FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DE LA CORUÑA

RESUMEN DEL LIBRO

“LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA”,

DEL PROFESOR JAVIER RUPEREZ

-A CORUÑA, NOVIEMBRE 1998-

LA PROTECCIÓN CONTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA COMO ELEMENTO DEFINIDOR DEL ESTADO FEDERAL

1.- INTRODUCCIÓN

La primera cuestión es la de que debe ser entendido como Estado Federal: Wheare lo define sobre la base del modelo EEUU, sin embargo otro sector afirma que es una realidad indefinible, ya que entre los diversos estados federales hay grandes divergencias; por otro lado no hay un concepto federal que determine si estamos o no ante un Estado federal.

Lo que sí es fundamental es que el que un Estado sea considerado o no como Federal no depende de que en su constitución se autodenomine como tal. Wheare afirma que lo que define a un Estado Federal no es la denominación formal, sino que en su Constitución se consagre el federalismo o autonomía como un principio estructural del Estado y que se establezcan y sancionen una serie de caracteres estructurales básicos.

Significado de esta definición:

Que la Constitución federal sancione el principio federal o de autonomía. Este principio no debe ser entendido como el derecho de autonomía que se reconoce a los miembros. Cuando no referimos a la autonomía como uno de los principios estructurales del Estado, nos estamos refiriendo a una forma de división de poderes, principio que forma parte de los fundamentos de orden de la comunidad. Forma parte del núcleo irreformable (Hesse) y por lo tanto está sustraído no sólo al legislador sino también al poder de revisión que tendrá que respetarlo incluso cuando pretenda una revisión total de la Constitución.

Que se consagren en su Constitución unos “caracteres estructurales básicos” (Wheare). La clasificación de estos caracteres va a variar de unos a otros autores, sin embargo, la doctrina es unánime en el principal de todos ellos: el reparto, territorial y funcional, de poderes o competencias entre la organización política central y las colectividades-miembros.

Pero, ¿Quién es el soberano en este tipo de Estados? Se han barajado tres posibilidades:

1.- La soberanía reside en los miembros produciéndose una identificación entre Estado Federal y Confederación (Calhoun, Von Seydel).

2.- La soberanía reside en la Federación, ya sea asimilándola al Estado Unitario (Zorn, Heller) o sin negar la cualidad estatal de los miembros (Laband, Jellinek).

3.- La soberanía reside en el Poder Constituyente que aprueba y sanciona la Constitución Federal (Friedrich). Desde esta última posibilidad se nos plantea cómo puede conjugarse el principio de la soberanía popular con el instituto de la representación, que aparece como absolutamente necesario para organizar la comunidad política. Es decir, ¿cómo seguir afirmando que es el Pueblo el que establece y sanciona la Constitución cuando son los gobernantes los que discuten, elaboran y aprueban realmente el Texto Constitucional? La única manera de superar esta contradicción es apelando a la noción de Poder Constituyente como poder soberano.

Trasladando este esquema al Estado Federal no cabe duda de que la única forma posible de afirmar que son los Estados quienes establecen y sancionan el pacto federal, será la de invocar la noción del Poder Constituyente como titular de la soberanía.

El reparto, territorial y funcional, no puede interpretarse en el sentido de que en el Estado Federal coexistan dos entidades soberanas. Lo que el reparto de poderes supones es, como señaló Malberg, que cada una posee, para el ejercicio de su competencia todos los atributos de la potestad estatal y también todos los órganos legislativos, administrativos y judiciales para el ejercicio de esa potestad.

Para que la distribución de competencias sea efectiva es necesario que esté recogida en una Constitución rígida y escrita y además es Estado tenga un sistema de justicia constitucional que asegure la Constitución.

Pero la verdadera garantía del Estado Federal es la técnica de la revisión constitucional.

2.- LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA COMO ELEMENTO DE ASIMILACIÓN ENTRE LOS LLAMDADOS ESTADO FEDERAL Y ESTADO REGIONAL.

ALGUNAS DIFERENCIAS Y ANALOGÍAS TRADICIONALMENTE ESGRIMIDAS ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y EL ESTADO REGIONAL Y SU CONSIDERACIÓN CRÍTICA.

El Estado Regional es una especie concreta dentro del género de los federalismo. Esta afirmación se fundamenta en la clasificación bipartita de Kelsen y Finer sobre las formas de Estado. Parea estos autores todos los modelos se pueden reconducir a las categorías de “Estado Federa” y “Estado Unitario”. Para La Pergola, el Estado Regional es una de las manifestaciones del Estado Federal, sin embargo no todos los autores mantienen esta postura, basándose en las siguientes diferencias:

Diverso modo en que uno y otro se originan: el Estado Federal se originaría por la unión y progresiva centralización de varios Estados anteriormente independientes y soberanos y por tanto sujetos de Derecho Internacional; mientras que el Estado Regional se originaría cuando un Estado unitario se transforma en un Estado descentralizado. Esta diferenciación es la que llevó a Jimenez de Asúa a hablar de Estado Integral y no Federal, ya que federar lo entendía como reunir.

Sin embargo otro sector de la doctrina rechaza esta afirmación en base a dos consideraciones.

• Según Friedrich con el término federalismo se entiende tanto el proceso por el cual una serie de organizaciones políticas entran en tratos para adoptar soluciones conjuntas como a la inversa, el proceso a través del cual una comunidad de pasado unitario llega a diferenciarse en una serie de comunidades políticas separadas y distintas que constituyen una nueva organización en la que comunidades diferenciadas llegan a ser capaces de actuar separadamente.

• Por otra parte autores como Kelsen, La Pergola o García-Pelayo afirman que la forma en que surge el Estado Federal es indiferente en cuanto a su propia naturaleza. Sin embargo el hecho de llegar a la forma federalista por una u otra vía va a determinar problemas distintos; para los nacidos de la unión, el problema será justificar el poder federal y la sujeción de los miembros a éste, mientras que para el nacido de un Estado Unitario el problema será concretar cuáles van a ser las coletividades-miembos y cómo van a acceder a esta condición. La única diferencia entre Estado Federal y Estado Regional es que el primero tiene su origen en un hecho nacional y el segundo es fruto de un acto jurídico unilateral del Poder Constituyente estatal.

Pero si bien es verdad que el origen no determina la naturaleza del Estado Federal, sí influye en la naturaleza de la autonomía de los miembros, así La Pergola diferencia entre “Autonomía residual” y “Autonomía otorgada”.

Derecho que tienen las comunidades a darse libremente una Constitución y derecho a reformarla (Autonomía Constitucional)

Otra de las diferencias tradicionales entre Estado Federal y Estado Regional es que los miembros del Estado Federal están dotados de autonomía constituyente y la relación entre constitución federal y constitución estatal se articula sobre la base del criterio de la competencia. Sin embargo en el Estado Regional es el poder central el que establece o aprueba la norma institucional básica de las colectividades territoriales y la relación entre estas y la Ley Fundamental del Estado se rige por el criterio de jerarquía.

Aunque esta diferencia sea grande desde el punto de vista jurídico-formal e ideológico, desde el punto de vista práctico pierde toda su relevancia según el Profesor De Vega, que equipara el Poder Constituyente regional y el poder estatuyente por dos razones: la primera razón sería que el Poder Constituyente es soberano, absoluto e ilimitado en el contenido de su voluntad en el orden federal, pero no en el orden de los miembros. Kelsen observó que la autonomía constituyente de las colectividades federadas está limitada por la Constitución federal.

La segunda razón es, como ha afirmado Friedrich, que el Legislador Constituyente estatal está coartado por una serie de controles y límites a los que se somete también el Poder Constituyente de los Estados miembros.

Nos detenemos ahora en los límites que las constituciones federales establecen al poder extraordinario de las colectividades miembros.

Dentro de los límites negativos, el texto federal limita la autonomía constituyente de los miembros en el momento en que no puede existir contradicción alguna entre las constituciones particulares y el Texto Constitucional Federal; y en segundo lugar al obligar a las constituciones particulares a respetar los derechos fundamentales y libertades públicas.

