Tema 5. Protección de la posesión,

1. Concepto y forma de la protección posesoria

Cuando una persona tiene derecho a poseer (tiene un título), el ordenamiento jurídico le ofrece una serie de mecanismos jurídicos para conseguir esa posesión a la que tiene derecho. Se trata de una protección que se tiene desde la situación de sujeto que tiene derecho a poseer, la tiene por ser titular de un derecho. Con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a poseer, es protegido por el ordenamiento jurídico. Una situación de hecho, aunque sea injusta, es protegida, al menos, hasta que se demuestre que esa situación es injusta.

Art.466 CC: “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”.

La protección posesoria defiende al poseedor que ya lo es, y fundamentalmente le protege del despojo y de la perturbación. Los mecanismos a través de los cuales se defiende la posesión son los interdictos de retener y recobrar, de obra nueva, de adquirir, de obra ruinosa, y la acción publiciana.

2. Fundamento de la misma

Una parte importante de lo que es un derecho es la defensa del mismo por el ordenamiento jurídico. ¿En qué consiste tener un derecho subjetivo?: en tener un poder que nos permite actuar sobre una cosa, totalmente si tenemos su propiedad, o limitadamente si tenemos sobre ella otro derecho real. Pero al decir que el ordenamiento jurídico reconoce ese poder, ¿cómo se hace ese reconocimiento?: de forma que el poder pueda ser defendido frente a cualquiera. La clave del poder está en la defensa. El pacto se abre al ordenamiento jurídico, porque si no, la única forma de tener seguridad sería que todo el mundo actuase con buena voluntad respetando la situación de poder de los demás, lo cual es imposible o al menos poco probable.

El ordenamiento jurídico plasma el reconocimiento de un derecho en unos mecanismos de defensa del poder que concede ese derecho:

- la posesión como un derecho: no hay problema en entender por qué se produce esa defensa; simplemente porque es un derecho,

- la posesión como hecho: en la mayoría de los casos la posesión es un hecho, ¿cómo es posible que el ordenamiento jurídico otorgue mecanismos de defensa judiciales para proteger un simple hecho?

La protección contra el despojo y la perturbación de la posesión es una protección que se concede al titular de la posesión, igual que se concede a los titulares de otros derechos. ¿Por qué el ordenamiento jurídico ha concedido protección a un simple hecho?. Las teorías en torno a esta pregunta son varias:

· El poseedor lo es aunque haya adquirido la posesión de forma injusta o de forma viciosa. La ley va a proteger algo que a lo mejor no tiene derecho a ser protegido. El ordenamiento jurídico, según esta teoría de fundamento, protege la posesión porque en la mayoría de los supuestos el poseedor tiene derecho a poseer. La mayoría de los poseedores son justos, la minoría injustos, pero, ¿es justo proteger a los poseedores injustos?: parece que es mejor proteger a la mayoría, aunque eso conlleve proteger a algunos que no deberían ser protegidos. Necesidad de proteger la paz social: el ordenamiento jurídico protege la posesión porque es la forma de preservar la paz social, si no, se dejaría la tenencia de la cosa abierta a la posibilidad de ser atacada por cualquiera que exigiera una demostración de que se es poseedor. Todos tenemos sometido a señorío jurídico muchas cosas, y si eso no estuviera protegido, estaríamos en una sociedad agresiva que cogería cosas que tuviéramos en nuestro poder.

La posesión está protegida preventivamente y a posteriori (cuando el poseedor ya ha sufrido el despojo).

3. Acciones protectoras: a quién se competen y contra quién

a) Interdicto de recobrar: lo podemos utilizar para reclamar aquella posesión de la que se nos ha despojado. Se pretende así que las cosas queden tal y como estaban antes del despojo. Su finalidad es hacer cesar los actos en que consistan la perturbación.

b) Interdicto de retener: lo podemos utilizar cuando nuestra posesión ha sido perturbada, aunque no nos hayan despojado. Un tercero se inmiscuye en la esfera posesoria del poseedor. ¿Cuándo se entiende perturbada la posesión?: arts.1651 y 1652 L.e.c.

Art. 1651: “El interdicto de retener o recobrar procederá cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido ya despojado de dicha posesión o tenencia”.

