LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Tema 28 Los derechos reales de garantía

28.1.- El desenvolvimiento legislativo de las garantías reales

¿Qué suponen los derechos reales de garantía? Hasta ahora hemos visto la teoría general de los derechos reales, y hemos hablado también de unos derechos reales de goce, y otros de realización de valor. Pues bien, esos derechos de realización de valor son los de garantía.

Vamos a estudiar aquel conjunto de derechos, en general, que van a garantizar el cumplimiento de una obligación, reforzando la posición del acreedor. Por garantía se entiende toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades como, por ejemplo, la retención de la cosa que debe entregar.

¿Por qué hablamos de “derechos reales de garantía”? Son derechos reales porque recaen sobre una cosa, y porque, por su propia naturaleza, son oponibles erga omnes. Su esencia radica en que permiten al acreedor dirigirse contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y, de esta manera, satisfacer su interés.

Tradicionalmente, han existido tres clases de derechos reales de garantía, en función de la naturaleza de los bienes afectados:

• La prenda es el derecho que, por regla general, va a recaer sobre bienes muebles, y requiere para su constitución la pérdida de posesión por el deudor.

• La hipoteca, en principio, va a recaer sobre bienes inmuebles.

• La anticresis, que es una figura intermedia en extinción, es un derecho que otorga al acreedor la facultad de percibir los frutos de un inmueble para imputarlos a los intereses y al principal debidos. A grandes rasgos, es una prenda que, en lugar de recaer sobre muebles, grava los inmuebles. De todas formas, es un derecho mal perfilado.

Sin embargo, esta clasificación se ha visto superada desde finales del siglo pasado, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crédito dejó patentes los inconvenientes de una garantía como la prenda, basada en la desposesión del deudor, privándole de instrumentos útiles de producción con los que obtener dinero para pagar sus deudas. Por otro lado, la aparición de nuevos bienes con unas características que los hacen perfectamente identificables pese a la posibilidad de su traslado (como las acciones, los derechos, determinados inmuebles como los buques y los establecimientos mercantiles), hizo pensar en que se pudieran garantizar hipotecariamente los créditos, sin riesgo para el acreedor. Por eso, la clave de las garantías no va a estar ya en el carácter mueble o inmueble del objeto, sino en su capacidad de identificación más o menos plena, para que el acreedor los pueda perseguir aunque hayan salido del patrimonio del constituyente de dichas garantías. En función de la mayor o menor identificación de la cosa, estaremos ante dos figuras nuevas:

• La hipoteca mobiliaria, para los bienes muebles identificables.

• La prenda sin desplazamiento, para los bienes que presentan inconvenientes de identificación.

En ambos casos, la publicidad registral es un elemento imprescindible. La identificación hace posible una publicidad registral constitutiva de la garantía. Al mismo tiempo, en los casos en que la identificación no fuese suficiente, la publicidad registral del lugar en que se encuentran los bienes suple la deficiencia, sin necesidad de desplazamiento posesorio.

28.2.-Naturaleza jurídica de la garantía real

Hemos dicho que las garantías reales refuerzan el derecho que tiene el acreedor frente al deudor, basándose en la realización del valor de los objetos afectados. Sin embargo, podría pensarse que ese mismo refuerzo de la responsabilidad del deudor existe también en el supuesto del art. 1911 CC, que establece la responsabilidad patrimonial universal: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

¿Qué característica distingue la prenda e hipoteca de esa garantía general del art. 1911? Lo esencial es que las primeras confieren al acreedor una nota de seguridad, de forma que éste sabe que ese bien determinado, pase lo que pase, va a garantizar el cumplimiento de la obligación. Esos bienes determinados, sobre los que recae el derecho real de garantía, podrán ser ejecutados cualquiera que sea la persona que ostente su titularidad, y sea cual sea el número de acreedores que tengan derecho a satisfacerse sobre el patrimonio del deudor. Aquellos bienes quedan como separados, a disposición del acreedor, para la hipótesis de que no obtenga la satisfacción voluntaria de su crédito. Ese derecho del acreedor es oponible erga omnes, por efecto de la publicidad registral, de forma que toda la comunidad va a tener que respetarlo, y no solamente el deudor o los demás acreedores. Además, el acreedor va a tener una preferencia para el cobro de su crédito, preferencia que viene dada, en el caso del acreedor pignorante, por ese poder directo e inmediato que tiene sobre el bien, (porque, en la prenda, la cosa se desplaza al poder o posesión del acreedor, saliendo de la esfera jurídica del deudor); en cambio, en la hipoteca, la cosa sigue en poder del deudor, aunque, mediante el instrumento registral, el acreedor tiene sobre ella un poder directo, no material. Por el contrario, la anticresis no tendrá la categoría de garantía real hasta que verdaderamente se entra en posesión del bien inmueble, para obtener los frutos y aplicarlos a la amortización de los intereses y capital debidos.

Otra característica de estos derechos es que la posibilidad de realizar el valor de la cosa pignorada o hipotecada no la va a ejercer personal y directamente el acreedor, sino que éste va a tener que contar con una figura intermedia: un procedimiento, ya sea judicial o notarial, con garantías para ambas partes, que va a ser necesario para tal fin. Por eso, algunos autores han hablado de que estos derechos, más que instituciones sustantivas, son figuras de un marcado carácter procesal. Este sector doctrinal hace hincapié en la fase ejecutiva de la garantía, cuando hay que realizar el objeto gravado para conseguir su valor, y la consideran más importante que la fase de constitución o la de mantenimiento de la garantía. Desde este punto de vista, se asemejan mucho a los procesos ejecutivos de los títulos valores porque, además, confieren una preferencia al acreedor, no frente a otros acreedores, sino frente a la autoridad judicial (de quien se tiene derecho a recibir el valor alcanzado en la realización) quien, a la hora de resolver el procedimiento y adjudicar lo obtenido, va a dar preferencia al acreedor hipotecario.

28.3.- Disposiciones del Código Civil sobre las garantías reales

El Código Civil regula la prenda, la hipoteca y la anticresis dentro del Título dedicado a los contratos. En primer lugar, establece unas normas generales, para pasar a regular específicamente cada una de estas figuras. Por supuesto, la hipoteca se regula con el apoyo imprescindible de la Ley Hipotecaria.