Dentro de los límite positivos, el constituyente estatal impone frecuentemente una determinada forma de gobierno (generalmente la republicana) y una determinada organización institucional.

Otra de las diferencias entre Estado Federal y Regional son las relaciones entre la Constitución Federal y las distintas Constituciones particulares: en el Estado Federal estas relaciones se basan en la competencia y en el Estado Regional, en la jerarquía.

Sin embargo esta también es más una diferenciación jurídico-formal que práctica ya que en el Estado Federal la Constitución Federal actúa como una auténtica lex superior en el sentido de que cuando se modifique, reformará al mismo tiempo las constituciones de los miembros.

B) LA PROTECCIÓN COSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA EN EL LLAMDO ESTADO REGIONAL: SU ARTICULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ITALIANA DE 1947.

Como ya hemos dicho anteriormente, lo que realmente define y particulariza el Estado Federal es el mayor grado de protección de la autonomía basada en una constitución rígida y la existencia de una justicia constitucional.

Esta característica también la encontramos en el llamado Estado Regional. Analizaremos aquí el caso italiano.

El Texto italiano únicamente se refiere a la distribución de competencias en los artículos 117 y 118 en los que se refiere a las llamadas Regiones de Estatuto ordinario, dejando la limitación competencial de las Regiones de autonomía especial para al momento de aprobación de sus respectivos Estatutos. Lo que hace la Constitución respecto a estos Estatutos es darles la condición de leyes constitucionales.

De esta manera se logra que la distribución de competencias venga establecida o por la Constitución misma en el caso de las Regiones ordinarias o por unas leyes constitucionales posteriores pero de la misma naturaleza, en el caso de las Regiones especiales; por lo tanto para la modificación del ámbito competencial habrá que acudir en todos los casos a la técnica de la reforma constitucional.

La técnica de la reforma constitucional está regulada en el art. 138, del que se desprende que, salvo el derecho a solicitar la celebración de un referendum que se reconoce a las Consejos Regionales, no tienen las Regiones ningún tipo de intervención en la aprobación de las leyes de revisión constitucional, ni siquiera de forma indirecta a través del Senado.

Ahora bien, las previsiones del art. 138 van a conocer algunas excepciones:

En el procedimiento de reforma de los Estatutos especiales, ha de oírse previamente a la Región interesada y ha de tener la posibilidad de ejercer el derecho de iniciativa de reforma.

La modificación del ámbito territorial de las colectividades no podrá llevarse a cabo sin el concurso de las voluntades de los miembros afectada y la del propio Estado Federal.

3.- LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA COMO CRITERIO DIFERENCIADOR DEL ESTADO FEDERAL FRENTE A OTRAS FORMAS DESCENTRALIZADAS.

La técnica de la reforma constitucional es el criterio diferenciador del Estado Federal con otros modelos de gobiernos centralizados.

Afirmación que podemos ejemplificar con las diferencias entre dos modelos de organización descentralizados como el Imperio y el Estado Federal:

En el imperio la autonomía de los Reinos dependía de la voluntad del Príncipe mientras que como ya dijo Schmitt, en el Estado Federal la Constitución incluye una garantía de subsistencia política de los miembros.

Podemos deducir de esto que lo que realmente permite distinguir al Estado Federal del resto de formas descentralizadas es que, por reducido que sea el ámbito competencial de los miembros, estos cuentan con unos mecanismos de garantía frente a las intromisiones de las autoridades centrales.

Pero como el Estado tiene el poder inicial para delimitar las competencias y además reformar la Constitución, cabría preguntarse si en realizad la autonomía de los miembros está protegida frente al poder central?

Nuestra respuesta será afirmativa, basándonos en:

La diferencia entre Imperio y Estado Federal en el distinto modo en que es entendido la competencia sobre la competencia. En el Imperio el Príncipe tiene capacidad para suprimir arbitrariamente la capacidad de autogobierno de los Reinos y en el Estado Federal la competencia sobre la competencia es una potestad constitucional limitada por la propia Constitución Federal.

Al estar recogida la competencia sobre la competencia y ser Derecho positivo la distribución de competencias está excluida de la arbitrariedad de las autoridades centrales.

La Constitución rígida y escrita hace que estén separados el Poder Constituyente y los poderes constituidos, de manera que sólo será al Poder Constituyente el que tenga potestad para modificar las competencias ya que los demás poderes constituidos están obligados por la constitución.

El caso de la antigua URSS no ha sido considerado como un auténtico Estado Federal, así lo han afirmado autores como Mouskheli, Loewenstein o Wheare ya que la supremacía constitucional no era un principio presente en el constitucionalismo soviético y no existía un control de constitucionalidad de las leyes por lo que las distintas Repúblicas no poseían ninguna garantía para su subsistencia.

4.- LA OPOSICIÓN ENTRE COLECTIVIDAD-MIEMBRO Y OTRAS DIVISIONES TERRITORIALES DEL ESTADO POR SU RÉGIMEN DE GARANTÍA.

El que la autonomía encuentre mecanismos constitucionales para su defensa es el criterio que nos permitirá distinguir los miembros de un Estado políticamente descentralizado frente a cualquier otro tipo de colectividad territorial en que pudiera aparecer dividido el Estado, ya sea Unitario o Federal.

Para Durand, la única deferencia existente es que en las colectividades-miembros, la esfera competencial sólo se podría alterar por medio de la revisión constitucional mientras que en otras divisiones territoriales del Estado sería suficiente la emanación de una Ley ordinaria.

5.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO FEDERAL: ASPECTOS DEL DERECHO COMPARADO

Como ha afirmado Biscaretti, todos los procedimientos de reforma son susceptibles de ser clasificados en dos grandes grupos o sistemas:

• aquellos en los que la modificación se verificará por los órganos legislativos ordinarios pro con procedimientos agravados.

• aquellos en los que la reforma se confiere a unos órganos especiales.

En el Estado Federal la técnica de la reforma sigue el segundo sistema: se establece un procedimiento en el que participarán la organización política central y las colectividades federales. La diferencia con el Estado Unitario es que en éste la única voluntad relevante en la reforma es la del propio Estado, y en el Estado federal no basta con que el proyecto de revisión sea aprobado por la Federación sino que hace falta el consentimiento de los miembros.

En el estado Federal a diferencia de lo que ocurre con la confederación, la reforma se aprobará por mayoría y no por unanimidad como en la confederación y los miembros no conformes no podrán segregarse.

Tras la lectura del artículo V de la Constitución norteamericana de 1787, se desprenden las reglas generales del procedimiento de reforma del Derecho Constitucional Federal:

1.- Exigencia de que las colectividades-miembros participen junto a la Federación siempre en la fase de aprobación, pudiendo también participar en las fases de iniciativa, elaboración y discusión.

2.- La reforma será aprobada cuando sea consentida por una mayoría cualificada de los miembros no siendo necesaria la unanimidad.

3.- Los miembros no conformes no podrán impedir su realización si se alcanzase la mayoría requerida, al carecer de derecho de veto.

Pero, en el Derecho Comparado, existen importantes excepciones:

1.-La 1ª regla halla su excepción en Canadá hasta 1982 donde la reforma constitucional era competencia del Parlamento del Reino Unido. La Constitución canadiense no incluía previsión alguna sobre su propia reforma. De todas formas, fue Mc Whinney quien observó que en la práctica era el propio Canadá quien proponía, discutía y aprobaba las reformas constitucionales siendo la intervención del Legislador británico un mero acto formal.

2.- En la Constitución americana de 1787 se establece la excepción a la 2ª regla, rompiendo con el principio de la reforma por mayoría, al establecer la necesidad de unanimidad en el caso de reforma de la composición del Senado. Este artículo se convierte como advirtió Bryce en una auténtica cláusula de intangibilidad, para evitar que los Estados más populosos gobiernen sobre los menos poblados.

