ELEMENTOS DEL DERECHO PRIVADO

• Derecho Mercantil

• DERCHO CIVIL

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Al hablar de derecho mercantil recordamos las palabras de “Jirón Dena”: “El derecho mercantil no es un concepto que es, sino que está viendo siempre” y los dice porque es difícil dar un concepto de derecho mercantil, ya que éste está continuamente modificándose.

El derecho mercantil está sujeto a continuos cambios, que han ido desde ser un derecho que se aplicaba única y exclusivamente por los comerciantes, quedando fuera todas aquellas personas ajenas al comercio, hasta, pasado con los años, a ser un derecho que recoge bajo su ámbito de aplicación las empresas, a empresario y a los consumidores, perdiendo su carácter subjetivo inicial en la medida en que sólo se aplicaba a los comerciantes para convertirse en un derecho que se puede aplicar a los consumidores.

El derecho mercantil como un derecho propio diferenciado del resto del derecho, surge en la Edad Media a finales del S. X y principio del S. XI. Antes de esta fecha, no había un derecho, ni tan siquiera en Roma en donde el derecho adquirió una percepción admirable. Se podía hablar de existencia de un derecho mercantil, y la razón es que este derecho se caracterizaba por su flexibilidad, por su adaptación a cada acto o a cada momento, este derecho respetaba la autonomía de la voluntad de individuo en el ámbito de la Ley.

El origen del derecho mercantil fue debido a que el derecho común, es decir, del derecho romano junto con el germánico y el canónigo, era insatisfactorio para resolver los problemas que se planteaban en las relaciones comerciales, cada vez más favorables.

Las instituciones del derecho común resultaban cada vez más rígidas para regular las relaciones comerciales entre las distintas plazas o distintos comerciantes. Ante esta situación, los comerciantes buscaron unas alternativas, y como consecuencia, empezaron a crear reglas o normas de conducta que se iban consolidando con el transcurso del tiempo y que vinculaban no sólo a los miembros de una determinada plaza, si no, que iban más allá de las fronteras locales o estatales existentes.

Este derecho mercantil fue posteriormente impulsado a través de las compilaciones que fueron apareciendo a lo largo de los años en las que se iban recogiendo todas esas normas de conducta que habían ido creando los comerciantes entre estas compilaciones cabe destacar las italianas concretamente la de Florencia, la de Génova, la de Pizza o la de Milán que aparecieron en las primeras décadas del S. XI, a su vez, los comerciantes empezaron a organizarse en asociaciones, lo cual, les permitió la aplicación directa de estas normas mercantiles mediante una jurisdicción obligatoria para ello, estas asociaciones, no sólo aglutinaban a los comerciantes, sino que a la vez servían para resolver aquellos conflictos que pudieran afectar a las personas que se dedican al comercio. Esto es lo que se conoce con el nombre de jurisdicción consular, a través de las compilaciones y de la interpretación que de las normas hace la jurisdicción consular empezaron a surgir ya verdaderas disposiciones legales que se pueden conocer con el nombre de Derecho Mercantil, como un derecho escrito en el que se determinan los derechos y deberes de los comerciantes, este derecho no es local, en sentido, de que se aplique en una determinada plaza, sino que es un derecho interlocal e interestatal y además los comerciantes tenían las mismas necesidades en una ciudad que en otras ciudades, y además estos comerciantes solían coincidir en las diferentes ferias y mercados que se celebraban en las diferentes ciudades.

En España este fenómeno del derecho mercantil no fue tan grande como en el resto del mundo, ya que en España en esa época non encontrábamos en la Reconquista y no hubo un comercio tan floreciente como el resto de Europa. No obstante, si que hubo actividad comercial en la zona Mediterránea (Barcelona, Valencia) y en la Cordillera Cantábrica. La creación del derecho mercantil en España fue mucho más lento que en Europa porque el comercio estaba más atrasado.

Ordenanzas españolas:

Bilbao. - Las que más difusión han tenido en España y que estuvieron vigentes desde el S. XIII hasta 1.929, en que apareció el Código de Comercio.

3ª fase. - Aparece con el fenómeno de la codificación, es decir, con la necesidad de tener más normas claras y precisas que permitieran a los ciudadanos tener en cada momento la certeza de su existencia, su contenido y su alcance, y esto se produce con la aprobación de los diferentes códigos que fueron apareciendo en el S. XIX y bajo el impulso del liberalismo existente.

El fenómeno codificador aparece en el S. XIX y hay que situarlo en 1.807 que fue la fecha en que apareció el código de comercio francés, que sirvió de ejemplo para muchos países y concretamente para España. El primer código español de comercio apareció en 1.829 como consecuencia del mandato que la constitución de 1.812 hizo al legislador. Este código de comercio también, como el código de Saint de Anlimo que fue su redactor, fue el reflejo del tránsito hacia una concepción objetiva del derecho mercantil, de tal manera que supuso la extensión del derecho mercantil a todas aquellas personas que realizaran una operación de comercio y que se mantiene hasta nuestros días. Este código de 1.929 fue sustituido por el de 1.885 que es el que está actualmente vigente.

En la actualidad se está produciendo el fenómeno contrario: El fenómeno de la descodificación del derecho mercantil, es decir, establecer una regulación de forma distinta o derogando o complementando al código de comercio, y esto ha surgido como consecuencia de la aparición de nuevos hechos que han motivado la aparición de nuevas formas o también por circunstancias como la creciente intervenciones Estatales, la limitación de la Autonomía de la voluntad protegiéndose a la parte más débil o el control público de la iniciativa económica o la participación del estado o entes públicos en la iniciativa económica.

Esta evolución del derecho mercantil ha originado la existencia de diversas teorías que tratan de delimitar el concepto de derecho mercantil, la primera de ellas es la que considera al derecho mercantil como el derecho privado de los actos de comercio y de aquellas actividades económicas que puedan asimilarse a él, sin embargo esta teoría debida a la evolución, tiene que reforzarse continuamente para explicar lo que se entiende por acto de comercio en cada momento y se refuerza señalando que por acto de comercio será aquello que el derecho positivo determine en cada momento histórico.

2ª. - La teoría que considera al derecho mercantil como el derecho de los negocios, todas las normas que regulen los negocios serán normas de derecho mercantil, ahora bien, esta teoría no determina lo que se entiende por negocio, no se puede decir que el derecho mercantil sea el derecho de los negocios.

3ª. - El derecho mercantil reglamenta la vida económica de las personas, especialmente las de tráfico de bienes y las de poder sobre los bienes mueble y, en ciertos casos, sobre la riqueza inmobiliaria. Esta teoría tiene de problema que habrá que determinar en cada momento, y en función de las normas existentes, si éstas son mercantiles o no lo son.

4ª. - El derecho mercantil es aquel derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, ya que estos actos, requieren una organización que los haga posible y por tanto, estos actos, sean de derecho mercantil. Esta teoría tampoco nos complace.

En la primera mitad del S.XX empieza a construirse una nueva teoría del derecho mercantil, esta teoría está basada principalmente en el concepto de empresa como el núcleo del derecho mercantil, y la razón de este cambio no es otra que el hecho de que si analizamos todas las normas del derecho mercantil, las mismas, no se refieren a los negocios, sino que, están fundamentadas en el concepto de empresa, es decir, el concepto de empresa viene a sustituir al concepto de negocio, acto de comercio, etc., que había sido la referencia para construir el derecho mercantil.

No todo el derecho que se refiere a la empresa es derecho mercantil, ya que hay algunas ramas del ordenamiento jurídico que tienen en su punto de mira a las empresas pero, que de modo alguno, pueden clasificarse de derecho mercantil.

Teniendo como referencia a la empresa podemos dar un concepto de derecho mercantil:

Sería aquella parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a todos los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica.

“Es una parte del derecho privado”: Dirigido a regular las relaciones entre empresarios o de éstos con sus clientes.

La autonomía de la voluntad es uno de los niveles de derecho privado más importante, ésta permite establecer las cláusulas de la relación jurídica.

“Relaciones entre empresarios”: Son actos de comercio.

“Relaciones de éstos con los clientes”: Son actos de comercio.

El derecho mercantil reconoce el carácter profesional como condición para que sus normas puedan aplicarse a una determinada relación jurídica. Si hay un empresario esa relación jurídica se presupone que es mercantil, si hay un empresario es mercantil, si no lo hay será civil.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

El término fuente es un término equívoco que puede tener muchos significados pero desde el punto de vista jurídico el término fuente puede tener dos significados:

• Formal: Forma a través de la cual se manifiesta una norma jurídica.

• Material: Que serían aquellas fuerzas sociales que tienen capacidad para crear aquellas normas jurídicas.

Desde el punto de vista formal son fuentes del derecho: ley, costumbre, principios generales del derecho.

Desde el punto de vista material: Estado, Comunidades Autónomas, las entidades locales o instituciones internacionales.

Las fuentes del derecho mercantil son las mismas que en el derecho civil: ley, costumbre y principios generales del derecho, que se complementa con la doctrina jurisdiccional que de modo reiterado establezca el T.S.; pero sin embargo, aún siendo las fuentes las mismas en el derecho civil que en el derecho mercantil, en el derecho mercantil, tiene una especialidad en nuestro ordenamiento y consiste, esta especialidad, en que en primer lugar se aplican las leyes mercantiles y si no hay, se usa la costumbre y si no hay ninguna costumbre, se aplica el derecho común.

Motivos de superioridad de fuentes en el derecho mercantil

• El derecho mercantil tiene sus orígenes en los usos mercantiles, la costumbre, en éste a lo largo de su evolución a jugado un papel muy importante a la hora de determinar el derecho mercantil.

• Las deficiencias del legislador a la hora de redactar normas de derecho privado, y en concreto de derecho mercantil, el legislador va por detrás de la actuación económica de un país, y por ello se considera a la costumbre con un valor superior con respecto a la costumbre en un derecho común.

Las fuentes del derecho mercantil vienen recogidas en el art. 2 del código civil, esta regla general de las fuentes del derecho tiene su excepción en el art. 50.

El art. 50 civil del código civil establece una excepción: En materias de contrato mercantil se aplican las leyes mercantiles, en defecto se aplicará supletoriamente el código civil y en defecto los usos mercantiles. La razón, no es otra, que los contratos mercantiles tienen su contrato paralelo en el código civil, es posible que en el mismo, nos encontremos la solución en caso de laguna mercantil.

Leyes mercantiles

Código de comercio. - Promulgado en 1.885, éste supuso un cambio, en cuanto que, considera dentro de su ámbito de aplicación todos los actos de comercio independientes del carácter de comerciante de quien lo realiza.

Está dividido en cuatro libros que se refieren:

• Comerciantes

• Contratos de comercio

• Comercio marítimo

• Suspensión de pago y la quiebra.

Junto al código de comercio han ido apareciendo una serie de leyes especiales que bien estaban previstas en el propio código: reglamento de la bolsa, suspensión de pagos, reglamento de registro mercantil, y en otros supuestos han aparecido leyes que han modificado artículos del código de comercio, en otros han ido complementando, y en otros han dejado vacío el articulado y así nos encontramos:

• Ley de defensa de competencia

• Ley de defensa de los usuarios

• Texto refundido de S.S.

• Ley de S.L.

Los usos mercantiles

Práctica efectiva y repetida de una determinada conducta en el tráfico mercantil, ahora bien, toda práctica que se realiza de forma habitual no tiene la categoría de uso mercantil como norma jurídica, ya que debemos de distinguir dos tipos de usos:

• Uso interpretativo: aquellos que tienen como misión interpretar la voluntad de las partes que intervienen en esa parte o acto.

• Uso normativo: Aquel supuesto en el que una determinada práctica habitual se ha generalizado de tal manera que se constituye en norma jurídica.

¿Cómo aparecen los usos? Diferencias existentes de un paso a otro.

Primer paso

Antes de que aparezca un uso nos encontramos con las llamadas cláusulas de estilo de los contratos que consiste en la repetición continua y constante de una serie de cláusulas que regulan un determinado contrato.

Segundo paso

Uso interpretativo. Cuando el contenido de las cláusulas se sobreentiende querido por las partes aunque no aparezcan recogidas en el contrato, pero se supone que ambas partes la conocen.

Tercer paso

Esos usos se objetivan en un determinado sector, de tal manera, que regulan el contrato aunque las partes desconozcan el contenido o existencia de una norma, en este supuesto, llegaríamos al uso normativo, cuando el uso se convierte en norma.

Es muy difícil determinar cuando estamos ante un uso como norma o ante un uso interpretativo, por esto cuando alguien invoca un uso ante el juez lo primero que tiene que hacer es probar su existencia. Quien invoque un uso normativo lo primero que tiene que hacer es mirar a ver si existe ese uso, a diferencia de la aplicación de la ley, que es obligación del juez conocerla sin necesidad de que sea invocada por las partes.

Eficacia de los usos

• El uso mercantil, aunque tiene la eficacia sobre la ley de adaptarse mejor que ésta a las necesidades de la comunidad, en la medida en que ese uso nace en las operaciones de tráfico mercantil, pero tiene un gran inconveniente: falta de fijeza y claridad, el uso tiene algo bueno: se adapta a las operaciones de uso mercantil.

Esta falta de fijeza y de claridad está a su vez en contradicción con los deseos de los empresarios de obtener una certeza sobre las consecuencias de sus actos, lo que ha originado que los empresarios vuelvan a una regulación pormenorizada de sus actos para evitar así la aplicación de un uso mercantil.

Derecho Comunitario

El derecho mercantil español se ha transformado profundamente como consecuencia de la entrada de España en la Unión Europea, en 1.945 apareció la ley 47/1985 de 27 de diciembre por la cual se delegó en el gobierno de la nación de facultad de adaptar toda la normativa española en materia mercantil al derecho comunitario, esto afectó al sector de seguros, banco, consumidores, la competencia, la propiedad industrial, sociedades mercantiles e incluso a los contratos mercantiles y actualmente el derecho comunitario juega un papel importante en la materia de las fuentes a través de los reglamentos, directivas, etc.

PECULIARIADADES DEL DERECHO MERCANTIL

• Es un derecho de origen consuetudinario, es decir, un derecho creado por los empresarios al margen del derecho estatal, la costumbre y los usos nacieron al margen del derecho estatal.

• Es un derecho individualista, en cuanto que al ser una parte del derecho privado, regula las relaciones entre los particulares. Esto no es obstáculo para reconocer la vía más importante, intervención de la administración pública en el derecho mercantil.

• Es un derecho progresivo debido a que las circunstancias técnicas están en continuo cambio y esto, motiva el cambio del derecho mercantil.

El derecho mercantil está adquiriendo un carácter internacional como puede observarse con organización como uncitral: que es una organización de las naciones unidas encargada de la unificación del derecho mercantil o como podemos ver a través de la Comunidad Económica Europea o como unidades con las mismas cuentas como en Sudamérica.

Líneas básicas del tema:

• concepto de derecho mercantil

• fuentes del derecho mercantil

• Peculiaridades del derecho mercantil

TEMA 17

EMPRESA Y EMPRESARIO

Introducción

En primer lugar cabe destacar que lo importante es la actividad que desarrolle el empresario, no la empresa.

La empresa desde un punto de vista económico es una unidad de producción donde se van a combinar los precios del K y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio que conlleve a su vez un beneficio, de tal manera que el empresario es la persona que organiza la empresa, la dirige y ejerce una función de autoridad sobre aquellos que están trabajando en dicha empresa y a su vez asume todos los riesgos que esa actividad implica.

De esta manera el empresario aparece identificado con el equipo directivo de la empresa gozando de un gran poder dentro de la empresa y, a su vez, tiene como misión la búsqueda del progreso técnico de la empresa, de su crecimiento de la permanencia en el mercado y asume la responsabilidad frente a los accionistas, clientes y frente al público en general.

Desde el punto de vista jurídico, esta distinción entre empresa y empresario no es tan clara, y para ver esto tenemos que examinar cuatro puntos de vista, que desde el punto de vista jurídico afectan a la noción de empresario y empresa:

• Desde un aspecto subjetivo tenemos que señalar que la empresa no es sujeto de derecho, carece dentro de nuestro ordenamiento jurídico de personalidad y, por tanto, no puede ser titular de derechos y obligaciones; es el empresario y no la empresa el titular de los derechos y obligaciones que la actividad genera, y lo es precisamente porque es el empresario el titular del patrimonio con el que puede responder del cumplimiento de las obligaciones surgidas del ejercicio empresarial.

• Desde un aspecto funcional la empresa es también relevante para el derecho, referido a una actividad organizadora del empresario, y esto consiste en la capacidad que tiene el individuo para organizar los medios de producción que estime conveniente y necesarios para satisfacer las necesidades del mercado, y esta capacidad organizadora es permanente y tiene relevancia para el derecho desde el punto de vista de esa actividad y de los actos que se puedan derivar de esa actividad.

En el primer supuesto lo podemos ver en la obligatoriedad que tienen los empresarios de manifestar cuál es o cuál va a ser su objeto social, o bien, en la necesidad de que esa actividad esté a su vez sometida al control por parte de la administración.

En el segundo supuesto, tiene relevancia en la medida en que aquellos actos que sean o se extralimiten a la línea marcada por la propia actividad sean nulos.

En el tercer supuesto el empresario tiene como misión la organización de bienes que son el medio para obtener una finalidad económica y este conjunto de bienes tiene un aspecto dinámico en la medida en que puede ir alternándose en función de las necesidades del mercado.

• Este conjunto de bienes constituye el aspecto objetivo de la empresa y como tal puede ser objeto de tráfico mercantil de tal manera que se puede arrendar, traspasar, hipotecar, embargar

• Desde un aspecto laboral el empresario va a organizar la actividad de un conjunto de personas que se encuentran en una situación de dependencia con respecto a él, esta organización de personas realizadas por el empresario tiene también relevancia para el derecho, aunque, si bien, en este caso entraría dentro del derecho laboral.

Concepto de empresario: El código de comercio identifica al empresario con el comerciante, aunque hay que entenderlo por la época del código, este código extiende el concepto de comerciante a actividades industriales, bancarias, de almacenamiento, etc.

Hoy en día, el concepto de comerciante que utiliza el código de comercio hay que extenderlo al empresario, en la medida en que éste va a ser el punto de referencia del derecho mercantil y se han ido pronunciando todos los códigos.

Concepto de empresario: Persona física y jurídica que profesionalmente y en nombre propio, ejercita la actividad de organizar los elementos necesarios para la producción de bienes y servicios para el mercado.

Dentro de este concepto no podemos incluir el ejercicio de las llamadas profesiones liberales: médico, abogado, en cuanto en tanto, esta prestación de servicios que realizan éstos, está dominada por la propia personalidad de carácter intelectual de estos profesionales.

No obstante, existen otros postulados como la ley de consumidores y usuarios, han extendido la cuestión de las cláusulas abusivas de las empresas al ejercicio profesional de una actividad, de tal manera, que están incluidas dentro de esa regulación las empresas y los profesionales liberales y, por otra parte, no es fácil establecer una línea divisoria entre las empresas y los ejercicios liberales en la medida en que estos profesionales se suelen organizar en la actualidad a través de sociedades, cuyo objeto principal es la prestación de servicios a las personas.

Efectos de declarar a una persona empresario

1º. - Esta persona está sometida a un determinado estado jurídico que conlleva un régimen estatal frente a las personas que no son empresarios.

