EL ABUSO DEL DERECHO:

Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa.

NINA CUENTAS, José Raymundo.

“ La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,

la crisis del derecho en las últimas décadas. Es por ello, una

institución clave para comprender los cambios produci­dos

en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de

su función en la sociedad actual”.

Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.

I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA­CIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS:

1.-Naturaleza Jurídica Del Derecho Subjetivo. Diversas Teorías:

El problema fundamental del derecho subjetivo está en tratar de explicar su naturaleza jurídica. Ante esto se han presentado diversas teorías que quieren, o han querido, responder a este problema; examinemos tan sólo las direcciones fundamentales que han tenido más influencia en el pensamien­to jurídico desde el siglo pasado.

Aquí es necesario referirnos a la teoría del poder de la voluntad (Willensmacht) como la primera elaborada por la ciencia jurídica moderna: y creada dentro de la escuela histórica alemana de Savignv y Windscheid, fruto del pensamiento kantiano y que enfatiza al derecho subjetivo como una esfera de poder de una persona en que la voluntad aparece como su­prema, de acuerdo con el consentimiento de esta voluntad. Así vemos que se convierte en un fenómeno

espiritual donde la vo­luntad del titular es indispensable para la ejecución del po­der conferido y con la libertad de emplearla o no”.

Posteriormente Ihering, en su obra “Espíritu del Derecho Romano”, sustentaba que la esencia del derecho subjetivo no es la voluntad sino el interés. “La palabra interés la to­maba en el sentido más lato posible, abarcando el interés re­ferente a las cosas concretas y materiales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería por ejemplo, el interés por una obra de de arte “(Reale). El interés jurídicamente protegido, decía él.

Estas dos teorías fueron no sólo las principales, sino también las que le dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la esencia del derecho subjetivo, y que a pesar de las críticas es innegable el mérito que les corres­ponde. Pero no podemos negar que los concentos dados por es­tas escuelas, sus variantes y las posteriores a éstas, fue­ron abstracciones que olvidaron muchas veces la dimensión social de las personas titulares de estas prerrogativas dejando de lado el contexto social a través del cual se ponen en manifiesto. Dadas estas notorias deficiencias aparecieron las reacciones a este sistema individualista.

Las doctrinas que negaron la existencia del derecho subjetivo a partir de diversos planos tienen como exposito­res más emblemáticos a Duguit y a Kelsen.

El primero, a tra­vés de una perspectiva política y social planteo que lo fun­damental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva donde se situaba al hombre para llenar sus derechos y debe­res derivados de l misma regla; Kelsen, en cambio, manifies­ta sus ideas a través de una perspectiva estrictamente lógi­ca y rechaza el concepto el concepto clásico subjetivo pues­to que lo identifica con el derecho objetivo mismo.

Dichas tendencias generaron muchas confrontaciones a lo largo de todo un replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces, principalmente el del derecho subjetivo.

De la mano de los nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos se acentuó el interés hacia la búsqueda de de verdadera naturaleza humana a través de corrientes co­mo la del existencialismo y la del personalismo. En nues­tro país tenemos al Dr. Carlos Fernández Sessarego como al más eximio predicador de esta tendencia. “La filoso­fía de la existencia, dice él, constituye sin duda la expresión filosófica de una época en crisis, en la cual el hombre, desorientado y desconcertado, vuelve su angustiosa mirada sobre si mismo”. Dice también el mismo maestro sanmarquino que “la revelación del ser coexistencial del hom­bre, gracias a la filosofía de la existencia, permite com­prender al derecho como intersubjetividad, como relación entre sujetos”. Sujetos a los que se refiere como seres con una estructura bidimensional, idénticos a sí mismos y a la vez de naturaleza social.

2. La Situación Jurídica Subjetiva Y El Derecho Subjetivo.

El concepto de situación jurídica aparece así como una nueva categoría capaz de revelar la posición coexistencial del sujeto. Puede reflejar la real naturaleza bidimensional del hombre cuando lo “sitúan” en una relación con otros suje­tos, vinculándolos formalmente a través de derechos y deberes atribuídos por el ordenamiento jurídico. Pero no se dejo de lado al derecho subjetivo, sino que éste se complementa y constituye, como dice Recaséns Siches, definiéndose como “aquella situación en que una persona se halla en una relación jurídica, a virtud de la cual se le atribuye por la norma la facultad de exigir de otra persona el cumplimien­to de cierto deber jurídico” . Se le entiende de esta forma “como la situación jurídica activa más plena y que a la vez puede descomponerse en un haz de situaciones jurídicas subje­tivas menores” .

