TEMA 1....INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO.

1)Nociones previas.

• Concepto de Historia: existen 2 significados.

-Con el término historia nos referimos a la realidad del pasado.

-Nos referimos a la ciencia que se ocupa de la elaboración e interpretación de esa realidad del pasado.

• Concepto y caracteres del Derecho: Peculiaridades de su evolución histórica.

Normas jurídicas, morales y usos sociales, todo lo que existe requiere un orden y la sociedad aparece ordenada por normas.

El derecho aparece en la vida social y como un elemento más de la cultura de un pueblo de la sociedad, de acuerdo con ello García Gallo define el derecho como una ordenación de la vida social con carácter vinculante, de esa definición destacan 3 elementos:

-La sociabilidad, el sujeto del derecho es el hombre en sociedad en relación con las personas y con las cosas.

-El derecho tiene como finalidad la ordenación de la vida social, no hay sociedad sin derecho hasta el punto de que derecho y sociedad son interdependientes, no es posible ningún grupo social que no se rija por normas o por costumbres.

-El elemento más importante del derecho es su carácter vinculante obligatorio imperativo porque de lo contrario no podría ordenar la vida social.

El problema está en que la vida social no se rige solo por el derecho por normas jurídicas, sino que también se rige por normas morales y por usos sociales(costumbres). En muchas ocasiones las normas jurídicas y morales coinciden, es el caso del homicidio , para el derecho es delito y para la moral es un pecado, pero en otros casos las normas jurídicas no tienen ningún valor moral, además en muchos casos el derecho ha hecho suyas las normas morales, un ejemplo fue durante muchos años la regulación del matrimonio en España. Más difícil es la distinción entre norma jurídica y uso social por 2 razones:

-Junto al derecho escrito existe un derecho consuetudinario (no escrito) basado en la costumbre.

-Porque el propio derecho ha regulado costumbres desde el punto de vista en la historia del derecho, esa distinción entre norma jurídica, moral y uso social es importante porque en la historia del derecho nos ocuparemos de lo jurídico.

La historicidad del Derecho. El derecho no es algo fijo e inmutable sino que evoluciona a lo largo del tiempo, es decir, el derecho tiene historia, y evoluciona por las siguientes causas:

-porque cambian con el tiempo las relaciones sociales que el derecho regula, en determinados momentos la sociedad plantea problemas que hasta ese momento no habían seguido y a los cuales el derecho debe dar respuestas.

-El derecho cambia porque se altera la valoración de las relaciones sociales.

-El derecho cambia por la existencia de agentes impulsores del cambio, es el caso de minorías intelectuales que modifican la concepción del derecho, es lo que ocurre en general en toda Europa con la Ilustración del siglo XVIII. Si es cierto que el derecho cambia por estas causas hay que tener en cuenta que al mismo tiempo el derecho presenta una tendencia a permanecer por razones de seguridad jurídica.

2) Concepto y Objeto de conocimiento de la historia del Derecho.

Objeto de conocimiento de la Hª del Derecho. Todos los historiadores están de acuerdo en que en la hª del derecho se ocupa del origen y las transformaciones del derecho a través del tiempo y para estudiarlo se distingue un ámbito material y un ámbito espacial.

En el ámbito material objeto de la hª del derecho serán las fuentes jurídicas y las instituciones jurídicas, cuando hablamos de fuentes jurídicas nos referimos a los modos de creación del derecho, y al estudiarlas hay que preguntarse ¿quién crea el derecho? Habrá que prestar atención a cuales serán las clases dominantes y cuales serán sus intereses, porque una de la formas de actuación del poder político consiste en crear derecho.

Al hablar de fuentes se distinguen :

• fuentes directas (crean derecho) la ley es la norma escrita a través de la cual se manifiesta el derecho, es la norma jurídica más importante y a ella acudirá en primer lugar el historiador. La costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social y se compone de 2 elementos: 1)por la repetición constante y uniforme de un mismo comportamiento. 2)por la aceptación expresa o tácita de ese comportamiento por parte del Estado.

La jurisprudencia, es decir, la sentencia de los jueces, que apenas tiene importancia, sin embargo en otras épocas si la ha tenido, es el caso de la Edad Media y los países anglo-sajones (common law). La literatura jurídica hace referencia a las obras de los especialistas en derecho.

• Las fuentes indirectas son aquellas que de una manera indirecta nos dan noticia de cuales son las normas jurídicas en un momento determinado, estamos ante una fuente informativa, un ejemplo de ello es la literatura.

El objeto material son las instituciones jurídicas, por institución se entiende el conjunto formado por las relaciones básicas de la vida social y las normas que regulan esas relaciones. Esas instituciones pueden ser privadas y públicas.

Ámbito Espacial, para estudiar hª del derecho hay que limitarse a un tiempo y a un territorio determinado, en general la hª del derecho se ha estudiado en un ámbito nacional y así hablamos de hª del derecho español. El problema está en establecer que se entiende por territorio español, porque no siempre se ha llamado España al mismo territorio, del mismo modo en España no ha existido siempre un mismo derecho, sino que ha existido derechos distintos en los distintos territorios españoles, se considera que es derecho español el conjunto de derechos por los que se ha regido el pueblo español, tanto si fueron creados en España como si fueran importados de fuera y se aplicaran en territorio español, de acuerdo con eso, será derecho español el derecho romano, visigodo, musulmán y también es derecho español el derecho que se creó en España para territorios situados fuera de la Península, como fue el caso del derecho creado para Italia, Flandes o para Las Indias, junto a esa hª del derecho español de ámbito limitado a la Nación española se han hecho intentos de elaborar una historia del derecho de ámbito supranacional (más allá de una nación) que estudiaría la Nación del derecho en todos los tiempos y en todas las culturas, y ha aparecido una hª del derecho universal, pero nunca han conseguido ir más allá del periodo de los pueblos primitivos.