3.- El artículo 78 de la Constitución alemana de 1871 con la llamada “cláusula prusiana” se presenta como la excepción a la 3ª regla. Una vez aprobada la reforma por mayoría en el Reichstag, será rechazada cuando 18 de los 58 votos del Bundesrath se pronunciasen en contra de ella. Fueron Burgess, Finer, Laband, Loewenstein, Marriott o De Vergottini quienes pusieron de manifiesto que con ello se pretendía mantener la hegemonía de Prusia: en la medida en que contaba con 17 votos, bastaba con su voluntad para hacer inviable una reforma constitucional.

LA GARANTÍA DE SU SUBSISTENCIA POLÍTICA COMO FUNDAMENTO DE PARTICIPACIÓN DE LOS MIEMBROS EN EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA.

Según las teorías contractualistas, el origen del Estado Federal es el fruto de un acuerdo entre varios Estados antes independientes y por lo tanto es lógico que puedan intervenir a la hora de modificar la constitución que fue expresión de ese contrato. Negar a los miembros esta intervención sería, según Schmitt, convertir un Estado Federal, en uno Unitario.

Sin embargo, esta solución no parece la adecuada ya que, como afirmó Fellinete, la idea de contrato es válida para justificar cuando un Estado independiente pretende incorporarse a una Federación ya constituida, pero no para explicar el nacimiento de un nuevo Estado.

Otras razones por la que rechazamos las teorías contractualista:

La intervención de los miembros en la elaboración, aprobación y sanción de la constitución federal no significa que sea necesaria su participación en la reforma, ya que sería como afirmar que la reforma sólo sería posible cuando el Poder Constituyente fuese igual o paralelo al que sancionó la Constitución. Esto sería lo mismo que admitir que gozaría de absoluta libertad para decidir el mecanismo de revisión y podría admitir o rechazar la participación de la organización política centro o regional.

La interpretación contractualista podrá ser válida cuando el Estado Federal nace de la confederación, pero no cuando surge de la transformación de un preexistente Estado Unitario, porque los miembros no podrían suscribir las Constitución Federal.

El único motivo razonable para fundamentar la participación de los miembros en la revisión constitucional, sería el carácter garantiza que posee la reforma para la subsistencia política tanto de la Federación como de los miembros. La Norma fundamental debe determinar la esfera de competencias de la organización central y de las regionales. Fue Charles Durand quien afirmó que la esencia de federalismo radica en que si bien la reforma de la Constitución federal no puede surgir del consenso de todos, es necesario que los miembros tengan reconocida la capacidad de oponerse a los proyectos de revisión propuestos por el pacto central.

B) LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO ACTO DEL ESTADO FEDERAL Y LA PROBLEMÁTICA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS DE INORDINACIÓN

Llegado este punto, se plantea la cuestión de si la reforma constitucional es un acto normativo de los entes federados o un acto de conjunto de la Federación y éstos?

Que la revisión no es un actos de las colectividades-miembro está claro ya que en el Estado Federal no se requiere la unanimidad de los miembros para llevarla a cabo; al mismo tiempo no es un acto normativo mixto de las organizaciones central y regional ya que la reforma de la Constitución se realiza con independencia de la voluntad de cada uno de los miembros.

Por lo tanto nos encontramos ante un acto del propio Estado Federal en su conjunto, ¿por qué entonces hacer participar a los miembros y decir que la reforma cumple un papel básico en un Estado políticamente descentralizado?

Esta cuestión remite a la problemática de las relaciones jurídicas de inordinación. Con las relaciones jurídicas de inordinación se persigue que los miembros se integren en la Federación y gocen de una participación efectiva del poder federal, participación que se plasma en la concurrencia, junto con el poder central, a la formación de la voluntad federal.

De ésta manera, la participación de los miembros en el amending process se produce no en su consideración de entes distintos y contrapuestos al Estado, sino; por el contrario, como elementos de un todo, es decir, como partes integrantes del propio Estado Federal. Es desde esta perspectiva desde donde se alcanza a comprender la afirmación de que la reforma de la Constitución federal sólo puede ser considerada como un acto del Estado Federal, y no como un acto mixto de la Federación y de los miembros.

DIVERSOS SISTEMAS DE REVISIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL FEDERAL POSITIVO

Según Durand, los diversos procedimientos de reforma constitucional en el ámbito federal se pueden englobar en tres grupos atendiendo al grado de participación de las colectividades-miembro?

El recorrido en el artículo V del Texto norteamericano de 1787 en el art. 136 de la Constitución mexicana de 1917.

Se requiere que el proyecto de revisión sea aprobado por el Parlamento Federal y por una mayoría de las colectividades quienes prestaron su consentimiento a través de sus órganos de autogobierno.

En este sistema, autores como Zippelius y Loewenstein, observaron que la descentralización será más acusada si son diferentes los partidos políticos mayoritarios en ambas esferas de poder político. Si coinciden, surtirá inevitablemente una cierta centralización.

Como consecuencia de la Democracia representativa, quienes realmente deciden sobre la necesidad u oportunidad de revisión con los partidos políticos con el riego de que el partido mayoritario haga la revisión en respuesta a sus intereses.

Sistema representado por los ordenamientos constitucionales de Austria y Suiza.

Aceptando la necesidad de revisión y aprobado el proyecto en el Parlamento Federal, éste se someterá a referendum en el que el Pueblo es considerado como cuerpo electoral de la Federación y de los estados-miembro. Es necesario que el referendum se pronuncie a favor de la misma no sólo lo mayoría de los votantes de la federación sino también la mayoría del cuerpo electoral votante de las colectividades federadas.

Fue Pedro de Vega quien afirmó que el referendum no podía entenderse como un acto de soberanía ya que la intervención del Pueblo se produce dentro de la Constitución y por lo tanto en calidad de poder constituido. La finalidad última del referendum es tratar de impedir que la distribución de competencias pueda ser alterada por la nueva voluntad de las fuerzas políticas representadas en los Parlamentos estatales y regionales.

Los representantes de la Cámara de los Estados representan la voluntad de la colectividad que los designe.

Situación que se recoge si se encuentran vinculados por mandato imperativo, pero no cuando el mandato es representativo, donde la participación de los miembros en la reforma se vuelve prácticamente inexistente.

LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: INTRODUCCIÓN

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Si cuando hablamos de “federalizar” España nos estamos refiriendo a la necesidad de que la actual estructura estatal se convierta en un verdadero Estado Federal, no sería preciso acudir a la técnica de la reforma porque el Estado español es una de las diversas formas de la familia de los federalismos. Pero si con el término “federalizar” nos referimos a transformarlo en un modelo concreto dentro de las múltiples posibilidades, entonces es necesario acudir a la reforma.

2.- LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL AL SERVICIO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA: ALGUNAS SINGULARIDADES DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

La protección constitucional de la autonomía descasa en una Constitución rígida y en la técnica aprobada del poder de reforma.

Pero como han puesto de relieve Jellinek y Kelsen, la reforma constitucional resulta insuficiente para asegurar la supremacía de la Constitución. Es necesario la existencia de un órgano que controle la actividad de los poderes constituidos.

Este órgano de justicia constitucional surge en los EEUU en 1803 pero hasta 1920 no se introduce en Europa. La diferencia entre el modelo americano y el europeo estriba en que en el primero la competencia para verificar la adecuación de la ley con el Texto constitucional se atribuye al juez, mientras que en el modelo europeo se atribuye a un órgano específico: el Tribunal Constitucional.

Kelsen afirmó que es en el Estado políticamente descentralizado donde este órgano adquiere su máxima importancia. En el Estado Federal el objetivo último del control constitucional es preservar la Constitución de los ataques de los poderes constituidos, tanto federales como regionales.

DISTINTA POSICIÓN DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN RELACIÓN CON LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

El Estado y la Comunidades Autónomas no se encuentran en una posición de igualdad respecto a la Justicia Constitucional.

El primer problema que se nos plantea respecto a la Justicia Constitucional, es el de cómo aceptar que un órgano de naturaleza no democrática pueda derogar normas aprobadas por el Parlamento con el peligro de ocupar el lugar del legislador o incluso el de soberano. La única solución es apelar a la autodisciplina judicial.

