pobreza.
La quinta causa responde a la necesidad de incorporar los nuevos conocimientos económicos y utilizar las enseñanzas recogidas de la experiencia económica internacional de estos últimos años.
Por último, pero no menos importante, la consolidación y la profundización de la democracia por medio de los procesos de descentralización impulsan la reforma del Estado y afectan a todos sus objetivos.
De hecho, tal como es presentado en el discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadas para reforzarlo hacen parte de lo que se ha llamado de forma adecuada “democracia de baja intensidad”, esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de Crítica Sociológica Jurídica, por teóricos, como Souza Santos y otros que se citarán en el trabajo conforme avance…
Tal fenomenología impuesta por dichas agencias internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.
El Estado y el crecimiento económico.
La experiencia de las economías regionales y los estudios internacionales recientes demuestran la importancia que revisten para el crecimiento la estabilidad macroeconómica, la apertura comercial y financiera, la inversión en capital humano e infraestructura, y un marco reglamentario apropiado que facilite el desarrollo del sector privado y del sistema financiero. En todos estos campos el Estado desempeña un papel central.
Pero esa misma experiencia demuestra que en todos estos aspectos existen hechos y conceptos nuevos que exigen modificar la manera tradicional en que el Estado ha intervenido en las economías latinoamericanas. Para consolidar la estabilidad macroeconómica no basta con adoptar políticas sanas, sino que éstas deben ser percibidas como estables y "creíbles" por parte de los inversionistas nacionales e internacionales.
La apertura comercial unilateral y las negociaciones multilaterales en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se complementan con los nuevos esquemas de integración económica, en lo que se ha dado en llamar "regionalismo abierto". Para superar el atraso en la cobertura y la calidad de la infraestructura y en el capital humano, y al mismo tiempo, mantener los equilibrios fiscales, se requiere la participación activa del sector privado bajo la dirección del Estado, que debe ahora diseñar y regular nuevos mercados y cuasi-mercados, de modo tal que se asegure una inversión suficiente, la eficienciay se garanticen los derechos de los usuarios.
El sector privado necesita la ayuda del Estado para reducir el costo de las transacciones, para fortalecer los derechos de propiedad y la vigencia de los contratos y para agilizar la solución de las disputas comerciales. La rápida integración y el vertiginoso desarrollo tecnológico del sector financiero imponen nuevas demandas al Estado en materia de regulación y supervisión.
Estos nuevos hechos y conceptos -credibilidad de la política macroeconómica, regionalismo abierto, cuasi-mercados para los bienes públicos, reducción de los gastos de transacción, integración y desarrollo tecnológico del sector financiero, descentralización- determinan en buena medida las características de la reforma del Estado. A continuación se analizan cada uno de estos puntos.
7-. Se demostrará que por lo tanto, el potencial emancipatorio del Estado de derecho –representado, por ejemplo, por disposiciones constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de protección que permitan a la ciudadanía combatir los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y por un poder judicial activista en la protección de dichos derechos– tiende a ser marginalizadoy eventualmente excluido de las teorías y programas de reforma del derecho.
La estabilidad macroeconómica.
La estabilidad macroeconómica, en especial el equilibrio fiscal, importa más que nunca en economías abiertas y afectadas por la volatilidad de los flujos de capital. También sabemos que la estabilidad macroeconómica atrae la inversión a largo plazo y favorece el crecimiento.
La región ha experimentado avances significativos en materia de estabilización. Pero la crisis del peso mexicano a fines de 1994 y el impacto que esa crisis tuvo en otros países de la región han hecho ver que aún falta mucho para consolidar la estabilidad. Y que en ocasiones no basta con adoptar una política macroeconómica sana: para que se consolide la estabilidad macroeconómica los inversionistas tienen que creer en la estabilidad y la fortaleza de la política económicay de las instituciones financieras de los países.
La credibilidad importa y el Estado y sus instituciones tienen el papel insustituible de crearla y mantenerla. Así lo piensan en el ceno del Banco Mundial y así lo dan a conocer abiertamente en diferentes documentos que publican en diversos foros y medios de comunicación.
Algunos hechos particulares que caracterizan a América Latina y el Caribe. La volatilidad macroeconómica en la región ha sido más alta que en los países de Asia Oriental, y aun cuando los gobiernos encaran reformas económicas y mantienen una sana política macroeconómica, no siempre pueden afianzar, en el corto plazo, la credibilidad de sus instituciones financieras. Esto es significativamente verdad, pero los recursos de la región, son deficitarios e ineficientes.
Y ellos en la integración del Banco mundial consideran que por eso el Estado debe mejorar la capacidad técnica y la credibilidad de las instituciones que formulan y aplican su política macroeconómica creando nuevas instituciones o cambiando la naturaleza de las instituciones existentes cuando sea necesario, por ejemplo, estableciendo un alto grado de independencia del banco central.
La credibilidad también exige modernizar la gestión financiera del Estado, alejándola de las prácticas clientelistas y de corto plazo que han caracterizado el manejo del Estado en nuestra región. La integración de la gestión financiera, la modernización del manejo de la deuda pública y de las instituciones que administran el presupuesto y el sistema impositivo, son reformas del Estado necesarias para garantizar la estabilidad y la credibilidad de la política fiscal. En varios países de la región este proceso de reforma está bastante adelantado.
Consideran en el Banco Mundial, y así lo exponen en un documento denominado Itinerario del Banco Mundial, que:
“La experiencia europea nos enseña que cuando el Estado monopoliza la producción y la distribución de bienes públicos, es necesario elevar la carga tributaria de un país a niveles cercanos al 40% o el 50% del producto interno bruto para poder suministrar esos servicios en forma eficaz. Los gobiernos de la región no tienen por lo general la capacidad administrativa ni la fuerza política para recaudar por medio de sus sistemas impositivos recursos de esta magnitud, y el resultado es que el suministro de bienes públicos es deficiente.
Una solución es que el Estado establezca instituciones autónomas que reglamenten y supervisen la provisión de bienes públicos producidos por el sector privado; de esta manera se puede incrementar la inversión, mejorar la eficiencia y la calidad, y preservar el equilibrio fiscal. Esta solución ha requerido crear mercados, o cuasi-mercados, antes inexistentes, a través de nuevos marcos legislativos y reguladores. También ha exigido la reglamentación de los monopolios naturales, cuando éstos son inevitables, como por ejemplo en el suministro de agua y en el acceso a los caminos de peaje.
Como parte de esta estrategia, el Estado debe reformar la instituciones existentespara trasladar parte de sus funciones a los gobiernos sub-nacionales, provincias, municipalidades y otras subdivisiones, (véase el capítulo 2), privatizar las empresas del Estado y corporeizar las que no pueden o no desea privatizar.
En lo que hace a las instituciones del sector social, es indispensable introducir incentivos que favorezcan la calidad y la eficiencia.
En la actualidad, en América Latina y el Caribe el proceso de reforma del Estado está relativamente avanzado en materia de creación de marcos reguladores, infraestructura y en el campo de la reforma de la seguridad social, pero aun queda mucho por hacerse en financiación, asignación de riesgos entre el sector público y el sector privado, en el manejo de los riesgos y las garantías estatales, el presupuesto de las contingencias fiscales, etc. En el campo de la salud, algunos países han iniciado procesos de reforma en esta dirección. Paradójicamente, la educación es el campo más importante y en el que menos ha avanzado el proceso de reforma en la región.”
Agregan los técnicos del Banco Mundial que en materia de Creación de un medio propicio para el desarrollo del sector privado:
Los altos costos de transacción relacionados con la protección de los derechos de propiedad, el respeto de los contratos y los sistemas de resolución de disputas comerciales constituyen una barrera para el desarrollo y el mejoramiento del sector privado en América Latina y el Caribe, y es función del Estado reducir esos costos. En algunos países el reconocimiento del derecho de propiedad no se ha desarrollado uniformemente, y es difícil lograr que los contratos se cumplan, mientras que los sistemas para resolver las disputas son costosos, demorados y poco confiables.
Para mejorar esta situación se requiere reformar la justicia para hacerla más autónoma y eficiente, tomando en cuenta los criterios modernos de desarrollo económico. Además, buena parte de la población posee bienes raíces sin títulos jurídicamente definidos y que, por lo tanto, no pueden vincularse de manera efectiva al proceso productivo ni servir de garantía para acceder al crédito. Muchos negocios se mantienen, por estas razones, en la informalidad. Por último, corresponde al Estado el establecimiento de normas que promuevan la competencia y su decidida aplicación.
Para crear un medio propicio para el desarrollo del sector privado debe descartarse una falacia muy arraigada en la región: que el Estado y los mercados son antagónicos por naturaleza. Esta falacia ha originado dos actitudes opuestas y equivocadas con respecto a la relación del Estado con el mercado. Por un lado está la actitud tradicional que frente a una falla del mercado busca una solución estatista al problema, postulando al Estado como el agente económico perfecto que lo resuelve todo. Por el otro está la actitud neoliberal que frente a una falla del Estado postula que el problema se debe dejar en la mano invisible que dirige un mercado espontáneo y perfecto. Ninguna de estas actitudes promueve un entorno favorable al desarrollo del sector privado y ambas postulan un estéril y falso antagonismo entre Estado y mercado.
En última instancia, los mercados son criaturas del Estado, y el papel de éste es promover y proteger la competencia en los mercados para que crezcan y se desarrollen adecuadamente. En otras palabras, los mercados competitivos son un bien público más, y el Estado es responsable de suministrar este bien a la población.”
En un mensaje subliminal y directo a la vez, los técnicos del Banco Mundial influyen, para que se realicen reformas sustanciales institucionales, que permitirían la idea de modificar los sistemas judiciales y reformarlos a favor de la proyección de uniformar al mundo en materia de obligaciones jurídicas, en pro del mercado mundial:
“El Estado como gestor de instituciones y espacios económicos en el mundo. Una función del Estado que suele olvidarse cuando se analizan sus funciones como determinante del crecimiento económico en su papel como gestor y participante en instituciones y espacios de la economía internacional. En esta función el papel del Estado es insustituible.
Únicamente los Estados pudieron crear las instituciones de Bretton Woods, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, y el Banco Interamericano de Desarrollo. Únicamente los Estados pudieron crear y mantener el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el Convenio de la Organización Mundial de Comercio (OMC), la Comunidad Europea, la Asociación de Cooperación Económica del Pacífico, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), Mercosur, Caricom y el Pacto Andino. Y únicamente los Estados pueden integrar los mercados de capitales a través de medidas que fomenten el desarrollo de empresas y la competitividad y desarrollen la credibilidad. Estas instituciones y espacios económicos y financieros son hitos en el proceso de globalización de la economía, y el papel que desempeña el Estado en su creación y mantenimiento también puede ser eficiente o ineficiente, eficaz o ineficaz. Consideramos que la reforma del Estado en América Latina tiene que abarcar la capacitación de los Estados para ejercitar este papel lo mejor posible.” (PERRYGuillermo Rubio, Jefe del Banco Mundial, para América Latina y el Caribe. Este itinerario de las actividades, estudios e investigaciones que realiza el Banco Mundial sobre la importancia y el papel del Estado en la economía moderna fueron preparados con trabajos realizados por funcionarios del Banco. Se utilizaron notas y seminarios del economista jefe del Banco para América Latina y el Caribe, Guillermo Perry, para prestar los motivos, los objetivos y la naturaleza de la reforma del Estado en la región. El ensayo de Malcolm Rowat El nuevo papel del Estado en América Latina y el Caribe aportó valiosos datos. El capítulo sobre gobiernos "subnacionales" se basa en el sumario ejecutivo y las conclusiones del trabajo de George E. Peterson Decentralization in Latin America: Learning through Experience. Los capítulos sobre la modernización de la administración pública y la reforma judicial están basados en los trabajos de Geoffrey Shepherd y Sofía Valencia, Modernizing the Public Administration in Latin America: Common Problems, No Easy Solutions, el trabajo de María Dakolias, Judicial Reform in Latin America and the Caribbean, y el trabajo de Waleed Haider Malik, El Desarrollo Económico y la Reforma Judicial, Vr documento en la Internet). Guillermo Perry Rubio (n. Samacá, Boyacá, Colombia; 1945) es un economista y político colombiano. Fue ministro de hacienda en el gobierno del presidente Ernesto Samper y ha sido elegido por elección popular para integrar el Senado de Colombia como miembro del Partido Liberal. Perry realizó sus estudios en la Universidad de los Andes de y luego viajó a Estados Unidos donde realizó estudios doctorales en economía en el Massachussets Institute of Technology. Se ha desempeñado como director de Fedesarrollo y del CEDE de la Universidad de los Andes, director de crédito público, profesor universitario, y ministro de Minas durante el gobierno de Virgilio Barco. En 1991 hizo parte de la Asamblea Nacional Constituyente y fue senador por el Partido Liberal Colombiano. Después de haber sido Ministro de Hacienda, Guillermo Perry ingresa al Banco Mundial donde se desempeña como economista en jefe de la región de América Latina y el Caribe de esta institución. Perry será profesor visitante en la escuela de gobierno (JKF) de la Universidad de Harvard entre el segundo semestre de 2009 y el primer semestre de 2010). (Cita del autor de la tesis).
América Latina se esfuerza por lograr mejores instituciones que se caractericen por una mayor eficiencia y autonomía y mejora en el suministro de servicio. A su vez, ello requiere un esfuerzo importante de reforma del Estado concentrado en áreas tales como gestión del sector público, transparencia y responsabilidad, elaboración de un marco legal para el desarrollo, y velar por el cumplimiento del imperio de la ley. Así lo estiman los técnicos economistas del Banco Mundial, quiénes según estiman, esas reformas se han venido dando efectivamente en la mayoría de las naciones de la región.
Entendiendo estas premisas podemos ubicarnos en la parte número ocho de la hipótesis general, que en relación con los cambios del campo jurídico en forma transnacional, tienden a la imposición de reformas en materia jurídica, como la comercial por ejemplo. El ordenamiento jurídico de un país establece los principios básicos esenciales para que la economía funcione bien. La capacidad de hacer cumplir dichas leyes, a su vez, es crítica para el desarrollo económico y social sostenible.
Ello requiere un Poder Judicial que preste servicios de primera calidad de una forma puntual, equitativa, efectiva y transparente. La cantidad y la complejidad de las querellas relacionadas con las empresas aumentan, en la medida en que lo hace la actividad del mercado. La capacidad del sistema judicial y jurídico de manejar el volumen de disputas cada vez más complicadas afecta el nivel de la inversión empresarial privada; la eficiencia de los mecanismos de mercado; la percepción del riesgo inherente a las actividades mercantiles; el grado de competencia, y la equidad y la transparencia de las transacciones mercantiles.
Cuando es necesaria, la reforma judicial beneficia a todo el mundo. Beneficia al sector privado al hacer las transacciones mercantiles más predecibles para bajarles el costo; al sector público, al establecer mejores reglamentaciones y responsabilidad, y al público en general, al aumentar el acceso a los programas y servicios de asistencia jurídica, así como en crear confianza en la sociedad civil.
Sorprendentemente, se ha realizado muy poca investigación acerca de la cuantificación de los costos económicos de un sistema judicial y jurídico que funciona mal. La evidencia fundamentalmente es anecdótica o en la forma de monografías aisladas.
8-. Establecer un manifiesto consensual, de los teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los líderes de los Poderes del Estado, contra este telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como explicaré más adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID, FMI y el BID.
Las experiencias de otros países con la reforma judicial presentan varias lecciones para los responsables de formular las decisiones políticas en los países que están en vías de desarrollo y en transición. Estas experiencias son de importancia especial para los responsables en tomar decisiones en América Latina, quienes necesitan responder urgentemente a los cambios en el medio externo.
Tales como el nuevo Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el Convenio de la Organización Mundial de Comercio (WTO), las implicaciones del TLC y la integración de los mercados de capital a través de medidas que fomentan el desarrollo empresarial y la competitividad (por ejemplo, la República de Venezuela está a la vanguardia de la modernización del Poder Judicial en América Latina con el apoyo del Banco Mundial).
La familiarización con las mejores prácticas internacionales es de gran utilidad para los responsables de tomar decisiones en los países de Europa central y oriental y en otros Estados independientes de la antigua Unión Soviética que enfrentan la pregunta fundamental de cómo construir una infraestructura jurídica que garantice el cumplimiento de las leyes y establezca los cimientos legales para una gestión económica sólida en el marco de un sistema orientado hacia el mercado.
La reforma judicial también es un proceso a largo plazo y requiere la participación del sector judicial íntegro. Aún más, el papel del juez, o del personal administrativo judicial es crítico para el éxito de la reforma, y las medidas de incentivos, tales como mejores salarios y la clara definición en la carrera judicial u otras actividades que fortalezcan la independencia.
Son fundamentales para los países que desean mejorar el sistema judicial. La experiencia internacional sugiere que no sólo es importante crear el consenso entre los niveles más altos de las diferentes ramas del gobierno y la sociedad civil, sino que es esencial que los jueces mantengan liderazgo y trabajen conjuntamente con profesionales multidisciplinarios y otros actores del sector para poner en práctica dichas reformas.
Las reformas judiciales exitosas han hecho que el Poder Judicial sea más independiente; que los procedimientos jurídicos y las leyes sean actualizados y simplificados; que la administración de los tribunales haya mejorado; que brinden mecanismos alternativos para la resolución de diferendos; que hayan mejorado la educación y la capacitación jurídica; ampliado el acceso a la justicia; mejorado la infraestructura física y la calidad de la profesión jurídica.
Estos elementos están interrelacionados y deben tener una secuencia temporal. El éxito de esas reformas generalmente se mide siguiendo indicadores tales como la reducción en los atrasos y las demoras, el aumento de la efectividad en el acceso a los tribunales, y una mayor confianza del usuario. Por ejemplo, para beneficio de la comunidad empresarial nacional e internacional, el Informe sobre la Competitividad Mundial pública una comparación internacional de la confianza del usuario en el sistema jurídico comercial. Sin embargo, es importante notar que las comparaciones en todo el país tienen una utilidad limitada, dado que las metodologías de clasificación varían con las características institucionales nacionales.
Para hacer todavía más difícil las comparaciones, se añaden las diferencias en las características jurídicas (los procedimientos, la clasificación y la complejidad de los casos, y la jurisdicción de los tribunales) entre los países. A pesar de estos obstáculos, los países desarrollados (incluyendo algunos Estados de Europa oriental, por ejemplo Polonia y Eslovenia) utilizan varios indicadores de calidad y de eficiencia que surgen como resultado del trabajo de los sistemas de justicia.
Cuando se habla de globalización de la regulación jurídica, andamos entendiendo a esas situaciones que son creadas, para que el sistema judicial de un país, cambie por influencia o presiones internacionales, las afirmaciones de Guillermo Perry Rubio en el documento denominado “Itinerario del Banco Mundial, expresan esa influencia, no solo del Banco Mundial, sino de otras entidades financieras internacionales, que tienen intereses para esas reformas.
Las presiones se ejercen de manera similar o con propósitos similares en diferentes partes del sistema interestatal; así lo señala Boaventura De Souza Santos, cuando dice: “El impacto del contexto internacional en la regulación jurídica del Estado-nación, en lugar d ser un fenómeno nuevo, es inherente al sistema interestatal y sus orígenes pueden ser rastreados hasta el Tratado de Westfalia (1648). Tampoco es nuevo que el contexto internacional tienda a ejercer una influencia particularmente fuerte en los campos de la regulación jurídica y de la economía y la vida comercial, como lo confirman los muchos proyectos de unificación del derecho, las reformulaciones de las leyes y la propuesta de modelos jurídicos realizados por comparatistas del derecho y llevados a cabo por organizaciones internacionales y gobiernos nacionales.
Como lo indican los mismos nombres de los proyectos el efecto de arrastre internacional se ha dado de manera tradicional en dirección a la uniformización y la estandarización, ilustrada ejemplarmente por los proyectos pioneros de Ernest Rabel, al comienzo de los años treinta, y por el establecimiento del Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado (Unidroit), con el objeto de unificar el derecho sobre la formación de contratos internacionales, lo que llevó, por ejemplo, al Derecho uniforme sobre la Formación de Contratos Internacionales de Compraventas (1949) (Van der Velden, 1984: 233).”
Agrega De Souza Santos que “El actual proceso de globalización de la regulación jurídica estatal parece ser un fenómeno cualitativamente nuevo. En primer lugar, es un fenómeno bastante general y de largo alcance, que cubre un rango amplio de intervención estatal y requiere cambios drásticos en el patrón de intervención. A presión proveniente del centro es relativamente monolítica, tal como emerge del consenso de Washington, de acuerdo con el cual el modelo de desarrollo orientado hacia el mercado es el único factible para el logro de un nuevo régimen global de acumulación y, por tanto, el ajuste estructural que requiere debe llevarse a cabo en todo el mundo. Combinadas con esta presión del centro, existen otras que en algún sentido, la refuerzan, tales como el fin de la Guerra Fría, las innovaciones espectaculares en las tecnologías de información y comunicación, los nuevos sistemas de producción flexible, el surgimiento de bloques regionales y una mezcla ideológica recién diseñada del liberalismo económico y democracia liberal. El alcance de estas presiones es todavía mayor si se compara con procesos interiores de globalización, porque el actual tiene lugar tras décadas de regulación estatales activa dentro de la economía en los países centrales, periféricos y semi-periféricos. La creación de los requisitos normativos e institucionales de operación del modelo centrado en el mercado implica, por tanto, una destrucción normativa e institucional tal que es posible que afecte no sólo a las estrategias de acumulación del Estado, sino también a su hegemonía y a sus estrategias de creación de confianza.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 330).
De Souza Santos asegura que “el segundo factor de la novedad de la globalización jurídica actual es el hecho de que las asimetrías del poder transnacional, entre el Norte y el Sur, son hoy más brutales que nunca. En realidad la soberanía de los países más débiles está ahora directamente amenazada no tanto por los Estados más poderosos, como solía suceder, sino más bien por las agencias financieras internacionales y otros actores transnacionales privados, como las ETN. La presión es, por ende, respaldada por una coalición transnacional relativamente cohesionada, alimentada por recursos poderosos y de repercusión mundial.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 331).
De uniformidad deseada por estas transnacionales, saltamos a las asimetrías contra la soberanía de estos pueblos de América; no habla de cosa nueva Boaventura, no obstante, en la actualidad se entiende que hay mejor capacidad para cuidar las hegemonías y soberanías de cada grupo social y evitar la invasión, la expansión, que va más allá de la territorialidad de los estados y bloquear la enajenación, que pueden producirse por medio de la producción de mensajes subliminales, que llegarían a los cerebros débiles de los gobernantes y los políticos de turno, a través de los medios de comunicación y la Intra-Net.
El mundo entero está librando una guerra campal generalizada, por el dominio de la raza humana, esta guerra presenta la particularidad de que en ella las batallas no se ganan tanto enrolando a ejércitos humanos directamente en los campos de batalla, la guerra se libra a nivel de convencimiento a los más débiles para que acéptenlas prerrogativas de los poderosos del capitalismo mundial.
Buscan la forma de dividir las naciones de la región, para así tener mejor resultado en la aplicación de reformas que ellos necesitan para alimentar su propio poder de ambición por la riqueza material, cuanto más crece el capital y la producción que les compete en materia económica, más se extiende la división de los pueblos, mientras más se extiende el divisionismo regional, más fácil se hace para los poderosos del mundo doblegar las soberanía de las naciones.
En la fase de producción, no actúan solamente sobre la naturaleza, sino que también interactúan los unos sobre los otros. No obstante, nunca han logrado entender que no pueden desarrollar una actividad organizacional sin la interacción humana, sin asociarse de un cierto modo, para actuar en común, con modelos sistémicos, que permite armonía, para que la superestructura de las empresas funcione adecuadamente y lograr un intercambio de diversas actividades, económicas, sociales, culturales, de educación más que de otras cosas, porque las experiencias no son iguales en ninguna latitud del mundo.
Esos vínculos que de toda forma deben contraer los seres humanos para la existencia global, son relaciones, que deberían tener equidad, armonía, fórmulas organizacionales efectivas, sin imposiciones de ninguna índole, sino manejar un Ordenamiento Jurídico, en el cual todo ser humano con capacidad de producción pueda participar en el determinado mercado del mundo, con los mismos derechos.
Las relaciones sociales que contraen los productores entre sí, las condiciones en que intercambian sus actividades y toman parte e el proceso conjunto de la producción variarán, sobre la base de las características de los medios de producción. Las armas, n pueden ser nunca más el elemento sustancial para obligar a los débiles a contraer responsabilidades, del tipo de los señores feudales. Las relaciones humanas de producción, tienen que cambiar, por tanto se transforman, al cambiar y desarrollar los medios materiales de producción, las fuerzas productivas, esto permitirá un determinado desarrollo histórico humano para bien del planeta.
Los medios de vida, los instrumentos de trabajo, las materias primas que componen el capital, han sido producidos y acumulados bajo condiciones sociales dadas, en determinadas relaciones sociales y realmente es esa característica social determinado el que convierte en capital los productos destinados a la nueva producción. De tal forma que el capital no se compone únicamente de medios de vida, instrumentos de trabajo y materia prima, no se compone solamente de productos materiales, se compone igualmente de valores de cambio, es esa evolución, que permite la democracia, la participación de todos los que pueden estar en el campo de la producción en general, científica, sociológica, cultural y educativa.
Debe entenderse en esta perspectiva de la búsqueda de un mercado global, que hay que respetar ciertos principios de magnitud social, en el cual debe tomarse en cuenta el género humano, que es uno solo en el mundo entero. Hay que recordar que por sí, en su estructura el capital, es susceptible d cambiar constantemente, sin que por eso sufra en sí de menores alteraciones. La proporción concreta en que pueden cambiarse constituye su valor de cambio o, si se expresa en dinero, su precio.
Esa denominación económica, es lo que viene a establecer la balanza comercial, cuando se intercambian los productos, este cambio, o trueque, significa que la sociedad como organismo vivo y estructurado, pueda evolucionar para beneficio de las mayorías y no solo para los que ostentan el poder. Significa que por el hecho de que, en cuanto a fuerza social independiente, es decir, en cuanto a fuerza en poder de una parte de la sociedad global, no importa, porque también puede ser internamente dentro de cada Estado, se conserva y aumenta por medio del intercambio, esa interrelación, con la fuerza de trabajo inmediata, que no puede faltar, esa fuerza viva, que muchos creen que no tiene valor. La existencia de una clase que no posee nada más que su capital de trabajo es una premisa necesaria para que exista el capital integral.
Para entenderlo en forma real y tangible, significa que sólo el dominio del trabajo acumulado, pretérito, materializado sobre el trabajo inmediato, vivo, presente y real, convierte esa labor acumulada en capital acumulado, para bien del globo entero; ningún mercado del mundo se abastecerá sin la fuerza real y tangible de ese trabajo, de los que tiene capacidad para realizarlo materialmente y pretéritamente…
Representémonos esta agitación febril proyectada al mismo tiempo sobre todo el mercado mundial, y habrá una idea de cómo el incremento, la acumulación y concentración del capital trae consigo una división de sociedades, una aplicación de maquinaria nueva y un perfeccionamiento de la antigua en una carrera atropellada e ininterrumpida, en escala cada vez más gigantesca.
De esta forma la presión y la influencia de los capitalistas, por medio de cada instrumento organizacional, estudiado y calculado, como son las transnacionales y las agencias financieras internacionales, con sendos intereses, para proponer los cambios en todos los niveles paradigmáticos de los estados nación de América latina.
Señala Boaventura De Souza: “Aunque la globalización del derecho estatal no está restringida al campo económico, es ahí donde logra su mayor relevancia. Las políticas de ajuste estructural afectan especialmente a una enorme gama de intervenciones del Estado en los ámbitos económico, comercial y social, provocando turbulencias en numerosos campos jurídicos y en escenarios institucionales. Son rasgos intencionales y no intencionales del consenso de Washington, que requieren a menudo cambios jurídicos masivos: la liberación del comercio; la privatización de las industrias y de los servicios; la liberación agrícola, el desmantelamiento de agencias reguladoras y mecanismos de licencias; la desregulación del mercado laboral y la “flexibilización” de la relación salarial, la reducción y comercialización de los servicios sociales (tales como los mecanismos para compartir costes, los criterios más estrictos para e otorgamiento de provisiones sociales, la exclusión social de los grupos más vulnerables, la competencia comercial entre instituciones estatales como los hospitales públicos); la menor preocupación por los asuntos ambientales; la reforma educativa dirigida a la formación profesional y laboral más que a la construcción de ciudadanía; las políticas familiares que agravan más la condición de las mujeres y los niños. Debido a que todos estos cambios tienen lugar al final de largos períodos de intervención estatal en la vida social y económica (a pesar de las diferencias considerables existentes a lo largo del sistema mundo), la reducción del Estado no puede conseguirse sino a través de una profunda intervención estatal. El estado debe intervenir para no intervenir. Por eso la desregulación implica re-regulación.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 331).
Quiere decir que el intervencionismo del Estado, únicamente será operante y efectivo en la medida en que ofrezca en la regulación, garantía y seguridad para las empresas transnacionales, que realizan actividades de producción y comercio dentro y fuera de las naciones; de tal forma, que ningún estado podrá competir con la organización privada, quién será privilegiada en todos sus alcances, sin discusión; los monopolios de los estados, desaparecerían, por medio de convenciones comerciales, en las cuales se impondrán las políticas de las transnacionales, para proteger, su acción productiva y comercial global.
Los estados de brazos cruzados, únicamente avalarán las acciones comerciales y de producción, de las empresas privadas, pero en Estados Unidos, las diversas oficinas: Secretarios para los diversos rubros definen toda la actividad estructural y súper-estructural de la producción y el comercio; de tal forma, que de ese país, no sale, ni ingresa ningún producto, que no esté planificado en los esquemas que el Gobierno dedica para esos menesteres.
Muchos comerciantes que han intentado ingresar a esos mercados de cincuenta y dos estados, se han frustrado y han denunciado, que para poder tener una cuota, hay que negociar un tipo de mafia, que maneja los mercados en cada producto; este es otro sistema en donde los reglamentos son impuestos por los que tienen el poder de esos mercados tan poderosos; obstante, los países de la región, podrían negociar y planificar la producción de ciertos bienes, que no se producen en Estados Unidos y que son necesarios para las mesas, u hogares de los ciudadanos.
Boaventura Souza expresa el hecho de que “el ejemplo más importante de la globalización ha ocurrido en el campo de las telecomunicaciones. Éste es un terreno en el que, hasta mediados de la década de los setenta, el campo jurídico estaba dominado totalmente por e principio del Estado. La mayoría de los países adoptaron la idea del monopolio natural sobre las telecomunicaciones, que operaban como una extensión de la perspectiva entidad gubernamental. El monopolio de los servicios y del equipamiento, según se creía, era la vía más eficiente y equitativa parra prestar el servicio público, tanto en el nivel doméstico como en el internacional. Se creía también que serviría mejor a la seguridad nacional a través de tales monopolios controlados. Además los políticos vieron en los monopolios y en el correspondiente control sobre las burocracias nacionales una fuente virtual infinita de retribuciones políticas.”
Agrega De Souza que ese modo de regulación que duro más de cien años comenzó a cambiar en la década de los setenta, hay que recordar que las telecomunicaciones fueron bastante bien administradas por el Gobierno de Estados Unidos y otros países con poder satelital en el espacio. En este momento, de acuerdo con De Souza Santos, “todavía no existe un modo de regulación unificada que haya reemplazado al anterior y el campo de las telecomunicaciones está atravesando un período de turbulencia. La tendencia general consiste en el fortalecimiento del principio del mercado, frente al principio del Estado.”
Según el jurista todo esto lleva presiones muy fuertes de parte de los países centrales y las transnacionales sobre los países periféricos y semi-periféricos, para que adopten o se adapten a las trasformaciones jurídicas que ocurren en el centro.
Globalización y mercado por todos lados:
El “Libro Azul”.
En 1992, la Organización de Estados Americanos celebra una reunión a nivel de América, que se denominaPolíticas de Telecomunicaciones para las Américas, Con la rectoría de Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, Organización de los Estados Americanos. Unión Internacional de Telecomunicaciones. Comisión Interamericana de Telecomunicaciones Organización de los Estados Americanos.
En esta convención se produce el Libro Azul: “Políticas de Telecomunicaciones para las Américas.” Que en su preámbulo establece las orientaciones, de lo que serán las regulaciones delas Telecomunicaciones en América:
“El Libro Azul es una herramienta de referencia para proporcionar a los países de la región de las Américas descripciones e información objetivas sobre políticas de telecomunicaciones y asuntos relativos a la regulación, incluidas las dificultades y oportunidades que presenta el desarrollo de nuevas tecnologías de telecomunicaciones. Las descripciones de las circunstancias en materia de políticas y de regulación que se dan en ciertos países de la región, según se describen en esta versión del Libro Azul, no reflejan la situación preponderante en todos los países de las Américas.”
En la Conferencia Regional de Desarrollo de las Telecomunicaciones de la Región América (AM-CMDT-92) de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT),celebrada en Acapulco en 1992, se encuentran los primeros antecedentes del “Libro Azul: Políticas de Telecomunicaciones para las Américas”. En esa ocasión se hizo hincapié sobre la necesidad de asistir y asesorar a los países miembros de la región en el proceso de cambio que ya había comenzado. La Conferencia adoptó recomendaciones orientadas a impulsar el sector de las telecomunicaciones en toda la región. Seguidamente se organizaron varias reuniones de la Comisión Interamericana de Comunicaciones (CITEL) de la Organización de los Estados Americanos (OEA) destinadas a poner en práctica dichas recomendaciones.
El resultado de los esfuerzos de la UIT y de la CITEL para colaborar con sus Estados miembros a adaptarse a la evolución del entorno de las telecomunicaciones fue la primera edición del “Libro Azul”. El proyecto inicial, elaborado en 1993, suscitó sugerencias y comentarios por parte de expertos de diversa procedencia, siendo objeto de varias revisiones hasta su publicación en marzo de1996 después de que el Comité Directivo Permanente (COM/CITEL) de 1995 resolviera que los Estados miembros de la CITEL deberían fomentar y apoyar la utilización del Libro Azul.
La década de los noventa estuvo marcada por una visión sobre el mundo global, de impulso a la privatización y desregulación de los servicios de telecomunicaciones, lo que implicó un crecimiento de la infraestructura y de los servicios, y el Libro Azul contuvo las primeras recomendaciones en esta materia. El 2000 fue el momento para considerar las transformaciones del sector en función de la evolución tecnológica, la convergencia, el crecimiento de la Internet y el nuevo escenario por el estímulo de la competencia y sus nuevos actores.
Hoy se puede seguir afirmando, como en la edición de 2000, que el Libro Azul, sirvió de guía útil en el proceso de reforma del sector, incluyendo la privatización y la liberalización del mercado de telecomunicaciones en las Américas y que fue y debería continuar siendo el producto del consenso y de una visión compartida a nivel regional.1.1.5 Asimismo continúa vigente el criterio de considerar al Libro Azul un “instrumento dinámico, un punto de partida para estudios ulteriores, que se revisaría y actualizaría periódicamente con objeto de que siga siendo una referencia valiosa para los países de la región americana.”
Globalización, aspectos y consecuencias en la región.
El desarrollo de la industria y del transporte que comenzó durante la segunda mitad del siglo XX ha marcado el comienzo de un proceso de globalización de la economía. Este proceso se ha intensificado en la década de los noventa por el desarrollo de las telecomunicaciones y su infraestructura, y en tiempos recientes, por el auge de la Internet y el surgimiento de nuevas tecnologías y servicios. En ese marco las telecomunicaciones se han constituido en un sector estratégico para el desarrollo político, social, económico, financiero y cultural de cada nación.
Algunas Administraciones entienden que así como las telecomunicaciones tuvieron y tienen un rol central en el proceso de globalización, los Gobiernos y los actores involucrados deberían procurar consensuar medidas destinadas a contribuir al acceso universal de los servicios de telecomunicaciones y al fortalecimiento de la capacitación de los recursos humanos para la producción, y el necesario crecimiento económico con inclusión social.
En este marco, cada país podría procurar, en función de sus políticas de Gobierno, las modificaciones adecuadas en la regulación de los servicios de telecomunicaciones. En la experiencia de algunos países, esta revisión no debería implicar retrocesos a sistemas regulatorios que han demostrado sus deficiencias. Por el contrario, los Gobiernos podrían promover acciones que faciliten la articulación entre la prestación de los servicios y las industrias complementarias a través de modelos de gestión que optimicen la relación entre el bienestar general y la libertad de comercio.
Estados Unidos no ratifica esta convención.
Extrañamente Estados Unidos, como parte integrante de la Organización de Estados Americanos, no se adhiere a estas convenciones, como no se ha adherido a otras de interés común con los demás países de América. “Estados Unidos no se adhiere a este capítulo porque no representa un consenso de las Américas; véase el Preámbulo. Además, Estados Unidos no se adhiere porque objeta a la intervención del Estado nación en la gestión de las industrias y mercados de telecomunicaciones, especialmente en lo tocante a: la imposición de regulaciones excesivamente restrictivas; y la obligatoriedad de las inversiones privadas en la fabricación local.” (Ver preámbulo del Libro Azul, Políticas de Telecomunicaciones para las Américas). (Cita del autor de la tesis).
Capítulo VII.
Hipótesis.
Legislación y reglamentación a nivel nacional.
Necesidad de una legislación nacional para el sector de telecomunicaciones e información.
“Existe una legislación que rige los servicios de telecomunicaciones y la propiedad de su infraestructura, y se ha creado un sistema regulador o administrativo para hacer cumplir esta legislación. En el caso que se introdujeran cambios importantes en la estructura del sector de las telecomunicaciones, tal como ha ocurrido en muchos países de la región, los mismos deben estar formalizados en el marco legal.
También convendría examinar y revisar la legislación conexa, por ejemplo con referencia a inversiones, capital extranjero y competencia, entre otros.”
Se produce sin duda alguna, una directriz, para establecer, cómo deben funcionar las diversas regulaciones jurídicas, que se deben implementar en los sistemas judiciales de esta materia de telecomunicaciones, en pro del mercado global. Todo gira alrededor del mercado global, y en la posibilidad de quitarles participación a los gobiernos de cada país; eso significa el nuevo concepto de desregulación, que es la participación del Estado, con el propósito de consolidar las proyecciones de las transnacionales y evitar el monopolio de ciertos gobiernos en el mercadeo y comercialización de las telecomunicaciones.
El objetivo global de una nueva legislación sobre telecomunicaciones debe ser orientada a fomentar el desarrollo del sector y cuidar el interés público. Esto puede producirse como resultado directo, que es lo que ocurrirá si los servicios de telecomunicaciones se ponen al alcance general de los usuarios, o como resultado indirecto, cuando el sector contribuye al crecimiento social o económico general del país. Cada país decidirá sobre sus propias metas específicas y los mecanismos que empleará para alcanzarlas.
En la mayoría de los países de la región, la operación de las telecomunicaciones, que durante años había estado en manos de monopolios nacionales, generalmente de titularidad y control estatal, en los últimos tiempos, se ha caracterizado por importantes cambios y reformas, incluyendo la privatización parcial o total de la provisión de servicios básicos y la liberalización del mercado. La revisión de los modelos tradicionales se ha hecho bajo la presión de sectores económicos y sociales que necesitaban servicios más modernos, eficaces y asequibles, de mejor calidad y a menor precio.
Generalmente, en las naciones de América, el Poder Legislativo (Congreso, Parlamento, Asamblea, etc.) tiene la potestad de legislar en materia de telecomunicaciones. La Constitución y las leyes pueden contener disposiciones sobre las telecomunicaciones. Esta legislación puede encontrarse bajo la tutela de un órgano dependiente del Poder Ejecutivo (como el Ministerio de Comunicaciones) o de un órgano independiente o autónomo habilitado para promulgar normas o reglamentos de aplicación general.
El sector de las telecomunicaciones está sujeto a constantes cambios. Esta característica implica que la legislación sobre telecomunicaciones debería redactarse de manera que refleje principios y criterios amplios para la acción futura, sin profundizar en disposiciones pormenorizadas sobre los servicios y tecnologías actuales. Una flexibilidad apropiada impedirá que la legislación quede pronto superada por la evolución del sector y permitirá la adaptación de los principios generales a las nuevas circunstancias. Por ejemplo, si en cada ocasión fuera necesario modificar formalmente la ley, la oferta de nuevos servicios y tecnologías sufriría retrasos indebidos en detrimento de los usuarios y de los proveedores.
“Principios a considerar en la legislación de telecomunicaciones.
Resulta necesario elaborar la normativa de telecomunicaciones a través de marcos regulatorios claros, efectivos y transparentes” La legislación nacional debería ser elaborada a la luz de la experiencia de los últimos años y de los correctos diagnósticos de carácter mundial, regional y nacional que comprendan las condiciones sociales, económicas, industriales y tecnológicas de cada país. De acuerdo a sus experiencias, algunos países entienden que resultaría conveniente que la legislación y reglamentación de telecomunicaciones, por su naturaleza sectorial, se articule con las políticas generales y constituyan instrumentos idóneos para la aplicación de modelos productivos, de crecimiento, de generación de empleo y de promoción de la industria y la tecnología nacional.
Además, y a efectos que el sector de las telecomunicaciones contribuya al crecimiento social y económico general del país, los objetivos de la legislación nacional podrían contemplar, entre otros los siguientes principios generales:
a) Garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la operación de redes y en la prestación deservicios;
b) Proteger a los usuarios;
c) Garantizar el acceso universal de la comunidad
d) Promover el desarrollo de la infraestructura, facilitando las inversiones productivas;
e) Facilitar la producción de equipamiento en el país y una red de proveedores locales;
f) Promover la investigación y el desarrollo tecnológico;
g) Preservar la competencia sostenible, leal y efectiva en los mercados;
h) Procurar que las actividades de producción y servicios generen empleo;
i) Promover la utilización de las telecomunicaciones para facilitar la integración de las regiones y el crecimiento del mercado regional. j) Promover el acceso de todos los habitantes a la Sociedad de la Información.
La legislación debe resguardar, respetar y garantizar los derechos de los usuarios. En la prestación del servicio se incide en el interés y bienestar de la ciudadanía en su conjunto, siendo cada integrante de la comunidad mucho más que un usuario o consumidor. En muchos casos requieren de medidas específicas que faciliten el acceso universal a los servicios.” (Ver preámbulo del Libro Azul, Políticas de Telecomunicaciones para las Américas,OEA/Ser.LXVII.6.515 agosto 2005Original: español).
Se consolida la denuncia de De Souza Santos, al advertir todas estas imposiciones, que se pueden encontrar en el Libro Azul de la Organización de Estados Americanos, en donde se dictan las orientaciones para reformar, o consolidar la legislación de cada país de América; incluso e dictan los principios, que deberán estar sobre leyes elementales, sin que se redacten oficialmente en forma definitiva, por si varían los intereses comerciales del mercado mundial.
Expresa De Souza: “No debe sorprender que esta transformación, haya comenzado en los Estados Unidos y se haya venido expandiéndose a través del globo. Habiendo ganado la batalla en casa, las ETN e telecomunicaciones norteamericanas se convirtieron en las exponentes más prominentes de la reforma de la regulación de muchos países, usando el poder negociador de los Estados Unidos para hacer posible la reforma global.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 333).
Es irónico la posición de este país, con tanto poder, de establecer regulaciones y reformas sustanciales en la estructura judicial de cada nación del Hemisferio, y quedarse por fuera, Estados Unidos, no ha ratificado la mayoría de los convenios, de las diversas entidades internacionales para modificaciones de leyes y ordenamientos jurídicos internacionales. Dice Souza que se trata de una “gran explosión” (big bang), seguido por Estados Unidos, el Reino Unido yJapón, que” conjuntamente constituyen el sesenta por ciento del mercado mundial de las telecomunicaciones. Consiste en la liberación general y unilateral de las telecomunicaciones que incluye la de los servicios básicos y avanzados, los equipos y las instalaciones.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 333).
El otro sistema es el llamado de la pequeña explosión (Little bang), seguido por los países centrales, principalmente los europeos. Consiste en la liberación parcial a través de mecanismos tales como la separación entre los servicios postales y los servicios de telefonía, tiene este sistema reducir los subsidios cruzados. De Souza Santos considera que “Basta tener en cuenta que, a pesar de sus diferencias, los caminos tienen mucho en común y que sus rasgos comunes se están difundiendo al lo largo del sistema mundo.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 6, pp. 333).
La demostración de la hipótesis, va ligada con el punto ocho del trabajo, con el cual se pone en tela de juicio las reformas que se proponen a los diferentes sistemas judiciales de América Latina, se vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías, los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las facultades de derecho–. Como se indicó arriba estas reformas han sido implementadas en las dos últimas décadas por los gobiernos de la región con el auspicio y asesoría de instituciones tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID, OEA y otros organismos internacionales.
El énfasis no se sitúa entre sistemas jurídicos estatales diferentes, lo que sería el campo tradicional, del Derecho Internacional Público. La afectación, la encontramos en a) las formas jurídicas, (regulaciones, instituciones, culturas, y estructuras), que tienen características transnacionales en todo su origen y esquema básico generalizado. Lo relevante es que aunque tengan su génesis en la localidad o nacionalidad de un Estado específico, su producto surge en una característica de sistema globalizado, mediante mecanismos diferentes a las normales relaciones interestatales. b) Los campos jurídicos nacionales, igual que los ordenamientos jurídicos estatales e infra-estatales, o locales, persiguen una determinada estrategia jurídica, en la medida en que son transformados por los intereses sociales transnacionales.
La hipótesises que los campos jurídicos nacionales de las sociedades de América Latina, se encuentran cada vez más filtrados, y lo mismo pasa en Costa Rica, e influenciados, por estructuras jurídicas de organizaciones extrañas a los esquemas nacionales, como son las transnacionales, que se desarrollan a través de complejas relaciones con el orden jurídico estatal y además local.
Sobre la base del desarrollo y la intensificación espectacular de la interacción de organizaciones transnacionales en las últimas tres décadas, se puede concebir una globalización del campo jurídico; como un fenómeno radicalmente nuevo, sin ninguna raíz en el pasado. No obstante, hay que determinar, que el bloque estructural de imposición global, tiene su base en los mismos intereses del poder ideológico y político en el mundo.
Se podría hablar más bien de una evolución cualitativamente nueva, tómese en cuenta que el sistema mundo moderno, en el cual se producen interacciones sociales, ha existido desde el siglo XVI y que las raíces de la transformación, proviene de ese siglo y de los mismos intereses.
La cultura, el fenómeno social, económico, ideológico, político y económico tiene un mismo paradigma y un mismo génesis de desarrollo humano, enclavado en la visión de algunos científicos de la Administración y de la política, como lo fueron Adam Smith, Montesquieu, Rouseau, Voltaire, Carl Marx, Fredrick Engels, Max Weber, por mencionar a algunos.
Se habla de un proceso que en este momento, cuando apenas inicia una centuria, parece tener un gran resultado determinante con la existencia de una cultura jurídica transnacional, que antecede al sistema Mundo Moderno, como muestra extraordinariamente la recepción del Derecho Romano en el siglo XII y posteriores.
Aún a finales del siglo XIX, en una época en la que la teoría política liberal había impuesto la equivalencia entre nación, Estado y Derecho, la idea de un derecho globalizado florecía como una subcultura jurídica, que en la actualidad es parte de una todo integrado, esquematizado y estructurado, para nacer como un sistema nuevo de regulación global.
Significa que en los primeros once años del siglo XXI, se busca la homogenización continua, e irreversible de las condiciones de vida social en todo el Mundo, como producto del capitalismo y del progreso asociado con el desarrollo científico y tecnológico. Las comunicaciones globales, la reingeniería de los sistemas educativos, y el mensaje de mercadotecnia, taladrando las mentes nuevas y los sistemas judiciales, han logrado un gran avance en este afán de unificar ordenamientos judiciales del Mundo.
No es nada más que el Droit commun de l`humanitè, (Edouard Lambert), 1990. (Edouard Lambert pública El gobierno de los jueces (1921), obra en la que lleva a cabo un análisis crítico de la justicia constitucional en los Estados Unidos. Haciéndose eco de las principales aportaciones de la literatura jurídica estadounidense del momento, Lambert pone de manifiesto los inconvenientes que conlleva la atribución a un órgano judicial de la facultad de revisar la obra del legislador. En particular, subraya sus efectos retardatarios para una necesaria evolución del Derecho norteamericano que supiera dar respuesta a las demandas crecientes de protección expresadas por los sectores sociales desfavorecidos, y su propensión a amparar los intereses de los grandes conglomerados industriales y financieros). (Cita del autor de la tesis).
Se consolidaría esta hipótesis específica, con tres relaciones, que incluso darían cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir de los factores comparativos, en la unidad de propósitos tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o subcontratación de carácter política, donde se desarrollan campos jurídicos semiautónomos, dentro del derecho estatal, más que fuera de éste; se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes jurídicos, constituidos por lógicas de regulación relativamente desconectadas y altamente discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura jurídica estatal.
Se entiende que el Estado Nación se convierte en sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados, cada uno de los cuales maneja una dimensión de soberanía diluida, (pérdida de lo que significa soberanía), con una lógica y un estilo de regulación específica, que proviene de altos intereses comerciales.
Entonces se consolida la hipótesis de la siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes indicados: a) En los Estados periféricos y periféricos, en el sistema Mundo. b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad fueron destino de la Colonia y la puerta de la modernización controlada frente a la amenaza externa; y c) en los Estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy influidas por la religión, tales como el derecho islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los sistemas del Lejano Oriente, pero también en América Latina y específicamente en Costa Rica.
En una gran parte de este trabajo se ha demostrado la hipótesis, en su estructura y en el esquema epistemológico de ver las cosas con una proposición de no aceptar un grupo de ordenamientos que provienen de las entidades mencionadas y que tienden a la uniformización de los derechos soberanos de las naciones latinoamericanas.
Esa heterogeneidad se pondrá de manifiesto en los estados cuya cultura jurídica dominante tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas, que se fundamentaron en la religión, y en este aparte, deberíamos tomar en cuenta que en América Latina, la imposición de la religión se determinó desde La iglesia católica, y que es muy poco el porcentaje que se influencian de otras religiones, que no sea el catolicismo. Todo se origina en Europa Occidental, donde cera de quinientos millones de personas, en un acuerdo, o consenso para crear instituciones y competencias jurídicas supranacionales que asumirán directamente las funciones reguladoras que no existían previamente o que sí existían, se llevaban a cabo por los Estados individualmente, como prerrogativas de sus poderes soberanos.
Unificación política y armonización jurídica en Europa.
Hasta el siglo XVIII los países de Europa central y occidental compartieron una misma tradición jurídica, que conocemos bajo la expresión de derecho común europeo. Fueron su base el derecho romano y el derecho canónico. Con todo, el desarrollo del derecho común en Europa no se construyó tanto sobre la base de la recepción del Corpus Iuris Civilis, sino de la recepción del método científico propio del ius commune, es decir, de los Glosadores y, en particular, de los Comentaristas, que fueron quienes incorporaron el estudio de los derechos locales, las costumbres y las prácticas mercantiles.
El ius commune, más que un sistema normativo de aplicación directo, es un sistema racional, un sistema de conceptos jurídicos. Lo que ha sobrevivido del derecho romano “no han sido sus normas, sus reglas, sino sus conceptos y sus instituciones”, en su consideración como ratio scripta. Esta tradición jurídica común a toda Europa quebró con el triunfo del movimiento codificador a finales del siglo XVIII. La elaboración de un Código en cada uno de los Estados europeos a lo largo de los siglos XVIII y XIX supuso la nacionalización del derecho civil.
El Código civil es también un elemento de afirmación del Estado moderno centralizado o unificado que se aposenta definitivamente a partir del siglo XVIII. Una codificación auspiciada por la autoridad central para todo el estado ayudaba a construir un sentido de identidad política, lo que acabó por significar la nacionalización del Derecho civil, en el sentido de estar éste circunscrito al estudio de la ley (el Código) de cada Estado, desvaneciéndose el carácter europeo que había caracterizado al ius commune.
En el último decenio del siglo XX, sin embargo, ha resurgido la idea de un derecho común europeo, ligado al proceso más amplio de unificación política y de construcción de una identidad europea. El derecho deja de poder contemplarse como un fenómeno nacional, y de nuevo debe situarse en una dimensión europea. Existe un legislador europeo. Y si, en un primer momento, podía pensarse que el alcance tanto de los Reglamentos como de las Directivas iba a circunscribirse al campo del derecho público, con lo que su trascendencia a nivel de derecho privado, en particular de derecho civil, no sería ciertamente relevante, y “parecía que la Comunidad Europea se ocupaba tan sólo de subvenciones agrarias y de tasas a la importación, que regulaba apenas la forma del asiento de los tractores y el tamaño de los pepinos, que únicamente le preocupaba la competencia entre los fabricantes de pasta y de cerveza”, lo cierto es que los hechos posteriores han venido a desmentir esta impresión inicial.
Iniciativas políticas.
Sendas Resoluciones del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1989 y de 6 de mayo de 1994 llamaron a la elaboración de un "código europeo de derecho privado". (*) Ambas, por lo menos en España, pasaron prácticamente inadvertidas, y parecía que su efecto se limitaba a actuar como estímulo de la doctrina que en países como Alemania, Italia, Holanda o la misma Gran Bretaña se tomaron seriamente, como veremos a continuación, la idea de la unificación jurídica en el seno de la Unión Europea. *(1 DOCE, nº C 158/400-401; es la resolución que se expone abajo, poner atención.)
Sin embargo, se detecta ahora una cierta inflexión en el interés de la clase política desde la cumbre de jefes de estado y de gobierno de la primavera de 1999 y la reunión de ministros de justicia e interior de Tampere de otoño del mismo año. La conclusión 39 de la cumbre (dentro del apartado VIII, “Mayor convergencia en Derecho civil”), establece que “por lo que respecta al Derecho material, se requiere un estudio global de la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia civil para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles. El Consejo debería informar antes de finales de 2001”. (*) *(Con razón apuntaba Peter Ulmer, “Vom deustchen zum europaïschen Privatecht”, Juristenzeitung, 1992, p. 5, que la Resolución de 1989 era poco realista).
Así, con fecha 11 de julio de 2001 se ha publicado una Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, con el propósito, según puede leerse, de “ampliar el debate sobre Derecho contractual europeo” entre las instituciones políticas de la Unión y los consumidores, académicos, empresarios y profesionales de la justicia.
(*). (Puede consultarse en http://europa.eu.int/council/off/conclu/oct99/index.htm.
http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/index_en.html.
Disponibles en internet en el sitio:
http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/comments/index_en.html.
consultar por el momento en Internet:
http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/pv2?PRG=CALEND&APP=PV2&LANGUE=ES&TPV=PROV&FILE=011115.
Ha sido objeto de amplio comentario por parte de Esther Arroyo i Amayuelas y Antoni Vaquer Aloy, “Un nuevo impulso para el derecho privado europeo?”, La Ley, núm. 5482, de 14 de febrero de 2001. Además, ha motivado el Pórtico del número 1 de 2002 de la Revista Jurídica de Catalunya.)
Otras consultas se pueden realizar: Hay que citar, en primer lugar, la aportación ya citada de Sergio Cámara Lapuente, “Hacia un Código civil europeo: ¿realidad o quimera?” Donde puede verse la doctrina española sobre el tema hasta la fecha; este autor, además, coordina la obra Derecho privado europeo que debe vio la luz en el año 2002. Por otra parte, la profesora Esther Arroyo Amayuelas ha coordinado una edición española de Reiner Schulze y Reinhard Zimemrmann (ed.), Textos básicos de derecho privado europeo. Recopilación, Madrid, 2002, al que ha incorporado un excelente y detalladísimo estudio preliminar. Y no puede olvidarse, entre otras iniciativas, el curso que con gran éxito de participación han ofrecido en la UIMP los profesores Díez-Picazo y Morales Moreno sobre los Principios Lando). (Cita del autor de la tesis).
La comunicación ha sido objeto de un buen número de respuestas, entre las que hay que destacar las de los académicos y, en particular por la influencia que ha desplegado, la respuesta conjunta de la Comisión Lando y del Study Group on a European Civil Code. El, por ahora, último impulso político lo ha representado la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2001, que si bien parece que renuncia a corto plazo a la promulgación de un Código civil aplicable en todos los Estados miembros, en cambio detalla un ambicioso calendario destinado a avanzar seriamente en la armonización de los derechos privados nacionales.
Las iniciativas académicas.
La doctrina ius-privatista europea se ha tomado muy en serio la idea de la armonización jurídica en Europa y, más en concreto, la elaboración de un Código civil europeo o, por lo menos, de un Código europeo de derecho de obligaciones y contratos.
Solamente España parece un tanto al margen de esta prolífica y fructífera corriente, por lo menos si se toma en consideración el número de publicaciones, aunque no es menos cierto que en los últimos tiempos parece que la situación puede hacer un giro copernicano. En particular, merecen destacarse los avances que han tenido lugar en relación con lo que conviene en denominarse soft law, es decir, un derecho falto de carácter imperativo, al que las partes pueden acogerse voluntariamente, que pretende contribuir a un ambiente jurídico uniforme por la vía de la persuasión derivada de su autoridad científica, creando un marco común que pueda actuar como una especie de guía.
Por un lado, a finales de 1994 aparecieron en Roma los “Principios de los contratos comerciales internacionales”, elaborados por el International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit). Los Principios Unidroit se componen de un texto articulado–dividido en siete capítulos, dedicados, respectivamente, a disposiciones generales, formación del contrato, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento– y un comentario a cada artículo, y tienen vocación mundial, participando en sus grupos de trabajo representantes de los principales ordenamientos jurídicos mundiales (EE.UU, Europa, China, Japón, Australia y algún país africano). Regulan por completo el derecho contractual y pretenden constituir una alternativa a los convenios internacionales existentes sobre contratación internacional.
A nivel europeo, se constituyó la “Comisión sobre derecho contractual europeo”, conocida como Comisión Lando por su presidente, el profesor danés Ole Lando, que, con la financiación inicial de las instituciones europeas, ha elaborado y publicado ya las Partes I y II de los Principios de derecho contractual europeo; (*),la parte III fue aprobada en la reunión de la Comisión en Copenague celebrada entre los días 5 y 11 de febrero de 2001. Los PECL pretenden constituir un primer paso en la codificación europea en materia contractual y constituyen el fruto de una ingente actividad comparatista, que se traduce en la formulación de una serie de preceptos de nuevo cuño independiente del derecho de cada uno de los Estados miembros. (*), (Ole Lando, “Principles of european contract law. An alternative or a precursor of European legislation”, RabelsZeitung, 1992, p. 261 ss; Ole Lando, “El derecho contractual europeo en el tercer milenio”, Derecho de los negocios, 2000, p. 1 ss; Reinhard Zimmermann, “Rasgos fundamentales de un derecho privado europeo”, en Estudios de derecho privado, p. 111 ss; Arthur Hartkamp, “Principles of contract law”, en Hartkamp et al, Towards a European Civil Code, p. 105 ss; Madeleine von Rossum, “The principles of European Contract Law: A review essay”, Maastricht Journal of Comp. Law, 1996, p. 69 ss; Carlo Castronovo, “I principi de diritto europeo dei contratti e il codice civile europeo”, Vita Notarile, 2000, p. 1193 ss; Friedrich Blase, Die Grundregeln des Europäisches Vertragsrecht als Recht grenzüberschreitender Verträge, Münster, 2001; y las aportaciones de Denis Tallon, Hugh Beale y Denis Mazeaud en Christophe Jamin, Denis Mazeaud (dir.), L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Paris, 2001, pp. 119 ss, 127 ss y 141 ss, respectivamente. Un estudio sobre un aspecto concreto de los Principios Lando lo ha publicado en España Susana Navas Navarro, “El resarcimiento de daños en los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (Con especial referencia al Derecho español)”, Actualidad Civil, 2000, p. 1235ss) Lecturas realizadas en la Internet).