Art. 1652: “En la demanda, de la que se acompañará copia en papel común, se ofrecerá información para acreditar: 1. Hallarse el reclamante o su causante en la posesión o en la tenencia de la cosa. 2. Que ha sido inquietado o perturbado en ella, o tiene fundados motivos para creer que lo será; o que ha sido despojado de dicha posesión o tenencia; expresando con toda claridad y precisión los actos exteriores en que consistan la perturbación, el conato de perpetrarla, o el despojo, y manifestando si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción, u otra por orden de ésta”.

No es necesario que el perturbador actúe con dolo, es decir, con ánimo de causar daño. Existe un plazo de caducidad para interponer el interdicto: 1 año a contar desde la perturbación. La ventaja de plantear un inderdicto es que el poseedor sólo tiene que demostrar que lo es, y no que tiene derecho a serlo.

En cuanto a la legitimación activa de estos interdictos, lo puede interponer cualquier poseedor que se ha visto perturbado en su posesión. Da igual qué tipo de poseedor sea, ya que se pueden plantear interdictos por poseedores injustos, pero siempre que sean poseedores.

El interdicto de recobrar sirve sólo para recobrar la posesión que se perdió por despojo.

Algún sector doctrinal ha dicho que no puede interponer interdicto el poseedor despojante, apoyándose en el art. 444 del C.c.: “Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”. Pero la mayoría de la doctrina considera que el poseedor despojante es poseedor, aunque sea una posesión precaria, por lo que también está protegido.

Además del perturbado y del perturbante puede interponer interdictos los sucesores inter vivos o mortis causa. Los poseedores mediatos e inmediatos tienen acción interdictal frente a terceros o frente al otro, y lo mismo ocurre con los coposeedores.

A la legitimación pasiva de los interdictos no se refiere ni el CC ni la LEC, pero el art. 1652 de la Ley de Ritos (LEC): “...”, dice, refiriéndose a los interdictos, que en la demanda se deben hacer constar los actos exteriores...

Están legitimados pasivamente aquéllos que despojan o el que los mandó, y los sucesores mortis causa del despojante. En cuanto a los sucesores inter vivos, en el art.1652 el marco para demandar es reducido. Se plantea la cuestión de qué sucede cuando el despojante se desprende totalmente de la posesión que adquiere un tercero. La cuestión es si dentro del marco con el tercero es posible que ese tercero se también legitimado pasivamente. Hay autores que dicen que es mejor que el despojado pueda dirigirse también contra este adquirente de buena fe.

¿Qué ocurre con el que adquiere la posesión del despojante?, ¿puede el despojado dirigir la acción contra él?. Cuando el adquirente lo hace sabiendo que la posesión ha sido objeto de despojo, sí. Peor cuando el tercer adquirente lo es de buena fe, ¿qué ocurre?. Hay autores que mantienen que cabe la acción.

Díez Picazo entiende que hay que proteger la buena fe del tercero adquirente, y por tanto, el despojado no puede dirigirse contra el tercero sino contra el despojante.

Albadalejo entiende que el poseedor actual que ha adquirido de buena fe está protegido y el despojado no podrá dirigirse contra él, salvo en el caso previsto en el art. 464.1, al tercero que adquiere de buena fe hay que protegerlo en su posesión, salvo en los casos en que el despojado haya sido privado de la posesión ilegalmente.

¿En qué consiste la privación ilegal?: algunos piensan que es lo que se produce cuando hay sustracción, hurto o robo. Otros dicen que es todo aquello que supone la pérdida de la posesión sin el consentimiento del despojado. El despojado siempre conserva acción frente al despojante y el despojante podrá dirigirse contra el tercero, y si no indemnizará al despojado.

¿Está legitimado el despojado que se ha convertido en despojante?: el despojado despojante es también legitimado pasivamente frente al despojante.

4. Extensión de la protección posesoria

El poseedor actual resulta protegido jurídicamente de todos aquéllos que pretendan despojarle de su posesión de forma no jurídica. Además, el poseedor tiene acción contra el que reclame judicialmente la posesión, salvo que el que reclame judicialmente pruebe en juicio posesorio haber sido dejado por ese poseedor actual, y dentro de un año.