A.- Fuentes

La principal fuente de la prenda y la hipoteca (y de ahí su situación dentro del Código Civil) es el contrato, no porque ambas sean en sí contratos, sino porque el origen del que nacen estas figuras está en el pacto de las partes.

Sin embargo, el contrato no es el único instrumento de constitución, ya que se prevé que puedan provenir de la ley (como veremos, existen hipotecas legales), y también, en algún caso, de actos mortis causa (la hipoteca testamentaria es una variedad de la hipoteca unilateralmente impuesta sobre un bien por su propietario).

La prenda legal no figura en el Código Civil específicamente, aunque puede entenderse que se alude a la misma en cuanto a los créditos preferentes sobre bienes muebles que se recogen en el art. 1922 CC. Son simplemente cualidades de tales créditos, es decir, facultades del acreedor para solicitar que, en caso de conflicto con otros acreedores, se le satisfaga su crédito antes que a éstos.

B.- Requisitos esenciales

El art. 1857 CC dice que son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

Además, la obligación garantizada puede ser de cualquier clase, tal y como dice el art. 1861 CC: Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

La constitución de prenda o hipoteca no es un acto personalísimo, por lo que puede realizarse a través de representante, siempre y cuando éste tenga poder suficiente y expreso para ello, a tenor del art. 1713 CC: Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

C.- La realización del valor del objeto gravado. El pacto comisorio

¿Qué ocurre cuando llega el momento de cumplir la obligación garantizada, y ésta no se cumple? El art. 1858 CC dispone que vencida la obligación principal, pueden ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor, lo cual se hará según los procedimientos establecidos. Ahora bien, el art. 1859 CC dice que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas, y el art. 1884 CC establece la misma regla para la anticresis.

En esta norma se recoge la tradicional prohibición del pacto comisorio, es decir, se prohibe al acreedor quedarse con la cosa, por dos motivos:

• En primer lugar, porque iría en contra de los intereses del propio deudor, ya que es posible que el objeto gravado tenga un valor superior al importe de la deuda garantizada, y sería inmoral que el acreedor se lo apropiara en su totalidad para el pago de la misma, así como que se estimara válido tal pacto, aceptado por el deudor cuando se hallaba en la necesidad de pedir un crédito.

• Por otro lado, también perjudicaría al resto de los acreedores, que tienen derecho a cobrarse sobre lo que reste del valor de la cosa, una vez pagada la deuda garantizada (en razón a la preferencia que acompaña a la garantía). Esto es, puede que sobre una misma cosa se hayan constituido distintos derechos reales de prenda o hipoteca; si el primer acreedor se quedara con ese objeto de valor superior a la deuda, el resto de los acreedores no podrían cobrar sus créditos; por lo tanto, el primero tendrá preferencia, pero, con lo que reste, se pagará a los demás.

Por todo esto, el Código prevé que, vencida la obligación principal, el acreedor sólo pueda quedarse con la cosa a través del procedimiento establecido para ello, tanto si se trata de un derecho de prenda como si es de hipoteca.

Además, la prohibición del pacto comisorio no es derogable por voluntad de las partes (es decir, éstas, al constituir la garantía, no pueden excluir dicha prohibición), y también es nula la exclusión de la prohibición una vez constituida la garantía, aunque la nulidad del pacto comisorio no afecta a ésta.

A la hora de enajenar la cosa en ejecución de la garantía, habrá que tener en cuenta su aptitud para ser enajenada en el momento de vencer la obligación principal. De ahí que, si existen prohibiciones de disponer que afecten a terceros, habrá que ver si en el momento de vencer la obligación subsiste o no la prohibición, si está inscrita, y en qué medida puede influir en la enajenación.

D.- Indivisibilidad

El primer párrafo del art. 1860 CC establece, con carácter general, que la prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor. Esto significa que el derecho real de garantía se mantiene tal y como fue constituido, hasta la extinción total de la obligación garantizada, sean cuales sean las vicisitudes del crédito (lado activo), o de la deuda (lado pasivo).

Por tanto, en principio, no se puede pagar en parte la deuda, ni cancelar en parte la prenda o la hipoteca, porque al establecerse estas garantías, se exige que la obligación principal se cumpla en su totalidad. Sin embargo, esta característica natural no es esencial, por lo que puede ser derogada por voluntad de los interesados.

28.4.- Promesa de constitución de prenda o hipoteca (Pregunta de examen)

Dice el art. 1862 CC que la promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen. Este artículo presenta el supuesto de dos personas que se comprometen a gravar una cosa, entre las cuales sólo existe una acción personal, no real, porque se trata simplemente de un compromiso. Es la misma acción que cabría establecer para el supuesto de que la prenda o la hipoteca se establecieran en documento privado, y ello es consecuencia del carácter que revisten las formalidades exigidas para la constitución de las garantías: sin desplazamiento posesorio no hay prenda, y sin escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, no nace la hipoteca.

Así pues, la voluntad de obligarse las partes se traduce en esa acción personal de exigirse recíprocamente la constitución de la prenda o hipoteca, es decir, tiende a que el promitente realice los actos necesarios para que nazca la garantía prometida (se trata de una obligación de hacer).

La voluntad de las partes puede sustituirse por la autoridad judicial, pero sólo en el supuesto de que en la promesa o contrato estén perfectamente establecidos los requisitos esenciales de la obligación que se garantiza (cantidad, vencimiento, intereses en su caso), y se determina el objeto que se va a afectar. Únicamente delimitando estas condiciones puede la autoridad judicial sustituir la voluntad privada, pero no es que suplante al individuo (la autoridad no suple con su voluntad la del obligado), lo cual no sería admisible, sino que se limita a ejecutar lo que las partes habían previsto.

En caso de que exista una indeterminación de esos requisitos esenciales, la exigencia del cumplimiento de esa promesa sólo se traducirá en una indemnización de daños y perjuicios.

