LECCIÓN 16 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN RESERVADOS A LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

La finalidad principal de la instrucción establecida en el artículo 299 es la de averiguar el que causo el delito.

El juez despliega en la fase de instrucción una serie de actividades tendentes a averiguar el hecho delictivo, estas actividades necesitan autorización y son las siguientes:

• Intervención de las comunicaciones personales (detención de la correspondencia, paquetes postales, observación telefónica y telegráfica y la apertura de la correspondencia).

• Entrada y registro en lugar cerrado.

• Intervenciones corporales (sacar sangra, ADN).

• Creación de agentes encubiertos.

• Entrega y circulación vigilada de droga.

Para que se pueda ordenar alguna de las resoluciones anteriores es necesario una resolución motivada por parte del órgano judicial, debe ser motivada porque en todos los casos que hemos visto limitan algún derecho fundamental. Esta resolución judicial tiene que revestir la forma de auto, no puede ser una providencia. Si se decretase por providencia se solicitaría la nulidad de todas las actuaciones judiciales.

En el auto es necesario determinar que hecho delictivo se investiga, sin que dicho auto pueda dar cobertura para la investigación de otros delitos. Si aparece otro hecho delictivo relacionado con el primero, se notificara al juez, y este adoptara las medidas que considere oportunas (abrir otro proceso, autorizar otra medida,…)

Estas medidas se adoptan de forma excepcional porque influyen y puede violar derechos fundamentales, son el último recurso, si hay otra medida menos penosa, se debe adoptar.

Sólo se puede acordar dentro de una investigación judicial, no policial, en el marco de un proceso penal en curso, debe existir un procedimiento abierto.

Estas medidas se adoptan en la persecución de un delito grave, en la LECr esto no aparece pero el TS lo ha dicho siempre, deben ser ilícitos penales con penas graves.

Se exige un control judicial riguroso, el juez no solo acuerda la medida, la vigila, la mantiene,… esta pendiente de la investigación que se realiza a través de le medida.

El juez es el encargado de cesar la medida.

LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES PERSONALES.

Dentro de las medidas que pueden adoptarse en el curso de la instrucción se encuentra la de intervenir las comunicaciones entre dos personas cualquiera que sea el medio empelado, desvelando su contenido.

En algunos casos la intervención de las comunicaciones da lugar a la aprensión (coger las cartas) en otros supuestos no se coge sino que se escucha el contenido de un soporte.

Se vulnera la intimidad y el secreto de las comunicaciones.

El artículo 183 de la CE, solo habla de las comunicaciones postales, telefónicas o telegráficas, pero también se consideran incluidas otras como el correo electrónico.

Según el medio de comunicación utilizado la forma de la intervención será distinta.

Presupuestos para acordar la intervención de las comunicaciones:

• En el auto en el que se establezca la intervención de las comunicaciones deberá determinarse su objeto.

• Persona respecto de la cual se demanda la intervención.

• Medios de comunicación que se interceptarán (alcance de la medida), si se trata de intervenciones telefónicas se aportara el número de teléfono.

• Se tiene que señalar si se va a grabar la conversación o si solo se tomara notas de las llamadas o los hechos.

DETENCIÓN DE LA CORRESPONDENCIA.

La aprensión física del soporte que se remite (carta o paquete), con ello se impide que llegue esa carta a conocimiento de su destinatario.

Ámbito de la intervención de la comunicación un mensaje de una a otra persona, no otra cosa, no cabe intervenir un frigorífico (jajaja esta cuquito…)

El juez remite el auto a la dirección general de Correos, a los servicios jurídicos, diciendo que toda la correspondencia de esa persona será detenida, se da orden a las oficinas de que se retengan, el empleado cuando haga la detención de la correspondencia la remitirá al juez.

Por ejemplo las comunicaciones de empresas declaradas en quiebra se intervienen.