El régimen estatal está obligado a inscribirse en el Registro Mercantil.

• Llevar una contabilidad ordenada

• A someterse a procedimientos concursales específicos

2º. - La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles que le diferencia de los contratos civiles.

Clases de empresarios

• En función de la naturaleza jurídica de su personalidad

• Empresario individual o persona física, aquella persona que de forma individual ejercita esa actividad de organización para la producción de bienes y servicios.

• Empresario social o persona jurídica, aquel supuesto en que la actividad organizadora se realiza por un colectivo de personas unidad por lazos societarios.

• En función de la dimensión de la empresa. Si bien, el código de comercio establece un estado jurídico para todos los empresarios, no obstante, ha ido produciéndose una legislación específica que ha ido clasificando a las empresas en grandes, medianas y pequeñas, de tal manera, que en determinados aspectos, ya sean fiscales o financieros de subvención, han establecido una regulación específica para clasificar a las empresas en grandes, medianas y pequeñas. No existe un criterio único; unas veces se utiliza el volumen de ventas, otras veces la cantidad de créditos que le han ofrecido las empresas financieras, el número de trabajadores, si cotiza o no cotiza, etc.

• Empresarios públicos. Aquellas entidades que realizan una actividad organizadora vinculada a la administración pública, mientras que son empresarios privados aquellos empresarios que realizan esa actividad sin estar vinculados a la administración pública.

Conviene señalar que no puede hablarse de empresario público cuando esa actividad organizadora la realiza la propia administración con sus propios medios, ya que con esto, estamos ante una actividad regulada por el derecho administrativo.

Ejm: Abastecimiento de agua de una población.

El Ayuntamiento se encarga de la distribución del agua a las casas del municipio. (empresario público)

Rasgos caracterizadores de la noción de empresario mercantil

1º. - El empresario realiza una actividad organizadora, supone el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de elementos materiales y personales que son el instrumento para la producción de bienes y servicios.

Organiza el trabajo de las personas y predispone una serie de bienes con una finalidad: la obtención de una serie de bienes para el mercado.

Analizando esta actividad organizadora nos encontramos con dos elementos:

• La fuerza laboral. Cuyo estudio corresponde al derecho labora.

• Bienes materiales que como consecuencia de esa actividad organizadora, requieren un valor superior al que tienen aisladamente, forman parte de una conjunto que a su vez puede ser objeto de tráfico jurídico.

2º. - El ejercicio de una actividad profesional. Se dice que la actividad del empresario es profesional, en el sentido de que es una actividad que se realiza de forma constante, pero además, se manifiesta al exterior y se ejerce públicamente y es una actividad que está encaminada a la obtención de una ganancia, es decir, al ánimo de lucro, no obstante también hay que señalar, que hay empresas y empresarios que realizan su actividad sin ánimo de lucro alguno.

3º. - La actuación en nombre propio. Para que una persona pueda considerarse empresario es necesario que esa actividad la realice en nombre propio, ya que el titular de la empresa, con la utilización de su nombre, se atrae todas aquellas consecuencias jurídicas de las relaciones en las que intervenga como sujeto. Es responsable de todos aquellos actos que realice, la actuación en nombre propio conlleva a su vez la diferenciación de otras acciones dentro del tráfico mercantil por personas que no son empresarios, y que realizan esa actividad en nombre de un empresario, por ejemplo: los administradores de una empresa, el director general de una empresa, el tutor de un menor empresario, el gerente de la empresa. Todas estas personas realizan actividades empresariales pero, sin embargo, no son empresarios, puesto que lo realizan en nombre del titular de la empresa.

Empresario individual

Es aquella persona física que profesionalmente y en s nombre ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes y servicios par el mercado.

Los requisitos que establece el código de comercio para que se pueda hablar de empresario individual son:

• Tener plena capacidad

• Tener plena disponibilidad de los bienes

Capacidad: Actitud que tiene una persona para ser titular de derechos y deberes y poder ejercitarlo.

Esta capacidad tiene una doble cara:

• Capacidad jurídica: Consiste en la idoneidad de una persona para ser titular de derechos y deberes, y está reconocida a todo ser humano desde el momento en que éste nace.

• Capacidad de obrar: Supone la posibilidad de ejercitar validamente esos derechos y deberes del que es titular.

La falta de capacidad de una persona no es suplida mediante la intervención de un represente a los efectos de la adquisición ex - novo de la condición de empresario, es decir, un menor no se vale de un mayor para adquirir la condición de empresario, sólo admite, nuestro código civil, que los menores e incapacitados pueden adquirir el valor de empresario mientras dure su incapacidad, siempre y cuando, se trate de la continuación del negocio de sus padres o consortes, aunque si bien, es necesaria la presencia de un tutor, y por otra parte, el empresario que incurra en una causa de incapacidad, puede seguir siendo empresario siempre y cuando actúe con la asistencia de un representante.

Cuestiones diferentes de la capacidad de las personas para el ejercicio de la actividad empresarial

Las restricciones o prohibiciones suponen que, aún teniendo actitud para el ejercicio de una actividad empresarial, esto no puede ejercitarse lícitamente mientras no se hayan cumplido ciertas condiciones. A diferencia de la capacidad, los actos realizados a una persona sujeta a este tipo de restricciones, son plenamente válidas, aunque si bien esa actuación, puede ser objeto de una sanción y son válidos porque de lo contrario se estaría liberalizando de la responsabilidad de quien lo realizó frente al tercero de Buena fe, perjudicándose a su vez los intereses de esta persona, mientras que para el incapaz de sus actos son nulos.

Supuestos de restricciones de la actividad empresarial

• Cuestión de incompatibilidades

• Inhabilitación del quebrado

• Sometimiento a la previa autorización o licencia por parte de la administración

Incompatibilidad.- El código de comercio declara incompatible el ejercicio de la actividad empresarial con otras actividades empresariales con otras actividades empresariales en aras a la protección del interés público.

• Prohibiciones

• La incompatibilidad de los miembros de la nación

• La incompatibilidad de los actos cargos de la administración pública

• La incompatibilidad de los miembros de la carrera judicial

Inhabilitación del quebrado. - Aquel empresario que ha sido declarado en quiebra es automáticamente inhabilitado para el ejercicio de la actividad empresarial que venía ejerciendo y, ésta, durará tantos años como se establezca en la sentencia del juez que declare la quiebra.

De esta situación puede salir cuando sea rehabilitado por el juez, o si llega a un convenio de los acreedores de la empresa que permita seguir en el ejercicio de sus funciones.

Sometimiento a la previa autorización o licencia por arte de la administración. - El principio de libertar de empresa reconocido en nuestra Constitución, no es absoluto que pueda ser ejercitado por cualquier persona ni por cualquier actividad, sino que, hay supuestos en los que esa actividad empresarial necesita el reconocimiento o autorización por parte de la administración pública que le permita desarrollarlo. En estos casos, es necesaria la previa licencia para el ejercicio de la actividad empresarial, de tal manera, que no puede ser inscrito en el Registro Mercantil ningún empresario sino se ha conseguido aquella licencia.

Ejm: campo de los seguros, campo de entidades financieras.

Ejercicio de la actividad mercantil

El código de comercio de 1.885 establecía que era necesaria la autorización del marido para que una mujer pudiera ejercitar el comercio, y esto a durado casi 100 años (1.975).

En 1.975 ya se produce la plena igualdad entre el hombre y la mujer.

La incidencia de esta actividad empresarial es la repercusión que la misma puede tener sobre los bienes de la sociedad ganancial, en que medido los bienes del otro cónyuge pueden estar afectados al ejercicio de la actividad empresarial.

Nuestro código de comercio establece una serie de reglas:

• El empresario individual que no ha contraído matrimonio no crea un patrimonio mercantil separado de su actividad empresarial, el empresario individual responde con todos sus bienes de la actividad empresarial que realiza, ya sean bienes presentes o futuros.

• Si está casado ocurre lo siguiente:

1º. - Quedan obligados sus bienes propios y aquellos otros bienes que hayan sido adquiridos como consecuencia de su actividad empresarial, no hay pues un patrimonio personal y un patrimonio mercantil.

2º. - Los bienes comunes adquiridos, al margen de la actividad empresarial, del cónyuge quedarán a efectos de la actividad empresarial si prestan el consentimiento ambos cónyuges. Pero este consentimiento puede ser expreso o presunto y se presume que hay consentimiento cuando se realiza la actividad empresarial con conocimiento y sin oposición del cónyuge o cuando al tiempo de contraer matrimonio se hallase uno de los cónyuges haciendo esa misma actividad y continuara haciéndolo después del matrimonio sin la presión del otro cónyuge.

3º. - Puede extenderse la responsabilidad a los bienes del otro cónyuge, si éste, presta su consentimiento de forma expresa y, en todo caso, el cónyuge del empresario puede revocar en cualquier momento el consentimiento expreso, y a pesar de lo que hemos dicho, todas estas cuestiones pueden regularse en las llamadas aptitudes matrimoniales en las que se establezca la aceptación o no de los bienes a la actividad empresarial del otro cónyuge.

El ejercicio de la actividad empresarial por extranjeros

También pueden ser empresarios en España aquellas personas que no teniendo la nacionalidad española ejercitan esa actividad dentro del territorio español. Se plantean dos cuestiones:

1ª. - Referente a la capacidad de los extranjeros: hay que estar a los que dispongan sus leyes sobre la misma y no las leyes españolas y, en su defecto, la que establezcan los tratados bilaterales

2ª. - Referente a su actividad. Está sometida plenamente a las leyes españolas.

Pérdida de la condición de empresario

La actividad empresarial que pueda realizar una persona se realiza normalmente por tiempo indefinido, no obstante, puede cesar en esa actividad en cualquier momento, bien por actos involuntarios en el caso de fallecimiento o bien en casos voluntarios: transmisión, venta de su empresa. Ahora bien, para que una persona cese en su empresa, es necesario que plenamente haya liquidado todas las relaciones jurídicas que hayan surgido como consecuencia de esa actividad, por ello, se dice que la actividad empresarial no cesa cuando una persona deja de hacer nueva actividad, sino cuando han sido liquidadas dichas actividades.

Responsabilidad del empresario

Realizan una actividad económica que se concreta en una serie de actos de los cuales tienen que responder. Desde el punto de vista económico se dice que el empresario asume el riesgo de su actividad, pero desde el punto de vista jurídico, se dice que el empresario asume una responsabilidad, y esta responsabilidad jurídica no es únicamente por aquellos hechos o actos que realice el empresario, sino que se extiende a aquellos actos que realice el personal que depende de él, así como de aquellos acontecimientos que se produzcan dentro de su empresa.

De acuerdo con esto podemos establecer los siguientes casos de responsabilidad:

1º. - El empresario responde con todos sus bienes presentes y futuros, ya sea empresario individual o empresario colectivo, es más, en algunas sociedades como son las colectivas los socios responden, no sólo con el patrimonio de la empresa, sino que también con su propio patrimonio, en el resto de sociedades: Anónimas y de R.L. sólo se responde con el patrimonio de esas sociedades salvo en aquellos supuestos de abusos de responsabilidad que responden también de los bienes de los socios.

2º. - Se extiende tanto a la esfera contractual como a la extracontractual, ya sea como consecuencia de los actos o contratos que realice o como consecuencia de los daños que se puedan producir fuera del ámbito contractual.

3º. - El empresario responde no sólo de los daños que se deriven de sus propios actos, sino también de los daños causados por el personal dependiente de él.

Colaboradores del empresario

El empresario es la persona encargada de organizar a las personas que se encuentran bajo su dependencia, de esta organización se desprenden dos tipos de relaciones:

Internas: Referentes al vínculo que tiene el empresario con el trabajador y de las cuales se ocupa el derecho laboral.

Externas: Aquellas a través de las cuales la declaración de voluntad de una persona, dependiente de un empresario, vincula a éste con todos los efectos; éstas son de las que se ocupa el derecho mercantil. Dentro de estas relaciones externas el derecho mercantil distingue dos tipos de colaboradores:

Dependientes: Tienen vínculo con el empresario.

Independientes: No tienen vínculo laboral con respecto al empresario.

Independientes

Nuestro código de comercio se ocupa de ellos a través de una terminología arcaica que produce confusión, no solamente porque regula aspectos laborales, sino que, además, establece un cuadro reducido de las personas denominadas colaboradores dependientes, tienen importancia por el derecho mercantil en la medida en que van a realizar dentro de la empresa una actividad que va a afectar al ámbito de aplicación del empresario en la medida en que le va ha vincular.

¿Quiénes son estos colaboradores?

Factor: Aquella persona que es el gerente de una empresa y que está autorizado por su administración, dirección y contratar todas aquellas cosas concernientes al tráfico de la propia empresa, vendría a ser el director general de la empresa.

La relación jurídica que hay entre empresario y factor es una relación jurídica de orden laboral y sometida al contrato de alta dirección en la empresa regulado por el decreto de alta dirección 1382/85

- El factor tiene un poder general de representación para el ejercicio de esa actividad viene a ser como el empresario.

- Todos los actos que realice el factor los realiza en nombre del empresario principal de tal manera que es como si los hiciera el propio empresario profesional.

- Se sobreentiende que el factor está autorizado para los ejercicios de todos los actos que normalmente afectan al ejercicio del negocio.

- El empresario puede limitar las funciones del factor siempre y cuando no desvirtúe el contenido de la institución y, además, sólo tiene efectos internos y nunca externos. La figura del factor se puede dar en cualquier tipo de empresa. Un empresario puede nombrar a más de un factor o gerente de esa empresa.

Las relaciones que se dan entre el factor y el comerciante es una relación de dependencia sujeta al derecho laboral. El contrato es por escrito, en el que se estipula todas y cada una de las relaciones que se dan entre el factor y el personal, está basado en la mutua confianza que tiene uno respecto al otro. No podemos confundir a la figura del factor o a las funciones de éste con las funciones del mandato, el mandato es una figura de representación en la cual una persona encarga a otra hacer una serie de actividades. Es una persona encargada de realizar ciertas materias, no se puede confundir al mandato con las personas que forman parte del consejo de administración, en la medida, en que éstos últimos, la función dentro de la empresa es estar integrado dentro de un órgano colegiado que tendrá más misiones recogidas en el estatuto y que nada tienen que ver con la dirección y administración.

El factor tiene que indicar en todos los contratos que haga, que actúa en nombre del empresario, no obstante, si esto se omite se sobreentiende que su actuación se hace en nombre del empresario, siempre que esta misión corresponda al tráfico normal de la empresa a la que pertenece.

El gerente de la empresa, debido a su deber de fidelidad frente al empresario, tiene prohibido hacerle la competencia, a no ser que pacte lo contrario. En caso de incumplimiento, los beneficios que genere el factor le corresponden al empresario y las pérdidas para el gerente.

¿Cómo se extingue la relación entre gerente y empresario?

Puede ser por voluntad del gerente o por voluntad del empresario que rescinde la voluntad de esa persona, en cualquier caso, tendrá sus indemnizaciones.

Los poderes que el empresario le ha concedido siguen subsistentes hasta que no sean revocados y se inscriba en el Registro Mercantil o, en su defecto, se difunda a través de anuncios en los diarios donde la empresa realiza esta actividad.

Apoderados singulares

Son aquellos cuyo poder se limita a algún aspecto de los elementos que constituyen el tráfico, giro o actividad normal de la empresa.

El código de comercio utiliza una terminología arcaica y se equivoca al hablar de los colaboradores porque se refiere a ellos con el nombre de mancebos o dependientes, y decimos que es equívoca porque los singulares o gerentes u otro personal que está en la empresa, son todos ellos dependientes del empresario en los términos que establece el estatuto de los trabajadores, y decimos que es equívoca, porque distingue el código entre dependientes como aquellas personas que en nombre del empresario realizan actividades propias dentro del tráfico de la empresa y al mancebo se refiere, como aquella persona encargada del almacén, términos estos, que de modo alguno coinciden con el leguaje vulgar o común de los trabajadores de la empresa, hoy en día estos conceptos están superados en la medida en que hay un gran número de personal con nombres diferentes dentro de la estructura de la propia empresa. Las actuaciones que realiza este personal sólo vinculan el empresario cuando éstas sean las propias del ramo determinante que le hubiera encomendado el personal.

Normas que afectan al personal dependiente

• Si esta persona está encargada de la venta al por menor, se entiende que, está autorizada para cobrar las ventas y extender los recibos oportunos.

• Si está encargada de vender al por mayor, se sobreentiende que, tiene el mismo poder que el anterior siempre y cuando las ventas sean al contado y dentro del mismo almacén en el que están.

En los demás supuestos se necesita autorización.

• Si están encargadas de la recepción de mercancías, si a la entrega de éstas no realizan ninguna protesta, esto vincula al principal.

Una mención hay que hacer del:

Representante de comercio: Es también una persona encargada de la promoción de contratos y operaciones fuera del establecimiento comercial donde se ubica el empresario. La relación de esta persona con el empresario es también una relación laboral, que puede ser ordinaria (regulada por el estatuto de los trabajadores) o bien, de carácter especial en función de lo establecido en el decreto 1438/85 sobre representantes de comercio, esta persona puede, a su vez, ser representante de varios empresarios a la vez.

Éste no asume el riesgo y ventura de las operaciones que conciernen, es decir, que no vinculan al empresario principalmente por un lado y que frente al cliente no se ve comprometido ya que su misión es únicamente la de transmitir los pedidos y su retribución vendrá determinada por las comisiones que se puedan generar en esas operaciones. Es una persona sujeta a un contrato laboral, es decir una persona singular.

Independientes

Aquellas personas que no se encuentran vinculadas al empresario y que no están subordinadas a él, pero sin embargo, le van a ayudar en el ejercicio de su actividad. No existe un contrato laboral entre el empresario y él, y tampoco existe una relación de subordinación. Son personas independientes que van a ayudar a este empresario al ejercicio de su actividad, y son tan independientes que tienen su propia iniciativa, y su actividad la realizan de forma profesional, de tal manera, que estos colaboradores son a su vez empresario, por tanto los colaboradores independientes en la medida en que ejercitan una actividad por su propia iniciativa son empresarios.

¿Quiénes son?

1º. - Agentes comerciales: Aquellas personas que de una forma permanente y a través de una remuneración, asumen el encargo de promover y regular contratos mercantiles por cuenta del empresario.

2º. - Agentes mediadores: El código de comercio regula tres figuras de las que se pueden llamar agentes mediadores:

• Agente de cambio y bolsa

• Corredores de comercio

• Corredores e intérpretes marítimos

La función de estos tres es la fe pública sobre aquellas cuestiones referentes a actividades mercantiles, estas tres actuaciones se han refundido y se han unido al cuerpo de notarios.

TEMA 18

CONTABILIDAD GENERAL

Los empresarios tienen la obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad.

Históricamente los libros de contabilidad de los empresarios fueron llevados de una forma voluntariamente por los comerciantes, como una forma de organizar su negocio, el comerciante apuntaba entre sus libros aquellos datos contables más relevantes de su actividad y sobretodo para no olvidar quien le debía.

Posteriormente, esto fue extendiéndose y los libros del comerciante alcanzaron la categoría de libros de prueba de las obligaciones contenidas sobre él. Y en un tercer momento esta práctica se llevó a una obligación legal.