Por supuesto, como ocurre en cualquier obligación bilateral, el acreedor al que no se le cumpla la promesa, podrá exigir la ejecución o cumplimiento de lo prometido, o bien pedir la resolución del convenio.

28.5.- El fiador real

El último párrafo del art. 1857 CC dice que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Surge así la figura del “fiador real”, que es el que asegura o garantiza una deuda ajena con bienes propios. Es un sujeto distinto del acreedor hipotecario o pignoraticio, que va a garantizar el cumplimiento de la obligación, va a responder de ese cumplimiento en caso de impago.

El fiador real es una figura jurídica distinta del llamado “tercer poseedor de finca hipotecada”, que es el que compra la finca al deudor, con la hipoteca (el hecho de que una finca esté hipotecada no impide que pueda ser transmitida a un tercero, pero el gravamen se transmite con ella). Este poseedor adquiere la propiedad de la finca, y queda expuesto a la ejecución de la garantía si el deudor que se la transmitió no paga, porque el acreedor hipotecario va a ir contra la finca, con independencia del titular que la posea. Ahora bien, la deuda no se le transmite (el poseedor no se convierte en deudor), de forma que el acreedor no va a poder dirigirse contra su patrimonio personal.

En cambio, el fiador real, como cualquier fiador, sí responde del cumplimiento, y debe pagar si no lo hace el deudor. No existe ningún precepto que le exima de la responsabilidad universal, ni que limite su responsabilidad únicamente a la cosa sobre la que recae la garantía. Por tanto, el acreedor hipotecario va a poder dirigirse contra todo su patrimonio para hacer efectiva la obligación.

Tema 29 La prenda

29.1.- Concepto y caracteres

La prenda es un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles, y que exige en el régimen del Código Civil un desplazamiento posesorio. Se regula en los arts. 1863 a 1873.

La cosa objeto de la prenda debe ponerse en posesión del acreedor o de una tercera persona designada de común acuerdo. Pero el deudor sigue siendo dueño de la cosa, hasta que le sea devuelta porque paga su deuda, o bien, vencida la obligación principal sin que el deudor cumpla, se adjudique por el procedimiento oportuno al acreedor.

Vamos a ver brevemente cuáles son sus caracteres:

La posesión puede ponerse en manos de un tercero, de tal forma que el acreedor no pueda usar o utilizar la cosa, y el deudor no pueda pedir su restitución sin haber satisfecho la obligación garantizada o sin permiso del acreedor.

• Por un lado, el carácter de indivisibilidad es una garantía para el acreedor y, como tal, éste puede renunciar a la misma, pudiendo pactarse entonces que el pago parcial extinga, también parcialmente, la garantía.

• Por otro lado, la verdadera excepción legal es el supuesto en que la cosa sobre la que se constituye la prenda admita división, o que se trate de una pluralidad de cosas. En estos casos, habrá que determinar qué parte de la cosa divisible, o qué cosas de la pluralidad garantizan cada parte del crédito. Si se determina así al constituir la prenda, los párrafos 4º y 5º del art. 1860 CC permiten que se vayan efectuando cancelaciones parciales de la garantía, al exceptuar de la regla general de indivisibilidad el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito. El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.

El principio de indivisibilidad, por imperativo de los párrafos 2º y 3º del art. 1860, rige también en los casos de división del crédito o de la deuda: No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.

29.2.- Objeto y constitución

¿Sobre qué cosas puede recaer la prenda? Dice el art. 1864 CC que pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.

Ningún artículo del Código Civil prohibe que una misma cosa garantice las distintas obligaciones de un deudor con varios acreedores. Únicamente habrá que determinar, en este caso, quién poseerá el objeto que ha de entregar el deudor. Lógicamente, lo normal es que se deposite en manos de un tercero.

Respecto de la forma para su constitución, el Código no impone ninguna determinada. Así como en la hipoteca es necesaria la escritura pública, en la prenda no existe un elemento formal determinante. Sólo es necesario, para el nacimiento de la prenda, es que la cosa salga del poder del deudor.

Cosa distinta es su eficacia frente a terceros, para lo cual se necesitará que conste en instrumento público, con el fin de que exista certeza de su fecha, a tenor del art. 1865: No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha. En este caso, deberá hacerse constar en el instrumento público las precisiones suficientes para lograr la identificación del objeto gravado.

Es importante tener presente que la prenda gira alrededor de la cosa, la fuerza del derecho está en el objeto sobre el que recae, por lo que la forma y la publicidad, aunque ayudan, no son determinantes de su nacimiento. Lo relevante en la prenda es la posesión de la cosa.

29.3.- Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio (Muy importante)

El derecho real de prenda engloba un contenido constituido por poderes que se le otorgan al acreedor sobre el objeto de su garantía, junto con una serie de obligaciones conexas. Así, por ejemplo, aunque tiene el derecho de poseer la cosa, al mismo tiempo tiene el deber de abstenerse de utilizarla.

Vamos a analizar cuáles son esos derechos y obligaciones:

• Derecho de retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito, según el art. 1866-1º. Esa facultad de retención es una manifestación de la facultad de poseer, limitada por la naturaleza de la garantía, es decir, con el fin de apartarla de la disposición del pignorante.

A tenor del segundo párrafo del art. 1866, si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. En este supuesto, mientras el acreedor está reteniendo la cosa, el deudor contrae una nueva obligación con él, de modo que la retención podrá mantenerse hasta que se le satisfagan ambos créditos. El precepto sólo opera cuando la segunda deuda no esté garantizada y venza antes que la primera (que es la garantizada). No es que la prenda se prorrogue, sino que se trata de uno de los casos típicos del simple derecho de retención, sin facultad de realización del valor de la cosa. Mientras que la prenda puede ejecutarse, no ocurre lo mismo con el derecho de retención; éste, aunque su naturaleza es discutible, es un derecho personal, no oponible erga omnes. Existe una sentencia de 24 de junio de 1941 que se inclina por el carácter personal del derecho de retención.

Anejo al poder de retención de la cosa está el deber de conservarla, como señala el art. 1867: El acreedor debe cuidar la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código. Los gastos de conservación serán de cuenta del deudor.