LOS PAQUETES POSTALES Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

La jurisprudencia más reciente ha extendido la garantía protectora del secreto de la correspondencia a todo envío que pueda facturarse a través de Correos o de empresas privadas.

Este secreto de las comunicaciones se dispensa también del paquete postal.

El paquete postal no puede abrirse sin el consentimiento de quien lo envía o autorización judicial.

El TS considera como válida la apertura de paquetes con etiqueta verde pero sin autorización judicial.

LA OBSERVACIÓN TELEGRÁFICA.

Para un mejor esclarecimiento de los hechos la autoridad judicial puede ordenar esta observación.

Esta observación no consiste en grabar el telegrama sino en escuchar el telégrafo, se transcribe lo que se manda telegráficamente.

LA OBSERVACIÓN TELEFÓNICA.

No existía en 1882, año de creación de la LECr. Ha sido necesaria la creación del precepto en la LECr, si bien, el precepto 279 LECr resulta insuficiente. Se introdujo en la LECr por la Ley Orgánica de 25 de mayo de 1988.

El artículo 579 LECr regula de manera insuficiente la intervención telefónica. Esta intervención, en el caso de que no se haga conforme a todas las garantías procesales, vulnera el art. 18.3 de la CE y el art. 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El artículo 579 lo que hace es establecer unos principios generales de adhesión general. El juez tiene que establecer la intervención a través de resolución motivada, a través de un auto en el que explicará los motivos por los cuales adopta esa decisión. Pero, el artículo 579 no establece en que supuestos se debe intervenir las comunicaciones, a que delitos y personas.

La jurisprudencia ha sido la que ha ido reinterpretando el art. 579. La intervención debe llevarse a cabo dentro de las investigaciones judiciales. El juez debe motivar en su auto cual es el motivo y tiene que señalar que hechos van a ser intervenidos, si uno o varios.

Tiene que señalar que llamadas se van a intervenir, si las que recibe o las que envíe. Tiene que especificar en el auto cual es el objetivo de la intervención, que se pretende investigar de forma muy clara y únicamente podremos utilizar aquellas llamadas que tengan relación con el objetivo de la investigación.

El juez manda el auto a las diferentes compañías telefónicas, a los servicios jurídicos, para que estos intercepten, de la forma que en el auto se diga, el teléfono.

Todas las llamadas se graban y esa grabación se deja depositadas en custodia del Secretario Judicial, para poder llevar a cabo las escuchas de esas conversaciones es necesario que se cite judicialmente a los interesados, se transcribe lo que se más interesante en los autos. Son interesados tanto el que envía la llamada como el que la recibe.

Se lleva a cabo la audición en presencia de los interesados y se transcribe lo que tenga que ver con el objetivo de la investigación y si contenido.

Debe ser una medida proporcional y subsidiaria, en el caso de haber otras medidas que pudieran suplir a la observación telefónica y que sean menos gravosas.

DURACIÓN DE LA MEDIDA DE INTERVENCIÓN TELEFÓNICA.

El artículo 579 de LECr establece que pueden estar intervenidas las comunicaciones personales, en concreto la intervención telefónica, mientras que dure el secreto sumarial (es de un mes). Pero el Art.- 302 dice que ese plazo será de 3 meses ampliable por otros 3 (el TC lo ha declarado inconstitucional).

Luego existe una dicotomía entre el art. 302 y el 579, habría que atenerse al secreto de instrucción de plazo de un mes 8art. 302) y no al plazo de 3 meses que establece el 579.

APERTURA DE LA CORRESPONDENCIA.

La carta se aprehende físicamente y se traslada al juzgado, se cita a los interesados para abrir esa correspondencia. Los interesados son tanto quien envía como quien recibe. Para abrir y ver el contenido es necesaria esta citación de los interesados.

Se transcribe en el auto aquello más trascendente para la investigación.

3- ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO

El domicilio en el art. 18 CE tiene especial protección. Es en el domicilio en el que la persona se tiene que sentir libre para desarrollar su vida privada y no existe la posibilidad de injerencia de nadie sin autorización del titular o bien sin una autorización judicial para poder hacerlo.

Se regula en los arts. 545 y siguientes de la LECr, dice el art. 545 “Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes.”.

Se dan dos tipos de entradas:

• Entrada común. es la que se realiza contra un imputado por parte de la Administración de Justicia, se necesitará el consentimiento por parte del juez de instrucción.

• Entrada de carácter administrativo es la que practica la Administración Pública en virtud de su derecho de autotutela. La AP tiene el derecho de administrar y ejecutar los actos administrativos que dicta ella misma. Pero, la AP en el momento de entrar en un lugar cerrado necesita recurrir al juez de lo contencioso-administrativo (LCA de 1998). Para poder llevar a cabo su autotela es necesario contar con la autorización de los juzgados de lo contencioso-administrativo.

Hay determinados lugares en los que aparte de la autorización judicial se necesitara el consentimiento de otros individuos, estos supuesto se recogen el los arts. 548 y siguientes de la LECr. Son los casos de los templos, palacios, la Cortes Generales, lo colegios de abogados, buques, aeronaves,…

CONCEPTO DE DOMICILIO.

La duda es si la habitación de un hotel es o no considerada domicilio.

Lo importante es que el domicilio será aquel lugar, aunque sea de manera temporal, donde se desarrolla la vida privada de una persona. Luego la habitación de un hotel se puede considerar domicilio.

Es diferente ser propietario que ser residente sin ser propietario, pero en ambos casos se sigue manteniendo el derecho a la intimidad.

El domicilio es un concepto distinto del concepto civil de propiedad, es un concepto que tiene que ver con el lugar donde tengas la posibilidad de desarrollar tu vida privada de forma segura.

Para autorizar la entrada en lugar cerrado es necesario:

• Autorización dictada por una autoridad judicial mediante resolución.

• La resolución debe ser motivada.

• Proporcional

• Adecuada

• Subsidiara en caso de haber una medida menos gravosa.

Si se entrase en un lugar cerrado sin autorización judicial estaríamos incurriendo en un delito de allanamiento de morada (arts. 202 a 204 del CP).

La entrada y registro se debe practicar de día. En el caso de que no se pudiera terminar en el día se interrumpirá por la noche y al día siguiente se continuara.

En esa entrada y registro tiene que estar presente el juez, pero nunca deberá faltar el secretario judicial que deberá levantar un acta en el que se señale lo intervenido y todas las observaciones que considere oportunas.

En caso de flagrante delito también se puede entrar en aquellos sitios en los que el imputado se este refugiando. Esta entrada se puede hacer sin autorización judicial ni consentimiento del titular siempre que se este cometiendo el delito flagrante o en la persecución y en el cauce de una investigación, se puede entrar en el sitio donde se este refugiando.

El concepto de flagrante se ha ido flexibilizando con Ley de Seguridad Ciudadana de 21 de noviembre de 1992. Se considera por el TC que el concepto de flagrancia es aquel que cumple los siguientes requisitos:

• Existencia de sospecha muy elevada por la policía de la comisión del hecho delictivo, sustentada en indicios claros, y que estuviesen muy recientes a la entrada en el domicilio.

4- INTERVENCIONES CORPORALES.

Se regulan en el art. 636 de la LECr, introducido por la LO 15/2003.

El juez puede autorizar judicialmente la intervención corporal (casos de trafico de estupefacientes, o contra la libertad sexual,…)

Se supone que consisten en intervenir dentro de las cavidades internas del individuo (¿?¿? es lo q pone en los apuntes)

5- LOS AGENTES ENCUBIERTOS Y AGENTES PROVOCADORES.

La delincuencia moderna tiene tramas más complicadas, con organizaciones más extensas donde es muy difícil el acceso de forma regular. Se necesita para poder inmiscuirse llevar a cabo la introducción de un agente de la policía judicial dentro de la propia organización.