El código de comercio tras indicar que todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada, de tal manera, que permita hacer un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, establece la obligatoriedad de llevar dos libros de contabilidad sin perjuicio de que disposiciones especiales dispongan otra cosa.

1º. - Libro de inventario y cuentas anuales

Se tiene que abrir con un inventario detallado de iniciación de la empresa en el que se haga constar los bienes de la empresa y trimestralmente deben de transcribirse a los balances de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio.

2º. - Libro diario

En el que deberían registrarse día a día todas las operaciones relativas al ejercicio de la empresa, no obstante, son válidas las anotaciones conjuntas de los totales de operaciones por periodos de tiempo no superiores al mes, siempre y cuando el detalle aparezca en un libro auxiliar.

Junto a estos dos libros, debe de existir el libro de actas de los órganos colegiados, en el que deberían anotarse todos aquellos acuerdos mencionados por los órganos colegiados.

Registros de la llevanza de libros:

El código de comercio señala que éstos deben de ser llevados por el empresario o bien por otra persona debidamente autorizada por el empresario pero bajo la responsabilidad de éste. Los libros de contabilidad deben de ser legalizados por el registro Mercantil, y ésta puede hacerse de dos formas:

A priori: Que consiste en llevar el libro en blanco ante el Registro para que el legislador efectúe la licencia de apertura.

A posteriori: El empresario irá haciendo las anotaciones contables por cualquier procedimiento idóneo y sobre hojas sueltas que después serán encuadernadas y presentadas al Registro Mercantil al objeto de que se proceda a la legalización de las mismas.

Nuestro código establece que los libros deben de llevarse con claridad, sin espacios en blanco de forma cronológica y en los que no debe ni aparecer ninguna tachadura ni ninguna raspadura, cuando hay un error éstos deberán salvarse a continuación de haberse detectado mediante las diligencias oportunas.

En los libros no pueden utilizarse abreviaturas cuyo significado no sea acorde con la ley, el reglamento o la práctica mercantil, deben de ser claros.

El código de comercio dice que los libros deben de mantenerse 6 años desde el último asiento practicado salvo que se disponga otra cosa en leyes especiales.

El código civil también establece que la contabilidad es secreta, está dentro de la esfera de su empresario, este secretismo puede ser levantado de forma total o parcial por el juez, el juez puede levantar el secreto de la contabilidad de forma total cuando se produzca:

• Una sucesión universal

• Una suspensión de pagos (debe analizar cuantas)

• Quiebra de la empresa

• Liquidación de la empresa

• Expedientes de regulación de empleo

• O en aquellos casos en que los socios del empresario o los representantes de los trabajadores tengan derecho.

Y el juez puede levantar el secreto de forma parcial cuando lo solicite una persona que acredite un interés y previa evaluación por el juez.

El levantamiento debe realizarse en el propio establecimiento mercantil y en presencia del empresario o persona que éste comisione.

El valor probatorio que tienen los libros de contabilidad será el que en cada caso determinen los tribunales, de acuerdo por las normas establecidas en el derecho.

Nuestro código de comercio establece el deber que tienen los empresarios de realizar las cuentas anuales al cierre del ejercicio económico. El ejercicio económico finaliza a 31/12.

Estas cuentas anuales están formadas:

• El balance

• La cuentas de P y G

• La memoria del empresario

Balance

El balance que presenta el empresario, debe de contener, con la debida separación, los bienes y derechos que integran su activo así como, las obligaciones de las que se compone su pasivo, de tal manera, que a través del balance de una empresa, se puede conocer el valor y la composición del patrimonio al cierre del ejercicio económico y determinarse, de esta manera, si se ha producido un beneficio en su patrimonio, en su contrario a disminuido originando pérdidas.

Cuentas de P y G

En estas cuentas se deben de apuntar los ingresos que se hayan producido dentro de la actividad empresarial y los gastos que se han realizado por obtener esos ingresos. Los Ingresos menos los Gastos son iguales a pérdidas o ganancias que se hayan producido.

Al hacer estas cuentas deben de distinguirse los resultados ordinarios que se hayan obtenido como consecuencia de las actividades empresariales y aquellos otros ingresos o gastos extraordinarios que se hayan originado por circunstancias de carácter extraordinario, y de esta forma, podemos obtener el resultado del ejercicio identificando a su vez el origen de los resultados.

Memoria

Es el documento en el que se explican (no ya con cifras como los anteriores) la actividad de la empresa a lo largo del ejercicio económico. Es un documento de carácter complementario al balance y a las cuentas de P y G en el que se pone de manifiesto el resultado de las mismas.

La responsabilidad de estos documentos recae sobre el empresario, y en caso de sociedades, en los administradores que son los que lo presentan a la vista de accionistas.

Verificación de las cuentas

Nuestro sistema mercantil establece la verificación, que supone el encomendar, a una empresa ajena a la sociedad, el análisis y el estudio de esas cuentas presentadas para analizar si el resultado de las mismas se corresponden con la realidad, o por el contrario, están maquilladas y lo que se presenta no se corresponde con la situación de la empresa.

Este proceso de verificación se lleva a cabo a través de las llamadas auditorías externas en las que un experto se va a encargar de estudio y análisis de esas cuentas para determinar, si las mismas, se corresponden la situación de empresa.

No todas las empresas están sometidas a auditores de cuentas, nuestra legislación declara que es obligatorio:

• En aquellas empresas que coticen en bolsa o en mercados de valores

• Para todas aquellas empresas que se dediquen a la intermediación en el mercado financiero así como las empresas de seguros.

• Las S.A. salvo que estas sociedades no estén contempladas en los siguientes supuestos (ley 181):

• La partidas del activo no superen los 300 millones de pesetas

• Que el importe neto de la cifra anual de negocios al equivalente en € a los 600 millones de pesetas

• Que el número medio de trabajadores no sea superior a 50

• S.R.L. en las que no se den los supuestos antes citados.

• Sociedades en comandita

• Para aquellas otras sociedades que reciban subvenciones o realicen obras o suministros para el Estado.

• Cuando así lo pida el juez.

Por otra parte también es necesaria la auditoría cuando los el 5% del capital social de la empresa.

Publicidad legal del Empresario

A los mecanismos que nuestro ordenamiento jurídico para asegurar la certeza y veracidad de todos aquellos datos relevantes para la actividad empresarial. El Registro Mercantil es el instrumento que el Estado, pone al servicio ciudadano, para que los ciudadanos puedan conocer la actividad empresarial relevante.

A través del Registro Mercantil cualquier persona puede conocer los datos de una determinada empresa, puede saber quienes son sus principales socios y puede conocer cual es el capital social que está detrás de esa empresa, y lo puede conocer viendo los libros y además solicitando las oportunas certificaciones sobre los datos que figuran en ese registro Mercantil.

Nuestro Sistema Jurídica establece que es obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de todas las sociedades, hasta tal punto que su personalidad jurídica está condicionada a esa inscripción.

Con respecto al empresario individual nuestro código deja en manos de éste su inscripción o no en el Registro Mercantil.

Otras funciones del Registro Mercantil:

• Legalización de los libros de contabilidad, y sea al inicio, o al final.

• El nombramiento de encargados de llevar a cabo la valorización de aquellos bienes que aporten los socios a la sociedad, distinto del dinero.

• Se encarga del depósito de las cuentas anuales que presenta la empresa, cualquier persona puede ojearlas, etc.

Los Registro Mercantiles están organizados en dos secciones:

Territoriales: Capitales de provincia. Deben de inscribirse todas las empresas que realicen actividades en la provincia.

Central: Tienen como misión aglutinar y coordinar todas las secciones territoriales, de tal manera que a ella puede prestar información sobre la denominación de una determinada empresa y sobre el Registro Mercantil donde éstas se encuentran inscritas.

El proceso de inscripción de los documentos en el Registro Mercantil se lleva a cabo ante la presentación de los documentos en el Registro, y el Registrador se encarga de anotar en el libro diario, en primer lugar, la persona que presenta dicha documentación, sobreentendiéndose que actúa en nombre del empresario, y los documentos que han sido presentados para su ejecución.

El plazo de presentación de documentos es de 1 mes desde que se realizó el contrato objeto de inscripción, salvo acuerdo de los órganos colegiados de las sociedades que deberán presentarse a inscripción en el plazo de 8 días.

Una vez presentados los documentos se procede por parte del registrador a la calificación de dichos documentos esto consiste por parte del legislador sobre los documentos presentarlos a inscripción, esta calificación puede ser de dos clases:

POSITIVAS Quiere decir que los documentos presentados están de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico, no hay objeción alguna para su inscripción y como resultado se produce la inscripción.

NEGATIVAS Los documentos presentados tienen alguna falta de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico y en virtud de las mismas no puede levarse a cabo la inscripción, y por tanto, se procede a su devolución al empresario. Si el empresario no está de acuerdo con la calificación puede recurrirla ante el propio legislador, si éste sigue en sus veces ante la dirección general de Registro y Notoriado y por último, ante la jurisdicción civil competente, como resultado de esto, se puede producir la inscripción del documento, o bien, que el mismo no puede ser escrito.

¿Cuál es la eficacia del Registro Mercantil?

Viene configurada a través de los llamados principios registrales que vienen a resumir todo el poder que tiene el Registro a efectos de su publicidad, estos principios son:

Principio de Publicidad Material Positiva

Que se presume que los actos y contratos que se encuentran inscritos son exactos, válidos y conocidos por todos.

Exacto: Quiere decir que lo que aparece escrito en los libros de Registro se corresponde con la realidad jurídica de la empresa inscrita.

Válido: Todo aquello que figura inscrito es acorde con el Ordenamiento Jurídico

Conocido por todos: Los hechos inscritos en el Registro producen efectos frente a cualquier persona, de tal manera, que nadie puede invocar su desconocimiento para beneficiarse de esa ignorancia.

Consecuencias de este principio

• no exacto

• no válido

• no conocido

Principio de Publicidad Material Negativa

Aquellos hechos o actos referentes a las empresas que deban ser inscritas en el Registro Mercantil y no se hayan inscrito, no pueden oponerse frente a terceros de Buena fe.

Principio de Publicidad Formal

Cualquier persona puede acudir a los Registros Mercantiles y obtener cuantos datos estime convenientes sobre una determinada empresa y esto puede ser de tres formas:

• A través de una certificación liberal. En el que el registrador transcribe literalmente el contenido del libro de Registro

• A través de una nota simple en el que el registrador hacer un resumen del contenido de esos libros

• De viva voz en el que el encargado del Registro lee lo que figura en el aviento

Principio de Tracto Sucesivo

Que los hechos o datos que figuran en el libro de Registro de una empresa deben de estar relacionados con otro asiento registrado anteriormente. Tiene que existir una cadena que una unos datos con otros sin que haya ningún salto en esa cadena.

Principio de no Convalidación de los Hechos o Actos Nulos que se Encuentren Inscritos

Aquel hecho, acto o negocio que sea nulo no por su inscripción adquiere una validez absoluta sino que seguirá siendo nulo.

El hecho de inscribir un acto en el Registro Mercantil no quiere decir que produzca los efectos de una cosa juzgada, es decir, que se convalide automáticamente. Opera siempre el primer principio y el hecho o acto nulo se entiende como válido hasta que no se produzca la cancelación del mismo.

¿Cuáles son los asientos que pueden registrase en el Libro de Registro?

1º. - Inscripción: Traslado que hace el registrador de un acto o negocio de la empresa sujeto a inscripción al Libro de Registro

2º. - Cancelación: En virtud del cual se dice que tal inscripción ha sido cancelada

3º. - La Anotación Preventiva: en virtud del cual se quiere llamar la atención sobre tal o cual inscripción que puede ser modificada

4º. - Notas Marginales: Son notas que se extienden al margen de las inscripciones y que se realizan bienes para organizar el propio libro, o bienes para llamar la atención de que ese asiento registral ha sido modificado por alguna anterior o posterior.

TEMA 19

EL EMPRESARIO SOCIAL

Grupo de personas que se han unido, que van a colaborar juntos para la obtención de un fin determinado al cual, no pueden acceder de forma individual o, aún pudiendo, les resulte más costoso alcanzar ese fin, esto hace que estas personas se unan con otras a través de un vínculo jurídico y todas actúen para la consecución de ese fin, el empresario social supone la colaboración y la puesta en común de elementos patrimoniales para alcanza un fin u objeto social.

No son estos los únicos factores que dan lugar a la formación de un empresario social, existen otras causas que sirven de aliciente para que aparezcan los empresarios sociales (sociedades):

• La posibilidad que tienen los empresarios sociales de separar su patrimonio del patrimonio individual de ese contrato (unión)

• La posibilidad de constituir varios empresas, varias sociedades que estén a su vez bajo el control de otra sociedad.

• La posibilidad que ofrece el empresario social de acumular capitales por parte de las personas que se unen para hacer más factible la creación o constitución de una empresa.

Naturaleza Jurídica de las Sociedades

Este tema se ha discutido mucho y se seguirá discutiendo pero el vínculo que une a las personas en la sociedad, el contrato, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia, señalan que el empresario social surge de un contrato, el contrato de sociedad, y este contrato tiene como finalidad la organización de una entidad a la que el Ordenamiento Jurídico le otorga personalidad jurídica, de tal manera que se convierte en empresario.

Como no deja de ser un contrato, en éste se da un doble tipo de relaciones, por una parte las internas, que serán aquellas relaciones entre los socios de la sociedad, en cuanto que, se regulan los derechos y deberes entre ellos (socios) y la otra, que podemos denominar externas, serían aquellas relaciones que se dan entre cada uno de los socios, la entidad creada u organización que ha nacido.

Contrato de Sociedad

Aquel mediante el cual dos ó más personas se obligan a poner en común bienes, servicios o alguna de estas dos cosas con ánimo de repartirse las ganancias. Este concepto (art. 116 Código de Comercio) es el mismo concepto que nos da el Código Civil para el contrato de sociedades en su art. 1665, tanto uno como el otro, define al contrato de sociedades con las mismas cuentas, por tanto tenemos dos tipos de sociedades:

• Sociedades civiles

• Sociedades mercantiles

Cuentas del contrato de sociedades que para que existan debe de haber:

• Es necesario que existan 2 ó más personas, contrato plurilateral.

• La aportación de bienes o servicios para constituir un fondo común que nos permita alcanzar nuestro objetivo.

• La colaboración entre los socios para la consecución de la actividad económica que se pretende realizar.

• Debe de existir una ganancia como consecuencia de realizar esa actividad.

Si bien, este concepto es el concepto del código de comercio, no obstante, actualmente existen sociedades mercantiles que si bien, realizan una actividad de carácter empresarial, su finalidad no es la obtención de una ganancia y por ello, es necesario dar un concepto mucho más amplio del contrato de sociedades que pueda englobar a todo tipo de sociedades, y así, siguiendo a Sánchez Calero: una sociedad es una asociación de personas que quieren conseguir una finalidad común a ellas mediante la constitución de un tipo o clase de organización prevista en la ley.

El código de comercio define el contrato de sociedades en los mismos términos que el código civil del tal manera que en el concepto nos encontramos:

• Sociedades mercantiles

• Sociedades civiles

Para distinguir a unas de otras (difícil) podemos establecer dos criterios:

Sociedades Mercantiles: Aquellas que se hayan constituidas adoptando alguna de las fórmulas establecidas en el código de comercio, y que a su vez se hayan inscrito en el registro Mercantil.

Son también mercantiles aquellas sociedades que no estando inscritas en el Registro Mercantil realizan una actividad empresarial.

Sociedades Irregulares: Nuestro Código de Comercio las define como aquellas sociedades que, teniendo un objeto mercantil, no han cumplido ninguna de las finalidades establecidas en el Código de Comercio para su constitución, bien porque el contrato celebrado entre los socios no se ha formalizado en escritura pública y no se ha registrado en el Registro Mercantil, o bien, porque, aún formalizándose en escritura pública, no se ha procedido a la inscripción del mismo en el Registro Mercantil, pero, sin embargo, dicha entidad realiza las actividades propias de su objeto social.

De este concepto podemos establecer las siguientes cuentas:

• Son sociedades, hay un vínculo de carácter interno que une a todas las partes de ese contrato de sociedad.

• Adolece o tienen un vicio en cuanto a su constitución: o no se han inscrito en el Registro Mercantil o bien, no han elevado a escritura pública ese contrato.

• Realiza las actividades propias que constituye su objeto social y como consecuencia de ello...

• ... Se dan a conocer de forma pública como una sociedad verdadera.

El régimen jurídico aplicable a estas sociedades lógicamente, como carecen de una forma válida en su constitución, no se les puede aplicar el Régimen Político de la sociedad que simulan y, por ello, nuestro ordenamiento Jurídico les aplica el Régimen Jurídico de las llamadas Sociedades Colectivas, en la consideración, de que estas sociedades representan la teoría general del contrato de sociedad, de tal manera que las normas aplicables a estas sociedades serían en primer lugar los pactos o acuerdos celebrados entre los socios de la sociedad y en segundo lugar las normas que regula la sociedad colectiva. Por otra parte la aplicación de las normas de la sociedad colectiva conlleva que todos los actos y contratos celebrados con terceras personas responden de forma personal, solidaria y subsidiariamente todos los miembros de esta sociedad colectiva.

No podemos confundir las llamadas sociedades irregulares con las sociedades en constitución. Las irregulares adolecen de alguna de las formalidades para su constitución pero desarrollan su actividad, pero las sociedades en constitución, son aquellas que realizan los actos necesarios para llevar a cabo la correcta y válida constitución de la sociedad, por tanto, no realizan ninguno de los actos relacionados con su objeto social.

TEMA 20

LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS

Teoría General de la Sociedad Colectiva

Las Sociedades Colectivas surgen como consecuencia de la continuación de los negocios familiares cuando se producía el fallecimiento de la persona que lo llevaba, y los herederos de éste, le sustituyen en la llevanza de ese negocio. Posteriormente la sociedad Colectiva se desarrollaba entrando a formar parte de las mismas personas ajenas a la familia pero, que sin embargo, están dentro del vínculo de confianza de la misma, la nota común de las sociedades colectivas es la relación de mutua confianza que se da entre los miembros que forman parte de la sociedad.

Ya en 1.673 aparece la Sociedad Colectiva regulada en las ordenanzas francesas y en 1.737 en las ordenanzas de Bilbao (Sociedad de Compañía de Comercio). Se pueden definir como aquellas sociedades personalistas que desarrollan una actividad mercantil bajo una determinada razón social y con la cuenta de que el cumplimiento de las deudas sociales, responden de forma solidaria los miembros que la componen.

Notas diferenciadoras de las Sociedades Colectivas

• Son unas sociedades personalistas, quiere ello decir, que la relación existente entre los socios y la sociedad como persona jurídica, es una relación más intensa que en las sociedades capitalistas, de tal manera que le crédito que pueda tener la sociedad hacia el exterior, está íntimamente ligado con el crédito personal que tienen los socios en su conjunto o de forma personal cada una de ellos.

• Se caracteriza porque por regla general todos los socios de las sociedad colectiva se dedican a la gestión de la sociedad, de tal manera que son concebidos como una comunidad de trabajo.