La posesión del objeto garantizado no otorga al acreedor ninguna facultad de uso. Dice el art. 1870 CC que el acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito. Además de esta facultad del deudor para modificar las condiciones de la garantía, podrá exigir los daños y perjuicios que haya experimentado.

Tampoco puede el acreedor hacer suyos los productos de las cosas pignoradas. El art. 1868 dice que si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital.

• Derecho de ejercitar las acciones que competen al dueño de la cosa pignorada, para reclamarla o defenderla frente a terceros, como reconoce el art. 1869 CC. En este sentido, el acreedor podrá ejercitar dos tipos de acciones:

• Acciones en sustitución del dueño de la cosa como, por ejemplo, la acción reivindicatoria.

• Acciones tendentes a que se le reconozca su derecho y se le reintegre en sus facultades, como los interdictos. Aquí no acciona sustituyendo al propietario, sino que, como titular de un derecho real, está legitimado para pedir el reconocimiento del mismo (al igual que el usufructuario, etc).

• Derecho de proceder a la realización del valor de la cosa dada en prenda. Como sabemos, el art. 1859 CC prohibe el pacto comisorio, de forma que, vencida la obligación principal, el acreedor pignoraticio no puede sin más apropiarse de la cosa dada en prenda ante el incumplimiento por el deudor. Aunque la tiene en su poder, es como mero depositario, pero lo único que puede hacer con ella es cuidarla y conservarla.

Normalmente las partes van a convenir el procedimiento por el que debe llevarse a efecto la ejecución de la garantía, pudiendo elegir el que crean más conveniente. Además de los procedimientos regulados por la Ley de Enjuiciamiento Civil (juicio declarativo, juicio ejecutivo), el art. 1872 CC autoriza otro, breve, rápido y sencillo, al que el acreedor puede acudir sin necesidad de pacto: El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder ante notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso (es decir, cuando la constituya un tercero en garantía de deuda ajena). Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio.

El hecho de que uno de los procedimientos de ejecución de la garantía haya resultado infructuoso, no impide al acreedor pignoraticio hacer uso de los otros.

• Derecho de cobrarse con el precio obtenido en la enajenación de la prenda que el acreedor tenía en su poder, con preferencia a otros acreedores del deudor, y hasta donde alcance el valor de la cosa, como se desprende de los arts. 1922 y 1926 CC. Es evidente que esta preferencia frente a terceros, exige inexcusablemente el cumplimiento del art. 1865 CC, a cuyo tenor no surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de su fecha. El instrumento público no es constitutivo de la garantía, sino condición legal de su oponibilidad a terceros.

29.4.- Extinción

Como toda obligación accesoria, el derecho real de prenda se extingue cuando lo hace la obligación principal que garantiza. Pero el hecho de que se extinga aisladamente la prenda no implica que se extinga también la obligación principal. Así, por ejemplo, pueden existir supuestos en los que la cosa se pierde o se destruye, y en ellos se extingue, por tanto, el derecho de prenda, pero no la obligación principal, de forma que el acreedor pignoraticio exigirá al deudor que sustituya la cosa, para seguir haciendo valer la garantía.

Si la cosa dada en prenda está asegurada y se pierde, la garantía recaerá sobre el crédito para hacer efectiva la indemnización del seguro y sobre la suma recibida.

Hay que mencionar el art. 1191 CC, que dice que se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. En otras palabras, mientras la cosa está en manos del acreedor, se entiende que la prenda sigue vigente en toda su extensión y vigor, pero si, en un momento dado, la cosa se encuentra en manos del deudor, existe una presunción iuris tantum de que la garantía y, en consecuencia, la obligación que garantiza, ha quedado extinguida. Por ser una presunción iuris tantum, el acreedor podrá reclamar la cosa de su deudor si prueba que la entrega no se hizo para extinguir el derecho de garantía, sino por otra causa (uso momentáneo de la cosa, reparaciones, etc). De hecho, es frecuente que la cosa se entregue al deudor para su reparación.

29.5.- Prendas especiales: prenda irregular y prenda sobre derechos

A.- Prenda irregular

Hasta ahora hemos visto que la prenda recaía sobre bienes muebles perfectamente determinados. Pues bien, entendemos por prenda irregular aquélla que recae sobre una suma de dinero, es decir, sobre un bien no especificado (incluso, no hay inconveniente en admitir que se trate de otras cosas fungibles), de forma que el acreedor pignoraticio, al cumplirse la obligación garantizada, tendrá que devolver otro tanto. Un ejemplo sería el del contratista que da la fianza en dinero para responder del cumplimiento del contrato, o el arrendatario que entrega el importe de dos mensualidades como fianza.

¿Cómo funciona esta figura? La prenda irregular garantiza el cumplimiento de una obligación, pero, llegado el momento de la ejecución de la garantía, cuando se incumpla la obligación principal, el acreedor va a imputar esa cantidad entregada en garantía a la obligación vencida y, por tanto, va a ver satisfecho su derecho con esa cantidad, compensando la obligación que la prenda garantizaba. En consecuencia, se prescinde aquí de todo procedimiento legal de ejecución. Así es como funciona la fianza en los contratos de arrendamiento.

B.- Prenda sobre derechos

Los derechos que tengan la calificación de bienes muebles son susceptibles de ser objeto de un derecho de prenda. El art. 1868 CC lo admite implícitamente al contemplar una prenda que produce intereses: Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital.

Aunque los simples créditos no sean bienes poseíbles, es admisible un derecho de prenda sobre los mismos, de forma que el deudor garantice al acreedor el cumplimiento del derecho, cediendo otro derecho de crédito que tiene a su favor. Así, con su cesión al acreedor pignoraticio y su correspondiente notificación al deudor cedido, ese crédito se coloca en un estado de indisponibilidad por el deudor pignorante, además de transmitirse la legitimación para exigirlo del deudor, cuya prestación es la que realmente interesa al acreedor garantizado.