Este peligro se ve mermado por la necesidad de que la intervención del Tribunal Constitucional debe producirse a instancia de parte y no de oficio.

En el art. 162.1.a) de la Constitución Española, se legitima para interponer el recurso de inconstitucionalidad a:

• Presidente del Gobierno

• Defensor del Pueblo

• 50 Diputados y/o 50 Senadores

• Los órganos colegiados de las CCAA y en su caso las Asambleas de las mismas

Presidente del Gobierno. Son escasos los recursos promovidos por el Presidente del Gobierno contra leyes emanadas por la organización política central ya que o han sido aprobadas por las Cortes Generales y en la práctica totalidad de los supuestos responderán a los intereses de su partido que es el mayoritario en el Parlamento o han sido emanadas directamente del Gobierno.

El Defensor del Pueblo. Quizás debido a su condición de alto comisionado de las Cortes Generales, se ha mostrado como una instancia casi inoperante en cuanto al control de inconstitucionalidad de las leyes.

Cincuenta Diputados y/o 50 cincuenta senadores. García de Enterría ha querido ver en esta técnica una protección de las minorías parlamentarias, sin embargo es una garantía más formal que real, ya que el número de 50 sigue siendo un requerimiento muy riguroso: sólo podrán interponer recursos el primer partido de la oposición.

Por este motivo y porque en la práctica política española se ha buscado un alto consenso para la aprobación de leyes controvertidas o para momentos en los que se perseguía era una reforma encubierta de la Constitución, los recursos promovidos por los parlamentarios no han sido excesivos.

Así las cosas, en nuestro país la justicia constitucional en lo que se refiere al control de constitucionalidad de las leyes se ha desarrollado fundamentalmente en el marco de la dialéctica Estado-Comunidades Autónomas.

Los Órganos colegiados de las CCAA y, en su caso, las Asambleas de las mismas, también tienen reconocida la posibilidad de impugnar una ley por falta de constitucionalidad, sin embargo, esta capacidad está limitada a aquellas normas estatales que puedan afectar a su autonomía (art. 32 LOTC).

Debemos hacer varias objeciones a esto:

• por una parte se priva a las CCAA de la tarea de concurrir a la defensa global del ordenamiento jurídico y lo que causa mayor perplejidad es que esto no sea una decisión del Poder Constituyente, sino de un poder constituido: el legislador.

• Por otra parte, al impedir que una Comunidad Autónoma recurra contra normas de otra, la única vía es la del conflicto de competencias, con la consiguiente, no poco común, difícil distinción entre recurso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.

• Finalmente, tampoco podrán recurrir aquellas normas que fuesen dictadas por ellos mismos, con lo que se priva a las minorías de un instrumento de control frente a las mayorías. La única solución lógica habría sido incluir entre los sujetos legitimados para recurrir la constitucionalidad de las leyes regionales a las minorías de cada una de la CCAA.

Así como existe desigualdad entre la organización política central y las CCAA a la hora de interponer un recurso de inconstitucionalidad, tampoco existe igualdad en los efectos que se derivan de la interposición de un recurso para una y otra organización política.

Si el gobierno presenta un recurso contra una ley autonómica ésta es suspendida hasta la resolución del T.C. al contrario de lo que pasa con una ley estatal, que sigue teniendo vigor. De esta manera se produce un atentado contra el concepto de ley ya que es tan ley una como la otra. Desde el punto de vista jurídico supone una quiebra de la igualdad entre normas estatal y regional y desde el punto de vista político supone la consagración definitiva de la supremacía de la organización política central ya que está ejerciendo un control de oportunidad sobre la legislación autonómica.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL MARCO DE LA DIALÉCTICA ESTADO-COMUNIDADES AUTÓNOMAS: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ÓRGANO FEDERAL E INDEPENDIENTE

En todo Estado Federal es necesario un órgano que garantice la Constitución frente a las actividades de los poderes constituidos centrales y regionales. En este sentido surgen dos cuestiones.

¿Cómo asegurar la independencia del T.C. respecto de la autoridad central y que sus decisiones se impongan a ambas esferas políticas?

Para resolver esta cuestión se ha acudido a la teoría Kelsiana del Estado Federal dividido en tres miembros por lo que el T.C. sería un órgano del Estado Global diferenciado del Estado Central y de los miembros y que se configura como un orden político superior.

Sin embargo, consideramos que esta teoría está viciada desde el inicio de su formulación.

Lo que es cierto es que las decisiones del T.C. se imponen a la Federación y a los miembros pero no por la especial naturaleza del órgano sino porque está aplicando la Constitución federal. Es lógico que si la Constitución se impone a la Federación y a los miembros, también se impongan a ambos las decisiones del órgano encargado de velar por la Constitución.

Otro problema surge a la hora de determinar si el método de designación de los miembros del Tribunal va a influir en la orientación de sus decisiones.

A esta cuestión podemos responder negativamente ya que la independencia de los magistrados constitucionales, expresada en el Texto Constitucional y en la LOTC está garantizada por:

• existencia de mayoría de 3/5 de los parlamentarios, con lo que se asegura que las Magistrados no respondan a ideas monolíticas ni se sientan vinculados a tendencias o partidos concretos.

• sistema riguroso de incompatibilidades.

• Figura del voto particular

En la medida en que el Senado es definido en el art. 69.1 de la C.E. como la Cámara de los Estados, y el Senado escape a cuatro Magistrados podemos afirmar la intervención, al menos indirecta de los Estado-miembros. Sin embargo, en la práctica, esta actividad no satisface las pretensiones nacionalista ya que en la práctica los representantes de las colectividades se agrupan atendiendo a su filiación política y no a su procedencia territorial.

Así las cosas, los nacionalistas piden la participación de manera directa, lo que tampoco constituiría una solución idónea ya que los miembros no actuarían con imparcialidad en defensa de la Constitución, sino en defensa de quien los nombró.

3.- PECULIARIADES DEL SISTEMA ESPAÑOL EN LA DEFENSA DE LA AUTONOMÍA REGIONAL: LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO COMPETENCIAL COMO CONTENIDO ESTATUTARIO Y NATURALEZ CONSTITUCIONAL DE ESTAS NORMAS

Ya hemos dicho anteriormente que una característica estructural básica del Estado Federal es que la distribución de competencias ha de estar recogida en una Constitución escrita y rígida. Pero en el sistema jurídico-político español no basta con la rigidez constitucional para garantizar la existencia política del Estado y las CCAA, hace falta que la rigidez cosntitucional se proyecte a los Estatutos de Autonomía.

LA VOLUNTAD REGIONAL COMO CAUSA DEL PROCESO DESCENTRALIZADOR

En el caso español, la determinación de los miembros no se produce con la promulgación del texto contitucional, sino que esta tarea se remite al momento posterior de aprobación de los distintos Estatutos de Autonomía. Es el llamado principio dispositivo.

El principio dispositivo consiste en que sea la libre voluntad de las entidades territoriales la que determine su transformación de meros entes sociológicos en colectividades jurídicas dotadas de autonomía política: las Comunidades Autónomas.

Con este principio se persigue que cada territorio acceda a la condición de centro autónomo de decisión política en función de su propia capacidad política.

Nuestra Constitución se limitó a:

• reconocer y garantizar el derecho de autonomía de las Nacionalidades y Regiones de la Nación Española (art. 2 CE.)

• establecer una serie de procedimientos a través de los que se accederán a la condición de comunidades Autónomas.

El ejercicio del principio dispositivo, es un ejercicio voluntario en un doble orden de razones:

• desde un punto de vista positivo, como facultad de las Nacionalidades y Regiones a convertirse en CC.AA.

• desde un punto de vista negativo, las Nacionalidades y Regiones pueden no acceder a la condición de CCAA o incluso, a renuncia a su “statu” ya adquirido.

Sin embargo este carácter voluntario de la configuración en CCAA se halla limitado por motivos de interés nacional que aconsejan que un territorio acceda al autogobierno (STC 100/1984); no pierde, no obstante, su potencialidad teórica por la existencia de entes preautonómicos (STC 89/1984).