Por último, siguiendo a Escobar Rozas, podemos decir que lo que ha logrado este concepto es desplazar al derecho subjetivo en su concepto central del derecho pero que no lo ha superado Estos planteamientos al res­pecto del tema del derecho subjetivo constituyen un extenso campo de discusión en la teoría general del Derecho y por consiguiente no lo abordaremos aquí; pero dejamos en claro nuestra posición al considerarlo una especie de situación jurídica.

II. DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOC­TRINA JURÍDICA:

Después de que se reafirmo la existencia de los derechos subjetivos se tuvo en cuenta que estos no podían ser ejerci­dos de manera antisocial, entonces se planteó la existencia de un ejercicio regular de los derechos subjetivos acorde con la moral colectiva y con la armonía de la vida social. Y a pesar de las críticas soportadas pudo este concepto demostrar a través de la jurisprudencia que para nada atentaba en contra de la libertad individual de las personas, que debieron enmarcar su actuación dentro del bien común. Es en este contexto que empieza a desarrollarse la teoría del abuso del de­ siglo XX. Y antes de cual­quier intento de ensayar una definición a este problema nos parece más apropiado referirnos al desenvolvimiento de este concepto a lo largo de la historia, también a sus antecedentes más inmediatos y a las circunstancias que darán lugar a la conformación de esta controvertida institución jurídica.

1.-Desenvolvimiento Histórico Del Abuso Del Derecho:

Sobre el tratamiento que se le dio a este fenómeno del ejercicio irregular del derecho en Roma, se han generado discrepancias en la doctrina, con obvias razones dadas las contradicciones mismas del Digesto.GAYO decía : “Nullus videtur dolo faaere; qui suo utitur”, o sea, “No se considera que obra con dolo nadie Que usa de su derecho” (Dig. 50.27.55); PAUL0 decía: “Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet”, o sea, “No hace daño nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer”. (Dig. 50.7.157); y ULPIANO dijo: “Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur” , que traducido es: “Quien usa de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño”. (Dig. 39.2.26).Pero a la vez tenía otros aforismos como “Malitiis non est indungendum” (Dig. 6.1.38), “Summun ius summa injuria” (Cícerón) y “Male enim nostro iure uti non debemus”.

Al Margen de esta confusión de fórmulas, somos del pare­cer de que los romanas tuvieron una actitud casuística frente al ejercicio antisocial de los derechos, no creemos que hubie­sen podido darle un tratamiento genérico y sistemático porque estas máximas se orientan más que a nada a solucionar cues­tiones concretas en las que el magistrado debía tratar de apli­car valores orientados a la realización de la justicia, como la equidad, por ejemplo. No olvidemos que: “Ius est ars boni et aeuqui” (CELSO).

Pero en sí los antecedentes más cercanos e inmediatos vendrán a ser los actos de emulacion , que ponía su mayor énfasis en el ánimo nocendi al producir un daño ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, por lo tanto muy subje­tivista; y de los actos de inmisiones, donde interesan más los resultados de la acción, que producía daños superiores a los normalmente tolerables.

El abuso del derecho, introvertida expresión acuñada por el exegeta Laurent surge propiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la dogmatización del derecho subjetivo”, Y que, como dice Fernández Sessarego, constituyó en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro del campo de la licitud.

En este aspecto, le correspondió al tribunal de Colmar el año de 1855, establecer que los derechos tenían como límite la, satisfacción de un interés serio y legitimo, al sentenciar a favor de un ciudadano afectado por la falsa chimenea de su ve­cino, al que no le producía ningún beneficio y que actuaba intencionalmente. “Eh ella encontramos tanto el reflejo de una concepción del derecho corno el embrión del instituto del abuso del derecho. Un año después el tribunal de Lyon sancionaba la conducta de un propietario que vaciaba injustificada y exce­sivamente su pozo para que su vecino no pudiera acudir al agua. Así vemos como estas dos sentencias limitan el derecho de propiedad de sus titulares.

Estas dos controvertidas sentencias generaran las más exaltadas confrontaciones de diversos sectores de la doctrina a partir de esos momentos aparecen las figuras de connotados juristas que desde diversos criterios defienden o detractan es­ta nueva teoría.