Esta es la resolución que citamos en la parte superior, sobre la uniformidad de la Unión Europea: (*) DOCE, nº C 158/400-401:
Resolución.
Sobre un esfuerzo para armonizar el derecho privado de los Estados miembros
El Parlamento europeo, (...)
A. Considerando que la Comunidad ha logrado hasta ahora una armonización de muchos temas concretos del Derecho privado, pero no de ramas enteras del mismo,
B. Considerando que la cobertura jurídica de temas concretos no resulta suficiente para las necesidades y aspiraciones del mercado único y sin fronteras, en particular tal como se deriva de la aprobación del Acta Única Europea, (las negritas son del autor de este trabajo de tesis).
C. Considerando que la forma más conveniente de armonización para lograr la cobertura de las necesidades jurídicas de la Comunidad, en el ámbito del Derecho privado, es la unificación de importantes ramas del mismo, (...)
E. Considerando que la unificación es posible en lo relativo a ramas del Derecho privado importantísimas para el desarrollo del mercado único, como es el caso del Derecho de obligaciones, sin que, por supuesto, las posibilidades de unificación se agoten sólo en ello, (...)
G. Considerando que para una mutua comprensión de los diferentes códigos en vigor en los Estados miembros y de los diferentes sistemas de Derecho privado, así como para la colaboración en la tarea de unificación, resulta necesario el estímulo –moral y material– tanto de los estudios de derecho comparado dentro de la Comunidad, como de los trabajos más generales de codificación,
H. Considerando que un Derecho privado común sería beneficioso para todos los Estados miembros e incluso para cuantos países miembros de la Comunidad no participen en la aprobación del mismo, (...)
1. Solicita que se dé comienzo a los trabajos de preparación indispensables para la elaboración de un Código europeo común de Derecho privado, y hace un llamamiento a los Estados miembros para que manifiesten, después de las elaboraciones correspondientes, si desean participar en la unificación propuesta como objetivo;
2. Pide que se cree, luego de las deliberaciones entre los Estados miembros que acepten el principio de unificación, un comité de expertos calificados que determine las prioridades y organice el conjunto de los trabajos que habrán de realizarse para la unificación del Derecho privado de dichos Estados miembros. (...)".
La segunda de las resoluciones (Resolución sobre la armonización de determinados sectores del derecho privado de los Estados miembros) fue publicada en el DOCE nº C-205, de 25 de julio de 1994, p. 518.
Merece destacarse que parte de las críticas que la doctrina alemana ha lanzado al Proyecto de modernización del derecho de obligaciones presentado por el Ministerio de Justicia, y que supone la decodificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación entre los ordenamientos jurídicos europeos.
Otra vía que está dando generosos frutos es la de elaboración de principios resultado de estudios comparativos sobre campos específicos del derecho de obligaciones. Así, hay que destacar el grupo de trabajo sobre trusts, los proyectos sobre derecho de daños de Christian von Bar y del llamado Grupo de Tilburg o el common core of European private law dirigido por los profesores Mattei y Bussani.
Asimismo, se ha constituido recientemente el Grupo de estudios sobre un Código civil europeo, que debe ser el continuador de la Comisión Lando, iniciado por los profesores Alpa, Lando, Drobnig, Goode, Hartkamp y von Bar. También el grupo de Pavía ha publicado su proyecto preliminar de un código europeo de contratos. Y, finalmente, se ha anunciado la constitución de la Comisión de Derecho de Familia Europeo.
(D. J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann y H.C.E. Verhagen, Principles of European trust law, The Hague, 1999.
Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I (München, 1996) y II (München, 1999).
Jaap Spier y Olav. A. Haazen, “The European group on tort law (Tilburg Group) and the European principles of tort law”, ZEuP, 1999, p. 469 ss; Helmut Koziol (ed.), Unification of tort law: wrongfulness, The Hague/London/Boston, 1998; Jaap Spier (ed.), Unification of tort law: causation, The Hague/London/Boston, 2000; Ulrich Magnus (ed.), Unification of tort law: damages, The Hague/London/Boston, 2000.
Para la exposición de sus métodos y objetivos, Mauro Bussani y Ugo Mattei, Making European Law. Essays on the common core Project, Trento, 2000; id, “Le fonds commun du droit privé européen”, RIDC, 2000, p. 29 ss. Una muestra de sus logros son las recientes obras: Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker (eds.), Good faith in European contract law, Cambridge, 2000; James Gordley (ed.), Enforceability of promises in Europe, Cambridge, 2001.
Sobre él, Christian Von Bar, Chistian von Bar, “Le group d’éstudes sur un Code civil européen”, RIDC, 2001/1, p. 126 ss, “Die Study Group on a European Civil Code”, en Peter Gottwald, Erik Jayme y Dieter Schwab (eds.), Festschrift für Dieter Henrich, Bielefeld, 2000, p. 1 ss, y “Konturen des Deliktsrechtkonzeptes der Study Group on a European Civil Code: ein Werkstattbericht”, ZEuP 2001, p. 515 ss.
Academie des Privatistes Européens (Giuseppe Gandolfi coord.), Code européen des contrats, Livre premier, Milano, 2000. Se trata de un texto de 173 artículos, seguidos de un informe del coordinador relativo al sistema seguido y a los materiales comparados utilizados en cada uno de los títulos en que se divide el proyecto. Su contenido ha sido recensionado por Hans Jürgen Sonnenberger, “Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbucgs der Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler – ein Meilenstein”, Recht der internationale Wirtschaft, 2001, pp. 414-415; Fritz Sturm, “Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs”, Juristenzeitung, 2001, p. 1098; por el propio Giuseppe Gandolfi, “Il progetto «pavese» di un Codice europeo dei contratti”, Rivista di diritto civile, 2001, p. 459, y “Der Vorentwurf eines europäischen Vertragsgesetzbuches”, ZEuP, 2002, p. 1 ss; y por Carlos Vattier Fuenzalida, ADC, 2001-II, p. 753 ss. La Academia está actualmente presidida por José Luis de los Mozos, quien ya había reseñado las actividades de este grupo de trabajo (Revista de Derecho Privado (RDP), 1991, pp. 694-695, y “El anteproyecto de «Código europeo de contratos» de la Academia de Pavía”, en La unificación jurídica europea, 1999, p. 253 ss); véase, además, P. G. Gaggero, “Il progetto di un codice europeo dei contrati: l’atività del grupo di lavoro pavese”, Rivista di Diritto Civile, 1997, II, p. 113 ss). (Citas del autor de la tesis).
Re-codificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación entre los ordenamientos jurídicos europeos.
Europa es un proceso de construcción política que, con sus enormes dificultades, parece ya irreversible. No se trata ahora de crear un mercado único, solamente. Mas parece que sólo es posible alcanzar una verdadera unificación del mercado en Europa –como paso previo a la unión política– si las reglas jurídicas a las que deben someterse los operadores no son también las mismas, superando la diversidad de legislaciones internas. Ciertamente, puede alegarse en contra que los Estados Unidos o Canadá –o, en esta nueva Europa, Gran Bretaña y España– son estados con un mercado único y, a la vez, con una pluralidad de ordenamientos jurídico-privados en su interior, pero entonces deviene necesario crear un sistema unificado de normas de conflicto.
Entre ambas opciones, fue elemental la primera. En efecto, no se comprendería que las grandes decisiones políticas fueran tomadas por una instancia supra-estatal y que, en cambio, el derecho a aplicar a la compraventa de un electrodoméstico fuera distinto en cada Estado miembro, pese a la libertad de circulación de personas y bienes que permite efectuar esa compra en aquel país que al adquirente le parece más beneficioso y pese a que en la mayoría de Estados miembros la compra se pagará en la misma moneda.
Incluso se ha afirmado que el derecho de los contratos es un elemento constitutivo para la implementación de un mercado único, pues las partes sólo se avienen a contratar por la confianza en la fuerza obligatoria de los contratos y por la posibilidad de obtener su ejecución forzosa. Se añade, también, que la unificación jurídica en Europa es deseable porque provoca un aumento de la seguridad jurídica y una reducción de los costes de transacción.
El derecho privado, pues, adquiere un carácter esencialmente instrumental, en tanto que mecanismo que coadyuva al proceso de unificación económico e incluso político. Por consiguiente, razones económicas y políticas abogan por la elaboración de un Código civil europeo, aparte de las razones históricas que se han apuntado al inicio de este trabajo.
Escollos de un Código civil europeo.
Los obstáculos que deben salvarse para elaborar un Código civil europeo son múltiples y de diverso origen. Es conveniente señalar algunos de los principales6, pese a que ya Koschaker afirmara a mediados del siglo pasado que no existía ninguna otra disciplina con un carácter tan marcadamente europeo que el derecho privado, como consecuencia de la prolongada vigencia del ius commune.
Puede afirmarse que la estructuración de un derecho privado comunitario unificado se arbitra de forma esencial por vía indirecta, esto es, mediante el recurso a las Directivas, dejando a un lado los Reglamentos, que generarían una eficacia interna inmediata. Y, asimismo, que la aproximación legislativa se ha producido hasta la fecha en sectores jurídicos no fundamentales y deshilvanados, sin guardar la necesaria coherencia interna y sistemática, constituyendo, en este sentido, un elemento de descodificación.
En efecto, se hace notar que la política de la Comisión europea parece no considerar la armonización del derecho privado más que en relación con los contratos celebrados por consumidores, de modo que su labor se ha limitado a tales contratos, lo que reduce el ámbito de aplicación personal y material y provoca una penosa fisura en el ordenamiento jurídico nacional.
De este modo, puede afirmarse que la actual situación del derecho privado en Europa se caracteriza por una interacción del derecho nacional, de los convenios internacionales–como, por su especial trascendencia, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías– y de la legislación emanada de la Unión Europea. Esta dispersión de la normativa ius-privatista comunitaria plantea los siguientes problemas:
1) La delimitación entre las concretas materias que son objeto de la actuación normativa del legislador comunitario y del estatal. En este sentido, las Resoluciones del Parlamento europeo antes mencionadas se refieren al ámbito del derecho privado, mas el concepto de derecho privado no es coincidente entre los países continentales y los de common law, además del hecho que fenómenos como la constitucionalización del derecho privado han difuminado las fronteras entre derecho público y derecho privado.
(Véanse las reflexiones al respecto de Hans Jürgen Sonnenberger, “Der Ruf unserer Zeit nach einer europäischen Ordnung des Zivilrechts”, Juristenzeitung, 1998, pp. 984-985.
Jürgen Basedow, “Un droit commun des contrats pour le marché commun”, Revue Internationale de Droit Comparé (RIDC), 1998, p. 17. Véase, además, Guido Alpa, “European Community resolutions and the codification of private law”, ERPL, 2000, p. 327. También destacan la existencia de un argumento económico para la codificación del derecho de obligaciones en Europa Ulrich Drobnig, “Europäisches Gesetzbuch – Grunde und Grundgedanken”, en Dieter Martiny y Normann Witzleb (ed.), Auf dem Wege zu einem europäischen Gesetzbuch, Berlin, 1999, p. 116 ss; Jan Smits, “A European private law as a mixed legal system”, Maastricht Journal of Comparative Law, 1998, p. 335 ss; Reiner Schulze, “A century of the Bürgerliches Gesetzbuch: German legal uniformity and European private law”,Columbia Journal of European Law, 1999, p. 467.
Danny Busch y Ewoud Hondius, “Ein neues Vertragsrecht für Europa: Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht”, ZEuP, 2001, p. 231 ss.
Jesús Alfaro Águila-Real, “La unificación del derecho privado en la Unión Europea”, Boletín Europeo de la Universidad de La Rioja, 1999, nº 5, p. 6.
En concreto, Peter-Christian Müller-Graff, "Europäisches Gemeinschaftrecht und Privatrecht",Neue Juristische Wochenschrift, 1993, p. 13, señala que el papel del derecho privado en la integración europea es triple: primero, como base o fundamento de la integración ("Integrationsgrundlage"); después, como medio o instrumento de la integración ("Integrationsmittel"); para acabar siendo él mismo objeto de la integración ("Integrationsgegenstand"). Este carácter instrumental ha sido igualmente destacado por Christoph E. Hauschka, "Grundprobleme der Privatrechtfortbildung durch die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft", Juristenzeitung, 1990, p. 522, y por Oliver Remien, "Illusion und Realität eines europäisches Privatrechts", Juristenzeitung, 1992, p. 283. También señala Guido Alpa, “I principi generali e la realizzazione di una «Comunità Giuridica Europea»: le sperienze italiana e spagnola a confronto”, Rivista di Diritto Civile, 1996, p. 456, que el derecho se ha convertido en un instrumento impulsor de la integración europea.
Otros estribarían en las diferencias entre las políticas jurídicas, sociales y económicas de los países miembros de la Unión Europea, la diversa sistemática de los ordenamientos jurídicos nacionales o los distintos principios constitucionales, y aún que mientras en la mayoría de Estados la creación del derecho corresponde al poder legislativo, en otros lo decisivo es la actividad judicial. (cf. Con más detalle Uwe Blaurock, "Europäisches Privatrecht", Juristenzeitung, 1994, p. 272.
Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, Berlin, 19583, p. 1.
Ulmer, “Von deutschen zum europäischen Recht”, p. 2, n. 6. Por eso, Basedow insiste en que un futuro Código civil europeo debe acabar siendo promulgado mediante un Reglamento (Basedow, “Droit commun des contrats”, p. 28, y “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht”, pp. 479-480).
Hauschka, “Grundprobleme”, p. 528; Zimmermann, “Civil Code and Civil Law”, p. 78; Basedow, “Droit civil des contrats”, pp. 9-10, y “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht. Der hybride Kodex”, Archiv für die civilistiche Praxis, pp. 450-453; Drobnig, “Europäisches Zivilgesetzbuch”, p. 120, como argumento a favor de un Código europeo; Eckert, “Europäisierung”, pp. 250-251. Las instituciones europeas paracen conscientes del problema, y así se ha planteado ya una refundición de todas las directivas promulgadas en materia de consumo, que además podría constituir el núcleo de un futuro código (véase el documento de trabajo “Sobre el acercamiento del derecho civil y mercantil e los estados miembros”, del que es ponente el diputado Klaus Heiner Lehne, de fecha 6 de noviembre de 2000, y que se puede consultar en http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/juri/20001121-hearing/juri20001121-hearing.htm).
Véase, para el caso alemán, Peter-Christian Müller-Graff, “Diritto privato comunitario. Realtà in Germania e prospettive per l’Europa”, Rassegna di diritto civile, 1997/2, pp. 288-290. Sobre la relación entre el derecho emanado de las institutiones europeas y el denominado nuevo derecho común europeo, Stefan Grundmann, “Ius commune und Ius communitatis – Eine Spannungsverhältnis”, en Festschrift für Wolfgang Fikentscher, Tübingen, 1998, p. 671 ss.
Véase, en particular, Hans Schulte-Nölke y Reiner Schulze, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrecht, Baden-Baden, 1999.
Basedow, “Droit commun des contrats”, p. 19. Véase, en el mismo sentido, Smits, “A European private law”, p. 329. Por su parte, Claude Witz, “Plaidoyer pour un code européen des obligations”, Le Dalloz, 2000, nº 5, p. 79-80, señala que la pretendida legislación armonizadora emanada de la Unión Europea se convierte con frecuencia en un factor de desarmonización. Lo que supone que, en realidad, la Unión Europea sólo juega un papel marginal en lo que podríamos llamar “el núcleo duro” del derecho privado (Christian Joerges, “Challenges of European Integration to Private Law”, en Collected Courses of the Academy of European Law, vol. VII, book I, p. 290). (Todas las lecturas se tradujeron en el traductor de www.google.com; por el autor de la tesis).
El objetivo de la unificación o armonización del Derecho conflictual o material, puede obtenerse a través de distintas instancias y expedientes de reglamentación. En primer término, el Derecho uniforme puede ser el fruto de la actividad unilateral del legislador estatal. La incorporación material o por referencia de convenios internacionales en la legislación interna, es uno de los instrumentos que permite una aproximación entre las legislaciones de distintos Estados sobre una materia en concreto, incluso a partir de un texto internacional que no ha sido ratificado por Estado alguno.
Estas técnicas de incorporación responden a las reticencias de los Estados a obligarse a la adopción de una Ley Uniforme contenida en un texto internacional, reticencias y reservas que ha potenciado un cauce más flexible de unificación del Derecho (soft law), cual es el de la Ley Modelo. Tal instrumento, que suele ser adoptado en el ceno de una Conferencia internacional, no tiene un carácter obligatorio directo, sino que su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha Ley modelo. La UNCITRAL ha adoptado en los últimos tiempos esta técnica en un intento de superar reticencias estatales y de expandir una serie de principios de base en relación con ciertas instituciones.
Un ejemplo significativo ha sido la Ley Modelo UNICITRAL sobre arbitraje comercial internacional de 1985, aunque no ha dado los frutos que de ella se esperaban; baste comprobar el desinterés del legislador interno respecto de la misma en las últimas Leyes estatales sobre arbitraje, señaladamente la española de 1988. Las limitaciones apuntadas nos conducen de nuevo, al ámbito de los procedimientos de producción jurídica de carácter interestatal y, en concreto, a la función de los tratados internacionales que contienen normas uniformes. (La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o UNCITRAL, por su siglas en inglés United Nations Commission for the Unification of International Trade Law) fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 «para promover la progresiva armonización y unificación del derecho mercantil internacional». La CNUDMIlleva a cabo su función mediante sesiones anuales celebradas alternativamente en Nueva York y Viena. Cuando el mundo empezó a expandirse en la década de 1960, los gobiernos nacionales se dieron cuenta de que hacía falta una serie de estándares y reglas para armonizar la legislación nacional y regional, que hasta ese momento imperaba en el comercio internacional. Las Naciones Unidas en 1966, reconocieron la necesidad de jugar un papel más activo en el flujo del comercio internacional y crearon la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Desde entonces, la CNUDMI se ha convertido en el cuerpo legal del sistema de la ONU en el campo del derecho internacional. La mayoría de las relaciones comerciales internacionales que se llevan a cabo hoy en día se basa en consultas efectuadas a la CNUDMI. Su finalidad es reducir los obstáculos legales que impiden el flujo del comercio internacional y armonizar las leyes mercantile).
El Derecho uniforme de origen convencional ofrece dos opciones: de un lado, la elaboración de convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo; el ejemplo típico sería el Derecho cambiario ginebrino, que se ha incorporado al ordenamiento de diversos país como España (Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque). De otro lado, es posible que el convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas con más de un Ordenamiento, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno.
Existen también ciertos Convenios de Derecho uniforme cuya misión es específicamente unificar las normas de competencia judicial internacional en la materia abordada. Las materias a que se refieren estos textos se centran en aspectos relativos al transporte, en general y en particular, a determinados aspectos de la responsabilidad por daños y al Derecho marítimo. En orden a su contenido, por lo general incluyen únicamente normas de competencia directa, aunque existen supuestos en que se establece con carácter complementario un régimen ad hoc de exequátur (art. X del Convenio de 8 de marzo de 1976). Tampoco existe unanimidad en cuanto al tipo de competencias que estos instrumentos delimitan, aunque suelen poseer un carácter concurrente.
Por último, sus normas suelen poseer un carácter preferentemente regulador y sólo muy excepcionalmente se incluyen normas de aplicación que no cubren ni con mucho todos los problemas que pueden suscitarse en la práctica. Finalmente, cabe reseñar que en algunos textos convencionales las cuestiones de competencia judicial internacional se remiten al "régimen común" de los Estados parte. Lo cierto es que el Derecho uniforme utiliza preferentemente como cauce de positivismo el tratado internacional, específicamente el de carácter multilateral, lo cual presenta ventajas e inconvenientes.
Ventajas, por proporcionar certeza sobre la materia unificada. Inconvenientes, por la rigidez que toda codificación trae consigo y por las dificultades de adaptación que un texto de este tipo ofrece en cada sistema jurídico nacional. La dialéctica entre las normas internas y las unificadoras es un hecho indiscutible pues la soberanía del Estado sigue constituyendo un importante freno a cualquier proyecto unificador. Una ley, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una política y de unos intereses y su unidad supone un objetivo común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis.
No en vano, los autores internacionalistas han tenido que reconocer que la unificación del Derecho se presenta siempre como algo inacabado y no puede excluir de ninguna forma el eventual empleo del Derecho internacional privado conflictual.
Además, la concepción según la cual los convenios de Derecho uniforme tienen por finalidad eliminar cualquier conflicto de leyes que se pueda producir en la materia objeto de los mismos, debe descartarse porque la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios es una de las cuestiones más debatidas en este sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.
No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. La solución más simple vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del Convenio; lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente las Comunidades Europeas.
En el resto de los supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estructura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en detrimento de las aparentes ventajas de esta técnica normativa, dificultan su aplicación. Uno de ellos sería el recurso a una jurisdicción internacional como ocurre, en el ámbito comunitario, con la vía que ofrece la cuestión prejudicial del art. 177 TCE, otro al dictamen vinculante de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, por último, acudir a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.
Se manifestó una seria preocupación a los juristas norteamericanos en relación con la Uniform Negotiable Instruments Law de 1913 en función de las divergencias interpretativas a que daba lugar su aplicación. Ello condujo a la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Uniformes (entidad redactora del texto controvertido), a la creación de un Comité Permanente para la uniformidad de las decisiones judiciales. Entre las labores de este Comité destacaban las siguientes: recopilación de los casos, publicaciones periódicas en las que figuraban las sucesivas modificaciones estatales del texto uniforme, y reiteradas puestas al día.
Son, como puede observarse, pobres resultados, lo cual es significativo de las dificultades en presencia pues no puede olvidarse que nos movemos en un sistema inter-federal, basado en unos principios jurídicos comunes. Si esto es así en este ámbito, ¿qué decir de su práctica a escala interestatal? Ello ha movido a K.N. Nadelmann a propugnar una colaboración en la uniformidad sobre bases de continuidad; es decir, un estrecho seguimiento de la aplicación de las normas uniformes para que no aparezcan particularismos propios de cada Estado. (Cf. K.N. Nadelmann, "Méthodes d'unification du droit international privé. La législation uniforme et les conventions internationales", Rev. Crit. dr. Int. pr., 1958 pp. 37-51).
Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades técnicas de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que, en la práctica, el remedio habitual consista en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio.
En este caso, es indudable que puede suscitarse un "conflicto de interpretaciones", toda vez que el ordenamiento del Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio. Evidentemente, la interpretación fori es la que prevalece, lo cual puede frustrar la aspiración uniforme del texto aplicado.
Esta posición maximalista, puede ser matizada por vía jurisprudencial a través de ciertos mecanismos que, en nuestra opinión, no pueden generalizarse. Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad, no sin proceder con antelación a un complejo proceso de elucubración teórica, de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que ésta designe el Ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.
Esta es la solución a la que llegó la jurisprudencia francesa en la Sentencia. Del Tribunal de Casación de 4 de marzo de 1963 ("Hocke c. Schubel") en un supuesto de interpretación del Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930 sobre letra de cambio que oponía a un francés y a un alemán. Según el art. 3.4º del Convenio (y los correspondientes de las legislaciones de
Francia y R.F. de Alemania), a falta de otra previsión el aval debe entenderse a cuenta del librador; ahora bien, de acuerdo con el ordenamiento alemán, tal presunción no admite prueba en contrario, lo que no ocurre en el Derecho francés, que la considera iuris tantum.
Ante tal dilema, el juez francés acudió al sistema conflictual del Convenio al entender que "la teoría de los conflictos de leyes puede intervenir para designar la interpretación nacional aplicable al litigio". Se daba, sin embargo, la circunstancia de que tal interpretación era in casu la francesa. Pese a que esta decisión tenga motivos de apoyo por descansar la institución controvertida y la norma de conflicto en un mismo Convenio, no puede generalizarse a todos los casos, subsistiendo el problema de fondo que pone en cuestión la plena virtualidad del Derecho uniforme.
Mas los problemas de interpretación no agotan los inconvenientes de la aplicación del Derecho uniforme en un Estado determinado. En efecto, no debe perderse de vista que existe una profunda interacción entre las normas unificadoras y el sistema interno donde se reciben, de suerte que en la aplicación de éstas se pueden suscitar ciertas distorsiones. Acaso la más significativa derive de la calificación como "uniformes" de las normas contenidas en un Convenio concreto.
Sin duda el ejemplo más relevante es el que proporciona el art. 3 del Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2 de octubre de 1973. Aparentemente se trata de un texto internacional de Derecho aplicable en sentido estricto y la única cuestión en orden a su ámbito de aplicación sería la derivada de una determinada conexión de la relación jurídica controvertida con los Estados parte con los Estados parte; en concreto, la residencia habitual de un menor en un Estado parte del Convenio determinaría su aplicación.
Caso contrario entrarían en juego las normas del Derecho común, es decir, el art. 9.7º del C.c. Sin embargo, esto no ocurre en la realidad. Como se ha indicado con anterioridad, el citado art. 3 del Convenio dispone que las soluciones designadas por el Convenio "se aplican con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante". Tal precepto convierte al Convenio en una disposición de Derecho uniforme que, salvo limitadísimos supuestos a los que ya se ha aludido, deroga el contenido de Convenios anteriores sobre la misma materia y el propio régimen de Derecho común.
Esto es, que tras la entrada en vigor del Convenio la norma del art. 9.7º ha quedado totalmente derogada, pese a que en el título del instrumento internacional se omita toda referencia al carácter unificador de las normas que contiene. Una vez que se ha introducido en el sistema jurídico de un Estado el Derecho uniforme se convierte en "Derecho nacional", no obstante, sigue conservando ciertas peculiaridades, derivadas de su especial proceso de elaboración, que no responde a unos principios jurídicos únicos, sino que es el resultado de una acomodación de intereses realizada por obra de la cooperación internacional; dichas peculiaridades se manifestarán, como es lógico, a la hora de la interpretación. Además, una ley, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una ideología y de unos intereses y su unidad supone una política común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis.
La consecución de un texto de Derecho uniforme no elimina, sin embargo, la concurrencia del método conflictual, máxime teniendo en cuenta la escasez de sus resultados positivos. Por una parte, muchos de estos textos tienen un ámbito de aplicación territorial o espacial limitado, o facultan la posibilidad de introducir reservas por parte de los Estados parte.
Pero sobre todo, dichos textos plantean problemas interpretativos. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios es una de las cuestiones más debatidas en este sector. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.
No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. La solución más simple vendría dada por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en torno a los términos del Convenio.
Lo que ocurre es que tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos, señaladamente la Unión Europea. En el resto de los supuestos, en los que el Convenio de Derecho uniforme no cuenta con una estructura jurisdiccional de apoyo, es menester acudir a otros procedimientos que, en detrimento de las aparentes ventajas de esta técnica normativa, dificultan su aplicación. Dichos procedimientos pueden consistir en el recurso a una jurisdicción internacional, el recurso al dictamen de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio o, en el recurso a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.
Sin embargo, tales recursos, aparte de evidentes dificultades técnicas de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que, en la práctica, el remedio habitual consiste en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio. En este caso, es indudable que puede suscitarse un "conflicto de interpretaciones", toda vez que el ordenamiento Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio.
Evidentemente, la interpretación por conforme a la ley nacional del juez que entiende del asunto es la que prevalece, lo cual puede frustrar la espiración uniforme del texto aplicado. Esta posición maximalista, puede ser matizada por vía jurisprudencial a través de ciertos mecanismos que, en nuestra opinión, no pueden generalizarse. Concretamente, en los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable, y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad, no sin proceder con antelación a un complejo proceso de elucubración teórica, de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que, esta designe el ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.
En este sentido, el sistema conflictual no sólo tendría, dentro del Derecho del comercio internacional, una función completa del Derecho uniforme en caso de lagunas, sino también una función localizadora del sistema jurídico en que la norma material uniforme debe ser interpretada.
Por lo demás, en la Comunidad Europea los procedimientos de unificación jurídica se mantienen como una constante metodológica y, además, el papel que desempeña la codificación en el iter del trabajo que ha evolucionado sustancialmente. Si en las primeras etapas la unificación del Derecho en este particular círculo jurídico constituía la única perspectiva con que se abordaba la producción de normas de Derecho internacional privado, progresivamente ha ido penetrando en el concepto mismo de integración.
De esta suerte la unificación ha pasado a constituir una función metodológica en el sentido de que el fenómeno no es un fin en sí mismo, sino un medio para otros fines considerados como superiores dentro del contexto de la Comunidad, que se incardina en la construcción de un Derecho de la cooperación.
Si por el contrario el fenómeno responde a unos intereses concretos o, mejor, a una acomodación de intereses recíprocos por parte de los Estados que inician este particular proceso, los resultados son mucho más eficaces y la unificación adquiere carta de naturaleza. Por ello existen sectores jurídicos, vinculados fundamentalmente al Derecho del comercio internacional, en los cuales la unificación es consustancial no solo desde el plano normativo sino en el de la aplicación judicial.
El hecho de que en la Unión Europea, paradigma de integración regional, la unificación del Derecho material aún ofrezca muchas reticencias muestra bien a las claras las dificultades en presencia y las bondades que, en la actualidad, ofrece una especial modalidad de uniformidad: la de las normas de Derecho internacional privado.
Pero se trata de una situación muy centrada en el especial momento en que vivimos y ya se perciben necesidades concretas en sectores jurídicos que hasta la fecha habían quedado relegados del movimiento unificador, en concreto en el ámbito del Derecho de familia. Dichas necesidades previsiblemente cambiarán el panorama y, con ello, producirán un giro copernicano en las técnicas de codificación y, por ende, en los resultados unificadores.
Esta forma de mundializar los sistemas jurídicos, se produce cuando un conjunto de estados se combina para crear instituciones y competencias jurisdiccionales supranacionales que asumirán directamente las funciones reguladoras que no existían en el pasado; y sí esa normatividad existía, se ponían en práctica individualmente, como exenciones de la estructura nacional individualizas. Se ponía de manifiesto la soberanía de cada nación, Occidente ha asentido la proposición de Washington y así se hace sentir en los últimos tiempos.
La integración regional se ha querido imponer en el mundo entero, lo hemos dicho a través de todo este trabajo, en Asia del sur y suroriental, en el Medio Oriente y en el Magreb y en las Américas, en este instante, desde hace un par de décadas, el NAFTA, (North American Free Trade Agreement),EL MERCOSUR Y EL ALCA, la Unión Europea es hasta ahora la expresión más avanzada de la integración regional y únicamente por ello merece la atención que hemos puesto en la tesis. Como paradigma, tiene mucha influencia, pensar, por qué países, como Francia, Alemania, Italia, e Inglaterra, se han acomodado a este modelo de integración judicial, cuando ellos mismos como Estado Nación, fueron pioneros de sistemas de derecho de mucha influencia en el mundo. (NAFTA es un Bloque comercial de ámbito regional, lo conforman Estados Unidos, Canadá y México que fue creado por el presidente en el aquel entonces de México, Carlos Salinas de Gortari que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y establece una zona de libre comercio. A diferencia de tratados o convenios similares (como el de la Unión Europea), no determina organismos centrales de coordinación política o social. Existe sólo una secretaría para administrar, y tres secciones: la sección canadiense, ubicada en Ottawa; la sección mexicana, ubicada en la Ciudad de México, y la sección estadounidense, ubicada en Washington, DC). (El Área de Libre Comercio de las Américas o ALCA fue el nombre oficial con que se designaba la expansión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Estados Unidos, México y Canadá) al resto de los estados del continente americano excluyendo a Cuba. A partir de la cumbre de 2005 en Mar del Plata el ALCA entró en crisis, al punto que muchos ya lo consideran como un proyecto muerto).
Cincuenta años bastaron para cambiar toda una historia jurídica, a partir de la Convención de París de 1951, antes de eso, ya Winston Churchill decía en un discurso en la Universidad de Zúrich el 19 de Septiembre de 1946: “Quisiera hablar hoy del drama de Europa (…) Entre los vencedores sólo se oye una Babel de voces. (…) Entre los vencidos no encontramos sino silencio y desesperación (…) Existe un remedio que, si fuese adoptado global y espontáneamente por la mayoría de los pueblos de los numerosos países, podría como por un milagro, transformar por completo la situación, y hacer de toda Europa o de la mayor arte de ella, tan libre y feliz como la Suiza de nuestros días. ¿Cuál es este remedio soberano? Consiste en reconstituir la familia europea o, al menos, en tanto no podamos reconstruirla, dotarla de una estructura que le permita vivir en paz, en seguridad y en libertad. Debemos crear una suerte de Estados Unidos de Europa (…) Para realizar esta tarea urgente, Francia y Alemania deben reconciliarse.” (Sir Winston Leonard Spencer-Churchill, político y hombre de estado británico, conocido por su liderazgo del Reino Unido durante la Segunda Guerra Mundial. Considerado uno de los grandes líderes de tiempos de guerra y fue Primer Ministro del Reino Unido en dos períodos (1940-45 y 1951-55). Notable hombre de estado y orador, Churchill fue también oficial del Ejército Real Británico, historiador, escritor y artista. Hasta la fecha, él es el único Primer Ministro Británico que ha sido galardonado con el Premio Nobel de Literatura, y fue nombrado ciudadano honorario de los Estados Unidos de América.
Churchill nació en el ceno de la familia aristocrática de los Duques de Marlborough. Su padre, Lord Randolph Churchill, fue un político carismático y Ministro de Hacienda del Reino Unido; su madre, Jenny Jerome, era de origen estadounidense. Como un joven oficial del ejército, entró en acción en la India Británica, Sudán y en la Segunda Guerra de los Bóeres. Se ganó fama como corresponsal de guerra y con los libros que escribió sobre sus campañas.
En la primera línea política durante 50 años, ocupó numerosos cargos políticos y de gabinete. Antes de la Primera Guerra Mundial fue Presidente de la Secretaría de Estado de Comercio, Ministro de Interior y Primer Lord del Almirantazgo como parte del gobierno liberal de H. H. Asquith. Durante la guerra continuó como Primer Lord del Almirantazgo hasta la desastrosa Batalla de Galípoli, que él había patrocinado y que fue el motivo de su salida del gobierno. Después sirvió brevemente en el frente occidental como comandante del 6º Batallón de los Fusileros Reales Escoceses. Regresó al gobierno como Ministro de Municiones, Secretario de Estado de Guerra y Secretario de Estado del Aire. Tras el conflicto mundial Churchill ocupó el cargo de Ministro de Hacienda en el gobierno conservador de Stanley Baldwin entre 1924-29, donde tomó la controvertida decisión de devolver la libra esterlina en 1925 al patrón oro como en la paridad anterior a la guerra, una medida vista ampliamente como la creación de una presión deflacionaria sobre la economía del Reino Unido. También polémicas fueron la oposición de Churchill al incremento de la autonomía de la India y su resistencia a la abdicación de Eduardo VIII en 1936.
Fuera del escenario político en los años 30, Churchill tomó el liderazgo en alertar sobre el peligro de Adolf Hitler y en la campaña para el rearme. Al estallido de la Segunda Guerra Mundial fue nombrado de nuevo Primer Lord del Almirantazgo, y tras la dimisión de Neville Chamberlain el 10 de mayo de 1940 se convirtió en Primer Ministro. Su firme negativa a aceptar la derrota, la rendición o un acuerdo de paz ayudó a inspirar la resistencia británica, especialmente durante los difíciles primeros años de la guerra, cuando el Reino Unido se quedó solo en su firme oposición a la Alemania Nazi. Churchill destacó especialmente por sus discursos y programas de radio que ayudaron a inspirar al pueblo británico, al que lideró como Primer Ministro hasta que fue segura la victoria de los Aliados sobre las Potencias del Eje.
Después de que el partido conservador perdiera las elecciones generales de 1945, Churchill lideró la oposición. En 1951 consiguió volver a ser Primer Ministro, hasta su retiro en 1955. A su muerte en 1965, la reina Isabel II le concedió el honor de un funeral de Estado en el que se dio una de las mayores reuniones de jefes de estado nunca antes vista. Churchill es unánimemente recordado como uno de los hombres más influyentes en la historia británica).
Esa era la visión de un estadista, en tiempos tan convulsos, No hay que olvidar que Europa tiene una historia rojísima, de pura sangre, toda la vida estuvieron matándose por el poder, de toda índole, incluso, entendiendo que Occidente se había distribuido a través de toda la historia entre familias para no denigrar el poder. Y, cómo se comportaba Estados Unidos en ese momento, la gran nación rebosante de juventud institucional e independencia, conformada en cincuenta estados, unificados para conseguir, más que la paz, integración en todos los rubros necesarios.
Los Estados Unidos, a diferencia de lo que hicieron tras la Primera Guerra Mundial, no optaron por el aislamiento y asumieron su responsabilidad como primera potencia mundial adoptando una política de resuelta intervención en los asuntos europeos.
El gobierno estadounidense estaba convencido de que las trabas al libre comercio que se habían extendido tras la depresión de 1929, y habían llegado a su máxima expresión en la autarquía nazi y fascista, habían sido responsables en gran medida de la tensión internacional que llevó a la Segunda Guerra Mundial. La adopción de una política de libre comercio se convirtió en una condición básica para que cualquier país recibiera la tan ansiada ayuda económica norteamericana.
En esos momentos, además, se estaba iniciando la "guerra fría". Los Estados Unidos, aplicando la denominada "Doctrina Truman" cuya finalidad era frenar la expansión del comunismo y de la Unión Soviética, lanzaron el denominado "Plan Marshall" de ayuda económica a los países europeos.
Fomentaba el Plan, el desarrollo económico de la destrozada Europa con el objetivo político de impedir la extensión del comunismo. Los norteamericanos promovieron la creación de una organización europea centralizada que administrase y organizase el reparto de la masiva ayuda económica del Plan Marshall. Con este objetivo se creó, en 1948, la Organización para la Cooperación Económica Europea (OECE).
Este fue uno de los primeros organismos que agruparon a gran parte de los países de la Europa occidental. La OECE ayudó a liberalizar el comercio entre los estados miembros; introdujo ideas tendentes a acuerdos monetarios; y a desarrolló, en general, la cooperación económica en aspectos concretos.
En 1949, siguiendo de nuevo la iniciativa norteamericana, la mayoría de los estados democráticos de Europa Occidental fundaron, junto a EE.UU. y Canadá, la OTAN, la gran alianza militar occidental enfrentada a la URSS. Un año antes, en 1948, había iniciado su andadura el Benelux (Unión Aduanera de Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo) con la aplicación de un arancel exterior común. Este organismo había sido creado en 1944, antes del final de la Segunda Guerra Mundial.
Otro paso importante lo constituyó la creación del Consejo de Europa en 1949. Este organismo, aún hoy existente, trata de fomentar la cooperación política entre los países europeos. Sus estatutos, sin embargo, no recogen como objetivo la unión, ni la federación de los estados, y en ellos no se prevé ningún tipo de cesión de soberanía por parte de los estados miembros. Su principal función ha sido reforzar el sistema democrático y los derechos humanos en los estados miembros.
El primer paso en la creación de la Comunidad Europea lo a dar el Ministro de Asuntos Exteriores francés, Robert Schuman. El de mayo de 1950, va a proponer un plan diseñado por Jean Monnet, para integrar y gestionar en común la producción franco-alemana de carbón y acero. Esta medida de integración económica buscaba desarrollar el acercamiento entre ambos países, alejando definitivamente el espectro dela guerra europea de toda la historia.
Así se refería el Canciller en su momento: "Señores, no es cuestión de vanas palabras, sino de un acto, atrevido y constructivo. Francia actúa y las consecuencias de su acción pueden ser inmensas. Así lo esperamos. Francia actúa por la paz (...) y asocia a Alemania. Europa nace de esto, una Europa sólidamente unida y fuertemente estructurada. Una Europa donde el nivel de vida se elevará gracias a la agrupación de producciones y la ampliación de mercados que provocarán el abaratamiento de los precios. (...) Europa no se hará de golpe, ni en una obra de conjunto, se hará por medio de realizaciones concretas, que creen, en primer lugar, una solidaridad de hecho. El gobierno francés propone que se someta el conjunto de la producción franco-alemana de carbón y acero bajo una autoridad común, en una organización abierta a la participación de otros países de Europa. La puesta en común de la producción del carbón y del acero asegurará inmediatamente el establecimiento de bases comunes de desarrollo económico, primera etapa de la Federación Europea (...)" (Declaración de Robert Schuman 9 de Mayo de 1950). (Jean-Baptiste Nicolas Robert Schuman,más conocido como Robert Schuman (29 de junio de 1886 - 4 de septiembre de 1963) fue un político francés de origen germano-luxemburgués. Es considerado como uno de los "padres de Europa" en referencia a su determinante participación en la creación de las Comunidades Europeas. Como miembro fundador del Movimiento Republicano Popular (MRP),6 fue uno de los principales dirigentes de la Cuarta República Francesa, siendo ministro de Finanzas, presidente del Consejo de Francia, ministro de Asuntos Exteriores y ministro de Justicia. También se desempeñó como diputado de Mosela entre 1919 y 1962, con una pausa entre 1942 y 1946.
Su cargo como ministro de Asuntos Exteriores (1948-1952), lo llevó a ser el principal negociador francés de los tratados firmados entre el final de la Segunda Guerra Mundial y el principio de la Guerra Fría (Consejo de Europa, OTAN, CECA, etc.). Además, fue él quien propuso por primera vez, el 9 de mayo de 1950, un proyecto de integración europea, que daría lugar a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Fue también el primer presidente de la Asamblea Parlamentaria Europea (1958-1960), precedente del actual Parlamento Europeo.
Estudió Derecho en las universidades de Múnich, Bonn y Berlín. Finalmente se graduó en la Universidad de Estrasburgo para luego abrir su propio bufete en Metz en junio de 1912,meses después de la muerte accidental de su madre, a quien lo unía una estrecha intimidad espiritual. En este periodo contempló la idea de iniciarse en el sacerdocio, pero finalmente optó por una vida a medio camino entre el clero y el trabajo como funcionario público. Gracias a la herencia dejada por sus padres, Schuman no tuvo dificultades económicas durante toda su vida.
En la universidad, Schuman formó parte de la Corporación Unitas, integrada principalmente por seminaristas y estudiantes de Teología. Sin embargo, su carácter reservado y su juventud hicieron que su paso por la organización no tuviera importancia significativa.
Schuman no prestó servicio militar por razones de salud. Pero al estallar la Primera Guerra Mundial, el reclutamiento se intensificó, por lo que fue empleado en la administración alemana debido a sus competencias jurídicas. Incorporado en el servicio auxiliar,14 fue radicado en Metz en una unidad de no combatientes. Allí prestó funciones de soldado secretario durante un año. Tras ser relevado del cargo, fue nombrado adjunto de la administración en Boulay, donde permaneció hasta el fin de la guerra en 1918, mientras continuaba paralelamente con su trabajo en el despacho de abogado de Metz. Hasta ese momento Schuman, quien nunca se casó y vivió siempre de manera austera, tenía una cultura esencialmente alemana).
Ese mismo año, el gobierno francés propuso la creación de una Comunidad Europea de Defensa (CED). Este proyecto naufragó finalmente en 1954, cuando la propia Asamblea Legislativa francesa vetó su aplicación. La CED, que implicaba una fuerte integración militar y política, fue sustituida ese mismo año de 1954 por la Unión Europea Occidental (UEO), una organización que en la práctica a estado prácticamente anulada por la OTAN.
Pese a este tropiezo, el camino de la integración económica siguió adelante. Así, por el Tratado de Paris firmado el 18 de abril de 1951, nació la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, la CECA, que convirtió en realidad el Plan Schuman de 1950. La Alta Autoridad común de la CECA pasó a estar presidida por Jean Monnet. A esta primera comunidad europea se unieron seis países: Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
Era evidente que la integración económica era el único camino claro hacia una unidad que debería llegar tras un largo período. El fracaso de la CED había demostrado que la unidad política y militar era aún una utopía.
Los ministros de Asuntos Exteriores de los Seis, bajo la presidencia del belga Paul Henri Spaak, se reunieron en 1955 en la Conferencia de Messina. Fruto de los acuerdos allí alcanzados fue el paso definitivo en la construcción europea: el 25 de marzo de 1957, "los Seis" firmaban los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM). (Fuente: EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA / Los Antecedentes 1918-1939 / Los Antecedentes 1945-1957 / El Tratado de Roma / El Acta Única / El Tratado de Maastricht / El Tratado de Amsterdam /Los desafíos del futuro / LA CIUDADANÍA EUROPEA / La Ciudadanía de la Unión / Ciudadanía e identidad / BIOGRAFÍAS / ENLACES / TEXTOS. Internet).
La fórmula diplomática ha funcionado para que se produzca esa integridad política, que ha construido un bloque común, con mucha fuerza, en diversas materias.
Pasos hacia la Unión Europea:
Una serie de tratados entre los seis países originarios (Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos), son los precursores de la Unión Europea.
Se formaba al mismo tiempo, una unificación previa del régimen arancelario con respecto a terceros países, la armonización de la política general en materia económica, la coordinación de la política monetaria, la libre circulación de la mano de obra, la creación de unas reglas de competencia comunes, la creación de un fondo de inversión para las economías menos desarrolladas, y la armonización reglamentaria en el terreno social y su homologación.
A este tratado siguen otros que conforman los pilares de la actual Unión Europea, como son el Tratado de Roma y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), firmados el 25 de marzo de 1957, por los mismo seis países.
La unión empieza a tener solicitudes de incorporaciones, en 1970 España firma una acuerdo comercial preferencial con la CEE, pero hasta 1973 no se hace una primera ampliación con Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido. En 1973 hay una profunda crisis económica, pero la incorporación de estos tres países, a pesar de las dificultades, da un impulso decisivo a la Comunidad Económica Europea, hacia el desarrollo comunitario y la integración; se consolida.
En 1978 se instaura el sistema monetario, el ECU (Unidad de Cuenta Europea) que entra en vigor el 1 de enero de 1979. La CEE es una realidad indiscutible, que cada vez tiene más prestigio y es garantía de crecimiento económico, por eso los países que aún están fuera quieren entrar.
En una segunda ampliación se incorpora Grecia en 1981. En 1986 con la incorporación de España y Portugal se constituye la Europa de los 12. Estos países, como Grecia, pertenecen al sur mediterráneo, lo que traerá dificultades en la política agraria común. Además, las preocupaciones sociales toman más relevancia, ya que estos países tienen muchas zonas desfavorecidas económicamente.
Con la reunificación de las dos Alemanias (RDA y RFA), el 3 de octubre de 1990, se amplía la superficie de la Unión Europea, pero no así la de miembros. En 1992 se firma en Maastricht el nuevo tratado, el Tratado de la Unión Europea (UE); con el que nace la actual Unión Europea.
En 1995 firman el Tratado de Maastricht: Austria, Suecia y Finlandia. Noruega rechaza en referéndum, una vez más, su incorporación. Nace así la Europa de los quince. El Tratado de la Unión Europea será modificado, para adaptarlo a los nuevos tiempos en el Tratado de Amsterdam (1999) y el Tratado de Niza (2001) entre los estados miembros intentando llegar a un acuerdos en varios apartados y, el objetivo más importante, poner los pilares para la creación de una Constitución europea.
En 2004 la Unión Europea aborda uno de los retos más importantes, la incorporación masiva de diez países a los quince ya existentes. Los países cuya incorporación fue efectiva el 1 de mayo de 2004 fueron Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre.
El 1º de enero del 2007 entran en la Unión Europea Bulgaria y Rumanía, dos de los países más pobres de Europa, y que necesitan gran parte de las ayudas que antes iban a otras regiones. La renta per cápita de estos países está muy por debajo de la media de la Unión Europea.
El informe de la Comisión Europea del 9 de octubre de 2002, recomendó la inclusión de 10 miembros candidatos a la UE en 2004: Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, República Checa, Hungría, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre, sumando así una población de aproximadamente 75 millones de habitantes.
Tras las negociaciones entre los candidatos y los estados miembros, la decisión final de incorporar estas naciones a la UE fue anunciada el 13 de diciembre de 2002 en Copenhague, con el Parlamento Europeo votando a favor el 9 de abril de 2003.
El 16 de abril de 2003, el tratado de adhesión fue firmado por los 10 nuevos miembros y los 15 antiguos en Atenas.
Faltaba el último paso: la ratificación del tratado por los estados miembros actuales y por cada una de las naciones candidatas. La ratificación en los estados miembros fue realizada por los parlamentos, mientras que en los estados candidatos, la ratificación debía ser aprobada por referéndum, excepto en el caso de Chipre donde el parlamento fue el único responsable.
De esta forma se encuentra la actual Unión Europea funcionando dentro de un modelo jurídico global, permitiendo que la lex mercatoria, por ejemplo, cumpla sus cometidos, para que las obligaciones de derecho privado internacional tenga garantías y seguridad de que los responsables de deudas con algún estado de la Unión, cumpla.
Capítulo VIII.
La Lex Mercatoria:
Conceptualización y antecedentes mediatos; Conceptualizar este cuerpo jurídico internacional ha de ser un marco de referencia neutral y objetivo acerca de ella.Teniendo en cuenta tal observación se entenderá como Lex Mercatoria un conjunto de principios, reglas, usos e instituciones de derecho, mercantil y comercial principalmente, que posee una vocación para ser utilizado como un derecho de clase, informal e internacional y regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional.
La Lex Mercatoria es una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial Los esfuerzos de armonización jurídica han permitido consolidar la existencia del derecho internacional. Dichos esfuerzos, sumados a una vanguardista lectura de la Teoría del Derecho, permiten aseverar que el derecho internacional existe y, más aún, que está en gestación un enfoque que rebasa las fronteras clásicas del Derecho Estado céntrico. Este enfoque emergente se le podría denominar como Derechos Transnacional o Derecho Corporativo Internacional, pero no bajo el paradigma de un derecho nacional puesto que el Estado sigue y seguirá incorporado en el proceso de generación y práctica del derecho.
Como segunda hipótesis planteo que la Lex Mercatoria se conecta con la mecánica de este emergente derecho transnacional y le permite surgir como una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial. La Lex Mercatoria procura re-posicionar al derecho internacional en un ámbito regulatorio idóneo, esto es, en un marco donde participen, además del Estado, los actores del concierto mundial.
Desde principios del siglo XX se adelantan múltiples esfuerzos por armonizar el Derecho Internacional Comercial y el Derecho de Compraventa Internacional. Por citar algunos casos, encontramos los tratados de Ginebra de 1930 y 1931 sobre Derecho Internacional Cambiario y de Cheque; los dos Tratados de La Haya acerca del Derecho Unificado. Aplicable a la Compraventa Internacional de Bienes; la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Bienes; el Tratado de Roma de 1980 sobre Derechos Aplicable a la relación Crediticia Contractual.
La Lex Mercatoria es una alternativa jurídica a la globalización del derecho. Conforme a lo expuesto se desprende una tercera hipótesis: la Lex Mercatoria surge como una alternativa jurídica de respuesta a determinados retos que existen hoy en el derecho internacional, en un contexto de globalización e interdependencia creciente. Es más, existe la probabilidad de que en un futuro mediato la Lex Mercatoria se estructure como un instrumento coadyuvante de carácter primario en la resolución de los conflictos comerciales en el ámbito internacional.
Para implementar la Lex Mercatoria como una alternativa de primer orden en la globalización del derecho se hace necesario adelantar un profundo y coherente proceso de armonización de los usos y costumbres mercantiles, a la vez que se deben dejar de lado los tecnicismos y las idiosincrasias jurídicas. La consolidación de la Lex Mercatoria en el escenario de la globalización y del derecho se debe a la labor adelantada por los operadores del tráfico mercantil, en especial, las EMN y ETN; las corporaciones jurídicas internacionales; las organizaciones internacionales gubernamentales (por ejemplo, la CNUDMI) de la ONU, la CIADI de la OMC,la OMPI) y no gubernamentales (v.gr. UNIDROIT)); el Arbitramento Internacional (por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional de París, la Cámara de Comercio de Londres, la Cámara Interamericana de Arbitraje Comercial); las asociaciones profesionales de abogados y, la academia.
La Lex Mercatoria ofrece una alternativa jurídica a las empresas corporativas, las cuales se ven limitadas a las fronteras del Estado. Para ello se debe rescatar la función básica del derecho mercantil que consiste en regular las actividades específicas vinculadas a un modo específico de producción.
Riesgos y peligros:
a. Surgimiento de asimetrías en la protección jurídica y de comerciantes y no comerciantes, la Lex Mercatoria, en su objetivo de regresar el derecho comercial internacional a su naturaleza primigenia de derecho de clase, puede generar consecuencias discriminatorias con aquellos que no son comerciantes.
b. Asimetrías entre EMN y ETN frente a los Estados, principalmente frente a aquellos Estados menos desarrollados o que no son países de origen de las corporaciones.
c. Latente peligro de que la protección desmedida de la autonomía contractual genere y legitime posibles abusos de posición dominante en la relación inter-partes.
d. Ambigüedad en la posición de los terceros frente a un contrato internacional regulado por la Lex Mercatoria. Existe el riesgo de que ella genere asimetrías en las relaciones triangulares de partes.
e. Posibilidad de que se disminuya el grado de participación de los abogados en la producción y aplicación del derecho de la contratación internacional. Los profesionales del derecho no se verán marginados del proceso de implementación de la Lex Mercatoria, pero es evidente que el arbitraje técnico y en equidad necesitará de un mayor número de profesionales conocedores del oficio o rama comercial y menos abogados doctos en técnicas jurídicas.
f. Falta de seguridad en la normativa mercantil internacional generada por la búsqueda de mayor flexibilidad regulatoria.
g. Escasez de métodos efectivos ajenos al derecho estatal, que garanticen el cumplimiento de un laudo arbitral internacional. El arbitraje internacional debe alcanzar mayor poder de jurisdicción y reglamentación, además, de que debe trabajar en cooperación con el derecho estatal para hacer efectivos sus fallos. La Lex Mercatoria no constituye una suerte de derecho nacional ni tampoco un nuevo ordenamiento jurídico.
Sin embargo, para concluir este tema, hay que entender que la uniformización de los sistemas, vendría a consolidar esta ley, que ya tiene camino recorrido. Parte de las reformas que proponen las agencias internacionales financieras, se refiere a lograr consolidar la lex mercatoria y la Organización Mundial del Comercio.
El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional.
Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesidades del comercio internacional.
Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo, independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de los comerciantes. Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a los órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro:
1) Los usos profesionales
2) Los contratos tipo
3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión
4) La jurisprudencia arbitral.
La formulación de la idea de la existencia de este orden internacional resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos jurídicos para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que la voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos. Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos de normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS.
Los INCOTERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacional de París en su propósito de crear medios que faciliten el comercio internacional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio Internacional de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas reglas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000. Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS juegan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional. (CHULIA Vincent F., “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, 2da Edición, Tomo I, p. 45.2. / CREMADES, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias. Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cámara Oficial de Comercio de París, Madrid 1979 p. 11. / BEGUIN, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique international. En Mc Gill Law Journal 1985p. 478).
El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición se produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Derecho Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad económica ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio, distinto del derecho civil.
Las características del derecho romano, fundamentalmente su naturaleza dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lo hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época medieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio, el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio.
Es la incapacidad de este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinianeo (rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derecho canónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil. Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regular las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y consuetudinario.
El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades de los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácter consuetudinario lo determina el hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes adoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como solución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de un derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.
Lex Mercatoria como fuente de regulación. O como fuente de solución de conflictos:
Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es materia de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva. En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrá mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflicto. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercatoria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver.
Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usos por parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la Lex Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicación previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicación previa donde reside su origen como fuente del derecho.
Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio. El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que en términos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir, pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legal nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidas por la comunidad de comerciantes. (MARTI Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en el Crédito Documentario en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Comercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas,2001 pp. 223).
Todas estas nuevas estructuras y nuevos modelos, conforman parte de las reformas necesarias para uniformizar los sistemas judiciales y de acuerdo a la pretensión de Estados Unidos y las agencias internacionales financieras, se vienen logrando las expectativas para realizar esos cambios, que integrarán normativa en el sentido de que cualquier conflicto de nivel global, pueda ser resuelto con garantía jurídica, de que se cumplirán las obligaciones, contraídas en cualquier negocio jurídico internacional.
La caída de la Unión Soviética y del comunismo del Este Europeo, contribuyó a la trivialización tanto de la demolición como de la creación de estados. En definitiva, la mayoría de estas naciones, han visto sus modelos derruidos y modernizados, por las presiones transnacionales (financieras). Las formas hegemónicas de globalización, mediante la erosión del espacio nacional contribuyen a la relocalización y territorialización de los procesos sociales y políticos en la periferia del sistema mundo.
De acuerdo con todo lo que se ha expresado en este trabajo, ha habido una dispersión de los sistemas soberanos de las sociedades, que han ingresado en el proceso diferenciado, diríamos, que tiene además, consecuencias diversas y contradictorias en el centro neurálgico de las naciones comprometidas con el cambio y en la periferia del sistema global, encarnado en los intereses del mercado mundial.
Esta ecúmene legislativa global ha tenido un avance en materia de transnacionalización jurídica directamente fundada por el capitalismo mundial que en relación con la forma cosmopolitas que busca desafiar los nuevos conflictos y aprietos como un combate de salvaguardia facilitado por la intensificación de las prácticas transnacionales en general.
Quiere decir que la disgregación jurídica internacional advertidas por el cosmopolitismo dependiente y sedicioso y el patrimonio común de la humanidad en particular aquellas que adopten una lectura paradigmática de los tiempos actuales, para transformarla en una ecúmene jurídica emancipadora. (La ecúmene es el conjunto del mundo conocido por una cultura. Generalmente se distingue como aquella porción de Tierrapermanentemente habitada, en contraposición la anecúmene o áreas inhabitadas o sólo temporalmente ocupadas). (Cita del autor de la tesis).
Nótese cómo la realidad actual presenta diversas manifestaciones jurídicas contrarias a la competencia territorial de los Estados, que ha sido hasta ahora la regla de oro de las relaciones internacionales y del principio de la soberanía; en efecto, el derecho comunitario, generado por los órganos supranacionales de una Comunidad y cuyo gran desarrollo se ha dado en Europa, implica que es un derecho de aplicación directa a todos los habitantes de los Estados miembros.