• La actividad de la sociedad colectiva es una actividad mercantil pero, los socios de la misma carecen de la condición de comerciantes o empresarios, los socios de la sociedad (el Código de Comercio) los vincula a la sociedad, de tal manera, en aquellos supuestos en que se produzca la quiebra de la sociedad por imperativo legal, se produce automáticamente la quiebra de todos los socios que componen la sociedad, a pesar de que la institución de la quiebra sólo se aplica a los empresarios.

• La Sociedad Colectiva se manifiesta externamente no sólo a través de la publicidad que se deriva del Registro Mercantil, sino por medio de una razón social o nombre colectivo, que determina el tipo de sociedad que está operando.

• La responsabilidad de los socios que forman parte de la Sociedad Colectiva, es una responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de todos los socios por las deudas que haya podio contraer esa sociedad y esta norma, es una norma de derecho necesario, es decir, que no es posible su alteración por acuerdo entre los socios o excluir de la misma a alguno de los socios.

Constitución de las Sociedades Colectivas

El Código de Comercio establece que el acuerdo de constitución debe de constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, (para que exista, pues una Sociedad Colectiva es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil).

A pesar del Registro establecer que son necesarios estos actos, estos dos actos no constituyen elemento esencial en la creación de una Sociedad Colectiva, ya que sino se precede a la inscripción de estos actos, estaríamos igualmente ante una Sociedad Colectiva.

La escritura pública de inscripción de la S.C. deberá ser firmada u otorgada por todos los miembros de la futura sociedad y la modificación de esa escritura, requiere el consentimiento de todos los socios que forman parte de la sociedad salvo que estas personas establezcan los contrario, es decir, que en la escritura de constitución acuerden la necesidad de modificar la misma por una mayoría relativa de los socios sin contar con la presencia de la totalidad de estos.

Dos acepciones:

- No cabe la posibilidad de acuerdo o en contra de los supuestos que puedan afectar a los contratos mediante los cuales el socio colectivo transmita a otra persona el interés que tiene en la sociedad colectiva.

- Y tampoco puede afectar en aquellos supuestos que se sustituya a un socio por otra persona para el desempeño de los cargos o funciones que le correspondan en la administración y gestión de la sociedad, en cuyo caso se requiere el consentimiento de todos los socios.

Razón Social

El nombre de la Sociedad Colectiva debe de estar formada por el nombre de todos los socios que la componen, el Código establece también, la posibilidad de que la razón social de la sociedad puede estar formada por el nombre de un solo socio pero, en este caso, debe añadir la palabra... y compañía. Está prohibido incluir en la misma el nombre de cualquier persona que no pertenezca a la sociedad, lo cual quiere decir que el que ha prestado su nombre para la razón social de la sociedad, si pierde la condición de socio debe modificarse inmediatamente la razón social y en el supuesto en el que la razón social incluya el nombre de una persona que no sea socio de la sociedad, éste responde solidariamente por las deudas sociales frente a terceros y, por último, en la razón social debe incluirse las siglas S.C. o S.R.C.

Relaciones Jurídicas

Relaciones Internas

Examinadas todas las relaciones jurídicas las podemos clasificar en:

- Es obligación de todos los socios realizar la aportación que han convenido en ese contrato de sociedad, ya sean bienes, industrias o las dos cosas, de acuerdo con los criterios que ellos hayan fijado en la escritura pública de la constitución de la sociedad, de tal manera, que en aquellos casos en los que un socio no realice dicha aportación, quedará automáticamente excluido de la sociedad.

- Relaciones de administración de la sociedad. El principio general en la administración de la sociedad, es que todos los miembros de la S.C., son miembros del órgano de administración de la sociedad, no obstante, este principio general puede efectuarse, siempre y cuando, que en la escritura de constitución de la sociedad se establezca la más conveniente en cuanto a la administración, debiendo en este caso, de figurar aquellos socios a los cuales se les va a encomendar la administración.

Cuando todos los socios de la S.C. intercediesen en la gestión social, ninguno de ellos puede ser separado de la gestión sin su consentimiento, y en el caso de que preste su consentimiento, queda extinguido parcialmente el contrato de sociedad.

Cuando el nombramiento del administrador ha sido concedido a una persona como condición expresa del contrato social, no se podrá parar a esa persona de esta administración, pero en el caso de que lo haga mal, los demás socios pueden nombrar a un co-administrador que intervenga todas sus operaciones o bien pedir la resolución judicial del contrato de sociedad.

Los socios, cuando no hay un pacto expreso de administración, pueden acordar que la administración sea llevada por uno o algunos socios en concreto, en este caso, la adopción de acuerdos de los administradores se hará de acuerdo con el criterio establecido en la escritura pública ya sea por unanimidad o mayoría.

- La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no sean socios siempre y cuando sea admitido por la escritura de constitución o incluso pueden delegarse las facultades de administración de un socio a otra persona distinta, siempre y cuando exista el consentimiento de los demás socios. Este administrador sería el gerente de la sociedad.

¿Cómo se lleva a cabo la administración por parte de los socios de la sociedad?

Si la administración no se hubiera limitado a uno o a unos de la sociedad, todos los socios deberán concurrir en la dirección y manejo de los negocios sociales.

Esta facultad se ve recortada por una norma fundamental, contra la voluntad expresa de uno de los socios administradores, no podrá contraerse obligatoriamente alguna sobre una determinada cuestión, aunque este derecho de veto que tiene el socio sólo opera a efectos internos, ya que el contrato es perfectamente válido frente a terceros, pero los socios que no se han opuesto deben de responder ante la sociedad de los daños que se le cause.

Si en la escritura de constitución se ha limitado la administración a uno o alguno de los socios, el ejercicio, de esta actividad de administración, se hará de acuerdo con los criterios que se hayan establecido en la escritura, y en caso de que la escritura guarde silencios, los demás socios no pueden contrariar la administración de los otros socios.

Con respecto a la forma de actuar en la administración, habrá que estar a lo que determine la escritura social, es decir, si es una administración conjunta o separada, independiente de otros, en el caso en el que la escritura guarde silencio se aplicará la regla del art. 29: “Los administradores tienen la facultad de concurrir en la administración y gestión de los negocios comunes, pero los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la sociedad”.

La relación entre administradores y la sociedad, es una relación orgánica, es decir, el administrador de la S.C. es un órgano de esa sociedad y deberá desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, siendo responsable de todos los daños que le cause a la sociedad, por culpa, negligencia, abuso de facultades o malicia, debiendo indemnizar a la sociedad.

Con respecto al derecho de información, los socios administradores o no de la S.C. tienen el derecho a examinar el estado de la administración de la sociedad, así como la contabilidad de la misma, pudiendo hacer todas aquellas reclamaciones que consideren convenientes al interés común.

Incompatibilidades de los socios

Con respecto a esto el Código de Comercio establece:

- Los socios industriales no pueden dedicarse a negocios de su especie por su propia cuenta, salvo que la sociedad se lo autorice de forma expresa.

- Si la S.C. no tiene un objeto social determinado, los socios colectivos no podrán realizar operaciones por cuenta propia, sino que lo autoriza la sociedad, y esta autorización puede ser expresa o tácita y en ningún momento se la puede negar cuando se acredite que no causa un daño o perjuicio efectivo y manifiesto a la S.C.

- En el caso de que la S.C. tenga un objeto social determinado, para que los socios puedan dedicarse a otra actividad lo podrán hacer siempre y cuando no exista un acuerdo social en contra, pero además pueden hacer la competencia de la sociedad si expresamente es convenido por los demás socios.

Participación de los Socios en los Resultados

Los socios de la S.C. participarán de los resultados de esta sociedad en la forma que esté previsto en los Estatutos, considerándose nulos todos aquellos pactos que excluyan a los socios de su participación en los beneficios o pérdidas con la excepción de las pérdidas para el socio industrial (queda excluido de las pérdidas).

En la medida en que se sobreentiende que los socios van a dedicar su actividad a la S.C. y ésta va a ser su forma de vida, se permite que puedan detraerse de la sociedad aquellas cantidades que tengan asignadas estas personas como sueldo, asignándose las mismas como un gasto para la sociedad, y su contabilización se hará antes de determinar el beneficio de la sociedad.

Por lo que se refiere al reparto de los beneficios y, si no se ha establecido otra cosa, este reparto se hará en proporción a las cantidades aportadas por los socios, y en el caso del socio industrial, su aportación se equiparará a la del socio capitalista que menor aportación haya realizado.

Los beneficios que no se han repartido pasarán a formar parte de la reserva de la sociedad, y en el caso en el que ésta se liquide, cada socio tendrá una participación en esas reservas en función de lo que haya aportado a esa sociedad.

En cuanto a las pérdidas se distribuyen igual que las ganancias, salvo el socio industrial que de no mellar pacto en contra queda excluido de las pérdidas.

RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS

Si bien, todos los socios de la S.C. participan en la administración de la sociedad, no todas tienen poder para representarla, sino única y exclusivamente aquellos que hayan sido autorizados para el uso de la firma social, de tal manera, que los socios no autorizados no obligarán con sus actos o contratos a la sociedad, aunque lo ejecute en nombre de la sociedad y bajo su firma.

Responsabilidades Por las Deudas Sociales Frente a Terceros

De las deudas sociales, responde la sociedad, y en segundo lugar, subsidiariamente los socios, esta responsabilidad es de derecho necesario, es decir, que no puede ser alterada por pacto de los socios.

En esta responsabilidad quedan incluidas tanto los socios que aportan bienes, como los socios industriales y es una responsabilidad que tiene estas cuentas:

• Es de carácter personal e ilimitada

• Es de carácter subsidiario, es decir, de segundo grado en la medida en que los socios gozan del beneficio de exclusión sobre el patrimonio de la sociedad.

• Es una responsabilidad solidaria, cada socio responde de la totalidad de las deudas, de tal manera que los acreedores pueden resarcirse contra cualquier socio.

• La quiebra de la sociedad conlleva automáticamente la quiebra de los socios que la forman.

Sociedades Comanditarias Simples

El origen de estas S. Cm. Se encuentra en la Edad Media, en la institución denominada Comenda, que consistía en una asociación que se realizaba entre un comerciante y otra persona por lo cual, esta última entregaba una serie de bienes al comerciante para que éste comercializase con ello y después se repartían los beneficios.

De acuerdo con sus orígenes, la S. Cm. Simple se define como aquella sociedad de carácter personalista que ejercita una actividad mercantil y que se caracteriza por la coexistencia de dos tipos de socios con distintos regímenes jurídicos, y son los socios colectivos que están sometidos a regímenes de la sociedad con responsabilidad ilimitada y de otro tipo de socios llamados comanditarios, cuya responsabilidad dentro de la sociedad es limitada a la aportación que efectúa a esa sociedad.

Cuentas de la Sociedad Comanditaria

• Es una sociedad de carácter personalista. Quiere ello decir al igual que con la S. C. Que la relación entre los socios y la sociedad es muy intensa, de tal manera, que el crédito, la confianza que se tenga de la sociedad, está ligada a la confianza que se tenga de los socios. No se tiene en cuenta el capital social de la sociedad.

El crédito de la sociedad también es del capital de los socios comanditarios.

• Es una sociedad de carácter mercantil, es decir, que se ha constituido respetando las normas del Código de Comercio sobre la constitución.

• Hay dos tipos de socios con distintos sistemas de responsabilidad:

• Socios Colectivos: a los cuales se les aplica íntegramente la normativa sobre socios colectivos tenido estos una responsabilidad que es ilimitada.

• Socios Comanditarios: El régimen de responsabilidad sólo está limitado a la aportación que han realizado a esa sociedad.

De tal manera que en la sociedad colectiva los acreedores no podrán acudir en contra de los socios comanditarios una vez agotado el patrimonio de la sociedad, cuando éste sea insuficiente para responder de las deudas sociales, que sólo responden de lo que han aportado.

• Las S. Cm. Tienen denominación de carácter subjetivo y que está formada por el nombre de los socios colectivos o alguno de ellos, lo más importante es la inclusión dentro del sistema colectivo de otro tipo de socios, los socios comanditarios.

Constitución de la Sociedad Comanditaria

Requiere además de los requisitos para las sociedades colectivas (escritura pública en el Registro social e inscripción en el Registro Mercantil) la inscripción de Registro en la que figure la identidad de los socios comanditarios, las aportaciones que estos socios se obligan a hacer a la sociedad o el valor de estas aportaciones cuando no sean dinero.

Como consecuencia de los dos tipos, es necesario que se regule la toma de decisiones en la sociedad.

Nombre o Razón Social de los Socios Comanditarios

Se forma de manera similar a la razón social de las sociedades comanditarias y en este sentido el art. 146 del Código de Comercio señala que la compañía en comandita figurará de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en este caso la palabra y Cía y terminando con la abreviatura de Sociedad en Comandita, S en C.

En la denominación no podrán incluirse ninguno de los nombres de los socios comanditarios, por la razón, de que terceros podría confundirlo con un socio colectivo sin prejuicio del régimen de responsabilidad.

Participación de las Ganancias y de las Pérdidas

Con respecto a las ganancias que pueda generar la sociedad así como la cuota que pueda resultar tras la disolución de la sociedad, se distribuirán en proporción al capital aportado por los socios a la sociedad.

El mismo criterio se sigue respecto a las pérdidas que se generan en la sociedad, con la única diferencia que el socio comanditario solo responde hasta el límite de lo aportado, debiéndose distribuir el resto entre los socios colectivos.

Existe la prohibición de derecho interno del socio comanditario en la gestión social, la gestión de la Sociedad Comanditaria no sólo está encomendados a los socios colectivos sino que además está prohibido que los socios comanditarios hagan acto alguno de administración de los intereses de la sociedad, y esta prohibición, se extiende también, a la posibilidad de actuar en calidad de apoderado y de socios gestores.

Con respecto del derecho interno en las Sociedades Comanditarias, se hará, de acuerdo con lo previsto en la escritura social, y a falta de esta regulación en la escritura social, los socios comanditarios sólo tienen derecho a conocer el balance de la sociedad al final del ejercicio económico, entendiéndose que este balance incluya las rentas, cuentas de P y G y la memoria explicativa de la misma y complementando con su derecho a conocer los antecedentes y documentos que respondan de esa contabilidad.

El socio comanditario sólo aporta bienes, no participa en la administración.

Con respecto a su actividad exterior, tienen prohibida cualquier facultad de representación de la sociedad.

Nuestro Código de Comercio a intentado desdibujar la sociedad de cuentas en participación, de tal manera, que en ningún momento ha considerado a esta institución como una sociedad. Entiende que el contrato de cuentas en participación no es una sociedad, que no tiene una personalidad jurídica, que no tiene un patrimonio separado de las partes y, tampoco, tiene una razón social, bajo la cual, puedan actuar los miembros de ese contrato.

Contrato de Cuentas en Participación es aquella institución que se caracteriza por la colaboración patrimonial que una persona ofrece a un empresario con la finalidad de participar en los resultados de ese negocio. El partícipe (persona que aporta) no va a intervenir en la gestión de ese negocio, sino que, esto se le va encomendar al empresario o gestor; el partícipe participa de las pérdidas y de las ganancias que ocasiones la actividad empresarial del gestor.

Cuentas de este Contrato

• Asociación (no sociedad) entre un empresario y el partícipe que permanece oculto al exterior, de la manera, que en las negociaciones que realice el empresario frente a terceros no podrá adoptar o presentarse bajo una razón social común con el partícipe, ni usar más crédito que el propio del empresario, el cual está sujeto a la responsabilidad frente a terceros.

• Este contrato carece de todo tipo de personalidad, hasta tal punto, que no constituye un patrimonio en común, sino, que las aportaciones del partícipe pasan a ser del gestor.

• Los acreedores sólo podrán dirigirse contra el empresario, nunca contra el partícipe.

• La suspensión de pago o quiebra del empresario sólo afecta a éste, y nunca al partícipe, por que cara, al exterior, esta persona no figura.

La participación puede afectar a toda la actividad del empresario o a una parte de esa actividad.

• Existe una libertad de pactos entre las relaciones internas que se den entre el empresario y el partícipe y además no están sometidas a ninguna solemnidad, por lo tanto puede ser un contrato oral o un contrato oral con testigo y con escritura pública.

Relaciones Internas y Externas que se Dan en este Tipo de Contratos

Internas:

• Es obligación del partícipe realizar la aportación en el tiempo y en la forma que acordarán ambas partes.

• La gestión de este contrato corre a cargo única y exclusivamente del comerciante o empresario, de tal manera, que esta persona será el que lleve a cabo todas las negociaciones para la efectiva ejecución de ese contrato, así como, dirigir todas las operaciones necesarias que haya que realizar bajo su única y exclusiva responsabilidad.

• Tanto el empresario como el partícipe, participan en las ganancias y en las pérdidas en función del interés de cada uno en la asociación, salvo que en ese contrato se establezca otro criterio de participación. El partícipe, en todo caso, no queda obligado a reponer lo perdido, sino, que su participación se ve reducida en la cuantía que se ha perdido. El gestor deberá rendir cuentas al partícipe y esto estará en función de la participación del partícipe.

Las cuentas deberán realizarse al finalizar la operación, pero si su participación se refiere a la totalidad de la actividad, el empresario deberá rendir las cuentas anuales.

Externas:

• Al tratarse de un contrato oculto no tiene ninguna transcendencia al exterior.

Extinción de este Contrato

Por las causas generales de todo contrato: Transcurso de tiempo convenido, acuerdo de las partes, alcanzar el objetivo previsto, etc... Pero además, y al ser un contrato basado en las cuentas personales del empresario y del partícipe, este contrato se extingue por la muerte del gestor, por el cese de la actividad por parte del gestor o por realizar las operaciones previstas en el contrato, y si es a tiempo extinguido por la denuncia de alguna de las partes, y como todo contrato si éste se extingue, hay que proceder a la liquidación, con la obligación del gestor de devolver las aportaciones realizadas al partícipe, ya sean incrementadas por el ejercicio de la actividad o disminuidas.

Modificación de la Escritura Social

En las Sociedades Colectivas

Es Principio General en las S. C. Que lo modificación del contrato social requiera el consentimiento de todos los socios de todas las partes contratantes, aunque si bien, este principio tiene la excepción de que los socios pueden establecer en esa escritura la posibilidad de no prestar el acuerdo de todos para modificar el contrato.

Este pacto no puede afectar a los supuestos sin que una persona transmita a otra el interés que tiene en la sociedad, o sustituye a un socio para que desempeñe los cargos y funciones que le corresponde, ya que, se necesita el consentimiento de todos los socios.

En las Sociedades Comanditarias

• Para la rescisión parcial del contrato de sociedad como consecuencia de la deficiente gestión de un socio colectivo se necesita una sentencia del juez (resolución judicial)

• Para la modificación del contrato social será necesario el consentimiento de todos los socios, a no ser, que en la escritura de constitución se disponga otra cosa.

• Para la transmisión de la participación del comanditario se requiere el consentimiento de todos los socios (colectivos, comanditarios) salvo que en la escritura de inscripción se proponga otra cosa.

TEMA 21

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

El origen histórico de las S.A. se cifra en el siglo XVIII, con el nacimiento de las compañías coloniales que necesitaban acumular capital para poder atender las expediciones marítimas de los descubrimiento geográficos, debido al gran coste que implicaban.

Con la evolución de estas compañías, se llegó a lo que hoy en día se conoce como las S.A.