Con el principio dispositivo se persigue que el nacimiento de las nuevas entidades políticas sea la consecuencia de la voluntad de los ciudadanos de los diversos territorios, sin embargo en la medida en que nos encontramos en una Democracia en régimen de partidos, la realidad es que han sido los partidos políticos los que han decidido la creación de los nuevos entes político-territoriales. De esta manera, los partidos que son una pieza básica para la definitiva consolidación de la democracia, pueden considerarse ahora como un límite para el pleno desarrollo del principio democrático-dispositivo.

A pesar de que según la teoría de Sieyès los partidos políticos son los auténticos intérpretes de la voluntad de la Nación, en la práctica, como ya ha afirmado Leibholz, lo que realmente actúa el representante no son los intereses de los electores, sino los de la organización política por la que resultó elegido.

LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO EN LA PROBLEMÁTICA DE LA EFECTIVA DIVISIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En el Estado Federal la distribución de competencias es de capital importancia y debemos advertir que en nuestro ordenamiento la distribución de competencias va a verse afectada por el principio dispositivo.

La Constitución a pesar de los artículos 148.1 y 149.1, no determina claramente el ámbito competencial de la organización política central y de las CCAA; sin embargo esta indeterminación no es total ni indefinida. Nuestra Constitución lo que hizo fue prever el mecanismo por el cual se concretará esta materia: la aprobación de los distintos Estatutos y asimismo, establece ciertos límites al principio dispositivo.

De esta manera las CCAA serán competentes respecto de las materias que, dentro del marco general establecido en la Constitución, aparezcan consignadas en sus Estatutos como materias de competencia regional. Así, el proceso estatuyente se convierte en una prolongación del proceso constituyente.

Dos son las consecuencias de la constitucionalización del principio dispositivo:

Nuestra Constitución no ha establecido la efectiva distribución de competencias entre federación y miembros, dejando esta tarea a los Estatutos. En la práctica se complica todavía más ya que en muchos casos ha sido el Tribunal Constitucional el que ha vendió a determinar definitivamente los ámbitos de poder del Estado y de las CCAA.

En la medida en que son los Estatutos los que han establecido el reparto de competencias, implica que sólo acudiendo a la reforma estatutaria, los miembros podrán ver ampliado su poder originario.

En este sentido se ha pretendido que las leyes Orgánicas de delegación y transferencia a que se refiere el art. 1502 van a permitir la agrupación de competencias entre todas las colectividades-miembros. Sin embargo, son dos supuestos perfectamente diferenciados cuya finalidad y consecuencias jurídicas son radicalmente distintas:

Lo que hacen las normas estatutarias es atribuir a las CCAA la titularidad de la competencia sobre determinadas materias mientras que las normas de delegación de competencias lo que hacen es atribuir el ejercicio, siendo la titularidad de la organización política central.

El reparto de competencias operado en los Estatutos se encuentra presidido por la idea de consenso entre la organización política central y la regional, mientras que la delegación o transferencia no requiere el consentimiento de los miembros y al ser Ley Orgánica sólo la voluntad de la organización central será la que decidirá sobre la oportunidad de que algunos de sus competencias pasen a ser ejercidas por una o varias CCAA.

Mientras que la reforma de los Estatutos se lleva a cabo por un procedimiento especial, las Leyes Orgánicas de delegación y transferencia pueden ser modificadas o derogadas unilateralmente por la organización política central.

LA PROBLEMÁTICA DE LA NATURALEZ DE LAS NORMAS INSTITUCIONALES BÁSICAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

Ante la problemática acerca de la naturales de las Estatutos, nos encontramos ante la cuestión de si nuestro constituyente, al establecer dos procedimientos de aprobación de las normas institucionales básicas de las CCAA, pretendió atribuirles una naturaleza distinta o no.

Ante esta cuestión tenemos que mantener junto con autores como Cascajo, Tomás-Ramón Fernández o Muñoz Machado y contra la opinión de Alzapa o Trujillo, que el rango de los estatutos es el mismo cualquiera que haya sido el procedimiento seguido para su aprobación, y es desde un punto de vista formal el definido en el art. 81.1 C.E.: Leyes estatales, con el rango formal de Ley Orgánica.

Debemos destacar ciertas especialidades de los Estatutos frente a las demás Leyes Orgánicas:

Titularidad de la iniciativa y modo en que se elabora el proyecto estatutario. En cualquiera de las leyes Orgánicas “ordinarias” la iniciativa legislativa se ejercerá según lo dispuesto en los art. 87, 88, 89. En el caso de los Estatutos se atribuye la iniciativa estatutaria a las Diputaciones Provinciales (o, en su caso, órganos interinsulares correspondientes) y Ayuntamientos, y en algunos casos se exige que la voluntad de estas corporaciones sea ratificada por el cuerpo electoral o las Cortes Generales. La facultad para elaborar y aprobar el Proyecto de Estatuto corresponde a una Asamblea ad hoc, integrada o bien únicamente por los Diputados y Senadores elegidos en las Provincias afectadas, o bien por éstos y los miembros de las Diputaciones, u órgano interinsular correspondiente, de la Provincia a que se refiere el Proyecto.

La revisión del estatuto ha de verificarse por un procedimiento especial, distinto y más agravado que el previsto para la aprobación, modificación o derogación del resto de las Leyes Orgánicas.

Afirmamos el carácter de ley suprema o cuasi suprema de los Estatutos en base a los siguientes argumentos:

La tradicional distinción inherente al constitucionalismo rígido, entre Poder constituyente-poderes constituidos, se completa ahora con la de poder estatuyente y poderes constituidos estatales y regionales, cada uno de los cuales tiene perfectamente delimitado su ámbito de actuación.

Debido a que el proceddimiento de reforma estatutaria es distinto y más agravado que el procedimiento de reforma de una Ley Ordinaria, se reconoce cierta superioridad jurídico-formal de las Leyes estatutarias sobre las ordinarias.

El art. 28.1 LOTC eleva a los Estatutos a la condición de ser junto con la propia Constitución parámetro de la validez y eficacia del resto del ordenamiento jurídico, permitiendo la declaración de inconstitucionalidad de toda ley estatal o regional que sea contraria a los Estatutos.

De esta manera los Estatutos se integran en la categoría de Derecho Constitucional, entendiendo por tal el ordenamiento de máximo rango relativo a la vida fundamental de la comunidad política.

Para entender esta afirmación es necesario distinguir entre lo que Lavagna ha llamdo “Constituzione in senso formale” y “Constituzione in senso sostanziale” o si se prefiere la distinción que hace Stein entre “Derecho Constitucional formal” y “Derecho Constitucional material”. La primera categoría estaría compuesta por el Texto Constitucional y las posibles leyes constitucionales y la segunda categoría por el conjunto de normas jurídicas que regulan aspectos fundamentales para la vida del Estado.

Por lo tanto, en la medida en que en nuestro Derecho han sido los Estatutos los que han venido a delimitar el ámbito competencial del Estado y las CCAA, evidente resulta que nos encontramos antes una norma que afecta a la vida fundamental del Estado, de suerte tal que por más que formalmente los Estatutos no sean más que leyes Orgánicas, desde un punto de vista material, responde al concepto de Constitución sustancial.

LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIA COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE LA EXISTENCIA POLÍTICA DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1.- LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN COMO MECANISMO PARA LA ALTERACIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LA PROBLEMÁTICA DE LA COMPETENCIA SOBRE LA COMPETENCIA.

Una de las principales consecuencias de las relaciones jurídica de supra y subordinación que se establecen en el Estado descentralizado es la de que las normas fundamentales de los centros autónomos de decisión política han de estar en todo momento en consonancia con la Constitución de la Federación.

De esta manera, cuando la Federación reforme su Constitución modificará al mismo tiempo las Cosntituicones regionales, derogando aquellas disposiciones contrarias al texto y los miembros quedarían en la obligación de introducir las modificaciones necesarias para alcanzar la concordancia.