En el funcionamiento de esta cesión, pueden darse dos situaciones:

• Que el crédito dado en garantía (es decir, el que el deudor tenía a su favor) venza antes que el crédito garantizado. En este caso, el acreedor posee el ius exigendi, esto es, puede exigir ese derecho de crédito, convirtiéndolo en dinero, de forma que la prenda, que en su día fue sobre un derecho, se transforma en prenda irregular, y como tal va a funcionar.

• Que el crédito garantizado venza antes que el dado en garantía. En este supuesto, ante el incumplimiento por parte del deudor pignorante, el acreedor pignoraticio podrá acudir al procedimiento de ejecución del art. 1872 CC, o bien, lo más eficaz y práctico, esperar a que venza el crédito dado en garantía y exigir al deudor cedido su pago, imputando lo obtenido a lo que le debía el deudor pignorante, para convertirlo en prenda irregular. No hay que olvidar que el deudor pignorante no puede exigir la restitución de la garantía hasta que haya satisfecho la obligación asegurada.

En consecuencia, tanto la prenda de créditos como la irregular son figuras jurídicas que reposan sobre el mecanismo de la compensación de créditos.

C.- Préstamos del Monte de Piedad y demás establecimientos públicos

Dice el art. 1873 CC que respecto a los Montes de Piedad y demás establecimientos públicos, que por instituto o profesión prestan sobre prendas, se observarán las leyes y reglamentos especiales que les conciernan y subsidiariamente las disposiciones de este título (es decir, las disposiciones del Código Civil sobre el derecho real de prenda). Así es como funciona, por ejemplo, Caja Madrid con las salas de subastas.

Tema 30 La hipoteca inmobiliaria (1ª parte)

30.1.- Concepto y función económica

La hipoteca inmobiliaria (que es la hipoteca por antonomasia) es un derecho real de garantía y de realización de valor que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento o la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización de valor de aquellos bienes, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido, y cualquiera que sea su poseedor o propietario en ese momento.

La hipoteca es, por tanto, un derecho real de garantía que recae sobre un bien inmueble, y además es de realización de valor, asegurando el cumplimiento de una obligación, puesto que se constituye para reforzar la posición del acreedor. Se caracteriza por el hecho de que, llegado el momento en que no se cumpla la obligación que garantiza, se podrá proceder a la realización de su valor, mediante un procedimiento específico que veremos en su momento. Esa ejecución podrá llevarse a cabo con independencia de la persona que en ese momento tenga el bien.

De la definición que hemos visto, pueden extraerse las siguientes características:

• Durante la vigencia de la hipoteca, el bien va a estar en posesión del deudor, es decir, no va a haber desplazamiento posesorio. De esta forma, el deudor puede continuar utilizando la cosa, explotarla y obtener frutos y rentas, que muchas veces sirven para ir pagando la hipoteca.

La hipoteca no coarta ni limita el poder dispositivo del propietario, que puede enajenar la cosa, si bien el adquirente (al que se suele llamar “tercer poseedor”) recibe la finca con la hipoteca, y tendrá que soportar el posible ejercicio del derecho de realización del valor por parte del acreedor hipotecario, pudiendo, por tanto, verse privado de la cosa.

• La hipoteca requiere publicidad, porque se va a exigir la inscripción en el Registro de la Propiedad, que va a tener carácter constitutivo, es decir, si no se inscribe, no existe la hipoteca como tal, sino que se quedará como una simple promesa de constitución (ya lo vimos al estudiar el art. 1862 CC). La publicidad es una garantía para el acreedor y para los terceros, ya que, al no existir desplazamiento de la posesión y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por vía registral, podrían existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los adquirentes de los bienes, y también de los posibles acreedores que concedieran créditos en vista de la situación jurídica de los bienes.

También requiere determinación o especialización, porque la hipoteca, por definición, sujeta inmediata y directamente los bienes a la obligación que garantiza, y así lo reconoce el art. 104 LH: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Esto es también una garantía para el acreedor, y supone que los bienes sobre los que recae la hipoteca deben encontrarse perfectamente determinados, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano, que permitía sólo una hipoteca sobre todo el patrimonio. Actualmente se hipoteca un bien específico, que queda inmediatamente vinculado al cumplimiento de la obligación garantizada, inmediatividad que significa que el titular del derecho real de hipoteca ejerce sus facultades directamente sobre los bienes afectos a esa carga real. También hay que detallar con exactitud cuáles son las obligaciones a las que se encuentra afecta la hipoteca, por la misma razón de protección de los adquirentes, que deben conocer la responsabilidad que asumen.

En torno a estas dos características gira todo el tráfico jurídico inmobiliario, y de ahí su gran trascendencia económica.

30.2.- Clases de hipoteca

A.- Hipotecas voluntarias y legales

Dice el art. 137 LH que las hipotecas son voluntarias o legales. Según el art. 138 LH, serán voluntarias las hipotecas convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan, y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. Por tanto, caben dos vías negociales distintas: el convenio entre las partes (que es el contrato de hipoteca regulado en el Código Civil), y la disposición del dueño de los bienes (en cuyo caso se trata de una constitución unilateral).

El término de hipoteca legal no significa que la hipoteca la cree la ley automáticamente; lo que la ley hace es conceder un derecho a exigir su constitución en determinados supuestos. En este sentido coinciden el art. 1875 CC, en su párrafo segundo, y el art. 158 LH: Las personas a cuyo favor establece la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho. Por tanto, la hipoteca legal sólo se constituye como resultado del ejercicio de este derecho, pudiendo presentarse dos supuestos:

• Que el propietario de los bienes acceda a constituir la hipoteca, en cuyo caso ésta se constituirá a través de un contrato de cumplimiento de la obligación legal.

• Que el propietario no acceda, en cuyo caso la hipoteca se establecerá a través de un mandato judicial, una vez seguidos los procedimientos que prevé la Ley Hipotecaria y su Reglamento.

El art. 168 LH establece una serie de supuestos en los que existe ese derecho a exigir la constitución de hipoteca legal:

• Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos, en determinados casos (por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente, por las donaciones prometidas por los maridos, etc).

• Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en ciertos casos contemplados en el Código Civil y leyes especiales.

• Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres.

• Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía.

• El Estado, las Provincias y los Pueblos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamentos.