Podemos definir las S.A. como aquellas sociedades mercantiles, de carácter apersonal, cuyo capital social está formado por las aportaciones de los socios acreditadas en acciones, no respondiendo los socios por las dudas sociales.

De este concepto podemos extraer las características de las S.A.:

- Se trata de una sociedad mercantil, esto quiere decir que su régimen jurídico está sometido a las leyes mercantiles.

- Son sociedades en que no se tiene en cuenta la condición de socio, sino las aportaciones que éstos han realizado a la sociedad.

- Existe una separación entre el patrimonio del socio y el de la sociedad, respondiendo el patrimonio de la sociedad de las deudas sociales; quedando al margen el patrimonio del socio, a diferencia de lo que habíamos visto al analizar las Sociedades Colectivas y Comanditarias; en las que el patrimonio de los socios respondía de las deudas sociales.

- Las aportaciones de los socios se acreditan en títulos llamados acciones, las cuales representan una parte del capital de la sociedad. La propiedad de dichos títulos acreditan la condición de socios.

La Fundación de la Sociedad Anónima

Las S.A. se constituyen mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, adquiriendo en este momento la personalidad jurídica.

No hay pues S.A. hasta que no se produce la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil. Esto nos lleva de nuevo a dos cuestiones que ya hemos planteado con anterioridad: Sociedad en Formación y Sociedad Irregular.

Nos encontramos ante una Sociedad Anónima en Formación cuando éstas se dedican a la realización de los actos necesarios para su inscripción en el registro mercantil. De acuerdo con esto, los actos y contratos celebrados se regularán por las siguientes reglas:

Los actos y contras celebrados en nombre de la sociedad en formación, antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responden solidariamente los que los hayan celebrado, a excepción de que la eficacia de esos actos y contratos quede condicionada a la posterior inscripción y ratificación por la sociedad una vez constituidas.

Responde la sociedad en constitución con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios por aquellos actos y contratos indispensables para la constitución de la sociedad, no para su creación, y por los actos realizados por los administradores siempre cuando se encuentres señalados en el poder que les confiere la escritura de constitución.

Una vez inscrita la sociedad, ésta queda obligada en los siguientes supuestos:

• Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la misma

• Por los actos y contratos realizados por los administradores o por cualquier otra persona, si éstos están dentro del mandato que les ha sido conferidos

• Y por aquellos actos o contratos que acepte la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción, cesando en este momento la responsabilidad solidaria de quienes lo hicieron

En el caso de la Sociedad Irregular se le aplican las normas de la Sociedad Colectiva.

No obstante transcurrido un año de este, el otorgamiento de la escritura pública de constitución sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá instar la disolución de la Sociedad en Formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones.

La Escritura de Constitución

Es aquel documento redactado ante un fedatario público (notario) en las que se manifiesta por los fundadores su voluntad de constituir una S.A.

Si analizamos esta escritura nos encontramos con que tiene la característica de ser un contrato plurilateral y de organización:

Plurilateral: Intervienen varias personas (salvo en los casos de Sociedades Unipersonales)

Organización: Porque recoge la participación de los intervinientes, así como se crea una estructura orgánica en la que aparecen unos órganos con competencias delimitas por la ley y los estatutos

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (T.R.S.A.), establece como contenido mínimo de la escritura de constitución lo siguiente:

- La identidad del socio o socios fundadores, recogiéndose los datos personales si son personas físicas y la denominación o razón social si son juristas, expresando en ambos casos su nacionalidad y domicilio

- La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad anónima

- La aportación de los socios, así como las acciones, debidamente identificadas, adjudicadas en pago

- La cuantía total, al menos aproximadamente, de los gastos de constitución

- Los estatutos de la sociedad

- La identidad de las personas que se encargarán inicialmente de las administración y representación de la sociedad y de los auditores de cuentas, en su caso

También podrá incluirse todos aquellos pactos y condiciones que los fundadores juzguen conveniente para la constitución de la sociedad, siempre que los mismos no sean contrarios a derecho.

Los Estatutos Sociales

Los estatutos constituyen las normas que los fundadores de la S.A. se otorgan para regular la estructura orgánica y funcional de la sociedad una vez que ésta se halla constituido.

Si analizamos el contenido que la ley establece para los estatutos de las S.A., nos encontramos que hay normas cuya inclusión es obligatoria y otras normas cuyo contenido es de carácter voluntario, quedando en manos de los fundadores su inclusión. Esto nos lleva lógicamente a diferenciar dos tipos de normas: las Obligatorias que serían aquellas que deben ser recogidas en los estatutos por que expresamente lo establece la ley y las voluntarias que serían aquellas otras en las que queda a voluntad de los fundadores su inclusión o no.

Contenido Obligatorio:

1º - La Denominación

Es el nombre de la sociedad y como tal cumple la función de distinguirla como persona jurídica, de las demás.

El nombre de la sociedad debe estar formado por palabras o palabras y expresiones numéricas acompañándose de las siglas S.A. no pudiendo formar parte de ellas las siglas o denominaciones abreviadas salvo las antedichas S.A.

No podrán las sociedades adoptar una denominación idéntica a otra existente. Se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se den alguna de las siguientes circunstancias:

• La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número

• La utilización de las mismas palabras con la adicción o supresión de términos o expresiones genéricas o accesoras, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación.

• La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética.

Al objeto de evitar la existencia de sociedades que tengan el mismo nombre, es preceptivo que antes de la inscripción de la sociedad solicite ante el Registro Mercantil el llamado Certificado Negativo de Denominación, que consiste en la acreditación por parte del registro de que no hay ninguna sociedad inscrita con el nombre que se pretende dar a la que se encuentra en formación. Expedido dicho certificado es reservado el nombre durante un plazo de 15 meses, tiempo más que suficiente para llevar a cabo la inscripción de la sociedad.

La denominación puede contener el nombre de algún socio(denominación subjetiva) y/o referirse a una actividad o ser un nombre de fantasía (denominación objetiva).

2º - El objeto Social

Debe contemplarse en los estatutos, con claridad y precisión, la determinación de las actividades que van a integrar el objeto social.

Si el objeto aparece determinado por el género, se entiende que queda incluido dentro de todas sus especies y de tal forma que la simple enumeración de estas últimas tan sólo tiene sentido cuando éstas se pretenden excluir.

3º - La Duración de la Sociedad

Debe quedar fijada en los estatutos la vida que quiere darse a la sociedad, ésta puede ser determinada (cuatro años por ejemplo), determinable, cuando no fijado el tiempo de duración éste puede desprenderse de los estatutos (por ejemplo la sociedad creada para la construcción de un determinado y concreto edificio; el objeto se alcanza una vez construido el edificio) o indefinida, cuando no se establece un plazo determinado de vigencia.

4º - La Fecha en que Darán Comienzo las Operaciones de la Sociedad

5º - El Domicilio Social

Éste podrá elegirse dentro del territorio español y entre el lugar en donde se realice la efectiva administración y dirección de la sociedad o donde se encuentre su principal establecimiento o explotación.

El domicilio social no tiene nada que ver con las llamadas sucursales, e decir el establecimiento secundario dotado de un representante y con cierta autonomía de gestión a través del cual se desarrolla, total o parcialmente las actividades de la sociedad.

Los estatutos, deberán prever qué órganos son competentes para decidir o acordar la creación. La supresión o el traslado de las sucursales.

6º - El Capital Social

Se entiende por capital social o nominal, la cifra expresada en Euros, que figura en los estatutos sociales y que representa el importe de las aportaciones de los socios o de lo que se han comprometido a aportar y que aparecerán en el pasivo del balance.

Debemos diferenciar el capital social del capital real o efectivo (también llamado patrimonio neto), ya que este último se refiere al valor de las operaciones realizadas por los socios del que se han deducido el conjunto de las deudas contraídas por las sociedad.

En el momento fundacional suelen coincidir el capital social y el capital real, ahora bien, una vez que comienza las actividades desaparece esa equivalencia o equilibrio, ya que mientras el capital social permanezca estable, el patrimonio neto varía, pues éste puede incrementar su valor como consecuencia de esa actividad o por el contrario disminuirse.

En este sentido podemos comprender la función primordial que tienen las cuentas anuales de la sociedad que a través de ellas podemos comprobar el valor del patrimonio neto, es decir, el conocer si se ha producido durante el ejercicio anual un incremento de ese valor o por el contrario una reducción del mismo.

Funciones del Capital Social

- El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una función importante a los efectos de la organización de la sociedad, ya que la titularidad de éstas van a determinar la posición jurídica de los socios dentro de la propia sociedad.

- Sirve de defensa del patrimonio neto, en garantía de los acreedores sociales, dada la falta de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad. En este sentido, se dice que las cifras del capital social pretenden informar a los terceros de la situación patrimonial que tiene la sociedad, y por ello la ley establece una serie de garantías cuáles con la posibilidad de disolver la sociedad en aquellos supuesto en que las pérdidas hayan reducido el capital social por debajo de un tercio del mismo y hubiese transcurrido un ejercicio sin haberse recuperado; igualmente la disminución de capital a la mitad es causa disolución.

- cumple también la función de allegar los medios necesarios para desarrollar el objeto social.

Principios que Dominan el Régimen del Capital Social

De Determinación: implica la exigencia de que en los estatutos aparezca precisado en todo momento el importe del capital social

De Suscripción Plena y Desembolso Mínimo: supone que la totalidad de las acciones que integran el capital social están suscritas por los socios en el momento de la fundación y desembolsado al menos una cuarta parte.

D Correspondencia Efectiva: en el sentido de que la cifra formal del capital ha de corresponder con una efectiva aportación patrimonial

De Capital Mínimo: no puede ser inferior a 60.101 Euros.

7º - El Número de Acciones

En que estuviera dividido el capital

8º - La Estructura del Órgano

Al que se le va a confiar la administración de la sociedad, determinando a qué administradores se le confiere el poder de representación.

9º - El Modo de Deliberar y tomar Acuerdos por los Órganos Sociales

10 º - La Fecha del Cierre del Ejercicio Social

Se entenderá a 31 de diciembre de cada año, a falta de disposición expresa en contrario.

11º Se incluirán, en su caso, las menciones de referentes de las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, de las prestaciones accesorias, y de las ventajas que se reservan los promotores y fundadores de la sociedad.

Fundación de las Sociedades Anónimas

El texto refundido de la Ley de las Sociedades Anónimas aprobado el 22 de diciembre de 1.989 por el Real Decreto legislativo 1569/1989, esta ley establece en cuestión de fundación de S.A. que existen:

• De Fundación Simultánea

• Creación o Fundación Sucesiva

La Fundación Simultánea de una S.A. consiste en el otorgamiento de constitución de una S.A. por todos los promotores o fundadores de esa sociedad, son los socios los que acuden al notario, y elevan a escritura pública su contrato de constitución, una S.A. una vez que ha otorgado la escritura constitucional, sus administradores, las personas designadas se encargarán de inscribir la sociedad en el Registro Mercantil, momento a partir del cual existe la S.A.

¿Cuántos promotores se necesitan para constituir una S.A.?

La legislación ha ido cambiando desde la Ley de S.A. de 1.951 poniendo de 5 promotores en el año 1.951 a 3 en 1.988, a guardar silencio en la actual Ley de S.A. y en virtud de este silencio de la Ley, cabe la posibilidad de que una sola persona constituya una S.A., estaríamos ante éste como S.A. unipersonal.

Con respecto a la Fundación Sucesiva, éste tiene un seguimiento especial y diferente al de fundación simultánea, y este seguimiento se basa en que el promotor o promotores de una S.A., lo primero que hacen, es elaborar un programa fundacional que oferta al público y que a través de las sucesivas incorporaciones de las personas captadas por esa oferta se llega, una vez suscrita cada una de las acciones del capital social, a la constitución de la sociedad.

Programa de Fundación Sucesiva

Debe contener lo siguiente:

- Tiene que constar el nombre, apellidos, nacionalidad de los promotores de la S.A.. Deben de dar identificación todas las personas que forman parte de la fundación.

- Deben de aparecer el plaza y condiciones para las suscripciones.

- El texto literal de los Estatutos de la sociedad. No cabe la posibilidad de presentar una alternativa a esos Estatutos.

- En el caso de que esté prevista aportación no dineraria, deberá figurar el plazo y formas a través de las cuales se van a entregar unas aportaciones a la sociedad.

- El Registro Mercantil en el que se encuentra depositado el programa de fundación y el folleto informativo de la emisión de las acciones, todo ello recogido en el art. 20 del Texto Refundido.

Este programa de fundación debe de ser comunicado a la Comisión Nacional de valores para su conocimiento. Una vez que se han suscrito la totalidad de las acciones se procede a la llamada Asamblea Constituyente, es decir, a reunir en un lugar determinado a todas las personas que han suscrito las acciones al objeto de delibera y tomar acuerdos sobre lo siguiente:

- Deberá aprobar la gestión realizada por las personas promotoras de la sociedad.

- Deberá aprobar los Estatutos de la sociedad.

- Deberán nombrar a las personas que vayan a hacerse cargo de la administración de la sociedad y además a otras que van a otorgar la escritura de constitución.

Celebrada la asamblea constituyente las personas otorgadas para celebrar escritura de constitución, acuden al notario, elevan la escritura pública, lo acordado en asamblea constituyente y proceden a inscripción en el Registro Mercantil.

En este proceso de constitución de una S.A. se puede dar el caso de la nulidad de la S.A. constituida, es decir, estar ante una S.A. nula, cuando nos encontramos ante una sociedad inscrita en el Registro Mercantil pero que adolece de una vida en su proceso de constitución, se origina la nulidad de esa sociedad.

El Texto Refundido de S.A. limita los supuestos en que puede darse la nulidad de una sociedad, y lo limita, para proteger el conjunto de relaciones jurídicas que se hacen tras la constitución de una S.A., por encima de la situación que se genera al declarar nula una sociedad.

Los supuestos en que se pueden declarar nula una sociedad son:

- Tener un objeto social ilícito o contrario al orden jurídico.

- Por no expresarse en la escritura de constitución la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital social o el objetivo social o, por no haberse desembolsado el capital mínimo establecido.

Notaría

Son los que observan si tienen o no objeto social

Registro Mercantil

También para obtener el nombre se necesita que se tenga el certificado de registro.

Los efectos que produce la declaración de nulidad de una S.A. son:

- Se abre el proceso de liquidación de la sociedad, toda la actividad que realice la sociedad deberá ir encaminada a su liquidez.

- La declaración de nulidad no afecta a la validez de las obligaciones o créditos contraidos por la sociedad, por terceras personas en aras a la protección del tráfico jurídico.

- Lo siguen siendo válidas las relaciones surgidas entre la sociedad y los socios los cuales estén obligados a desembolsar el capital suscrito y pendiente de aportar, para responder de las obligaciones frente a terceros.

Por último una vez liquidada la sociedad, los socios tendrán derecho a la cuota resultante de esa liquidación en función de lo que han aportado.

Dentro del proceso de constitución de S.A.

• Régimen de Aportaciones

Aportaciones: Aquellos bienes que entrega el socio a la sociedad, van a formar parte del capital social de la sociedad. Estas aportaciones se hacer mediante suscripción de las acciones, es decir, del título que acredita las aportaciones del socio a una parte de capital social de la empresa.

La ley en materia de aportaciones se ha preocupado en defender la realidad o integridad del capital social de la S.A. de tal manera que ha establecido una serie de garantías tendentes a que el capital social de la sociedad que figura en los Estatutos, se corresponde a su vez con la suma del Valor Neto de todas las acciones que tenga emitida la sociedad, y que a su vez estas acciones tienen un propietario, en este sentido el art. 12 de la S.A. señala que para la constitución de la S.A. es imprescindible que el capital social esté íntegramente subsanado y al desembolsado en una cuarta parte, en el valor nominal de cada una de las acciones la parte por desembolsar genera el dividendo pasivo, es decir, obligaciones del socio a aportar de 75% restante. Las aportaciones de las S.A. pueden ser:

• Dineradas: Aquellas que entrega el socio a la sociedad en dinero.

• Adineradas: El socio entrega bienes.

Por dinero tenemos que señalar que únicamente tienen este concepto la moneda de curso nacional que en este caso serían los €.

Las demás monedas tienen el concepto de aportaciones no dinerarias, son consideradas como otros bienes.

Con respecto a las operaciones no dinerarias para su admisión tienen que estar previsto en la escritura la constitución de la sociedad, y en estos supuestos es necesaria la previa valoración de los bienes que se han aportado, dicha valoración, se lleva a cabo a través de un informe elaborado por uno o varios expertos, independientes designados por el registro Mercantil.

Las aportaciones que los socios realizan a la sociedad se pueden clasificar en función del título que se ejecuta con la transmisión y en este sentido nos encontramos con:

Transmisiones a título de dueño.

Transmisiones a título diferente

Cuando el socio transmite la propiedad de los bienes que se aporta a la sociedad, de tal manera que el nuevo propietario de esos bienes es la sociedad.

Es cuando el socio lo único que aporta es un derecho sobre una determinada cosa aportada. Ejm: Derecho de usufructo sobre un determinado bien.

Las aportaciones tienen que estar desembolsadas al menos el 25%.

En el caso de que el socio no haya desembolsado, se produce el dividendo pasivo, y el socio que no lo haya aportado se convierte en mora de la sociedad. En el caso de que se haya producido la mora, la ley establece unos mecanismos para sancionar al socio y son:

- El accionista no podrá ejercitar el derecho al voto a las Juntas Generales.

- Pierde su derecho a la suscripción de acciones preferentes.

- No puede cobrar los dividendos pasivos, es decir, los beneficios que le corresponden a la parte del capital social suscrito pero no desembolsado.

Esta situación de los dividendos pasivos, termina cuando el socio se pone al día con la sociedad mediante el desembolso de la parte que la queda, más los intereses que corresponden a esas cantidades, en el caso, en el que sé de esto, puede el socio, dentro del plazo de 5 años siguientes a la fecha del reparto de dividendos, reclamar la parte de dividendos pasivos que le corresponden.

Si el socio continúa siendo moroso la sociedad, podrá reclamarle judicialmente la cantidad que tiene suscrita y no desembolsada más los intereses, y también una indemnización por los daños que ha causado. Puede también la sociedad poner a la venta las acciones del socio moroso y puede incluso reducir el capital social por el importe total de las acciones suscritas por el socio moroso.

Acciones

Representa una parte alícuota del capital social, de tal manera, que debe de existir una relación exacta del número de acciones que tiene una sociedad, su valor nominal y el capital social, y la S.A., no puede aumentar el capital social o disminuirlo si dicho aumento o dicha disminución no va acompañada de la emisión de nuevas acciones por el importe del capital social que se aumenta o por la amortización de acciones por el importe de capital social que se reduce, y esta cifra es la que figura en los Estatutos que no puede variar sin la previa modificación de los mismos.

Cuando hablamos de acciones y de Valor Nominal no estamos diciendo que todas las acciones puedan tener el mismo Valor Nominal, ya que cabe la posibilidad de que las S.A. agrupen las acciones en series, de tal manera, que cada serie está compuesta por un número de acciones que tienen el mismo Valor Nominal.

Cuando hablamos de serie no hacemos referencia a diferentes clases de acciones, ya que las series se refieren al Valor Nominal que tienen las acciones y las clases, se refieren a los derechos que se derivan de las acciones.