Así las cosas la reforma constitucional se presenta como un mecanismo a través de cual se puede alterar la actual distribución de competencias. Debemos preguntarnos cual de los dos procedimientos en el adecuado para este tipo de reforma:

• Cuando lo que se pretenda sea una mera alteración de las materias atribuidas a una u otra esfera política o incluso la ampliación de competencias de las CCAA, la reforma podría verificarse según las condiciones del art. 167 ya que no se estaría produciendo un menoscabo del derecho de autonomía del art. 2 C.E.

• Pero si la reforma tuviera por objeto la reducción de competencias que hoy pertenecen a las colectividades particulares, la revisión afectaría directamente al art. 2C.E. y debería conducirse por el procedimiento aprobado del art. 168.

Según Carl Friedrichl, el federalismo no pude ser entendido como un modelo político estático y por lo tanto la reforma constitucional ha de cumplir una doble función:

• ha de ser rígida para dotar estabilidad y permanencia a las normas que establecen el reparto de poder entre las dos instancias de decisión política que integran el Estado.

• No debe ser tan rígida que impida la revisión del Texto Constitucional para adecuarse a las nuevas necesidades que la propia dinámica del sistema imponga.

Así las cosas, trataremos de averiguar si los dos procedimientos contenidos en los artículos 167 y 168 cumplen esta doble función.

Con relación al art. 167 según ha dicho Pedro de Vega, estamos ante un procedimiento lo bastante agravado para impedir modificaciones fáciles del texto constituicional y a la vez este grado de rigidez no puede ser considerado como desorbitado y permitirá que se lleven a cabo las modificaciones necesarias, cuando las necesidades histórico-políticas aconsejen, que determinadas competencias hoy en poder del Estado, pasen a las CCAA o a la inversa.

El problema surge cuando nos encontramos frente al procedimiento del art. 168.

Con este artículo se pretendía compatibilizar dos aspiraciones: consolidar la monarquía para lo que la mejor solución habría sido una “cláusula de intangibilidad” y a la vez evitar el establecimiento de límites materiales expresos a la reforma, ya que habían recordado el régimen político anterior (franquismo).

En virtud de este artículo el Estado tiene la posibilidad de ampliar sus competencias, pero... ¿podría el Estado privar a las CCAA de todas sus competencias?

Teniendo en cuenta que la “Kompetenz-Kompetenz” ha sido entendida como una facultad ilimitada en manos de la Federación para ampliar indefinidamente su esfera privativa de poder, podríamos entender que sí. Sin embargo, como ya ha afirmado Schmitt, la competencia sobre la competencia, por que es una facultad constitucional no es ilimitada, sino que se halla limitada por la propia Constitución, que garantiza la subsistencia política de sus miembros.

En muestra Constitución no se establece ningún límite expreso a la reforma e incluso se prevé la hipótesis de una reforma total, sin embargo, a pesar de la inexistencia de límites expresos, como ha puesto de relieve Mortati, hay que admitir que el poder de reforma habrá de respetar tanto los principios inspiradores del constitucionalismo moderno como aquellos valores y principios, que establecidos por el Constituyente originario, caracterizan, definen e individualizan el Texto Constitucional de que se trate.

Admitida la existencia de límites materiales al poder de reforma, debe establecerse entre ellos una clara distinción:

• aquellos que sería predicables de cualquier Constitución, que se derivan del concepto liberal-burgués de Constitución y que por tanto protegerán la titularidad del Pueblo como soberano, los derechos fundamentales, la concentración del poder político en un único órgano y el carácter de “lex superior” de la propia Constitución. Si se negasen estos principios básicos nos encontraríamos ante lo que Schmitt llamó destrucción de la Constitución.

• El segundo tipo de límites materiales absolutos se fundamentan en la propia misión de la Constitución de regular y establecer los fundamentos de orden de la comunidad política concreta y determinada. Cualquier modificación de los valores básicos que componen la fórmula política, a través del mecanismo de reforma, implicaría no la simple sustitución de unos artículos por otros, sino la creación de un régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional.

Surge, de este modo, lo que Hesse ha llamado “núcleo estable o irreformable” y que está compuesto tanto por los principios y valores del constitucionalismo moderno como aquellos fundamentos del orden de la comunidad que definen el régimen político y que caracterizan e individualizan a la Constitución de que se trate.

Dado que el principio de autonomía es un fundamento claro de nuestro sistema político, queda sustraído al poder de reforma, y sólo procedería su reforma cuando el constituyente actuase como poder revolucionario,

El problema estriba ahora es si también debe ser tenida como un límite a la reforma el hecho de que el Estado haya de aparecer dividido en entes públicos territoriales dotados de autonomía política.

La cuestión no plantea problemas en aquellos ordenamientos en los que la existencia de los miembros aparece incorporada a una cláusula de intangibilidad cono en el art. 73.9 de la Ley Fundamental de Bonn, pero si esto no es así, sucede:

• Como señalaron Livingston y McWhinney, no existe en el Estado Federal ninguna garantía implícita para la subsistencia de los miembros.

• Para Carl Schmitt, aun en aquellas constituciones que permiten la alteración territorial, e incluso, la supresión de los actuales miembros, el poder de revisión habrá de respetar la existencia de ciertas entidades político-territoriales a quienes, por un lado se las reconocerá la titularidad de la competencia sobre un determinado número de materias y por otro se les atribuirá la naturaliza de ser centro autóctonos de decisión política.

En la medida en que se trata de uno de los caracteres estructurales básicos del Estado Federal, la división y articulación de la Federación en entes públicos territoriales dotados de autonomía política es, de manera firme, una de las materias indisponibles por parte del legislador que pretenda reformar la Constitución federal.

Admitido por lo tanto la posibilidad del ejercicio de la “Kompetenz Kompetenz” por parte del Estado en el plano teórico y formal, debemos admitir que es una hipótesis irrealizable en la práctica debido a la excesiva complejidad procedimental del art. 168.

De esta manera, la autonomía de las colectividades miembros se encuentran totalmente protegidas por este procedimiento pero sin embargo su enorme complejidad impide que se satisfagan los históricamente cambiantes intereses del Estado Federal que por definición se presenta como un proceso dinámico de federalización.

Nuestro sistema de protección de la autonomía no responde al modelo tradicional de la Teoría Constitucional de la Federación en cuanto que las CCAA no tienen reconocido un auténtico derecho de participación en cualquiera de las fases que componen el procedimiento de reforma:

INICIATIVA: aunque del juego del art. 166 con el 87 podamos sacar en conclusión que la facultad para iniciar el “amendig process” corresponde al Gobierno de la Nación, Congreso de los Diputados, Senado y a la Asambleas Legislativas de las CCAA, lo único que les está reconocido a las CCAA es el derecho a proponer que sea adoptada una iniciativa concreta. Se trata de una iniciativa mediata y no inmediata. Para que una iniciativa de las CCAA adquiera verdadera consideración de ser una iniciativa de reforma constitucional en sentido estricto, es absolutamente necesario que las misma sea asumida por parte del Gobierno de la Nación o, en su caso por el propio Congreso de los Diputados en los términos del art. 127 de su Reglamento.

ELABORACIÓN, DISCUSIÓN Y APROBACIÓN: si tenemos en cuenta el art. 69.1 C.E. que define al Senado como la “Cámara de representación territorial”, tendríamos que pensar que las CCAA tienen una indudable intervención en el procedimiento de reforma.

Sin embargo la realidad jurídico-política española es muy distinta y sabemos que como ha afirmado Tierno Galván el Senado es una pieza ambigua que no es un cámara de clase ni tampoco una cámara territorial.

Además, si como dice Carré de Malberg, es característico del Estado Federal el que las revisiones de la Constitución puedan llevarse a término aunque sea en contra de la voluntad de uno o varios de los miembros, en nuestro caso, al requerirse que los proyecto de reforma sea aprobados por los 3/5 o los 2/3 de cada Cámara, lo que sucede es que se podrá aprobar la modificación formal del Código Fundamental incluso con el voto contrario de todas las CCAA.