Significa que un ente distinto al Estado está generando derecho vinculante a los asociados; también en el derecho comercial internacional, conformado por convenciones internacionales y la lex mercatoria, como instrumento que los particulares tienen a su disposición en sus relaciones internacionales a fin de regular éstas, superándose así en buena medida la referencia a leyes nacionales catalogadas como ley del foro e incluso solucionando las controversias no con jueces nacionales sino con árbitros internacionales.
Observamos también el fenómeno de las normas con efectos extraterritoriales, tendencia creciente en la que normas nacionales (leyes de Estados, por ejemplo) empiezan a tener efectos más allá de su territorio y sobre habitantes de otros Estados, aunque esta nociva intención de algunas potencias ha venido siendo rechazada por una mayoría de Estados por considerarla, con razón, violatoria de su soberanía.
Implementar el modelo en América Latina:
Esas dos tendencias, globalización y regionalización han sido propuestas, como lo hemos dicho arriba, en Latinoamérica, razón por la cual los diversos Estados han venido realizando sendas prácticas en ese contexto y han suscrito gran cantidad de instrumentos jurídicos que reflejan esa realidad internacional.
Desde los años sesenta, por décadas se ha venido planteando en Latinoamérica la necesidad de desarrollar un proceso de integración de los Estados y pueblos latinoamericanos, máxime teniendo en cuenta los elementos históricos comunes que líderes de la independencia y republicanos, cuales fueron Bolívar, San Martín y Morazán, plasmaron en su momento al pregonar la necesidad de unión de las naciones recién independizadas de España.
La integración latinoamericana en su concepción moderna se inicia con el Tratado de Montevideo de 1960, por el que se constituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio - ALALC. Desde entonces el proceso ha contado con importantes reformas, ha venido modernizándose, flexibilizándose, adaptándose a las necesidades nacionales y subregionales pero alejándose de la real construcción de un esquema de integración al nivel latinoamericano a punto tal que es indispensable rediseñar la estrategia de integración o asumir la clara consecuencia de que hay viabilidad de la construcción del bloque latinoamericano.
Ahora bien, es importante tener presente varios elementos de la teoría general de la integración en torno a su aplicación en América Latina. Lo primero es dilucidar qué se integra: ¿los pueblos o los Estados? En Europa Jean Monnet sostenía lo primero y el General De Gaulle lo secundó; la historia ha demostrado que ambos tenían la razón pues el proceso de integración europeo se ha dado entre sus pueblos y sus Estados: el ser humano está en el centro de la integración. Una primera conclusión que se presenta es cómo hasta ahora el parco y lento proceso de integración en América Latina se ha realizado entre los Estados y en buena medida de espaldas a sus pueblos, lo cual parcialmente puede explicar sus limitados resultados, reflejados casi exclusivamente en un importante incremento del comercio intra-latinoamericano que no se corresponde con un fortalecimiento real del bloque latinoamericano como tal. (Jean Omer Marie Gabriel Monnet Cognac, 9 de noviembre de 1888 - Yvelines, 16 de marzo de 197;) fue un hombre de negocios y banquero de inversiones; francés que junto con Konrad Adenauer, Robert Schuman y Alcide De Gasperi es considerado "Padre de Europa", en referencia a su papel fundador en los inicios de la Unión Europea (UE) por haber sido el primer jefe de la alta autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero en el marco del Plan Schuman. Posteriormente continuó jugando un papel importante en la integración europea durante toda su vida, tras bambalinas.
Terminada la guerra, dirigió la elaboración de un plan de equipamiento y reconstrucción económica (el Plan Monnet) que, apoyándose en la ayuda estadounidense del Plan Marshall, permitió a Francia modernizar sus estructuras productivas y relanzar el crecimiento en poco tiempo. Pero, consciente de las limitaciones de los Estados nacionales tradicionales, se aplicó desde entonces a luchar por el ideal europeísta; fue él quien concibió la estrategia de comenzar por la integración económica de Europa, para fomentar así una solidaridad material que contrarrestara los particularismos nacionales y fuera la base para una futura unión política.
Partiendo del planteamiento que Arístides Briand expuso en 1929, Monnet reelaboró la idea de la unidad europea fundamentándola en una base económica solidaria, e imprescindible para alcanzar la posterior unión política. Con tal propósito participó en 1948 en la creación del Consejo de Europa en La Haya y la elaboración la Declaración Schuman (1950), por el que Francia y la República Federal Alemana pusieron sus sectores carbonífero y siderúrgico bajo una autoridad supranacional conjunta.
De 1952 a 1955 fue el primer presidente de la Alta Autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero así surgida, que sería el embrión de la posterior Comunidad Económica Europea. Monnet tuvo un papel decisivo en la concepción de este instrumento de integración continental (1957), si bien discrepó del protagonismo que mantuvieron en su seno los gobiernos nacionales. La segunda parte del plan ideado por Monnet iba mucho más lejos en la integración y la unidad política: la Comunidad Europea de Defensa (CED). El veto del Parlamento francés en 1954 supuso el primer fracaso importante en el proceso de unidad.
En 1956 creó un Comité de Acción por los Estados Unidos de Europa para apoyar su modelo federalista; lo disolvió en 1975, satisfecho por el logro de la elección directa del Parlamento Europeo por sufragio universal. El Consejo Europeo de Luxemburgo, dio a Jean Monnet el título de "Ciudadano de honor de Europa" en 1976 y fue galardonado con el premio Robert Schuman por sus servicios a la causa de Europa. El presidente francés François Mitterrand hizo trasladar sus restos mortales al Panteón de París en 1988. (Cita del autor de la tesis).
La integración latinoamericana debe entenderse como una integración cuyos objetivos fundamentales sean la paz, el desarrollo económico, la potenciación geopolítica de Latinoamérica y la realización plena del Estado Social de Derecho por nuestros pueblos; una integración que debe realizarse entre los Estados y entre los pueblos de América Latina.
Una integración que debe perpetrarse como el modelo comunitario europeo adaptado a las realidades latinoamericanas; una integración que debe surgir de la actual ALADI pero extenderse a los otros Estados de Latinoamérica, particularmente a Centroamérica y el Caribe; una integración abierta a la participación de los actores sociales y no limitada a las altas esferas estatales y empresariales; una integración de amplia dimensión humana y no limitada a lo comercial.
La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una circunstancia antepuesta para el afianzamiento de la democracia y del desarrollo sostenible en Latinoamérica. La mayor parte de los países de la región inició la última década del siglo XX con instituciones judiciales frágiles, ineficaces y gubernamentalmente sensibles. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el poder ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles básicos, promover un entorno conducente al desarrollo económico, especialmente para la inversión nacional e internacional, y proveer a sus ciudadanos los elementos esenciales de la seguridad.
Contaban con códigos penales anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban niveles mínimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente deplorables.
Las diversas naciones de la región saben de estos problemas. Con el apremio y el apoyo de la comunidad internacional iniciaron programas y proyectos para la renovación integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas proyecciones han sido de muy diversa índole, y van desde reformas constitucionales, cambios estructurales en la regencia de justicia, la sanción de nuevos códigos civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto efectuar mejoras técnicas a los sistemas existentes.
El transcurso de transformación de las últimas cuatro décadas atravesó diversas etapas, yendo desde los acuerdos de tipo mecanicista de los años sesenta encaminados a renovar el suministro de asistencias judiciales hasta los enfoques sistemáticos que se aplicaron en décadas subsiguientes. La innovación en las transformaciones, que resultó ser también la más concentrada, comenzó a mediados de la década de 1990 poco después de la consolidación de los sistemas democráticos formales en el hemisferio occidental.
En este transcurso el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), fundaciones no gubernamentales y países donantes, entre los que se cuenta a EE.UU. a través de su Agencia para el Desarrollo Internacional (USAID), contribuyeron cerca de mil millones de dólares en concepto de ayuda financiera para las decisiones de innovación del sistema de administración de justicia. Los mencionados subsidios se aplicaron a intenciones de largo plazo con términos de cumplimiento de al menos diez años, por lo que muchos de ellos continúan desarrollándose; y algunos ya pueden estar en la práctica de muchos sistemas judiciales, como es el caso del denominado “principio” de oralidad.
Una vertiente, menos descriptiva, más reflexiva con los resultados, menos complaciente con los datos estadísticos y que pone en cuestionamiento los intereses políticos de quienes propugnan la reforma judicial (el cómo lo hacen y para qué lo hacen), ha sido poco fructífera en estas sociedades, necesitadas de inyecciones económicas para hacer desarrollar diversos rubros de producción y servicio, a pesar de contar con los adalides de la Reforma Procesal Penal y Judicial en América Latina. También hay que observar, que esos adalides políticos con poder en sus gobiernos, encuentra una forma de restaurar los gastos que se hicieron en campaña política, desviando las inversiones internacionales a otras cosas.
Los proyectos contemporáneos de reforma judicial en Latinoamérica hacen parte de una segunda reproducción de proyectos de transformación de las instituciones legales, que tiene una aproximación directa; aunque también diferencias importantes, en relación con una primera generación de programas de derecho y desarrollo, que tuvo su auge en los últimos cuarenta años, en que Estados Unidos ha sugerido la inversión para los cambios, no sólo en la región latina, sino en el mundo entero.
En otros términos los programas de reforma judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho, revelan, a su vez, tensiones innegables dentro del ideal liberal del Estado de derecho, entre la protección igualitaria de las precauciones democráticas, por un lado, y la defensa de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro.
Entre otras cosas, al hacer un cotejo de los esquemas de reforma judicial en la práctica, se supone que éstos se han orientado a favorecer la imagen del Estado de derecho que promueve el mercado, por ejemplo, a través del relieve puesto en la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden público, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos y gobernantes a la ley.
Muchos expertos de la Teoría del Derecho consideran que la transformación judicial es en este momento en América Latina, un sofisma sin raíces, ni estructura sólida para ponerla en práctica; entre las premuras del mercado y los apremios de los interesados, al medio; como siempre, se encuentra una realidad adornada, la veracidad encubierta y el enaltecimiento protocolar; de los diplomáticos que en coro aclaman la aprobación de los procedimientos.
No obstante, de los protagonistas de diversos lados, es posible señalar que, todas las perspectivas tienen un breviario habitual de los conflictos que hacen a la administración de justicia en la región y que se sintetizan en:
1-. Soberanía Judicial. 2-. Adherencia universal comunitaria. 3-. Incorporación y fomento sobre la base a las virtudes. 4-. Ordenación y encargo organizacional del departamento. 5-. Retribución de recursos y autonomía para distribución de los presupuestos económicos. 6-. Proposición de dispositivos disyuntivos de resolución de problemas. Y 7-. Culminación del pluralismo jurídico para minorías culturales. (Ver en la Net: RODRÍGUEZ Garavito César A.; “Globalización, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y América Latina”; el regreso de los programas de derecho y desarrollo.http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf).
Estas siete líneas de trabajo, han caracterizado; y dirigen aún, las agendas de la reforma judicial en América Latina. Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia, es el encargado a la abogada costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud y que mencionamos en este trabajo concienzudamente, como parte del cuerpo de la tesis. La década de los noventa, observó una penetrante reforma jurídica y judicial, con la promulgación extensiva de códigos, leyes y decretos que nos muestran, una nueva forma de uso del derecho: la legalidad en falso.
El modelo neoliberal, favorecido por aquellos que gobernaban los estados latinoamericanos, profundizó la dependencia a extremos inadmisibles, la Ley fue usada en grados insospechados para beneficiar a las transnacionales. A título de globalización, se cambió la Constitución Política del Estado nación y se instituyó un nuevo diseño institucional del Poder Judicial.
Al respecto y sobre la expansión colonizadora de las naciones capitalistas, el jurista boliviano Idón Moisés Chivi Vargas, en su libro“Los caminos de la descolonización por América Latina:Jurisdicción Indígena Originaria Campesina y el Igualitarismo Plurinacional Comunitario”, expresa: “Resumiendo, si vemos con atención el largo siglo XIX, los datos del siglo XX particularmente las décadas de los setenta y noventa, reflexionamos sobre los logros, los avances y los aprendizajes, podemos llegar a una sola conclusión, la colonización está presente, no ausente.
El Poder Judicial es el destinatario de ese ejercicio, pero a su vez el mismo Poder Judicial como núcleo problemático, reproduce casi intuitivamente viejos habitus coloniales actualizados y menos perceptibles, pero coloniales al fin.
No todo fue hecho desde nosotros, más bien deberíamos decir que, ni siquiera marcamos la agenda nosotros, sino que ya llegaron paquetes normativos de reformas –dizque-, apropiadas para el país como ser: Independencia Judicial; Justicia Constitucional; Selección, Administración y disciplina judicial; Acceso a la Justicia; Formación y Carrera Judicial; Gestión Judicial y seguimiento informatizado; Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal; Arbitraje y Conciliación; Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa; Pluralismo y Pluralidad Jurídicas; Justicia de Paz; Judicialización de los Derechos Humanos.
Como se puede advertir, la agenda de la cooperación internacional, es con creces una de las más abultadas del país – y el continente- sin embargo los resultados, o son poco alentadores, o no han logrado despegar desde sus viejos cimientos.” (CHIVI VargasIdón Moisés, “Los caminos de la descolonización por América Latina:Jurisdicción Indígena Originaria Campesinay el Igualitarismo Plurinacional Comunitario”,Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histórico, en el olvido de su origen. Yes que el Estado y el Derecho “modernos” le deben su existencia a un acto colonial y terriblementedramático: El genocidio de las indias ayer…).
Con Estas consideraciones se culmina con la demostración de la hipótesis principal, sin embargo, hace falta tratar ciertos elementos, en el sentido de que debe entenderse en la actualidad que la humanidad entera en los diversos estados del mundo camina orientada a establecer un consenso. Muchos estiman que hay un conflicto entre Occidente y el Oriente, no obstante; una gran mayoría de la humanidad desconoce la realidad tangible de la necesidad de armonizar un eje de interconexión, entre todas las latitudes del mundo, como lo es el Norte – Sur, que en este instante demuestran necesidad por inter-comunicación y relaciones para poner en práctica acciones organizacionales sistémicas en diversos rubros, incluyendo los sistemas judiciales.
Esa necesidad cada vez mayor conduce a establecer un modelo de economía global, a la necesidad de establecer una sociedad civil global e incluso a una política que le responda al mundo entero en todas las vicisitudes instauradas en el mercado mundial. Boaventura De Souza Santos dice: “El consenso ampliamente compartido que al parecer ha llevado la erosión de las profundas rupturas políticas del pasado se basa en cuatro consensos liberales fundamentales, que constituyen la base ideológica de la globalización hegemónica: el consenso económico neoliberal; el consenso sobre el Estado débil; el consenso democrático liberal y el consenso sobre el Estado de derecho y la reforma judicial.” (De SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 455).
El moderno concepto, con el que la humanidad se adhirió al tercer milenio y cuyos contorno y mecanismos apenas emprenden a concretarse, está originando una ingente conmutación en las nociones clásicas de diversas ciencias sociales, entre ellas la Economía, el Derecho y la Teoría del Estado. Nociones que tácitamente estaban completamente concluidos en su contexto, acertaron un distinto reto para lograr ajustarse a las exigencias de esclarecimiento de la realidad corporativa.
La soberanía, la supremacía de la Constitución, la separación de los poderes, los poderes mismos, los derechos fundamentales, el federalismo, la confederación, la autonomía de los entes territoriales, la subsidiariedad, los sujetos del derecho internacional, las relaciones entre diversos sistemas jurídicos, la unificación de la jurisprudencia y tantos otros institutos jurídicos se están tratando de adecuar a la explicación de la Generalidad, la que se constituye como el nuevo escenario político de la humanidad, que sucede al Estado Nación y a la Ciudad Estado.
Surgen nuevas conceptualizaciones, ricas en circunstancias reales, como la supranacionalidad, la comunidad, la consulta prejudicial, el principio de subsidiariedad, el derecho colectivo, la integración de gentes, la integración física, sólo para mencionar unos cuantos de los principales que es menester desentrañar en su esencia.
Es relevante analizar todo lo relacionado con la soberanía de los estados que se hacen miembros de una Colectividad, creando dentro de la relación integral y organizacional, y a los organismos supranacionales que la rigen, y la imponen como una teoría que deberá aplicarse dentro de todos los estados, mediante instrumentos jurídicos internacionales.
Los Estados se conducen en forma insuperable y aceptan en lo sucesivo que los actos jurídicos que están creados por los organismos supranacionales, o por lo menos buena parte de ellos, produzcan efectos jurídicos vinculantes frente a los mismos Estados, sin requerirse ratificación, y frente a los pobladores de esos estados, sin que esa normatividad deba ser concentrada al ordenamiento jurídico interno. No es fácil esta visión, ni concentración de un modelo para cambiar la hegemonía soberana, que se encuentra en la consciencia de todo un grupo social.
Se trata del derecho colectivo nacional, genético u originario y secundario o derivado, con sus características de aplicación directa, efecto directo y primacía sobre el derecho nacional, delineadas en las famosas sentencias del Tribunal de Justicia europeo, con sede en Luxemburgo, Van Gen en Loos, CostaEnel y Simmenthal. El derecho comunitario originario o constitutivo está integrado por tratados internacionales, por medio de los cuales los estados crean a la Comunidad y a los órganos supranacionales que tendrán de regir ésta, a la que los estados ceden algunas competencias; a su vez, las normas emanadas de los organismos supranacionales constituyen el derecho comunitario derivado o secundario el cual es vinculante en forma inmediata y automática para los estados miembros.
De esta forma el Derecho social de las comunidades, se fortalece como una rama del derecho de entorno único, que se define como tal no sólo por constituir un cuerpo armónico normativo de contenido similar sino por constituir un conjunto de normas emanado de una misma y nueva competencia cual es la de los entes supranacionales, en la que convergen el Derecho Internacional Público, mediante los tratados constitutivos de la Comunidad y de los órganos supranacionales (Derecho Comunitario Constitutivo o Primario).
El Derecho Comunitario Derivado o Secundario, de aplicación inmediata y preferente ante las normas jurídicas nacionales, todo lo cual tiene definitivas incidencias en la Teoría del Estado y en el Derecho Constitucional, ciencias éstas que deben armonizar sus conceptos con la realidad comunitaria; el Derecho Internacional Privado, ya que buena parte de sus normas dirigidas a facilitar las relaciones jurídicas que surgen entre los agentes económicos de un mundo que día a día se internacionaliza, son incorporadas en el contenido del Derecho Comunitario para regular las relaciones que surgen entre los agentes económicos en el ceno de la Comunidad.
El Derecho Público, por cuanto muchas de las normas comunitarias implican la creación de obligaciones de los particulares para con las autoridades comunitarias (públicas) en una clásica relación jurídica de derecho público, la que se podrá definir como de Derecho Administrativo, de Derecho Tributario, de Derecho Humanitario y así sucesivamente ; el Derecho Laboral, en la medida en que las relaciones laborales sean reglamentadas por las autoridades comunitarias, máxime teniendo en cuenta la libertad de circulación y residencia de los trabajadores en el territorio de todos los Estados miembros de la Comunidad.
El Derecho Penal, dada la eventual regulación comunitaria de ciertos delitos, procedimientos y penas; el Derecho Privado, en la medida en que las normas comunitarias sustituyen a aquellas normas nacionales que regulan las relaciones de los particulares entre si (como es el caso del Derecho Societario, el Derecho del Transporte, el Derecho de Propiedad Industrial, el Derecho Comercial y otras disciplinas ius privatistas).
Un Derecho del Medio Ambiente, al adquirir los entes comunitarios fundamentales competencias en la protección ecológica; el Ordenamiento Territorial, ya que la Comunidad surge como un ente territorial que es superior al Estado nacional pero sin que ello implique la desaparición de éste, dándose además una nueva y gran dinámica en las relaciones de la Comunidad con el Estado nacional y con las divisiones territoriales de éste (regiones, departamentos, provincias, municipios).
De igual forma necesario será programar un Derecho Procesal, que surja con la normatividad colectiva; nuevas acciones, nuevos entes jurisdiccionales, nuevos trámites judiciales que implican también el actuar de los jueces nacionales en la aplicación de las normas comunitarias de conformidad con la interpretación dada por el Tribunal social (consulta prejudicial); se deberá programa sistemas administrativos eficaces y contemporáneos, para vitar fallas en la organización, empresarial de las diversas oficinas del Poder Judicial, las autoridades de dicho Poder, deberán pensar, que los abogados no son, profesionales con los conocimientos generalizados para poder cumplir con todo, sino que hará falta delimitar las funciones de cada funcionario en la organización administrativa.
Un Derecho Económico: al producirse en la Comunidad la necesaria armonización de las políticas macroeconómicas de los Estados miembros y al constituir la integración, uno de los contenidos esenciales del derecho económico. Así, el Derecho colectivo a más de un derecho con contenido propio.
Debe también entenderse como creador de una nueva competencia ejercida por los órganos supranacionales, la cual puede llegar a extenderse a la totalidad de la Ciencia Jurídica, en una correlación de las normas de las diferentes localidades de un territorio geográfico, con las nacionales, en la que estas últimas mantienen su vigencia y aplicación siempre que no sean contrarias a las normas comunitarias.
En Latinoamérica se producen en la actualidad diversas entidades de integración, como la Comunidad Andina (Ecuador, Bolivia, Perú, Venezuela y Colombia), el Mercado Común del Sur - MERCOSUR (Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay), el Sistema Centroamericano de Integración (Nicaragua, Salvador, Guatemala, Panamá, Honduras), el Grupo de los Tres G3 (México, Venezuela, Colombia), los que cohabitan con múltiples Acuerdos Comerciales bilaterales.
Muchos de ellos definidos como convenciones complementarias de la Asociación Latinoamericana de Integración - ALADI. Además, ha surgido el proyecto del Área de libre Comercio de las Américas - ALCA, que busca la creación de una zona de libre comercio en toda América, como una especie de extensión del Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (Estados Unidos, México y Canadá) – NAFTA. A todo el continente americano.
Dicho proyecto cuenta con la coordinación de la Organización de Estados Americanos - OEA. También el proyecto de constituir en breve plazo la Comunidad Latinoamericana de Naciones - CLAN, organizado por el Parlamento Latinoamericano. Todo ello indica el notable desarrollo que se está dando en Latinoamérica a los procesos de integración, con lo que se transita hacia la apertura económica, la globalización y la creación del bloque regional latinoamericano.
Consenso judicial en el estado de derecho:
El consenso a cerca del estado de derecho y la reforma judicial es el que se relaciona más de cerca con el campo jurídico global, es muy complejo de acuerdo con los expertos en doctrina de este género de teoría del derecho, contiene un grado de ambigüedad, ya que se orienta en una sola institución como la justicia, lo que viene a ser un complejo problema, porque, como se indicó arriba la falta de profesionalización y de delegación de funciones en otras materias que no sean el derecho, hace falta en el Poder Judicial.
Un primer paso para la construcción de la Teoría Jurídica de la Integración en Latinoamérica, de una forma científica en modo tal que se garantice su solidez y uniformidad conceptual, debe estar dado por una necesaria y sana clarificación de conceptos. Ello obliga el tener que definir si existe un derecho corporativo emancipado o libre del derecho internacional y del derecho económico, que cuente con un método propio, con unas formas de creación propias.
Un modelo que se interrelaciona con el Estado y lo modifica profundamente (llevando a su vez a la necesaria revisión de la teoría clásica del Estado y del concepto de soberanía), que se enmarque dentro del subsistema jurídico con una función y unos contenidos delimitados a punto tal de afirmar esa autonomía. También es imperioso delimitar y diferenciar claramente el derecho de la integración del derecho comunitario partiendo de una realidad económico política ya bien conocida cual es la de que no todos los procesos de integración implican la creación de una Comunidad y en consecuencia de un derecho común en todos los estados miembros.
Por supuesto el máximo enunciado de la composición es la Región; con lo que se tiene que, a nivel teórico general, el derecho regional es el efectivamente soberano y el derecho de la integración es tan sólo una expresión del derecho internacional económico. Ahí es donde radica el conflicto, muchas veces las agencias internacionales o entidades financieras de otras latitudes, financian proyecciones sin control ni regulación dentro de las naciones soberanas, de tal forma, que muchas veces no están bien informadas del destino de los dineros para financiar proyectos de desarrollo, o reformas en los sistemas nacionales.
Ese descuido o confiabilidad de las entidades internacionales, da al traste con muchos planes que únicamente se ven concretizados en documentos, para conseguir esos créditos, las sociedades y las agencias pierden de vista estos menesteres, por falta de control en las ejecuciones de la obras o de las reformas de los estados.
En este instante, cuando se expone esta tesis, no existe en Latinoamérica un verdadero derecho corporativo, integral libre e independiente, pródigamente desplegado y con alto grado de eficacia, ni siquiera a nivel subregional. Sólo en la medida en que se crea una Colectividad con sus concernientes consorcios supranacionales se da la instauración de un derecho comunitario, lo cual no ocurre en las zonas de libre comerciales, ni en las uniones aduaneras; al crearse la Comunidad se da un desplazamiento de la cooperación internacional (propia del derecho internacional) a la supranacionalidad (propia del derecho comunitario).
Eso no obsta para que la participación y supranacionalidad se excluyan pues los estados siguen siendo soberanos, sujetos del derecho internacional con amplias competencias en todo lo no cedido a la Comunidad, a la que en el plano internacional usualmente se le confieren competencias comerciales; este es precisamente el modelo de la Unión Europea.
El transcurso existente de la combinación Latinoamericana debe concebirse como un portento de diversas dimensiones en el que se entienden diferentes circunstancias de una mismo panorama y en el que se puede distinguir al menos un grupo de síntomas diferenciales a saber: 1) Esquema bilateral en el que encontramos respectivos acuerdos de dos partes, de naturaleza comercial y de complementación económica celebrados entre países latinoamericanos, algunos de ellos como acuerdos de alcance parcial suscritos en el marco de la ALADI (por ejemplo Acuerdos de Complementación Económica Chile Colombia o Chile México, Chile Venezuela, Chile Ecuador) y otros suscritos por fuera de este marco.
2) La Modelo subregional derivado por tratados multilaterales ratificados entre naciones latinoamericanos pero sin alcanzar un nivel latinoamericano, como es el caso de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), Mercosur (Argentina, Brasil Paraguay y Uruguay) y el Grupo de los Tres (Colombia, México, Venezuela), los que fueron suscritos como acuerdos de alcance parcial en el seno de la ALADI.
Entre estos encontramos el Sistema Centroamericano de Integración SICA (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá), suscrito por fuera de la ALADI ya que los Estados Centroamericanos no son miembros de esta Asociación.
3) La paradigma regional, que está dada por aquellos convenios multilaterales de envergadura Latinoamericana como es el caso del Tratado de Institucionalización del Parlamento Latinoamericano (Antillas Neerlandesas, Argentina, Aruba, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela); la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela); el Sistema Económico Latinoamericano SELA (Argentina, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay, y Venezuela); y, el Grupo de Río (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela a más de una representación rotativa para Centroamérica y otra representación rotativa para el Caribe).
4) El esquema universal que se integra por aquellos tratados suscritos por países o subregiones Latinoamericanas con países o bloques económicos no latinoamericanos, como es el caso de la Organización Mundial de Comercio OMC derivada del GATT a la que pertenecen la mayoría de los Estados Latinoamericanos; el Tratado de Libre Comercio de América del Norte más conocido por su sigla en inglés NAFTA.
O el bloque al que pertenece México con Estados Unidos y Canadá; el Tratado Mercosur Unión Europea; los convenios de Colombia y Venezuela con el CARICOM o convenio de integración del Caribe, conformado por los países no latinoamericanos del Caribe; la APEC o convenio de cooperación del Pacífico, al que pertenecen los países Latinoamericanos con costa en el Océano Pacífico junto con Japón, Canadá, Corea del Sur, Estados Unidos, Australia, Filipinas, Nueva Zelanda y otros países de la cuenca pacífica; el Tratado de Libre Comercio Chile Canadá; la proyectada ALCA.
También el Área de Libre Comercio de las Américas a conformarse entre los Estados Unidos, Canadá, los Estados Latinoamericanos y los del Caribe en proceso que lidera la Organización de Estados Americanos OEA; en esta dimensión también estarían los acuerdos que la proyectada Comunidad Latinoamericana de Naciones llegase a celebrar como tal con terceros países o bloques no latinoamericanos.
Esta gama de ramificaciones de la unificación en América Latina forja por supuesto una gran inseguridad; sin embargo, no hay que apresurar desenlaces pues es indispensable tener presente que no necesariamente una dimensión excluye a la otra. Lo cierto es que en la actualidad parecen predominar las extensiones subregional y universal sobre las otras. En la medida en que se desarrolle la dimensión regional, esto es la Latinoamericana, habrá surgido un esquema de integración propiamente latinoamericano; de no darse ello, se habrá fracasado en el compromiso histórico de crear la Comunidad Latinoamericana de Naciones.
No hay que dejar de lado el génesis del activismo político y económico que ha generado Estados unidos, como la nación madre para impulsar y generar las reformas en el ámbito judicial, con los razonamientos, dentro de este trabajo, en la hipótesis y el diversos capítulos hemos podido denotar la norteamericanización que se genera con el interés de Estados Unidos, como miembro fundador e iniciador de nuevos modelos, que permitan la unificación de sistemas judiciales.
Asegura Boaventura De Souza Santos, que “en Estados Unidos se ha cuestionado en los últimos tiempos la actividad de los tribunales para producir cambio sociales progresistas. Estos cambios han llevado a algunos a creer que es posible que en los Estados Unidos ´se haya pasado la cúspide de la decisión de políticas judiciales tanto en lo que se refiere al control constitucional como al administrativo judicial. De ser así, mientras Europa se americaniza; los Estados Unidos tratan de des-americanizarse. También Canadá parece estar ganando fuerza el poder judicial en especial después de la adopción de la Carta de Derechos de 1982, que confirió al Tribunal Supremo canadiense una importante influencia sobre las políticas de autonomía provincial y cultura.
La imagen de Lajusticia en los países centrales es, entonces, la de la expansión del poder judicial, con un probable contrapeso en el país que tradicionalmente ha tenido el mayor nivel de poder judicial, los Estados Unidos. Este proceso a pesar de haberse observado en varios países, parece responder a condiciones específicas internas de cada uno de ellos. Sin embargo, en todos ellos la mayor visibilidad de los tribunales ha implicado, o bien una intensificación de la crítica a las limitaciones e ineficiencia de los mismos, o bien en el caso de los Estados Unidos, una crítica a los abogados, a quienes se les responsabiliza por los excesos disfuncionales causados por los litigios judiciales. De cualquier manera, en todos los países en cuestión, estas críticas han sido menos fuertes que aquellas dirigidas a los gobiernos y los políticos elegidos. En efecto se cree que las crecientes desconfianza frente a estos últimos actores ha llevado a la judicialización de la política. Antes de entrar en un análisis detallado de este fenómeno, aludiré brevemente a la tendencia judiciales recientes en los países semi-periféricos.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 453,464).
Cabe un análisis concienzudo de l rol que realizan los abogados en la estructura, o esquema del litigio, y cabe preguntar, entonces, ¿para qué tantos estudios académicos, para que se conformen, como abogados, solo a perseguir a los deudores del sistema global? En términos generales, en las aulas los estudiantes se preparan para integrarse como defensores y desde esta perspectiva propuesta para la reforma judicial, el concepto variaría en trescientos sesenta grados.
Souza Santos estima que en este momento “algunos países semi-periféricos de América Latina en sus programas, tienen un fuerte componente internacional al igual que los de Europa central y oriental. Constituyen un ámbito de globalización de alta intensidad en el cual los Estados Unidos desempeñan un papel decisivo, seguido de lejos por algunos de los países de la Unión Europea. Den algunos países latinoamericanos más que en otros, hay fuertes energías internas impulsando las reformas a veces conjuntamente con las presiones globalizantes, a veces en conflicto con ellas.
Y también una fuerte resistencia interna en la reforma. En los países que fueron gobernados hasta la década de los ochenta por regímenes autoritarios –tales como Argentina, Chile, Brasil, El Salvador, Honduras- El impulso interno hacia una reforma judicial en la transición democrática se concentró más en la independencia de la rama judicial, las garantías al debido proceso y el control constitucional, y mucho menos en el acceso a la justicia.
Durante las dictaduras, los tribunales –considerados, por los generales, en América Latina como un cuerpo conservador que favorecía sistemáticamente a las clases terratenientes y a los gobernantes de turno- simpatizaron con las Juntas Militares. (Como sucedió en Argentina), o bien fueron fácilmente neutralizados por ellas (como sucedió en Brasil). Esto sucedió incluso en el caso del sistema judicial chileno, que tenía la reputación de ser conservador, pero también dotado de un gran grado de probidad y seriedad. El activismo del sistema judicial chileno contra las medidas socialdemócratas de Salvador Allende a comienzo de los años setenta, que se asemejó estrechamente al activismo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos contra el New Deal, se convirtió en un hito del protagonismo judicial conservador en Latino América. La comisión de la verdad que fueron establecidos para investigar las violaciones de los derechos humanos y los crímenes perpetrados por las Juntas Militares, como las de Argentina, Chile, El Salvador y Honduras, recomendaron radicales reformas judiciales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 466-,468).
El transcurso de clasificación de la comunidad latinoamericana de naciones, demanda de una ineludible tolerancia en las cartas constitucionales en una fenomenología colectiva y supranacional, que sería mucho más profunda que el de la simple unificación. Observemos a las zonas de libre comercio y las uniones aduaneras que son aparatos de unificación acordados a través de compromisos de derecho internacional clásico que no implican la creación de una generalidad, ni de sus jurisdicciones supranacionales, ni la cesión de competencias estatales a ese nuevo ente que es la corporación, que es sujeto de derecho internacional y que crea derecho común, el que prima sobre el derecho interno y produce efectos directos y tiene aplicación directa.
Ello significa que en un proceso de integración comunitario las Constituciones Nacionales de los Países Miembros deben contar con la llamada cláusula de apertura, que es aquella en virtud de la cual la Constitución autoriza o habilita la apertura del sistema jurídico nacional al sistema jurídico supranacional o comunitario.
Un básico problema con Souza Santos, es que se nos quedó en el tiempo y en la denuncia integral, de lo que él observa, como inapropiado o necesario para poner en práctica en los países latinos; en este instante, cuando se expone esta tesis, muchas estructuras de las cortes de América Latina, han sufrido reformas sustanciales, elementales, que no pueden variarse desde ninguna perspectiva, sino es para la unificación de grupos sociales y de sistemas judiciales.
Considera este jurista que “El rasgo más sobresaliente del interés por el Estado de derecho en el mundo en vías de desarrollo a partir de mediados de la década de los ochenta del siglo pasado, es el carácter de globalización de alta intensidad que tiene la presión reformista sobe el sistema judicial. En Latino América, las instituciones que ejercen esta presión son las USAID, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, la Fundación Ford y la Unión Europea (colectivamente o a través de algunos de sus miembros).” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp. 471).
Boa Ventura Souza hace una descripción, de cómo, cada entidad, mencionada en la proposición de las reformas de estos modelos judiciales del mundo y de América Latina, se involucran en la idea y en los planes de Estados Unidos; si bien es cierto que es necesario citar estos argumentos de Souza Santos, es necesario en este apartado definir tales instituciones internacionales.
USAID: proyecto financiado por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID, por sus siglas en inglés), junto a socios nacionales e internacionales, aumenta la disponibilidad de los insumos de salud esenciales para usuarios y clientes alrededor del mundo al reforzar las cadenas de suministro a nivel nacional e internacional, asegurar la adquisición y entrega de insumos de forma transparente y rentable; crear entornos legales, reguladores y políticos nacionales e internacionales más favorables.
Aumentar la coordinación, el compromiso y la colaboración con el financiamiento, adquisición y entrega de insumos; aprovechar los recursos locales a fin de planificar, adquirir y entregar insumos; mejorar la disponibilidad y el uso de información para la planificación y supervisión de la cadena de suministros.
Nuestro lema, Sin productos no hay programa, actúa como recordatorio de que los programas de salud no pueden operar de forma exitosa sin un abastecimiento pleno de insumos esenciales. El proyecto alienta a los diseñadores de políticas y a los donantes a respaldar la logística como un factor crítico en el éxito general de sus mandatos de cuidado de la salud.
Es un organismo independiente aunque recibe directrices estratégicas del Departamento de Estado, de los Estados Unidos; directamente o a través de agencias subsidiarias. Su objetivo es el de reforzar la política exterior estadounidense, cooperando con los países receptores en las áreas económica, agrícola, sanitaria, política y humanitaria. La agencia ha sido objeto de duras críticas, acusándosele frecuentemente, al igual que en el caso de la Fundación Nacional para la Democracia, de trabajar en colaboración con la CIA, o de realizar actividades propias de la misma en diversos escenarios, como desestabilización de gobiernos no alineados con las políticas de EEUU usando distintos medios.
En Perú en el periodo 1995-2000 durante el mandato de Alberto Fujimori, inició un programa de esterilización forzada. Según el Ministerio de salud de Perú en ese periodo se esterilizaron 331.600 mujeres y 25.590 hombres. Según algunas fuentes la USAID junto con la UNFAPA apoyaban financieramente el programa. Otras fuentes dicen que USAID no sabía que el dinero estaba siendo utilizado para el programa. (Fuente: Wikipedia, Internet).
BANCO MUNDIAL: El Banco Mundial, abreviado como BM (en inglés: WB World Bank) es uno de los organismos especializados de las Naciones Unidas, que se define como una fuente de asistencia financiera y técnica para los llamados países en desarrollo. Su propósito declarado es reducir la pobreza mediante préstamos de bajo interés, créditos sin intereses a nivel bancario y apoyos económicos a las naciones en desarrollo.
Está integrado por 186 países miembros. Fue creado en 1944 y tiene su sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos. En 1944, en el marco de las negociaciones previas al término de la Segunda Guerra Mundial, nace lo que a la fecha se conocería como el sistema financiero de Bretton Woods (llamado así por el nombre del complejo hotelero de la ciudad en New Hampshire, donde fue concebido) integrado por dos instituciones, fundamentales para entender las políticas de desarrollo que tuvieron lugar a partir de la segunda mitad del siglo XX: el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y el Fondo Monetario Internacional (FMI).
Concebido el primero, en un principio, con el fin de ayudar a las naciones europeas en la reconstrucción de las ciudades durante la posguerra, poco a poco fue ampliando sus funciones, creándose más organismos que funcionarían paralelamente a este, integrando lo que hoy conocemos como el Grupo del Banco Mundial (GBM).
La organización tiene oficinas en 109 países y más de 10.000 empleados en nómina (entendidos como personal "staff", y aproximadamente otros 5000 que sirven de manera temporal o como consultores). El monto de la asistencia del Banco Mundial a los países en desarrollo para el año 2002 fue de 8.100 millones de dólares estadounidenses y 11.500 millones adicionales en créditos otorgados para un período de 35 a 40 años, con 10 años adicionales de gracia.
El Grupo del Banco Mundial está integrado por:
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El Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF, 186 países miembros). Creado en 1945, tiene como objetivo lograr la reducción de la pobreza en los países en vías de desarrollo y de mediano ingreso con capacidad crediticia, brindándoles asesoría financiera en materia de gestión económica. Sin duda alguna es la principal rama del GBM, debiéndose pertenecer a él para poder ser miembro de cualquiera de los siguientes organismos.
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La Asociación Internacional de Fomento (AIF, 169 países miembros). Creada en 1960, sus miembros son quienes realizan aportaciones que permiten que el Banco Mundial (BM) proporcione entre 6,000 y 7,000 anuales en crédito, casi sin intereses, a los 79 países considerados más pobres. La AIF juega un papel importante porque muchos países, llamados “en vías de desarrollo”, no pueden recibir financiamientos en condiciones de mercado. Esta proporciona dinero para la construcción de servicios básicos (educación, vivienda, agua potable, saneamiento), impulsando reformas e inversiones destinadas al fomentar el aumento de la productividad y el empleo.
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La Corporación Financiera Internacional (CFI, 182 países miembros). Creada en 1956, esta corporación esta encargada de promover el desarrollo económico de los países a través del sector privado. Los socios comerciales invierten capital por medio de empresas privadas en los países en desarrollo. Dentro de sus funciones se encuentra el otorgar préstamos a largo plazo, así como dar garantías y servicios de gestión de riesgos para sus clientes e inversionistas.
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El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI, 175 países miembros). Creado en 1988, este organismo tiene como meta promover la inversión extranjera en países subdesarrollados, encargándose de otorgar garantía a los inversionistas contra pérdidas ocasionadas por riesgos no comerciales como: expropiación, in-convertibilidad de moneda, restricciones de transferencias, guerras o disturbios.
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El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI, 144 países miembros). Creado en 1966. El CIADI tiene como meta principal cuidar la inversión extranjera en los países, al proporcionar servicios internacionales de conciliación y arbitraje de diferencias, relativas ese rubro. Esta institución cuenta con una fuerte área de investigación que publica temas sobre legislación internacional y nacional (de acuerdo al país), en materia de inversiones.
La CFI y el OMGI, cuentan a su vez con la Oficina del Ombudsman y Asesor (CAO *) que tiene funciones de asesoría independiente y de atención de las reclamaciones formuladas por comunidades afectadas.
Cada país miembro esta representado en la Junta de Gobernadores, ellos tienen la facultad para tomar las de decisiones finales del Banco. Dentro de sus funciones se encuentra admitir o suspender a países miembros, hacer autorizaciones financieras y presupuestos, así como determinar la distribución de los ingresos del BIRF.
Los gobernadores se reúnen anualmente o cuando una mayoría representante, por lo menos dos tercios de los votos totales, lo requiera. La duración de su cargo se estipula por cinco años con derecho a la reelección. La Junta participa junto con los Directores Ejecutivos en la elección del presidente del Banco. La Junta de Gobernadores delega la responsabilidad de proyectos y decisiones a los Directores Ejecutivos con excepción de: admitir nuevos miembros, aumentar o disminuir el capital por acciones del Banco, suspender a un miembro, y determinar la distribución de las entradas netas al Banco.
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO: El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) es una organización financiera internacional con sede en la ciudad de Washington D.C. (Estados Unidos), y creada en el año de 1959 con el propósito de financiar proyectos viables de desarrollo económico, social e institucional y promover la integración comercial regional en el área de América Latina y el Caribe. Es la institución financiera de desarrollo regional más grande de este tipo y su origen se remonta a la Conferencia Interamericana de 1890.
Su objetivo central es reducir la pobreza en Latinoamérica y El Caribe y fomentar un crecimiento sostenible y duradero. En la actualidad el BID es el banco regional de desarrollo más grande a nivel mundial y ha servido como modelo para otras instituciones similares a nivel regional y subregional. Aunque nació en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) no guarda ninguna relación con esa institución panamericana, ni con el Fondo Monetario Internacional (FMI) o con el Banco Mundial. En la actualidad el capital ordinario del banco asciende a 101.000 millones de dólares estadounidenses.
El Banco es encabezado por una comisión de Gobernadores que se sirve de un Directorio Ejecutivo integrado por 14 miembros para supervisar el funcionamiento de la institución apoyándose en un equipo de gerencia. La Asamblea elige al presidente para un período de 5 años y a los miembros del Directorio para un período de 3 años. Desde 1988 el presidente fue el uruguayo Enrique V. Iglesias, quien renunció al cargo en mayo de 2005. Dos meses después fue elegido el diplomático colombiano Luis Alberto Moreno, para el periodo 2005 - 2010.
Los países miembros que son 48 se clasifican en dos tipos: miembros no prestatarios y miembros prestatarios. Los miembros no prestatarios son 22 en total y no reciben financiamiento alguno pero se benefician de las reglas de adquisiciones del BID, pues sólo los países miembros pueden procurar bienes y servicios a los proyectos financiados por el banco. Los no prestatarios son: Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Israel, Italia, Japón, Noruega, Paises Bajos, Portugal, Reino Unido, República de Corea, República Popular de China, Suecia y Suiza.
Por otro lado, los 26 miembros prestatarios del BID poseen en conjunto el 50.02% del poder de voto en el directorio y se dividen en 4 grupos de acuerdo al porcentaje máximo de financiamiento que pueden recibir:
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Grupo A: Argentina, Brasil, México y Venezuela. Porcentaje máximo de financiamiento: 60 %
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Grupo B: Chile, Colombia y Perú. Porcentaje máximo de financiamiento: 70 %
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Grupo C: Bahamas, Barbados, Costa Rica, Jamaica, Panamá, Surinam, Trinidad y Tobago y Uruguay. Porcentaje máximo de financiamiento: 80 %
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Grupo D: Belice, Bolivia, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Nicaragua y Paraguay. Porcentaje máximo de financiamiento: 90 %
Si más de la mitad de los beneficios netos del proyecto se canalizan a los ciudadanos de bajos ingresos el país solicitante puede agregar un 10% adicional al porcentaje máximo de financiamiento, siempre y cuando no supere el 90% del total. Por norma cada año el BID debe utilizar más del 40% de sus recursos en programas que mejoren la equidad social en la región.
China se integró al Banco Interamericano de Desarrollo como país donante, fortaleciendosus crecientes vínculos con América Latina y el Caribe, convirtiéndose en el 48º país miembro. El gobierno chino se comprometió a contribuir US$ 350 millones para el desarrollo en América Latina y el Caribe.
DEPARTAMENTO DE JUSTICIA DE LOS ESTADOS UNIDOS: El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (en inglés: United States Department of Justice) y abreviado DOJ, es un ministerio parte del Gobierno de los Estados Unidos, diseñado para hacer cumplir las leyes, defender los intereses del país de acuerdo con la ley y para asegurar una administración de justicia imparcial y justa para todos los estadounidenses. El Departamento de Justicia es administrado por el Fiscal General de los Estados Unidos (ministro de justicia), uno de los miembros originales del gabinete. El jueves 19 de enero de 2012 su página de Internet sufre un ataque por parte del grupo Anonymous en protesta por el cierre de Megaupload perpetrado por el FBI.
El 19 de enero del 1012, poco después de conocerse el cierre de Megaupload y la detención de los responsables de esa página de intercambio de archivos, el colectivo mundial de hackers, Anonymous, se trajo abajo los sitios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y de Universal Music Group en represalia por la medida que generó conmoción en Internet.
“Es en represalia por Megaupload el ataque simultáneo a Justice.gov”, dijo el miembro de Anonymous, Barrett Brown, a RT. Estados Unidos levantó cargos contra siete responsables de Megaupload, estando cuatro de ellos detenidos provisionalmente. Los acusados enfrentan penas de hasta 50 años de cárcel.
Información del Departamento de Justicia de USA.
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Establecido:
22 de junio, 1870
Inaugurado:
1 de julio, 1870
Fiscal General:
Eric H. Holder
Fiscal General subrogante:
Paul McNulty
Presupuesto:
$43.800 millones de dólares
Empleados:
112.500+ (2005)
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FUNDACIÓN FORD: La Fundación Ford (en inglés Ford Foundation) es una fundación caritativa, domiciliada en Nueva York, Estados Unidos, creada para financiar programas que promuevan la democracia, reduzcan la pobreza, promuevan la cooperación internacional y el desarrollo humano. Su actual presidente es Luis Ubiñas.
Desde que fue iniciada, en 1936, la Fundación Ford ha funcionado como una organización independiente, no lucrativa y no gubernamental. La fundación realiza sus aportes a través de sus oficinas centrales en Nueva York y a través de doce oficinas internacionales, ubicadas en diversos países del mundo. El año fiscal 2005 aprobó US$ 512 millones en financiamiento a proyectos que se centraron en la consolidación de valores democráticos, el desarrollo económico y comunitario, la educación, los medios de comunicación, el arte y la cultura, y los derechos humanos.
La Fundación Ford apoya muchas causas consideradas progres La Fundación Ford apoya muchas causas consideradas progresistas y ha sido muy criticada por los programas que ha financiado por una variedad de razones. Incluso se ha tratado de demostrar que tendría vínculos con la CIA.
A mediados de la década del 50, la Fundación Ford financió la expansión del Proyecto Chile, el cual se encontraba directamente dirigido por el pensamiento neoliberal de la Escuela de Chicago. Allí se formarían estudiantes en contra del desarrollismo que estaba siendo aplicado en el cono sur de América Latina.
Los mismos serían conocidos como los "Chicago Boys", y que más tarde desarrollarían los planes económicos que han resultado todo un éxito en su país. Ocho de los diez principales autores habían estudiado economía gracias a la ayuda de la Fundación.
La fundación es la mayor donante a Equidad y Exactitud en el Reportaje (Fairness and Accuracy in Reporting o FAIR), que se describe a sí mismo como un grupo progresista de vigilancia de los medios de comunicación. La Fundación Ford ha sido criticadapor la derecha política estadounidense por el patrocinio a FAIR, a movimientos en favor de la comunidad LGTB y ciertas organizaciones pro-aborto.
En 1968, la fundación comenzó a invertir US$12 millones para persuadir a las escuelas de Derecho para realizar "clínicas jurídicas" como parte de su malla curricular. Estas clínicas fueron pensadas para otorgar experiencia práctica en Derecho a los estudiantes, a la vez que permitirían proporcionar representación legal pro bono a personas de escasos recursos. No obstante, se ha argumentado que las dichas clínicas han sido utilizadas por los profesores como una oportunidad para realizar activismo político.
UNIÓN EUROPEA: La Unión Europea (UE) es una comunidad política de Derecho constituida en régimen de organización internacional sui generis, nacida para propiciar y acoger la integración y gobernanza en común de los pueblos y de los estados de Europa. Está compuesta por veintisiete estados europeos y fue establecida con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE), el 1 de noviembre de 1993.
Si en un principio la supra-estructura «Unión Europea» aunaba y se fundaba sobre las tres Comunidades Europeas preexistentes (CECA, EURATOMy CEE/CE) bajo el complejo sistema conocido como «los tres pilares» —las comunidades antes mencionadas junto con la política exterior común y la cooperación judicial y policial—, con la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, la Unión Europea sucedió por completo a las comunidades europeas, aunque con ciertas particularidades, y asumió con ello su personalidad jurídica única como sujeto de Derecho internacional.
La Unión Europea ha desarrollado un sistema jurídico y político, el comunitario europeo, único en el mundo, que se rige por mecanismos y procedimientos de funcionamiento interno complejos, que se han extendido y evolucionado a lo largo de su historia hasta conformar, en la actualidad, un sistema híbrido de gobierno transnacional difícilmente homologable que combina elementos próximos a la cooperación multilateral, si bien fuertemente estructurada e institucionalizada, con otros de vocación netamente supranacional, regidos ambos por una dinámica de integración regional muy acentuada.
Todo esto desemboca en una peculiarísima comunidad de Derecho, cuya naturaleza jurídica y política es muy discutida, si bien sus elementos fundacionales y su evolución histórica, todavía abierta, apuntan, en el presente, a una especial forma de moderna confederación o gobernanza supranacional, acusadamente institucionalizada y con una inspiración histórico-política de vocación federal —en el sentido de un federalismo internacional nuevo, no de un Estado federal clásico— que se detecta con cierta claridad en ámbitos como la ciudadanía europea, los principios de primacía y efecto directo que le son aplicables a su ordenamiento jurídico en relación con los ordenamientos nacionales, el sistema jurisdiccional o la unión monetaria (el sistema del euro).
La Unión Europea, y antes las Comunidades, promueve la integración continental por medio de políticas comunes que abarcan distintos ámbitos de actuación, en su origen esencialmente económicos y progresivamente extendidos a ámbitos indudablemente políticos. Para alcanzar sus objetivos comunes, los estados de la Unión le atribuyen a estas determinadas competencias, ejerciendo una soberanía en común o compartida que se despliega a través de los cauces comunitarios.
La Unión Europea se rige por un sistema interno en régimen de democracia representativa.Sus instituciones son siete: el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo.
El Consejo Europeo ejerce funciones de orientación política general y de representación exterior, y nombra a los jefes de las altas instituciones constitucionales; el Parlamento Europeo y el Consejo ejercen la potestad legislativa en igualdad de condiciones, tomando decisiones conjuntas —a excepción de los procedimientos legislativos especiales, donde el Parlamento desempeña un papel meramente consultivo—; la Comisión o Colegio de Comisarios aplica el Derecho de la Unión, supervisa su cumplimiento y ejecuta sus políticas, y a ella corresponde en exclusiva la iniciativa legislativa ante el Parlamento y la Comisión.
El Tribunal de Justicia ejerce las labores jurisdiccionales supremas en el sistema jurídico comunitario; el Tribunal de Cuentas supervisa y controla el buen funcionamiento y la adecuada administración de las finanzas y de los fondos comunitarios; y el Banco Central Europeo dirige y aplica la política monetaria única de la zona euro.
La Unión cuenta también con otros órganos, instancias y organismos de funciones y atribuciones diversas, como el Comité Económico y Social, el Comité de las Regiones, el Defensor del Pueblo Europeo, el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, entreotros.
Algo de historia: “Las Venas Abiertas de América Latina…”
A finales de la década de los sesenta, el Doctor Eduardo Galeano anda culminando una obra en prosas, un ensayo, que se convierte en el desvendaje de un silencio milenario, que Él mismo llama; “un silencio parecido a la estupidez,”tiene una función muy clara: dar a conocer cuáles fueron los orígenes de la constante humillación de una dignidad de la que es objeto esta parte del mundo, La América, por parte de los invasores de todos los tiempos, más desarrollados, con mejor poder de armamentos, los cuales tejen sus redes de dependientes a través de la imposición de poder, tecnológica y económica de sus empresas.
El uruguayo Eduardo Galeano bautiza la introducción de su libro con el más que representativo "Ciento veinte millones de niños en el centro de la tormenta"un hecho en la que grandes empresas adquieran el dominio de la economía en el ámbito internacional; traerá como consecuencia que las empresas netamente nacionales no puedan competir y que eso, a su vez, provoque un declive en cuanto a los gastos en desarrollo social o cualquier apoyo "altruista" a la gente.
Ese vendaje eterno de una actualidad ciega, de miles de cosas que nunca se ven; que son ininteligibles, algo así como ver un Wall Mart desprendiendo la magnificencia de sus instalaciones, presumiendo los autos último modelo de los concesionarios y, en el otro lado de la calle, ver un “tianguis” de un estilo enajenante, donde la gente se empuja, magulla, grita, ofrece, compra y demás etcéteras. (Tianguis (del náhuatl tianquiztli 'mercado') es el mercado tradicional que ha existido en Mesoamérica desde época prehispánica, y que ha ido evolucionando en forma y contexto social a lo largo de los siglos. En otros países ha recibido diversos nombres, por ejemplo en España (muy en particular en Andalucía por la influencia del zoco) se le conoce como mercadillo; y en Estados Unidos adopta el nombre de pulga o flea market y se encuentran estos establecimientos principalmente en Texas, Nuevo México y California. Son comunes también en otros estados.
La herencia de los tianguis es una mezcla de las tradiciones mercantiles de los pueblos prehispánicos de Mesoamérica, incluyendo el azteca y de los bazares del Medio Oriente llegados a América vía España. Este establecimiento difiere en mucho del comercio ambulante, es de gran tradición, se realiza en un día específico y la oferta de productos es mayor y se adquieren principalmente artículos de suma necesidad). (Citas del autor de la tesis).
En el análisis se desprende el hecho de que aquello que se intercambie económicamente en el tianguis quedará en nuestras tierras; pero a pasar de que en el tal Wall Mart se den "ofertas increíbles" que se supone amparan al comprador bien sabemos que gran parte del capital que se intercambia en esa tienda obedece a intereses extranjeros; sólo se sangra al pueblo para alimentar a los sanguijuelas del poder del mercado.
El Doctor Galeano explica que es: "América Latina, la región de las venas abiertas. Desde el descubrimiento hasta nuestros días, todo se ha transformado constantemente en utilidad del poder europeo y, más tarde, en capital norteamericano, y como tal se ha acumulado y se acumula en los lejanos centros de poder. Todo: la tierra, sus frutos y sus profundidades ricas en minerales, los hombres y su capacidad de trabajo y de consumo, los recursos naturales y los recursos humanos.
El modelo de producción y el esquema de clases de cada lugar han sido continuamente determinados, desde fuera, por su inscripción al dispositivo universal del capitalismo. A cada cual se le ha asignado una función, siempre en beneficio del desarrollo de la metrópoli extranjera de turno, y se ha hecho infinito el vínculo de las subordinaciones sucesivas, que tiene mucho más de dos articulaciones de relación vertical, y que por cierto también comprende, dentro de América Latina, el absolutismo de los países pequeños por sus vecinos mayores."
La expectativa tangible de una gran cantidad de infantes, los cuales deben resignarse a mirar su pobreza o tienen que salir a las calles a ganar los alimentos del día, si es que se puede. Si estudian o no, poco importará lo más relevante será cubrir una necesidad primordial: es satisfacer al estómago y cuando no salga ni para eso, pues tendrán el refugio pasajero del pegamento, el resistol, para olerlo y hasta consumirlo, o, si alcanza el dinero, marihuana, o piedra.
Esta cotidianeidad es una realidad que no escapa a nuestra permanencia en esta estancia de la tierra de un subcontinente, y con la cual los grandes consorcios comerciales lucran, pues sólo pretenden ayudar al problema con la donación de diez centavos por cada producto que vendan, en unos casos, o con la construcción de albergues, en otros casos. Por oro lado se ha originado en la realidad latina, el consorcio de los mercaderes de estupefacientes, que se lucran convirtiendo en escoria indigna de la humanidad a los niños de América.
El problema fundamental, persiste, sólo dan migajas al que les ha creado todo el pan;
una necesidad de los capitalistas, que sí les preocupa y que tiene que ver con las clases populares es la de buscar la forma en la que ya no se reproduzcan, pues si bien es cierto que muchos de ellos participan activamente en el proceso de producción de su dinero a bajos costos, también los hay que su vida gire en torno a "las malas costumbres."
Significa que, quienes se dediquen al crimen por falta de dinero y como una forma fácil para conseguirlo; tendrán como gratificación la condena y la pena de un tribunal, dirigido desde otras latitudes. Claro, todo su mundo sería perfecto si no existieran esas generaciones de miserables, derruidos por el tiempo y la realidad de una sociedad vencida a partir del ingreso de los invasores; que crearon un modelo o cultura de muerte y destrucción.
Eduardo Galeano explicaba en su escrito (recuérdese que fue escrito en 1971) que los:
"Estados Unidos no sufren, fronteras adentro, el problema de la explosión de la natalidad, pero se preocupan como nadie por difundir e imponer, en los cuatro puntos cardinales, la planificación familiar. No sólo el gobierno; también Rockefeller y la Fundación Ford padecen pesadillas con millones de niños que avanzan, como langostas, desde los horizontes del Tercer Mundo. Platón y Aristóteles se habían ocupado del tema antes que Malthus y McNamara; sin embargo, en nuestros tiempos, toda esta ofensiva universal cumple una función bien definida: se propone justificar la muy desigual distribución de la renta entre los países y entre las clases sociales, convencer a los pobres de que la pobreza es el resultado de los hijos que no se evitany poner un dique al avance de la furia de las masas en movimiento y rebelión. Los dispositivos intrauterinoscompiten con las bombas y la metralla, en el sudeste asiático, en el esfuerzo por detener el crecimiento de la población de Vietnam. En América Latina resulta más higiénico y eficaz matar a los guerrilleros en los úteros que en las sierras o en las calles."