Hablamos de clases de acciones cuando hay una diferencia de los poseedores de esas acciones con respecto a las acciones ordinarias, y estos derechos pueden ser:

• Suscripción preferente

• De un voto plural

• De derechos económicos con respecto a los dividendos

Estas acciones reciben el nombre de acciones privilegiadas que se diferencian de las ordinarias o comunes en virtud del reconocimiento de mayores derechos sobre las ordinarias, derechos a su vez, serán los que conceda la Asamblea General con la emisión.

Las acciones de las S.A. confieren a sus titulares una serie de derechos que son los siguientes:

- El derecho a participar en las ganancias que obtenga la S.A, ganancias que serán determinadas por la Asamblea General, la cual establecerá la fecha y forma de pago.

- El derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad.

- El derecho de asistente y del voto en las Asambleas Generales. El socio de la sociedad tiene el derecho de asistir a las Asambleas Generales en las condiciones previstas en la Ley, no obstante, los Estatutos pueden establecer la exigencia de un número de acciones determinada para que el socio pueda estar presente en la Asamblea General, y este número no puede ser superior al 1% del capital social.

- El derecho de información: este derecho es un derecho individual, del socio, inderogable y es a su vez un instrumento necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales como es el derecho del voto. Es que el accionista tenga o pueda tener conocimiento de todas aquellas cuestiones referentes a la marcha de la S.A.

¿Cómo se concreta este derecho?

- El accionista tiene derecho a que en la convocatoria de la Junta General figure con claridad y precisión el contenido de los asuntos que van a ser tratados y en el caso de modificación de Estatutos, deberá figurar el derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de los art. Que se modifican de los estatutos.

Los socios de la sociedad pueden solicitar por escrito a los administradores antes de la Junta General o de forma verbal durante la celebración, todos aquellos informes que estimen oportunos sobre los asuntos que forman parte del orden del día.

La sociedad tiene que poner a disposición del socio, en el domicilio social, todos los documentos que se refieren a las cuentas del ejercicio económico.

- Derecho a la impugnación de los acuerdos sociales. Varía en función de, si los acuerdos son nulos o anulables. En el primer caso, todo accionista está legitimado para la impugnación de un acuerdo nulo. En el segundo supuesto, sólo podrán ser impugnadas las acciones ausentes a la Junta General que hubiesen hecho constar en el acta, su oposición al acuerdo, los ausentes y aquellos otros que hubieran sido privados legitimadas del voto. Con respecto a los acuerdos del órgano de administración, sólo podrán ser impugnados los acuerdos cuando el socio tenga al menos el 5% del capital.

(Un acuerdo es nulo cuando es contrario a la ley exista realmente no existen legalmente)

Los acuerdos anulables son los que tienen un vicio pero, sin embargo, el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la nulidad conlleva a convalidarse el acto a acuerdo (van en contra de los Estatutos).

No todas las acciones que saca la S.A. son iguales y no todas tienen los mismos derechos.

Acciones sin voto

Son aquellas que saca la S.A. al mercado y cuya cuenta es que a diferencia de las demás se priva al dueño en derecho al voto en las Juntas Ordinarias. La razón de ser de estas acciones no es otra que las consecuencias generadas dentro de las S.A., por el abstencionismo de los socios en las Juntas Generales, es normal que en las Juntas Generales no aparezcan todos los socios y por eso la Ley de S.A. crea acciones sin voto, se le priva de este derecho.

Esta privación de derecho al voto conlleva por parte de la sociedad la compensación con determinados derechos de carácter preferente a las demás acciones. Estos derechos preferentes son:

- Derecho a un dividendo fijo o variable que se establezca en los Estatutos y que deberá ser acordado por la Junta General siempre que existan beneficios o sean insuficientes, las consecuencias para los títulos de estas acciones son distintas en función de si la sociedad cotiza o no en bolsa.

Si no cotizan en bolsa, los accionistas conservan el derecho a percibir el dividendo durante los 5 ejercicios siguientes, y mientras no se abone este dividendo los títulos de las acciones sin voto tendrán los mismos derechos que los demás accionistas, es decir, recuperar el voto.

En el caso en el que la sociedad cotice en bolsa, los accionistas no tienen derecho a percibir el dividendo que falta por abonar, sin embargo, recuperan el derecho al voto.

- En el caso de liquidación de la sociedad tienen un derecho a percibir la cuota de liquidación antes de que se distribuya ente los demás socios.

- Si hay una reducción del capital social como consecuencia de pérdida, los aciones sin voto no quedan afectados

- Se prohibe a los accionistas que tienen acciones sin voto agruparse para designar a miembros del consejo de administración.

ACCIONES RESCATABLES

Son aquellas acciones que emite una S.A. y cuya cuenta principal es su carácter temporal, ya que después de emitidas, pueden ser rescatadas por la sociedad, por el titular de la acción.

Cuentas de la acciones rescatables

- Sólo pueden ser emitidas por socios que coticen en bolsa.

. - Este tipo de acciones conlleva un derecho de rescate y su ejercicio, le corresponde, o bien, a la sociedad, o bien, al titular de la acción.

- Las amortizaciones de las acciones rescatables se pueden llevar a cabo bien con cargo a los beneficios o reservas libres que tenga la sociedad, o bien con cargo a la emisión de nuevas acciones que se superponen a estas rescatables o bien mediante una reducción del capital social. Tienen derecho a formar parte del capital social.

Transmisión de las Acciones

Hay dos formas:

• Títulos negociables

• Anotación en cuenta

Títulos Negociables: es un documento que expresa el Valor Nominal de la acción, la denominación y domicilio de la sociedad, el número de serie que le corresponde a esa acción, los derechos especiales que contenga, en el caso de que sea un accionista privado. Si existe restricción a la libre transmisión de la acción, la suma desembolsada y que está íntegramente pagada, u también si esta acción conlleva alguna prestación de carácter accesorio por parte del titular. Estos títulos pueden ser:

Nominativo Cuando en ella se refleja la persona que es dueña de la acción.

Portador En la que el titular de la acción, será la persona que tenga su posesión en el libro de registro de sociedad de la sociedad, ya que la sociedad repute como socio a la persona que conste en el libro.

Anotación en Cuenta: Consiste en que se inscriben en un registro de carácter contable las personas que adquieren las acciones y el número de accionistas que las ha adquirido, de tal manera, que las transacciones de estas acciones, no se realizan por el traslado físico del contenido de la misma, sino cancelando esas anotaciones en el libro de registro.

¿Cómo se transmiten las acciones?

Las acciones se pueden transmitirse mediante cualquier negocio ilícito que se realice entre el transmitente y adquiriente, necesita el simple consentimiento de las partes que intervienen.

En el caso de las acciones que se hacen por anotación contable en cuenta, la transmisión de las mismas se hace mediante la llamada transferencia contable, es decir, transmiten las acciones a otra persona y se las acciones son nominativas esa transferencia conlleva la necesidad de inscribirse en el libro de sociedades de la sociedad.

Tenemos que señalar que los Estatutos sociales pueden establecer una serie de restricciones que limiten la transmisión. Estas restricciones serán válidas siempre y cuando recaigan sobre acciones nominativas y a su vez estas acciones contengan el contenido de las restricciones y esté previsto en los Estatutos. El reglamento mercantil en su art. 133 establece las distintas cláusulas que pueden contenerse en materia de restricciones a la libre transición de las acciones y en función de estas podemos clasificarlas en tres grupos:

Cláusulas que se refieren a un derecho de inscripción preferente. En cuyo caso deberá especificarse la forma precisa que debe conllevar la transmisión en la que existe preferencia.

Cláusulas que se refieren a que el adquiriente tenga que reunir determinadas condiciones y cuentas que se especificarán.

Cláusulas que subordinen la transmisión de la acción a la previa autorización por parte de la sociedad. En cuyo caso deberán especificar aquellas causas que permiten denegarlas. En todos los demás casos, se consideran nulas las cláusulas que limitan la transmisión de las acciones.

USUFRUCTO Y PRENDA DE LAS ACCIONES

La acción como objeto de derecho reales.

Las acciones no son más que cosas dentro del tráfico jurídico y el máximo derecho que se puede tener sobre éstas es el derecho de propiedad, de tal manera, que el dueño de esa acción puede hacer con ello todo lo que el derecho le permita.

Como propietario de la acción, puede a su vez (a través de un negocio jurídico) dar participación a otras personas en la propiedad de esa acción, es decir, podemos constituir sobre la acción una copropiedad de la misma, que diversas personas dos ó más pasen a formar parte en la propiedad de esa acción, ahora bien, no podemos olvidar que la acción, el título de socio de la sociedad, como una parte alícuota del capital de la sociedad, es indivisible. El texto referente de la S.A. resuelve esta manera el tema de los copropietarios:

• Los copropietarios de la acción deberán asignar a una sola persona en el ejercicio de los derechos de socio, por tanto, frente a la sociedad sólo figurará un representante de la copropiedad.

• Todos y cada uno de los copropietarios responden de forma solidaria de las obligaciones impuestas al socio.

Esto no tiene nada que ver con las relaciones internas que se den entre los copropietarios, éstos tienen su régimen jurídico que se presume igualitario entre todos los que se componen, pero que sin embargo, cabe la posibilidad de existir un régimen distinto que es el que se han dado los copropietarios. El supuesto de la copropiedad de acciones es algo común en materia de sucesiones, en la que el dueño de las acciones se las deja a los legítimos herederos.

• El derecho junto con el de propiedad que se puede establecer es el derecho de usufructo. El usufructo es un derecho en virtud del cual, se separa la propiedad del bien por una parte y los derechos y facultades que lleva ese derecho de propiedad, de tal manera, que el propietario sólo tiene la cosa pero no puede hacer nada con ellos porque todo lo demás se le encomienda a otra persona distinta. El disfrute lo tiene otra persona aunque la propiedad la tenga él.

El propietario en la medida que no puede disfrutar de la cosa, se llama nudo propietario y quien va a disfrutar de la cosa es el usufructo, que es la persona que va atener el uso del derecho de propiedad.

¿Cómo se puede trasladar el tema de usufructo al tema de acciones?

En materia de acciones de usufructo, la condición de socio de la sociedad recae sobre el nudo propietario y el derecho a los dividendos que acuerde la sociedad, mientras dura ese derecho, recae sobre el usufructario. Todos los demás derechos que comparten la acción, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa, le corresponde al nudo propietario. El art. 67 referente de las S.A. el tema es distinto cuando nos encontramos ante acciones no liberadas y con derecho de suscripción preferente.

Cuando el usufructo recae sobre acciones no liberadas, el nudo propietario es el obligado frente a la sociedad a efectos del pago de los dividendos pasivos, es por tanto, el nudo propietario, y no el usuario, el que tiene que realizar el pago.

Ahora bien, una vez liberado el pago, desembolsada la cantidad pendiente, el propietario tendrá derecho a exigir al usufructo el interés legal de la cantidad invertida hasta el importe de los frutos de la acción: texto referente a la S.A. art. 169.

Se paga desde que se abona la cantidad pendiente hasta la terminación del derecho de usufructo, y el límite que tiene el usufructo al nudo propietario de los frutos de la acción que haya tenido por esa acción, es decir, por los dividendos que el usufructo ha recibido de la sociedad. Si el nudo propietario no hubiera cumplido la obligación 5 días antes del vencimiento del plazo para efectuar el pago podrá realizar el usufructo sin perjuicio de repercutirlo contra el propietario al terminar el usufructo.

El usufructo recibe los dividendos pero el propietario será el otro. El ejercicio de derecho de suscripción preferente en los casos de aumento de capital corresponde al nudo propietario pero, no obstante, la ley establece una serie de matizaciones:

- Si el propietario ejercita el derecho de suscripción preferente o enajena ese derecho, lo vende, el usufructo se extiende sobre las nuevas acciones adquiridas o sobre el importe de la enajenación realizada.

- En los casos de aumento del capital, si el nudo propietario no hubiera ejercitado o enajenado el derecho de suscripción preferente 10 días antes del plazo señalado por la sociedad para la extinción, estará legitimado, el usufructario, para la suscripción de las acciones que le correspondan, así como, para la venta de ese derecho de suscripción.

En el caso de que se enajene el derecho de suscripción, ya sea por el propietario o por el usufructario, se extenderá también sobre el importe obtenido por la enajenación.

- Cuando se suscriban nuevas acciones ya sean por el nudo propietario o por el usufructario, el usufructo se extenderá sobre las acciones cuyo desembolso hubiera podio realizarse por el valor total de los derechos utilizados en la suscripción.

Este valor se calculará para aquellas que coticen en bolsa por el precio medio que haya tenido este derecho durante el plazo de suscripción y, en el caso de que no cotice en bolsa, por el valor teórico que tengan.

El resto de las aciones suscritas pertenecerán en plena propiedad a aquella persona que desembolse el importe de la suscripción.

Pero en la vida social la emisión de nuevas acciones puede hacerse lanzando al mercado o también lanzando nuevas acciones con cargo a los beneficios que tiene esa sociedad. Las S.A. pueden subir el capital mediante la emisión de acciones que serán reintegradas a través de los beneficios. En este caso, las nuevas acciones emitidas corresponden al nudo propietario, pero el usufructo se extiende también sobre ellas.

PRENDA DE LAS ACCIONES

Es un derecho de garantía de un crédito que se constituye entre 2 ó más personas.

En el caso de prenda, corresponderá al propietario de las acciones, salvo que los estatutos establezcan otra cosa (ejm: prohibir el ejercicio de algún derecho), quedando obligado el acreedor (el que tiene la prenda), a facilitar el ejercicio de esos derechos al accionista.

Si el propietario de las acciones incumple la obligación de desembolsar el dividendo pasivo, lo podrá hacer el acreedor en su nombre, o bien, proceder a la realización de la prenda (venderla).

- Adquisición de las Acciones por la Propia Sociedad

- Participaciones Recíprocas

1 La adquisición de las acciones por la propia sociedad se pueden hacer de

dos maneras:

Originaría: En los supuestos de fundación de la sociedad, o en los supuestos de subida de capital de la sociedad.

Derivativa: Por transmisión, cuando una persona transmite la acción a otra persona, el cual se hace propietario de las mismas.

La ley prohibe a las sociedades, la adquisición originaria de sus propias acciones y esta prohibición, es tal que en el caso que se produzca la adquisición por la sociedad de estas acciones, las accione serían propiedad de la sociedad pero el desembolso de la misma, lo deben de realizar los socios fundadores o los administradores en el caso de que esa adquisición se haya realizado mediante un aumento de capital de la sociedad ya constituida.

En el supuesto de adquisición derivativa, es decir, cuando el derecho es transmitido por otra persona, la ley lo permite pero siempre y cuando se cumplan una serie de reglas:

- Que esa adquisición haya sido autorizada por la Junta General

- Que el valor nominal de las acciones adquiridas por la sociedad, no supere el 10% del capital de la sociedad. Este 10% va a constituir la regla general del límite para la adquisición para la sociedad de sus propias acciones.

- En el supuesto en el que la sociedad adquiera sus propias acciones, es necesario crear un fondo de reserva indisponible equivalente al importe de las acciones adquiridas por la sociedad.

- Que las acciones que adquiera la sociedad deberán esta íntegramente desembolsadas

En el caso de que no se cumplan estos requisitos, la sociedad está obligada a vender las acciones en el plazo máximo de un año o a su amortización mediante una reducción del capital social, si la sociedad no lo hace, cualquier interesado, que no tiene por que ser accionista, podrá pedir la adopción de estas medidas a la autoridad judicial, la cual podrá proceder a la venta o enajenación de las mismas.

Existen una serie de supuestos en los que las S.A. pueden adquirir sus propias acciones sin someterse a los requisitos que hemos estado diciendo, y son los siguientes:

- cuando las acciones las adquiere la sociedad como consecuencia de un acuerdo de reducción del capital social.

- Cuando sea como consecuencia de la adquisición de un patrimonio a título universal. Ejm: Herencia

- Cuando se adquiera acciones completamente liberadas a título gratuito. Ejm: Mediante la donación realizada por una persona.

- Cuando se adquieran acciones íntegramente liberadas como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente al titular de dichas acciones.

Las acciones adquiridas de alguna de estas maneras, deberán de ser vendidas en el plazo de tres años desde que se adquieren, siempre y cuando, estas acciones adquiridas junto con las acciones que ya tenga la sociedad por otros títulos, superen el 10% del capital social o del 5 % si se trata de acciones que cotizan en bolsa.

¿Qué ocurre con los derechos que conllevan esas acciones?

La ley señala que cualquiera que sea la forma por la cual una sociedad haya adquirido sus acciones, éstas, están sometidas al siguiente régimen:

• Se suspenden todos los derechos políticos inherentes a las acciones y los demás, se atribuyen de forma proporcional al resto de las acciones de la sociedad.

• Estas acciones serán tenidas en cuenta a la hora de calcular los cuorums necesarios para la construcción de los órganos sociales, sobre todo de la Junta de Accionistas.

• Se establecerá una reserva de carácter indisponible en la sociedad equivalente al importe de las acciones suyas que posea, y dicho fondo se deberá mantener hasta que estas acciones se enajenen, se vendan o se amorticen.

2 Participaciones Recíprocas

Aquellas situaciones en las que dos sociedades son accionistas recíprocamente, de tal manera que una sociedad participa en el capital de la otra y esta a su vez en el capital de la primera.

La Ley permite esta situación siempre y cuando no se supere 10% del capital social de la sociedad participada, ahora bien, cuando se supere este porcentaje es necesario que se notifique a la sociedad en que se participe esa situación, y en tanto no se produzca la notificación, quedan suspendidos los derechos a las acciones que se poseen.

La sociedad que reciba antes la notificación, deberá reducir su participación en la otra sociedad en el plazo de un año, y mientras esto no se produzca, queda suspendidos los derechos de voto de las acciones que excedan del 10% señalado anteriormente.

Si transcurrido el paso de 1 año no se produce la reducción se procederá a la venta judicial de esas acciones.

TEMA 22

ORGANOS DE LAS S.A.

Junta General de Accionistas

La Junta General de accionistas es el órgano supremo y soberano de la S.A. que tiene como misión la adopción de acuerdos sobre materia de su competencia y que está formado por la totalidad de los socios de la S.A., a través de una convocatoria soberana (formal).

- Es un órgano soberano: en la medida en que no existe ningún otro órgano de la sociedad que pueda imponer su voluntad a la Junta de accionistas.

- Es un órgano deliberante: en la medida en que todos los acuerdos que adopte, deben de ir precedidos de una deliberación entre los accionistas que están presentes.

- Es un órgano integrado: puesto que sus acuerdos se adoptan a través de la votación realizada entre los socios que se encuentran presentes.

- Deberá adoptar acuerdos que estén dentro del orden del día que haya sido fijado por los administradores.

- Como órgano soberano los acuerdos adoptados por la Junta de accionistas vinculan a todos los demás órganos de la sociedad, así como, a todos los accionistas de la misma, ya éstos, hayan votado en contra, a favor o no estuvieran presentes a la hora de la elaboración de la Junta.

- La Junta de accionistas decide única y exclusivamente sobre materia de su competencia.