RATIFICACIÓN REFRENDATARIA DE LA REFORMA: a pesar de existir una generalizada opinión acerca de que cuando se celebra un referendum constitucional nos hallamos ante la intervención directa del Poder constituyente. Esto no es así ya que el Pueblo actúa no como soberano sino como poder constituido y por lo tanto el referendum se concierte en un acto de control para evitar que la voluntad del pueblo pueda ser trastocada por la CCAA y convertida en su única y soberana voluntad.

Por otra parte debemos advertir que así como el art. 92.3 remite al legislador la regulación sobre los distintas modalidades de Referendum, nada impedía que el Legislador orgánico de 1980 hubiera establecido que el cómputo de las mayorías para el refrendo constitucional hubiera de hacerse, no respecto del cuerpo electoral del Estado español en su conjunto, sino de manera individualizada en cada una de las CCAA. Sin embargo, la realidad es que bastará con que se pronuncien a favor de la misma mayoría de los votantes, independientemente de si dicha mayoría se produce de manera homogénea en todo el Estado o no.

2.- LOS PRINCIPIOS DE RIGIDEZ Y SUPREMACIÁ ESTATUTARIA EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA

En el tradicional constitucionalismo federal opera el principio de que, porque es la Constitución federal quien establece y sanciona la distribución de competencias, tan sólo se podrán alterar las competencias acudiendo a la técnica de la revisión constitucional.

En nuestro ordenamiento han sido los Estatutos, los que han llevado a cabo esta tarea de distribución y por lo tanto sobre ellos descansa la protección de la autonomía, sin embargo se presentan como una Ley Orgánica del Estado (art. 8.1.C.E.) y, por tanto como un producto normativo de los poderes constituidos. Esta contradicción sólo se supera reconociendo la supremacía de los Estatutos de Autonomía, que estarían subordinados a la Constitución (STC 20/1988) pero que impondrían sobre las demás normas estatales y regionales.

Dicho esto, tendremos que cuestionarnos sobre si basta con proclamar que una norma que es suprema para que, realmente, adquiera tan condición, o si, por el contrario, necesita una serie de mecanismos de garantía para que este principio cobre auténtica realidad y vigencia. Analizaremos esta cuestión en base al concepto de supremacía constitucional para más tarde atribuir esa cualidad a los Estatutos.

La idea racional-normativa de Constitución mantenía que era obra de la Razón soberana y, por ello, debía ser entendida como la norma suprema. Sin embargo esta idea nos llevaría a afirmar la existencia de verdaderas Constituciones en el mundo clásico y medieval, lo que según Pedro de Vega sería una falsificación de la realidad y de la Historia.

Debemos a Barthélemy y Bastid la observación de que no será hasta que tras promulgarse las constituciones americanas y francesa, hizo su entrada la rigidez en la Historia cuando la supremacía constitucional adquiere una entidad práctica.

Será el principio de rigidez el que conformará al Texto constitucional como auténtica corma suprema, obligatoria tanto para gobernantes como para los gobernados.

Debemos deducir de esto que, la protección constitucional de la autonomía no será verdaderamente efectiva con la nueva declaración de la supremacía de los Estatutos, sino que será necesario que se instrumente algún medio que configure realmente a los Estatutos como leyes cuasi-supremas, lo que sólo será posible mediante la extensión del principio de rigidez constitucional a estas normas. Solución además totalmente coherente con el propio texto constitucional cuando en su art. 147.3 dice, “la reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las cortes generales, mediante Ley Orgánica”.

Ahora bien, si el que una norma contenga previsiones sobre su autorreforma supone su superioridad formal en el sistema de fuentes, sin embargo para que esta supremacía sea material es necesario que la avale algún mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes. Esto es lo que hace el art. 28.1 LOTC, que eleva a los Estatutos a la condición de ser parámetro de la eficacia de las leyes y demás actos normativos con fuerza de Ley del Estado o de los miembros.

Dos son las consecuencias que avalan nuestra tesis:

Con el establecimiento, como determinó Mortati, de un procedimiento específico para llevar a cabo la revisión estatutaria, lo que se hace, en realidad, es sustraer al legislador ordinario la posibilidad de actuar en el ámbito de los Estatutos, mientras que, siempre y cuando no procede a transgredir o reformar la voluntad del poder estatuyente, se la reconoce plenamente competente par aprobar, modificar, o derogar la legislación ordinaria. En definitiva, tanto las autoridades centrales como las regionales se encuentran constreñidas a actuar en el ámbito de competencias que dentro del marco general deseado por la Constitución, les asignó el poder estatuyente. Y en el supuesto de que se produjese la invasión en el ámbito de una u otra organización habría que acudir al Tribunal Constitucional.

En la medida en que para la reforma de los Estatutos se exige la observación de un procedimiento distinto del previsto para la legislación ordinaria, se distingue también entre Ley estatutaria y Ley ordinaria estando estas últimas subordinadas a los Estatutos. Superioridad formal confirmada en el art. 28.1 LOTC, es la innegable naturaleza constitucional o como dice Rubio Llorente “normas constitucionales secundarias”.

Como razones de índole formal, nos encontramos ante unas normas rígidas y por lo tanto supremas o cuasi-supremas y por tanto el único criterio aplicable para explicar sus relaciones con el resto de las legislación infraconstitucional, será el contenido en la máxima “lex superior derogar legi inferiori”. Las únicas leyes válidas contrarias a los Estatutos serán las revisiones del Texto Constitucional o las reformas de los propios Estatutos.

Trataremos ahora las cuestión de quién y cómo pueden reformarse los Estatutos de Autonomía; si han de concurrir las voluntades estatal y regional o si, por el contrario, cabe que tal reforma se verifique por la actuación unilateral de la organización política central. Para responder a esta pregunta debemos diferenciar entre las reformas extraordinarias, que serían las modificaciones de los Estatutos que se producen como consecuencia de una revisión constitucional y que por lo tanto tienen como titular sólo al Estado; de las reformas ordinarias que plantean mayores problemas.

Para el profesor Muñoz Machado, partiendo de su interpretación del art. 147.3 C.E., lo que el Constituyente hace es permitir que los Estatutos puedan establecer un procedimiento para su reforma distinto y más agravado que el que la Constitución prevé, en el art. 81.2. para las leyes Orgánicas. De esta forma sería perfectamente posible la intervención unilateral del legislativo nacional en aquellos Estatutos que voluntariamente no hubiesen regulado el procedimiento de reforma, en cuyo caso se convertirían en textos flexibles y susceptibles de ser modificados o, incluso, derogados por una Ley Orgánica posterior a ellos.

Esta tesis de Muñoz Machado, correcta desde estricto formativo jurídico, es objetable por dos razones:

• Su construcción se basa en la interpretación estrictamente literal del art. 147.2 y 3 C.E. y como ha señalado K. Hesse el literalismo resulta de muy poca utilidad para la cabal interpretación de los Textos Constitucionales.

• Su interpretación se olvida del propio objeto de regulación de la Constitución: la vida del Estado (Smend). Así, la interpretación habrá de hacerse desde lo que, junto con Carl Schmitt, podemos llamar Teoría Constitucional de la Federación, desde donde el requisito de la rigidez deja de ser una mera garantía, par convertirse en un elemento estructural del propio Estado políticamente descentralizado.

Desde la interpretación de Muñoz Machado se podría llegar al extremo de que materias fundamentales para la vida de la comunidad política, como lo son, la estructura del Estado o la distribución de competencias se encontrarían tan sólo sujetas a una mera reserva de Ley Orgánica. Sin embargo, Muñoz Machado matiza la idea de la actuación unilateral de las Cortes diciendo que ésta no sería posible si el objeto de la reforma estatutaria fuera la reducción del ámbito competencial de las CCAA. De esta forma se elude la “desconstitucionalización de la forma de Estado” pero queda sin resolver la cuestión respecto al resto del Estatuto.

La doctrina mayoritaria comprende que el art. 147.3 no es una autorización al estatuyente para establecer un mecanismo de reforma sino con mandato que excluye definitivamente la actuación unilateral del Parlamento nacional en el amending process estatutario.