Se observará que se incluido el escudo de la USAID; es porque el autor de esta tesis, siendo niño, conoció el programa de la Alianza para el Progreso, programa puesto en marcha por el Presidente Kennedy, quien era conocedor de que en los alimentos que se regalaba a los ciudadanos de América Latina, estaban revueltos con químicos, esterilizantes; y el escudo de esa Alianza, que surge, como la ayuda del pueblo de Estados Unidos, a la pobreza de los grupos sociales de las naciones de América Latina.
Se entiende, entonces, que toda subversión que trastoca la tranquilidad del sistema que implantó el hambre y la crisis, resulta que debe ser resuelta mediante la violencia y la represión, de ahí que esos años (1960-1980) se hayan caracterizado por las desapariciones, encarcelamientos y asesinatos de jóvenes, trabajadores, intelectuales y hasta de amas de casa que se identificaban con los movimientos anti capitalistas, lo que hoy se conoce como crímenes de lesa humanidad.
El problema es serio cuando uno se pone a pensar que no por mucho tiempo la gente, la sociedad, seguirá viendo a la expectativa cómo terminan con un país intereses ajenos a él en cuanto al compromiso social, ecológico e histórico. Eduardo Galeano habla algo al respecto, no obstante, hacer aquí un comentario condenatorio sería como pelear contra una realidad, pues los documentos obedecen a un tiempo, por lo que no todo lo que contienen tendrá que ser trascendente al correr del tiempo.
Eduardo Galeano en forma irónica expresa con convicción: "¿Tenemos todo prohibido, salvo cruzarnos de brazos?” La miseria no está escrita en las estrellas; el subdesarrollo no es el fruto de un oscuro destino, que ha conformado del Creador; en la introducción del libro del libro de Eduardo Galeano, encontramos la siguiente disertación: “La división internacional del trabajo consiste en que unos países se especializan en ganar y otros en perder. Nuestra comarca del mundo, que hoy llamamos América Latina, fue precoz: se especializó en perder desde los remotos tiempos en que los europeos del Renacimiento se abalanzaron a través del mar y le hundieron los dientes en la garganta. Pasaron los siglos y América Latina perfeccionó sus funciones. Este ya no es el reino de las maravillas donde la realidad derrotaba a la fábula y la imaginación era humillada por los trofeos de la conquista, los yacimientos de oro y las montañas de plata. Pero la región sigue trabajando de sirvienta. Continúa existiendo al servicio de las necesidades ajenas, como fuente y reserva del petróleo y el hierro, el cobre y la carne, las frutas y el café, las materias primas y los alimentos con destino a los países ricos que ganan consumiéndolos, mucho más de lo que América Latina gana produciéndolos. Son mucho más altos los impuestos que cobran los compradores que los precios que reciben los vendedores; y al fin y al cabo, como declaró en julio de 1968 Covey T. Oliver, coordinador de la Alianza para el Progreso, «hablar de precios justos en la actualidad es un concepto medieval. Estamos en plena época de la libre comercialización ... » (Eduardo Galeano (1940- ), escritor uruguayo, nacido en Montevideo, que desde muy joven se inició en el periodismo en el semanario socialista El Sol, publicando dibujos y caricaturas políticas que firmaba con el seudónimo de Gius; fue además director del diario Época. En 1973, se exilió en la Argentina —cuando el presidente Bordaberry cedió parte del poder político a las Fuerzas Armadas— y allí fundó y dirigió la revista Crisis; en 1976, debió continuar su exilio en España y regresó a su país en 1985, cuando Julio María Sanguinetti asumió la presidencia del país en elecciones democráticas). A los 14 años vendió su primera caricatura política al semanario "El Sol" del Partido Socialista. Comenzó su carrera de periodista a inicios de 1960 como editor de "Marcha", un semanario influyente que tuvo como colaboradores a Mario Vargas Llosa, Mario Benedetti, Manuel Maldonado, Denis y Roberto Fernández Retamar. Editó durante dos años el diario "Época". Durante sus estudios, con una beca en París, supo que Juan Domingo Perón había dicho que “si ese muchacho anda por acá, me gustaría verlo”. Galeano aprovechó un viaje para llamar al teléfono que le habían dado, aún cuando no terminaba de creer que fuese cierto. Lo era, y fue recibido muy bien. Tuvo una larga charla con el ex presidente argentino en el exilio, donde le preguntó por qué no emitía señales más seguidas. “Perón me contestó: El prestigio de Dios está en que se hace ver muy poco”. En el Golpe de Estado del 27 de junio de 1973, Galeano fue encarcelado y obligado a dejar Uruguay. Su libro Las venas abiertas de América Latina fue censurado por las dictaduras militares de Uruguay, Argentina y Chile. Se fue a vivir a Argentina donde fundó el magazín cultural "Crisis".
Sobre la base de este análisis del Doctor Galeano, ¿Cómo no poder entender el interés de los poderosos, para lograr uniformizar los sistemas judiciales, en pro de un mercado consolidado, y protegido, por la mayoría de los sistemas judiciales del mundo? obviamente, es una lucha en contra de un poder de toda la historia humana, en la cual, siempre habrá ganadores y perdedores…
De Souza Santos asegura que “la inversión de la USAID en programas jurídicos se remonta a los años sesenta, lo que se conoció como la primera ola de ´derecho y desarrollo, ´ el actual resurgimiento de actividades en esta área se inició a mediados de la década de los ochenta, con el Programa de Administración de Justicia en Latino América, que dio inicio a la segunda ola, donde el énfasis recayó sobre la reforma judicial. Una de las evaluaciones de esos programas estima que América Latina era el campo de prueba para los programas jurídicos que, desde los años noventa, se han extendido a Asia, África, Europa Oriental y a los países recientemente independizados (USAID, 1994: VII).
La USAID, distingue cuatro generaciones de programas en el ámbito jurídico desde comienzos de la década delos sesenta. La primera generación se centró en la educación jurídica y la reforma delas leyes; la segunda en necesidades básicas de apoyo jurídico; la tercera en la reforma de los juzgados y tribunales. La cuarta generación, la actual, es la más ambiciosa y la más política para esta agencia de cooperación, puesto que cubre todas las preocupaciones de los programas de las tres generaciones anteriores y amplía su espectro, al incluir todos esos programas simultáneamente en el diseño e implementación de programas para la democracia en cada país (USAID), 1994: 4). En esta última generación, a diferencia de los períodos anteriores, la ayuda es concebida como política y no meramente técnica. Su objetivo es promover la democracia, incluso frente a la resistencia del país huésped. En este caso, la resistencia debe superarse a través de coaliciones locales y de una estrategia de construcción de opinión pública favorable (constituency-bulding strategy), para forjar un compromiso de las élites con la reforma jurídica (USAID 1994: VII). Según la jerga de la agencia, tal estrategia ´facilitará la demanda del país huésped. ` En una evaluación de seis programas sobre consolidación del Estado de derecho, cuatro de ellos en América Latina, la institución admite que esta estrategia sólo tuvo éxito en uno de ellos Colombia.
La estrategia de construcción de opiniones es considerada como la más importante de todas las que se utilizan, justamente por ser la más política. En efecto, los enfoques adoptados en períodos anteriores fueron criticados por estar estrechamente definidos como asistencia técnica, prestada por ´planificadores acostumbrados a pensar en términos burocráticos, más que políticos. ` (USAID, 1994: 19). No obstante, la agencia reconoce que el enfoque técnico se ajustaba a las condiciones políticas de la Guerra Fría, al responder a la siguiente motivación:
[…] la preocupación de que movilizar grupos de presión ciudadana a favor de la reforma pudiera encender sentimientos nacionalistas debido a la participación de los Estados Unidos en un área políticamente sensible […] y, en algunos casos, existía el temor (especialmente durante la época dela Guerra Fría) de que apoyar las exigencias de reforma de origen popular pudiera superar la capacidad de las frágiles instituciones democráticas y abrir el camino para el predominio de movimientos políticos antidemocráticos de izquierda o de derecha (USAID, 1994.18).
Esta preocupación por los peligros provenientes de la derecho a resulta completamente cínica dado que la USAID cooperó con todas las Juntas Miliares. En cualquier caso la conclusión es que las estrategias de la agencia, en el período posterior a la Guerra Fría, deben ser abiertamente políticas, con lo cual se quiere decir que las reformas jurídicas deben ser comprendidas como parte de un proyecto político para la consolidación de la democracia.
Los programas de ROL (iníciales de rule of law: Estado de derecho o primacía de la ley, según los casos) son de amplia cobertura e incluyen las siguientes estrategias: las coaliciones y la construcción de bases políticas que ya hemos mencionado; la reforma jurídica estructural; la creación del acceso y el fortalecimiento del sistema jurídico. Un examen más detenido del desarrollo de estas estrategias muestra que su alcance y su énfasis varían de país a país. En Latinoamérica, los países en que la USAID invirtió más fondos de `asistencia jurídica´ fueron Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, y Panamá, según el informe de agosto de 1999 de la General Accounting Office. Desde los inicios de la década delos noventa, los Estados Unidos, a través de la USAID y el Departamento de Justicia, concedieron a estos países más de 160 millones de dólares en programas de asistencia jurídica. En todos estos países con excepción de Colombia, hubo transición de un régimen militar a uno democrático y todos ellos pasaron por períodos de intensos conflictos políticos armados, si vienen Colombia esos conflictos no sólo no cesaron, sino que se incrementaron en los últimos años. No sorprende que la gran mayoría de los fondos de asistencia jurídica se hayan concentrado en la justicia criminal (investigación, acusación, policía y fiscalía).
Los Programas de asistencia en América Latina y el Caribe estuvieron prioritariamente centrados en la cuestión de la justicia criminal (57% de los fondos), incluyendo la asistencia a la policía, a los fiscales, a los operaciones de investigación y otras actividades propias de la lucha antidrogas y antiterrorista. Los programas restantes e dirigieron a la infraestructura judicial (21,3% de los fondos), a la reforma del Gobierno y de las fuerzas armadas (13,6% de los fondos) y en menor grado, a la promoción de la democracia y de los derechos humanos (6,3% de los fondos).
Aunque hoy en día el USAID proclama el carácter político de sus programas de reformas jurídicas y judicial, el Banco Mundial prefiere poner énfasis en la necesidad de propiciar un ambiente judicial y jurídico conducente al comercio, la financiación y la inversión, justificando esta posición en los estatutos del Banco, que definen la promoción del desarrollo económico como el mandato principal de esta institución, y que no incluye la reforma política; este mandato es en realidad, muy amplio:
Incluye todo desde la redacción de los códigos de comerciales o las leyes sobre quiebra de sociedades comerciales hasta la creación de organismos administrativos reguladores o capacitación de funcionarios del Ministerio de Justicia para que sepan redactar leyes que promuevan la inversión privada.
El creciente interés del Banco Mundial en la reforma judicial se justifica porque ´la experiencia ha mostrado que tal reforma no puede ignorarse en el proceso de desarrollo o de ajuste económico. ` Que ese interés por el papel por la justicia es sólo apolítico o despolitizado en apariencia puede observarse claramente en la filosofía implícita de uno de los campos de intervención que en períodos anteriores era considerado más político, el campo del acceso ala justicia. En un seminario organizado por el Banco Brian Garth defendió la tesis de que la constitucionalización de los derechos humanos ha hecho posible una posición más neutral sobre el acceso a la justicia y, por ende, una ayuda jurídica ´despolitizada`: En lugar de ver la ayuda jurídica como el filo de un movimiento político, puede verse ahora como un ´derecho fundamental del ciudadano en el Estado de Derecho. `
La intervención del Banco en este campo se extiende a cualquier lugar del mundo y puede ser muy amplia en su cobertura. En América Latina el Banco Mundial ha suministrado, entre otras ayudas, donaciones o empréstitos para la reforma jurídica y judicial, 78,9 millones de dólares distribuidos entre Venezuela, Bolivia, Ecuador y Perú.
El peso político de la USAID aumenta con el nombramiento de Jaime Giraldo Ángel ´Principal vocero delas propuestas de reforma judicial impulsadas por la USAID desde la FES` (Arenas, 1998: 16), como ministro de Justicia. En los términos del General Accounting Office de 192, ´los representantes de la FES se convirtieron en expertos en reforma judicial y, en reconocimiento de su compromiso con el cambio, el Presidente Gaviria nombró a alguno de ellos en su Gobierno. De esta manera se establece un puente que hace posible la transición hacia un programa de reformas a gran escala. `
Desde entonces, los programas de reforma financiados por el USAID crecieron. E concentraron en dos áreas principales: la creación de jurisdicciones especiales de orden público y el apoyo al Gobierno en la elaboración de una propuesta de reforma constitucional. En relación con la primera área, entre otras iniciativas, la FES envió a Italia un grupo de estudios para que analizara las medidas tomadas para reprimir el crimen organizado.
La intervención de los Estados Unidos ha dominado de tal manera la reforma del sistema judicial colombiano que podría ser más correcto hablar en este caso de la norteamericanización que de globalización. Sin embargo, tiene sentido seguir hablando de globalización porque las concepciones estadounidenses en esta área han dominado las intervenciones de otros países (algunos países de la Unión Europea y la misma Unión Europea) y de las instituciones multilaterales (como por ejemplo, el Banco Interamericano de Desarrollo. Estamos pues, en presencia de una globalización de alta intensidad o incluso de una globalización, incluso de una globalización de altísima intensidad, como muestra la descripción que acabo de hacer en el caso colombiano. Esta fortísima presión sobre el sistema judicial colombiano está legitimada por una concepción hegemónica, cuyo protagonista es también Estados Unidos, sobre la prohibición incondicional y represiva de la producción, tráfico y consumo de ciertas drogas. Por tratarse de de una concepción norteamericana que progresivamente se globaliza, se puede designar como un localismo globalizado, en términos de la tipología de la globalización.
Esta concepción ha dominado enteramente en los últimos años la política criminal de los Estados Unidos en América Latina y de manera particular en Colombia. Eta globalización hegemónica ha impedido que Colombia, ante el fracaso del prohibición, experimente otras alternativas y promuévala cooperación internacional necesaria para hacerlas viables. Entre tales alternativas podría pensarse en las que los propios Estados Unidos han adoptado en el caso de otras sustancias susceptibles de producir dependencia. Así, en el caso del tabaco, que, al contrario que la cocaína y la heroína, se produce en los Estados Unidos, ese país ha privilegiado estrategias que operan por la vía del control del consumo. En teoría, no hay ninguna razón para que esta estrategia no pueda ser igualmente adoptada en el caso de otras drogas. No obstante a toda esa estrategia y esfuerzos de Estados Unidos, el sistema judicial colombiano sigue siendo débil e ineficiente en la lucha contra el crimen organizado. Los problemas señalados son las detenciones arbitrarias, la congestión judicial, la intimidación, el soborno y la corrupción de jueces y funcionarios de justicia, y la impunidad. Según cálculos dela USAID, serán necesarios entre tres o cinco años para hacer eficaz el nuevo Código de Procedimientos Penales en toda Colombia, pero que debido a la ausencia de una clara división de funciones entre los organismos estatales encargados de desarrollar esta transformación, la nueva legislación podría también terminar siendo ineficaz.
El Estado de derecho y el sistema judicial se concibe entonces como principio de ordenamiento social como instrumento de una concepción despolitizada de la transformación social. En términos del argumento que estoy desarrollando en este libro sobre el derecho moderno, esto significa reducir al mínimo el potencial emancipatorio del Estado de derecho y transformar este último en una técnica más de regulación social.
Sin embargo, la despolitización de la transformación social puede ser una tarea muy problemática. Conjuntamente con ella, se da el dramático crecimiento de la pobreza y dela desigualdad social en todo el mundo, así como la erosión gradual de las frágiles redes de seguridad que anteriormente proporcionaba el Estado de bienestar así fuesen incompletas o embrionarias. Manejar ese problema con una combinación entre el Estado de derecho propio de la democracia liberal ye l activismo judicial parece a todas luces insuficiente. En contraste con la experiencia europea a todas luces insuficiente. En contra con la experiencia europea, donde la democracia siempre ha florecido a costa del liberalismo económico, actualmente la democracia se presenta como la contraparte política del liberalismo económico tanto en los países periféricos como en los semi-periféricos. No sorprende entonces la perplejidad de la USAID cuando sostiene, en relación con la construcción de la democracia, que uno delos principales problemas a los que están dirigidos sus programas son ´las percepciones cerradas de la democracia y del capitalismo de libre mercado. ` (USAID, 1996).
Cuando comparamos estas tendencias en los países semi-periféricos con las tendencias análogas en los países periféricos el primer contraste en que, en estos últimos, el impulso interno hacia la transformación de la justicia y la dinámica del Estado de derecho y el activismo judicial son muy débiles. En estos países las reformas son casi exclusivamente productos de la presión ejercida por la globalización de alta intensidad.
Más aún, a pesar de las diferencias regionales, posiciones de poder y vínculos que veían de país a país todo el desarrollo económico que la globalización de la economía ha hecho posible en estos países se ha llevado a cabo, de hecho, a costa de tremendas desigualdades sociales y de la exclusión social efectiva de la mayor parte de la población.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.454-489).
Respecto a la perspectiva para la democracia en los diversos estados, que se derivan de la confianza global, De Souza Santos hace dos advertencias: “En primer lugar, en un mundo cada vez más dominado por localismos globalizados y globalismos localizados, la perspectivas para la democracia dependerán, en gran medida, de la posibilidad de democratizar las interacciones globales y las relaciones sociales. La democracia ha sido concebida siempre como una forma política nacional, compatible tanto con la economía nacional como la cultura nacional. Por consiguiente, la teoría democrática, en su formulación de David Held, asume ´una relación simétrica y congruente entre quienes adopten las decisiones políticas y las personas afectadas por esas decisiones` (1993: 25). Por ende, la responsabilidad política, la transparencia, la protección y la participación han sido siempre primordialmente problemas nacionales. La globalización económica y cultural ha destruido esa simetría y congruencia, y mientras no se restauren ambas a nivel global, la democracia nacional será una especie de peligro.
La segunda advertencia es que no pueden identificarse cuáles son las perspectivas para la democracia sin especificar qué es lo que queremos decir cuando hablamos de ella. Hay diferentes modelos de democracia. Incluso la democracia liberal se presta a diferentes definiciones. Distinguiré entre dos tipos de democracia, que denominaré la democracia representativa y la democracia participativa. Ambas suscriben en abstracto, los rasgos básicos de la democracia señalados al comienzo de este capítulo, pero mientras que la democracia representativa los jerarquiza técnicamente según su capacidad de generar gobernabilidad en so sociedad abierta basada en los mercados libres transnacionales, la democracia participativa los jerarquiza políticamente, según su capacidad e conferir un mayor poder de gobierno a los ciudadanos y de conseguir la justicia social, buscando con ello un equilibrio dinámico entre libertad y la igualdad.
Ambas formas de democracia conciben a las sociedades nacionales como sociedades abiertas. Sin embargo, para la democracia representativa esa apertura se basa e los mercados libres y en la globalización económica neoliberal, mientras que para la democracia participativa el destino de la sociedad abierta está ligado a los resultados finales, los riesgos y las oportunidades que surgen del conflicto entre la globalización hegemónica y la globalización contra-hegemónica. Mientras que la democracia representativa acepta el capitalismo mundial como el criterio último y más elevado de la vida social moderna y, en consecuencia, acepta que se le debe dar preferencia al capitalismo cuando quiera que éste pudiera verse amenazado por las ´disfunciones` democráticas, la democracia participativa, por el contrario, se concibe en sí misma como el criterio último y más elevado de la vida social moderna frente al capitalismo y, en consecuencia, se ve a sí misma como preponderante ante el capitalismo cuando quiera que esté amenazada por este último.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.4490-492).
El profesor de la Universidad de Cohimbra considera que ninguna de las dos interpretaciones de democracia, “nunca está presente en sus formas ideales en los procesos políticos concretos. Las versiones recortadas, las combinaciones laxas de elementos heterogéneos, la forma híbrida de la democracia representativa y de la democracia participativa, son todas ellas manifestaciones reales de nuestra organización político-sociales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.493).
Visión particular de la democracia:
Cuando el filósofo sabe dónde están sus pies y su cabeza y dónde deambulan sus fantasías, no puede apartarse de una realidad tangible. Cuántas veces siendo críos, estudiantes de aulas universitarias, escuchamos decir que la democracia es el poder del pueblo y montón de pamplinas que se les ocurría a los que discernían al respecto; surge una pregunta en este apartado tan relevante para el desarrollo de los grupos sociales del mundo, en un momento, en que las comunicaciones están al centro de un monitor en el instante en que ocurren las cosas en vivo, igual que la televisión y la radio lo lograron en otros tiempos.
Preguntarnos si en el mundo actual ¿existe un concepto perfecto de lo que es la democracia, no importa cuántas clasificaciones quieran hacer los filósofos y los científicos sociales al respecto? Particularmente considero que existe una sola posibilidad de idealizar este concepto y vale la pena atrasar el resto del trabajo, para ubicarnos en una idea codificada lingüísticamente de lo que deberíamos entender como democracia.
Muchas veces pregunto a los estudiantes ¿qué entienden por democracia? y empiezan a surgir conceptos individuales, sin una idea concreta, ni integral para establecer el concepto en una forma congruente, dentro de esa pragmática, semiológica; la pregunta se hace a noveles estudiantes y en varias circunstancias se ha hecho a profesionales de la educación y el concepto no se concreta. (La pragmática o pragma-lingüística es una rama de la lingüística, también estudiado por la filosofía del lenguaje y la psicolingüística o psicología del lenguaje, que se interesa por el modo en que el contexto influye en la interpretación del significado. En este caso, la idea fluye por la necesidad de una signición y una necesidad de un contenido, para ser utilizado en un código lingüístico, que se entienda por las mayorías, encontrar esa signición y su significado semiológico, permitirá elaborar una conceptualización que se acepte en forma intersubjetivamente, en la gramática política actual. El contexto debe entenderse como situación, ya que puede incluir cualquier aspecto extralingüístico: situación comunicativa, conocimiento compartido por los hablantes, relaciones interpersonales, etc. La pragmática toma en consideración los factores extralingüísticos que condicionan el uso del lenguaje, esto es, todos aquellos factores a los que no se hace referencia en un estudio puramente formal. SILVA Acevedo Augusto, “Notas Semiológicas para la Tesis,” San José, 29 febrero 2012).
Entonces, surgen ideas, “democracia es el derecho a votar” […] “es la libertad” […] “libertad de expresión.” “el derecho a elegir…” “el derecho a comunicarse.” Etc. Se encuentran un gran número de definiciones, que de aplicarse en varias sociedades, no tendrían validez para cada cual. No podemos quedarnos mucho en esta idea, porque también merece un análisis como para una tesis, conjuguemos las siguientes ideas:
El término democracia tiene su origen en el antiguo griego y se forma a partir de los vocablos demos (“pueblo”) y kratós (“poder”, “gobierno”). El concepto comenzó a utilizarse en el siglo V A.C., en Atenas Grecia.
“En la actualidad, se entiende que la democracia es una forma de organización de un grupo de personas, donde la titularidad del poder reside en la totalidad de sus miembros. Por lo tanto, la toma de decisiones responde a la voluntad general.”
“En la práctica, la democracia es una forma de gobierno y de organización de un Estado. Por medio de mecanismos de participación directa o indirecta, el pueblo elige a sus representantes. Se dice que la democracia es una forma de convivencia social donde todos los habitantes son libres e iguales ante la ley, y las relaciones sociales se establecen según mecanismos contractuales.”
Para la definición necesaria, que se ubique en el siglo XXI, todo lo que se dice queda incompleto, no se puede decir que es una formade organización, definitivamente tiene que ser un solo modelo, conceptual, no puede haber democracia para cada organización social conceptualizada en una cultura política determinada, si definimos y asignamos una connotación lingüística, tal modelo pragmático debe responder a un paradigma semiológico definido para el mundo entero.
Con el respeto del Maestro Souza Santos no es posible que haya un paradigma para los neoliberales y otro para el capitalismo y otro para las sociedades que se creen democráticas, como la sociedad de Fidel Castro o la de Hugo Chávez, que cada cual por su lado denomina democracia ejemplar y paradigmática. De tal forma que es necesario una sola perspectiva de la idea singular de democracia.
Esta idea se fundamenta esencialmente en la conceptualización de participaciónsocial; el comparecer ante un grupo social, organizado, en lo que los juristas determinan como Estado y no como organización, sino en un modelo político sistémico, con todo lo que ya conocen los juristas, en esa determinación y conminación de lo que es un Estado Social de Derecho moderno en el siglo XXI.
Esa posibilidad de participación que tenga cada cual para coadyuvar al desarrollo de su grupo social, desde la más humilde aportación, para que se integre armónicamente esa estructura y superestructura del Estado Social de Derecho, se debe entender como democracia y deberá servirle a todos, no es idealismo, sino funciona de esa forma, el concepto se degenerará, porque el aporte de los que se aventajan o se disminuyen en la participación, no permitirá la conformación del modelo.
Esto quiere decir, que la democracia no surge como un modelo social para favorecer la idea de necesidad de consolidar un mercado y darle fuerza política, o económica para que se mantenga como un modelo ideológico de los diversos estados. La democracia deberá complementarse e integrarse como un modelo, para que se entienda que hace falta la consolidación de todos los rubros necesarios, para darle fuerza a la idea de protección, que tenga cualquier estructura social, sin que haya abusos de ninguna índole para ninguno de los participantes.
No nos aparta esta idea de la necesidad, de que sí hace falta un esquema de protección para cada cosa, para cada rubro que permita la interrelación humana, en todas las latitudes geográficas; y desde cualquier perspectiva ideada por la mente humana, y para eso se debe de instaurar un grupo de organizaciones, de ordenamientos jurídicos y de rubros socioeconómicos y políticos; sistémicos, que hagan posible que esa participación, como elemento esencial de la democracia se pueda poner en práctica, con el respeto de todos y con el interés de que todos puedan tener el beneficio apropiado de acuerdo a su aporte o participación práctica que la misma democracia le permitirá. (SILVA Acevedo Augusto, “Aporte Particular sobre una Conceptualización de Democracia,” San José, 29 febrero 2012).
El Doctor De Souza Santos estima que “Diferentes grupos políticos luchan por controlar la naturaleza y orientación política del activismo judicial. El intento delos grupos dominantes de mantener el activismo judicial dentro de los límites de la democracia representativa –restringida a la promoción de la gobernabilidad y la efectividad de las transnacionales económicas—se enfrentará a la resistencia de los grupos políticos subordinados interesados en ampliar el activismo judicial para que se ocupe de la justicia social y de conceder a una mayor participación activa a la ciudadanía dentro de la sociedad. La fuerza relativa de los grupos en conflicto determinará el perfil político de las actividades delos tribunales en la sociedad.
El alcance, el marco temporal y el contexto de las luchas políticas condicionan también la naturaleza de las intervenciones judiciales.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.495-502).
Concluye el capítulo siete de su libro el Doctor De Souza Santos, manifestando que “La atención primordial que se ha prestado durante la última década al Estado de Derecho y al sistema judicial en todo el mundo es uno de los fenómenos políticos transnacionales más importantes de nuestra época. Esta tendencia en ocasiones producto de una dinámica interna, en otras de una presión globalizadora de alta intensidad, y a veces, y con mayor frecuencia, producto de una combinación de ambas, y que se conoce como judicialización de la política o expansión del poder judicial, está estrechamente vinculada con la construcción de una nueva forma de Estado, que puede ser caracterizado como pos-benefactor (en los países centrales) o pos-desarrollistas (en los países semi-periféricos), pero que en cualquier caso es un Estado eficiente y débil adecuado para complementar la eficaz regulación de la vida social y económica efectuada por los mercados y el sector privado. Este nuevo modelo de desarrollo que, al parecer, goza de un consenso global –aunque cuán fuerte o bien informado sea tal consenso es una incógnita—parte de la premisa de quela transformación social ha dejado de ser un asunto político.2
Termina diciendo en esta conclusión Boaventura Souza Santos, que “Dentro de este proyecto el Estado de derecho y el sistema judicial tienen tata importancia como en la democracia representativa. Son, sin embargo, menos fundamentales porque debe concebirse como parte de un conjunto mucho más amplio de instituciones participativas y movimientos sociales, organizados de manera pluralista y conectados en torno a un principio sencillo, pero crucial: primero la democracia, después el capitalismo.” (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 7, pp.503-505).
Capítulo X.
Centro América como subregión y la globalización:
Concluimos también con esas etapas claves para la demostración de la hipótesis de este trabajo, y con la información, de cómo las agencias y entidades mencionadas; se encuentran involucradas en las innovaciones propuestas para variar la forma y estructura de los sistemas judiciales de Europa y América Latina, lo que nos permitirá ingresar en los siguientes temas de lo que ocurre en los Poderes judiciales y en los sistema económicos y políticos de Centro América y específicamente de Costa Rica y las reformas propuestas para estos pequeños países del Istmo.
El Sistema de Integración Centroamericana - SICA
Esta subregión latinoamericana se caracteriza por no pertenecer a la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), al no ser un acuerdo de alcance parcial suscrito en el marco jurídico de la ALADI, por cuanto sus Estados miembros (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua) no han suscrito esta convención para adherirse a la ALADI.
Recientemente, el pasado 2 de febrero del 2012, el Secretario General de ALADI, Chacho Álvarez dio a conocer la noticia, de que Panamá, se integró a la Asociación y en su momento manifestó que “ALADI tiene dos objetivos: el primero, construirun gran mercado latinoamericano aspirando a la libre circulación de las personas, bienes y servicios. Y el otro, ser un organismo-puente a favor de acelerar el proceso hacia la consolidación de la CELAC (Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe) punto de arribo de las tantas veces postergada unidad latinoamericana.
Por su parte, el Vicecanciller panameño, Francisco Álvarez de Soto, destacó la vocación de Panamá para adherirse activamente en la región y consolidar el gran crecimiento que está teniendo la economía panameña. La extraordinaria condición bi-oceánica de Panamá le da un importante valor estratégico a este país y en ese sentido su aporte a la ALADI y a la región es fundamental.
Como subregión Centro América muestra perceptibles complicaciones de eficacia en sus normas, cuenta con una institucionalidad importante conformada por la Reunión de Presidentes de esas Repúblicas, el Consejo de Ministros, el Comité Ejecutivo, la Secretaría General, el Parlamento Centroamericano (el cual ya es elegido directamente por el pueblo) y la Corte Centroamericana de Justicia. (Parlamento Centroamericano (también conocido como Parlacen) es una institución política consagrada a la integración de los países de Centroamérica. Tiene su central en la Ciudad de Guatemala.
Los orígenes del Parlacen se remontan al Grupo Contadora, un proyecto de los años ochenta que pretendía contribuir a resolver las guerras civiles de El Salvador, Guatemala y Nicaragua. Aunque el grupo Contadora fue disuelto en 1986, la idea de una mayor integración centroamericana permaneció, dando lugar al Acuerdo de Esquípalas II, que entre otros aspectos, decidió la creación del Parlamento Centroamericano. El Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras Instancias Políticas fue suscrito en 1987, efectuándose su primera sesión solemne el 28 de octubre de 1991 en Ciudad Guatemala.
El Parlacen como órgano político de la región, forma parte del Sistema de la Integración Centroamericana SICA constituido por el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (Odeca), suscrito el 13 de diciembre de 1991, el cual tiene como objetivo fundamental realizar la integración representatividad política e ideológica, en un sistema democrático pluralista que garantice elecciones libres y participativas, en condiciones de igualdad de los partidos políticos.
Es sabido que Costa Rica no ha ratificado su presencia en el Parlamento Centro Americano, no obstante, el Estado tienen miembros presenciales en la institución. Costa Rica se niega a integrar el Parlacen y la Corte Centroamericana de Justicia, aunque participó en los años 80 en las negociaciones que condujeron a su creación, dentro de los acuerdos para poner fin a las guerras civiles y estimular la integración.
"Para Costa Rica, sería inaceptable verse obligada a ser parte del Parlacen, irrespetando el acuerdo pactado en Viena hace tres años, donde precisamente se marcó el punto de partida del interés en negociar el Acuerdo de Asociación, dejando claras las reglas básicas para ese momento cuando se dio el campanazo de salida", Así se pronunciaba el canciller costarricense Bruno Stagno, en su momento.
Stagno admitía que la Unión Europea, (UE) prefiere que Costa Rica se sume al Parlacen, pero insistió en que San José tiene descartado dar tal paso."Creo que tenemos una posición jurídicamente muy sólida, política no hay duda de nuestra posición. Vamos a tener que acordar un mecanismo para resolver las diferencias en jurisdicción", dentro de las negociaciones del acuerdo con la UE, insistió.
El ingreso al Parlacen fue descartado por el Congreso de la República y la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por considerar que eso implicaría entregar parte de la soberanía. Además, los líderes políticos costarricenses consideran que ese Parlamento no presta utilidad, pese a los altos salarios de sus miembros. (SILVA Acevedo Augusto, “Archivos periodísticos personales”, noticias de febrero 2009).
Retiro temporal de Panamá…
Panamá anunció su retiro del PARLACEN pero 12 diputados electos en 2009 seguirán hasta 2014. El Presidente del PARLACEN del período 2010-2011 fue el diputado por Panamá Dorindo Cortez y 12 diputados electos en 2009 se mantendrán como diputados electos de Panamá hasta 2014. La Corte Centroamericana de Justicia afirma en una resolución sobre el Tratado Constitutivo del PARLACEN, que no existe mecanismo para renunciar al PARLACEN, por lo que Panamá no puede salirse de ese ente parlamentario regional.
Costa Rica tampoco ha ratificado la integración de la Corte Centroamericana de Justicia, pese a que esta entidad nació en Cartago, como Corte de Justicia Centroamericana, o corte de Cartago, entre 1908 y 1918. La Corte Centroamericana de Justicia (CCJ) es el órgano judicial principal y permanente del "Sistema de la Integración Centroamericana". Inició sus funciones el 12 de octubre de1994 en el Reparto Bolonia No. 1804 de la ciudad de Managua, ciudad que ya es su sede permanente.
La Corte Centroamericana de Justicia, es el órgano judicial del Sistema de Integración Centroamericana. La jurisdicción y competencia regional de la corte son de carácter obligatorio para los Estados. La Normativa Jurídica de La Corte Centroamericana de Justicia, forma parte del derecho comunitario Centroamericano.
Fue creado en la interpretación y ejecución del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA) y sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo. El Protocolo de Tegucigalpa crea La Corte Centroamericana de Justicia en el artículo 12, y además remite a su Estatuto para regular la integración, funcionamiento y atribuciones de ese Órgano Judicial Supranacional.
En el Convenio de Estatuto de la Corte se amplían sus facultades y competencia y se la convierte además en Tribunal Internacional, en Tribunal de Arbitraje, Tribunal de Consulta y (con algunas restricciones) en Tribunal Constitucional. El artículo 1 del referido Convenio de Estatuto establece que ésta queda constituida y funcionará conforme a las disposiciones de dicho Estatuto, Ordenanza, Reglamentos y Resoluciones que emita ella misma.
Costa Rica y Guatemala no son parte del convenio constitutivode la Corte Centroamericana de Justicia. Hasta el momento los conflictos entre la Corte regional y las altas cortes nacionales han sido uno de los obstáculos principales a la ejecución de sus decisiones a nivel nacional. Hay que aclarar que Guatemala en el año 2008 finalizó el proceso de integración a la Corte Centroamericana de Justicia, quedando pendiente solamente Panamá, República Dominicana y Costa Rica.
Entre los varios tratados vigentes podemos citar el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos ODECA (1991), los Estatutos de la Corte Centroamericana de Justicia (1992), el Tercer Protocolo al Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras instancias políticas (1994).
El Tratado de la Integración Social Centroamericana (1995). En 1997 se suscribió por los presidentes de Costa Rica, El Salvador, Honduras y Nicaragua una Declaración manifestando la intención política de constituir la Unión Centroamericana, conocida como la Declaración de Managua, la cual plasma una gran tendencia de la integración en Centroamérica que es la tendencia federalista presente en multiplicidad de normas en las que se observa la intención de llegar a constituir un Estado Federal entre los países centroamericanos.
Dicho proyecto cuenta con el antecedente histórico de la fallida federación centroamericana. Panamá ha sido un tanto lejana a esta tendencia, lo que se reafirma con la no suscripción de la Declaración de Managua. República Dominicana ha iniciado un proceso de aproximación al SICA. Pero también siempre ha sido refractario a participar de estas integraciones de entidades de nivel de la región en Centro América y por ejemplo nunca ha apoyado la idea de que participar y ratificar el Parlamento Centroamericano, por ejemplo.
A nivel centroamericano encontramos que en el Sistema de Integración Centroamericano se ha creado la Corte Centroamericana de Justicia la cual se define como supranacional y tiene, entre otras muchas funciones, la atribución de “resolver toda consulta prejudicial requerida por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del ‘Sistema de la Integración Centroamericana’...” (Ver el art. 22 Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia)
No obstante, en un sucinto análisis de las normas permanece la impresión de que el único órgano que eventualmente podría producir normas “comunitarias” es la Reunión de Presidentes pues las decisiones del Consejo de Ministros sólo son obligatorias para los Estados si no son contrarias a sus respectivas leyes (norma ésta que hace desaparecer las características supranacionales del derecho comunitario y en consecuencia este mismo). (Ver art. 22 Protocolo de Tegucigalpa, norma ésta que ayuda a su vez a interpretar otra atribución de la Corte Centroamericana de Justicia cual es la de elaborar estudios comparados de las diversas legislaciones centroamericanas y presentar proyectos de leyes uniformes “para realizar la integración jurídica de Centroamérica”).
Debe entenderse entonces, que en Centroamérica no hay un derecho comunitario sino más bien una suerte de acoplamiento legislativo para buscar una gradual y parcial homogenización legislativa (piénsese que la unificación en una sola ley requeriría que todos y cada uno de los Congresos Nacionales aprobaran en una forma exactamente igual todo el proyecto).
Muchos juristas y políticos de la región sugieren que la mejor vía para que Centroamérica inicie su convergencia hacia la Comunidad Latinoamericana de Naciones CLAN se daría con el ingreso de todos los países centroamericanos a la ALADI, participando así del patrimonio histórico de la integración latinoamericana y siendo miembros también de la CLAN, al transformarse la ALADI y unirse con el Parlamento Latinoamericano, del cual sí son miembros en la actualidad los Estados centroamericanos; la subregión del SICA, al igual que el MERCOSUR y la Comunidad Andina, habrían de converger en la ALADI en un único nivel regional que sería el de la CLAN y su institucionalidad sería también subsumida en los órganos de la Comunidad Latinoamericana.”
La dimensión regional puede considerarse como una situación intermedia entre lo nacional y lo global, cuando se habla de modelos de composición regional, y entre lo particular y lo nacional cuando se trata de regiones sub-nacionales. Dentro de la nueva economía política cosmopolita, la comercialización planetaria de los movimientos adquiere relevancia como resultado de transcursos complejos y cíclicos.
Mientras que la informatización de la economía y la rapidez de las comunicaciones disminuyen las ventajas geográficas de algunas regiones, otras adquieren renovado vigor debido a una actuación política concertada de su gobierno y sector privado, que negocian acuerdos institucionales favorables.
Se produce así un transición de rango, en la política, en el que las regiones, constituidas mediante acuerdos de integración, y las sub-nacionales, conectadas entre sí por este mismo fenómeno, llevan a cabo acciones políticas a nivel internacional o transnacional para beneficiar su economía y, en última instancia, el bienestar de sus respectivas poblaciones.
No se trata de un juego matemático en el que las regiones ganan y los estados naciones pierden, sino de un proceso en el cual los gobiernos --representación del Estado nación-- usan las institucionesde integraciónpara lograr fines económicos y de bienestar generales, mientras que el sector privado incide a nivel de las regiones sub-nacionales para obtener medidasespecíficas y presentes que faciliten la cooperación entre ellas.
Tal reciprocidad entre regiones puede ser bilateral o multilateral, transfronteriza o transnacional sin aproximación territorial. Dentro de ese proceso vuelven a discutirse las llamadas economías de abundancia, que permiten disminuir el costo de las transacciones al aumentar el número de usuarios o al racionalizar las actividades económicas.
En el contexto de la Unión Europea, experiencias de este tipo están bien documentadas. De esta manera, la integración territorial ofrece a comarcas periféricas dentro de sus respectivas naciones, usualmente adyacentes a las fronteras, la posibilidad de ubicarse en una posición central dentro del nuevo espacio integrado.
El inconveniente radica, sin embargo, en que si no existe conciencia de las posibilidades positivas que abre la integración para esas regiones ni hay voluntad política para desarrollarlas, la interdependencia económica con los vecinos puede generar un comportamiento más competitivo que cooperativo, con lo cual todos pierden.
Son muchos los elementos precisos y necesarios par aponer en práctica estas integraciones regionales, en las cuales todos los estados puedan sentirse satisfechos por la participación en un mercado benéfico para las mayorías, pero no puede haber satisfacción de ninguna índole, cuando se producen imposiciones demarcadas y limitadas en rubros como lo es la normatividad, que deben ponerse en práctica de parte de los que integran una fusión que de por sí refiere a un negocio jurídico, donde hay obligaciones para cumplir.
Desde esta perspectiva se siente que los conflictos, no son solo organizacionales y de paradigmas, sino de advenimientos y consenso en la materia jurídica y judicial que debe ponerse en juego para que no haya distorsiones en el momento de la realidad de los negocios regionales, o de tratados comerciales, en donde el interés primordial de cada nación es encontrar el mercado apropiado para sus productos de exportación.
En un mundo en el cual los contactos internacionales son determinados por agentes económicos y los intercambios pueden ser infinitos, las regiones introducen el ordenal seleccionar metas, informaciones y socios para la cooperación. Siempre ha sido así, desde el inicio de las relaciones mínimas humanas, los usos y las costumbres, conformaron un tipo de reglamentaciones, que en la práctica hacia funcionar a las diversas comunidades que se relacionaban en forma comercial.
Este ordendebe contar con el consenso generalizado y apropiado de las regiones que convergen para regionalizar el comercio, la globalización se entiende desde la perspectiva democrática, y de participación en los mercados internacionales, no obstante, no significa que pueda haber imposiciones y limitaciones, y mucho menos expansión de parte de los que prodigan un poder económico más sustancial.
En la actual etapa de la economía global, la economía regional ha alcanzado una nueva y doble relevancia. Por una parte se asocia con la formación de bloques de países según distintos esquemas de integración, pero también por otra parte exige tomar en consideración las capacidades económicas de distintas áreas nacionales de sus países miembros dentro de esas estructuras.
El caso que demuestra con mayor claridad este doble fenómeno asentado sobre una base tanto económica como geográfica, como ejemplo puede ser el Tratado de Libre Comercio del Norte (TLCAN), en México. Puede señalarse al respecto que la conformación de bloques de libre comercio como el del TLCAN no abarca a los países en su conjunto, sino que los segmenta en regiones.
Así, la zona fronteriza de México con Estados Unidos muestra un alto nivel de integración económica a lo largo de los corredores Tijuana-San Diego y Ciudad Juárez-El Paso. Se conforman así regiones transfronterizas que concentran recursos financieros, productivos, humanos. Cuando se transita por estas regiones, se siente un ámbito extraordinario, cuando se está del lado estadounidense, parece que se encuentra uno en la civilización de la tecnología, las edificaciones son diferentes e incluso el cuido de todo es mejor. (El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, conocido también como TLC o como NAFTA, siglas en inglés deNorth American Free Trade Agreement, o ALÉNA, del francés Accord de libre-échange nord-américain ) es un Bloque comercial de ámbito regional, lo conforman Estados Unidos, Canadá y México que fue creado por el presidente en el aquel entonces de México, Carlos Salinas de Gortari que entró en vigor el 1 de enero de 1994 y establece una zona de libre comercio. A diferencia de tratados o convenios similares (como el de la Unión Europea), no determina organismos centrales de coordinación política o social. Existe sólo una secretaría para administrar, y tres secciones: la sección canadiense, ubicada en Ottawa; la sección mexicana, ubicada en la Ciudad de México, y la sección estadounidense, ubicada en Washington, DC).
Cuando cruzas la línea fronteriza hacia el norte, varía en metros, la idea de civilización, sin embargo, lo relevante en estas regiones, es quién tiene la capacidad económica de adquirir, lo que deba comprarse y en los precios establecidos en ambas culturas; el mercado, no tiene una clasificación, sino por el contenido económico de cada ciudadano a la hora de transar un negocio.
Ni siquiera el aspecto jurídico, ni judicial, tienen relevancia en estas relaciones humanas, en donde priva el interés por un producto y por otra parte el interés de recibir el importe del valor que tiene dicho producto, desde cualquier región, que provenga.es un toma y daca, o simplemente una compra y venta, en el cual no interviene ninguna otra organización, sino el vendedor y el comprador; cada cual se responsabilizará por las obligaciones jurídicas, que surgen, como efecto de esta interrelación que no es más que comercial en todos los aspectos.
Todo eso en materia jurídica y judicial, adquiere un valor diverso, porque habrá que legislar en materia internacional sobre todos esos bordes, de igual forma que ocurre, por ejemplo en América del Sur, donde abundan las fronteras y los comercios, donde fluyen por todos lados productos de todos los países, que conforman esa comunidad internacionalizada y regulada únicamente por controles migratorios, que no son eficientes ni eficaces.
La idea de una Centroamérica unida se puede encontrar ya a comienzos del siglo XIX. Después de la independencia de México de España, cinco naciones centroamericanas, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua formaron la Federación Centroamericana en 1824. A pesar de que la Federación se desintegró en 1838, la aspiración de unidad en el istmo persistió dando lugar a una serie de proyectos parciales de asociación regional.
Uno de estos proyectos fue la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) establecida en 1951 como un foro político para promover la cooperación e integración entre sus miembros. A comienzos de los años 50, la CEPAL participó en el proyecto de integración aportando un argumento económico, profundamente influenciado por el paradigma de la industrialización por sustitución de importaciones.
Los esfuerzos iníciales de integración fueron lentos a través de una serie de acuerdos bilaterales debido a la ausencia de una estructura formal para lograr las metas trazadas. El Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Centroamericana, firmado en 1958, brindó una perspectiva común centroamericana y ordenó el establecimiento de un área de libre comercio en un plazo de diez años.
Dos años después, en diciembre de 1960, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua firmaron el Tratado General de Integración Económica Centroamericano por el cual se crea el marco básico para la integración económica y se establece el Mercado Común Centroamericano –MCCA. El Tratado General previó el establecimiento de un mercado común y una unión aduanera en el plazo de cinco años. Costa Rica se adhirió al tratado en 1962.
Durante las dos primeras décadas de existencia del MCCA, el comercio intra-regional y la IED contribuyeron a la industrialización de la región. Sin embargo, a fines de los años sesenta, problemas políticos provocaron que Honduras saliera del MCCA. Además, las muestras de agotamiento del modelo ISI y la devaluación unilateral de la moneda como respuesta a la crisis petrolera provocaron el restablecimiento de restricciones comerciales entre los miembros. En los años ochenta, guerras civiles y problemas con la deuda externa causaron grandes dificultades en materia de pagos en los países y, como consecuencia, el comercio interregional se contrajo más del 50% entre 1980 y 1986.
Luis Guillermo Solís Rivera dice en su libro: “CENTROAMÉRICA 2020: LA INTEGRACIÓN REGIONAL Y LOS DESAFÍOS DE SUS RELACIONES EXTERNAS”, que “La integración no es una opción -es imprescindible-para el futuro de Centroamérica. No es concebible que Centroamérica pueda ser exitosa en el nuevo siglo si carece de unidad.
Esta unidad debe calificarse y en todo caso obtenerse como ya se dijo, de una manera “gradual y progresiva” que no implique, como temen algunos, una integración “política” repentina que termine por lesionar los intereses de los países del área. Sin embargo, independientemente de cuánto y cómo se matice, el hecho incontrovertible permanece: ubicada entre un agresivo y exitoso mercado integrado de Norteamérica, y un MERCOSUR en expansión, Centroamérica debe integrarse como bloque regional si quiere aprovechar con ventaja las oportunidades de la globalización de los mercados y sobrevivir en un mundo de creciente competencia geopolítica. En ese contexto, la propuesta de Björne Hettne al abogar por un “nuevo regionalismo” tiene mucho sentido si se aplica a Centroamérica. Al repensar la integración en la perspectiva de las primeras décadas del siglo XXI es necesario aceptar la premisa de que dicha integración futura tendrá perfiles muy diferentes a los que dominaron la de los últimos cuarenta años. En efecto, si bien en un sentido económico la integración regional centroamericana desde 1962 podría calificarse como exitosa o en todo caso, más exitosa que deficitaria, durante todo el período anterior a 1991 la experiencia regional estuvo muy limitada por un factor preponderante: la ausencia de gobiernos democráticos en la mayoría de los países miembros del Mercado Común Centroamericano.”
Más adelante en su libro Solis Rivera asegura que: “Las instituciones de la integración se quedaron rezagadas con respecto a las condiciones cambiantes de la región y del mundo en los años noventa. Pese a la reformas introducidas en el Protocolo de Tegucigalpa en 1991, el marco conceptual en que dichas reformas se basaron fue prácticamente el mismo utilizado en los años del Tratado de San Salvador, el cual sometía a la Secretaría General y sus órganos especializados a una clara subordinación a los Estados miembros, al tiempo que no las dotaba de los recursos suficientes para desempeñar su labor.
Sin embargo, lo más negativo de este proceso fue que, debido a la inercia burocrática con que funcionó el sistema de integración entre 1969 y 1991, se produjo un gran desorden en el crecimiento de las instituciones. Ello tuvo como resultado innumerables ineficiencias y
Duplicaciones de funciones que volvieron al sistema no sólo muy caro desde el punto de vista de sus costos de operación, sino también muy incapaz para enfrentar los nuevos desafíos de una región que despertaba a la democracia y al desarrollo sostenible por primera vez en su historia. Sumisa ante los Estados nacionales, desfinanciada, institucionalmente anquilosada y sin disponer de un personal verdaderamente especializado en las funciones de integración (con la posible excepción de la Secretaría de Integración Económica – SIECA -, la cual siempre se mantuvo en la punta del proceso), la Secretaría General del SICA y los órganos del Sistema pronto se vieron superados por la realidad. De allí que pese a la reforma, el SICA no mejorara y se volviera imperativo adaptarlo a los nuevos tiempos y al nuevo marco conceptual de la agenda regional: la ALIDES. En las primeras décadas del siglo XXI el SICA en su conjunto continuará enfrentando este problema de manera dramática. No sólo se interrumpió la reforma anunciada en la XV Cumbre de Presidentes de Guácimo en 1994 completada en Panamá en 1997. Tampoco pareciera posible la realización de otra reforma integral en el futuro próximo.
El problema es que sin reforma institucional y burocrática, el Sistema siempre será incapaz de generar más integración por medio de una práctica regional más dinámica. En este sentido, no pareciera haber una correspondencia entre el discurso oficial y la realidad institucional. Por el contrario, lo que se presenta es una disfunción grave entre la retórica y los instrumentos institucionales imprescindibles para hacerla realidad.”
Se produce un grave conflicto entre las administraciones de gobiernos de los diferente estados centroamericanos yeso ha sido el problema para lograr una integración con mejor armonía, al respecto dice Luis Guillermo Solis Rivera: “Para que esta oportunidad se produzca, sin embargo, es indispensable que los propios gobiernos tomen la iniciativa de incorporar cada vez de manera más frecuente y significativa, a las organizaciones de la sociedad civil en los procesos de toma de decisiones.
De lo contrario, lo que se produce es el establecimiento de canales separados y mutuamente excluyentes para dirigir la cooperación al desarrollo, los cuales terminan por perjudicar tanto al donante (debido a que el impacto de los recursos se diluye) como a los beneficiarios (cuyos objetivos sólo se alcanzan de manera parcial debido a que los montos que se otorgan son insuficientes).
A futuro, esto podría evitarse por medio de negociaciones tripartitas en las que participen los donantes, los gobiernos centroamericanos y las organizaciones de la sociedad civil regional, en el entendimiento de que tanto los gobiernos como la sociedad civil convergerían en un programa mínimo de cooperación al desarrollo. Dichas negociaciones, cuando involucren programas regionales, deberían ser convocadas por la Secretaría General del SICA y dirigidas por la instancia que dentro de ésta se cree con el fin de coordinar los esfuerzos conjuntos de los países del Istmo.”
Solis Rivera, Politólogo e Historiador, considera que si hubiese esfuerzos armónicos e integrales la unificación dela región tendría mucho éxito y respaldo a nivel global: “Uno de los elementos claves para que ello sea posible es la refundación del Estado, cuya modernización es imperiosa.
Modernización sin debilidad debería ser la consigna en Centroamérica, pues ninguna propuesta de integración o desarrollo puede ser exitosa sin un Estado fuerte, regulador y estratégico, que tenga posibilidad de corregir e incluso neutralizar los excesos del mercado. Semejante visión, sin embargo, no está en boga. Muy por el contrario, los esfuerzos nacionales en todo el Istmo se han estado encaminando desde hace ya más de una década al debilitamiento del Estado incluso en aquellos países en dónde éste tradicionalmente había tenido un mayor – y más exitoso - protagonismo: Costa Rica y Panamá.
El debate todavía inconcluso en torno al papel del Estado en las democracias posmodernas, sin embargo, no debería ser, en sí mismo, un obstáculo para llevar adelante la necesaria reforma del SICA y, como consecuencia, el fortalecimiento de la integración. De hecho, se
Debería evitar la trampa de caer en una posposición de las responsabilidades regionales alegando la necesidad, previa de completar la todavía inconclusa “reforma estructural” iniciada desde la década de los años ochenta. De hecho, la lógica en este asunto debería ser la inversa, valga decir, así como el Estado se reforma y descentraliza a lo interno, así también la configuración regional de ese Estado reformado debería ser ampliada y se fortalecida. Resulta difícil no concluir que, en materia de relaciones externas, Centroamérica tendrá un menú relativamente corto de opciones en las próximas dos décadas. Es decir, carecerá del ámbito de maniobra del que dispuso en la década de los años ochenta, pero adicionalmente deberá enfrentar de manera creciente la competencia de otras regiones del mundo también urgidas de contar con los recursos de la Cooperación Internacional. En cuanto a lo primero, resulta obvio que dicho margen de maniobra se ha estrechado como fruto de dos fenómenos confluyentes: el fin de la Guerra Fría y la normalización política regional por una parte, y la falta de propuestas, credibilidad y visión de futuro de los países del área, por la otra
El problema mayor al que se enfrenta Centroamérica desde el punto de vista de sus relaciones externas en tanto región pareciera ser, entonces, más político que económico. Valga decir, en estos momentos el dinamismo económico de la región – si bien no está garantizado al menos posee una lógica propia que pareciera estar más determinada por las condiciones objetivas del mercado mundial y sus derivaciones, que por la voluntad (o falta de ella) de las élites políticas del Istmo centroamericano.
En otras palabras, pocos son los sectores que en Centroamérica podrían, en la actualidad y en el futuro predecible, adversar con credibilidad y éxito las tendencias globales, cuyo impacto en los sectores estratégicos de las economías es, a estas alturas, casi total. Ello independientemente del signo ideológico de quienes gobiernen o aspiren a gobernar, incluidos los movimientos de la izquierda más tradicional.
En todo caso, está claro que el factor externo, al igual que lo ha sido en el pasado, continuará siendo una variable de importancia estratégica para Centroamérica en cualquiera de los escenarios de futuro imaginables. Esa significación obligará a los países del área a adoptar esquemas de vinculación que sólo pueden ser de dos tipos: de subordinación – como los que prevalecieron desde los años de dominación cultural de la época precolombina hasta la Era Reagan - o de asociación como los que auguran los nuevos tiempos de globalidad y democracia. Esa asociación, que deberá estar signada por la construcción de agendas e instituciones capaces de darle continuidad a las relaciones de Centroamérica con el resto del mundo, deberá tener como referente interno un sistema regional de integración cada vez más perfecto y eficiente.” (SOLÍS Rivera Luis Guillermo “Centroamérica 2020: La integración regional y los desafíos de sus relaciones externas”; Hamburg: Institut für Iberoamerika-Kunde 2000 (CA 2020: Documento de trabajo # 3) ISBN 3-926446-72-2). Luis Guillermo Solís Rivera; Profesor de Historia y Ciencias Políticas de la Universidad de Costa Rica. Actualmente es Vicedecano de la Facultad de Ciencias Sociales de esa Universidad y Gerente Técnico del Proyecto Cooperación Transfronteriza en Centroamérica de FUNPADEM. Fue Jefe de Gabinete de la Administración Arias (1986-1990), Embajador para Asuntos Centroamericanos y Director General de Política Exterior de la Administración Figueres (1994-1998). En los últimos tiempos se le ha visto haciendo proselitismo en el Partido Acción Ciudadana, y se especula, que aspira a una precandidatura dentro de esa organización, para aspirar a la Casa Presidencial en las próximas elecciones de Costa Rica).
Con estas aportaciones e informaciones de los antecedente de América Latina y de la región del Centro de América, queda clara, la posición de las diversas entidades; algunas en punga, otras en resoluciones de integración, proyecciones diversas en diferentes materias y rubros, económicos, jurídicos y judiciales, culturales, educativas, científicas; otras con intereses demarcados, con deseos de imponer sus hegemonías, modelos y metodologías, porque todo eso lo hemos considerado en este documento, que nos lleva a observar toda una gama de proposiciones en muchos niveles políticos y económicos.
Se ha enfocado un panorama general del protagonismo de cada cual en la mayor parte del mundo, en materia comercial, cultural, jurídica y judicial, que es el tema relevante del trabajo. Las reformas en los aparatos judiciales del mundo, para consolidar un mercado demarcado, con raíces embrionarias inmensamente poderosas, “de alta intensidad”, como dice el Profesor de la Universidad de Coímbra, en Portugal Boaventura Suza Santos.
No obstante, para que no se sienta que estamos elaborando una conclusión estructural en esta investigación, porque aún hace falta retomar la idea estructural de lo que ocurre en Costa Rica, dentro del ceno del Poder Judicial y las reformas que se le han planteado para variar un grupo de modelos, en los procedimientos y procesos que se efectúan cotidianamente dentro de la institución.
Capítulo XI.
Reformas Judiciales en Costa Rica:
En medio de una circunstancia, necesitada de transiciones, específicamente en el Ordenamiento Jurídico y en la judicialización del Poder Judicial, Costa Rica desde 1990, inició un proceso de modernización, mostrando hasta la fecha una serie de innovaciones, que se consideran necesarias para el modernismo del mismo Poder Judicial; A pesar de ello, su eficiencia, se ha visto restringida, debido a problemas claros de planificación, organizacional, sistémica y gestión gerencial en el Poder Judicial, amén de dificultades relacionadas con la situación presupuestaria del Estado y el engorroso procedimiento legislativo para la aprobación de proyectos de reforma legal, tanto relativos a códigos procesales, como a la propia estructura del Poder Judicial.