• El Estado sobre los bienes de los contribuyentes en los casos establecidos en esta Ley.

• Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, también en determinados supuestos previstos en la Ley Hipotecaria.

La hipoteca legal recae sobre bienes concretos y determinados, no sobre todos los que forman parte del patrimonio de la persona obligada a constituirla. Es dentro de este patrimonio donde se hace la especificación del bien que se va a ver afectado, y de ahí que el art. 160 LH diga que las personas a cuyo favor reconoce la Ley hipoteca legal podrán exigir dicha hipoteca sobre cualesquiera bienes inmuebles o derechos reales de que pueda disponer el obligado a prestarla.

La hipoteca legal tiene un carácter expreso, de manera que sólo hay derecho a exigir su constitución cuando se esté ante el supuesto de hecho que la ley prevé al efecto. Es una interpretación restrictiva del art. 158 LH, que dice que sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter.

Todas las hipotecas legales, una vez constituidas e inscritas, surten los mismos efectos que las voluntarias, sin más especialidades que las recogidas expresamente en la Ley Hipotecaria.

B.- Hipotecas expresas y tácitas

Son hipotecas expresas las que se formalizan en documento público y se inscriben en el Registro de la Propiedad.

En cambio, las hipotecas tácitas son las que no exigen, para su validez y eficacia, ni la constitución voluntaria o por mandato judicial, ni la publicidad registral. Son justamente lo contrario al sistema de publicidad que defiende el del Registro de la Propiedad. Con toda razón la Ley Hipotecaria de 1861 desterró el gran número de estas hipotecas que existían hasta entonces, que no sólo eran tácitas, sino que muchas de ellas gravaban cualquier bien del deudor. En la actualidad sólo se reconocen tres hipotecas tácitas, que recaen sobre bienes individualizados:

• Las que se constituyen en favor del Estado, Provincia o Municipio, para asegurar el cobro de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha, de las contribuciones e impuestos que directa e individualmente recaigan sobre el inmueble.

• Las que se constituyen a favor de los aseguradores, por el importe de las primas de los dos últimos años, o de los últimos dividendos pasivos, si el seguro fuese de mutuo.

• Las que se establecen en favor de la comunidad de propietarios, por el importe de los gastos comunes del último año sobre el piso o local.

C.- Hipotecas ordinarias o de tráfico e hipotecas de seguridad

Son hipotecas ordinarias o de tráfico aquéllas en las que la obligación asegurada tiene existencia cierta y es conocida su cuantía.

Por el contrario, la hipoteca de seguridad garantiza una obligación incierta en su existencia, o indeterminada en su cuantía. Esta hipoteca carece de una regulación general en la Ley Hipotecaria, que sólo se ocupa de determinados tipos que pueden incluirse en esta categoría: la hipoteca en garantía de obligaciones futuras o condicionales; la hipoteca en garantía de títulos a la orden o al portador; la hipoteca que sirve de caución o de fianza del buen desempeño de determinadas obligaciones (por ejemplo, la gestión del tutor respecto al patrimonio del tutelado); y la hipoteca de máximo, cuya modalidad más importante es la hipoteca que garantiza el saldo final de una cuenta de crédito.

En virtud de los rasgos propios de la hipoteca de seguridad, es claro que el crédito no consta en el Registro con las precisiones necesarias para que los terceros puedan conocer en qué cuantía está gravado un determinado inmueble. Ello justifica un especial régimen en cuanto a su eficacia frente a terceros, y también en cuanto a las modalidades que tiene el procedimiento para hacerlo efectivo, como veremos más adelante.

30.3.- Sujetos de la relación hipotecaria

Los sujetos de la hipoteca son, normalmente, el deudor y el acreedor de la obligación garantizada. El acreedor hipotecario es el titular del derecho de hipoteca, y el deudor hipotecario es quien hipoteca sus bienes a favor de aquél. El deudor tiene que ser dueño del bien hipotecado, si bien no siempre es el deudor quien hipoteca sus bienes: puede ocurrir que lo haga un tercero distinto del deudor, en garantía de una deuda ajena, en cuyo caso la relación obligatoria tendrá unos sujetos, y la relación hipotecaria otros.

Ya que la hipoteca es un gravamen que implica una eventual enajenación de los bienes afectados en caso de impago del crédito, para constituirla, es preciso ser dueño de esos bienes y tener su libre disposición o, en caso de no tenerla, hallarse legalmente autorizado al efecto. Esto significa que la hipoteca puede constituirse por uno mismo, o mediante un poder, siempre que se esté facultado para el otorgamiento de escrituras de hipoteca (por tanto, no podrán hacerlo los incapaces, ni los menores emancipados).

Los requisitos exigidos al constituyente de la hipoteca (tanto si es el deudor del crédito como si se trata de un tercero), han de concurrir en el momento de la constitución del derecho real, y no en el de la inscripción registral.

Para ser acreedor hipotecario basta poseer la capacidad general para obligarse.

Por último, puede haber otro sujeto: el tercer poseedor, que es el adquirente de la finca hipotecada y que, como ya vimos, la adquiere con la carga que se ha constituido sobre ella.

30.4.- Constitución de la hipoteca: forma y requisitos

Las hipotecas voluntarias (que son la mayoría) pueden constituirse por convenio entre las partes, o bien por disposición unilateral del dueño de los bienes sobre los que se establezcan.

En cualquier hipótesis, la inscripción registral tiene naturaleza constitutiva, de forma que, en tanto en cuanto no se inscriba la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, no tendrá eficacia de hipoteca. Así se reconoce en el art. 1875 CC: Es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Por tanto, es preciso que la formalización se haga en documento público (una escritura), y es preciso también, para su validez, que se inscriba en el Registro de la Propiedad .

A.- Promesa de constitución de hipoteca

Como ya vimos al estudiar la prenda, el art. 1862 CC dispone que la promesa de constituir hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen. En este caso, estaríamos en presencia de una promesa unilateral de constitución de hipoteca, es decir, un simple convenio entre las partes, comprometiéndose a constituir una hipoteca, ante el cual las partes pueden exigirse recíprocamente su cumplimiento. Hay que precisar que, si falta escritura pública (es decir, si existe sólo un documento privado), el supuesto puede refundirse en el art. 1862 CC, y debe entenderse como promesa de hipoteca.