Esta figura de los agentes encubiertos esta reconocida también por las naciones unidas, el objetivo es la inclusión de un agente dentro de sus organizaciones para romper sus fines.

El agente encubierto aparece regulado en el artículo 282 bis, y se considerara como agente encubierto al agente de la policía judicial autorizado por el juez que tiene como objetivo averiguar los delitos pasados, y futuros de la organización.

A esta figura se le dio carta de naturaleza en le LO de 13 de enero de 1999.

El agente encubierto tiene amparada su identidad, se le da una identidad supuesta y se le permite transportar o adquirir los efectos del delito, debe poner en conocimiento de la autoridad judicial toda la información que haya obtenido.

En la medida que la labor de los agentes encubiertos pueda afectar a los derechos fundamentales se necesitara la autorización judicial.

El agente encubierto, en ningún caso, puede ser agente provocador. El agente provocador esta prohibido, un ejemplo de agente provocador lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de Junio de 1998 respecto el Sr. Teixeira de Castro (caso de unos policías que fueron a la casa de este Sr. q presumiblemente se dedicaba al trafico de drogas, y le solicitaron X kilos de droga, el Sr. de Castro les dijo que no la tenía en ese momento, entonces los agentes se la solicitaron para el día siguiente, y al día siguiente volvieron a la casa del Sr. de Castro que tenía la droga dispuesta), el agente provocador no puede provocar el delito, no puede provocar la actitud delictiva.

Este agente provocador esta prohibido expresamente en nuestra legislación en el art. 282 bis.

El agente encubierto esta exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones consecuencia del desarrollo de su investigación, siempre que sean proporcionales con la finalidad y no constituyan una provocación al delito.

Al agente encubierto se le otorga una nueva identidad por el Ministerio de Interior (282 bis.1) por el plazo de 6 meses prorrogables por periodos de igual duración.

Toda la investigación, identidad supuesta,… estará en una carpeta a parte de la del delito, custodiada por el órgano judicial de forma especial, y a la misma solo podrá tener acceso el mismo órgano.

La resolución judicial por la que se acuerda la infiltración deberá consignar el verdadero nombre del agente y su nueva identidad, y será secreto.

Cuentos estos agentes presenten testimonio como testigos en el juicio oral, mantendrán la identidad supuesta y podrán acogerse a la Ley de Protección de Testigos.

Se considera delincuencia organizada la acción de 3 o más personas para realizar de forma permanente o reiterada alguna de las siguientes conductas (solo en estas se podrá acordar la infiltración de agentes encubiertos):

• Delitos relativos a la prostitución.

• Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (grandes robos, blanqueo de dinero, extorsión,…)

• Delitos contra los derechos de los trabajadores.

• Delitos de tráfico de especies de flora y fauna amenazadas.

• Delitos de tráfico de material nuclear o radioactivo.

• Delitos contra la salud pública (tráfico de estupefacientes).

• Delitos de falsificación de moneda.

• Delitos de tráfico de armas.

• Terrorismo.

• Tráfico de patrimonio histórico-artístico.

• Secuestro de personas.

6- CIRCULACIÓN VIGILADA DE DROGAS.

Se regula en el art. 263 bis de la LECr, dentro del capítulo de la denuncia.

Se podrá decretar a través de:

• Resolución judicial.

• Autorización del ministerio fiscal o

• Autorización del jefe de la unidad orgánica de la policía judicial.

Se debe establecer la cantidad concreta que se permite para realizar la entrega.

El objetivo es saber quienes están involucrados en el tráfico de esas sustancias, no puede darse otro objetivo.

Se da cuenta el juez decano para que no intercepte la entrega, la cual se vigila.

También se vigilaran los percusores, sustancias o mecanismos que sirvan para la elaboración y cultivo de la droga.