Marcelo Planiol, Jorge Ripert5y Pablo Esmein, critican a esta teoría a partir de la “contradictio in terminis”. “Hablar de abuso de los derechos es enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cando no lo es, es porque he sobrepasado mi derecho y actuo sin derecho”

Esta opinión fue abiertamente criticada por Josserand, que dijo que “cuando se dice que un acto no puede ser a la vez con­forme y contrario al derecho, se expresa un dilema en el cual la contradicción es solo aparente, porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin embargo hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto”.

En efecto, como dice Martinez Useros. La batalla más dura surge con la clásica, frase de de Planiol “Le droit cese ou l'abus comence”, mas esclaro que con ella no se plantea una simple disconformidad enunciativa. S i el derecho ha cesado no existe, y por tanto el acto se realiza sin él, lo que equivale a la total negación de la doctrina.

Ripert, cuando niega la posibilidad del uso abusivo del derecho, no ha mantenido una trayectoria firme y frecuente, y podría decirse que él la aprecia con un carácter eminentemente moral. “La jurisprudencia del siglo XIX y, en términos generales, la doctrina, se ha conformado a esa tradición (la romana)”, convirtiendo en regla de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a tercero por espíritu de maldad”, y agrega, con Planiol, que “La única novedad es la expresión abuso de los derechos; que debe en parte su triunfo al hecho que con ella se puede conciliar, formalmente, la condenación de ciertos actos inadmisibles y el principio según el cual es lícito todo acto ejecutado en ejercicio de un derecho”

Esmein por su parte dice que el litigante temerario habrá ejercido un derecho frente al Estado- poner en movimiento a los tribunales- pero habrá obrado sin derecho frente a lastra parte.

Duguit reconoce, sin dudar, la limitación de las facul­tades humanas cuando se convive en sociedad, pero que esta teoría no tiene nada de nuevo y la considera un procedimiento ide­ado para reaccionar contra las consecuencias del carácter abso­luto atribuido al dominium y por eso la rechaza desde la misma perspectiva con la que rechaza los derechos subjetivos, y que se rehace la palabra y la idea del derecho subjetivo, y se re­chazarán a la vez todas las controversias y sutilezas que s e han acumulado sin razón y sin provecho”.

Estas posturas se sintieron protegidas por un aparente carácter lógico y que tuvo que ser arduamente combatida por quienes defendieron esta nueva teoría. Pero muchas veces, entre estos últimos, surgieron grandes debates. Todos podían coincidir en admitir esta institución como necesaria y plenamente justificada, pero la razón del problema estribaba en determinar cuándo y cómo se abusa de un derecho, o sea, a partir de que momento y bajo que criterios se configura un abuso del derecho.

III CRITERIOS PARA DETERMINAR UN ABUSO DEL DERECHO.

A.- Criterio subjetivista: Plantea el abuso de un derecho cuando existe un obrar doloso o culposo por parte del titular, es decir, cuando lo ha ejercitado con el solo propósito de causar daño o bien si ha sido ejecutado sin tomar el cuidado adecuado. Este criterio pudo haber sido bien empleado en la etapa embrionaria de esta institución, mas luego se mostraron las grandes deficiencias al caer en la imprecisión de los resultados de tratar de investigar la intención de los actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto. Por otra parte presenta el inconveniente de asimilar el acto abusivo a un ilícito común, y que como bien dice Moisset de Espanés” lleva a los detractores de la teoría a afirmar que no es necesario consagrarle ninguna forma especial, pues resultaría suficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que perjudica a terceros, e imponen el deber de reparar el daño”

Las controvertidas características de este criterio llevaron el francés Henri de Page a enunciar que “El ejército normal debe presumirse como regla, el abuso será la excepción”

B.- Criterio Objetivo: Llamado también funcional o finalista. En este criterio se pone énfasis en cuanto el acto abusivo atenta contra los fines de la norma, o contra las finalidades generales del derecho, se quiere decir de otra manera. Esta teoría fue acogida muy favorablemente acogida por la doctrina y la jurisprudencia ya que se considero que tenía un juicio más razonable que representaba la verdadera intencionalidad derecho.

Este criterio tuvo como impulsor más emblemático a Saleilles, quien decía que estábamos frente a un acto abusivo destino económico cuando era contrario destino económico y social del propio derecho subjetivo porque además, según él.” cada derecho es conferido con miras a proteger los intereses que es socialmente útil proteger, de ahí que cada derecho tenga un fin económico- social”.