Ahora bien, si existe escritura pública, pero todavía no hay inscripción registral, como ésta es constitutiva, obviamente no hay hipoteca, y no pueden utilizarse los especiales procedimientos de protección del crédito hipotecario. Sin embargo, la acción que tiene el acreedor, en este caso, es algo más que la pura acción personal contra el deudor si no cumple. No podemos olvidar que el acreedor tiene una escritura pública, que es un título ejecutivo, y por tanto, puede proceder contra los bienes mediante juicio ejecutivo. Por tanto, aunque no ostenta un derecho real, se encuentra en una situación de vocación al derecho real, que puede quedar defendida mediante la práctica de los asientos de presentación (del título), y de anotación preventiva por defecto del título (si lo tuviese).

B.- La constitución unilateral de la hipoteca

El art. 138 LH prevé las hipotecas unilaterales, que son hipotecas voluntarias impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan.

Dice el art. 141 LH que en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.

No se señala ningún plazo legal dentro del cual deba producirse la aceptación, sino que se deja a voluntad del dueño de la finca, quien podrá requerir al sujeto favorecido por la hipoteca para que se pronuncie. Así se recoge en el segundo párrafo del art. 141 LH: Si no constare la aceptación (en nota marginal) después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Pasados esos dos meses, si el dueño no solicita la cancelación, queda abierta la posibilidad de anotar marginalmente la aceptación, con efectos retroactivos a la fecha de inscripción. Ello implica que la finca no se considera gravada desde la aceptación, sino desde la inscripción. La doctrina de la Dirección General de los Registros es favorable a la existencia de la hipoteca desde su inscripción registral, sin perjuicio de que, para su eficacia, sea indispensable la aceptación.

30.5.- Objeto de la hipoteca

Por su naturaleza, el objeto de la hipoteca tiene que ser un bien inmueble, que además reúna la condición de ser enajenable. En este sentido, el art. 106 LH establece que podrán ser hipotecados:

• Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

• Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

El art. 108 LH preceptúa que no podrán hipotecarse:

• Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.

• Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.

• El uso y la habitación (como sabemos, son derechos personalísimos e intransmisibles).

En nuestro tráfico jurídico, es frecuente, que en garantía de un solo crédito, se hipotequen varias fincas a la vez. En este caso, dice el art. 119 LH que deberá determinarse la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder, y es que nuestro Derecho positivo excluye la hipoteca objetivamente solidaria, en virtud de la cual todas y cada una de las fincas fueran indistintamente responsables de la totalidad del crédito. El principio de especialidad registral exige la distribución.

Este principio garantiza al tercero que adquiera una de esas fincas que sólo va a responder de la cantidad asignada a la misma, y no de todo el crédito. Además, el art. 120 LH establece el principio de la inmunidad del tercero fuera de la cantidad asignada: Fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada uno de los bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses.

El art. 121 LH añade que lo dispuesto en el artículo anterior se entenderá sin perjuicio de que, si la hipoteca no alcanzare a cubrir la totalidad del crédito, pueda el acreedor repetir por la diferencia contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder; pero sin prelación, en cuanto a dicha diferencia, sobre los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas. Este precepto significa que, dividida la responsabilidad que garantizan las fincas, si el acreedor ejecuta una letra y no es suficiente para satisfacer su crédito, puede dirigirse contra cualquiera de las otras, pero sin preferencia, en caso de que hubiera otras hipotecas u otros derechos reales sobre esa finca, es decir, será un acreedor más.

Resumiendo todas estas ideas, podemos decir lo siguiente:

• Existe una inmunidad de los terceros más allá de la suma fijada como responsabilidad hipotecaria de cada finca.

• En las relaciones existentes entre el deudor y el acreedor, la distribución de responsabilidad no faculta al dueño para liberar cada finca pagando o consignando la responsabilidad de ésta. En otras palabras, la cancelación del crédito ha de ser total, ya que no hay que olvidar que se trata de un solo crédito y que, a tenor del art. 1169 CC, son inadmisibles las cancelaciones parciales.

• El derecho que se reconoce al acreedor en los arts. 120 y 121 LH para perseguir otra finca hipotecada cuando el crédito no haya sido cubierto en su totalidad, no es más que el puro ejercicio del derecho real de hipoteca, si bien es un ejercicio limitado, en el sentido de que no tiene prelación respecto a quienes hayan adquirido otros derechos reales sobre las otras fincas hipotecadas.

¿Cómo se lleva a efecto la distribución de la responsabilidad hipotecaria? Por convenio de las partes o, en su defecto, por mandato judicial (art. 216 RH).

En cuanto a la cancelación, el art. 124 LH dispone que dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre. Este precepto es aplicable a las relaciones entre acreedor hipotecario y deudor hipotecante, o quien se haya subrogado en la deuda, en la hipótesis de que aquél hubiese admitido un pago parcial, aunque no esté obligado a ello. En cambio, si la finca ha pasado a un tercer poseedor que no se ha subrogado en la deuda, el pago de la responsabilidad que la grava, con la consiguiente cancelación de la hipoteca, es una facultad del tercer poseedor, que el acreedor está obligado a aceptar.

30.6.- Extensión objetiva de la hipoteca

El art. 109 LH establece que la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. Se trata de una extensión natural de la hipoteca.

A continuación, el art. 110 dice que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

• Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.

• Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerla hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.

También puede ocurrir que la extensión objetiva sea susceptible de pacto, por el cual se añada o excluya esa extensión de la hipoteca. El art. 111 LH dice que salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

• Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

• Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.

• Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.

Frente a la extensión natural de la hipoteca que se contempla en los arts. 109 y 110, este art. 111 dicta una regla de carácter dispositivo, que funciona salvo pacto expreso o disposición legal en contrario. Es una regla de no extensión, o de no inclusión en la hipoteca, pero en virtud de la cláusula “salvo pacto en contrario”, se está admitiendo la posibilidad de que, por convenio, se produzca dicha extensión.