Competencias de la Junta: A diferencia de la legislación anterior, la nueva ley no establece el abanico de competencias que tiene la Junta, sino que la delimitación de las mismas se hace por parte de la Junta:

• Será competente de aquellas materias que no están atribuidas a otro órgano social, por ello, vamos descubriendo cuales son las materias y señalamos:

• Censura de la gestión social realizada por los administradores

• La aprobación de las cuentas anuales, así como en su caso, acordar el reparto de los beneficios entre los accionistas

• Debe adoptar acuerdo sobre emisión de obligaciones

• Los acuerdos del aumento o disminución del capital social que se harán a través de la emisión de acciones

• La transformación, fusión, excisión de la S.A.

• La modificación de los estatutos y el nombramiento de los administradores

Todo ello se hace sin perjuicio de que los estatutos le atribuyan otras competencias.

CLASES DE JUNTAS

Son dos los tipos de Juntas que pueden darse en las sociedades:

Junta Ordinaria

Aquellas reuniones que tienen como misión principal la aprobación de la gestión social realizada por los administradores, así como, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación de los resultados.

Junta Extraordinaria

Aquellas otras que tratan sobre cuestiones que no son competencia de la Junta Ordinaria.

La ley obliga a que al menos se celebre una Junta al año, y esta junta, tiene que ser la ordinaria, y deberá celebrarse en el plazo de los 6 meses siguientes a la finalización del ejercicio económico.

Tradicionalmente, se han diferenciado las Juntas Ordinarias de las Extraordinarias, por la época en que éstas se celebran, siendo ordinarias las que se celebran a los 6 meses siguientes de la terminación del ejercicio, y las extraordinarias después, con la posibilidad de una prórroga en la Junta Ordinaria, así como una convocatoria judicial a instancia de los socios de dicha Junta, esto da lugar, a que la diferencia entre una y otra se centre en las materias en que las mismas traten.

Cualquier Junta Ordinaria puede tratar cualquier tema que estimen convenientes los administradores, además de la aprobación de la cuentas.

Para que las Juntas estén válidamente constituidas, es necesario el cumplimiento de 2 requisitos:

• Convocatoria

• Asistencia del número mínimo de socios que establezcan los estatutos para que ésta quede válidamente constituida

1º. - Convocatoria. Es el llamamiento formal y solemne a través del cual se convoca a los accionistas para que acudan un día determinado a una hora fijada y en el lugar señalado, al objeto de deliberar y tomar acuerdos sobre los puntos que componen el orden del día.

• Es un llamamiento formal, que quien convoque se asegure, de que todos los accionistas puedan conocerlo para acudir a dicha Junta.

• Los accionistas deben de acudir a un día determinado y a una hora determinada al objeto de que por los administradores se tome nota de los asistentes y de la cuantía de su participación para determinar que existe el cuorum necesario para celebrar la Junta.

• Debe de estar de forma clara y previa en el anuncio de convocatoria, los temas que van a ser tratados en la Junta, de tal manera, que si esto no es así, puede viciar de nulidad los acuerdos adoptados por la Junta.

¿Quiénes convocan las Juntas?

- Los administradores, ellos son las personas encargadas de llevar a cabo la convocatoria, esta función puede ser para las Juntas Ordinarias o Extraordinarias, ya sea su propia iniciativa o iniciativa de los demás socios. En este caso, sólo se admite para Juntas Extraordinarias y que el total de los socios que las solicita sea el 5%.

- Autoridad judicial, que realizará esta convocatoria a petición de los socios cuando los administradores se hayan negado previamente a realizar esa convocatoria.

FORMA DE LA CONVOCATORIA

Debe de realizarse mediante anuncio publicado en el Boletín del Registro Mercantil, así como, en un diario de mayor publicación de la provincia, donde la sociedad tiene su domicilio social.

Todo ello, sin perjuicio de que los estatutos puedan ampliar los medios para llevar a cabo esa convocatoria, por ejemplo: la notificación personal a cada uno de los socios de la sociedad, o la publicación en los tablones de anuncio.

El plazo para llevar a cabo esta convocatoria, está señalado en 15 días como mínimo antes del día señalado para la celebración de la Junta, y este plazo tiene que empezar a contarse desde el último anuncio que se publicó.

Normalmente, la convocatoria de la Junta de Accionistas va acompañada, a su vez, con otra convocatoria que es la de la reunión de los accionistas en segundo llamamiento.

No es necesaria la convocatoria para aquellos supuestos, en que encontrándose presentes la totalidad de los socios de la sociedad, éstos deciden constituirse en Asamblea General, ahora bien, en este caso es necesario que todas consientan en la fijación del orden del día y que todos decidan a su vez de forma expresa constituirse en Asamblea General, cuando estén presentes todos los socios y deciden constituirse en Asamblea General, formarían lo que se llama Junta Universal.

LUGAR DONDE SE CELEBRA LA REUNIÓN

Tiene que ser en la localidad donde la sociedad tenga fijado su domicilio social, salvo en los supuestos de Juntas Universales, en los que la reunión es válida, aunque se celebre en un lugar distinto a la localidad.

2º. - Asistencia

Los socios: De acuerdo al derecho inherente a su condición de socio de participar en las Juntas de Accionistas.

Todos los socios: Ya que no se excluye de la Junta de Accionistas a aquellos socios que tengan acciones sin derecho a voto.

No obstante, lo anterior, los Estatutos pueden limitar el derecho de asistencia exigiendo un porcentaje sobre el total de las acciones que tenga la sociedad, y que no puede ser superior al 1% del capital social; en este caso, el accionista puede entregar su derecho a participar, a otro accionista o a otra persona que tenga poder de representación y que juntado con los derechos de otros accionistas, supere ese límite de asistencia fijado en los Estatutos.

Pueden acudir aquellas personas que represente a uno o varios socios, ya que el derecho de asistencia a la Junta puede hacerse personalmente o a través de un representante (otro socio, o persona ajena a la sociedad)

Los administradores de la sociedad: Junto a estas personas los Estatutos pueden autorizar la presencia de los directores, los gerentes, técnicos, etc, personas que tienen interés en la buena marcha de la sociedad.

El presidente de la Junta podrá autorizar la presencia de otra persona que estime conveniente, aunque, si bien, la Junta una vez constituida puede revocar esa autoridad.

Cuorum de la Junta

Para la válida constitución de la Junta de Accionistas, la ley exige un mínimo de personas que estén presentes para que ésta pueda celebrarse válidamente; y señala, que con carácter general, será válida la Junta en 1ª convocatoria cuando estén representados el 25% del capital suscrito con derecho a voto, salvo que los Estatutos establezcan un cuorum superior que, en 2ª convocatoria será válida la reunión cualquiera que sea el capital social que se encuentre en la Junta, salvo que los Estatutos establezcan lo contrario.

Y en el caso de acciones nominativas, cabe la posibilidad que los Estatutos establezcan la asistencia de un número mínimo de socios.

Esta regla general tiene una excepción, ya que se requiere un cuorum reforzado, y es en aquellos supuestos en que la Junta de Accionistas tenga que adoptar acuerdos sobre emisión de obligaciones, aumento del capital social, fusión, escisión y, en general, cualquier modificación de los Estatutos, que se requiere el 50% del capital social y del 25% del capital social en 2ª convocatoria con el refuerzo adicional de que en aquellos casos que el capital social presente, sea inferior al 50%, los acuerdos deben de adoptarse con una mayoría de 2/3.

LA LEGITIMACIÓN DE LA ASISTENCIA

A los efectos de comprobar la constitución válida de la Junta, es necesario la previa elaboración de la lista de asistentes antes de entrar a analizar el orden del día. En esta lista, se expresa las personas que asisten en condición de socio o de representante, el número de acciones propias o ajenas con las que concurren y su participación en el capital social; elaborada la lista de estas personas, al final de la misma, se expresa el número de acciones presentes y el porcentaje sobre el capital social y servirá de encabezamiento del Acta de la Junta.

En los supuestos de un gran número de accionistas la lista puede elaborarse por medios informativos, guardándose en el soporte correspondiente y el secretario.

Una vez realizada la lista, se procede a la constitución de la mesa que la preside la persona que designa los Estatutos, y en su defecto, el presidente del Consejo de Administración, y a falta de éste, por la persona que elija la Junta. El presidente está asistido por el secretario que determinen los Estatutos o por la persona elegida por la Junta, en las Juntas Universales igual.

Es misión del presidente de la Junta dirigir los debates y elevar a la Junta la propuesta de acuerdo.

ACUERDOS

Se adoptan por la mayoría del capital presente, no por la mayoría de socios, salvo que los Estatutos o en la ley se establezca un refuerzo de esta mayoría, y de todos los acuerdos se levantará un acta que puede ser aprobada en la propia Junta o en los 15 días posteriores a la celebración, en cuyo caso, deberá ser firmada además de por el presidente, por dos interventores designados en la Junta y, levantado el acta, se levanta la sesión dad por terminada la Junta.

Los acuerdos adoptados por la Junta tienen fuerza ejecutiva en el momento que son adoptados, se pueden llevar a cabo en le momento que son adoptados, no hay que esperar al Acta para que estos acuerdos sean válidos.

El hecho de que no esté aprobada o redactada el Acta de la Junta, no afecta a la validez de los acuerdos, lo único es que dificulta la prueba de los mismos y si son acuerdos que deben ser inscritos en el Registro Mercantil, no podrán inscribirse hasta que no sea aprobada el Acta.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

Pueden ser impugnados los acuerdos de la Junta que sean contrarios a la ley, a los estatutos o lesiones el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios socios o de terceras personas.

La ley de S.A. establece 2 motivos para impugnar los acuerdos:

- Que sean contrarios a la ley, esta impugnación se basa en materia de orden público.

- Aquellos que son contrarios a los Estatutos o lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de algunos socios o de terceras personas.

Los acuerdos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho y la ación de impugnación tendrá como finalidad la desaparición de ese acuerdo, de la vida jurídica de la sociedad.

Los segundos se consideran actos anulables, el paso del tiempo da lugar a la convalidación de los mismos y a la plena validez jurídica de dichos actos.

¿QUIÉNES ESTÁN LEGITIMADOS PARA LA IMPUGNACIÓN DE UN ACUERDO?

Depende de si el acuerdo es nulo o anulable para que se puedan ejercitar por una u otras personas las acciones de impugnación de estos actos, y así, nos encontramos que par los acuerdos nulos:

• Cualquier accionista de la sociedad

• Administradores: es un derecho de ellos

• Cualquier tercero que acredite un interés legítimo, que motive el ejercicio de acción de la impugnación. Ejm: Un acreedor de la sociedad.

Con respecto a los acuerdos anulables están legitimados:

• Los administradores

• Aquellos accionistas presentes en la Juntas y que manifestaron su oposición al acuerdo

• Los accionistas ausentes

• Aquellos accionistas que hubieran sido privados ilegítimamente del voto

Se excluye a aquellas personas que hayan votado a favor en la Junta (es la diferencia con los nulos). No procede el ejercicio de impugnación cuando dichos acuerdos hayan sido dejados sin efectos o hayan sido sustituidos válidamente por otros, es la posibilidad que se le ofrece a la Junta de rectificar sobre aquellos acuerdos.

Y por otra parte, en aquellos supuestos en los que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez puede conceder un plazo razonable a la sociedad para que la misma sea subsanada, en cuyo caso tampoco procede continuar con la actividad de impugnación.

Los acuerdos impugnados pueden suspenderse por el juez y la petición haya sido formulada al menos por el 5% del capital social de la sociedad, y si el acuerdo ha sido inscrito en el Registro Mercantil, pueden solicitarse la anotación preventiva correspondiente para que se señale que el mencionado acuerdo está sujeto a modificación.

TEMA 23

EL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN

Junto a la Junta de accionista existe el Organo de Administración.

Son encargados de forma personalmente de gestionar y representar a la sociedad.

La ley de sociedades remite a la configuración (de los Estatutos) la estructura orgánica y funcional del órgano de administración, y esta administración puede ser de la siguiente manera:

1º - Que se confíe a un administrador único

2º - A varios administradores que actúen solidariamente

3º - A dos administradores que actúan conjuntamente

4º - A un consejo de administración integrado por un número mínimo de tres miembros.

Miembros de la Administración

Salvo que los Estatutos digan otra cosa, cualquier persona puede ser nombrado administrador de una sociedad, y por persona se entiende, tanto a las personas físicas como a las jurídicas, siendo necesario en este último caso, que esta persona jurídica determine a la persona física que va a llevar a cabo la administración.

Nombramiento de los Administradores

Corresponde a la Junta General, la cual podrá designar el número de administradores en aquellos supuestos en que los Estatutos establezcan un máximo y un mínimo.

El nombramiento por parte de la Junta, no supone que éstos adquieran la condición de forma automática, ya que, es necesaria para ser administrador de la sociedad, la aceptación, la cual, puede hacerse en el momento que son elegidos o después, en el momento que es aceptado el cargo, adquiere la función de administrador, ahora bien, es necesaria la inscripción de este nombramiento en el Registro Mercantil, aunque si bien, esta no tiene el carácter de constitutivo, puesto que, los efectos de este nombramiento se producen desde la aceptación del cargo.

La Junta de accionistas también puede elegir a suplentes que asumirán el cargo en el supuesto de vacantes en la administración.

El cargo de administrador deberá ser realizado con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, y por ello, están obligados a lo siguiente:

1º - A guardar secreto de aquellas informaciones de carácter confidencial y, este secreto, se extiende incluso cuando abandona el cargo.

2º - Está obligado a realizar todos aquellos actos para la gestión de la sociedad.

3º - Llevarán la representación frente a tercero de la sociedad.

4º - Están obligados a presentar en el Registro Mercantil todos aquellos acuerdos que deben de ser inscritos.

5º - Debe firmar las cuentas de la sociedad, bajo su responsabilidad.

El Cese

Los administradores de una sociedad pueden cesar:

1º - Transcurso del tiempo por el que fueron elegidos

2º - Porque sean destituidos por la Junta

3º - Porque la Junta de Accionistas hayan acordado promover la acción de responsabilidad contra los administradores, en cuyo caso, se produce automáticamente la destitución de éstos.

4º - Por disolución de la sociedad, porque éstos son sustituidos por los liquidadores.

5º - Por dimisión

6º - Por muerte del Administrador

7º - Por motivos de incapacidad sobrevenida

8º - Por acuerdo de la Junta General a petición de cualquier socio, cuando los administradores realicen actos en otra sociedad competitiva.

Poder de Representación de los Administradores

Estos tienen atribuida la representación de la sociedad, y ésta tiene el carácter de orgánica en el sentido de que las manifestaciones de los administradores se consideran como manifestaciones de la propia sociedad.

Tradicionalmente, la ley establecía un elenco de cuestiones que eran competencia de los administradores de la sociedad, sin embargo, la actual ley de S.A. ha eliminado la referencia promemorizada de las facultades de administración y ha establecido una facultad genérica en el sentido de que el poder de representación será tan amplio como lo determine el objeto social, de tal maneras, que los administradores pueden realizar todas aquellos actos que estimen oportunos, siempre y cuando, están relacionados con el objeto social, pero, y cara al exterior, la ley aumenta la representación al señalar que la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de Buena fe con respecto de aquellos actos realizados con los administradores aún excediendo de los relacionados con el objeto social, aún incluso que pudiera desprenderse de los Estatutos inscritos en el Registro Mercantil.

¿Cómo se Lleva a Cabo la Administración?

En el caso del administrador único la representación se lleva por este.

En el caso de administrador conjunto la administración recae en los administradores.

En el caso de administrador solidaria el poder de administración recae igual sobre los administradores.

En el caso de que exista un consejo de administración, la representación recae este consejo, salvo que a su vez el consejo haya delegado sus funciones en algún delegado o comisión ejecutiva.

Remuneración de los Administradores

Será la fijada en los Estatutos y si guardan silencio, se entiende que es gratuita.

Responsabilidad de los Administradores

Para que haya responsabilidad por parte de éstos, es necesario que éstos, infringiendo sus deberes, hayan causado un daño directamente a la sociedad, o indirectamente a los socios o terceros, como consecuencia de este daño, surge la acción de responsabilidad que puede ser ejecutada por la sociedad o por los accionistas.

¿Cómo se lleva a cabo el ejecutamiento de acción de responsabilidad?

Dos tipos:

Acción Social de responsabilidad

Acción individual por parte de los accionistas

La acción social la pueden ejercitar:

En primer lugar: La puede realizar la sociedad a través de un acuerdo de la Junta, acuerdo que puede ser adoptado incluso si esto no figura en el orden del día de la Junta (excepción del principio) y a su vez este acuerdo conlleva la destitución automática de los administradores de la sociedad.

En segundo lugar: La acción puede ser ejercitada por los accionistas cuando éstos presentes al menos el 5% del capital social y se encuentren en alguno de los siguientes casos:

• Que haya solicitado la convocatoria de una Junta Extraordinaria para el ejercer de la acción de responsabilidad, y ésta no haya sido convocada.

• Cuando la sociedad no haya entablado la acción de responsabilidad contra los administradores después de un mes de haberse adoptado el acuerdo por la Junta.

• Cuando el acuerdo de la Junta fuera contrario al ejercicio de la acción de responsabilidad, en cuyo caso, se queda abierta la vía a los socios para entablar la acción de responsabilidad.

En tercer lugar: Loas acreedores podrán entablar la acción de responsabilidad en aquellos supuestos en que no se haya ejercitado por la sociedad o por los accionistas y siempre y cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

El Consejo de Administración en la Empresa

Es la forma más habitual, normal y común que tienen en las empresas para llevar a cabo la gestión y administración de las mismas.

Este es un órgano de la sociedad que tiene como misión la administración y la representación de la sociedad y es un órgano colegiado, es decir, que está formado por más de dos personas, que son elegidas en las Juntas de Accionistas.

La forma de elección suele ser proporcional al capital social de la sociedad, en función del número de miembros del consejo de administración.

Ejem: 10.000.000 ptas.

10

1.00.000 1

Si alguien tiene 3.000.000 3

Si alguien tiene 2.500.000 2

Esto lo puede agrupar con otro socio y elegir entre los dos a uno nuevo

En el caso de que se produzcan vacantes en el Consejo de Administración, el consejo designar entre los accionistas a aquellas personas que hayan de ocupar los cargos hasta que se reúna la Junta y cubra las dichas vacantes, este sistema se llama Sistema de Cooptación, salvo que los Estatutos establezcan algo diferente.

El Consejo de Administración, como órgano colegiado, necesita para reunirse la previa convocatoria de su presidente y queda válidamente constituido con la presencia personal de los consejeros o, a través de sus representantes, siempre estando presentes la mista más uno.

Los acuerdos son adoptados por mayoría absoluta y queda reflejado en un libre de Actas, y pueden ser impugnados, o bien, por los administradores o bien, por los accionistas, siempre y cuando representen éstos el 5% del capital social.

El Consejo de Administración puede a su vez delegar funciones en consejeros delegados o una comisión ejecutiva, los cuales tendrán la representación de la sociedad en aquellas funciones que le han sido delegadas.

Modificación de los Estatutos

Los Estatutos de las sociedades son esas normas que hacen de la autonomía de la voluntad de los socios, y que plasmadas en la escritura de constitución de las sociedad; estas normas no son normas absolutas que puedan tener una validez indefinida, sino que a lo largo de la vida de la sociedad, es frecuente que se cambien, bien para ser elegidos porque se decide cambiar el domicilio social, bien porque se va a producir una fusión con otra sociedad o bien, porque se vaya aumentar o disminuir el capital social.