Entre los logros obtenidos se puede citar, tan sólo a manera de ejemplo, la Sala Constitucional (Ley de Reforma Constitucional 7128 del 18 de agosto de 1989), la Ley Orgánica del Poder Judicial, (Ley 7333 del 5 de mayo de 1993), la Ley de Carrera Judicial (Ley 7338 del 5 de mayo de 1993), la Ley de Justicia Penal Juvenil (Ley 7576 del 8 de marzo de 1996), la Ley contra la Violencia Doméstica (Ley 7586 del 10 de abril de 1996), así como la suscripción de un préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para la modernización del Poder Judicial. En 2002 se formalizó un nuevo contrato con el BID para continuar tal proceso y, de esta forma, mejorar su eficiencia y sus capacidades gerenciales, así como fortalecer al Ministerio Público, la Defensa Pública y la prevención del delito.
La Corte nombró en propiedad a 154 jueces que se encontraban en condición de interinos (cerca del 25 por ciento del total de jueces) y además avanzó en la apertura al escrutinio público, poniendo a funcionar la Contraloría de Servicios y creando una página web para ofrecer información al público como, por ejemplo, la jurisprudencia de las Salas y Tribunales Superiores y toda la legislación vigente.
Se ha criticado en el interior del Poder Judicial, que los problemas de administración contribuyen al retraso de la modernización del mismo. Al respecto, en un ensayo sobre el tema se señala que “la reforma judicial se ha caracterizado por ser de corto plazo, dirigida a resolver problemas circunstanciales, sin un enfoque sistémico ni de planificación de sus actividades organizacionales; supra mencionábamos los intentos de reformas en materia administrativa, que no han surtido el efecto, ni la eficacia buscada por las autoridades de la institución.
Los intentos de reforma se han venido haciendo a muy lentamente, con una visión aislada, dependiendo de iniciativas personales de los Magistrados o de los Presidentes de la Corte de turno. Si se trabajaba en la reforma penal, posiblemente no se hablaba de los problemas de la jurisdicción civil y viceversa. O bien, si se trabaja en áreas de perfeccionamiento de los códigos penales, no se ven con la misma intensidad las reformas administrativas, ni la inversión tecnológica.
El Lic. Elías Muñoz Jiménez, Jefe de la Sección Control y Evaluación del Poder Judicial, en una información para el Sistema, manifestó, muy enfáticamente, que las reformas y los procesos de modernización en el Poder Judicial, respecto a la modernización de la justicia son exitosa, desde la perspectiva de una administración organizacional sistémica, esto es lo que expresa en un informe generalizado de las obras puestas en prácticas dentro del Poder Judicial:
“El proceso de modernización de la administración de justicia, se empezó a gestar desde 1993 con el Primer Congreso sobre Administración de Justicia, al que le siguieron una serie de seminarios, talleres, sesiones de trabajo y otras actividades de planificación estratégica, en las que se recogieron las inquietudes de los servidores judiciales (magistrados, jueces, defensores, fiscales, personal de apoyo técnico y administrativo) y fuerzas vivas de las comunidades; que culminaron con la formulación de un Plan Estratégicoque tenía como objetivo la evaluación de la labor realizada, en esta ocasión.
Dentro de este preámbulo, se construyó el Edificio de Tribunales del Segundo Circuito Judicial de San José, en Goicoechea; el Complejo de Ciencias Forenses en San Joaquín de Flores y se remodeló al edificio de los Tribunales de Heredia. Adicionalmente, para 1995 se aprobó el contrato de préstamo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo N° 859 / OC-CR, para financiar el Programa de Modernización de la Administración de Justicia, que tuvo por objetivo, apoyar la consolidación de un sistema jurídico más equitativo, accesible, eficiente y previsible, que permitiera reducir el retraso y la congestión judicial.
Al mismo tiempo, se presentaron reformas legales, que contribuyeron sustancialmente con los cambios estructurales en los diferentes despachos judiciales; entre éstas se tienen: - Ley General de Notificaciones. - El Código Procesal Penal. - Ley Penal Juvenil. - Ley sobre la Resolución Alternativa de Conflictos y Promoción de la Paz Social y - Ley de Reorganización Judicial. (NOTA: las negritas son del autor de la Tesis).
Normativas, que propiciaron reformas en las diferentes materias procesales, como en la jurisdicción Contencioso Administrativa y Laboral. En lo concerniente a la modernización del sistema judicial, previo a la definición del Plan Estratégico 2000-2005, se elaboró un proyecto denominado “Red Jurídica del Poder Judicial”, que tuvo como fin, integrar todos los circuitos judiciales del país, por medio de una comunicación digital para el acceso y distribución de la información con mayor eficiencia tanto para los usuarios internos como externos.
A partir de esa iniciativa, se identificaron y numeraron todos los expedientes activos en la corriente Judicial; con una numeración única e irrepetible, que permitió el desarrollo de un sistema de información gerencial, para facilitar el control y seguimiento de cada expediente, de forma ágil, efectiva y oportuno.
El “Número Único” además de permitir el seguimiento de cada expediente durante todo el trayecto por los tribunales; contribuyó a la implementación de la consulta del caso vía electrónicay la relación del expediente con otras actividades judiciales; por ejemplo, por medio de “bancatel” del Banco de Costa Rica, las consultas vía telefónica del estado de pago por concepto de pensión alimentaria y con el Registro Público, la realización de anotaciones al margen de inscripción de los bienes muebles, inmuebles, y demás registros públicos, directamente desde la dependencia jurisdiccional.
Entre 1998 y 1999, para administrar y llevar a la práctica aquella iniciativa, se necesitó de equipo de cómputo de primera línea; por lo que fue necesaria la adquisición de 1.230 microcomputadoras y 400 impresoras, con las que se alcanzó en aquel momento una capacidad instalada de 3.201 equipos de esa naturaleza.
Por su parte, el Departamento de Tecnología de la Información (Departamento de Informática, en ese momento), elaboró un editor de texto, denominado “P-J Editor”, el que inicialmente, se instaló en el Segundo Circuito Judicial de San José, donde además se estrenaba el Sistema Automatizado de Depósitos Judiciales (SDJ), en el Juzgado de Pensiones Alimentarias y Civil de Menor Cuantía, con carácter de plan piloto; al mismo tiempo que se proyectaba hacerlos extensivos a los restantes circuitos judiciales del país; dado los beneficios obtenidos en la reducción de trámites para el despacho y el ahorro de tiempo para las usuarios y usuarias.
Complementariamente se inició el acceso del Poder Judicial costarricense a la red mundial de información “INTERNET”; por medio de un contrato con la empresa Radiográfica Costarricense S.A. Esta tecnología, trajo consigo la implementación de la “INTRANET”, con la que se puso a disposición de los servidores judiciales la misma información que por Internet acceden los usuarios externos; pues la página Web del Poder Judicial, admite el acceso a la información de la Institución desde cualquier punto del mundo.
Previamente a la definición del Plan Estratégico, también se avanzó en modernizar el área de Gestión Administrativa, con la publicación de los carteles, para el proceso de contratación de una empresa, que se encargará de realizar un diagnóstico y análisis de los procesos administrativos, al tiempo que recomendara la forma de racionalizar la asignación y uso de los recursos humanos y materiales, así como el fortalecimiento de la capacidad para la toma de decisiones en este sector.
Se dieron los primeros pasos para la creación de sistemas, estructuras y procedimientos que lograran la integración de la información requerida por el sector justicia, encaminándolo a la instauración de un Centro de Información Jurisprudencial; integrado por el sistema de Legislación de la Procuraduría General de la República y el Programa de doctrina jurídica de la Universidad de Costa Rica (SINALEVI).
Por su parte, en procura de mejorar la gestión de los despachos judiciales, agilizando y simplificando los procedimientos, se empezó a trabajar en el diseño de nuevas estructuras para las oficinas judiciales, junto al desarrollo de programas informáticos. Fue en ese contexto que a partir de los recursos del primer convenio de préstamo entre el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Corte Suprema de Justicia, que se alcanzó la licitación internacional N°1-96, con la empresa consultora SEINTEX, para realizar un diagnóstico de la organización y funcionamiento de las diferentes jurisdicciones, al tiempo que ofreciera una propuesta de mejoramiento en cada uno de estos campos.
Como parte de aquel contrato, bajo el liderazgo y dirección de la empresa SEINTEX, consultores de la empresa CEGESTI, se aplicaron en la definición del Plan Estratégico Institucional que luego de ser analizado por los señores magistrados, jueces, comisiones internas y otros grupos involucrados, fue aprobado por la Corte Plena en sesión celebrada el 10 de abril del 2000.
El plan estratégico del poder judicial 2000-2005.
Este se ha constituido en el marco de acción de la Institución en aspectos vinculantes al factor humano, recursos financieros, aspectos estructurales, tecnológicos y jurídicos, a partir de una visión, misión y valores, los que han sido encauzados por nueve áreas estratégicas, claramente definidas.
En este sentido, la visión del Poder Judicial dentro del Plan se definió como: “Ser una administración de justicia independiente, imparcial y eficiente, que garantiza la protección de los derechos y libertades de las personas con igualdad y plenitud de acceso para todos, e integrada por un personal consiente de que contribuye al desarrollo democrático del país y a la paz social, por lo que inspira confianza, contribuyendo al desarrollo democrático del país y a la paz social”. La misión del Poder Judicial: “Administrar justicia en forma pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”
Por su parte, los valores establecidos están relacionados con: Humanización: El ser humano es el eje central de la administración de justicia. Independencia: Actuar con independencia funcional, imparcialidad y objetividad; el Juez en sus decisiones sólo está sometido a la Constitución y a la Ley. El Poder Judicial ejercerá su función con independencia funcional, administrativa, económica y presupuestaría.
Mística: Actuar con vocación, entrega, compromiso con el trabajo e identificación plena con las funciones que desempeñan. Honradez: Actuar con imparcialidad, decoro, legalidad y rectitud. Transparencia: Actuar de forma abierta y clara, permitiendo el control ciudadano y de los medios de comunicación. Las servidoras y los servidores judiciales están obligados a rendir cuentas de su gestión.
Excelencia: Actuar promoviendo la calidad y eficiencia en el servicio. En su momento este Plan Estratégico, fue ampliamente reconocido por la prensa, así como diferentes entes gubernamentales y privados, pues es el primero en su tipo en la historia del Poder Judicial costarricense y de la región centroamericana.
Igualmente, se orientaron las nueve áreas estratégicas de trabajo, a: La simplificación y celeridad de los procesos judiciales. Estructura organizacional funcional, horizontal y participativa. Capacitación, especialización y actualización del recurso humano. Tecnología de información y telecomunicaciones. Comunicación. Justicia como servicio público de calidad. Afirmar los valores institucionales. Administración del recurso humano. Fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial y del administrador de justicia.
A partir del cumplimiento de las metas y objetivos establecidos en los planes anuales operativos, intrínsecos en cada una de las áreas del Plan Estratégico del Poder Judicial costarricense, se ha logrado mejorar en un considerable número de aspectos el servicio público; además de direccionar la Administración de Justicia, dentro de un marco de acción que cuenta con una misión, visión, valores y áreas estratégicas claramente definidas, que acreditan a la Institución como pionera a nivel nacional e ) en relación con otros poderes judiciales de América Latina,aspecto que fue reconocido en el reciente Informe del Programa del Estado de la Nación (en desarrollo humano sostenible). (NOTA: las negritas son del autor de la Tesis).
Durante la última década el sistema judicial ha experimentado una sobrecarga de asuntos en todas las materias; situación que entre otras, propició que la Administración de la Institución orientara su accionar a optimizar el servicio y acceso de los administrados, con instrumentos como el Plan Estratégico, logrando que la colectividad reconozca actualmente los esfuerzos realizados por ajustar su estructura para garantizar un servicio público de calidad orientado al ser humano, como eje central de la Administración de Justicia; en contraposición con la percepción que externaban algunos sectores, a inicios de la década de los noventa, en los que se imputaba a este Poder de la República su anquilosamiento y atrofia, que la concebía inoperante e ineficiente en el cumplimiento del principio constitucional de justicia pronta y cumplida.
Al día de hoy, se ha propiciado un cambio positivo en la visión que la colectividad tiene de este Poder de la República, generando una mayor confianza en relación con los restantes poderes. En línea con lo anterior, seguidamente se enuncian los principales alcances para cada una de las áreas estratégicas así como las actividades pendientes en lo que resta del período; y que necesariamente deberán retomarse en un futuro Plan Estratégico.
1) El área de Simplificación y Celeridad de los Procesos Judiciales, presenta un mayor retraso, al estar supeditada al accionar de los poderes Ejecutivo y Legislativo; donde los proyectos de Ley han permanecido por largo tiempo; afectándose en consecuencia, los cambios estructurales y organizativos en los despachos judiciales, además de limitar la celeridad de los procesos. Por esta razón, se insta a la Corte Plena, para que continúe gestionando ante la Asamblea Legislativa, la pronta aprobación de los proyectos de Ley necesarios para que la administración de justicia se torne más ágil y oportuna.
2) El área de Capacitación, Especialización y Actualización del Recurso Humano, debe fortalecerse en todos los ámbitos de la Institución; se recomienda que la Escuela Judicial se replanteé su función de ente rector a nivel institucional, dictando para ello lineamientos acordes a las necesidades actuales; además de diseñar un nuevo sistema para la asignación de becas.
3) Son indudables los avances que a nivel institucional se han conseguido, en el área de Tecnología de Información y Telecomunicaciones; no obstante, es preciso que las autoridades internas correspondientes valoren la posibilidad, en concordancia con los departamentos técnicos, de establecer mecanismos de democratización de la tecnología, con el propósito que una mayor de cantidad de servidores judiciales en todo el país; sobre todo, aquellos que laboran en oficinas fuera de los circuitos judiciales, tengan acceso a la tecnología que se viene incorporando en los despachos judiciales. Asimismo, que se informe sobre el procedimiento para asignar los equipos, lo cual sin duda aclarará las inquietudes al respecto.
4) Si bien en sus inicios el Plan Estratégico fue ampliamente analizado y divulgado entre magistrados, jueces, jefes de despacho y algunos grupos interesados en el tema; lo cierto es que los involucrados no ejercieron un efecto multiplicador en el proceso de darlo a conocer a todos los servidores judiciales, indistintamente del resto de la Institución, ya que con base en las entrevistas realizadas, se concluye que la forma de divulgación no ha sido la adecuada. Por esta razón, se recomienda que en el caso de llegar a definirse un plan estratégico 2006-2010, todos los que participen en el proyecto, asuman un papel protagónico, en el proceso de divulgación.
Cabe una análisis, desde la perspectiva, de la Administración como ciencia, sistémica, de la cual, carece, de acuerdo con la visión del Jefe Sección Control y Evaluación, del Poder Judicial, criticable, es este señalamiento del funcionario, cuando se puede notar, que falla un Departamento de Comunicaciones, y de Relaciones Públicas internas, como estructuras supeditadas y propuestas para definir un modelo de comunicación, que permita la fluidez de las informaciones básicas para que no haya aberraciones cuando los necesitados de información soliciten, cualquiera que sea.
Continúa en el punto número cinco el Jefe de Control y Evaluaciones del Poder Judicial, Master Elías Muñoz Jiménez:
5) Por otra parte, la Ley N°8131 “Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos”, establece que periódicamente se deben remitir informes al Ministerio de Hacienda sobre la evolución de los planes estratégicos anuales. No obstante, en virtud que el Plan Estratégico 2000-2005, que guía los planes estratégicos anuales de la Institución, fue formulado previo a la promulgación de esta Ley se han presentado dificultades para hacer coincidir los informes solicitados por aquel Ministerio, con los datos obtenidos a partir de los planes institucionales; por esta razón se recomienda tomar en consideración esta Ley en la formulación del plan estratégico 2006-2010.
6) En lo atinente a la edificación de nuevos circuitos judiciales, que es un elemento en que no se ha avanzado manifiestamente y que incide de manera directa en la consecución mancomunada de avances en todas las áreas estratégicas; es importante señalar, que no obstante la construcción recientemente del edificio de Santa Cruz; es un tema que debe retomarse y avanzarse, sobre todo en los circuitos de la periferia adscritos al Primer Circuito Judicial de San José, los que actualmente no cuentan con las mismas condiciones que imperan, por ejemplo, en el II Circuito Judicial de San José. En este sentido, se recomienda que las autoridades correspondientes dentro de la Institución, retomen las gestiones pertinentes para cubrir las necesidades en este campo.
7) Por otra parte, se han establecido más y nuevos despachos judiciales producto en muchos casos de la especialización de los que tradicionalmente han laborado como mixtos; sin embargo, aún no se logrado interiorizar en los servidores judiciales, la cultura de servicio al usuario; condición que no es inherente solo al Poder Judicial, sino que impera tanto en el sector público como privado. En ese sentido, se recomienda que dentro de la Institución, se emitan las estrategias adecuadas para inspirar en asocio con el fortalecimiento de los valores institucionales, una nueva cultura organizacional de servicio.
Con carácter de reflexión final, es importante preguntarse que sería del actual Poder Judicial costarricense si no se hubiera establecido por parte de las instancias decisoras su aplicación e implementación; probablemente el servicio público que hoy se presta, sería de menor calidad y desfasado con los retos que imponen los nuevos tiempos; no obstante, el análisis y propósito de futuro que se tuvo en su momento, integró lo económico con lo político-social y ha permitido encauzar objetivos determinados a instituir un mejor Poder Judicial, como señala Carlos Matus en su libro “estratégica y plan”: “... es sumamente útil una estrategia de desarrollo, por limitadas que sean sus posibilidades de acción material. Colocando a la planificación en el centro de los problemas trascendentales de la sociedad, definiendo orientaciones que impregnan progresivamente muchas conductas parciales, aporta elementos para evaluar los proyectos económicos y sociales, promueve un debate nacional sobre las opciones de desarrollo de un país y de imágenes alternativas, etc., en suma, por todo ello, limita el peligro de la vacuidad metodológica....” (MUÑOZ Jiménez Elías; poder judicial de costa rica departamento de planificación sección control y evaluación “Evaluación del plan estratégico del poder judicial de costa rica 2000-2005”, San José, Costa Rica, 04 de mayo de 2005, Poder Judicial - departamento de planificación – sección control y evaluación. Ver en Internet). Poder Judicial Departamento de Planificación – Sección Control y Evaluación San José - Costa Rica Telf. 295-3597/ 3598 / Fax. 257-5633 / Apdo. 95-1003 - plani_control@Poder-Judicial.go.cr 105-CE-2004
Necesariamente, no hace falta una explicación más exhaustiva, que la proyecta el Máster Elías Muñoz, en este documento que hemos aplicado al trabajo, casi totalmente en su contexto, para que exista un panorama de lo que se produce en materia Administrativa, en el interior estructural del uno de los poderes más relevantes del Estado Costarricense.
Estamos entendiendo con eta información y otras, que se originan en Poder Judicial, que uno de los máximos problemas que se engendran en la Institución, es la falta de profesionalismo, en la administración, eficacia, eficiencia y la puesta en práctica de sistemas en diversos rubros, como en la Comunicación, Las Relaciones Públicas Internas, en la Planificación, como departamento estructural; para que entre todos los profesionales en forma integral, pongan en práctica un modelo que llene todos los requisitos adecuados y apropiados, desde una perspectiva profesional, que no permita más improvisaciones de ningún tipo, en ninguno de los departamentos administrativos y de administración judicial del Poder Judicial de Costa Rica.
Capítulo XII.
Reformas, de lo oral a lo escrito:
Se encuentra en este tema de lo oral a lo escrito todo un enigma, un dilema, en el cual se ha puesto de manifiesto la necesidad de imponer la oralidad por todos lados, desde las escuelas de Derecho de las diversas universidades del mundo; hasta s ha condenado a la escritura, como n mono-tema inquisitivo, con el objetivo de justificar la idea de la necesidad de que se instaure la oralidad como único instrumento propicio para llevar a cabo los procesos de todas las materias del derecho y todo lo concerniente a los procedimientos.
En algún momento de esta moda de la oralidad, se sintió un tipo de fanatismo, en las aulas, en la academia, se habló de oralidad hasta la saciedad, durante más de una década, y muchos se convirtieron en expertos de esa materia de la comunicación y han querido demostrar y justificar que es la única forma de poner en práctica, de ejecutar un proceso, adecuado, propicio, efectivo y eficiente. La Ciencia del Derecho está inundada de expertos de la oralidad, que en los últimos tiempos se le ha dado el grado de principio, No se entiende cómo un elemento de comunicación, la herramienta más sustancial de un grupo social, se puede convertir en principio.
Si estamos entendiendo que principios generales de Derecho son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.
Referente a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo.
E la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, se encuentra que los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La perspectiva racionalista que bifurca el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político– no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Los principios Generales del Derecho tienen tres finalidades con acaecimiento relevante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.
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La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debería entender de estos y de esa forma, darle un mejor carácter a las leyes, que tengan que crear, en el ceno del Congreso de la República, estos principios deberían servir para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
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La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal elucidación. Esto permitirá que haya fluidez en el entendimiento de la ley, creada para que todos en un grupo social, puedan tener seguridad, de que lo que encontramos en el contexto del Ordenamiento Jurídico, está inspirado en buenos principios de la misma sociedad. Ese contexto debe tener el respeto de la mayoría, para evitar acciones que devendrían en menoscabo del bien jurídico, tutelado por esos mismos principios.
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La función integradora significa que quien va a infundar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema inescrutable. Quiere decir que los que tengan acceso al Derecho como ciencia, como disciplina, o instrumento social para dirimir conflictos, deberá tener seguridad de que ese ordenamiento se funda en principios elementales de un grupo social integral y organizado, como organizado debe ser el mismo derecho como disciplina, resultado de eso denominado jurisprudencia legislativa.
En la aplicación del Derecho esos efectos mencionados supra, operan mezclándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Percatarse de una laguna legal permitirá interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivo del Derecho.
Principios generales del Derecho público.
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Principio de legalidad
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Separación de funciones
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Principios limitadores del derecho penal
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Debido proceso
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Ignorantia iuris non excusat.
Principios generales del Derecho privado.
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Buena fe
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Pacta sunt servanda
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Actos propios (Venire contra factum proprium non valet).
De tal forma que se hace inentendible la idea de convertir a la oralidad en un principio que no cabe en esos determinados y conocidos principios de toda la historia del Derecho como disciplina social, porque desde ninguna perspectiva se puede eliminar la técnica escrita en el Derecho, entonces, la doctrina y a jurisprudencia, deberían dictarse de memoria y los códigos no existirían, como un cuerpo textual, sino que habría que aprender de memoria las leyes y dictarlas en los procedimientos y procesos; se siente entonces que en los últimos tiempos ha habido una fanatismo, con el objetivo de poner e imponer la oralidad como única forma de ejecutar los procesos.
Dice MICHELE TARUFFOCatedrático de Derecho. Università di Pavia (Italia) I- “Tratar elya clásico e interminable problema de la oralidady la escritura enelprocesocivil desde elpunto de vista de la eficiencia tiene un lado positivo y otro negativo. Ellado positivo es que, desde una perspectiva instrumental como ésta, a uno se le permite -o eso espero- dejar de lado los mitos que resultan inherentes a ese tema desde hace por lo menos un siglo. Digo mitosenplural porque, cuando menos, existen dos: elmito positivo, según elcual la oralidadse considera un valor óptimo básico, una especie de panacea que debería resolver todas las dificultades del funcionamiento del procesocivil; y elmito negativo, por elque la escritura es esencialmente perversa y responsable de la mayoría de los problemas que surgen enun litigio civil, por lo que debería reducirse al mínimo indispensable, o incluso, posiblemente, anularse. No tengo nada contra los mitos engeneral: son parte de las culturas y, junto con las ideologías (y a menudo confundidos con ellas), nos proporcionan la base de todo tipo de construcciones sociales y legales. No obstante, también pueden erigirse como poderosos óbices que entorpecen la comprensión adecuada de las maquinarias procesales. Enlos tiempos que corren, por otro lado, lo que necesitamos son menos mitos y más eficiencia. Entre las numerosas razones que lo justifican, existe una especialmente importante que va a incrementar su relevancia a corto plazo: enun mundo globalizado y globalizante, con toda una serie de fenómenos económicos, financieros y jurídicos de extrema complejidad que están creando una red transnacional o supranacional de relaciones, la eficiencia es quizás elvalor más importante. Más concretamente, la eficiencia de los sistemas jurídicos, y enespecial la eficiencia de las resoluciones judiciales, está adquiriendo una importancia cardinal enelmercado y enla competencia entre jurisdicciones. Sin embargo, cuanta mayor importancia se procura a la eficiencia, tanto más difícil resulta definir lo que significa pensar enun sistema judicial eficiente. Por otro lado, hablar de la oralidady de la escritura como factores de eficiencia de las resoluciones judiciales resulta probablemente imposible si no se define antes lo que entendemos por eficiencia enelprocesocivil. De hecho, desde la perspectiva que adoptamos, la oralidado la escritura se consideran medios, mecanismos dedicados instrumentalmente a conseguir precisamente ese propósito. II.CONCEPTOS DE EFICIENCIA Un primer paso hacia la comprensión de lo que queremos decir al hablar de eficiencia enelprocesocivil consiste enpreguntarnos para qué esa eficiencia. Elpaso se justifica por elmero hecho de que la eficiencia, por sí misma, es un concepto instrumental: resulta sensato, por tanto, preguntarnos por qué, y a la vista de qué resultado final, debería ser eficiente un mecanismo procesal. De hecho, sólo si decidimos eso previamente podremos cuestionarnos qué procesosería eficiente. Yendo un poco más allá, podríamos también preguntarnos si la oralidady la escritura pueden considerarse factores de eficiencia, y enqué condiciones. Para plantearnos una posible respuesta, deberíamos definir los objetivos de las resoluciones judiciales, puesto que a la luz de ellos podremos situar debidamente elproblema de la definición de la eficiencia procesal. La tarea, como todo elmundo sabe, es harto complicada, y no podemos aspirar a completarla enestas líneas. No obstante, simplificando profundamente, podemos expresar una distinción general enlos siguientes términos: elobjeto de los procesos civiles puede ser a)una resolución de conflictos pura o b)una resolución de conflictos mediante decisiones justas. La opción a implica que elobjeto del procesose cumple encuanto se da conclusión a la controversia entre los litigantes. Se trata de una cuestión de hecho que depende de un cierto número de condiciones, aunque elaspecto más relevante sea que elfondo y la calidad de la decisión final no es lo importante: una decisión errónea o incluso ilegal puede poner fin a la disputa entre las partes si, por la razón que sea, ninguna de ellas quiere proseguir con la acción. La opción bsupone que elobjeto del procesoes poner fin al conflicto, pero empleando únicamente medios que se consideren justos, correctos, certeros y ecuánimes. Desde esta perspectiva, elfondo y la calidad de la decisión adquieren una relevancia extrema, puesto que determinan elnúcleo auténtico de los propósitos del proceso. Estos propósitos podrían conseguirse o no, pero entodo caso deberían orientar y determinar elfuncionamiento de los mecanismos judiciales. Si nos acogemos a la definición a, parece coherente pensar que la eficiencia debería definirse básicamente entérminos de velocidad y costes reducidos. Cuanto más rápida y barata sea la resolución del conflicto, tanto más eficiente se entenderá elproceso. Desde este punto de vista, podríamos considerar que los procesos judiciales, entérminos generales, tienden por sí mismos a ser muy poco eficientes: con frecuencia no son precisamente rápidos, y a menudo resultan bastante caros. Por ello, podríamos pensar endistintas técnicas para solucionar conflictos de modos mucho más eficientes: según Rawls, "la justicia procesal pura" era la de las loterías, y lanzar una moneda al aire es un modo extremadamente rápido y barato de decidir lo que sea. Podría incluso ser justo, enaras de la igualdad, puesto que cada parte tiene el50% de probabilidades de ganar. No se trata de ninguna paradoja. La solución aleatoria de conflictos no es lo único que se propone enocasiones: elhecho es que si la calidad de la resolución no es relevante, porque elobjetivo auténtico es poner punto final al litigio, los métodos más eficientes serán los que maximizan las ventajas entérminos de tiempo y dinero. Así, éstos deberían ser los valores centrales de la cuestión. Si, por elcontrario, optamos por la definición b, eltema se complica: por un lado, incluso eneste caso eltiempo y eldinero que se requieren para alcanzar la solución del conflicto son importantes, puesto que malgastarlos va endetrimento de la eficiencia de todo procesojudicial; por otro lado, los factores relacionados con la calidad y elfondo de la decisión final deberían tenerse igualmente encuenta. Para poder ser ecuánime, una decisión debe fundamentarse sobre la presentación adecuada, completa y justa que de los aspectos jurídicos de las alegaciones realizan ambas partes, así como enuna resolución certera, completa y posiblemente veraz sobre los hechos, basada enun examen justo de las pruebas. Eneste supuesto, un sistema judicial es eficiente cuando su funcionamiento resulta razonablemente rápido y económico, pero también cuando se orienta estructuralmente para llegar a decisiones informadas, precisas y responsables que se basen entodos los fundamentos jurídicos pertinentes. Ambas ideas de lo que es la eficiencia son razonables, y podrían considerarse dos caras de una misma moneda. Sin embargo, pueden ser contradictorias, puesto que un procesorápido y barato podría conllevar soluciones incompletas o incorrectas, mientras que una decisión justa puede requerir tiempo, dinero y una actividad judicial por parte de los litigantes y del propio tribunal. Por tanto, dentro de la perspectiva b, una elección radical puede considerarse errónea si opta por escoger una de las caras y excluir por completo la otra: es probable que para conseguir una solución justa no tengamos más remedio que llegar a un compromiso de equilibrio entre estas dos ideas de eficiencia mutuamente excluyentes. Por un lado, deberíamos considerar que entre estas nociones existe una relación de proporcionalidad inversa y complementaria: si un sistema maximiza su eficiencia entérminos de rapidez y reducción de costes, lo más probable es que la minimice encuanto a la precisión y ecuanimidad de la solución del conflicto; por elcontrario, si se potencia la eficiencia entendida como una decisión precisa y ecuánime, es probable que se minimice la reducción de inversión entiempo y dinero. III.¿EFICIENCIA DE QUÉ? Un procesocivil es una maquinaria de una complejidad extrema: hablar de su eficiencia como un todo unitario obligaría al investigador a restringirse a sólo unas pocas obviedades generales e inútiles. Lo dicho es especialmente aplicable al contexto actual, enelque la eficacia debería discutirse desde elpunto de vista de una especie de evaluación comparativa de las ventajas e inconvenientes de la oralidady la escritura. Por ello, y con elfin de conseguir un mejor nivel de análisis, parecen necesarias dos premisas, a saber: 1) elpanorama puede reducirse dejando de lado la definición precedentea referida a los propósitos del procesocivil. Soy conocedor del hecho de que muchas personas están, más o menos conscientemente, a favor de esta definición, pero me inclino a pensar que resulta inadecuada y sustancialmente errónea. Por ello, haré uso del privilegio del informador, que consiste enescoger la perspectiva teórica que se considera de mayor provecho para sus propios fines. Por tanto, a partir de este punto, asumiré que elpropósito del procesocivil es resolver disputas mediante decisiones precisas, completas y ecuánimes. Con todo, todavía queda una premisa y ésta es que 2) la maquinaria del procesocivil puede estudiarse, enespecial desde una perspectiva comparada, tratando distintos procesos, cuando menos distinguiendo algunos temas principales, que son: a ) la presentación de la demanda; b ) la práctica de las pruebas, y c ) elexamen de la causa al considerar la decisión final. 1. Una presentación eficiente de la demandaCon la expresión "presentación de la demanda" me refiero a distintas actividades que ejecutan las partes (con la participación activa del juez o sin ella) con elpropósito de definir y presentar sus propias "causas" al tribunal. Enprimer lugar, debemos recalcar que entérminos de eficiencia no se puede conceder una preferencia absoluta ni a la oralidadni a la escritura. Por otro lado, cada uno de estos modos puede ser eficiente para unos propósitos y no para otros: la oralidades eficiente entérminos de ahorro de tiempo y dinero, pero no es necesariamente eficiente para preparar decisiones adecuadas y verídicas sobre elfondo de la causa; la escritura puede ser eficiente también entérminos de ahorro de tiempo y enespecial para la preparación de causas complejas, pero no lo es cuando surge elproblema de evaluar la fiabilidad de la prueba oral. Encualquier caso, parece inadecuado hablar del procesocivil ensu conjunto entérminos disyuntivos de formas orales o escritas: todos los sistemas actuales se apoyan envarias combinaciones de ambas, y a menudo dentro del mismo sistema hay tipos de procesos predominantemente orales o escritos. Otra cuestión relevante es que la eficiencia de los mecanismos procesales orales o escritos debería considerarse enelcontexto del tipo concreto de litigio que se sospesa.Si elvalor primordial que pretende ellegislador es la velocidad de la resolución de la controversia, y enconsecuencia dispone un procesoconcentrado, la oralidades claramente la forma más eficiente: la concentración no permite elintercambio de escritos y apenas tolera eluso de pruebas escritas. Eneste caso, todo, desde la preparación del juicio a la práctica de la prueba y la discusión final, deberían ser orales. Elmodelo idealque se describía anteriormente lo ilustra de forma clara. No obstante, todo cambia si no consideramos que la concentración sea una necesidad, puesto que se da prioridad a otros valores, que enconsecuencia prevalecen sobre la velocidad de la solución del litigio. Esto ocurre, por ejemplo, cuando ellegislador tiene encuenta razones políticas y da libertad a los litigantes para determinar elritmo del proceso, puesto que los valores contradictorios se consideran más importantes que elinterés públicopor la resolución rápida de las disputas: es elcaso del procesoespecial italiano enasuntos de Derecho societario, como también elde la proposición de pruebas enelsistema americano. Enestas situaciones, la elección básica del legislador no es la eficiencia del sistema procesal sino la protección de la libertad de las partes para llevar a término su contienda sin normas restrictivas y sin que se asignen al juez facultades de dirección. Análogamente, no hay necesidad de oralidad, y eluso de escritos y documentos se convierte enla norma general. Otra cuestión destacable es que la eficiencia de los mecanismos orales o escritos depende, por lo menos hasta cierto punto, del tipo de litigio. Enmuchos casos, se dispone una vista simplificada y concentrada tipo juicio para las demandas de escasa cuantía: la oralidadsirve a la simplificación y a la eficiencia entendida entérminos de tiempo y dinero. La oralidadresulta asimismo eficiente para la preparación de causas sencillas, con independencia de la cuantía implicada, como sucede enla fase preliminar oral alemana. Sin embargo, enotras causas, elintercambio de escritos y la lectura de documentos pueden resultar también eficientes teniendo encuenta elfactor tiempo. Por otro lado, cuando los hechos y las bases jurídicas implicadas enuna controversia son complejos, acudir a una preparación escrita suele ser la tendencia general. Los ejemplos son diversos, desde la práctica de pruebas americana a la vía múltiple inglesa, pasando por la fase preliminar escrita del Derecho alemán. La razón que subyace a esta tendencia resulta bastante clara: los escritos y los documentos parecen más eficientes si se pretende tratar con asuntos complejos de un modo completo, detallado y concienzudo; elque la preparación por escrito no sea eficiente entérminos de tiempo y dinero puede no creerse especialmente relevante. Con todo, España proporciona un contraejemplo significativo, puesto que la oralidadse utiliza entodo tipo de controversias, tanto enla audiencia previa como eneljuicio. No obstante, desde esta perspectiva, elproblema primordial parece ser elde adaptar elprocesoa las necesidades de cada causa. La experiencia de sistemas más maduros, como pueden ser elinglés y elalemán, nos muestra que eljuez debería decidir caso por caso, con lo que desempeñaría un importante papel de dirección, de modo que ellitigio debería proseguir del modo más eficiente y adecuado. Quedaría a discreción del juez decidir, enfunción de las características de cada caso, si lo más adecuado es una vista preparatoria simple y oral, o si por elcontrario se requiere una preparación por escrito; si los testigos deben interrogarse de forma oral o si los testimonios por escrito serían suficientes para demostrar los hechos; y si la discusión final de la causa previa a la decisión final merece un intercambio de escritos o puede realizarse con discursos orales. De modo análogo, lo más habitual debería ser la flexibilidad del litigio, bajo la cuidadosa supervisión y la dirección activa del juez.” (TARUFFOMichele, es un jurista italiano nacido en Vigevano, (Pavía), en la región de Lombardía, en el año 1943. Se encuentra dedicado al Derecho Procesal Comparado y Derecho Procesal Civil. Es desde hace cerca de cuarenta años profesor de la Università degli Studi di Pavia, donde ejerce la docencia y la investigación desde 1965. Ha sido profesor visitante, en forma habitual de varias universidades europeas, estadounidenses (Universidad Cornell) y latinoamericanas (Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad de Medellín, entre otras). Su amplia producción científica lo ha manifestado como una autoridad en la ciencia procesal, aportando una visión moderna, dentro de la gran tradición de los procesalistas italianos que lo antecedieron (Francesco Carneluti, Piero Calamandrei, etc.), que han tenido gran influencia en España y Latinoamérica, en donde sus aportaciones y textos son seguidas con amplio interés por los juristas, en particular, por los que aplican el derecho: los jueces. Además, participa como profesor visitante en el programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Cualquier procesalista del sistema continental tiene que tomar en cuenta sus estudios, es una referencia obligada).
Desde la perspectiva del proceso penal Jenny Quirós Camacho, realizó una investigación sobre la instauración de la oralidad en el ámbito del proceso penal considera que se le da prioridad a esta modalidad en los procesos, se incluye parte de su argumentación en defensa de este sistema denominado oralidad:
“¿Y QUE TIENE QUE DECIR EL COSTARRICENSE DE ESTOS CAMBIOS PROMOVIDOS DESDE NUESTRA DISCIPLINA JURÍDICA?
Véase que la idea base sobre la que se monta todo el esquema de la reforma parte de que a través del lenguaje es posible resolver o decidir los conflictos. Yo debo decirles que desde las perspectivas de otras disciplinas han sido desarrolladas posturas teóricas encontradas respecto de esa idea, que me motivaron a llevar a cabo una investigación universitaria de campo a efecto de conocer ¿cuál es el pensamiento del costarricense en ese sentido para la materia penal?
De lo recogido hasta el momento tenemos que las personas prefieren la oralidad en lugar de la escritura para la tramitación de los procesos penales, por múltiples razones que en otra oportunidad podría desarrollar. Se trata de razones de gran contenido humano, emanadas desde lo más esencial de las necesidades de las personas de carne y hueso como seres sociales, que reclaman del sistema de Justicia un medio para ser escuchados, un espacio de inclusión social, una voz de reconocimiento de su individualidad y del daño sufrido.
No obstante, se han señalado algunos aspectos en los cuales es necesario trabajar para mejorar. Los he clasificado en 4 categorías:
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el elemento humano (errores de los actores procesales en las distintas etapas del proceso)
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las limitaciones propias del lenguaje jurídico (quién entiende y quién no)
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recursos materiales y apoyo tecnológico para preservar lo acontecido a efecto del control de las partes y de los jueces (grabaciones y estenógrafas).
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Necesidad de capacitación
Y es sobre esos aspectos sobre los que tenemos que seguir trabajando, y probablemente serán los aspectos sobre los que tendrán que trabajar las otras materias distintas de la penal cuando sea implementada la oralidad en sus procesos judiciales
En ese sentido, yo no quisiera terminar esta sección de la exposición sin hacer dos reflexiones:
La primera: que el proceso por más oral que logremos implementarlo, siempre estará rodeado de recursos “escriturarios” como son videos, grabaciones, actas y por supuesto algunos documentos. Aún y cuando suprimiéramos todos los “papeles” ya esos elementos son registros, ajenos en principio al mundo de la oralidad
Desde la perspectiva de otras disciplinas oralidad es identificada principalmente con sociedades tradicionales, y escritura con sociedades “complejas”. En cambio, desde el punto de vista jurídico oralidad se ha pretendido identificar con naturalidad y sencillez, en tanto escritura es relacionada a formalidad en la manera de comunicación. Lo importante de percatarnos de lo anterior, es reconocer que en el contexto de un proceso penal, en una sociedad moderna del siglo XXI, resulta imposible el purismo. La escogencia entre oralidad y escritura debe ser entendida como la posibilidad de dar preponderancia ala palabra hablada o la palabra escrita en el seno del proceso, sin desconocer que cualquiera que sea la escogencia, en mayor o en menor medida una forma influirá sobre la otra, bien directamente, bien desde las estructuras de pensamiento producidas por ambas formas de comunicación desde procesos sociales e individuales muy anteriores a cada juicio concreto.
Por ello es que observamos que la Reforma Procesal habla de oralidad como correlativa a inmediación, publicidad, transparencia y desconcentración de funciones -todo lo cual evoca aquella sencillez con que podía haberse desarrollado el proceso judicial en una de las llamadas sociedades tradicionales o ágrafas-, al tiempo que habla de modelos de gestión, tecnología y capacitación. Es decir, se tratará de una preponderancia de la oralidad en la medida en que ésta reporte beneficios a los efectos de los fines sociales asignados al proceso judicial, pero que se verá enriquecida de algunos de los recursos propios de las sociedades escriturarias y tecnológicas, en la medida en que estos coadyuven al logro de propósitos muy válidos como son el control de las partes sobre la prueba, el control de la sociedad sobre el juicio y la prontitud en la administración de justicia, pues no hay que desconocer que el proceso judicial forma parte integrante del desenvolvimiento social, y como tal, está inmerso y debe beneficiarse del desarrollo de los conocimientos y de la tecnología.
De modo que la relación entre oralidad y tecnología no será de polaridad o de oposición, sino de potenciación por parte de una de los fines de la otra. Sabemos que la radio, el teléfono y la televisión han impulsado el alcance de la palabra hablada, es decir, de la oralidad. Sería de esperar que otros medios tecnológicos como los de video grabación, potencien las bondades de la oralidad en el seno del proceso.
La segunda reflexión que quisiera hacer es: que el camino recorrido hasta ahora por nuestro país en la implementación de la oralidad en la materia penal parece ser un viaje sin retorno en el que se puede mejorar cada día. Los instrumentos legales están dados. Para mejorar y dar al costarricense un proceso judicial oral de calidad se hace necesario el despliegue del trabajo de profesionales bien capacitados, la implementación de recursos materiales y tecnológicos suficientes, así como un paso cada vez más acelerado hacia un lenguaje más sencillo y natural que sea comprendido por todos, a efecto de lograr una verdadera democratización del proceso.
Debe quedar claro entonces que la preponderancia de la oralidad debe ser entendida como una vía para lograr un proceso penal más participativo y de mejor calidad. Oralidad no significa improvisación, ausencia total de escritura ni festinación de las garantías procesales. La oralidad es un medio, y como tal, debe servir a otros fines. Nunca so pretexto de aplicar la oralidad, se deben conculcar las garantías, como ocurriría por ejemplo con la elaboración de “correcciones” orales de la acusación en la fase de juicio, que afecten el derecho de defensa, más allá de lo permitido por la ley, según veremos en líneas posteriores, pues esa no es la oralidad bien entendida que el costarricense reclama.
IV. UN SISTEMA DE PRODUCCIÓN POR AUDIENCIAS
Si decimos que la Reforma Procesal partió de que la oralidad es el mejor medio y que investigaciones universitarias acreditan que los costarricenses desean mayor oralidad ¿por qué tenemos una primera etapa procesal de investigación con tanto papel y tan escrita? ¿Por qué la audiencia preliminar se está aplicando sin litigación, como un mero trámite burocrático?
En efecto, investigaciones universitarias en las que he participado acreditan que en la fase de investigación no se practica oralidad alguna; existe gran lentitud (casi dos terceras partes del tiempo que dura el proceso se consume en las fases de investigación e intermedia)2[5] ; se imponen medidas cautelares sin haber escuchado a las partes; hay gran rigidez en la audiencia preliminar, la cual además no desempeña su papel de filtro de lo que no debe llegar a juicio; algunos defensores que no trabajan la audiencia preliminar; algunos fiscales viciando la voluntad de las víctimas a efecto de que no se llegue a soluciones alternas; jueces que no analizan los argumentos de las partes; funcionarios llenos de cantidades inmanejables de trabajo en todos los sectores, solo por mencionar algunos de los problemas de las etapas previas al debate. Y en la fase de juicio, desde jueces que le piden a las partes presentar las gestiones por escrito, hasta preguntas improcedentes del tribunal, pasando por resoluciones orales in-fundamentadas; tribunales amarrados por lo resuelto en la audiencia preliminar; falta de registros fidedignos de lo ocurrido en las audiencias; inexistencia en la práctica del principio de virginidad del juez; etcétera. En la casación y en la revisión, formalismo excesivo, ausencia de contradictoriedad, jueces que no ponen atención, delegación de funciones, en fin, una oralidad a medias o muy limitada.
Todos estos problemas, que de una u otra manera compartimos Ustedes y yo, y que son comunes en mayor o menor medida en todas las zonas del país, tienen una gran relación con dos temas fundamentales:
-
El tema de la asunción de roles de cada participante en el proceso
-
El tema de cómo concebimos el trabajo de los procesos penales: como acciones encaminadas a conformar un expediente de papel.
La hipótesis de esta exposición sería: que en gran medida, el problema de la modificación de la acusación no es aislado, sino que es producto de estos dos aspectos que en Costa Rica no hemos logrado superar.
Las quejas van desde jueces, fiscales y defensores que no asumen el rol que se espera de ellos, hasta jueces y fiscales que asumen roles que no les corresponde. Unos pecan por omisión, otros por exceso.
Pero si esto ocurre así de manera generalizada –como dejan ver las investigaciones- es justo concluir que las fallas no se deben de modo principal a desidia o mala fe de los profesionales del Poder Judicial en general, sino que la causa habrá que buscarla en otra parte. Creo que lo que ocurre es que existe un gran desfase entre lo que la gente espera de nosotros y lo que hemos aprendido que es nuestro trabajo tanto en juzgados y tribunales, como en las fiscalías y en la defensa. Es decir, la forma en que hemos concebido nuestro trabajo, la forma en que la experiencia dentro de esta institución nos ha enseñado a proceder, la forma en que se nos ha enseñado la materia procesal penal en las universidades, nada de eso guarda relación con un sistema oral, ni con los principios que inspiran una justicia pronta y cumplida en los términos de nuestra sociedad actual. Por eso la gente en ocasiones se expresa con decepción, por eso hay queja por mora, y por eso la gente pone sus esperanzas en una oralidad pero bien llevada.
Lo lógico sería en realidad que todo el proceso sea oral, es decir, tener un proceso penal producido por audiencias. Esto es lo que un grupo de funcionarios al amparo de la Presidencia de la Corte y de la Escuela Judicial, estamos mostrando por todo el país: las técnicas con las cuales se desempeña cada parte procesal en un sistema verdaderamente oral, como el que es acorde con el pensamiento que motivó la reforma procesal y que por la fuerza de la costumbre y la cultura inquisitiva de los actores procesales, no ha sido llevado a la práctica, a falta de la instalación mental de la lógica de un proceso acusatorio oral más democrático y transparente.
No es poco común encontrar países en que la audiencia se ha transformado en una formalidad o ritualismo vacío sin contenido alguno y que, además, constituye un cuello de botella en el funcionamiento del sistema. En muchos casos ello se debe a que falta claridad acerca de quién debe hacer qué en la audiencia y, además, por no existir imágenes específicas acerca de cómo debe hacerse lo que a cada uno corresponde. Una correcta definición de roles en el desarrollo de la audiencia resulta clave para que ésta cumpla efectivamente la función de ser una instancia de traspaso de información de alta calidad a quien está encargado de tomar una decisión que también pueda tener la mejor calidad posible y que, a su vez, cumpla la función de cautelar un entorno de justicia y razonabilidad a quienes intervienen en el proceso.
Una de las grandes ventajas de la metodología de audiencias es que permite un debate intenso de ideas entre las partes interesadas que permite producir información de mejor calidad para quien tiene que tomar las decisiones en el caso. Cuando no se permite ese debate, la información considerada para resolver el caso será indefectiblemente de menos calidad y, por tanto, con mayores posibilidades de error. Ello también infringe un principio básico que se encuentra detrás de la idea de audiencia, el contradictorio, que -a su vez- constituye una manifestación central del derecho de defensa en un proceso acusatorio.
Por lo anterior es necesario meditar sobre la forma en que actualmente concebimos el trabajo de los procesos penales: como acciones encaminadas a conformar un expediente de papel. En un sistema oral jamás, el material escrito puede reemplazar el debate en audiencia para la toma de decisiones relevantes. Ello sería reproducir la lógica del expediente y acabar con la metodología de adversar de un sistema acusatorio.
Un sistema marcadamente acusatorio exige la producción de resoluciones en audiencias, con la efectiva participación de las partes. Dentro de ese esquema de audiencias el imputado y su defensor, a quienes corresponde defenderse de la imputación fiscal, deben contar con una acusación relativamente fija, en un momento procesal determinado (en nuestro caso la fase intermedia)a efecto de garantizar un equilibrio procesal verdadero, dentro de ese juego justo que debe ser el proceso penal.
V. SISTEMA ORAL Y MODIFICACIÓN DE LA ACUSACIÓN:
Conocidas las ideas centrales sobre lo que debe ser un proceso penal oral marcado por las ideas acusatorias y democráticas, es fácil comprender que no puede haber juicio sin acusación, a efecto de que el poder de control que ejerce la defensa sea apropiado, justo y oportuno. No hay quien pueda defenderse de algo que desconoce. Por eso el imputado tiene el derecho de que se le haga una acusación formal, la cual se logra después de un proceso de investigación y debe contener una clara descripción de los hechos que se le atribuyen.
De modo que la acusación tiene como fines:
-definir el objeto fundamental y el objeto accesorio del proceso
-hacer factible una defensa apropiada
-establecer los límites de hecho de la sentencia.
Entonces es la acusación la que pone los límites, las fronteras que debe respetar la sentencia. El tribunal solamente puede fallar sobre el hecho que ha sido acusado, ya sea condenar o absolver. Este principio es violado cuando el tribunal condena, aunque sea por el mismo tipo penal, por un hecho diverso del que describió en la acusación el actor penal.No se puede condenar por un hecho diferente aunque exista coincidencia en cuanto a la calificación legal. Toda sentencia tiene que ser congruente con su objeto, debe agotar el contenido de la pretensión, debe ajustarse a los términos de la acusación, la cual debe de haber sido intimada y no puede resolver nada que esté fuera de la misma. (Así: Maier Julio, La ordenanza Procesal Penal Alemana, Alemania, p 229.)
Por ello la posibilidad de introducir cambios en la acusación en la fase de juicio, no puede ser irrestricta. Si bien las legislaciones contemplan la posibilidad de modificar la acusación en esta etapa procesal, lo ideal es que ello no se produzca respecto de los aspectos centrales de la imputación, y en cualquier caso, que no resulte gravoso para ejercicio del derecho de defensa.
En Costa Rica, por ejemplo, el artículo 347 del Código Procesal Penal establece la posibilidad de ampliar la acusación incluyendo un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. Veamos:
“ARTICULO 347.- Ampliación de la acusación
Durante el juicio el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso deberán, además, advertir la variación de la calificación jurídica contenida en la acusación.
En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedarán comprendidos en la acusación.”
Se permite además la simple corrección de errores materiales y la inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación:
“ARTICULO 348.- Corrección de errores
La corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación ni provoca indefensión, se podrá realizar durante la audiencia, sin que sea considerada una ampliación de la acusación o la querella.”
Las normas indicadas permiten concluir que, en punto a la posibilidad de modificar la acusación luego de que la causa ha sido abierta a juicio, Costa Rica cuenta con una legislación que impone límites, y no deja al arbitrio de las partes ni de los tribunales la aceptación de cambios sorpresivos. Los cambios en la acusación en la fase de juicio se limitan a:
-
La inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o la querella que
-
modifica la calificación legal o
-
integra un delito continuado
-
-
La corrección de errores materiales y
-
La inclusión de alguna circunstancia que no modifica esencialmente la imputación.
Tales especificaciones de la normativa vigente dejan ver que el legislador no consideró aceptable que la regla sea la posibilidad de modificación, sino que la regla debe ser la imposibilidad de modificación, con las escasas excepciones allí indicadas. No en vano en el numeral 365 del Código Procesal Penal se contempla el principio de congruencia entre acusación y sentencia, como parte integrante del debido proceso, razón por la que no se debe ni pueden acreditar otros hechos u otras circunstancias más que las descritas en la acusación inicial o con las eventuales correcciones o ampliaciones previstas en la ley no sustanciales que se pueden producir.
VI. SITUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO PENAL EN COSTA RICA
A continuación expongo a modo de ejemplo algunas de las resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, relativas al tema de la modificación de la acusación en la fase de juicio, con el propósito de evidenciar cómo ha leído dicho tribunal los cambios procesales operados en el pensamiento de nuestra disciplina jurídica.
No creo prudente analizar el tema de las modificaciones a la acusación en la fase de juicio, sin recordar que con la vigencia del Código de Procedimientos Penales vigente hasta 1997 Costa Rica vivió el problema que se dio en llamar “la nulidad por la nulidad misma”. Se trató de una práctica según la cual muchos de los asuntos elevados a juicio eran devueltos por los tribunales de debate a etapas precedentes por errores en las acusaciones o requerimientos de elevación a juicio. Los errores en ocasiones eran graves pero en ocasiones eran nimios. Se frustraba con ello la efectiva celebración de los debates y se alargaba la tramitación de las causas.
Como respuesta a esta problemática, la Sala Tercera mediante su resolución 137-f-92 trató de dimensionar los alcances de la legislación en cuanto a las nulidades. Según dicha resolución:
“Tampoco debemos aplicar la sanción de la nulidad frente a requerimientos mal redactados, confusos, equívocos en la descripción del hecho. En tales supuestos, lo que procede es aplicar los correctivos establecidos en nuestro sistema procesal, por medio del cual es posible para el representante del Ministerio Público realizar una acusación supletoria, corrigiendo los defectos que estime son esenciales, para que se le otorgue la oportunidad al imputado y a su defensa de contestarlos adecuadamente. En ese sentido debe proceder a formular oralmente la corrección en el curso del propio debate, de lo cual se dejará constancia en el acta, precisando con cuidado los cambios que se le hacen a la acusación. Si el hecho que motivó la corrección del requerimiento ya se desprendía de la propia instrucción, la defensa no habrá sido tomada por sorpresa... y si el hecho surge del mismo debate, siempre tendrá, como en el primer caso, la posibilidad de solicitar la suspensión del mismo hasta por diez días, para prepararse adecuadamente o bien para ofrecer nueva prueba, si fuere necesario. Como bien se señala en doctrina, “...es posible de este modo ampliar durante el juicio el tema de la discusión, en nombre de una exigencia de economía procesal...”...los vicios deben ser esenciales para que justifiquen ser corregidos, es decir, debe ser de tal magnitud que incidan en la labor de defensa del imputado...ese parámetro será siempre el derecho de defensa...”
Actualmente el problema de las nulidades de las acusaciones en debate no existe, al menos como práctica sistemática. El CPP prohíbe so pretexto de nulidades retrotraer las causas a fases precedentes, instauró como se dijo la audiencia preliminar, en la cual entre otras actividades se revisa la acusación por parte del órgano jurisdiccional, y lo más importante: se delimitó el rol del fiscal. A él corresponde la labor de investigar y de acusar, apartando ese interés inquisidor de manos del juez.
De manera que siendo consecuentes con la idea de una justicia procesal dinámica, acorde con los cambios legales y teóricos de nuestros tiempos, sería de esperar que los nuevos roles de los fiscales y de los jueces definidos en el CPP y en todo el pensamiento jurídico que le dio sustento a la Reforma, incidan en una actividad tan trascendental dentro del proceso como lo es la modificación, corrección y ampliación de la acusación.” (QUIRÓS CAMACHO, Jenny, JOVEL SÁNCHEZ, Carlos, La etapa preparatoria del proceso penal en Costa Rica: aplicación de los principios de justicia, oralidad e informalidad Tesis para optar al grado de Maestría en Ciencias Penales, Universidad de Costa Rica, San José, agosto, 2002. QUIRÓS CAMACHO, Jenny, Pensamiento jurídico y oralidad en los procesos judiciales. Tesis para optar al grado de Doctora en Estudios Latinoamericanos, Facultad de Filosofía de la Universidad Nacional, Heredia, 2005). La Dra. Jenny Quirós Camacho, integrante de la Comisión de Oralidad, explicó que la capacitación procura un cambio sustancial del proceso penal para evitar que el mismo se convierta en un proceso predominantemente escrito que tiene como principal consecuencia la lentitud en las resoluciones.
Cuál ha sido la realidad organizacional de Costa Rica se produce un panorama, que le disminuye la imagen al Poder Judicial, dentro de esa perspectiva, preguntamos si es necesaria una reforma dentro del sistema judiciario; pero también surgen cuestionamientos sobre la clase de cambios que deberían producirse, s es la que quieren imponer las entidades internacionales que desean favorecer sus propios intereses y su propio mercado, o hacen falta cambios sustanciales, estructurales y nuevos modelos que de verdad vengan a satisfacer a los verdaderos usuarios del sistema y no a sus jerarcas. Quiere decir que hace falta modelos científicos desde diversos rubros, que le permita a la Administración, eficiencia y eficacia, e un corto plazo.
Cuando se analiza la idea de cambios de modelos, paradigmas anquilosados, copiados de otros tiempos de otras culturas, entonces, se nota la necesidad de ser autóctonos y especializar un derecho, una administración, cultural, e incluso educativa, que varíe los currículos de las materias legales y que se instaure un modelo y una escuela nacional, una escuela costarricense, donde haya control de todo los detalles necesarios dentro de un sistema científico.
No se puede seguir hablando de Administración de Justicia, sino se cuenta con los instrumentos apropiados sistémicos y ben organizados para cumplir. Implementar una Administración Científica del Sistema, significa, que hace falta organizar y sistematizar todos los rubros, para que no haya improvisación ni fallas en las relaciones que se producen, para cumplir con los servicios del Poder Judicial. Los ciudadanos se quejan porque la justicia no es pronta, ni es cumplida, pero además no resulta nada barata para el Estado.
A pesar de los avances que ha logrado el Poder Judicial para modernizarse y agilizar la resolución de los casos, aún existen falencias que contribuyen a aumentar los costos de la administración de justicia en Costa Rica. Los ciudadanos se quejan porque la justicia no es pronta, ni es cumplida, pero además no resulta nada barata para el Estado. A pesar de los avances que ha logrado el Poder Judicial para modernizarse y agilizar la resolución de los casos, aún existen falencias que contribuyen a aumentar los costos de la administración de justicia en Costa Rica.
Así se desprende de las opiniones de algunos expertos manifestadas en la Sexta Mesa redonda del II Foro Institucional 2011: Poder Judicial, Democracia y Estado, centrada en el tema de “Los costos de la administración de Justicia”,que se realizó el 6 de diciembre en el Auditorio CTT del Lanamme, de la Universidad de Costa Rica.