El art. 10 LODMR viene a ratificar esta tesis: a pesar de que sólo se refiere de manera expresa a los Estatutos aprobados por el art. 151.2, creemos que, por la vía de la interpretación analógica, sería plenamente aplicable a todos los Estatutos; de esta manera podríamos encontrarnos con la posibilidad del silencio de los Estatutos sobre el procedimiento para su reforma pero este silencio no puede ser interpretado como el que estas normas se conviertan en flexibles y que estén a merced de la organización política central que pudiese modificarlas por la simple aprobación de una Ley Orgánica.

Porque esto es así, surge el problema de los Estatutos que al amparo del art. 144.b).c. hubieran sido elaborados y aprobados unilateralmente por las Cortes Generales. En este caso porque ha sido la sola voluntad del Parlamento Central quién determinó su aprobación, innecesario es afirmar que correspondería a las Cortes Generales la competencia para, mediante L.O., proceder a su modificación formal. En este caso la reforma sería adoptada en sede regional por el procedimiento simple, es decir, por mayoría simple, para después ser aprobada mediante L.O. por las Cortes Generales.

De lo dicho hasta ahora cabe sustraer dos consecuencias:

El amending process, según el art. 147.3 C.E. se divide en dos etapas: una en el ámbito de la Comunidad Autónoma y otro antes las Cortes Generales. Además, en el caso de los Estatutos del 151.2 de la C.E., hay una tercera fase, que sería la ratificación por medio de referendum.

En el caso español las relaciones jurídicas de inordinación se producen, al contrario de los tradicionales esquemas de la Teoría Constitucional de la Federación, en el ámbito de los Estatutos de Autonomía. Por lo tanto, mientras, como afirma Smend, con estas relaciones se pretende que las colectividades miembro se incorporen a la organización política central para, así, recuperar parte del poder que perdieron al integrarse en el Estado Federal; en el caso español, al nacer el Estado descentralizado por la transformación del preexistente Unitario, centralizado y centralista Estado español, es la propia organización política central la que cedió parte de su poder a las nuevas entidades político-territoriales, cesión que se ve compensada por el hecho de que el Estado tiene garantizada una participación directa y decisiva en la revisión estatutaria.

El problema se centra ahora en determinar hasta dónde llega la capacidad de acción de la organización política central en el amending process estatutario.

La primera problemática se centra en si, aceptada por el Pleno de alguna de las Asambleas legislativas la conveniencia de llevar a cabo la revisión, el legislador que reforma los Estatutos se encuentra vinculado a aquella decisión o si, por el contrario, puede admitir o rechazar libremente la propuesta o incluso introducir modificaciones en el proyecto del que conoce.

Esto nos lleva a la diferenciación de Barthe´lemy y Duez sobre el “sistema de los poderes limitados del órgano de revisión” y el “sistema de los poderes ilimitados del órgano de revisión”. En el primero de ellos el sujeto que discute, elabora y, en su caso, aprueba la reforma está vinculado por las resoluciones de aquel que ha decidido la revisión y en el segundo caso no se limita la acción del órgano de revisión.

La profesora Calzada Conde afirma que esta segunda alternativa plantea graves problemas cuya única solución es que la reforma estatutaria nunca podrá versar sobre materias distintas de aquellas respecto de las cuales el Parlamento regional ha admitido previamente la oportunidad y conveniencia política de su modificación formal.

El verdadero problema no es tanto el de que las Cortes Generales puedan aceptar o rechazar en bloque el proyecto de revisión, cuanto el de si en su actuación pueden, o no, introducir modificaciones sobre el texto ya aprobado por el Parlamento Regional.

Se trata de determinar si los límites materiales que operan en el orden constitucional se erigen también en límites materiales para el legislador que reforma las normas institucionales básicas de las CCAA.

Estos límites se dividen según autores como Pérez Serrano, De Vega y Rogelia Calzada, en “límites autónomos”, aquellos que le son impuestos al poder de reforma por su propio ordenamiento constitucional y los “límites heterónomos”, aquellos que proceden de fuentes distintas al Texto Constitucional.

Admitir la existencia de límites heterónomos nos lleva de alguna forma a negar el poder absoluto del Poder Constituyente, sin embargo autores como Mouskheli, Schmitt y García-Pelayo, pusieron de manifiesto que las Constituciones federales han de establecer una serie de imposiciones, positivas y negativas, al poder de las colectividades-miembros.

El problema es determinar si éstas responden al concepto de límites heterónomos. En ningún Estado Federal pueden entenderse las Constituciones de los miembros como entidades absolutamente independientes del Código Fundamental de la Federación. De donde podemos deducir que las restricciones vendrían impuestas desde el propio ordenamiento constitucional al que las colectividades-miembros pertenecen.

El poder de revisión estatutaria estaría en todo caso, y como mínimo, sujeto a los mismos límites materiales absolutos que encuentran en su actuación el poder de reforma constitucional. Nunca podría acudirse a la técnica de la reforma de los Estatutos para suprimir el principio de autonomía; pero tampoco para intentar eliminar la existencia política del Estado español o de las CCAA.

El Parlamento nacional será libre de aprobar o rechazar la reforma tal y como fue decidida por la Asamblea legislativa regional, pero cuando la reforma tocara el ámbito competencial de las CCAA, las Cortes podrían ampliar o reducir dicho ámbito libremente. En ésta última facultad se verían limitadas por:

• no poder ampliar el poder originario de mando de las CCAA de modo que peligrase la subsistencia del Estado español como Estado social y democrático de Derecho.

• En la reducción de competencias al menos una de las contenidas en el art. 148.1, debe mantenerla la colectividad-miembro.

3.- LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DEL DOBLE SISTEMA DE GARANTÍA Y UNA PROPUESTA PARA SU REVISIÓN

Para analizar las consecuencias jurídica y políticas que se derivan de este doble sistema de garantía hay que distinguir dos aspectos:

La ampliación del número de competencias en la reforma estatutaria. Deberá hacerse en conformidad a los requerimientos del art. 167 C.E. que es un procedimiento cuya rigidez es aceptable y que asegura que la ampliación no se haga poniendo en peligro la subsistencia del propio Estado español. En las CCAA se prevé que, cuando la reforma estatutaria verse en la ampliación competencial al amparo del 148.2 C.E., bastará con que el proyecto sea aprobado por mayoría absoluta en sede regional y posteriormente por Ley Orgánica. Así bastará con que un partido político contara con la mayoría absoluta en el Parlamento autonómico y en las Cortes Generales para ampliar la esfera de una determinada Comunidad autónoma.

La reducción de competencias en la reforma estatutaria. Por medio del art. 168 C.E., el ejercicio de “Kompetenz-Kompetenz” por parte del Estado es irrealizable en la práctica. Esta superprotección se supera acudiendo a la revisión de los Estatutos en vez de acudir al 168 C.E., con lo que quedan desprotegidas las CCAA puesto que las Cortes Generales podrán introducir cuantas modificaciones estime oportunas en el proyecto aprobado en sede regional.

La solución sería adoptada por el Constituyente italiano de 1947 respecto de la Regiones de autonomía especial o diferenciadas, esto es, considerar a los Estatutos como Leyes Constituciones cuyo mecanismo de reforma sea el mismo que el de la Constitución. Lograríamos esto con la reforma del art. 81.1 C.E. y 147.3 además de otros que determinen su naturaleza formal de Leyes Orgánicas. Su reforma pasaría, pues, a seguir los requisitos del art. 167 C.E.

Con esta reforma constitucional se lograría corregir y perfeccionar el Texto constitucional y soslayar las consecuencias negativas del actual doble mecanismo de defensa de la autonomía. Esta propuesta comporta una serie de riesgos que sería evitados con la formación de una “Enquête-Komission Verfassungsreform” encargada de elaborar el proyecto. Aunque la mejor de las soluciones sería la introducción de las distribución competencial en el propio Texto constitucional, esta es una propuesta viable y que sólo produciría efectos jurídicos.