También tiene acción frente al que demuestra que tiene derecho a poseer y lo demuestre en juicio petitorio. Cuando se plantea al poseedor un pleito acerca de quién tiene la posesión, el poseedor tiene derecho a defenderse en su posesión, incluso frente a quien tiene derecho a poseer.

5. Los llamados interdictos de adquirir, de obra nueva y de obra ruinosa

a) Interdicto de adquirir: es un medio para convertir la posesión civilísima en posesión mediata o inmediata: art. 440 del C.c. El poseedor de derecho a través de este interdicto va a adquirir la posesión de los bienes o derechos del causante y los va a adquirir de aquél que tenga la posesión de los mismos en ese momento. Pero puede ocurrir que no pueda tomar la posesión porque haya otro que le niegue su condición de heredero. Si al poseedor civilísimo (el que aparece como heredero) se le niega la posesión de los bienes argumentando exclusivamente que no es heredero, es aquí donde se puede interponer el interdicto de adquirir. Por tanto, el heredero puede ejercitar este interdicto para hacer efectiva su condición de heredero.

b) Interdicto de obra nueva: art.1663 y sig. de la Le.c. Este interdicto tiene la finalidad de suspender una obra que se encuentra en construcción. No está previsto exclusivamente para los poseedores y para defender la posesión, sino que también puede interponerlo cualquier persona que se considere perjudicada por la construcción de esa obra.

El mecanismo es el siguiente: el poseedor presenta el interdicto, entonces el juez mandará suspender la construcción apercibiendo al constructor diciendo que si no para la obra se demolerá. Se celebrará juicio de carácter verbal y después se dictará sentencia, que podrá dictarse en dos sentidos: continuar la suspensión de la obra o continuar la obra. Pero en este proceso el juez no decide realmente a quién pertenece el derecho prevalente, sino que se limita a decidir si procede demoler la construcción la obra o no. EL que ha planteado el interdicto tendrá que plantear juicio ordinario para reclamar la posesión.

c) Interdicto de obra ruinosa: va dirigido a que se adopten medidas urgentes de precaución por el mal estado de un edificio, árbol, columna..., que pueda generar un peligro para la seguridad de las personas o de las cosas. Este interdicto lo puede plantear no sólo el poseedor, sino también personas que se puedan ver afectadas.

6. Defensa de la posesión por la fuerza

En los arts. 441 y sig. del C.c., vemos que el legislador repudia la violencia en los derechos, aunque hay un cierto margen de actuación extrajurídica cuando alguien ataca la posesión de otro. Si el poseedor ve que se están haciendo actuaciones tendentes a despojarle de su posesión, o que se le está perturbando, si esto no se ha consumado todavía, tiene capacidad para defender su posesión sin necesidad de acudir al juez, dentro del límite de la legítima defensa.

7. Contiendas sobre la posesión como hecho

En determinadas ocasiones, pueden ser varias las personas que discuten sobre quién es el poseedor de hecho. En estos casos, el art.445 CC da una serie de reglas para determinar cuáles son los criterios para otorgar la posesión a alguien. Si hay dos poseedores, prevalece el más antiguo; si las fechas de las posesiones coincide, se atiende al que presente título. Si todas estas condiciones fueran iguales se constituirá depósito judicial, mientras se toma una decisión.

8. La acción publiciana

No es tratada por todos los autores en el punto en que se refiere a la defensa posesoria. Díez Picazo y otros consideran que esta acción tiene por finalidad determinar cuál de los poseedores tiene mejor derecho a poseer. La acción publiciana es una acción real recuperatoria que se utiliza contra un poseedor de peor condición e inferior título. Se apoya en los arts. 450 del C.c. y 1658 de la L.e.c.

La jurisprudencia ha ofrecido sentencias en ambos sentidos: a veces ha admitido la acción publiciana como acción para dar la posesión al que tenga mejor derecho a poseer, y otras veces la ha identificado con la acción reivindicatoia.

Es importante la STS de 13.1.84, que sostiene que la acción publiciana está dirigida a la tutela posesoria y corresponde al poseedor contra quien posea de peor derecho o sea mero detentador, no contra quien sea propietario. Da la sustantividad de la acción siendo extendida como una acción entre poseedores.