En su intervención, el Dr. Luis Paulino Mora Mora, presidente de la Corte Suprema reiteró que la justicia en Costa Rica no es barata, ya que representa el 7% del presupuesto nacional y además implica una serie de costos invisibles como la salud, la afectación laboral y familiar de los ciudadanos que litigan, los cuales significan un costo social muy al
Para el Dr. Mora uno de los costos más altos lo genera la larga duración de los procesos judiciales que ocurre debido a la burocracia y tramitología que imperan en el proceso, desde que se hace una denuncia hasta que se logra la sentencia. En estos procesos (que pueden durar desde 130 días hasta 20 años) intervienen gran cantidad de protagonistas e instancias judiciales que lo que hacen es atrasar el trámite.
El Dr. José Manuel Arroyo Gutiérrez comentó que el país cuenta con muchos jueces por número de habitantes, sin embargo esto no se refleja en mejor productividad; el Presidente de la Sala Tercera quien señaló que la justicia implica costos económicos, sociales y políticos para el país y que los costos sociales de la ineficiencia en los procesos judiciales son altos para los usuarios, quienes se quejan principalmente de la tardanza, el maltrato en el servicio y de las investigaciones y resoluciones.
Costos se incrementan.
El Dr. José Manuel Arroyo Gutiérrez subrayó datos del Informe Estado de la Nación sobre el crecimiento que ha tenido el Poder Judicial en los últimos seis años en términos presupuestarios, destacando que el presupuesto judicial ha tenido un crecimiento real del 73% en el periodo 2004-2010.
Detalló que entre el 2005-2009 se destinó aproximadamente un 40% del presupuesto al ámbito jurisdiccional, otro 40% para los órganos auxiliares como el Ministerio Público, la Defensa Pública, el Organismo de Investigación Judicial (OIJ) y la Escuela Judicial y un 17% para el sector administrativo.
En lo que respecta al personal, mostró que ha habido un crecimiento significativo del 40% en la planilla del Poder Judicial, se han creado 2.924 plazas nuevas, 1.820 para auxiliares de justicia y 1.110 plazas para jueces que significan un aumento del 33%. A pesar de estos avances, existe un rezago de 48 casos por cada 1.000 que entran y el litigio por cada 1.000 habitantes sigue creciendo.
A su juicio, el incremento en los costos en la administración de justicia responde a cambios en la legislación nacional, pues en los últimos seis años han entrado en vigencia seis leyes importantes, de las cuales cuatro son de carácter penal. Estas leyes relacionadas con seguridad ciudadana y el Código Procesal Contencioso Administrativo impactaron fuertemente en el aumento de jueces, fiscales y defensores, apuntó el Dr. Arroyo.
Buscan soluciones.
Para el Dr. Luis Paulino Mora la lentitud en los procesos judiciales tiene varias soluciones; entre ellas separar las funciones administrativas de las jurisdiccionales para que los jueces se dediquen únicamente a las segundas, favorecer los procedimientos orales, utilizar inteligentemente las nuevas tecnologías y simplificar los trámites.
Otra opción que mencionó para mejorar la eficiencia de la administración de justicia sería aplicar un procedimiento de especialización, en el cual existan jueces conciliadores que busquen en primera instancia la resolución alternativa de los conflictos; jueces de sentencia encargados de calificar y recibir la prueba y emitir sentencia; y jueces de ejecución que sean responsables de ejecutar el fallo.
El jerarca del Poder Judicial señaló algunos avances importantes que han realizado en los últimos años para acelerar los procesos, ofrecer una mejor atención y así también reducir los costos. Por ejemplo; la implementación de un Sistema de Gestión en Línea donde es posible litigar, el sistema de depósitos judiciales a través del Banco de Costa Rica, apertura de más despachos en cada provincia, la creación de los Tribunales de Flagrancia y la creación de los Juzgados Especializados en el primer y segundo circuito judicial de San José, entre otros.
El Lic. Gilbert Corella Quesada, dijo que el estudio del Derecho ha dejado de ser una vocación de servicio a la sociedad para convertirse en la forma de conseguir una posición social.
Otros males que aquejan la justicia.
Además del incremento en los costos de administración de justicia, la lentitud en los procesos judiciales y los cambios en la legislación nacional que incrementan el trabajo de los tribunales de justicia, existen otros males que aquejan el sistema; el centralismo del poder y la sobrepoblación de profesionales en Derecho, según lo resaltaron el sociólogo Dr. José Luis Vega Carballo y el Lic. Gilbert Corella Quesada.
El Dr. Vega Carballo señaló que el centralismo del poder en la cúpula del Poder Judicial es el principal problema que aqueja a esa institución, y este es un mal que corroe a muchas otras instituciones públicas en Latinoamérica. Explicó que este centralismo es una súper concentración del poder político y administrativo que genera procesos entrópicos de corrupción. Contra esta enfermedad el científico social recomienda “partir el monstruo en pedazos” con políticas de descentralización y desconcentración. (La entropía es una magnitud física que permite, mediante cálculo, determinar la parte de la energía que no puede utilizarse para producir trabajo. Es una función de estado de carácter extensivo y su valor, en un sistema aislado, crece en el transcurso de un proceso que se dé de forma natural. La entropíadescribe lo irreversible de los sistemas, que para el caso citado por el Doctor Vega Carballo, deberíamos entender que el Sistema Judicial se encuentra en un estado irreversible, por su dimensión avanzada de corrupción y falta de sistemas adecuados para ponerlo en funcionamiento. La palabra entropíaprocede del griego (ἐντροπία) y significa evolución o transformación. Fue Rudolf Clausius quien le dio nombre y la desarrolló durante la década de 1850 [][]y Ludwig Boltzmann, quien encontró la manera de expresar matemáticamente este concepto, desde el punto de vista de la probabilidad). []
Por sus parte, el Lic. Corella Quesada, ex juez y ex presidente del Colegio de Abogados, aprovechó la ocasión para referirse al problema de la sobrepoblación de abogados que existe en el país, pues ya son más de 22 mil profesionales en Costa Rica. A su juicio, los problemas que tiene el sistema de administración de justicia actualmente tienen que ver con la mala formación de los profesionales y la falta de interés político por regular esta situación.
Visión del Presidente de la Corte sobre la necesidad de reformas en el sistema:
Uno de los básicos problemas del conservadurismo costarricense es medir el desarrollo y el devenir histórico por medio del aspecto económico y eso ha sido un detalle que no ha permitido el avance de una sociedad con inteligencia. Cuando un pueblo se educa, tiende a desarrollarse mejor, pero en definitiva ese rubro debe pagarse, no importa lo que cueste; todo desarrollo de un grupo social, tiene su coste, y nadie, por más poder que tenga, debería relegar esa posibilidad de avance en la historia de una sociedad democrática plenamente.
Solamente que, como se dijo supra, algunos que tienen el poder de cambiar las cosas estiman que la reforma, significa que hay que cambiar un sistema de lo escrito a lo oral y entonces, se define, que esta transición supone la panacea de los diversos conflictos que tiene el Sistema Judicial de Costa Rica; se ha hecho en este trabajo una explicación, bastante exhaustiva de lo que hay que cambiar en uno de los principales poderes de la República.
Eso nos lleva a considerar un discurso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia sobre la necesidad de cambiar en el proceso penal, la escritura pura, por la oralidad.
“La importancia del juicio oral en el proceso penal.”
Dr. Luis Paulino Mora Mora Magistrado Sala Constitucional. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica Profesor, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica.
“Introducción.
En 1975 y en los años que le precedieron se dio en Costa Rica un interesante intercambio de opiniones sobre la procedencia o no de cambiar el procedimiento escrito, propio del Código de Procedimientos Penales de 1910, pues al decir de algunos ya se había acumulado mucha experiencia en relación con ese ordenamiento, la que pasaría a ser letra muerta en los anaqueles de las bibliotecas, para optar por un proyecto que sigue los principios básicos que informan el Código que para la Provincia de Córdoba redactó el profesor Alfredo Vélez Mariconde -la realidad es que resulta ser una copia casi total del Código vigente en esa Provincia-, sistema sobre el que no teníamos experiencia alguna.
Dichosamente la Corte encontró los argumentos necesarios para convencer a los señores Diputados sobre la necesidad del cambio y demostrar que las voces de los opositores no resultaban dignas de ser tomadas en consideración, es de esperar que en Guatemala ocurra lo propio y que prontamente -ahora para que tenga vigencia por muchos años- se acepte un sistema en el que se opte por la oralidad en la fase más importante del procedimiento.
Una de las desventajas que constantemente se le atribuye al procedimiento oral es que resulta caro, como si pudiera ponerse precio a la justicia, o tratándose de la administración de esta, pudiéramos optar por un sistema barato, aunque se compruebe que resulte malo.
Por ser esta una desventaja no jurídica, estimo conveniente referirme a ella de seguido, para luego sólo ocuparnos de las ventajas y desventajas que tengan relación con el marco jurídico.
Estimo que el costo del procedimiento sólo puede ser tomado en consideración cuando se trate de sistemas iguales en relación al respeto de los derechos de los ciudadanos que con ellos se relacionan, y a la efectividad que tengan para la averiguación de los hechos que deban ser juzgados, pero cuando uno de los sistemas muestra marcadas falencias, mientras que el otro permite un mayor respeto a esos derechos y posibilita mejor la investigación, como ocurre al comparar el procedimiento escrito en relación con el que utiliza la oralidad en su fase principal, el aspecto monetario debe ocupar -necesariamente- un segundo plano, pues conforme lo veremos luego, son muchas las ventajas que conlleva la oralidad al procedimiento penal.
Durante los años en que he servido a la judicatura, he tenido que utilizar dos ordenamientos procesales en materia penal que tienen diferentes fuentes, el de 1910 claramente inquisitivo, en el que la oralidad no tuvo aplicación alguna, y el de 1975 al que puede calificársele como mixto. En el primero el procedimiento era totalmente escrito, mientras que el segundo opta por una primera fase escrita -la de la instrucción- y otra -la de juicio propiamente dicha, oral. Al referirnos de seguido a las características propias de cada uno de los sistemas podremos ver cuáles se pueden calificar de ventajas y cuáles de desventajas.
Durante más de diez años formé parte de la Sección Segunda del Tribunal Superior Segundo Penal de San José lo que me permitió valorar efectivamente la gran ventaja que tiene para el juzgador recibir "cara a cara" toda la prueba que deba tomar en consideración para resolver; repreguntar a los testigos, a los peritos, participar en las reconstrucciones, hacer inspecciones oculares y conocer directamente la versión del encausado. Por ello soy un ferviente defensor de la oralidad.
Sistema procesales penales.
No puedo hacer ahora un detallado estudio, ni siquiera una exhaustiva enumeración de la amplia gama de sistemas procesales penales que existen y han existido, pues ello no es el propósito de esta intervención.
Con una finalidad eminentemente didáctica se ha acostumbrado separarlos en tres grandes grupos:
a) Sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo y, c) sistema mixto, tomando en consideración para ello su más sobresaliente característica. Utilizaremos esta clasificación, sabiendo que con ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer. Sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo y, c) sistema mixto, tomando en consideración para ello sus más sobresalientes característica. Utilizaremos esta clasificación, sabiendo que con ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer.
a. Sistema acusatorio.
Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivo. El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, sus raíces las encontramos en la Grecia democrática y la Roma republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano -no nos referimos a quienes no tenían esta categoría- ocupa lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico.
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en él adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio; veremos luego que la pasividad del juez es otra característica del sistema, por ello le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente ser legalmente excitada su actuación, excitación que puede proceder cuando se trata de delitos públicos, de cualquier ciudadano.
Otros principios importantes de este sistema son la oralidad, la publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como en Roma la oralidad es consustancial al proceso, dado que la escritura no había alcanzado el desarrollo y utilización que más tarde lograría, la forma de expresión dominada por toda la gente, necesariamente fue la oral, es por ello que tanto frente al Areópago como ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de la misma forma se resolvieran los asuntos llevados a conocimiento de esas instancia.
La oralidad y el hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto, conlleva a que la instancia única sea otra de las características propias del sistema; sobre la representación del pueblo que juzga, no existe otra instancia, además no resulta posible rever lo resuelto, pues las pruebas y en algunos casos el pronunciamiento, no quedan asentados por escrito. Al confrontar este sistema con el inquisitivo veremos como en el acusatorio el Juez debe ocupar un puesto más pasivo en el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes.
En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una y otra de las partes, limitándose a oírlas, al igual que a los testigos y presenciar el recibo de las otras pruebas necesarias para demostrar el suceso fáctico en examen.
Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en lugares públicos, hace que la publicidad sea otra de las condiciones más señaladas del sistema, ella posibilita además la fiscalización del pueblo sobre la forma en que sus jueces administran justicia.
La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportarle argumentos y probanzas que permitan mejor resolver, es por ello que el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las partes permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar sus actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, su prisión preventiva, la excepción.
Generalmente en los regímenes políticos democráticos se utilizan sistemas procesales en los que se aplican la mayoría de los principios que informan este sistema, para posibilitar, en mayor medida, el respeto a los derechos de los ciudadanos y porque el pueblo tiene una mayor injerencia en la administración de justicia. La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe desconocerse que ella también posibilita un mayor grado de estigmatización del reo, pues la comunidad tendrá mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer personalmente al debate.
Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de dicción puedan manipular con sus argumentaciones a los Jueces; de ese peligro no está exento el sistema escrito, la capacidad de argumentación puede constituir también una ventaja para el que escribe bien, los giros efectivos al exponer, pueden resultar o no ventaja, pero es lo cierto que los Jueces también desarrollan capacidades propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los argumentos valiosos de aquéllos planteamientos efectistas que sólo pretenden sensibilizarlos, sin ninguna razón jurídica, en favor de una de las partes.
b) Sistema inquisitivo.
La utilización de este sistema es propia de regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios, se le relaciona con la Roma imperial y el Derecho Canónico. En él los derechos de las partes en especial del imputado, están sobradamente disminuidos. Al Juez se le erige en amo del procedimiento, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla se permite toda clase de excesos y aún la actuación de oficio. Al pueblo se le margina de la administración de justicia, esta función es llevada al ejercicio propio de magistrados que representan a Dios, al Monarca o al Emperador, por lo que debe confiarse enteramente en ellos.
Los principios que le informan son casi diametralmente opuestos a los propios del sistema acusatorio.
La oralidad, la publicidad y el contradictorio, no se avienen con este sistema y son sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradicción. La búsqueda de la "verdad" se debe permitir no importa el procedimiento a utilizar, si lo que interesa es poder perseguir a los infieles, no resulta indispensable que exista la denuncia del hecho, la simple delación es suficiente, con ella se cubre la identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se permite la actuación de oficio; de esa forma se garantiza que todo hecho sea investigado, no importando que al sujeto que se le atribuye la comisión de la acción, pueda o no tener conocimiento detallado sobre lo que se le acusa.
Este sistema tiene un claro contenido persecutorio, la investigación muchas veces se realiza de espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de la prueba no amerita intervención alguna de la defensa, el instructor -que como ya se dijo se constituye per se en la garantía de las partes- va dando a la investigación el giro que estima corresponde, como no intervienen las partes en el recibo de las probanzas, pero luego tendrán que referirse a ellas en sus alegatos previos a la resolución final, es indispensable asentar en actas el dicho de los testigos y el resultado de las pruebas recibidas, por ello la escritura sustituye a la oralidad.
El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. Por ello no resulta característica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se administra en nombre de Dios, del Monarca o del Emperador. La publicidad no es indispensable, se constituye por el contrario en un estorbo. El secreto adquiere importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstáculos que pueda interponer la defensa, al amparo del secreto pudieron realizarse toda clase de excesos y aún legitimarse la tortura para arrancar la confesión, madre a su vez de todas las pruebas.
La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante toda la instrucción, etapa principal del proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor. Si no le estaba permitido conocer el contenido del expediente, menos podría ejercer los derechos propios de la defensa. Pero aún al denunciante o acusador le estaba vedada cualquier actuación, es por ello que el contradictorio no puede desarrollarse con base a este sistema, el Juez sustituye al acusador y se constituye en garantía del imputado.
La fase de juicio resulta ser una mera formalidad, una vez recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que si lo tienen a bien, emitan conclusiones, las cuales no resultan indispensables para resolver, pues siempre el Juez se pronunciará aunque aquéllas no se presenten. Algunos ordenamientos latinoamericanos en sus códigos de procedimiento penal siguen los lineamientos de este sistema, pero autorizan además una audiencia oral para que las partes emitan sus conclusiones, con ello se dice se cumple con las exigencias propias de un sistema moderno de administración de justicia.
Indudablemente ello no es así, esa mala copia de un debate no es sino otro de los muchos engaños que se les han hecho a nuestros pueblos, para evitar que adquieran en toda su dimensión los derechos por los que tanta sangre se ha derramado. Los déspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en el sistema inquisitivo, que también sirvió a la Corona Española para supervisar y mantener su influencia en las Colonias, un medio idóneo para doblegar al pueblo y postrar a los Órganos Jurisdiccionales Este nuevo amanecer, este reverdecer de la democracia que vivimos en la América Indiana debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos.
La administración de Justicia también merece esos ajustes, la proscripción de los ordenamientos procesales fundamentados en el sistema inquisitivo debe ser una consecuencia. No puedo, por mi condición de extranjero, criticar las razones históricas que obligaron a Guatemala a crear, no hace muchos años, un sistema especial de administración de justicia en materia penal relacionada con la seguridad del Estado, seguidor en forma casi absoluta de los principios que informan el sistema a que ahora nos referimos, no creo que la experiencia haya sido la mejor.
El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos, unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los fines de toda sociedad democrática.
La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la justicia se administrara en nombre de otro -Dios, Monarca, Emperador- el verdadero titular de la función tiene que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se ha hecho ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente.
La actuación del juzgador en la valoración de la prueba tampoco tiene la misma amplitud que en el sistema a que nos referimos anteriormente, al Juez se le dan reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoración, es éste otro medio de control la pruebas son tasadas en su valor y el juez debe ajustarse a lo que el derecho le manda a ese respecto.
c.- Sistema mixto.
Su nacimiento se relaciona con la época post-revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios del Siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos del ciudadano. En 1808 se sanciona el Código de Instrucción Criminal, que entra a regir a partir de 1811, en el que se ponen en práctica esas ideas de conjunción que dan base al procedimiento que se ha conocido como mixto y cuyas principales características son:
a) separación de la instrucción en dos etapas, la instructoria y la de juicio.
b) preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda.
c) valor preparatorio de la instrucción
d) separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgado.
e) garantía de inviolabilidad de la defensa.
f) el juez no es un mero expectante de la contienda, pues toma contacto directo con las partes y la prueba y dirige el procedimiento.
g) se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de casación.
El desarrollo que ya hemos realizado del contenido de cada una de las características y principios de los sistemas, nos relevan de hacerlo nuevamente en atención al sistema mixto, sólo resulta indispensable señalar que si bien es cierto en éste se mantiene la instructiva y en ella prevalece la escritura, no es posible asimilar ésta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la instrucción en el sistema mixto no se inicia de oficio, requiere de una excitación del órgano jurisdiccional que al propio tiempo sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le atribuyen y así plantear la defensa.
A la instrucción tienen acceso pleno todas las partes y a ellas les está autorizada su intervención en las diligencias probatorias; además todo lo actuado en la instrucción sólo tiene valor preparatorio en relación con el juicio, etapa ésta en la que debe reproducirse totalmente la prueba que ha de servir al juzgador para resolver el asunto.
d. - Proyecto de Guatemala. -
Según se ha podido ver, el proyecto preparado para Guatemala por los Doctores Maier y Binder sigue en sus principales directrices las que se han señalado como propias del sistema mixto. Pero ellos han avanzado y presentan soluciones a los problemas que se le han atribuido a ese sistema, para ello tomando en consideración la Ordenanza Alemana y el nuevo Código Procesal Penal de Italia, han atribuido la función que tradicionalmente se le encomendó a los Jueces de Instrucción, al Ministerio Público, con ello -según lo aceptan los redactores- se pretende acentuar la forma acusatoria del procedimiento penal, así como simplificar y dinamizar la tarea de la investigación, estimo que el proyecto acierta en la solución que plantea a la morosidad judicial y la complicación que ha ido adquiriendo la instrucción.
En nuestro país es ello -la lentitud del procedimiento instructorio- un problema que comienza a inquietarnos y que produce serios efectos en relación con las personas que deben, por una u otra razón, esperar la celebración del debate, en prisión.
La actividad de los jueces en esta fase del proceso -según el proyecto- es de control sobre los límites del poder requirente del Ministerio Público y su actuación, debe en consecuencia el Juez autorizar todas las medidas de coerción, la intervención de los interesados en el procedimiento (actor civil, demandado civil, querellante), así como las decisiones que extinguen o imposibilitan el ejercicio de la acción penal o civil. También deben ser celebrados por el Juez los actos definitivos e irreproductibles.
La oralidad en el Procedimiento Penal
Algunos hemos encontrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se desarrollan las Garantías Judiciales, concretamente en su inciso 5, la oposición que en ámbito continental se hace en favor del juicio oral, pues como ya ha quedado de manifiesto, es la oralidad la que se aviene al procedimiento público y en dicha norma se dispuso que "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. "
Pero es lo cierto que el estudio detallado del citado numeral nos lleva a concluir que sólo mediante la adopción de un sistema mixto se puede dar cumplimiento a las garantías que convencionalmente se aceptaron para tener vigencia en América. La escritura atenta contra la celeridad, la morosidad judicial de los sistemas escritos quedó plenamente comprobada en el estudio que junto con Raúl Zaffaroni, Elías Carranza y Mario Houed hicimos sobre el preso sin condena en América Latina y el Caribe. en ese estudio también quedó patente la amplia ventaja que tienen sobre los sistemas que siguen el continental europeo, los de la zona del Caribe con ascendencia anglosajona y dentro de los primeros -los que siguen el sistema continental europeo- los que de alguna manera han receptado el sistema oral, en relación con los que siguen el escrito.
La comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, la concesión del tiempo y los medios adecuados al imputado para la preparación de la defensa, el derecho del encausado de comunicarse con su defensor con anterioridad a rendir cualquier declaración; el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, son también derechos que reciben una mejor garantía en el procedimiento oral y que se encuentran establecidos en el citado artículo 8 de la Convención.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también recoge en su artículo 14 el principio de la oralidad como garantía a favor del imputado, garantizando con ello, -al igual que el Pacto de San José-, que el viejo principio jurídico que dice:
"que nadie debe ser condenado sin ser oído" cobre su verdadero significado. El derecho constitucional de defensa con la oralidad, cobra entonces un nuevo significado para convertirse en una verdadera protección ciudadana.
Estimo que si el constituyente guatemalteco optó por darle una merecida prominencia a lo dispuesto en los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala en materia de Derechos Humanos, según se establece en el artículo 46 de la Constitución Política, los Órganos Constitucionales correspondientes, están en la ineludible obligación de modificar el sistema procesal penal vigente para optar por uno que garantice aquéllos principios y otros que como los que protegen la libertad personal se encuentran también establecidos en la Convención ya citada.
Importancia de la oralidad. -
Ya lo dijo Chiovenda "la experiencia derivada de la historia permite afirmar que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente.
Cuando optamos por la oralidad es en el entendido de que nos referimos a la etapa procesal del debate, pues en la instrucción, como preparatoria que es, necesariamente debe prevalecer la escritura. La ventaja de la oralidad y la inmediación, que es una de sus consecuencias, es indudable.
La palabra y los gestos que la acompañan son la forma natural que tenemos de comunicarnos; muchos años antes, de que nos iniciáramos en la escritura, comunicábamos nuestros pensamientos por medio de la palabra y aún quienes no dominan la escritura, sí utilizan la palabra para comunicarse. Siendo entonces la palabra el modo natural de comunicarnos, por esa razón ya tiene una notable ventaja sobre el otro medio de comunicación.
La oralidad elimina el acta que se interpone entre el medio de prueba y el juez obligando a éste a recibir al medio probatorio "face to face", directamente, permitiéndole con ello apreciar otras circunstancias que no podrían ser captadas por la escritura y quizás tampoco por otros medios como el video o la grabación.
Al ser el procedimiento oral, todas las pruebas aceptadas deben ser incorporadas mediante lectura al debate, el dicho de los testigos que no comparecieron, si las partes manifiestan su conformidad o lo consintieren; si hubieren fallecido o se ignorare su domicilio o se hallaren inhabilitados por cualquier motivo para declarar; los dictámenes periciales, las inspecciones oculares y, en general, cualquier elemento de convicción que deba ser valorado por el Juez al dictar sentencia.
El sistema oral conlleva una mayor confianza en la actividad del juez, pues no todas las veces las actuaciones del juzgador pueden ser asentadas en documentos, pero también se posibilita una mayor fiscalización de aquélla actividad al realizarse principalmente en audiencias abiertas al público, el que tendrá así la oportunidad de enterarse directamente sobre la forma en que los jueces administran justicia.
Resultando así más democrática y cristalina esa importante función. En el sistema oral el Juez debe tomar contacto directo con las partes y la prueba, es por ello que no puede constituírsele en un simple espectador, él dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nueva, para mejor resolver, cuando la que le ha sido aportada resulta manifiestamente insuficiente para hacer pronunciamiento.
A efecto de permitir al Juzgador un mayor acercamiento a la prueba y a los alegatos que sobre ella y la doctrina hacen el Ministerio Público, la Defensa y los demás intervinientes, se señala como principio la inmediación de la prueba, esta se logra mejor, según ya quedó dicho, en el procedimiento oral, pues por medio de él se permite -aun más podría decirse que se exige- que el juez tenga un contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, así sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente, llega al ánimo de juzgador la prueba.
Para que la ventaja de la inmediación no se pierda, es necesario que el debate sea concentrado, no debe extenderse en el tiempo, por el contrario, debe tratarse, hasta donde ello sea posible, de que se desarrolle en un solo acto. El transcurso del tiempo es el principal enemigo del recuerdo fiel de lo acontecido y por ello hace que los jueces y restantes intervinientes olviden detalles que pueden resultar importantes para la solución de la litis.
Puede el debate consumir todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no debe cortarse por un período muy largo. La mayoría de las legislaciones que facultan la interrupción, la aceptan por no más de diez días, caso de que dure más, necesariamente debe repetirse todo el debate. La práctica y la necesidad de que los Tribunales resuelvan la mayor cantidad de asuntos ha llevado a aceptar que durante la suspensión, el 'Tribunal pueda prestar atención a otra audiencia oral, esta práctica debe limitarse al máximo, pues ello atenta contra la concentración y bien podría llevar confusión al juzgador, con hechos de diversos asuntos.
La concentración también incide en el espacio de tiempo que puede transcurrir desde la finalización del debate hasta la lectura integral del pronunciamiento. Inmediatamente después de cerrado el debate los jueces deben trasladarse a una sala de deliberaciones, para que se mantengan frescas las impresiones que se han formado de lo acontecido. La sentencia debe ser redactada de seguido, salvo algunas excepciones fundamentadas en lo avanzado de la hora y la complejidad del asunto.
El proyecto en estudio se separa un poco de su fuente cordobesa que permite al Tribunal sólo leer la parte resolutiva del pronunciamiento, difiriendo hasta por tres días la lectura integral y exige al Tribunal además de leer la parte resolutiva del pronunciamiento, a designar un juez relator que imponga a la audiencia, sintéticamente, de los fundamentos que motivaron la decisión.
La lectura de la sentencia se deberá llevar a cabo, a más tardar, dentro de los cinco días posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva. La solución planteada en el proyecto supera grandemente la fórmula de la legislación de Córdoba, pero estimo que esa necesidad de diferir la lectura integral bien podría restringirse, pues en muchos casos se constituye en autorización para "tomarse su tiempo el juez para redactar" con el consiguiente peligro de que luego pueda, con mayor detenimiento, llegar a conclusiones diferentes a las dadas en el avance que como compromiso de resolver ya hizo.
Como consecuencia de la inmediación se obliga la identidad física del juzgador y en la mayoría de los casos de todos los interviniente. Si la inmediación se establece para que exista una percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes, ello no puede lograrse aunque se exija la presencia de un juez, sí resulta posible, en el transcurso del debate, su cambio por otro.
El proyecto resuelve el punto en el artículo 312, exigiendo la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar la sentencia, del Ministerio Público, del imputado, de su defensor y de los demás intervinientes o sus mandatarios, sólo al imputado puede autorizarse para que se ausente de la audiencia y si se rehusare a permanecer, se le custodiará en una sala próxima, teniéndosele como representado a todos los efectos por su defensor. Resulta también conveniente reservar a los verdaderamente interesados la participación en los peritajes que, como el examen mental del acusado, o el médico de la víctima, pueden afectar el pudor, la honra o la dignidad de la persona, si se realizan con la participación de extraños, aunque no sea ejecutado en público.
La publicidad del debate se fundamenta en el control que la colectividad puede y debe ejercer sobre sus jueces y la forma en que administran justicia. (Se considera como un importante logro de la Revolución Francesa.) La instrucción sin ser secreta, tampoco es pública, a ella sólo tienen acceso el imputado, las demás personas a quienes se les haya acordado intervención en el procedimiento, los defensores y los mandatarios, pero es obligación de todos los intervinientes guardar secreto sobre lo actuado, así lo dispone el artículo 274 del proyecto, esta privacidad de la instrucción se fundamenta en la innecesaria exposición del imputado al escarnio público, cuando sólo se trata de una investigación preliminar.
Por el contrario el debate es esencialmente público y sólo por excepción se prohíbe el ingreso del público a la sala de audiencias, cuando se pueda afectar la moral o la seguridad pública (artículo 314 del proyecto). La publicidad no autoriza la retransmisión por radio o televisión de la audiencia. En Costa Rica se ha permitido el acceso de los medios de información colectiva en algunos casos y la transmisión por radio y televisión en forma directa. Lo aconsejable es ser prudente en cuánto a permitir esa transmisión.
En los Estados Unidos es absolutamente prohibida- en algunos de sus Estados-, no permitiéndose tampoco la toma de fotografías. El proyecto no hace referencia alguna a ese problema, pero estimo que aplicando los principios que le informan, no pretende que la celebración de una audiencia se constituya en un acto multitudinario, ni en una actividad de proyección nacional. Además en todo caso debe tomarse en consideración que la exposición del imputado a las cámaras de los medios de información colectiva, puede afectar su derecho a la imagen reconocida en parte en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La publicidad, según lo que queda dicho, no se refiere únicamente a la participación de los sujetos indispensables para la realización del juicio, sino a la posibilidad de que terceros, el pueblo, se encuentren presentes durante toda la audiencia. No puede legitimarse -sin una verdadera razón- el secreto de las audiencias, pues ello crea sospecha en la administración de justicia, que en una democracia debe ser realizada en forma cristalina y diáfana. La publicidad se constituye así en un medio de garantía de justicia, pues no sólo sirve para constatar que los jueces cumplan eficazmente su cometido, sino también para corroborar el comportamiento y solidaridad social de los testigos y otros medios de prueba, en sus actuaciones ante los tribunales, evitándose la mentira o alteración de las probanzas.
La necesaria presencia de todos los intervinientes durante el juicio, conlleva su participación abierta en defensa de sus intereses. Al juez se le constituye en director del debate, con poderes suficientes, amplios, para posibilitar la averiguación de la verdad real.
Según lo informa Fernando de la Rúa, en el "Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en México, en 1972 al tratarse el tema relativo a la socialización del proceso, quedó claro en el ánimo de todos, o de casi todos (pues algunos negaron la posibilidad de plantearse el problema con un sentido social), que junto a la defensa gratuita del pobre y otros paliativos semejantes, la verdadera fórmula para aproximar la justicia al pueblo, para hacerla más realista, más justa, era a través del aumento de los poderes de los jueces, de modo que éstos pudieran suplir las dificultades de la parte más débil, bien entendido que el objetivo sólo podía encontrar su plena realización en un sistema oral.
De ahí que la oralidad fuera remarcada como un medio de asegurar la justicia, de socializar el proceso civil y dar vida a las garantías constitucionales involucradas. Desde luego que hay un ámbito vedado al juez respecto del cual la actividad de las partes es decisiva: la fijación del objeto del litigio. Sólo los países de la órbita comunista otorgan al juez del proceso civil facultad para prescindir incluso de los límites propuestos por las partes. Pero en todos los sistemas occidentales subsiste el principio dispositivo en cuanto al contenido material del proceso.
El encartado tiene derecho de declarar cuantas veces estime conveniente y hacer las aclaraciones que crea pertinente en defensa de sus intereses. Ello se lo garantiza el derecho a ser oído que le asiste a toda persona que ha sido detenida y se le atribuye la comisión de un hecho delictivo; es un derecho relacionado con el principio de inviolabilidad de la defensa, pues nada se ganaría con permitir al inculpado estar presente en la audiencia, si se le niega su participación directa en ella o no se le garantiza su asistencia letrada para que se informe y asesore respecto de sus derechos.
La libertad probatoria y la sana crítica en la valoración de la prueba, son principios que también se relacionan con la oralidad. Todo se puede demostrar y por cualquier medio. Al juez no se le deben imponer reglas legales para someterlo al momento de apreciar las pruebas. Al juzgador no se le señalan medios específicos para tener como demostrado un determinado hecho, con excepción de las limitaciones establecidas en la ley relativas al estado civil de las personas (artículo 167 del proyecto) y se le otorga libertad absoluta para apreciar las prueba.
Se produce así la abolición del criterio que abogaba por la tasación de las pruebas, criterio por medio del cual el legislador señalaba el valor que cada medio probatorio tenía. El juez es libre para escoger los elementos de convicción -de los aportados- que le resulten valiosos para la demostración del hecho y analizarlos con libertad, pero al propio tiempo debe fundamentar sus conclusiones, es decir, debe exponer las razones por las que les confiere o no capacidad probatoria, esas razones deben obedecer a las reglas de la sana crítica, que son aquellas fincadas en la lógica y la experiencia.
Sobra decir que la sana crítica es un método de apreciación de la prueba basado en el recto entendimiento humano que otorga amplios poderes al juzgador, pero que no implica ni la discrecionalidad absoluta, ni la arbitrariedad del juez. Los límites de la discrecionalidad del Juzgador, están marcados por la prueba existente en autos, y en la necesaria motivación de la sentencia, la cual debe ser clara, expresa, coherente, y abarcar todos los aspectos decisivos del fallo tanto de hecho como de derecho. La violación a estas reglas tiene como consecuencia la anulación de la sentencia en resguardo del derecho de defensa del imputado, y de su estado de inocencia.
La doble instancia, ya lo señalamos, no se aviene a las características propias del procedimiento oral, pues al no quedar asentadas en documentos las deposiciones de los testigos, ni el contenido de la mayoría de los elementos de convicción aportados al contradictorio, no existe forma confiable para que una instancia superior pueda valorar nuevamente los actos del debate.
La grabación y aún la filmación de un debate no suplen a la participación directa, pues esos medios no permiten sino una observación de lo acontecido, que siempre resultará incompleta. La celebración de una nueva audiencia conlleva a que el nuevo pronunciamiento lo será no sobre el marco fáctico que conoció el Tribunal A-quo, sino en relación a los resultados del nuevo juicio, en este caso habría que autorizar el recurso en relación con este nuevo, llegándose así a una simple reiteración de debates que nunca podrán ser fiel repetición del anterior. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.2 h, establece como garantía judicial a toda persona inculpada de delito el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior; algunos han querido encontrar en dicha norma la exigencia de la doble instancia, propiamente del recurso de apelación con respecto a la sentencia, criterio que no comparto, pues estimo que el recurso de casación puede satisfacer los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita, con relativa sencillez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en relación con el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso.
Criterio similar mantuvo la Sala de que formo parte, en pronunciamiento, número 719-90 de las dieciséis horas y treinta minutos del veintiséis de junio del año pasado. Estimo además que, si bien puede calificarse como un derecho humano el que los fallos puedan ser revisados por una autoridad superior, ello no siempre puede garantizar el acierto judicial, bien puede ocurrir que sea el Tribunal A quo el que se equivoca.
Es de recordar que la apelación tuvo nacimiento como institución política y no propiamente como garantía de justicia, pues fue la forma que sirvió para que el Monarca afirmara su autoridad y pudiera revisar lo que se hacía a su nombre. En relación con el procedimiento oral es indudable que quien tiene la posibilidad de recibir en su presencia la prueba, tiene también mayores y mejores elementos de juicio para valorarla, esa es una de las ventajas que le hemos señalado a la inmediación, además, como bien lo apunta Vélez Mariconde "será lícito pensar, desde luego, que la intervención de un tribunal (colegiado) de segunda instancia tal vez podría hacer menos posible el error del juez (unipersonal) de primera instancia, no sólo por los motivos que aconsejan la colegialidad, sino también, porque la mayor capacidad intelectual y experiencia que se les puede reconocer a los magistrados superiores, si la elección se hace correctamente; otorga mayores garantías de acierto; pero entonces -se contesta con razón- lo mejor es suprimir la primera instancia y poner el asunto, directamente, con economía de tiempo y de gastos, bajo la jurisdicción de la Cámara.
En otra forma, establecer la instancia única no implica suprimir el juicio del tribunal que ofrece mayores garantías, sino evitar el procedimiento previo a una sentencia que, al final de cuentas, no es más que un proyecto del juez de primer grado, en cuanto los interesados pueden provocar la decisión definitiva del tribunal superior..." "Para ser partidario de la instancia única no es preciso rechazar en absoluto las razones aducidas en favor de la apelación, entre las cuales existen otras de menor importancia.
Basta eludir razonablemente el poder de la costumbre y observar que las posibles ventajas de un doble examen son remplazadas por las bondades de la oralidad y por el recurso de casación..." "La composición numérica de los tribunales, el número de instancias y el tipo de procedimiento (oral o escrito) son problemas íntimamente vinculados entre sí, de modo que la solución de uno repercute sobre el otro; así, el procedimiento oral impone lógicamente la instancia única."
Otra característica derivada de la oralidad, y una de las más importantes es la prohibición del juez de delegar las funciones que le son propias. Como hemos visto a través de esta exposición, toda la etapa oral está diseñada para que el Juzgador esté presente en todo momento, y sea junto con el imputado, su protagonista, por ello, no es posible que ninguna de sus funciones, mucho menos la de redacción del fallo, sean delegadas, circunstancia que sí puede darse en el sistema escrito.
Los principios de inmediación y concentración y demás principios inspiradores de la oralidad, sólo pueden cobrar sentido a través de la participación activa e ineludible del Juzgador quien es a fin de cuentas el encargado de determinar la verdad real de los hechos y decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Para que la oralidad sea eficaz y la inmediación y concentración rindan sus frutos, el juez que dicta la sentencia debe ser el mismo que estuvo presente en el debate (identidad física del juzgador).
La unidad de estas reglas es la única garantía de que la oralidad produzca los resultados que de ella se pretende. El rompimiento de esa unidad de principios lo único que produciría sería una oralidad estéril, es decir, sin un fin de verdadera justicia que la justifique.
Considero que la realidad social y constitucional moderna, basada en el respeto a los derechos del hombre, justifica un cambio hacia un sistema que, como el oral, garantice con mayor control y celeridad una mejor justicia, que es a fin de cuentas la razón de ser del derecho. Dignos de aplauso y reconocimiento son todos los esfuerzos y sacrificios que en garantía de este ideal se emprendan. (MORA Mora Luis Paulino; “Resumen de la ponencia presentada en el Congreso Regional sobre reforma de la Justicia Penal. Guatemala, Ciudad de Guatemala 5-8 de marzo de 1991”). Se graduó de abogado en la Universidad de Costa Rica, donde posteriormente fue profesor de Derecho Penal. También impartió lecciones en la Universidad Autónoma de Centroamérica, la Universidad Escuela Libre de Derecho, la Escuela Judicial y otras instituciones. Fue Juez Penal y Titular de Menores de Limón (1969-1975), Juez Primero Penal de San José (1975) y Juez Superior Penal de San José (1975-1983). En 1983 fue elegido como Magistrado de la Sala Tercera de Casación de la Corte Suprema de Justicia, cargo que desempeñó hasta 1985. De 1985 a 1986 fue Director del Área de Asistencia Técnica del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para el Delito (ILANUD). De 1986 a 1989 fue Ministro de Justicia y Gracia en la primera administración de Oscar Arias Sánchez. En 1989 la Asamblea Legislativa lo eligió como Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica para el período 1989-1997, y fue reelegido en 1997 y 2005. En 1999 fue elegido como Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Es autor de numerosos artículos sobre temas penales y ha participado en múltiples actividades de capacitación y en la redacción de importantes proyectos de ley.
La oralidad se ha convertido en tema de incondicional conveniencia en un ámbito donde la expansión de innovadoras tecnologías, con su preferencia a generalizar la cultura ha contribuido a disputar la escritura como distintivo de poder y de instrumento principal de transferencia del saber.
El flujo de información, constante, que se produce, por la tecnología y los medios de comunicación masivos, cuando se observa en vivo los diversos acontecimientos, permite situar la querella entre formación e información y volver sobre la discusión, un tanto discursiva ya, de sí es lo mismo informarse que aprender, si la información es sólo un complemento inevitable e imprescindible en el proceso de aprendizaje, si la imagen virtual sustituirá por fin al papel impreso, etc.
A pesar de los criterios que puedan manejarse en defensa de otras posiciones, la escritura prolonga s existencia, siendo un instrumento primordial de transferencia del conocimiento, La tinta en sí, el símbolo escrito, será la principal reserva de una memoria histórica de la sociedad, inmóvil en tanto legado material de cierto momento del pasado, un tiempo histórico, social, cultural y geográficamente definido.
El proceso, y el desarrollo de la oralidad se relacionan con la comunicación interpersonal, aunque no es únicamente parlamento, ni “discurso de la oralidad”, como lo llaman algunos de los protagonistas y justificadores del sistema. En la medida en que es reciprocidad jurídica de mensajes, de intercambio de información y de convicción, ante un tribunal muchos de ellos representados en la gestualidad, la mirada, el énfasis, la oralidad es fluida, flexible y sus formas de expresión escrita -o mejor digamos las diversas captaciones que de ella se hacen- constituyen momentos en la evolución de los textos orales, por eso podemos decir que convite en una incesante transición de mensajes semánticos y lingüísticos, que tienen un objetivo definido convencer, justificar, y probar, de parte de cada cual, que lo que se está demandando, o solicitando, o defendiendo es la verdad.
No basta con justipreciar lo que se transmite, lo relevante en un sistema procesal sería el cómo, el porqué y el cuándo; la forma y los acontecimientos de la comunicación. Es por ello trascendental y forma parte del significado; del cual se servirá el tribunal o juez, que deba tomar una decisión sobre la base del contradictorio.
Diversas ciencias consideran la oralidad como objeto de estudio y división, pero los científicos no se han puesto de acuerdo sobre sus características, desde las perspectivas de la cultura, en sus interrelaciones con otras procedencias comunicativas y de interrelación humana como son el mito y su transferencia, la permuta social y cultural, la educación y las nuevas tecnologías, y lo que permita el modernismo de todo.
Ámbito experimental aún, pero abierto a diversas interpretaciones, pero que ya cuenta con cierta experiencia acumulada y tiene bastante por descubrir. No importa quién lleva razón ni cuánta parte de ella tiene cada cual, lo importante es el altercado, del cual nace naturalmente el cambio. Cambios más bien que deben permitir cierto desarrollo en múltiples ámbitos para que el proceso, sea limpio, y lo más objetivo posible, a la hora que el Juez o el Tribunal determine una decisión, en una resolución final…
El siguiente es un extracto de un discurso del Dr. Luis Paulino Mora Mora Presidente de laCorte Suprema de Justiciade Costa Rica, denominado “Jueces y reforma judicial en Costa Rica”, en el cual justifica diversas reformas que se han realizado en el sistema judicial nacional.
Mora considera que materia de reformas, “En la Europa continental en cambio, el fenómeno se plantea de manera distinta. Los soberanos absolutistas de esa región, menos atados que sus colegas de las islas británicas, no tienen problema en sustituir el derecho consuetudinario o común por un derecho promulgado, cuyo valor está no en que haya superado la prueba del tiempo y de su acatamiento inveterado y tradicional, sino que su respeto se hace necesario por cuanto lo ha emitido quien tiene el poder para ello, incluso otorgado por Dios, según llegó a afirmarse en ciertos casos. De esa forma, los jueces continentales europeos –también a diferencia de sus colegas ingleses– no podían acudir a ninguna autoridad superior que les permitiera cuestionar los deseos y decisiones que el monarca, había positivizado en normas jurídicas. Por ello mismo, la autoridad monárquica tenía derechos pero no deberes que pudieran serle exigidos. Como pueden comprender, esto produce en los integrantes de tales sociedades una natural desconfianza –muchas veces, justificada agrego yo– hacia la función de juzgar y hacia las personas que realizaban esa labor que –además– eran formalmente nombrados y mantenidos por el soberano, según su placer. Para que esta situación cambiara en la Europa continental, hizo falta un resurgimiento o renacimiento de las ideas que hablaban de un conjunto de normas de valor superior: se comenzó, al principio tímidamente a esbozar una teoría de la existencia de una inherente dignidad humana, que da base a la noción de ciertos derechos naturales que le pertenecían al ser humano por el hecho de ser tal, avanzando luego para reconocer un derecho de resistencia para su defensa, pero solamente frente a los reyes verdaderamente malos, hasta llegar a las teorías de los derechos inalienables, que están en la raíz del constitucionalismo moderno, con su establecimiento de normas de obligado acatamiento para todos, inclusive para los gobernantes.
En cuanto a la situación en América Latina, recordemos que si bien aparentemente se impone la idea de una Constitución Política que incluye una declaración de los derechos y un diseño orgánico para el. Estado, lo cierto es que, tanto a nivel administrativo general como, por supuesto en la forma en que se administra la justicia, nuestra influencia viene de Europa continental, que incluso, en ese momento estaba encandilada por el proceso napoleónico de sistematización del derecho y la consiguiente concepción de la forma de administrar justicia. Esto hace que al momento de concretarse un esquema de administración de justicia en los países latinoamericanos, se acojan todas esas ideas con lo que se da –en principio– una desnaturalización de los conceptos que podrían haber servido para desarrollar en los hechos la teoría de los frenos y contrapesos y la división de los distintos poderes. Esa distorsión, se origina como dije en la influencia napoleónica que recibimos a través de España, bajo la cual diseña el sistema de administración de justicia con el fin de que sirva como medio para legitimar el ejercicio del poder y no como fundamental función de mecanismo de solución de conflictos; de igual forma, se le elimina o disminuye sustancialmente su función de control de poderes.
Estas son las ideas que figuran en la base de nuestros ordenamientos jurídicos y han sido tenidas como correctas, de manera que por muchas décadas quienes hemos integrado el Poder Judicial hemos actuado con gran celo, reserva y autocontrol –muchas veces desapegándose de la realidad– precisamente para no exceder las funciones asignadas y cumplir a cabalidad su función –no de contrapeso y balance del quehacer del Estado, sino de órgano legitimador del Poder– evitando la interferencia con los otros poderes. Me atrevo a definir esa época como una etapa pasiva donde el Poder Judicial como organización se aisló para esperar los acontecimientos sin involucrarse en la suerte de las sociedades.
Un honrado examen de conciencia me hace concluir que no solo ese ha sido nuestra forma de pensar en la labor del judicial, sino que igualmente hemos aprendido a que ello debería continuar siendo así.
Los jueces latinoamericanos llevamos ya tantísimo tiempo cumpliendo y exigiendo el cumplimiento de formalidades que ya perdimos de vista su razón de ser y objetivo. Las formalidades han cobrado vida propia, se han erigido frente a nosotros en entidades que son fines en si mismas y pretenden sobrevivir a toda costa en los procesos de modo que se nos imponen aún cuando no cumplan ninguna finalidad válida para lo que es, a mi juicio, el único objetivo para su establecimiento, es decir, servir de guía para la solución del conflicto planteado con imparcialidad y de forma justa. Como lo indiqué, lamentablemente en este tema, son muchos y muy pesados los lastres con los que nuestra tradición legal nos ha cargado. Un sistema escrito y codificado del derecho sustantivo ha dado lugar, de forma natural, a un sistema procesal también predominante escrito que –como dije en otra ocasión– significó en la práctica dejar de impartir justicia frente a personas de carne y hueso para hacerlo en reserva, dentro expedientes de papel, que son inertes y pésimos emisarios de las angustias y problemas humanos, con las cuales el juzgador en muchos casos no toma contacto nunca. Aún hoy estamos lejos de podernos deshacer del paradigma de la justicia de estirpe napoleónica en el que la solución al caso concreto es un producto y una emanación natural de la codificación, como los frutos lo son del árbol y el juez como “boca de la ley” se limita a “anunciar” a las partes lo que la ley tiene dispuesto para ellas. Al sistema actual, no le interesa la calidad personal del juez, o si conoce a las partes o si tiene vocación de servicio y más bien, hacemos gala del alejamiento y aislamiento del juez, de la urgencia del menor contacto posible con las partes, porque ello deberá redundar en un sistema de justicia más respetable por objetivo y alejado de las presiones.
Pero una revisión de los estudios de la opinión ciudadana al alcance de cualquiera nos señala que a pesar de semejante esfuerzo de “objetivación de las actuaciones judiciales” y en “favor de la seguridad jurídica” y de “tranquilidad y la confianza ciudadana” nuestras sociedades no confían en nosotros, consideran que somos poco seguros y estiman que el sistema comprende amplias posibilidades de corrupción.
Más aún, ni siquiera hemos podido salvar siquiera lo que hemos tratado de privilegiar más por tanto tiempo, a saber la imagen de independencia, objetividad y honestidad del juez. (Las negritas son del autor de la Tesis).
“LA REFORMA JUDICIAL: UN CAMBIO EXIGIDO
Frente a este panorama, las agendas de muchos de los Poderes Judiciales de nuestra región, y los organismos internacionales de ayuda y crédito se ha orientado hacia la búsqueda de diversas soluciones para el mejoramiento de la labor de administrar justicia y para atacar los aspectos considerados deficientes del funcionamiento de las organizaciones de administración de justicia. La gama de causas de esa problemática es amplísima, pero, es nuestro criterio que no podemos avanzar en cambios meramente cosméticos si no llegamos a replantearnos a fondo y desde una perspectiva integral las funciones del Poder Judicial en la sociedad actual. (Las negritas son del autor de la tesis).
De importancia para el impulso hacia este cambio necesario es el importante cambio ideológico producto de la evolución democrática de nuestras sociedades, a partir del cual se admite a la justicia como un servicio público, con la persona –el ser humano que acude al juez y no el juez en si mismo–, como eje central de su actuación.
Ahora menos que nunca el órgano judicial puede aislarse de su medio social; estamos en una época en que las sociedades han llegado a convertirse en complicadas telarañas donde todos los factores pueden llegar a desempeñar un papel relevante en el desarrollo, de modo que una justicia que tome en cuenta y procure adaptarse a las necesidades sociales es un imperativo para los administradores de justicia.
Esta nueva concepción sobre la que pienso debería erigirse cualquier intento de reforma judicial, sostiene que el ejercicio de la función judicial no se diferencia de las demás en cuanto a que se deriva de la Constitución Política. El juez, en tanto funcionario, es un simple depositario de la ley, no está por encima de ella y además existe un claro mandato constitucional para cumplir con su cometido de una manera muy concreta: debe hacer justicia de forma pronta y cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. El principio es bastante simple: en una democracia, no debe existir ningún funcionario público, ni Poder que esté exento de control.
En conclusión, el servicio de la justicia no está exento del deber de rendir cuentas, sino todo lo contrario. El cumplimiento cabal del concepto de servicio público de justicia, nos lleva a estimular una concepción de la judicatura y en general del profesional en Derecho que se oriente siempre bajo los principios relacionados con un amplio acceso a un bajo costo, dentro del marco constitucional de respeto a los principios de acceso a la justicia, juez natural y debido proceso, lo cual requiere en primer término:
a) Convertir a nuestros jueces, de burócratas formalistas, en jueces de garantíascon iniciativa –especialmente en materia de derechos fundamentales o de temas con relevancia social–;
b) Asimismo que nuestros códigos procesales dejen de ser una carrera de obstáculos que mitifica la escritura y la forma y desconoce el fondo. Deben constituirse en verdaderos medios para lograr acercar al juez a la verdad real sobre lo acontecido, pera que pueda resolver de la mejor manera el conflicto social que le es planteado;
c) Una desjudicialización de materias y servicios para que la administración de justicia pueda dedicarse con mayores recursos a los temas de mayor importancia social en los que median conflictos, sin que ello conlleve el desprendimiento de la justicia de los casos de “bagatela” o de poco valor, propios de los sujetos de bajo interés social por carecer de valor económico. La justicia debe constituir un medio eficaz de solución de conflicto social, aún de ese, pues sólo de esa forma podrá hacer el aporte que le corresponde a la vida en sociedad. El principio al que me refiero conlleva a que siempre que se encuentre otro medio eficaz, más económico y respetuoso de los derechos del individuo para resolver el conflicto, a él debe recurrirse, para encargar al sistema de administración de justicia la solución de los conflictos que sólo él puede resolver;
d) La indexación o actualización de las deudas para desincentivar el litigio de mala fe, a efecto de evitar que el transcurso del tiempo se constituya en fin rentable para el que pone obstáculos para que la justicia sea eficiente y oportuna;
e) El patrocinio letrado gratuito dentro o fuera del Poder Judicial, para aquellas materias esenciales desde el punto de vista social, en los casos en donde no se opte por el acceso directo e informal del ciudadano, y por último;
f) La promoción de la resolución alternativa de conflictos. Estas ideas, ya se han ido perfilando en requerimientos para la existencia de poderes judiciales eficientes y confiables y existe en ellos un claro consenso: la independencia económica y funcional; la accesibilidad; la necesidad de actualización de los códigos procesales, fundamentados en la oralidad como medio de realización del proceso; carrera judicial; capacitación judicial; un régimen disciplinario eficiente; fijación de parámetros de rendimiento de los jueces; separación de la mayor cantidad de funciones administrativas para que los jueces puedan dedicar todo el tiempo posible a la administración de justicia que resulta ser su tarea principal.
Debemos tener claro que las deficiencias se deben en mucho a diseños que responden a ideologías procesales que han reinado en nuestro país durante mucho tiempo, caracterizadas, en su arraigo a la escritura y a los formalismos innecesarios, en la necesidad de apegarse al expediente como si este fuera un fin en sí mismo, por encima de la persona o la verdadera solución del conflicto. Estos mismos principios han ensombrecido la materia laboral, de familia, contenciosa administrativa y agraria con algunos grados de matiz y actualmente sólo el proceso penal tiene la oralidad en una forma más desarrollada, aunque, debamos reconocer la insatisfacción que produce ver la interpretación, cargada de contenido inquisitivo o escrito, que muchos le dan a un Código de corte acusatorio y oral.
La reforma judicial busca cambiar eso radicalmente, planteando un sistema de administración de justicia eficaz y a la vez confiable. Para ello es indiscutiblemente necesario, simplificar y humanizar la relación entre el juez y las partes. En particular, la oralidad permite el contacto directo con las partes y la prueba, y le permite al juez intentar fórmulas de conciliación para encontrar una adecuada, justa y concertada solución a la contienda judicial. En síntesis, le da mayores posibilidades de acercarse a la vida real y de dictar sentencias en forma más ajustada a la equidad y el derecho. (Las negritas son del autor de la Tesis).
3. EL PAPEL DEL JUEZ EN LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO
Como posiblemente pueda adivinarse, este empeño por la implantación de la oralidad conlleva la necesidad de abordar y plantearse el tema de la manera en que realizan sus funciones nuestros jueces.
Indudablemente, que el sistema escrito, favorece, la exacerbación del formalismo, lentitud, el juez autista y los demás defectos que hemos señalado, pero, el problema es más un problema de mentalidad, un problema ideológico, que un problema de escritura, ello me lleva a señalar que una reforma judicial incluye necesariamente, un cambio de mentalidad del juez.” (Las negritas son del autor de la Tesis).
Cabe hacer un análisis respecto de las afirmaciones de Mora Mora, porque hace sentir que los jueces no están realizando una labor apropiada, porque a señalar la idea de que los jueces son autistas, significan que llevan a cabo su trabajo desde una perspectiva autómata, sin razonamiento, sin poner en práctica su intelección en los procesos; deja mucho que desear esta expresión del Presidente de la Corte Suprema de Justicia.
Se incluye el resto del discurso del Doctor Mora Mora: “Lo que el sistema necesita promover es un nuevo tipo de juez, uno con una mentalidad abierta, consciente de su función en la sociedad y con espíritu de servicio. El perfil de un juez en un sistema judicial que busque calidad en su justicia y se constituya en defensor del sistema democrático, que exige que los jueces sean personas honestas, independientes, pero a la vez con la apertura mental necesaria para discernir en armonía y con respeto sobre los derechos de sus conciudadanos. No tiene ningún sentido promover una reforma procesal y judicial para dejarla en manos de jueces autoritarios, prepotentes con las partes y hasta con sus mismos compañeros, individualistas y prejuiciados, cuando pretendemos lograr una sociedad fundada en los principios de tolerancia y respeto. Esto debemos tenerlo claro, porque de lo contrario los cambios están destinados a fracasar. Queremos entronizar la idea de que el tipo de juez que la administración de justicia demanda es aquel que siente que su deber es estar más cerca del caso y las partes, especialmente cuando de la recepción de la prueba se trata. (Las negritas son del autor de la Tesis).
Necesitamos culturizarnos a que el respeto al principio de inmediación es necesario para remozar nuestro sistema de justicia. Este cambio de actitud y mentalidad en el juez resulta además indispensable si –como lo hemos señalado–, se opta por la oralidad como instrumento apropiado para la administración de justicia, ello porque los sistemas orales hacen prácticamente imposible cualquier intento de control institucional sobre la actividad que realiza el juez.
Con esto quiero decir que con los sistemas escritos, toda o casi todas las actuaciones (y si se quiere también las omisiones) del juez dejan un rastro en el expediente y además éste debía responder en forma apegada a la regla procesal que lo regulaba, todo bajo la mirada del “superior” que vigila por la “propiedad” de las actuaciones. Pero al dejarse de lado este tipo de control, en favor de la oralidad, ello implica conceder mayor poder de decisión al juez. Lo anterior resulta más cierto aún, cuando sumamos además el hecho de que dentro del cambio de conducta que se propugna está la promoción de una actitud crítica hacia las formalidades para que se apliquen a reserva y con conciencia de su necesidad.
4. EL JUEZ COMO PIEZA CLAVE DE UN SISTEMA DE
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEMOCRÁTICO.