Josserand al sostener su teoría de la relatividad de los derechos subjetivos apela de la finalidad de estos. Sin duda un criterio muy controvertido pero a la vez influyente, y decisivo para el posterior desarrollo de la teoría del abuso en la doctrina y su aplicación en la jurisprudencia.

Por supuesto que las críticas tardaron poco. Ripert por su parte sostuvo” la falta de utilidad e interés debe tener en cuenta el pensamiento de aquel que realiza el acto y la noción continua siendo subjetiva” Pero puede que el mas duro golpe lo recibiera d la objeción planteada por Baufry y Bard , al preguntarse en que momento el fin social debería ser apreciado, ¿en el de la promulgación de la ley? ¿en aquel en que la cuestión litigiosa se presenta?. Dabin también se inclinó por esta apreciación, pero uniéndola con una perspectiva de carácter valorativo que recurría a la moral colectiva.

C.- Criterio Mixto o ecléctico: Esta teoría complementa las dos anteriores y tiene como principal exponente a Josserand, cuando este le añade al elemento teleológico la idea de “motivo legitimo” al momento de decir que los derechos subjetivo “no pueden ser ejercitados sin mas ni mas, sino a sabiendas, para un fin legitimo y por razón de un motivo legitimo” . Y esto ultimo es aquello que, según el, concreta el aparente carácter abstracto del criterio finalista. Será necesario recordar que estas correcciones a sus ideas iniciales fueron resultado de las diversas confrontaciones y criticas que tuvo que soportar.

IV.- EL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA NACIONAL Y EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO:

1.- Apreciación Del Abuso Del Derecho En Los Juristas Peruanos:

En nuestro país las controversias en cuanto a la admisión y al tratamiento de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurídico han producido un fuerte encuentro de posiciones y que incluso llegan a confrontar las propias visiones que se tiene sobre lo que es el campo jurídico.

Hasta la fecha hemos tenido tres códigos civiles: el del 1852 y el del 1936 y el vigente de 1984. El primero no contenía ningún precepto relativo al abuso del Derecho; el segundo, que tuvo el merito de ser el primero en emplear la expresión “abuso del derecho”, lo hizo de manera escueta y simple. León Barandiarán dijo al respecto: “El codificador ha eludido intencionalmente definirlo lo que es el abuso del derecho o establecer un criterio conceptual apriórico para su determinación. Ha pensado que se trata de una noción lábil y plástica, correspondiendo a la doctrina y a la obra jurisprudencial, el considerar y plasmar la conceptuación pertinente” El código civil vigente en un inicio mantuvo la sencilla expresión “La ley no ampara el abuso del derecho… “del código anterior, pero ahora ya complementado en cuanto enuncia los medios que podían utilizarse en tales casos, que podían ser preventivos o eliminativos con la correspondiente indemnización. Además “León Barandiarán, En la exposición de motivos y comentarios del titulo preliminar, dice lo siguiente: “El codificador no ha creído conveniente incluir referencia alguna sobre el criterio que debe tener el juez, pero el estudioso del derecho no puede dejar de atender a ello. Al respecto se puede decir que se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los limites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho “

A nuestro parecer es notable la influencia de Josserand en sus ideas y también que destaca una alusión al principio de la buena fe. Y es evidente que su postura cambio al pretender incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba innecesario.

Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castañeda, que rechaza la autonomía del abuso del derecho y la ubica dentro de la regulación de los actos ilícitos cuando dice: “En verdad el criterio del dolor y de la culpa determina si se abusa derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el daño, o dicho daño se produce por negligencia o imprudencia”.

De Trazegnies comparte la posición de Planiol de que un acto no puede ser licito e ilícito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: “Afirma esto al decir: “El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser derecho”.

Rubio Correa tiene el reconocido merito de sugerir un nuevo criterio a través del cual entiende al abuso del derecho como un acto “en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al atentar contra la armonía d la vida social”. Tal calificación, según el, debe realizarla el juez aplicando los métodos de integración. Estima además que el abuso del derecho es una institución válida en si misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilícitas “. En este sentido se estaría reconociendo que no esta permitido abusar de un derecho y que no es ilícito tampoco porque cae en la esfera de una categoría intermedia entre lo licito y lo ilícito.

Fernández Sessarego comprende al abuso del derecho como una conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho subjetivo transgredí un genérico deber jurídico, que concreta el valor solidaridad, originando así un acto ilícito “sui generis”. Rechaza la concepción de Rubio negando la existencia d una “zona intermedia” entre lo que es licito y lo que es ilícito, y considera que es ilógico situar al abuso del derecho ahí dado que se haya explícitamente incorporada la norma que lo prohíbe.