En los caos en que sea necesario la modificación de los Estatutos, la ley exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

• Es necesario que el autor de la propuesta de modificación de Estatutos debe de redactar el texto íntegro de la modificación que se propone y debe de estar acompañada de un informe que justifique esa modificación.

• La Junta que trata el tema de modificación, deberá expresar con claridad los extremos que van a ser modificados de acuerdo con la propuesta redactada.

• En el anuncio de la convocatoria debe hacerse constar la existencia de un especial derecho de información que tienen los accionistas, cual es la de poder examinar en el domicilio social, el texto íntegro de la modificación, así como, los informes que han sido redactados; derecho a su vez que viene reforzado con la posibilidad de exigir el envío gratuito a su domicilio de dicha documentación.

• El acuerdo debe de ser adoptado por la Junta de accionistas, sin olvidarnos, que en aquellos casos en que la Junta de accionistas se reúna en segunda convocatoria y el capital presente sea inferior al 50%, el acuerdo debe de aprobarse con una mayoría de 2/3.

• Dicho acuerdo debe elevarse a Escritura Pública.

• Debe de inscribirse en el Registro Mercantil.

Cuando se pretende la imposición de nuevas obligaciones a los accionistas o a una determinada clase de accionistas o la modificación o extinción de prestación accesoria de las accionistas, es necesario que esta modificación, cuente con la unanimidad de los accionistas afectados.

Si la modificación de estatutos conlleva una limitación a la libre transmisión de las acciones nominativas, los accionistas afectados que no hubieran votado a favor, no quedarán vinculados a ese acuerdo durante un plazo de 3 meses, en los supuestos de cambio de domicilio social son traslado al extranjero o sustitución del objeto social de la sociedad, los accionistas disconformes, tienen derecho a separarse de la sociedad, debiendo en este caso la sociedad, abonar el valor real que tengan las acciones según coticen en bolsa o emisión de informe emito por un perito y cundo se trate de una modificación estatutaria que lesione los derechos adquiridos de una clase de acciones, se necesita un doble acuerdo, por una parte el de la Junta de accionistas y por otra, el acuerdo mayoritario de los accionistas afectados.

Verificación de las Cuentas de las S.A.

Se lleva a cabo a través de los auditores de cuentas, los cuales deberán emitir un informe en el que expresen su opinión sobre la contabilidad que haya sido examinada.

Los auditores son nombrados, bien por los fundadores de la sociedad en el momento de la constitución de la misma, bien, por la Junta de accionistas, bien por el Registrador Mercantil a petición de algún socio, bien, por el comisario del sindicato de obligacionista, o bien por el juez. Es obligatorio auditar las cuentas en todas las S.A. salvo en aquellas en que el total de las partidas del activo no superen la cantidad de 300 millones de pesetas, en segundo lugar en aquellas en las que el importe neto de sus cifras anuales de negocio, no supere los 600 millones de pesetas, en aquellas otras en que el número medio de trabajadores en el ejercicio no sea superior a 50.

Los auditores elaboran un informe poniendo las observaciones que estimen convenientes.

TEMA 23

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

La S.R.L. es una sociedad que en cierta medida se puede decir, es híbrido entre las sociedades de capital y las sociedades personalistas, ya que, estas sociedades participan con alguno de los elementos y principios propios de las sociedades capitalistas como por ejemplo y el más importante que es que los socios no responden de las deudas sociales, pero a su vez, tienen otros elementos de las sociedades personalistas.

Podemos definir a las S.R.L. como aquellas sociedades mercantiles de capital que tienen un carácter cerrado y cuya constitución requiere un mínimo de 500.000 ptas. y cuyos socios no responden de las deudas sociales. De este concepto podemos extraer similitudes y diferencias con la S.A. y que son:

Semejanzas:

• A pesar del nombre, las S.R.L. no trasladan sus deudas a los socios, es decir, que los socios no responden de las deudas sociales.

• La necesidad de que el capital social de las S.R.L. esté determinado y protegido por un conjunto de normas de carácter imperativo que no pueden ser derogadas por la voluntad de los socios que forman parte de la S.R.L.

• Las S.R.L. son sociedades mercantiles, cualquiera que sea el objeto social, por tanto no puede haber una S.R.L. de carácter civil.

• Al igual que las S.A. es una organización corporativa, ya que supone la existencia de unos órganos sociales que toman decisiones.

Diferencias:

• Son sociedades de carácter cerrado por el hecho de que las participaciones sociales no son fácilmente transmisibles.

• El capital social de estas sociedades debe de estar íntegramente desembolsado en el momento de la constitución, por lo cual no existen dividendos pasivos.

• El registro jurídico de estas sociedades, es un registro mucho más flexible que el registro de las S.A., hasta tal punto que la Junta de sociedad puede imponer su voluntad a los administradores o que estos administradores, contando con la Junta, pueden tomar decisiones antes de tomar un determinado acuerdo sobre un asunto concreto.

Constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada

La S.R.L. solamente puede ser constituida mediante la fundación simultánea elevando escritura pública, el contrato de sociedad se inscribe en el Registro Mercantil y desde ese momento adquiere su responsabilidad jurídica, convirtiendo en una S.L. de pleno derecho. La escritura de constitución debe de contener:

• La identidad de todos los socios que van a formar parte de la sociedad.

• Debe de contener la voluntad de constitución de una S.R.L.

• Las aportaciones que realiza cada socio a la sociedad y la numeración de las participaciones que la sociedad le asigne en pago.

• Los Estatutos de la sociedad

• La forma en que inicialmente se va a agrupar la administración de la sociedad.

• La identidad de las personas que, tras la inscripción, se van a encargar de la administración de la sociedad.

En cuanto al contenido, cualquier pacto o condiciones que los socios estimen convenientes, siempre y cuando, no se impongan a las leyes, ni a los principios que configuran las S.R.L., la S.A tiene que indicar el título y el número de acciones que incluía en pago. En las S.R.L. el título y el número de participación.

Con respecto a los Estatutos: El tema de los Estatutos es semejante al de las S.A. con algunas diferencias.

• No es preciso fijar la duración de la S.R.L., puesto que se presupone que no es preciso determinar la duración indefinida salvo que los Estatutos digan lo contrario.

• No es necesario señalar la fecha de comienzo de las operaciones, las cuentas comienzan desde el otorgamiento de la escritura de constitución.

• No es necesario determinar los Estatutos, ni la forma de adopción de los acuerdos de los órganos colegiados, ya que, sobreentienden que es por mayoría, la escritura de constitución deberá presentarse en el Registro Mercantil de la escritura social, el plazo de 2 meses desde el otorgamiento.

Participaciones Sociales

La ley de S.R.L. establece que sólo podrán ser objeto de aportación a la sociedad, dinero, bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. Con respecto al dinero, este será en € y debe de acreditar ante el notario que ha sido íntegramente depositado a favor de la sociedad, o en su caso, se le debe de entregar al notario para que éste proceda al depósito de este dinero.

Con respecto a las aportaciones no dinerarias, éstas deberán describirse con los datos que la puedan identificar, y si son bienes inmuebles con los datos registrales y a su vez deberán indicar la valoración en € que se les atribuye en estas aportaciones, así como la enumeración racional de las participaciones que se asignen.

Junto a estas aportaciones dinerarias o no dinerarias, los Estatutos pueden establecer otras aportaciones que no formen parte del capital de la sociedad, y son las llamadas prestaciones accesorios, que son aquellas aportaciones, que de forma obligatoria, se fijan para todos los socios o para una parte de los socios, cuya cantidad debe de quedar fijada en los Estatutos; así como , si las mismas se realizan de forma gratuita o mediante retribuciones y, además en dichos Estatutos, debe de quedar fijada la obligación de su cumplimiento a la titularidad de una o varias participaciones, es decir, que el que tenga esas participaciones está obligado al cumplimiento. Las prestaciones pueden ser de distintas formas:

• Prestación de un S.S.

• Suministro de determinados bienes

• Realización de trabajos

• El abstenerse a realizar ciertas actividades, etc.

Las aportaciones que se realizan a la S.R.L., reciben el nombre de participaciones, estas son una parte alícuota del capital social de la sociedad, que han de estar numeradas, pueden ser acumulables, son indivisibles, no pueden denominarse acciones, ni pueden transmitirse libremente y no tienen porque ser iguales, ya que pueden existir diferentes series de participaciones.

La Sociedad debe llevar un libro de socios en el que se hace constar la titularidad de esas participaciones y las sucesivas transmisiones que se realizan.

El régimen de transmisión de las participaciones, es mucho más restrictivo que en las S.A., y establece la ley de S.R.L. las siguientes reglas:

- Será libre la transmisión por actos intersocios, cuando se realice entre socios o a favor del cónyuge, ascendiente, descendiente o a favor de socio que pertenecen al mismo grupo que la transmitente.

- Con respecto a las demás transmisiones voluntarias y salvo que los Estatutos digan lo contrario, estas deben de ajustarse a las siguientes reglas:

El socio que debe transmitir deberá de comunicárselo previamente a la sociedad.

La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que deberá expresarse mediante acuerdo de la Junta.

La sociedad sólo podrá derogar la transmisión si comunica al socio la identidad de uno o varios socios, o tercero que adquieren la totalidad de las participaciones.

Si en el plazo de 3 meses, la sociedad no ha comunicado al socio la denegación de la transmisión, el socio puede transmitir libremente las participaciones en las condiciones que han sido ofrecidas.

- En el caso de embargo o subasta de las participaciones, en es supuesto una vez subastadas las participaciones se comunicará a los socios de la sociedad el remate de las mismas, para que éstos por ese precio las puedan adquirir.

- En caso de mortis causa (muerte), salvo que los Estatutos establezcan otras cosa, el heredero adquiere la condición de socio de la sociedad

Constitución de Derechos reales sobre las Participaciones

Copropiedad

En caso de copropiedad, los copropietarios o copartícipes, designarán a una persona que será la que le represente ante la sociedad, y quien ejercitará sus derecho ante la sociedad. Respecto a la responsabilidad, todos los copropietarios responden solidariamente de sus obligaciones frente a la sociedad.

Usufructo

En caso de usufructo, la cualidad de socio reside en el nudo propietario que es la que le corresponde el ejercicio de todos los derechos de la sociedad, salvo el dividendo que será para el usufructuario durante el tiempo que dure el usufructo.

Prenda

En caso de prenda, o salvo que los Estatutos establezcan lo contrario, los ejercicios del derecho le corresponden al propietario.

Adquisición de Participaciones por la Propia Sociedad

Con respecto a la adquisición de participaciones por la propia sociedad, el régimen establecido es muy parecido al de la S.A. y nos encontramos:

• Está prohibido adquirir por la sociedad, y de forma originaria, sus propias participaciones en el proceso de fundación.

• La sociedad sólo puede adquirir sus propias participaciones de forma derivada en los siguientes supuestos:

• Cuando forman parte de un patrimonio adquirido a título universal.

• Cuando sea como consecuencia de una adjudicación para satisfacer un crédito de la sociedad contra su titular.

• Como consecuencia de un acuerdo de la Junta de reducción del capital, en cuyo caso tendrá que adquirir las participaciones para su amortización.

En todos estos casos, la sociedad deberá proceder a amortizar las participaciones adquiridas.

La Junta General de las S.R.L.

La Junta General es un órgano colegiado formado por la reunión potencial de todos los socios de la sociedad, a fin de deliberar y tomar acuerdos sobre aquellos asuntos que constituyen el orden del día de la convocatoria realizada por los administradores.

Este órgano, a diferencia de la Junta General de S.A., se establece una serie de materias que constituyen su competencia, y en este sentido, señala el art. 43 que es competencia de la Junta General de la S.R.L.: censura de cuentas, nombramiento de los administradores, autorización a los administradores para el ejercicio por cuenta propia o ajena de la actividad, análoga o igual que la de la sociedad, modificación de los Estatutos, aumento o reducción del capital, transformación, fusión y escisión de la sociedad, la disolución de la sociedad y cualquier otro asunto que determine la ley o los Estatutos, pero la Junta General puede dictar instrucciones al órgano de administración o, someter al previo acuerdo de la Junta, determinadas cuestiones referentes a aspectos de la gestión de la empresa.

La Junta de socio es convocada por los administradores, por el juez (cuando no convocan los administradores) o por los liquidadores, cuando la sociedad entre en un proceso de disolución.

La forma de la convocatoria es la misma que la de las S.A., salvo que los Estatutos establezcan un procedimiento más sencillo.

CLASES DE JUNTAS

La Ley sólo habla de la Junta General pero, sin embargo, de una forma implícita, puede decirse que existen la extraordinaria y la ordinaria, ya que los administradores, están obligados a convocar junta en los 6 meses primeros de cada ejercicio, una Junta General para la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, y pudiendo convocar Junta General siempre que los consideren necesario.

ASISTENCIA

Tienen derecho a asistir a la Junta General, todos los socios sin que pueda establecerse un limitación a un número de participaciones a diferencia de la S.A., que era obligatorio que el socio tuviera un número mínimo de acciones.

El derecho de información que tiene los socios es igual que en las S.A. ya que puede pedir por escrito a los administradores, o verbalmente en la Junta General, todas aquellas cuestiones y aclaraciones que estimen oportuna sobre los objetos que formen el derecho del día los administradores están obligados a enseñarlo y sólo pueden negarse cuando piensen que la información puede dañar los intereses de la sociedad, pero aún en este caso si la petición va respaldada por el 25% del capital social, están obligados a facilitar dicha información.

El cuorum de asistencia: la ley no establece ningún cuorum para la válida constitución de la Junto General, con lo cual, ésta se celebrará siempre primera convocatoria con los socios que estén presentes.

Los acuerdos se toman por mayoría, siempre que esa mayoría presente un tercio del capital social, salvo en los siguientes supuestos:

• Aumento o disminución del capital social, o modificación estatutaria, que se requiere la mitad más uno del capital social.

• En los casos de fusión, escisión y transformación, que se requieren 2/3 del capital social.

• En aquellos supuestos en que estatutariamente, se establezca una mayoría cualificada.

Voto: Cada participación concede al titular un voto, aunque cabe la posibilidad que se establezca el voto plural por participación (aquellas participaciones que tiene más de un voto)

Los acuerdo adoptados por la Junta deben de constar en acta, al igual que los de la S.A. y, ese acta, también pude ser levantada por un notario y pueden ser impugnados dichos acuerdos de la misa forma prevista para las S.A.

Los Administradores de la Sociedad

Existe un paralelismo con las S.A., salvo pequeñas cuestiones de matiz y así los administradores de la S.R.L. pueden ser:

• Un administrador único

• Dos administradores solidarios

• Varios administradores mancomunados

• Un consejo de administración: compuesto por un mínimo de 3 y un máximo de 12, que serán determinados, bien en los Estatutos, o bien por acuerdo de la Junta.

A diferencia de las S.A., los Estatutos de la S.R.L., pueden establecer o recoger varias formas de administración de las que hemos visto anteriormente, siendo la Junta General la que determine en cada momento el sistema concreto de administración.

Con respecto al nombramiento de los administradores, éstos son nombrados por la Junta General y no es necesario que tenga la condición de socios, no pueden ser administradores los quebrados y concursados no rehabilitados, los menores de edad, los incapacitados y los condenados a penas que lleven inhabilitación de ejercicio de cargo público, tampoco pueden ser administradores aquellos que se dediquen por cuenta propia o ajena a actividades análogas o complementarias de la sociedad, salvo que tenga autorización de la propia sociedad.

DURACIÓN DEL CARGO

Salvo que los Estatutos digan lo contrario, la duración indefinida.

Cese: Fallecimiento, destitución, ete. Igual en la S.A.

Separación del cargo: Pueden ser separados del cargo en cualquier momento por acuerdo de la Junta.

Ejercicio del cargo: Igual que en la S.A. con la diligencia de un ordenado empresario y la diligencia de un representante leal.

Retribución: No cobran nada, salvo que los Estatutos digan lo contrario.

Representación de los socios: Si hay un administrador único, éste la representa, si son solidarios, cada uno representa, y si son mancomunados, la representarán al menos 2 administradores, y si hay un consejo de administración le corresponde al propio consejo que actuará colegiadamente, salvo que estatutariamente se establezca lo contrario.

Modificación de los Estatutos de la Sociedad

Sólo pueden llevarse a cabo por acuerdo de la Junta General, en la convocatoria de esa Junta, deberá reflejarse con caridad aquellos extremos que hayan de modificarse y los socios tienen el derecho de examinar en el domicilio social el texto íntegro, así como los informes que aconsejan esa modificación, el acuerdo se adopta por mayoría de la mitad más uno de los votos que corresponden al capital, salvo en los siguientes casos:

• Salvo si la modificación implica nuevas obligaciones para los socios o afecten a determinados derechos individuales, deberá adoptarse el acuerdo con el consentimiento de los socios interesados.

• En el caso de que se introduzcan nuevas causas de separación de socios será necesario el consentimiento de todos los socios.

• Cuando decidan cambiar el domicilio al extranjero, solamente podrá hacerse si existe un convenio internacional con el país de acogida que permite mantener la misma forma jurídica.

La modificación de los Estatutos, deberá constar en Escritura Pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

Cuentas anuales igual que la S.A.

TEMA 24

SOCIEDADES UNIPERSONALES

Existen una S.A. o de responsabilidad limitada que se caracterizan porque la totalidad de las acciones o de las participaciones, son propiedad de una sola persona, éstas reciben el nombre de Sociedades Unipersonales.

Las causas que dan origen a estas, son muy diversas, bien porque el empresario individual quiere separar su patrimonio del patrimonio del negocio, o bien, porque determinados socios quieren diversificar su objeto social, para ello se constituyen este tipo de sociedades.

La constitución de estas sociedades, la unipersonalidad sobrevenida, o bien el cambio de socios único, debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

Lo bueno de esta sociedad es que el socio único ejerce las funciones de la Junta General y lo curioso, es que debe de levantar acta de todos sus actos.

Sociedades Comanditarias por Acciones

Es aquella sociedad mercantil cuyo capital se encuentra dividido en acciones formada por la aportación de todos los socios, de los cuales uno, al menos, responderá de las dudas sociales de forma ilimitada, es una mezcal de sociedad colectiva y sociedad por acciones.

Características

• Todos los socios son accionistas.

• Hay dos categorías de accionistas:

• Los que responden por las deudas sociales que o obligatoriamente deben de ser administradores.

• Los que no responden de la deuda y no tienen por qué ser administradores

• En el caso que desaparezca el socio colectivo, las sociedad debe obligatoriamente de transformarse.

Denominación

Puede ser subjetiva por el nombre de uno o varios socios, o bien objetiva basada en una actividad económica o de fantasía.

Si es subjetiva no podrá figurar en ella el nombre de una persona que no sea socio colectivo y en todo casa, cualquiera que sea el nombre que se dé, deberá contener la identificación de sociedad en comandita por acciones o bien, su abreviatura S.Com. por A.

Las características del socio colectivo:

• Puede ser persona física y jurídica.

• Responde subsidiariamente de las deudas sociales.

• En los Estatutos debe figurar su nombre.

• Obligatoriamente tienen que ser administradores.

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