Indudablemente, como dije, la parte central de nuestro servicio, es la respuesta del juez, frente al ciudadano y por eso es indispensable orientar la cultura organizacionalhacia un concepto del juez como aliado de la sociedad, como garante de los derechos ciudadanos, que busque la solución del conflicto por encima de excusas burocráticas, consciente de que su rol en la sociedad es determinante para las relaciones familiares, económicas, sociales, comerciales, con el Estado, en fin, para la convivencia pacífica en general. Me parece que para estar a la altura de las circunstancias, la administración de justicia debe mostrar un dinamismo especial en este sentido y a quien corresponde la mayor carga en esa tarea es a los propios jueces y jerarcas de los Poderes Judiciales.
Resulta evidente que no podemos simplemente entregar un nuevo sistema procesal o nuevos sistemas de administración de despachos y sentarnos a esperar el cumplimiento de esa responsabilidad por parte de jueces permeados por la forma actual de pensar, sino que –bien puede apreciarse– es necesario un cambio de mentalidad en los administradores de justicia, pero no solo o no tanto en la manera de hacer las cosas, sino en la concepción misma de la labor de administrarjusticia. Este nuevo rumbo, producto de la evolución democrática que vengo describiendo, define la justicia como un servicio público, con la persona, no el juez, como eje central de su actuación. El principio es bastante simple: debemos esforzarnos al máximo para el logro de un mejor servicio a la sociedad que requiere nuestro aporte y lo paga con sus impuestos. No podemos seguir siendo un sistema donde los papeles van y vienen y la gente no se siente amparada, estamos en deuda con la sociedad costarricense, que ha invertido enormes recursos en la justicia, y merece un mejor servicio.
En el sistema escrito el expediente es el fin de la actuación de la judicatura, lo que en él existe es la verdad, aunque en la realidad sólo sea una mala fotografía de lo acontecido, en el que la fuente de la prueba pasa por múltiples filtros antes de estar a disposición del juez que resolverá el caso, sin que pueda oír a las partes en la propuesta de sus intereses, a los testigos en su dicho sobre su versión de lo ocurrido, a los peritos sobre su criterio respecto de criterios técnicos no conocidos por el juzgador, a los abogados en sus alegatos. Todo ello consta en papeles que desempeñan el mismo sentido de las cartas, comunicar un determinado tema, pero como la escritura no siempre es fiel expresión de lo que se piensa, el contenido del expediente no siempre es fiel representación del conflicto y las pretensiones de los interesados.
Aún a riesgo de equivocarme en algunos rasgos, me atrevo a señalar incluso algunas características del nuevotipo de administrador de justicia que buscamos:
1.- Valiente
2.- Estudioso
3.- Dedicado
4.- Recatado
5.- Probo
Naturalmente que este nuevo juez, con vocación de servicio, atento a los requerimientos de su comunidad y ansioso de retroalimentarse para mejorar su trabajo, no lo puede construir el Poder Judicial por sí mismo, con los escasos recursos que se le autorizan para cursos formación en la Escuela Judicial. Requiere, como todo cambio educativo, del apoyo de la comunidad académica, de las universidades, que deben matricularse en el proceso para que este cambio sea posible.
Parece lógico y necesario que la sociedad concentre su atención en las condiciones personales y profesionales para el acceso a la función de juez, con el fin de asegurarse de la mejor forma la idoneidad de aquellos que van a resolver los conflictos, y esto incluye definir quien ha de realizar la labor de producir ese juez con esa nueva mentalidad. Nos corresponde a nosotros, concomitantemente orientar el sistema de carrera judicial para que pueda evaluar las exigencias no académicas que debe reunir un juez de la República, dentro de este nuevo esquema.
5. EL NUEVO CONCEPTO DE JUEZ Y LA INDEPENDENCIA
JUDICIAL.
Finalmente, existe un tema que espero no haya pasado desapercibido para los interesados en la reforma y es lo que he llamado control de la labor de los jueces dentro de los sistemas de administración de justicia. Este se relaciona con el tema de la independencia del juez, de modo que creo útil dedicar algún espacio para ocuparme de ese tema y como la concibo interactuando con la rendición de cuentas dentro del marco de una justicia democrática.
Durante años, como ya lo he señalado con reiteración, el eje de la justicia ha girado alrededor del juez y no del ciudadano. Hasta hace pocos años, no se podía ni preguntar por un expediente porque si el juez lo tenía, no había ni derecho a verlo, mucho menos pedir una cita o reclamar un mal trato o servicio. Es decir, no estábamos acostumbrados a rendir cuentas de nuestra actuación, escudados en lo que considero un falso concepto de independencia judicial,que se estiró para cubrir luchas gremiales y justificar la ausencia de transparencia en el servicio. (Las negritas son del autor de la Tesis).
Ahora estamos claros en que la independencia del juez no es un derecho que le pertenezca a él, sino que se trata de un derecho humano reconocido a los ciudadanos, pues son ellos los que tienen derecho a que sus diferencias sean resueltas por jueces independientes, jueces que sólo tengan en la Constitución y la ley el norte de su actuación; así por ejemplo lo señala la Convención Americana sobre Derechos Humanos al referirse a la independencia del juez como un derecho humano, al disponer en el artículo 8.1 que:
“1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral o de cualquier otro carácter.
2.-
Nos hemos acostumbrado a visualizar esa independencia como una condición establecida en favor del juez, cuando en realidad se trata de un derecho de las partespara separar al juez natural del caso cuando no constituya garantía suficiente de trato igual, sea cuando no tenga independencia para conocer del caso.
También he sostenido en diferentes ocasiones que –en mi concepto– esta independencia en cuanto derecho, no es un fin en sí mismo, sino que existe con el sólo objetivo de proveer las condiciones necesarias para que el Juez sea imparcial y actúe en un ambiente de esa condición en el caso concreto sometido a su conocimiento; se trata entonces de una garantía ciudadana, y por ende de una herramienta democrática.”
Tiene su importancia hacer algunos apuntes en este apartado, en el cual el Presidente de la Corte Suprema de Justicia se preocupa y apunta elementos sustantivos que si son definitorios en una conceptualización y filosofía de una interpretación de institutos constitucionales, que quizás el constituyente debió incluir en los currículos de Estudios Sociales, a partir de la edad en que el estudiante puede estructurar un razonamiento apropiado para el entendimiento de una legislatura constitucional de relevancia en materia de procesos judiciales.
Cómo hacerle entender a un juez que su independencia como funcionario con jurisdicción y competencia “se trata de un derecho humano reconocido a los ciudadanos, pues son ellos los que tienen derecho a que sus diferencias sean resueltas por jueces independientes, jueces que sólo tengan en la Constitución y la ley el norte de su actuación.” Que solo surte efecto por esa conceptualización de participacióny representación, que un Poder de la República le concede cuando se le nombra en un tribunal, porque así está plasmado en letra constitutiva y constitucional, en un modelo social y jurídico, al cual debe responderle con raciocinio apropiado, y con experticia, sustantiva que le ha permitido sus estudio, su bagaje, y sobre todo su respeto por ese pueblo que al participar de un proceso, se hace representar ante cualquier tribunal, foro, o institución, nacional e internacional, para sentir que hay eficacia y eficiencia en la labor de los representantes de un grupo social democrático específicamente.
Esa actuación citada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia se expresa en la Constitución Política en el TITULO IX, El PODER LEGISLATIVO CAPITULO I.
Organización de la Asamblea Legislativa
Artículo 105.- La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio. Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante ningún convenio ni contrato, directa ni indirectamente, salvo por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional.
El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum, para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.
Este instituto será regulado por ley, aprobada por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. (Reforma Constitucional 8281 de 28 de mayo de 2002).
Además expresa la Constitución en el CAPITULO II y en las Atribuciones de la Asamblea Legislativa, en su artículo:
Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (ver inciso 20)
20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional;
De tal forma que se debe entender que es el pueblo en forma indirecta, que con su potestad de legislación y representación que únicamente reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio, le permite esa independencia al Juez, para evitar de esta forma que se viole un principio elemental, el cual es el principio del Juez natural.
Se entiende el enunciado y la cita que hace el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Luis Paulino Mora, cuando hace este señalamiento, con el objetivo de hacer un llamado a los integrantes de las jurisdicciones y de las diversas competencias, que el estado modela, para humanizar y hacer entender la directriz constitucional, como la voluntad de un grupo social, en un Estado de Derecho.
Agrega en el tema el Presidente de la Corte: “El tema de la independencia judicial, es instrumental e interesa en la medida en que permite una “buena justicia”; de modo que hay que tener cuidado en pretender que solo éste principio sea vital para la calidad de la justicia y la democracia.
Erróneamente la judicatura, especialmente en América Latina, se ha escudado en un falso concepto de independencia. Con fines gremiales, como consecuencia de ello, poco piensan los jueces en el ciudadano de a pie, común y corriente que acude a ellos clamando por justicia, con frecuencia nos hemos encontrado con una hipersensibilidad o “alergia” a medidas de transparencia, control, disciplina, que buscan lograr un mejor servicio, y no una influencia en el caso concreto. Asimismo es notoria la ausencia de ideas y participación que con muy pocas excepciones, ha tenido la judicatura en el proceso de reforma judicial.
Las discusiones sobre más o menos poder de este o aquél, más salario, y reformas académicas son lo que ha prevalecido en las iniciativas en los últimos tiempos. Estimo como un error anteponer la independencia para ensombrecer la transparencia, pues ésta debe ser siempre instrumental para posibilitar una buena justicia. No debe quedar ninguna duda de que con el tránsito hacia la oralidad buscamos, una buena justicia, una que sea más accesible, eficiente y rápida en la resolución de los procesos, con un juez que se reencuentre con su verdadero rol en una sociedad democrática. Son estos los temas que hemos percibido como relevantes para los ciudadanos, por encima incluso muchas veces de la cuestión de la independencia. La independencia por si sola no ofrece ninguna garantía para una justicia concebida como servicio público, adecuado y satisfactorio para todos.
CONCLUSIÓN
Podemos intentar entonces una conclusión en cuanto a la necesidad de comprender claramente lo que está en juego cuando hablamos de Reforma Judicial. Debemos entender que no estamos hablando simplemente de cambios instrumentales como los que pueden hacerse en el sistema procesal o en la administración del órgano judicial o bien en lo que se ha dado en apoyo administrativo para la decisión.
Más bien, la reforma judicial tiene un sustrato ideológicoque precisamente transita por la necesidad de un cambio en la concepción del profesional en derecho en general y de aquel que, en particular, se dedica a administrar justicia.
En ese sentido, el cambio aparece tan difícil como necesario en vista de la amplia tradición autoritaria que ostentan los sistemas Judiciales latinoamericanos, fruto de su impronta napoleónica. Sin embargo, el esfuerzo debe hacerse, de tal manera que la llamada reforma judicial emprendida busque implantar mecanismos, como la oralidad, que de alguna manera sirvan de catalizadores de ese cambio necesario en la mentalidad de los jueces.
Está claro entonces que buscamos realmente una redefinición del juez, ya no como representante del Estado sino como actor y protagonista del sistema democrático; ello le exige un cambio de concepción de lo que significa su labor y su papel en la sociedad, meta ambiciosa sin duda y que no podremos cumplir sin la aquiescencia y colaboración de Universidades y corporaciones profesionales.
La reforma conlleva un compromiso de los otros Poderes del Estado, el judicial es poco lo que sólo puede hacer, pues se necesita cambiar el molde autoritario que aparece en nuestro marco constitucional, para distribuir en otros centros de responsabilidad la administración del Poder Judicial. Es necesario modificar la legislación orgánica del sistema, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la del Ministerio Público, la Defensa y el Organismo de Investigación Judicial deben ser actualizados.
La carrera judicial, es sistema de acceso, ascenso y finalización de la función judicial, debe ser revisada. Es conveniente fijar los derechos del ciudadano frente a la justicia y los deberes de ésta en relación con aquéllos. En toda esa labor es conveniente lograr sintonía en las miras, para acertar en el fin deseado.
Por último, las universidades y el Colegio de Abogados deben desempeñar un papel protagónico en el proceso, pues a ellos corresponde preparar al abogado del futuro, quién también debe tener claro cuál es su función en una democracia y al Colegio velar porque el ideal de dar a cada uno lo suyo, se cumpla por los colegas que lo conforman y nuestro Poder Judicial.” (MORA Mora Luis Paulino, “Jueces y reforma judicial en Costa Rica”, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (15-32) enero-abril 2006 - ISSN 00347787, San José).
De la propuesta vehemente del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, solamente habría que estudiar, analizar y visualizar con aporte científico un punto, álgido que siempre ha causado controversias, pero también, con el consenso de los expertos, e puede pensar, que siempre ha sido, a través de la historia humana, el estructura social, que produce demasiados conflictos y da al traste con proyecciones necesarias, con programas que podrían resolver múltiples desajustes organizacionales y deficiencias e ineficacias sistémicas.
Cuando se hacen críticas al Sistema Administrativa del Estado, generalmente, se encuentran fases de rendimientos y resultados drásticos, en las diversas proposiciones programáticas. Uno de los desajustes inapropiados que siempre están presente en estos detalles problemáticos de por si, es el ansias de poder que tiene cada ser humano, y más cuando se le otorga jurisdicción y competencia, quiere decir dirección, que generalmente se viene a confundir el estatus, con poder; no han hacen falta las lecciones de Niccolò Machiavelli, para urdir estrategias, con el objetivo de sempimantener esos poderes.
Extrañamente, se produce este fenómeno en todos los estratos de la organización, desde esta perspectiva; los sistemas se destruyen, porque la unidad nuclear, necesaria y esa interrelación conducente a la armonía de producción, que siempre es ineludible en cualquier empresa, no se estabiliza, no se consolida, no se afianza, y no logra la coherencia, no se ajusta al ritmo real, apropiado, ni adecuado, para lograr la eficacia y la eficiencia en el desarrollo productivo de ninguna entidad. Nos encontramos ante una anarquía, que quiebra reglas y produce desorden.
Retrotraigamos la idea del Doctor Paulino Mora que expresa en su conclusión del escrito en Revista de Ciencias Jurídicas, con el título de “Jueces y Reformas Judiciales en Costa Rica”:
“Podemos intentar entonces una conclusión en cuanto a la necesidad de comprender claramente lo que está en juego cuando hablamos de Reforma Judicial. Debemos entender que no estamos hablando simplemente de cambios instrumentales como los que pueden hacerse en el sistema procesal o en la administración del órgano judicial o bien en lo que se ha dado en apoyo administrativo para la decisión.
Más bien, la reforma judicial tiene un sustrato ideológicoque precisamente transita por la necesidad de un cambio en la concepción del profesional en derecho en general y de aquel que, en particular, se dedica a administrar justicia.” (MORA Mora Luis Paulino, opcit, supra.)
En esta inferencia, que surge como justificación para realizar transiciones esquemáticas en la mentalidad de los jueces y altos funcionarios de la Cortes suprema de Justicia, se produce una intermitente que no permitirá el avance, que busca el alto Jerarca del Poder Judicial. Porque no es la substancia ideológica, la que podría realizar con eficacia y eficiencia en los cambios que busca el Sistema, como imposición de una estrategia coyuntural, global, de las agencias internacionales y políticas de Estados Unidos y de Europa; sino una compendia de por si necesaria, desde los albores de este grupo social costarricense, que ha improvisado constantemente en todos los rubros habidos.
No menciono a Niccolò, por impresionar, este fenómeno del siglo XV, manejaba un flujo de informaciones, pero también experimentaba científicamente con la Administración, psicológica, sociológica y organizacional y sistémica, y lo que les proponía en aquellos tiempos a los príncipes, ávidos de poder, era organizarse adecuadamente, para lograr eficiencia y eficacia en la administración de los feudos de aquéllos tiempos. Años en que la política italiana se encuentra equilibrada entre cinco potencias firmantes de un tratado de paz en Lodi.
Cuánta sangre le ha costado a Europa para encontrar el centro neurálgico de la armonía organizacional, de la cual gozan en la actualidad, por creer que únicamente las armas podían resolver los diversos conflictos por poder geográfico y económico. Por considerar que la clase empobrecida, solo sirve para explotarla y exprimirla. Machiavelli no era la “bestia asesora” de guerras infrahumanas, al contrario, era un individuo muy bien formado, con ideas revolucionarias, pero en materia científica de la organización y la Administración.
Señalaba, muy enfáticamente en su libro El Príncipe, que “… un príncipe debe tener poco temor a las conjuras cuando goza del favor del pueblo; pero si este es enemigo suyo y lo odia, debe temer de cualquier cosa y a todos. Los Estados bien ordenados y los príncipes sabios han buscado con toda su diligencia los medios para no reducir a la desesperación a los nobles y para dar satisfacción al pueblo y tenerlo contento, porque ésta es una de las materias y cuestiones más importante para un príncipe.
Entre los reinos bien ordenados y gobernados en nuestra época se halla la de Francia. Hay en él infinitas instituciones buenas de las que depende la libertad y seguridad del rey. La primera de ellas es el parlamento y su autoridad; porque quien estableció la forma de gobierno de aquél reino juzgó –conociendo la ambición y la insolencia de los poderosos--que había necesidad de una rienda capaz de contenerlos: conociendo por otro lado el odio –basado en el miedo—que el conjunto del pueblo experimentaba hacia los nobles y deseando garantizar su seguridad, no quiso, sin embargo, que ellos fueran preocupación particular del rey, a fin de evitarle el peso odioso que podía sobrevenirle si favorecía a los inferiores. (…) Concluyo, pues, de nuevo que un príncipe debe estimar a los nobles, pero no hacerse odiar del pueblo.” (MACHIAVELLI Niccoló; “El Príncipe”, opcit., pp, 94, 95, 96,97).
Occidente ha sido el gran paradigma para copiar toda la historia, a pesar de los miles de miles de yerros, que se han producido en esos grupos sociales siempre en pugna por el poder, ideológico y económico; no obstante, las interrelaciones y esos intercambios comerciales, le han dado una nueva visión a la realidad de los nuevos tiempos, porque ya no es en los campos de batalla donde se dirimen las divergencias, Adam Smith proponía en sus tiempos educar a Europa y eso ha ayudado suficiente para abandonar las armas, en cierta medida.
Pese a que los diversos países invierten una gran cantidad para “defensa”, con lo que se podría dar de comer a más de la mitad de la población planetaria; pues con inteligencia han concluido que la idea sustancial para hacer desarrollar a los pueblos, es dándole la importancia que tienen en el despliegue de producción, que es lo que enriquece a cada modelo social en la actualidad.
El trabajo, la libertad y la producción organizada, es lo que puede permitir el avance en muchos rubros. Niccoló Machiavelli, hablaba de reinos bien organizados, y en la actualidad se debe hablar de Estados bien organizados, en armonía con sus pobladores, bien administrados, en todos sus planteamientos pragmáticos. Para los estrategas ideológicos siempre ha sido importante el pueblo. Nada ha variado desde que Julio César decidió dividir la idea del Triunvirato de poder en Roma, para instaurar una monarquía tiránica, que dividió más los esquemas de poder.
Por eso cuando el Presidente de la Corte Suprema de Justicia habla de que “Más bien, la reforma judicial tiene un sustrato ideológicoque precisamente transita por la necesidad de un cambio en la concepción del profesional en derecho en general y de aquel que, en particular, se dedica a administrar justicia.” Deberíamos entender, que lo que realmente hace falta es una substancia científica, organizacional y sistémica de la Administración de los bienes del Estado en forma consustancial.
Porque se producen demasiadas equivocaciones por la falta de información apropiada, por las improvisaciones, por la falta de previsiones, por falta de planificación científica y por la falta de capacidad, intelectual, técnica, y específicamente por la falta de integridad, orientada a un desarrollo democrático, que permita la participación, hasta del mínimo agente humano, para el desarrollo del grupo social.
Se equivocan las organizaciones internacionales y los gobiernos de estados con poder económicos, cuándo consideran que financiando cambios parciales, en los sistemas de las sociedades latinoamericanas y específicamente de Costa Rica, lograrán tener mejor control de estructuras institucionales, que no funcionan en la realidad de cada idiosincrasia en desarrollo.
En el tanto en que la información no sea efectiva y eficiente, en el tanto en que no haya control, de las inversiones y sus proyecciones específicas, no se puede poner en práctica un plan, En Costa Rica, desgraciadamente, siempre hemos carecidos de planificación integral, estructural, organizacional y ha sido la improvisación, la que ha prevalecido considerablemente, por la falta de capacidad para planificar y cumplir con los objetivos de una proyección integral.
En este país en forma insustancial, quiero decir sin instaurarse, se ha producido un bloque con un poder inmensurable, emblemático, ya denunciado hace más de quinientos años por Machiavelli, y era esa fuerza media de los sistemas, y que el autor del Príncipe, describía como la soldadesca, que servía a los emperadores, pero que manejaban las acciones menudas y que en masa venían a consolidar un poder.
Así ocurre con una clase muy delicada, que ha venido consolidando un poder también muy delicado, este grupo que encontramos en las instituciones del estado y que tienen jefaturas medias en las organizaciones, manejan la mayoría de los procedimientos, o el engranaje con que se mueven los elefantes azules del Estado. La gran ventaja con este movimiento humano, con este recurso de mucho valor, es que en cierta medida desconoce ese poder en su fin ideológico, pero también es ventaja, que tiene una división bien conformada, pues estos puestos claves han sido instaurados por los políticos que han llegado al poder cada cuatro años.
Es ese bloque es el que mueve esa gran maquinaria del Estado burocrático, y otra gran ventaja es que como también improvisa, no tiene la oportunidad de estructurar un modelo de administración para quitarle la visión directriz a los profesionales que fueron nombrados en puestos muy claves para mover el engranaje de toda una institución, denominada Poder de la República.
Iiustum enim est bellium quibus necesarium, et pia arma ubi nulla nisi armis spes est. (Justa es la guerra para quienes es necesaria y santas son las armas cuando solamente en ellas hay esperanza). Entonces diríamos al pueblo y al jerarca del Poder Judicial, que hay mucha justicia en esta causa de variar las cosas y desechar, las que no son propicias ni necesarias para preservar el sistema y mejorarlo a la vez. Aquí Cabe elaborar una razón que inspire al cambio necesario, pero propicio; “Dios no ha querido realizar toda la obra en la Tierra, para no arrebatarnos la autonomía y el arrojo de poder organizar y sistematizar, en forma científica, el honor que nos corresponde para poder emprender la empresa eficaz y eficiente para el cambio de las nuevas generaciones.” (SILVA Acevedo Augusto, “Pensamientos”, San José, marzo 2012).
Estas armas no son las sanguinarias de todos los tiempos, estas armas, más contundentes, porque deben llevar razón y saber, son la ciencia, la experiencia en pro del desarrollo, la tecnología, la Administración sin improvisación, los sistemas, la información y la adopción de los modelos que coincidan con la idiosincrasia y las necesidades comunales de cada grupo social.
Hacen falta reformas: en ninguna otra sociedad más que en Costa Rica hacen falta reformas, esos cambios que no se imponen desde un escritorio en otra latitud, donde alguien con poder ideológico ha tomado decisiones, de cómo debe funcionar una sociedad, que aunque joven, ya tiene inteligencia propia. Se equivocan las agencias internacionales y los estados con poder, cuando consideran saber cómo hacer las cosas estructurales desde sus escritorios, sin tener un conocimiento sustancial del desarrollo de un grupo social. Como parte de una forma integral de desarrollo el trabajo humano, es un fenómeno administrativo y como ciencia la Administración ha sido una necesidad en toda la historia de la humanidad.
La preponderancia de la Administración como conducta científica ha favorecido a logros de grandes avances de la civilización, es más ha abolido guerras y armas, para aplicar saber y experiencia, que redundan en beneficio general y no solo de unos cuántos en toda las generaciones amplificadoras de producción, sino a favor de múltiples comunidades, que en otros tiempos únicamente propiciaban cierto ocio para planificar estrategias bélicas, entonces el apoyo está ahora en las armas tecnológicas, que promueven la facilidad de poner en práctica la ciencia para el avance de la humanidad entera.
Entonces no hará falta imposiciones, ni emperadores, para decirle a un sistema de justicia, cómo hacer las leyes, sino que será relevante de planificar los modelos propicios, eficaces y eficientes para variar la idea de administrar justicia en cada grupo social del mundo, lo que no significa que no deba existir un Ordenamiento Jurídico, global, internacional, para que haya respeto en las diversas interrelaciones comerciales y de toda índole que se puedan suscitar entre los estados del Planeta. Tampoco obsta, que las naciones que han logrado instaurar sus propios modelos en beneficio de sus comunidades, puedan colaborar, no imponer con modelos de orientación, para que se instauren los procesos educativos para que haya modelos que correspondan cada cual, a las comunidades receptoras de ideas y estructuras nuevas.
Como fenómeno social, los cambios que se han producido en la ciencia de la administración, han influenciado la acción humana en los diversos rubros; así se puede encontrar a organizadores cambiando la visión de muchos empresarios, comerciantes, productores, industriales, científicos, etc., implementando las estrategias propicias, eficientes y prácticas, dentro de sus propios ámbitos, dirigiendo, los equipos sistémicos, para evitar la improvisación y determinando el puesto para cada cual de acuerdo a su experticia y conocer académico, y que sustancialmente producirá lo que des denomina el proceso administrativo para un mejor desarrollo.
Capítulo XIII.
La Educación como producto de la Globalización.
Se trata en este penúltimo capítulo, los cambios que también en materia de educación se proponen desde otras latitudes, para ayudar a la uniformización de los grupos sociales, de las nuevas generaciones, para que haya correspondencia a los intereses de la economía global, igual que se ha propuesto en los sistemas judiciales del mundo entero. Con este tema se cumple en los puntos, 9, 10 y 11 del proyecto de Tesis y se culmina con el trabajo de investigación y comprobación de este tema de suma relevancia para los grupos sociales de América Latina y específicamente para Costa Rica.
9-. Se demostrará que el Estado Costarricense, por medio del Ministerio de Educación y la Universidad de Costa Rica y la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo en práctica programas informales en aulas escolares y de secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.
10-. Que esos programas son proposiciones estructurales de las agencias interesadas en esos cambios estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar una conducta desde temprana edad…
11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el contexto histórico en el que han surgido, para poder oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que se forma con los cambios sugeridos.
La Educación en el panorama histórico del siglo XXI.
Existe una ecuación indisoluble que debe entenderse muy delicadamente, en el actual contexto del siglo XXI, la educación y la calidad de vida, aunque muchos, han considerado, que no hace falta educar a los pueblos, la historia orienta a que se piense diferente, porque la necesidad que tienen las diversas comunidades del mundo, de profesionales y técnicos, nos indica en el umbral de la nueva centuria, que si es necesario preparar a las nuevas generaciones, para darle por medio de la educación armas para la vida.
Esto es consecuencia de una realidad porque, en todas las faces, sociológicas, todo modelo de desarrollo humano, se fundamenta en la educación, que en sí, instituye el principal estadio comunal, e integral, para el ascenso personal de cada individuo y, en segundo término, fundamenta a la vez las eventualidades de una generalidad para dotarse de mejores condiciones en su calidad de vida. El rol de la enseñanza, establece, consecuentemente, una medición de las incidencias que se producen en una población en cuanto al relación humana.
Existen otras dimensiones de la sociedad que son esenciales en esa dirección, como la calidad de de la economía, la seguridad social, la paz y la democracia; el desarrollo de todo un grupo social, la participación de cada cual de acuerdo con su capacidad educativa y profesional, en un contexto donde se involucra la competencia por una propiedad extraordinaria del saber, de la experticia, en todo el ámbito humano, del globo, aquellos transcursos asociados al nuevo mundo, se ven a su vez reforzados radicalmente, cuando se participa en una interrelación impuesta por las necesidades del modernismo, y por supuesto en un ámbito específico, técnico y de muchos movimientos en diversos rubros para coincidir.
La educación será determinadamente el medio pragmático de una sociedad cosmopolita que depende cada vez más de la reflexión y la sabiduría. Costa Rica no puede anquilosarse, y retardarse en materia de educación, cuando se observa esa visión de nuestra época; del siglo nuevo, la necesidad de competir en diversos idiomas, surgen cuestionamientos para cumplir y poner en práctica ¿Cuáles elementos de la educación debemos yuxtaponer dentro de estos tiempos “modernos” o, “postmodernos?”
El nuevo contexto exalta dimensiones en la enseñanza.
Se participa intensamente de un fortalecimiento de lascompetencias propiamente epistémicas que debe estimular un sistema educativo. Noúnicamente este tipo de competencias debe producir un sistema educativo, pero éstas adquieren unaimportancia cualitativamente superior en este contexto. Se trata, sin embargo, no solo de másconocimiento, sino de mayor calidad en la instrucción del mismo (dominio, profundidad,esmero, y otros elementos pedagógico, que se han quedado relegados en la historia de esta sociedad.
Esta naturaleza de necesidad cognoscitiva refuerza la formación en todo el devenir histórico de las personas: la educación permanente, tiene su relevancia. Todos los niveles educativos tienen que competir, en un panorama donde se sabe, que hay que demostrar la experiencia y la habilidad técnica y congruente del saber. Dentro de esta perspectiva que no cierra procesos educativos en un momento determinado, sino que los mismos, de múltiples maneras, siguen su curso, para corresponder por un futuro.
Esto posee algunas implicaciones evidentes: por un lado, subraya exigencias individuales de mayor estudio para poder lograr una integración apropiada positiva en el mundo productivo laboral, afirma modificaciones en algunas actitudes de los individuos fortaleciendo el aprendizaje dentro del conjunto de sus actividades, y orienta hacia la globalidad y hacia un sistema educativo con mayores expectativas para ubicarse en el campo adecuado y con significados diferentes en la estructura planificada de la enseñanza, en todos los sectores sociales. Significa una democratización de la educación, en donde todos puedan participar de lleno.
Surgen con fuerza algunas competencias y habilidades, que en el nuevo ámbito de competencia, se colocan dentro de otra configuración, como aquellas ligadas a la identificación y valoración en su importancia de los contenidos de todo un acontecer valioso con génesis en las aulas y en los campos de trabajo académico.
En un mundo donde la información está a la mano, lo que se trata es de saber encontrar lo que se quiere, identificar lo valioso, tamizar intelectualmente para dejar lo accesorio, comparar diferentes fuentes y resultados, establecer márgenes de aproximación y validación, consolidar el razonamiento, para evitar las improvisaciones, se ha hablado supra de todas estas carencias que tienen las actuales generaciones, debido a la falta de una educación integral de calidad.
La escolaridad de las comunidades es una comprobación aproximada de las competencias educativas personales que existen en una colectividad. La cobertura en un sistema educativo, por otra parte, es apenas una medición o un reflejo de la escolaridad. Si la cobertura se amplía en varios niveles entonces la escolaridad aumentaría. La ampliación de las competencias de la población es lo que se asocia al desarrollo humano, tanto en lo que se refiere a su relación con la economía de un país como a las condiciones de la calidad de vida. Medir esas capacidades, será entonces, un punto de partida, para poder saber con el elemento humano, con el cual se puede contar para las diversas y determinadas actividades, que necesita un país en desarrollo, eso también permitirá que haya calidad en las labore que deban desempeñar en el ámbito práctico de la vida profesional.
En el Poder Judicial, como en diversas instituciones del Estado se puede observar esta carencia de calidad educativa y de mano de obra calificada, cuando se realizan exámenes y se hace reclutamiento para diferentes puestos técnicos, el resultado generalmente es frustrante, por la falta de conocimientos básicos en el acontecer práctico de las instituciones.
Debe entenderse, entonces que, la intensificación y medición, de la afiliación de personas al sistema educativo es importante. Sin embargo, no resulta eficiente cuando el sistema genera un reducido nivel de las competencias, se produce un conformismo, con lo que hay y se resuelve con eso que hay, en forma mediocre y las proyecciones no avanzan y no se desarrollan apropiadamente. Incluso, si para algunos sectores de la población la sociedad genera competencias similares a las que generaría el sistema educativo sin acudir al sistema educativo, se debilita el significado individual de permanecer en el sistema para ese segmento de población.
No obstante, se produce un fenómeno en esta sociedad, en materia de calificación de la capacidad profesional, aquí se pesan los títulos y se deja de lado la experticia y la edad de las personas, porque se considera, que a cierta edad ya no hay energía, o no se puede amoldar la mente de los que ya tienen camino recorrido.
En Costa Rica, el programa educativo se cortó indeliberadamente el aumento de la escolaridad que se tuvo hasta los años 80 del siglo pasado, se vio abruptamente casi eliminado por la crisis y cambio de modelo económico que se vivió durante esa época. Hasta mediados de los años 90 no se volvió al mismo lugar; hay que recordar que en esos tiempos se promovía el Programa de Ajuste Estructural, y en ese plan, estratégico de las agencias internacionales, no cabía la buena educación, ni el crecimiento de la escolaridad en las aulas de los centros educativos.
Solo que ya desde hace más de tres década el contexto es más complejo: demografía más numerosa y heterogénea (con más de un millón de inmigrantes nicaragüenses y otro medio millón de colombianos), requerimientos económicas más fuertes, cambios drásticos en las reglas internacionales sociales, económicas e ideológicas, perspectivas educativas con demandas más amplias, y todo dentro de un país que no ha terminado de definir su estilo de desarrollo.
Una sociedad que se encuentra incrustada en una transición histórica. En ese intervalo la capacidad de la educación preuniversitaria (especialmente la secundaria) se vino abajo gracias a la reducción de financiación estatal, y, a la vez, muchos segmentos de la población se vieron obligados a abandonar el sistema de educación formal por razones socioeconómicas.
Esta condición hizo sufrir no sólo la cantidad sino la calidad del sistema en su conjunto. Ambas condiciones han dejado un saldo histórico: una reducción de las competencias que ha generado el sistema, y, en particular, ha afirmado el discernimiento en muchos segmentos poblacionales, de que no vale la pena estar en el mismo. Ambas condiciones se refuerzan mutuamente. Entonces: se dieron varias situaciones.
La circunstancia más amplia: personas que se vieron excluidas de la educación formal por razones socioeconómicas.
Otra situación: personas a las que en el corto plazo no les resultaba una ventaja estar en un sistema educativo formal para resolver su situación laboral y de vida, dadas las debilidades que éste sistema exhibía. Y, al mismo tiempo: la presencia de personas que tenían la percepción de que la educación formal no les servía. La intersección de estos segmentos de población no ha sido inocua.
Se han producido tantas realidades como apreciaciones sobre las realidades que han conspirado de diferentes maneras, reforzándose, en contra de la escolaridad nacional en la educación secundaria.
El conflicto es más grave. Con las fuertes transiciones que han tenido Costa Rica y el planeta en las dos últimas décadas (por ejemplo, una nueva estructura económica que presiona por más y distintas competencias en las personas, como ya lo hemos visto a lo largo de todo este trabajo), no participar del sistema educativo ahora no posee las mismas consecuencias individual y colectivamente que esto tenía en 1980, o en 1990. El impacto negativo resulta ahora mucho más fuerte, y compromete drásticamente el futuro.
El nuevo contexto transforma crecientemente las circunstancias de todos y empuja los requerimientos de mayor escolaridad, aunque, a veces, en la vida cotidiana, ésta sea solo un requisito para obtener un empleo, y no necesariamente una implicación directa de lo aportado por la educación.
Si un mejor número de escolaridad no puede garantizar, automáticamente la generación de competencias adecuadas, a las demandas del entorno, no se puede comparecer ante el mundo con la improvisación de toda la vida; es exactamente aquí donde se introducen en la ecuación la calidad y la pertinencia del sistema educativo. Un sistema que no genera las competencias históricamente necesarias resulta ineficaz,
Su ineficacia se vuelve un factor que conspira contra la cobertura educativa, contra la escolaridad de la población, y debilita las competencias generales que requiere la colectividad, y no es la comunidad específica, sino esa colectividad humana global.
La ineficacia (en términos de déficit en calidad, pertinencia y equidad) del sistema educativo afecta a quienes no se quedan en el sistema, a quienes sí lo hacen, así como a toda la sociedad en su conjunto. En síntesis, podemos decir que ampliar la cobertura en la educación en el génesis desde la escuela, tiene sentido dentro del fortalecimiento de las competencias del conjunto de la población en un ámbito, que cada vez exige más potencia componentes cognoscitivos, mayores exigencias individuales dentro de economías competitivas, y ritmos de cambio extraordinarios. Esto se plantea en todos los niveles educativos.
Los planes de estudio deben ser cambiados pero no frecuentemente y siempre deben ser acompañados de procesos de capacitación, en donde se aplique la necesidad de currículos, para cada circunstancia, de lo contrario las transiciones no será válidas y ningún modelo corresponderá pertinentemente, como hace falta en la actualidad.
Un currículo de calidad no tendrá valor, si no se dan las condiciones congruentes, integrales y definidas para cada circunstancia; el mundo es cambiante en la actualidad, más que nunca en el pasado, y por eso hacen falta ciertos cambios sustanciales en el quehacer educativo.
Los más relevantes, son la calidad en la preparación y la actitud y la vocación de los educadores. Y los dicentes, que están ávidos de saber. Los objetivos más adecuados y los métodos más modernos y pertinentes se van al abismo, si los educadores no son buenos y comprometidos con su profesión. No obstante, el comercio de la educación, ha permitido que se produzca un fenómeno, en donde los estudiantes demandan, por un pago, un título para mostrar.
Y, de igual manera, con cualquier currículo un gran maestro puede lograr despertar en sus alumnos el placer por el saber y una formación de primera para toda la vida. Sin embargo, en la ecuación de algunas variables que engloba la calidad educativa, un currículo pertinente, integrador de todos sus componentes, con racionalidad cognoscitiva y pedagógica resulta una gran herramienta para desarrollar calidad y mejores rendimientos en el sistema.
El currículo debe verse como un organismo vivo que debe transformarse con flexibilidad e inteligencia de acuerdo al contexto histórico y circunstancial, que vive la sociedad. En el ámbito en que vivimos es relevante citar algunos componentes generales: la extraordinaria internacionalización y globalización de todos los quehaceres humanos, el peso creciente del conocimiento en la vida social (tanto que se habla de una sociedad del conocimiento), el impacto radical de las tecnologías, el bombardeo de información indiscriminada, las demandas en la competitividad laboral, reclamos poderosos en el fortalecimiento de valores de convivencia, tolerancia y respeto entre los seres humanos y en relación con el ambiente.
El currículo educativo que tiene Costa Rica ha sufrido algunas transformaciones importantes en las últimas dos décadas, que van desde su modernización cualitativa a principios de los años noventa, pasando por la incorporación de una mayor interactividad, mayor contextualización y menor rigidez en los métodos de enseñanza a mediados de esa década, así como más recientemente por la incorporación de ejes transversales que son valiosos mecanismos en busca de una perspectiva integral de la educación.
Pero, además, las condiciones laborales y dentro de la acción en el aula para favorecer la interactividad o un tratamiento algo constructivista tampoco se dieron equilibrios y adecuaciones para los cambios realizados. Introdujeron un desorden y desconcierto en la práctica docente de la realidad. Los énfasis de los noventa, en lo que se refiere a constructivismo quedaron en proyectos. Más recientemente se ha buscado introducir cambios nuevos en los currículos, sin que los buenos votos que se hicieron hace unos quince años, hayan logrado una realidad en el aula.
Un énfasis especial: la resolución de problemas.
La búsqueda de un sistema educativo que genere fuertes competencias cognoscitivas, dominio de contenidos (comprensión, comunicación, evaluación, aplicación, etc.), creatividad, pensamiento riguroso, criticidad, ha conducido a dar algunos énfasis en la educación en los países más desarrollados.
Por un lado a través de un acercamiento más estrecho y lúcido con el entorno social y cultural de los estudiantes, con la vida, y, por el otro, con la potenciación de esas competencias de pensamiento en situaciones didácticas apropiadas que propicien los aprendizajes activos y colaborativos. Pero también el compromiso de los jerarcas de esta área, no permite el avance y el desarrollo apropiado en este rubro tan esencial para la sociedad costarricense.
Por eso es que se incluye un ensayo que surge de un proyecto, inmerso en el plan de los doscientos días laborales docentes, del Ministerio de Educación Pública, y de la Universidad Estatal a Distancia, para que se observe, cómo la influencia y la presión de las entidades internacionales han calado en la educación nacional, y han impuesto una idea de lograr las reformas en materia jurídica popular, desde los centros educativos:
“El docente como promotor de prácticas democráticas y procesos participativos en el aula.”
Informe final del proyecto: “cultivando valores y prácticas democráticas en nuestras aulas” realizado en escuela líder La Rita Circuito Escolar 02 Dirección Regional de Educación Guápiles.
Facilitador, por la UNED:Andrea Romero Brown
Responsable del proyecto: Carlos Alberto Retana López, msc.
PARTE I
Desarrollo de Técnicas con los Estudiantes
En este apartado se emplearán técnicas para incentivar la convivencia democrática. Para que exista un aula democrática es necesario que existan dos elementos: participación e igualdad de derechos entre estudiantes. Por tanto se trabajará en función de crear normativas de convivencia.
Si pretendemos que el estudiante sea parte de la normativa que va a regir la convivencia del aula, se deberá poner en marcha dos procesos fundamentales: el trabajo en grupo y la asamblea de clase.
2.1. El trabajo en grupo
En las primeras sesiones se distribuirán los estudiantes de la clase en grupos de seis, eligiendo un coordinador y un secretario. Cada grupo dedicará tiempo al análisis y confección de las normas del aula.
Se comienza elaborando una lista de normasque, de manera explícita o implícita, existen en el aula. Cada una de estas normas es analizada para comprobar su validez para facilitar la convivencia escolar. Del mismo modo se procederá con las sanciones que emplean los profesores en el aula.
Una vez estudiada la situación de partida, los alumnos van elaborando, en diferentes sesiones de trabajo, el conjunto de normas que consideren más adecuadas para la convivencia en el aula. También se establecen las consecuencias que se deben aplicar cuando no se cumplan dichas normas.
2.2. La asamblea de la clase
Las normas presentadas deben ser aprobadas por la mayoría de los estudiantes y profesores y puestas en un documento de uso de todos los miembros dela comunidad educativa del aula.
Se regirá por las normas de funcionamiento de toda la asamblea democrática. De entre los coordinadores de los grupos se elige al principio de curso al delegado y subdelegado de curso, los cuales en cada sesión de tutoría coordinarán junto con el tutor el seguimiento y cumplimiento de las normas de convivencia.
2.3. Sistema de premios y sanciones
Para las que las normas sean respetadas, además de ponerse por escrito, han de establecerse unos mecanismos de control y que se aplique de antemano los sistemas de premios y sanciones. La eficacia y operatividad de los mismos se conseguirán si llevamos un “sistema acumulativo de faltas”.
Las faltas, como ya hemos dicho, se penalizan mediante la restauración del daño causado, mediante la penalización inmediata del comportamiento, o mediante la acumulación de “faltas”. Estas últimas serán las que hay que tipificar. Aquí se sugiere que nos acojamos a lo establecido en el Reglamento de Evaluación de los Aprendizajes (REA).
El REA establece las comunicaciones por escrito a los padres. Habría que especificar cuántas faltas acumuladas se consideran para mandar la primera, segunda y tercera comunicación, aspecto este que no considera el REA y que creemos necesario para tipificar.
Paralelamente a esto, habrá que definir los sistemas de premios, que a modo de sugerencia podría consistir en la reducción de faltas, o anotación de positivos.
Los sistemas de premios y sanciones tienen que tener un efecto inmediato y un efecto a largo plazo. Así oír ejemplo, si un mismo alumno no ha realizado los deberes que un profesor determinado había mandado hacer en casa, el efecto inmediato sería el que se quedase durante el recreo a hacerlos, y el efecto a largo plazo sería el anotárselo en el registro de faltas.
2.4. Control del sistema
El control del sistema tendrá tres niveles.
El que llevará el profesor del aula para anotar las incidencias. Este modelo de faltas es llevado semanalmente por un alumno, que se encargará de presentárselo a cada profesor de Área. Las anotaciones se realizarán siguiendo las indicaciones que se presentan en el modelo.
El que tendrá el Orientador Escolar, donde se acumularán las faltas semanalmente. Para llevar este control se ha elaborado una base de datos donde se acumulan las anotaciones realizadas por los profesores. Cuando el alumno acumula el número de faltas tipificadas se procede a la comunicación con los padres.
Mediante este modelo los padres estarán informados puntualmente del cumplimiento de las normas de convivencia de su hijo.
El último nivel es aplicado de modo individual, por lo que dependiendo del interés de los padres, el control se puede hacer, o semanalmente, o quincenalmente, o como se acuerde.
Es llevado directamente por el Orientador Escolar y los padres, con el fin de poder aplicar programas de modificación de conducta puntualmente.
PARTE II
Una vez estudiada la situación de partida, los alumnos van elaborando, en diferentes
Desarrollo de Técnicas con los Docentes
Este taller fue diseñado a partir de tres piezas de material relacionadas con las tres fases estratégicamente planteadas. Se pretende en estos talleres que los docentes reflexionen sobre su quehacer basados en su experiencia.
A) Escenarios y cuestiones para ver qué estamos haciendo:
Supóngase un caso hipotético: Una pelea en el patio, un hurto en el aula... Los docentes en grupos de cuatro completan el recuadro y después en plenaria grupal analizan las respuestas y establecen conclusiones:
¿Qué estrategias hemos empleado ya otras veces?
¿Han servido de algo? Han sido inútiles. ¿Por qué?
*El discurso moralista. Se habla con el estudiante sobre lo que está bien y lo que está mal.
* Agredir verbal o gestualmente al estudiante.
*Se utilizan calificativos tipo: maleducado, burro, inútil, elemento.
* Se utilizan calificativos tipo: maleducado, burro, inútil elemento.
* Se enfrenta al alumnado entre sí. Los chicos y chicas que quieren estudiar, tienen interés y quieren aprovechar el tiempo, y los que no, que perjudican a los chicos y chicas que si que quieren estudiar.
*Se recurre a la imposición de las normas del reglamento de régimen interno.
*Transferir los problemas a los padres y/o a las madres. Citación de entrevista, etc.
*Situar el valor de la eficacia del funcionamiento del grupo o de la asignatura por encima de cualquier otro... (“estamos perdiendo el tiempo) cada vez que se plantea tratar el conflicto...
*Usar métodos policiales: pruebas, testimonios, etc. “Manolito, no te resistas que te han visto”. ***
*** Se hace necesario un análisis sobre este conjunto de llamadas “estrategias”, que supuestamente deberían ser jurídicas dentro de un plantel educativo, en busca de un ordenamiento, para evitar una serie de acciones que ofrecen, cotidianamente conflictos y problemas para los docentes y discentes, con responsabilidad de cumplir con los programas, con los currículos, que el Sistema propone en los diversos grados, agrupaciones y comunidades.
Por ejemplo: “Agredir verbal o gestualmente al estudiante”(…) tengo conocimiento de estos trabajos, porque participo del Programa de los Doscientos Días del MEP y la UNED, cada fin de año. Pese a que los docentes, que son invitados a este plan de “Democratización en el Aula”, donde pasan tres días participando de actividades que los lleva a entender que los profesores, no deberían sentir que tienen poder dentro del aula, sino autoridad, tienen suficiente tiempo para elaborar el proyecto, algunos lo realizan para salir del paso.
Tiene relevancia hacer observaciones, para saber en manos de quiénes están los hijos de la Patria. Involucionaría el Derecho, si se aplicaran “estrategias” de “agresióncontra los dicentes. Digo contra, porque una agresión va en menoscabo de una posibilidad de avance, de desarrollo; no quisiera quedarme mucho tiempo en esto, pero tiene tanta relación con las denuncias en este trabajo.
Si vamos a educar a las nuevas generaciones sólo para que bajen la cabeza, estaremos firmando nuestra propia ejecución como grupo social y entregando la hegemonía y la soberanía, con la vida misma, todas juntas, en un solo paquete.
Observemos una “estrategia” más: “Se utilizan calificativos tipo: maleducado, burro, inútil, elemento.” Pablo Freire y Jean Piaget, cada cual por su lado, se revolcaría en su tumba fría; porque, con estas proyecciones, estaríamos retrocediendo en Pedagogía, Propedéutica, docencia, como ciencia de la educación y en esa hermenéutica tan esencial, para orientar, para pastorear a ese rebaño inocuo y ávido de conocimientos, como armas para la vida. (El subrayado es del autor de la Tesis). (Jean William Fritz Piaget (Neuchâtel, 9 de agosto de 1896 - Ginebra, 16 de septiembre de 1980) fue un epistemólogo, psicólogo y biólogo suizo, creador de la epistemología genética y famoso por sus aportes en el campo de la psicología genética, por sus estudios sobre la infancia y por su teoría del desarrollo cognitivo. enseñó en una escuela para niños en la calle Grange-aux-Belles dirigida por Alfred Binet, creador del Test de Inteligencia Binet, y con quien había estudiado brevemente en la Universidad de París. Mientras calificaba algunas instancias de estas pruebas de inteligencia, Piaget notó que niños jóvenes daban respuestas equivocadas a ciertas preguntas de manera consistente.
Sin embargo, Piaget no se centró en el hecho de que las respuestas fuesen equivocadas, sino en el patrón de errores que niños más grandes y adultos no mostraban. Esto lo llevó a la teoría de que el proceso cognitivo o pensamiento de los niños jóvenes es inherentemente diferente del de los adultos (al final llegaría a proponer una teoría global de las etapas del desarrollo, afirmando que los individuos exhiben ciertos patrones de cognición comunes y diferenciables en cada período de su desarrollo).En 1920 participó en el perfeccionamiento de la Prueba de Inteligencia de C.I. (Cociente de Inteligencia) inventado por Stern, momento importante en la definición de su actividad futura, en el cual detectó "errores sistemáticos" en las respuestas de los niños.
Retornado a Suiza, llegó a director del Instituto Rousseau de Ginebra. En 1923 contrajo matrimonio con Valentine Châtenay, con quien tuvo tres hijos: Lucienne, Laurent y Jacqueline a quienes Piaget estudió desde su infancia.
En 1955, Piaget creó el Centro Internacional por la Epistemología Genética de Geneva, el cuál dirigió hasta su muerte en 1980). (Paulo Reglus Neves Freire (Recife, Pernambuco, 19 de septiembre de 1921 — São Paulo, 2 de mayo de 1997) fue un educador brasileño y un influyente teórico de la educación. En 1967 Freire publicó su primer libro, La educación como práctica de la libertad. El libro fue bien recibido y se le ofreció el puesto de profesor visitante en la Universidad de Harvard en 1969. El año anterior había escrito su famoso libro Pedagogía del oprimido, que fue publicado en inglés y en español en 1970. Debido al conflicto político entre las sucesivas dictaduras militares autoritarias y el Freire socialista cristiano, el libro no fue publicado en Brasil hasta 1974, cuando el general Ernesto Geisel tomó control de Brasil e inició su proceso de liberación cultural. Fue uno de los mayores y más significativos pedagogos del siglo XX. Con su principio del diálogo, enseñó un nuevo camino para la relación entre profesores y alumnos. Sus ideas influenciaron e influencian los procesos democráticos por todo el mundo. Fue el pedagogo de los oprimidos y en su trabajo transmitió la pedagogía de la esperanza. Influyó en las nuevas ideas liberadoras en América Latina y en la teología de la liberación, en las renovaciones pedagógicas europeas y africanas, y su figura es referente constante en la política liberadora y en a educación. Fue emigrante y exilado por razones políticas por causa de las dictaduras. Por mucho tiempo, su domicilio fue el Consejo Mundial de las Iglesias en Ginebra, Suiza.
De tal forma que cuando se habla en este trabajo, de la equivocación de las agencias internacionales financieras y los estados que proponen, y financian reformas en estas sociedades, se corrobora una hipótesis en una práctica real, de la falta de control y de cuantificación de los método, que se podrían poner en práctica en detrimento de las disciplina de la educación, el derecho, la sociología, la psicología, la administración educativa, la administración de justicia y sobre todo la involución sociológica y democrática, para la participación de la comunidad.
Agrega el documento adjunto:
“Después proceden a comentar con sus colegas sus experiencias con respecto a las siguientes interrogantes:
¿Cómo han repercutido estas prácticas en el alumnado?
¿Cómo han repercutido estas prácticas en el profesorado?
B) Las ideas que hay abajo nuestra práctica: Actividades para la reconceptualización:
Se procede aquí a exponer el trabajo que se hizo con los estudiantes. En este apartado se deben plantear se deben plantear respuestas comentadas en subgrupos de cuatro, las cuales van a ser expuestas al resto del grupo:
¿Crees que en nuestro centro la idea de “cultura de democracia” está presente, o consideramos preferible la adopción de sistemas autoritarios cuando no estamos seguros del funcionamiento de una experiencia de democratización?
Relaciona esta propuesta (la realizada con los estudiantes) con detalles y anécdotas de la práctica que han aparecido en los escenarios de las páginas anteriores.
¿Y qué hay de ese principio tan asumido por el profesorado que vale más pasarse de autoritario al principio e ir “dando” libertad poco a poco, que comenzar dando demasiada confianza al alumnado?
Relaciona esta propuesta (la realizada con los estudiantes) con detalles y anécdotas de la práctica que han aparecido en los escenarios de las páginas anteriores.
¿Y qué hay de ese principio tan asumido por el profesorado que vale más pasarse de autoritario al principio e ir “dando” libertad poco a poco, que comenzar dando demasiada confianza al alumnado?
¿Qué consideración, en referencia a las libertades democráticas, tiene nuestro reglamento de régimen interno?
A) Agenda: Se realizó en esta parte un proceso donde se diseño un plan de acción, basado en el siguiente cuadro:
IDEAS PARA EL DISEÑO DE UN PLAN DE ACCIÓN
(Centro, equipo,…)
¿Qué podemos / queremos cambiar? Redactar el problema, formulándolo de la manera más concreta posible, detallando los aspectos en que quieres centrar tu acción. Debería ser fácil de recoger junto a otras formulaciones para elaborar el del equipo.
¿Cómo sería mejor hacerlo?
Hipótesis de partida. Redacta concretando al máximo las acciones o los pasos que crees necesario hacer y cómo imaginas el proceso de reforma.
¿Qué personas / equipos participamos?
¿Qué hará cada persona / equipo?
No es necesario que todo el mundo tenga el mismo nivel de dedicación, implicación. Por ejemplo, puede ser que alguien quiera/pueda sólo hacer de secretario o escribano de las reuniones o…
¿Es necesario que alguna persona asuma la coordinación?
¿Por qué?
¿Qué ha de hacer?
¿Qué obstáculos puedo encontrar?
¿Dónde y cuándo trataremos los problemas que irán surgiendo?
¿Dónde, cuándo? ¿En qué diferentes espacios u horarios desarrollaremos el proyecto?
¿Cuándo podemos evaluar este plan y su desarrollo?
¿Cómo evaluaremos el plan y su desarrollo?
Conclusiones
1. Se logro el concientizar el pro y el contra del tema sexualidad, y con los discentes se logro concientizar de que somos muy magistrales al impartir contenidos y nuestros aprendizajes y es un aspecto que debemos cambiar ya que debemos darle opción al estudiante de que también de su punto de vista con relación al desarrollo del tema.
2. Se establecieron una serie de normas a seguir para lograr vivenciar diariamente la práctica de acciones democráticas dentro del aula.
3. Los patrones mostrados por los estudiantes son un claro ejemplo del desarrolla en sus hogares, por tal motivo la labor docente es trascendental para mejor dicho accionar.
4. Se reforzaron conocimientos en la población docente en cuanto a la práctica de acciones democráticas en la población estudiantil, esto mediante la facilitación de técnicas sencillas y funcionales para el tipo de población que atienden.
Recomendaciones
1. Implementar en las lecciones diversos aspectos de transversalidad para fomentar acciones que contribuyan en la práctica democrática en el aula.
2. Contextualizar las clases de acuerdo al entorno en el cual se desenvuelven.
3. Realizar clases no magistrales sino más constructivistas para captar la atención de los estudiantes.
4. A los discentes mejorar la comunicación para lograr formular soluciones a los diversos conflictos de una manera pacífica y democrática.”
Como se señalaba arriba, estamos ante una coyuntura circunstancial, delicada, la estructura educativa de nuestra sociedad, no corresponde a las necesidades curriculares, y pragmática reales; la improvisación es el eje que mueve a la gran masa. Hay una gran mayoría de “profesionales” realizando cosas en la educación, sin ningún principio epistemológico, ni conciencia, y sin bases elementales para visionar un futuro con sus estudiantes; los discentes en su mayoría sólo son receptores de “ocurrencias”. Ningún sector de desarrollo se hace asesorar y en materia de educación esto es irreversible.
Quiere decir que esta sociedad no frena su ímpetu en materia de improvisación, la realidad muestra una inconsistencia en materia científica, entonces el desarrollo, involuciona,
Debido a que no podemos aplicar los modelos apropiados, adecuados, eficientes y eficaces, para cumplir y programar estructuras sociales consistentes en la medida de las necesidades, acorde con la nueva centuria, en donde el ámbito global exige más cada día y no hay respuesta a la necesidad de preparación para ese gran reto de mañana mismo.
Capítulo XIV.
Conclusión.
El ámbito del postmodernismo en el mundo presenta dos grandes propensiones: las que se integran y no forzosamente se excluyen, la globalización o internacionalización de la economía, las comunicaciones, la protección del medio ambiente y otras manifestaciones de la vida humana y la regionalización o integración que envuelve la conformación de bloques de Estados.
Ambas poseen diversas exposiciones judiciales y han significado un relevante progreso jurídico e institucional: jurídico por cuanto se presenta una predisposición a cambiar o mesurar el principio de la competencia territorial de los Estados en el sentido de que ya el Estado no es el único productor del derecho que regula las relaciones entre los habitantes de su territorio, lo cual a su vez lleva a la forzosa revisión del discernimiento incondicional de la soberanía; institucional.
El planeta observa el surgimiento de múltiples y relevantes organizaciones internacionales que buscan precisamente institucionalizar e imponer esa predisposición globalizadora. La coyuntura actual presenta múltiples exposiciones orientadas al cambio jurídico contrarios a la competencia territorial de los Estados, que ha sido hasta ahora la moda, de las interrelaciones internacionales y del principio de la soberanía.
En efecto, el derecho colectivo, generado por los organismos supranacionales de una región y cuyo gran progreso se ha producido en Occidente de Europa, significa que es un derecho de aplicación específica a todos los pobladores de los Estados integrados. Significa que un ente diferente al Estado está concibiendo y presionando un derecho vinculante a los confederados; incluso en el derecho comercial internacional, conformado por convenciones internacionales.
Se superan así en discreción, la referencia a leyes nacionales catalogadas como ley del foro e incluso solucionando controversias con interventores internacionales, y no con los jueces de costumbre, dado el creciente desarrollo del arbitraje comercial internacional; se tiene también el fenómeno de las normas con efectos extraterritoriales, directriz uniforme, en la que normas nacionales (leyes de Estados, por ejemplo) empiezan a tener efectos más allá de su territorio y sobre habitantes de otros Estados, aunque esta perniciosa finalidad de algunas potencias ha venido siendo objetada por la generalidad de Estados por estimarla, con razón, violatoria de la soberanía.
Tales predisposiciones: globalización y regionalización se han insinuado y presionado en una forma sustancial y estructural, con el objetivo de cambios en los modelos legales regionales y supranacionales en Latinoamérica, razón por la cual los diferentes Estados han venido realizando derroteros prácticos en dicho ámbito y han suscrito un buen número de reglamentaciones jurídicas que expresan esa situación supranacional.