Enfatiza siempre la cualidad” sui generis “de este ilícito par diferenciarlo de un ilícito cualquiera y demostrar que a pesar de compartir la naturaleza de lo ilícito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil. De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que “ en el terreno de la culpa Aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber genérico calterum non laedere) que no acompaña a ningún derecho subjetivo, pues se actúa en defecto de este”. Es así como a partir de su origen se caracteriza como un ilícito especial, “sui generis”.

El maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del personalismo filosófico, propone que este instituto debe ser aceptada en el caso de que se vulnere un interés exclusivamente de carácter patrimonial. Indica esto cuando de modo categórico manifiesta que “todo interés existencial que deriva de la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela específica de parte de alguna norma es, en cuanto tal, materia de protección jurídica”. Sin duda toda una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando las más recientes teorías de protección jurídica del ser humano.

Torres Vásquez acepta esta institución como una conducta que se haya dentro de los límites del ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, no es contrario a este pero si lo es al derecho en general. Según el, el abuso de derecho” supone la existencia de un derecho. Subjetivo- deducido del derecho positivo-que es ejercido contrariando: los fines (económicos, sociales, políticos) de la ley que lo otorgo, la moral, las buenas costumbres, la buena fe, la solidaridad social”.

Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de la jurisprudencia y en función de dos momentos. En su primera etapa el abuso de derecho, según el, actúa como un limite intrínseco del mismo derecho subjetivo; en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil, por los daños fácticos o potenciales, a las reglas de ineficacia. Rechaza la reducción al ámbito patrimonialista del abuso del abuso del derecho, y alega que “la experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico”. Sin duda lo más destacable de su trabajo es la apreciación de este instituto desde una perspectiva más práctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto entendimiento del abuso de derecho.

Al abordar el tratamiento de este instituto nos damos con la sorpresa que la mayoría son disímiles en sus planteamientos y en sus posturas, pero es necesario precisar que a nuestro parecer es imprescindible hacer un mayor acercamiento a la realidad para no terminar refugiándonos en formulaciones a veces incongruentes con la realidad. Nos atrevemos con estas insinuaciones a sugerir que el criterio de la moral, empleado como elemento determinante, o al menos sumamente condicionante para la determinación de la existencia o no de un abuso de derecho, debe ser replanteado. No debemos olvidar que no todo lo inmoral es antijurídico, o sea, no debemos apreciar esta institución jurídica a través de valoraciones morales, que son siempre imprecisas, relativas, indeterminadas, cambiantes.

2.-El Abuso De Derecho En Nuestro Ordenamiento Jurídico.

En nuestro código civil vigente están relacionados al abuso de derecho los siguientes artículos: 292, 329, 414, 632, 929, 1021, 1076,1738 y el 2060; son diez y seria muy ocioso detallarlo. Pero no lo es, en cambio, analizar su plasmación en nuestra constitución vigente de 1993, cuando en su Art. 103 expresa “la constitución no ampara el abuso del derecho”, y que no encuentra, dicho artículo, similar en otras constituciones o en el Derecho constitucional comparado mismo. Lo más importante de este estudio es saber si es posible, a través de la figura del abuso de derecho, restringir algún derecho fundamental.

Por nuestra parte creemos que es un tema muy controvertido que parece escapar del plano que nos corresponde; pero coincidimos con Marcial Rubio cuando dice que “el abuso del derecho es una institución protectiva y no puede ser convertida en una de naturaleza restrictiva para el ejercicio de los derechos” . Creemos esto porque no sabríamos como sostener su relativización, su “funcionalización “social y buscarle una finalidad a tales derechos, que además son los fundamentales en la sociedad, nos parece arriesgado. Además, como dice

Díaz Ricci, “los derechos fundamentales no son la expresión de un orden de valores cuando la constitución así no lo establece” .

V CONCLUSIONES:

Estudiante del Segundo año de la E.A.P. de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Decana de América. contrarojos@hotmail.com''''''''.esta-ponencia-fue-presentada-su-exposicion-en-el-viii-taller-de-investigaciones-juridicas-es-esta-casa-de-estudios.

FALCON Y TELLA, María José; “Teoría de la relación juridical y el derecho subjetivo”. En “Revista Jurídica”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán; Argentina, Año 2000-2001, N° 33; Bág. 3-51

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