Desde la década de los sesenta por años se ha programado en Latinoamérica el impulso de desplegar un proceso de integración de los Estados latinoamericanos, pero en el umbral del nuevo siglo, con mucha más presión y más premura, por las necesidades e intereses del mercado económico global, que carece de una ley uniforme, que corresponda al contexto internacional en respuesta a la consolidación de ese mercado global.
Encontramos como conclusión, cómo el frugal y parsimonioso proceso de integración en América Latina se ha ejecutado entre los Estados y determinadamente, de espaldas a sus pueblos, lo cual inicuamente puede explicar sus restringidos resultados, expresados exclusivamente en un importante ensanchamiento del comercio entre países de la región, que no se corresponde con un fortalecimiento real del bloque latinoamericano como tal.
Significa en gran medida que la globalización se asienta en laintegración de un grupo de comunidades internacionales en unúnico mercado capitalista mundial. No es en vano que dicha proposición sea defendida desde diversas perspectivas y teorías económicas como elneoliberalismo, propietarios del poder económico de la tierra,y por entidades como elFondo Monetario Internacionaly el Banco Mundial e instituciones que pertenecen al Departamento de Estado de los Estados Unidos, como esUSAID, y otros mencionados supra.
Surgen numerosos movimientos de pensamiento, bien enraizados, que creen que la globalización trasciende la cuestión económica y abarca a laculturapor ejemplo: como la relación de fuerzas entre las nacionesmás desarrolladas(como las europeas o los Estados Unidos) y lassubdesarrolladas(como las latinoamericanas o africanas) es sumamente desigual, la globalización sin límites ni controles que favorece alimperialismo, culturaly el dominio económico, y atenta contra la identidad particular de cada pueblo. Por eso es que tiene tanta relevancia dentro del aspecto judicial, se necesitan acciones jurídica, que consoliden y que corresponda a los modelos de la sociedad moderna, que surge como el ave fénix.
Surge de entre las cenizas y la ruina de la sociedad feudal, que aún no puede abolir esa tan enraizada contradicción de clases y que únicamente ha sustituido, las viejas generaciones de clases, las viejas condicionantes de opresión, los modelos y antiguos, de explotación, las viejas formas de lucha, por nuevas formas de subsistencia para la masa y el confort de todo el tiempo para las nuevas familias de los señores poderosos de siempre.
La voluntad expansiva de Europa se transcribió en una serie de imperios y el comercio global se intensificó año a año. Las fortalezas se basaban en la teoría económica e ideológica de la explotación, que admitía la competitividad por una cantidad selecta, e infinita de riquezas y la necesidad de un control estricto del comercio; de una regulación, que aún no han podido consolidar, por lo menos en la América de la Pobreza.
Las tensiones y enfrentamientos dieron lugar al primer tratado global de la historia (Tratado de Tordesillas), donde España y Portugal acordaron repartirse los territorios conquistados. El avance de la tecnología, el auge de las telecomunicaciones e Internet y el desarrollo de los medios de transporte ha permitido que el fenómeno de la globalización sea una realidad ineludible en el planeta que compartimos.
Marx señalaba en su Manifiesto Comunista, que “Nuestra época, la de la burguesía, se distingue, sin embargo, por haber simplificado las contradicciones de clase.” Pero el mundo de Carlos Marx, se simplificaba a buscar soluciones para un grupo social de Europa, Occidental; la lucha actual, hay que darla, por el universo entero, porque se imponen regulaciones, controles, presiones y gravámenes y lo que se necesita es defensa, para cubrir flancos, como la hegemonía, soberanía, las riquezas naturales de los pueblos de América, para que no continúe la explotación de los recursos que pertenecen a estos grupos sociales
Y que siempre han sido saqueados por los conquistadores, expansionistas de toda la vida.
El divisionismo al que ha comparecido la historia de estas sociedades de América Latina, ha sido un cúmulo de amargos desconsuelos, en donde siempre se produce una lucha sin fin, una pendencia, en la cual siempre pierden los mismos. La invasión de América y de África, produjo nuevos ricos en el mundo, nuevas rutas, nuevos mercados un nuevo campo de actividad. Los mercados de la India y de China, que se han consolidado con tanta fuerza en final del siglo XX, y el intercambio con todas esas colonias en manos de unos pocos que podían financiar transportes y mecanismos de mercadotecnia para masificar el comercio del mundo, más la multiplicación de los medios, la Internet, la vivencia en segundos de todo lo que ocurre en el mundo y el desarrollo de la industria le ha dado un impulso al comercio, que ha permitido esa gran consolidación y la necesidad de asegurar, garantizar, controlar, y regular las interrelaciones, que nacen de tanta actividad prolífica para algunos y
De desgracia para otros.
La gran industria ha creado un monstruo mundial, un mercado, en el cual todos quieren participar, cuando tienen una forma de producción para plazas foráneas. El mercado mundial aceleró prodigiosamente el desarrollo del comercio, la tecnología del transporte y esa movilización tan práctica de mercadería, y todo este desarrollo de las comunicaciones en vivo, han permitido que el auge de la industria y el comercio sea fecundo y exitoso.
No obstante es necesario señalar fenómenos que se le escapa de las manos a los poderosos económicos, del mundo, incluyendo las reformas judiciales en las diversas cortes del globo, y que mientras más crecen ellos en su poder económico, más crece una masa de humanos, dentro de una miseria y pobreza extrema, en la cual surge, la delincuencia y la inseguridad social. Este fenómeno, no es más que un arma tan potente, como los mísiles, en los que se invierte tantas riquezas, con las cuales, se podría alimentar y educar esas masas.
Marx llamaba a esta masa: “Estamento Oprimido bajo la dominación de los señores feudales.” La conquista destruye, pero también produce dos dependencias, una que siempre ha subsistido inmersa en esa miseria mencionada, no solo en ese trabajo, sino en sendas críticas que se han hecho constantemente por la mala distribución y falta de equidad en la tierra.
Y la otra dependencia es la que se produce por la necesidad que llega a tener el conquistador para cuidar lo que conquistó, quiere decir que, nada le garantiza y nada le da seguridad de que podrá mantener esa riqueza, si con su acción de desprenderse de los antiguos dueños de lo que ha conquistado, destruye un vínculo, que en los tiempos feudales era ideal, para que la producción se mantuviera en un ámbito de relación social, entre el siervo y el señor feudal. La conquista moderna ha es más exasperante, cruel y carnicera.
No permite ningún acercamiento, entre los que tiene el poder y los que podrían aspirar a una relación que permita ascenso de ninguna índole.
La sociología como ciencia que estudia las interrelaciones de los seres humanos, se basa en la idea de que las personas no actúan de acuerdo a sus propias decisiones individuales, sino bajo influencias culturalese históricas y según los deseos y expectativas de la comunidad en la que viven. Así, el concepto básico de sociología es la interacción social como punto de partida para cualquier relación en una sociedad.
Busca la forma de un modelo, donde esa interacción pueda tener objetivos firmes y consolidados para esa convivencia y la creación de diversos ordenamientos jurídicos hegemónicos y soberanos, son parte de esa ciencia social, que permite el crecimiento y desarrollo de esos pueblos y comunidades en una forma armónica, coherente, solidaria y equitativa.
Las conquistas y las imposiciones foráneas, desquebrajan esos modelos, que la sociología pragmática epistemológica, propone como principio fundamental de una convivencia social, económica, política, que viene a crear un esquema democrático, necesario, para que hay respeto de la participación de todos en todas las actividades, donde puedan y tengan capacidad de coincidir y poner en práctica, además de la experticia, el producto que debe estar en un intercambio comercial y humano.
La Epistemología apremia, no solo puntualizar los hechos, sino también descifrarlos. Se enfrasca en la necesidad de descubrir la verdad, aunque sea insondable y hacer de esa oscuridad una realidad objetiva, nos proporciona conocimientos más o menos seguros acerca de los fenómenos estudiados, explica cómo sucedieron las cosas en el pasado, como suceden en el presente y, dentro de límites razonables pronosticar cómo sucederán en el futuro, la finalidad de la ciencia es reconstruir la teoría. Esa reconstrucción permitirá que se entienda porque debe haber armonía y coherencia en los diversos modelos que se pueden poner en práctica para beneficio de todos. Es la ciencia y la tecnología, que le han dicho a la humanidad en los últimos tiempos que un buen grupo de actividades de producción y de explotación de los recursos naturales, le han causado diversas lesiones graves al planeta y que es tiempo de frenar esos ímpetus de conquista.
El ser humano quiere conquistarlo todo, el universo está lleno de basura destructiva, porque la humanidad ha invadido ámbitos que no debió. Hay una deuda con la tierra y aún no surgen las regulaciones apropiadas para evitar la destrucción total; los poderosos siguen apropiándose de lo que quieren y desean, sin las medidas apropiadas y necesarias para no seguir destruyendo la naturaleza, que proporciona además del alimento global, la estabilidad para continuar en esta tierra sin miedo a las grandes contaminaciones, además de las que se han creado en laboratorios, para muerte masiva.
Se ha producido en las últimas dos centurias, no solo el deshiele de los polos, que amenaza con inundarlo todo, se ha producido un hielo de cálculo egoísta, ambicioso, destructor, que ha hecho de la dignidad humana una mercancía de cambio, la explotación de la humanidad por los humanos que no tienen defensa, es descomunal y ahora quieren consolidar, regulando e imponiendo modelos de normatividad, un esquema comercial, que sustituye las pocas libertades de los hombres y mujeres que aún pueden pensar y producir para sus comunidades.
Sustituirles esas libertades escrituradas y adquiridas por la única y desalmada libertad de comercio. Significa que en lugar de esa explotación descomunal velada, oscura déspota, y ensangrentada, por las ilusiones míticas, religiosas e ideológica, han establecido e imponen, presionando con diversos subterfugios, financiando con los excedentes de sus utilidades, una explotación abierta, hipócrita y más descarada, directa y brutal; la fuerza de la posesión, a través del comercio, que se adueño de la vida y del mundo.
El despojo, el desdén, el menoscabo, la postergación a la dignidad de los pueblos y de la humanidad como seres vivos y con derechos; es el paradigma para implantarlo, como si fuera un chip nacido para la humanidad autómata, sin ideales, sin sueños, sin pensamientos propios, mentes inertes, que únicamente deambulan, para el beneficio de los poderosos, como si fueran robots nacidos de las imposiciones de los conquistadores de siempre.
Entonces nos encontramos ante una disyuntiva sustancial, coyuntural, circunstancial, de imposiciones, ante las cuales, hay que rechazar, o bajar la cabeza para seguir en la conclusión, de que los señores feudales y los siervos aún persisten, después de cuatro siglos, pese a las numerosas revoluciones sociales y a la evolución de un derecho, que determinadamente ha estado al servicio de los poderosos de todos los tiempos, y que se han propuesto como instrumentos sociales, en un modelo, sin libertades, ni participación de los que pudieran cambiar la historia.
Una disyuntiva social, en donde la dignidad humana servirá solo para bajar la cabeza, para que la bota del opresor suba sus peldaños y consolide sus intereses con el apoyo de los pueblos, que siempre fueron redimidos, ultrajados, avasallados, con la imposición de una administración de justicia, que solo comparece en nombre de los que nombraron jurisdicciones y competencias a favor de esos intereses ya mencionados.
Mediante la explotación del mercado mundial, los poderos de la economía global, le ha dado un carácter cosmopolita a la producción y al consumo de todas las sociedades. Las nuevas industrias, cuya introducción se convierte en cuestión vital para todos los pueblos del mundo civilizado, ya no emplea materia prima indígena, sino materia prima que llega de las más lejanas regiones del mundo y cuyo producto no solo consumen el propio país, sino en todas las partes del mundo, porque la circunstancia científica, tecnológica de las comunicaciones y del transporte, así lo permiten.
Se establece una interdependencia universal de naciones, y esto se refiere tanto a producción industrial, como a producción intelectual, que se convierte en patrimonio común, no de una sola nación, sino de todas las sociedades del mundo; de tal forma que deambulamos por un mundo demasiado estrecho, debido, no solo al fenómeno demográfico, sino a la masificación masiva que la industria tecnológica permite en las últimas décadas del siglo XX.
Toda esa fenomenología social, comercial e ideológica, urge y carece de regulaciones, de responsabilidad jurídica, de intercambios y reformas judiciales, para que la comunidad global comercial, tenga garantía de pago. Garantía de cumplimiento, garantía procedimental que haga cumplir con las obligaciones, adquiridas en negocios jurídicos dentro del mercado del mundo, que aún no cuenta con la garantía de la mayoría de las cortes y gobiernos de los pueblos de América Latina.
Pese al aceleramiento perfeccionista de los instrumentos científicos y tecnológicos de producción y al constante progreso de los medios de comunicación y transportes, los poderosos del postmodernismo, carecen de esa regulación tan necesaria para consolidar sus mercados y sus intereses. Los bajos precios de sus mercancías, constituyen estrategias y artillería pesada, un armamento ideológico, que derrumba todos los modelos habidos en cada nación estructurada, como Estado libre de derecho social.
El objetivo es obligar a todas las naciones, sino quieren sucumbir a adoptar los modelos propuestos, e impuestos, y realizar las reformas judiciales necesitadas por ellos, sufrirán de constreñimientos, porque son ellos los poderosos del mercad mundial, los que producen los instrumentos de producción y tecnología para desarrolla. En breve, significa que debe aceptarse un modelo, forjado a imagen y semejanza del paradigma neoliberal del mundo actual, para poder subsistir, dentro de ese mercado, que no tiene debilidades, más que la necesidad de regulación jurídica.
La historia económica, el poder del mercado ha aglomerado la población, centralizado los medios de producción y concentrado la propiedad en manos de unos pocos, como conclusión obligada de esto ha sido la centralización ideológica. Las diversas sociedades, ligadas entre ellas únicamente por lazos federales, con intereses, leyes, gobiernos y tarifas aduaneras diferentes, han sido consolidadas en una sola nación, bajo un solo Gobierno, una sola ley, un solo interés nacional de clases y una sola línea aduanera.
Esta es la idea de un paradigma globalizado, realmente la denuncia no es nueva, no obstante, lo que se hace tangible y palpable, este trabajo, es poner de manifiesto, el gran interés de una nación, que ha conquistado la historia humana desde diversas perspectiva, derramando sangre donde les da la gana y a la vez imponiendo reglamentaciones de nivel global, para hacer cumplir obligaciones, que surgen de negocios jurídicos de índole internacional y que harían padecer al sistema de mercado del mundo.
Fuerzas productivas más abundantes y más grandiosas que todas las generaciones pasadas juntas, extrañamente este paradigma se fundamenta en una nación demográficamente inundada de humanidad, y con una pobreza extrema en un determinado tiempo, pero que alarga, por esa demografía y su tesón en el trabajo adquiere unas dimensiones monumentales en la producción masiva industrial, que le permite tener la posibilidad de dominar el mundo comercial, reciclando basura y ofreciendo producto de una calidad insustancial, que regresa en un plazo tan diminuto, como nueva basura y que pronto se devuelve al mercado como un nuevo producto, “transformers.”
China es la potencia del enriquecimiento del momento, en unas tres década le ha dicho el mundo el valor que tiene la basura, y ha inundado al mundo con esos elementos que fueron tirados por inservibles y desechables en otras sociedades, comprando la tonelada de basura en pocos dólares, para a su vez venderlos nuevamente como productos desechables, en pocos centavos.
El sometimiento de las fantasía de la naturaleza, el empleo de la tecnología, la aplicación de la ciencia apropiadamente, la industria y una agricultura diferente, transgénica, la química y el transporte de velocidad, las comunicaciones satelitales al instante han hecho crecer ese mercado del mundo en forma incalculable, cómo nunca se pensó ni siquiera en el siglo de las luces, ni del siglo XIX. Es el siglo XX, el que imprime esa nueva dimensión de paradigmas acelerados de producción, lo que hace surgir ese gran monstruo del mercado global.
Se ha establecido entones la libre concurrencia, con una constitución social y de forma ideológica adaptada a ella misma, como neoliberalismo, y con la dominación económica de esa clase que se consolidad cada día más en el acierto de un mercado potente, expansionista y conquistador de mentalidades y paradigmas débiles, que en sus sociedades, o han encontrado la consolidación de modelos ni estructuras integrales, para lograr organizaciones sistémicas y científicas para el desarrollo local y / o regional.
Se produce un fenómeno estructural entre los que ostentan el poder económico del mundo, éste se ha hecho demasiado estrecho para contener las riquezas creadas en el seno de la ideología neoliberal. Y ¿cómo soluciona este conflicto el grupo de poderosos del mundo? Pues destruyendo obligadamente fuerzas productivas masivas, que esté en manos de la humanidad, para abaratar los costes de producción, con mejor ciencia, y nueva tecnología, que si masifica, pero avara y encuentra mejores mercados para dicha producción.
Y la otra forma es conquistando nuevos mercados y explotando más sofisticadamente, por medio de paradigmas de mercadotecnia los viejos mercados ya conquistados en otros tiempos. Lo alegórico en este fenómeno de expansión mercadotécnico, es que produciendo crisis más agudas, más duraderas y más violentas, incluso disminuyendo los medios de prevención.
No puede consolidarse la idea de que en Estados Unidos se produjera una crisis económica tan aguda, como la pasada en los primeros años del siglo XXI, con tatos premios nobeles de economía y con un presidente expertos en materia de desarrollo e incluso conocedor de un derecho moderno, como lo es Obama y con diversas universidades con experticia en la ciencia de la economía, que se produjera el descalabro, que formaron los “yerros” de un buen grupo de entidades financieras bancarias y que tuvieron un efecto más letal en otras pobres sociedades, sin capital de trabajo propio.
Es peligroso, porque estas armas científicas, disciplinarias y estructuradas para buscar mejores formas de consolidad mercados, pueden instrumentos sociales letales, para los mismos creadores, la sociedad, no es un arma, pero produce efectos letales, como un misil.
La condición fundamental de la persistencia de esa raza denominada por los sociólogos, neoliberal y de la dominación de la clase más alta de la economía y de la ideología dominante, es específicamente la acumulación de riquezas en manos de un grupo menor de humanos, que su familia siempre tuvo dominio de capitales y devienes patrimoniales. Significa la formación y el crecimiento de un capital descomunal, incalculable, sobre la base de la explotación constante de las masas de trabajadores que únicamente cuentan con la posibilidad de ofrecer su fuerza de trabajo, como una riqueza en un mercado demasiadamente injusto.
El capital se conforma por materia prima, instrumento de producción y medios de vida de godo género que se emplean para producir múltiples materia prima y productos nuevos, hay una genialidad en la creatividad de nuevos diseños y modelos en escala de productos que son esperados en el mercado, debido a que la mercadotécnica, los vende antes de salir de la fabricación. Nuevos instrumentos de trabajo y nuevos medios de vida. Todas estas partes integrantes del capital son hijas del trabajo, productos del trabajo, labor acumulada, que también en un lapso menor sirve demedio de nuevas producciones, que en el modelo del siglo nuevo se convierte en el nuevo mercado global.
En la producción global, la humanidad, no actúan solamente sobre la naturaleza, sino que actúan también los unos contra los otros. Desde ninguna perspectiva puede existir la producción, si no se produce esa interrelación y ese intercambio de actividades, de dependencia y subordinación, que el derecho laboral, establece, como contrataciones laborales. Surgen vínculos que permite la evolución tanto del derecho, como de las actividades y producciones en conjunto.
Esa interrelación, es lo que produce una serie de necesidades legales, para dirimir conflictos y para determinar obligaciones, que deben ser respetadas dentro de un ordenamiento, que debería ser uniformizado y modelado en perspectivas de comunidad regionalización y globalización, para tener mejor regulación y control de toda la actividad e interrelación que surja a nivel del mundo en el mercado global.
En lo que avanza el nuevo siglo surgen cuestionamientos de la necesidad de una gobernanza a nivel del globo, o si es definidamente necesario hacer de los sistemas judiciales, un solo ordenamiento jurídico para el mundo y realmente se puede llenar millones de páginas con las múltiples críticas que se hacen al respecto, no obstante, esta tesis, está culminada y demostrada en sus diversos temas que había que desarrollar, pero quedan algunas premisas como para comentar y analizar, dentro de esta conclusión.
Administración de la economía y de la mundialización
Instituciones financieras internacionales no han podido resolver las fallas fundamentales del mercado, y continúan siendo organizaciones opacas y poco democráticas. Debido a que lo que hacen es financiar cambios o transiciones paradigmáticos, que no tienen un campo en las estructuras sociales y económicas, ni políticas de las naciones, en donde quieren imponerse con dichos cambios.
La economía de mercado es incapaz, por sí sola, de satisfacer las necesidades de la población. Sin regulacióny sin elevación de las externalidades medio-ambientales y sociales, el capitalismo neoliberal se está convirtiendo en una máquina descontrolada que produce más riqueza concentrada en pocas manos, y conduce a la comunidad mundial a la explosión y el caos.
Un caos, que es incontrolable, e intratable, porque están creando, desde los tiempos de los señores feudales, una pobreza, que crece como una bomba, metida en un material, que tiende a estirarse para permitir la explosión, que podría afectar a toda la comunidad mundial.
No se cuestiona aquí la capacidad productiva del sistema, sino la ausencia de redistribución, como consecuencia de una formidable y escandalosa ausencia de determinación política y ciudadana para transformar las reglas del juego, no hay control de esta redistribución, el producto como se menciona supra, está vendido, incluso antes de su producción, pero, hay una masa inmensa, a la cual le han creado una necesidad de mercado, de demanda, que no cuenta con los recursos para pagar, y se endeuda para lograr es producción, que en la realidad no es necesaria en sus estructuras sociales y económicas.
La búsqueda de resolucionesestablece una subsistencia, una interrelación, una búsqueda, en el mundo académico, en la ciencia, produce debate sobre las deficiencias, y la falta de eficacia, lo cual es un paso adelante, para entender el fenómeno y la necesidad de los poderosos de la economía global.
La redefinición doctrinal de la cooperación internacional entorno al concepto de bienes públicos permite la superación del estancamiento en las negociaciones internacionales sobre el desarrollo, siendo que la percepción de intereses comunes pueden impulsar una solidaridad internacional que parece apagarse.
Las proposiciones derruyen la soberanía de los estados y eso ha sido criticado, en forma sustancial e integral constantemente, desde que se iniciaron los Programas de Ajustes Estructurales, que no podían ponerse en práctica, porque los países de la región, no contaban con la capacidad, ni técnica, ni educativa, ni ideológica para ejecutarlos.
En lo que se denominaría una nueva organización política normalmente se concibe como la erosión de la hegemonía social de cada país y la intromisión en la capacidad legislativa de cada congreso en las naciones, que son presionadas para adoptar nuevos paradigmas en sistemas judiciales y jurídicos.
No obstante persiste una fuerza que presiona, impone, que obliga y solicita el cambio en los sistemas judiciales y otras entidades de poder político, que tienen toma de decisión para imponer los modelos. La condición internacional se usa a menudo para encontrar soluciones a problemas que no tienen relación con todo ello y que los protagonistas de estas instituciones intentan gestionar de forma oscura y secreta, todo lo cual simplemente no sería posible de llevar a cabo en el marco de una democracia nacional.
La legalidad cosmopolita se reúne bajo la misma ida de normatividad uniforme de las naciones, pero se produce un fenómeno, en que el mercado puede crear riquezas, sin necesidad de mano de obra, sin la creación de trabajo, alguno de estos detalle, forma conflictos y controversias para la creación de una normatividad a nivel internacional, que en las producciones locales, no puede ponerse en práctica.
En la realidad del siglo XXI, lo que está ocurriendo es una transición de el poder de los pueblos, esa soberanía, que hemos defendido desde el inicio de esta tesis, he sido crítico sustancial, en medios de comunicación, sobre la crisis que ha forjado, el hecho de que Costa Rica, por ejemplo haya sido copiadora de culturas y paradigmas, que no se pueden poner en práctica en esta sociedad, es realmente un conflicto, que debemos corregir, con el propósito de no caer más en los modelos, que nos han sido impuestos a través dela historia.
En cuanto al comercio internacional, sería importante fundar un régimen productivo al servicio de los pueblos. Bajo este sistema, la deuda aplastante de los países del Tercer Mundo, y las políticas devastadoras de ajuste estructural aplicadas por el Banco Mundial y el FMI hubiera sido impensable, aunque el sistema no hubiera abolido el capitalismo. Hay que recordar la rebelión de los presidentes de Perú Allán García y de Rodrigo Carazo de Costa Rica, enfrentados, ambos por su lado, contra agencias internacionales, por no poder cumplir ni siquiera con los intereses de la deuda externa y por las imposiciones que se les hacía a cada gobierno por su lado.
Gobernanza política e institucional
La construcción de una Administración mundial responsable que permita adaptar la organización política de la sociedad a la mundialización, significa la alineación de una legalidad política democrática en todas las escalas del territorio (local, estatal, regional, mundial). Lo hemos mencionado hasta la saciedad en este trabajo y se ha citado a los diversos críticos de esta imposición y las presiones internacionales de los expansionistas de siempre.
Sería relevante repensar y reformar, al mismo tiempo; pero en la idea de crecimiento local e cada nación de la región, no se podría avanzar, con las mismas normas reformadas que han sido impuestas y copiadas en otros casos de otras latitudes y culturas que no nos pertenecen. No podemos adaptarnos en estas latitudes en estas naciones jóvenes de modernismo y de legalidad, adaptarnos a la emergencia del mundo neoliberal, con el poder económico en peligro; son ellos los que han puesto en peligro al capitalismo y se ha producido debido al descuido de las masas, que se han quedad al margen de todo desarrollo, con los estómagos vacíos y en la peor miseria dela historia humana.
No podemos adaptarnos a esa nebulosa compuesta por las diversas organizaciones internacionales, en gran parte heredados de las secuelas de la Segunda Guerra Mundial; y ahora de una crisis económica creada para advertencia de los sistemas económicos ineficientes, por aplicación de ciertos modelos que no funcionaron, por falta de sistema y organización administrativa.
Se necesita un sistema de organizaciones internacionales con recursos y capacidades, efectivos, eficaces y eficientes, más transparente, más justo y más democrático; El sistema de Westfalia, la naturaleza misma de los Estados y su función en relación con otras instituciones, así como las relaciones entre ellos. Los Estados no pueden compartir parte de su soberanía con instituciones y organismos de otras escalas del territorio, desde ninguna perspectiva, sería un error, coyuntural de diversa índole, que las nuevas generaciones no perdonarían.
Las propuestas para la gobernanza de la paz, la seguridad y la resolución de conflictos se encuentran en primer lugar en el campo de la prevención de las causas de los conflictos, ya sean económicos, sociales, religiosos, políticos, territoriales, etc. Para ello, primero se deben dedicar más recursos a mejorar la vida de las personas (salud, vivienda, alimentación, trabajo); la educación, incluida la educación en los valores de la paz, la justicia social y la unidad y la diversidad como dos caras de la misma moneda que representa la aldea global.
Bajo estas nuevas condiciones, no hace falta un conjunto de instituciones homogéneas, que venga a uniformizar al mundo, y sus naciones, no deseamos que el Estado se convierta en un campo de batalla ideológica, sin regulación en el que las luchas tienen poca similitud con las guerras partidistas convencionales.
Hay un buen grupo de humanos con posiciones políticas definidas y determinadas, encuadradas dentro de ciertas ideologías convulsas y repudiables, como las que critica Boaventura Souza Santos, cuando denomina fascistas sociales a esos grupos de presión política; que buscan oportunidad para expandir y consolidar sus propias regulaciones despóticas, convirtiendo así la estructura jurídica de loas países donde tiene intereses. (Ver DE SOUZA Santos Boaventura capítulo 9 de su obra citada supra, “Sociología Jurídica Crítica.”).
Desgraciadamente se produce por el interés de seguridad y de garantía un armamentismo, un giro belicista que margina proyectos de desarme mundial, incluido en los debates de la sociedad civil, a la categoría de objetivos a largo plazo o incluso a la categoría de proyectos utópicos. Esta es una derrota para la causa de la paz y la humanidad, pero aun está lejos de constituir una derrota definitiva. La lucha en este respecto hay que continuarla, y más desde un país como Costa Rica, que ha demostrado en cierta medida, que no desea ni armas, ni militares.
Debemos centrar eso esfuerzos en establecer paradigmas de paz de democracia y desde esa perspectiva, tales modelos podrán promoverse en los diversos ámbitos globales para la paz, una democracia de alta intensidad, de convicción para el desarrollo equitativo y de cuido del planeta y transformar de esta manera, a los estados de nuestra región en más independientes de toda subordinación de tipo supranacional.
Formaremos de esta manera una Estado innovado, por sus propias regulaciones, e instituciones, que resuelven conflictos puros e internos de cada nación, sin copiar culturas ni modelos de educación para el futuro, lo que no significa que se pueda tomar lo bueno de algunas sociedades, que tienen suficiente experiencia en la pedagogía del futuro.
La ausencia de una voluntad férrea para construir una administración global con objetivo sea satisfacción de necesidades de la población y la justicia social, ha dejado el campo abierto desde mediados de los años 1990 a otra agenda, la de la OMC para la desnacionalización de los bienes y servicios públicos relacionados con la cultura, la ciencia, la educación, la salud, la materia viva, la información y la comunicación.
Tal breviario fue en parte impedido gracias a la acción del movimiento alter-mundialista desde los acaecimientos concernientes con el encuentro de Seattle en 1999, y a un nivel totalmente diferente y probablemente más decisivo a medio y largo plazo, por el rápido crecimiento de las prácticas de colaboración en Internet.
Sin medios suficientes, la sociedad civil no ha sido capaz de momento de desarrollar y divulgar planes alternativos integrales para la sociedad en niveles globalizados, aunque existan muchas propuestas y experiencias, más o menos exitosas, para construir un mundo más justo, responsable y solidario, en todos los ámbitos.
Los bienes y servicios públicos referidos incumben a la condición de los que se multiplican cuando se comparten el conocimiento, la inteligencia, la experiencia, y las experiencias científicas. Por lo tanto, estos bienes deben organizarse según una lógica de cooperación mutua entre los estados hermanos y que no sea una lógica comercial que intenta limitar su desarrollo en beneficio exclusivo de los más ricos y poderosos siguiendo, en consecuencia, una lógica autodestructiva.
Forjar de esta manera una circunstancia paradigmática donde el Estado incorpore intereses y organizaciones no estatales cuya acciones coordina, la democracia equitativa, que distribuye los bienes en forma consustancial respondiendo a los principios sociales y democráticos de participación social. Eso permitiría un desarrollo, que aunque un país carezca de recursos elementales, producirá una nueva generación sensible y socializada.
Respecto a la ciencia, la investigación se rinde cada vez más a las exigencias de los mercados financieros mercantilización del saber y el conocimiento, flexibilidad y la precariedad del personal investigador, contratos de objetivos y rentabilidad al servicio de intereses privados, sumisión a la competitividad y a la concurrencia.
Los cambios ocasionados en el ámbito de la investigación en las dos últimas décadas la alejan radicalmente de sus funciones principales (producción de saber y conocimiento, preservación de un contexto independiente), sin por ello cuestionar sus objetivos actuales y futuros. La humanidad afronta crisis y problemas a causa o a pesar de este progreso; la pobreza y el hambre continúan sin ser combatidas, la proliferación de armas nucleares no se detiene, las catástrofes medioambientales se multiplican, la injusticia social aumenta.
La mercantilización neoliberal favorece los intereses de los laboratorios farmacéuticos en lugar de los de los enfermos, los de las empresas agroalimentarias en lugar de los de agricultores y consumidores. Las políticas públicas de investigación han servido solamente para acompañar ese proceso de "recuperación" económica en la que los resultados de la investigación son juzgados cada vez más en función de los mercados financieros.
La transformación como innovación significa cambios relevantes en un derecho colectivo, comunal dentro de los propios estados, no significa que no se busque la forma de organizar, a la región, con el objetivo de realizar algunas reformas, para que haya armonía y coherencia en las comunicaciones jurídicas, que se deben poner en práctica en pro de un desarrollo bien organizado entre países del área.
Muchas de las luchas de ciertos líderes de estos países de América Latina, presuponen la necesidad de coordinación entre estados, colaboración, cooperación entre los diversos países, que estén anuentes a ser respetuosos de los diferentes ordenamientos jurídicos y las constituciones políticas de cada cual, lo que redundará en respeto por las hegemonía y soberanía de cada sociedad.
Deberemos tomar en cuenta de la competencia internacional y hacer respetar la relación inter-comercial que puede producirse en beneficio de esas comunicaciones políticas y económicas de las naciones, entonces la lucha debe darse en pro de un derecho internacional nuevo, democrático, de participación y de redistribución equitativa en todos los ámbitos. Construir de la tensión que produce esa idea de presión de regulación homogénea y uniformizadora y la emancipación de las naciones y del derecho libre y democrático somete de por sí esa proposición de un derecho moderno, a ciertas premisas, que no se pueden aceptar, ni evaluar, desde ninguna perspectiva social y menos desde la perspectiva legislativa de los pueblos libres.
La mercantilización penetra también en el ámbito de la educación mediante restricciones presupuestarias graves que afectan a la calidad de la enseñanza como servicio público. El abismo sigue siendo inmenso; 80 millones de niños (de los cuales 44 millones de niñas) no van a la escuela, y la exclusión de los grupos marginados es cada vez mayor (26 millones de discapacitados y 30 millones de niños afectados por diversos conflictos).
Aunque el acceso universal a la educación es fundamental, debe ir además acompañado de una mejora en los resultados del aprendizaje, especialmente en la alfabetización y las competencias básicas esenciales para la reducción de la pobreza. Más allá del proceso de universalización del sistema educativo actual, otro tema abierto es el de su mejora y adaptación a la rapidez de los cambios en un mundo complejo e imprevisible.
Debemos retomar la organización sistémica y socializadora del conocimiento, destruir culturas tradicionales entre las disciplinas y concebir la forma de unir de nuevo lo que actualmente está separado. Señalar ciertos principios de conocimientos pertinentes, esos conocimientos que puedan ser transmitidos sin cobrar por ello.
Es decir de una forma de pensar que sirva para distinguir y para enlazar; la enseñanza de la condición humana; la enseñanza de la identidad planetaria; la conciencia de las incertidumbres humanas y científicas y el aprendizaje de estrategias para afrontarlas; la enseñanza de la comprensión de sí mismo y de los demás; y la ética del género humano, inmiscuida en la socialización de una educación propicia para todas las comunidades del mundo y con la participación de las mayorías, con derechos iguales.
El interés reciente y creciente de los diferentes actores regionales sobre la administración del mundo, permite hablar ya de visiones regionales más allá de los argumentos egocéntricos, es decir que ya no responden solamente a cuestiones del tipo "¿qué es lo que el mundo puede aportar a mi sociedad o a mi región?" sino también a cuestiones del tipo "¿cómo mi comunidad, mi sociedad o mi región pueden cooperar y deben colaborar al desarrollo del organizacional y administrativo del planeta enfermo, ya de por sí?"
La participación del pueblo norteamericano en la toma de decisiones sobre política exterior, mediante el desarrollo de encuentros ciudadanos a nivel de los municipios para discutir sobre los aspectos básicos de esta política. Sobre las instituciones internacionales, la página web de Obama se manifiesta en favor de una reforma del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional, con lo que se planifica la expansión de el actual Gobierno de Estados Unidos para inmiscuirse en las estructuras reglamentarias de entidades como son los municipios.
El poder de Estados Unidos se difunde desde hace 150 años y ha logrado el dominio de muchas culturas, a través de los medios de comunicación y variando estructuras elementales de las sociedades del mundo, formulando diversos instrumentos ideológico, que son ejercidos desde los grupos de poder administrativo de muchos estados y sociedades.
Ahora le toca ser instrumento ideológico al derecho, como herramienta social, como elemento de orientación de diversas actividades, que están prohibidas por los ordenamientos normativos, en la medida de que hay que utilizarlo al derecho, como, se utilizó al verdugo de la Inquisición, para ejecutar penas y de esta forma, subliminalmente, evitar que en el postmodernismo, se sigan ejecutando acciones, que los intereses transnacionales, no desean y más en materia comercial a niveles internacionales.
Muchos críticos y creadores de doctrina moderna, están criticando el hecho de que se quiera manipular al derecho para convertirlo en el instrumento propio de los intereses globalizados de la economía mundial. Boaventura Souza Santos considera que “…, cuando se recurre al derecho oficial del Estado su utilización nunca es convencional; más bien, dicho derecho se convierte en parte de un conjunto más amplio de recursos políticos. Con frecuencia el derecho se presenta bajo la apariencia de prácticas ilegales a través de las cuales se lucha por una legalidad alternativa.
Por último lo que se designa como legal, ilegal o incluso alegal consiste en elementos de constelación legal que se pueden activar a escala local, nacional, o global. Los he designado en conjunto como una legalidad cosmopolita subalterna. Una vez que esta trayectoria se ha completado, es posible demostrar que la pregunta ´ ¿puede el Derecho ser emancipatorio?` acaba siendo ventajosa como inadecuada. Después de todo, el derecho no puede ni ser emancipatorio, ni no emancipatorio; los que son emancipatorios, o no emancipatorios son los movimientos, las organizaciones de los grupos cosmopolitas subalternos que recurren al derecho para progresar en sus luchas.
Como he enfatizado, bajo la lógica de la sociología de la emergencia esta legalidad cosmopolita subalterna está todavía en estado embrionaria; es, sobre todo; una aspiración y un proyecto. Pero ya hay suficientes síntomas que justifican la adopción de concepciones más amplias de realidad y realismo. (…) La mejor forma de capturar esta realidad. Es mediante una agenda de investigación abierta.
Para la teoría y sociología convencional siempre será fácil desacreditar los indicios de una legalidad cosmopolita subalterna, así como la agenda de investigación que se dirige a desarrollarlos. (…) Esta forma de pensar es indolente porque renuncia a pensar en la necesidad y el fatalismo, que según Leibniz son de tres clases: fatum Mahometanum, Fatum Stoicum y Fatum Christianum.
La consecuencia social y política más vil de la razón indolente es el desperdicio de la experiencia que provoca.” (DE SOUZA Santos Boaventura, “Sociológica Jurídica Critica, opcit. Cap. 9, pp., 542-611).
De esa forma culmina, concluye su obra crítica el Profesor de Coímbra, dejando una inquietud en muchas mentes involucradas en el desarrollo y evolución del derecho mundial. Produce un aporte elemental, en la idea necesaria de anteponer cualquier recurso, para no tener que caer en esa proposición de convertir la Constitución, el Ordenamiento Jurídico, la normativa, y esa idiosincrasia jurídica, judicial, de cada pueblo del mundo.
Una inquietud que conlleva a la búsqueda de instrumentos apropiados, para no aceptar directrices, que surgen por las necesidades económicas de las naciones, por ejemplo de América Latina, que padece de muchas carencias para su avance y desarrollo y por la dependencia económica de toda la vida. Porque nunca ha sido fácil competir para estos pueblos, en los mercados, donde pueden estar sus productos y su intelecto, como producto y servicio que hagan ingresar divisas sanas para las comunidades.
De tal forma que la emancipación, no la encontraremos en el derecho, sabemos que este es un instrumento político y que surge de una representación ideológica de toda la historia, con hegemonía, en otras latitudes y desde esa perspectiva, lo que hace falta es variar y rechazar el bombardeo de células estructurales, paradigmáticas, ideológicas de otros grupos sociales con poder de diversas índole, para no seguir dependiendo de esas cavilaciones estructuradas en los tiempos de los señores feudales, máxime, cuando los ciudadanos de América Latina, de Costa Rica, específicamente, no comparecimos ante ese modelo, en ningún momento de la historia humana.
Emancipación, es lograr liberarse de alguna sujeción. Significa, que no está sujeto a nada, atado a nada, que hay libertad de tránsito, de expresión y movimiento en todo los sentidos, un Estado libre, social de derecho, se rige por sus propios ordenamientos y por una Carta, elemental, no hay ataduras con nadie desde ninguna perspectiva.
En este sentido, un fallo que se enmarca dentro del campo legal, impuesto desde afuera, esto es, que da cuenta de una interpretación del derecho existente, a una autoridad, foránea, por haber financiado alguna proyección social, no es un fallo emancipatorio. De ahí que pueda concluirse que cuando una Corte interpreta, no está emancipada; está aplicando el derecho, y el que tal interpretación sea vista con buenos ojos por sus impactos sociales, no quiere decir, en sentido estricto, que sea emancipatoria.
Hablamos de una resolución espuria, viciada, pero sobre todo, entregada a un abismo, insondable, sin descripción. Es la entrega de la hegemonía y de la soberanía de un grupo social. Es volver a esas tendencias de esclavitud, cuando los conquistadores, ponían a comer basura a los esclavos de las encomiendas y empalaban a los que se rebelaban, o descuartizaban, como hicieron con Túpac Amaru, en Perú, con Cuauhtémoc en México y con el Inca Atahualpa en Cajamarca, por mencionar algunos derrames de sangre, que le costó a América Latina y que se quiere continuar, con las proposiciones expansionistas de las últimas décadas, para variar los sistemas judiciales.
Emancipación significa que una jurisprudencia no se sujete a ese marco que no es legal, liberarse de cadenas de otros tiempos, del yugo de quienes se benefician de esa proposición, que nunca puede ser vista como legal, ni normal, en los pueblos que se han liberado. Eso no es precisamente lo que compete a la jurisprudencia constitucional en América Latina ni en ningún otro país.
En sentido escrupuloso, la elaboración de las leyes y de jurisprudencia, incluyendo doctrina y ciencia del derecho al tener como marco una determinada Constitución no puede crear derecho en términos emancipatorios. Si fuera de esa forma, esa Constitución, no tendría valor para la sociedad, que ha puesto en manos de sus representantes, la administración, no solo de las leyes, sino de toda una historia y de otros rubros, que dependen en gran medida de la normatividad local.
La producción del derecho con contenido emancipatorio requiere como conditio sine qua non una transición política fundamental, resultado de un ascenso de la clase trabajadora sumida en un estatus subalterno en la actual correlación de fuerzas, esto es, resultado de un proceso de emancipación social.
No puede ser la jurisprudencia una herramienta de los expansionistas, conquistadores de tesoros de toda la vida. Los magistrados y jueces que se presten para elaborar resoluciones a favor de estos sátrapas, serán en su propia estructura, juzgado por un tribunal superior a ellos, el tribunal del pueblo.
Una nueva institucionalidad hará posible el ejercicio de los derechos colectivos mediante la expedición de una genuina legislación social, que impida la especulación financiera con los recursos públicos requeridos por el proceso de realización de los derechos sociales, esto es, un cambio en la organización social y en el sistema jurídico-político que posibilite que el derecho oriente la economía, y no al revés como actualmente sucede.
Se trata de una proposición nacionalista, de ofrecer un paradigma en donde deba entenderse, que los siglos nos han hecho libre, ofrecérselo como un curso, si es posible a una asociación de individuos libres e iguales que regulan ellos mismos su convivencia por vía de una formación democrática de la voluntad colectiva el desarrollo de las comunidades y de una ética propicia, porque es la defensa de una hegemonía estructural, y de la soberanía de un contexto de derecho para la libertad de una comunidad llamada América Latina.
A finales del siglo XIX el marxismo, por medio de la denuncia y los pronósticos de un gran pensador establecía una visión, de lo que debería ser la ley, la emancipación histórica, el desatarse socialmente, para lograr libertad y el desarrollo de los pueblos, y aunque no lo proponía para nuestros pueblos, bien se puede aún retomar la idea para la libertad plena de los grupo sociales de América Latina:
“Precisamente porque los individuos sólo buscan su interés particular, que para ellos no coincide con su interés común, y porque lo general es siempre la forma ilusoria de la comunidad, se hace valer esto (el poder político) ante su representación como algo ‘ajeno’ a ellos e ‘independiente’ de ellos, como un interés ‘general’ a su vez y peculiar, o ellos mismos tienen necesariamente que enfrentarse en esta escisión, como en la democracia.
Por otra parte, la lucha práctica de estos intereses particulares que constantemente y de un modo real se enfrentan a los intereses comunes o que ilusoriamente se creen tales, impone como algo necesario la interposición práctica y el refrenamiento por el interés ‘general’ ilusorio bajo la forma del Estado.
El poder social, es decir, la fuerza de producción multiplicada, que nace por obra de la cooperación de los diferentes individuos bajo la acción de la división del trabajo, se le aparece a estos individuos, por no tratarse de una cooperación voluntaria, sino natural, no como un poder propio, asociado, sino como un poder ajeno, situado al margen de ellos, que no saben de dónde procede ni a dónde se dirige y que, por tanto, no pueden ya dominar, sino que recorre, por el contrario, una serie de fases y etapas de desarrollo peculiar e independiente de la voluntad y de los actos de los hombres y que incluso dirige esta voluntad y estos actos.
Con esta ‘enajenación’, para expresarnos en términos comprensibles para los filósofos, partiendo de dos premisas prácticas. Para que se convierta en un poder ‘insoportable’, es decir, en un poder contra el que hay que sublevarse, es necesario que engendre a una masa de la humanidad como absolutamente ‘desposeída’ y, a la par con ello, en contradicción con un mundo existente de riquezas y de cultura, lo que presupone en ambos casos, un gran incremento de la fuerza productiva, un alto grado de su desarrollo; y, de otra parte, este desarrollo de las fuerzas productivas (que entraña ya, al mismo tiempo, una existencia empírica dada en un plano histórico universal, y no en la vida puramente local de los hombres).
Constituye también una premisa práctica absolutamente necesaria, porque con ella se generalizaría la escasez y, por tanto, con la pobreza, comenzaría de nuevo, a la par, la lucha por lo indispensable y se recaería necesariamente en toda la inmundicia anterior; y, además, porque sólo este desarrollo universal de las fuerzas productivas lleva consigo un intercambio universal de los hombres, en virtud de lo cual, por una parte, el fenómeno de la masa ‘desposeída’ se produce simultáneamente en todos los pueblos (competencia general), haciendo que cada uno de ellos dependa de las conmociones de los otros y, por último, instituye a individuos histórico -universales, empíricamente mundiales, en vez de individuos locales.
Sin esto, 1) el comunismo sólo llegaría a existir como fenómeno local; 2) las mismas potencias del intercambio no podrían desarrollarse como potencias universales y, por tanto, insoportables, sino que seguirían siendo simples ‘circunstancias’ supersticiosas de puertas adentro, y 3) toda ampliación del intercambio acabaría con el comunismo local.” (MARX Carlos, ENGELS Federico, “Obras Escogidas,” Editorial Progreso, Moscú, sf.).
La humanidad ha hecho su propia historia, pero no la ha hecho con su libre albedrío, o bajo circunstancias elegidas dentro de sus propias estructuras sociales, sino bajo circunstancias siempre impuestas y legadas por un pasado repudiables, Coexiste con las nuevas generaciones fantasmas de otras generaciones, oprimiendo la mente y el alma, que como pesadilla se clava como en madera el martirio de los pueblos.
Ningún tesoro de la historia humana tiene tanto valor como la libertad; a los pueblos de América Latina, más que a otros les ha tocado regar los campos con la sangre de justos y valientes seres humanos, que nunca pudieron otear la posibilidad de una libertad ubérrima y desde esa perspectiva, cuando se observa, que hay mentes dedicadas, precisamente a transformar, cosas que ya fueron cambiadas para beneficio de las sociedades, es entonces cuando es necesario conjurar, y abjurar ante tanta adversidad. Determinar y entender, que los espíritus del pasado, no vendrán a buscar soluciones por nosotros y que son las nuevas generaciones, los que deben resolver las circunstancias aciagas del presente.
Cada uno de nosotros, en América Latina, en Costa Rica, tenemos nuestros propios nombres, y no vamos a esperar que nos surjan los héroes de otros tiempos para salvarnos de las adversidades foráneas, no necesitamos disfraces, sino el lenguaje apropiado y eficaz, para enfrentarnos a la nueva escena de la historia universal, que son adversas y rudas, en contra del desarrollo pacifico.
¡No!: significa, libertad. ¡No!: significa, progreso. ¡No!: significa dejar de entregarnos y permitir que pateen la hegemonía, la soberanía y la libertad institucional, que nuestros antepasados lograron con sangre sudor y lágrimas…
Capítulo XV.
Compendio
Recomendación: Organizar en forma Sistémica…
Si bien es cierto que América Latina tenía culturas milenarias, bien organizadas; con la llegada de los conquistadores invasores en el siglo XVI, muchas acciones de materia organizacional y de sistemas variaron en trescientos sesenta grados, y eso produjo muchos problemas y conflictos en las instituciones, de la mayoría de los grupos sociales, debido a la imposición de paradigmas diversos a los que se habían puesto en práctica en la antigüedad.
El gran porcentaje mayoritario de los invasores, era ineducado, sin ninguna preparación, de ninguna índole, con ciertas excepciones. Los que tenían algún título académico, que era muy difícil en esos tiempos, tenían en su mente un signo bañado en oro y el poder de la espada respaldando sus ideas de conquista, de tal forma, que exterminar nativos en los diversos pueblos, era la consigna y el sistema administrativo por antonomasia; matar y saquear.
No había interés de administrar nada; los razos cuidaban el capital adquirido por el derrame de sangre, la violencia y el poder de las armas. Al dominar, en algún momento, demográficamente, las sociedades americanas, el estatus q uo se mantuvo, sobre la base del poder de las armas, pero nunca la idea de ninguna estrategia, para hacer desarrollar economías sociales y políticas, que permitieran la instauración de sistemas eficientes de organización, que permitiera un desarrollo, coordinado, integral, y con una comunicación administrativa apropiada para cumplir con el futuro.
La actitud despreocuada para organizar, ha afectado muy fuertemente a las sociedades Latinoamericanas, pero hay que tomar en cuenta, que mucho tiempo estas sociedades, estuvieron administradas y organizadas desde todos los puntos de vista, desde el Occidente de Europa y desde esta perspectiva, muchos rubros sufrían la falta de un punto paradigmático de partida para desarrollar, no más las obras y las producciones, que se indicaban desde la institución de las coronas.
Muy poco ha variado este modelo en el umbral del siglo XXI; muchos paradigmas conservadores y neoliberales se mantienen en varias comunidades internacionales de América Latina y eso no ha permitido un desarrollo atinado y eficaz, como algunos deseaerían en este momento.
En la actualidad, las agencias internacionales financieras y algunas entidades de los Estados Unidos imponen, proponen y presionan por reformas en el sistema judicial de las sociedades del mundo y en los últimos tiempos en América Latina, sin embargo, se producen una cantidad de aberraciones y descontroles, debido a que las organizaciones, son intangibles.
Quire decir que hace falta que las organizaciones, se tomen en cuenta como entidades vivas, con una posibilidad de coordinación y comunicación, que permitan integridad y estructura básica de relaciones apropiadas, porque en la actualidad muchas instituciones de los estados americanos, carecen del control y del seguimiento apropiado y efectivo para que las inversiones no se pierdan indiscriminadamente.
El desafío de crear una organización consiste en que ésta opere adecuadamente y logre con éxito el objetivo o cometido para la cual fue instaurada. Las organizaciones estructuradas por funciones o departamentos son demasiado rígidas y con poca capacidad para adaptarse a los continuos y cada vez más agudos cambios externos. Y debido a esa manía de poder que heredaron los conquistadores, haciendo creer que, la única forma de converger en el desarrollo de una organización, es demostrando, quién es el que manda más y quiénes son los súbditos, los cuales no tienen ningún valor en los objetivos de desarrollo de la entidad.
Lo cual es una aberración del tamaño del planeta, porque cada cual, cada individuo imerso en la empresa, en la organización, y en los objetivos de de un sistema, podría ser responsable de la superestructura de esa entidad para la cual trabaja. Durante el siglo XX, las investigaciones científicas orientan y definen cómo identificar características de organizaciones que logran subsistir por su capacidad de adaptación a las dinámicas del entorno y es, entonces, cuando se comienza a verlas como susceptibles de aplicar, en la práctica, los conocimientos ya avanzados en materia de la teoría general de sistemas y de la tecnología.
Entendiendo como sistema, en su concepción básica, a un conjunto de elementos que ubicados dentro de un ámbito común reconocible interactúan entre sí y con el medio externo que los rodea, con el objetivo de lograr un fin común. Se observa cómo las organizaciones sociales, al estar conformadas por un conjunto de elementos funcionales y especializados, que deben interactuar de manera dependiente y recíproca para lograr un objetivo organizado, habitual, constituyen propiamente un sistema básico.
De acuerdo con ello, era posible no solo considerar a las organizaciones como sistemas, sino también buscar la manera de diseñarlas y formalizarlas como talesAsí las cosas, la organización podía ser entendida y tramitada como un sistema constituido, como un todo, resignado por un conjunto de unidades interdependientes, que se relacionan e interactúan entre sí y con el medio externo o entorno donde subsisten.
Significa que la organización puede diseñarse y estructurarse como un sistema, al tomar en cuenta todos y cada uno de sus integrantes, pero en especial las interrelaciones entre éstos, su recíproca interdependencia e interacción con un entorno común.
Ese entorno común debe entenderse como objetivo y que por menos que sea la función y acción de cada integrante del sistema, se entienda que es elemental, como eslabón de una cadena que se intercomunica integralmente entre todos sus componentes. No es difícil, cuanso se entiende que los que seleccionan en Recursos Humanos, manejan un conocimiento profesional y efectivo, para tener las piezas necesarias y proporcionadas, para poder interrelacionarse, en todas las extensiones, no solo horizontalmente sino verticalmente, porque la cabeza de esa organización, no tiene por qué saberlo todo, no sabrá lo suficiente; sino por el experto que está en esa dependencia particulare, y que lo alimentará con la información necesaria para tomar decisiones, por más pequeña que sea, ese subsistema, estará resolviendo un conflicto elemental para la entidad.
Eso permitirá el equilibrio, el balance, la evaluación, el conrol de los diversos departamentos creados con objetivos específicos y con conocimientos suficientes para cumplir con los objetivos, que serán fines comunes, desde siempre. Como sistema, la organización debe adaptarse constantemente ante cualquier impacto que reciba de ese entorno o medio externo, de tal forma que pueda operar o funcionar de forma estable y equilibrada, a pesar de los continuos cambios que puedan originarse y afectarla desde fuera, y por lo tanto debe disponer o contar con una capacidad propia para poder controlar y autorregularse ante esos impactos.
Este concepto sistémico aplicado a la organización señala que ella deba ser analizada y considerada no como una estructura rígida, integrada por elementos funcionales aislados y especializados, sino que deben tomarse en cuenta las dinámicas generadas por las interrelaciones que existen entre esas unidades, así como sus interdependencias recíprocas con el medio externo, al cual afectan y por el cual también son afectadas.
Ser parte del principio de que cada una de las unidades funcionales y especializadas que conforman una organización no se encuentran aisladas, sino que por el contrario, interactúan, y son interdependientes y se afectan de manera recíproca, constituyéndose de este modo en una organización sistémica.
Realmente estamos hablando de una comunicación científica, este modelo permitirá la integración, para lograr resultados humanos; para el caso de las Cortes de Justicia de cualquier sociedad que sea, lograr como objetivo brindar el servicio eficaz y eficiente, pero también en una forma integral, lo que permitirá una cultura organizacional y un nivel de sistema de la organización. Estas políticas que serán integrales, deben surgir de un departamento de Recursos Humanos profesional, que será responsable de establecer una estructura, o paradigma organizacional, con un diseño donde cada cual entienda el trabajo que le corresponde, dentro de un ambiente físico también bien diseñado. Democratizar la labor, socializar el empeño y el objetivo, permitirá mejores resultados en logro del objetivo.
Este nivel de sistema, que no es más que, buenas comunicaciones y buenas relaciones, pero también conocimiento básico de la organización y del servicio que se presta; deberá entonces, contar con un sistema de decisiones en grupo, con buen liderazgo, con un sistema de comunicación interinstitucional básico y relevante, que logre establecer una dinámica de grupo para el cometido de la entidad, para que de esta forma, el poder y la política, en forma sustancial y de forma sistémica pueda resolver conflictos internos y a la vez externos, en forma integral, socializando el modelo.
La evaluación del desempeño, el control de las actividades diversas de los diferentes sistemas y subsistemas, serán dos herramientas elementales, para poder definir y tomar decisiones, si las cosas están efectuándose apropiadamente, tal y como se ha definido un esquema de la organización, donde se han incluido los objetivos precisos, para evitar que haya errores, que luego vengan a socavar la idea del sistema integral completo.
La medición del sistema y del comportamiento organizacional se ocupa del estudio concienzudo y científico de lo que la gente hace en las organizaciones; pero también cómo el comportamiento humano se interesa específicamente de los ambientes relacionados con el empleo, no sorprende descubrir que se centra en el comportamiento y ese proceder definitivamente se identifica con el sistema, y con el objetivo de la organización, cada cual sabrá qué tiene una responsabilidad y que esa actitud, permtirá que el engranaje completo de todo un pradigma se mueva con un desarrollo y proceso, del cual cada uno del sistema se sentirá orgulloso con su grano de arena.
El comportamiento organizacional debe tomarse como una cienciade la conducta aplicada a la construcción mental, comunicacional y de interrelación humana; lo cual llevará a un concepto, que en muchas sociedades latinas, no se conjuga, lo que es la disciplina y la entrega, de acuerdo a los objetivos del sistema y del paradigma. Qué es el paradigma, es un elemento que surge de una realidad. Es una abstracción que representa en forma simplificada algún fenómeno específico y tangible.
Ese modelo debe contar en cada sistema y subsistema con los elementos propicios, profesionales y técnicos en su campo que den cuenta de su actividad laboral cada cual, como si ellos mismos fueran el control y el propósito de su propio trabajo, para evitar, que otros sistemas o subsistemas sufran del error surgido en el seno del mínimo departamento, por más humilde que sea en la entidad. Los modelos son también una herramiento útil para esa comunicación integral y cordinada de los sistemas.
De tal forma que lo que se recomienda en este apartado y final de este trabajo, es lograr, regular, controlar, administrar, sistematizar, cientifizar, profesionalizar y cumplir con los objetivos de una organización que tiene propósitos específicos; pensando siempre que la organización es la respuesta a algunas necesidades humanas y el medio de satisfacer al conglomerado que ha fijado un objetivo tangible y muy profesional. Eso hace falta en muchas entidades de los estados americanos; incluyendo a Estados Unidos.
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1[5] Según los Informes estadísticos del Poder Judicial, en el año 2004 el proceso penal tardaba en promedio 21 meses desde su inicio hasta el dictado de la sentencia. De esos 21 meses, 14 meses y dos semanas se consume en las fases previas al debate.
2[5] Según los Informes estadísticos del Poder Judicial, en el año 2004 el proceso penal tardaba en promedio 21 meses desde su inicio hasta el dictado de la sentencia. De esos 21 meses, 14 meses y dos semanas se consume en las fases previas al debate.
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| Enviado por: | AUGUSTO SILVA ACEVEDO |
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