¿En qué afecta la extensión objetiva al tercer poseedor? El art. 112 LH dice que cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo. Por tanto, las reglas sobre la extensión de la hipoteca se ven modificadas, puesto que el tercer poseedor que adquiere la finca hipotecada no asume la obligación garantizada. En este sentido, la extensión natural por mejoras se limita a las que consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que se hayan costeado por el nuevo dueño, y la extensión pactada no alcanza a los muebles permanentemente colocados en los edificios costeados por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes o rentas vencidas que pertenezcan a éste.

Si la hipoteca se ejecuta, es evidente que los bienes no incluidos en la extensión no deben entrar en la ejecución, permaneciendo en propiedad del tercer poseedor. Sin embargo, el art. 113 LH le da opción a exigir su importe (en cuyo caso se enajenarán con la finca), o retener los objetos (si pudiera hacerse sin menoscabo de la finca): El dueño de las accesiones o mejoras que no se entiendan hipotecadas, según lo dispuesto en el artículo anterior, podrá exigir su importe en todo caso o bien retener los objetos en que consistan, si esto último pudiere hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca. Si no se pudiera, cobrará su importe con el precio obtenido en la ejecución, aunque lo que reste no cubra el crédito del acreedor. Si pudiesen ser separados y hubiera optado por el precio, se enajenarán por separado, a fin de que lo obtenido por ellos quede a su disposición.

Tema 31 La hipoteca inmobiliaria (2ª parte)

31.1.- Contenido del derecho del acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario tiene un derecho subjetivo de naturaleza real. Como todos los derechos subjetivos, está integrado por un conjunto de facultades conferidas por el ordenamiento jurídico a su titular, para la satisfacción de su interés. A continuación vamos a ver las diferentes facultades y peculiaridades de ese contenido.

31.2.- Facultades de conservación del valor de los bienes hipotecados

Al estudiar la prenda, veíamos que la cosa salía de la posesión directa del deudor, para quedar en manos del acreedor o de un tercero. Pues bien, a diferencia de la prenda, una de las características de la hipoteca es que el deudor sigue manteniendo la cosa hipotecada en su posesión, de forma que puede seguir explotándola. Precisamente por esta peculiaridad, el acreedor corre el riesgo de que el hipotecante disminuya el valor del bien mediante una conducta perjudicial, de manera que las expectativas de satisfacción, cuando llegue el momento de cobrar con el importe obtenido en la enajenación, se van a ver seriamente dañadas.

Por ello, la Ley Hipotecaria prevé la posibilidad de que, ante un deterioro de la cosa, ésta pase a manos de un administrador judicial. El art. 117 LH establece que cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia, poniendo el inmueble en administración judicial. En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En otras palabras, este precepto concede al acreedor la posibilidad de solicitar al Juez, ante el deterioro que sufra la finca por dolo, culpa o voluntad del dueño, que requiera al deudor el cese en esa actitud, y que haga lo necesario para evitar o remediar el daño. Si el propietario insiste en su actitud dolosa, el Juez puede incluso dictar una providencia, mandando que el inmueble se constituya en administración judicial. Se trata de un precepto genérico, que contiene una norma básica.

El art. 219-2º RH ha hecho una aplicación concreta del art. 117 LH, en protección del acreedor frente a los arrendamientos que el propietario haga en perjuicio de la hipoteca: El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario (por tanto, es una presunción iuris tantum), que existe el indicado propósito (de fraude), si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente (esto es, el acreedor pide al Juez que le auxilie, y éste podrá declarar vencido el crédito, o cualquier otra medida que considere oportuna). Sin embargo, todo esto no será aplicable cuando el arrendamiento tenga un plazo de extinción anterior o coetáneo al de la hipoteca, sin que haya prórroga forzosa (porque si se trata de un arrendamiento por tiempo muy limitado, no puede causar perjuicio al acreedor).

31.3.- Acciones del acreedor hipotecario para la efectividad de la hipoteca

Además de la facultad de conservación del valor de los bienes hipotecados, el acreedor hipotecario tiene otras facultades, y la principal es ejecutar la hipoteca: ¿cómo va a hacer efectiva esa garantía?

Ya hemos dicho que la hipoteca es un derecho de realización de valor, constituido en garantía del cumplimiento de una obligación. Por tanto, vencida esa obligación, el acreedor, que por ley tiene prohibido quedarse con la cosa (no olvidemos la prohibición de pacto comisorio), necesariamente tiene que acudir a la ejecución de su derecho por el procedimiento establecido al efecto, a través del cual hará efectivo el valor de la cosa.

La acción en virtud de la cual el acreedor promueve la enajenación del bien hipotecado (puesto que se dirige especialmente contra éste), se denomina “acción real hipotecaria”.

Junto a esta acción real, el legislador ha previsto que el acreedor mantenga también la acción personal contra el deudor, pudiendo dirigirse contra todo su patrimonio. Así lo declara el art. 105 LH: La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil. Por tanto, la Ley Hipotecaria no limita la responsabilidad universal del deudor. Hay una excepción a esta regla, que es la hipoteca de responsabilidad limitada, como veremos en su momento.

A la vista de todo esto, podemos deducir que el acreedor hipotecario es el más privilegiado en la prelación de acreedores, porque va a tener hasta tres tipos de acciones, con sus diversos procedimientos, para poder cobrarse:

• El procedimiento hipotecario específico, establecido en el antiguo art. 131 LH, y actualmente recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que puede canalizarse como procedimiento judicial sumario o procedimiento extrajudicial.

• Como en todo derecho de crédito, el acreedor podrá reclamar al deudor por el procedimiento ordinario correspondiente, con la consiguiente responsabilidad patrimonial universal del deudor, embargo de los bienes y cobro.

• El procedimiento ejecutivo, tal y como corresponde al título ejecutivo en que se recoge la hipoteca (la escritura pública).

Lo normal es acudir primero al procedimiento hipotecario, por ser el más rápido y eficaz, y acudir en segundo lugar al procedimiento ejecutivo. Aunque la Ley no prevé una prelación, al legislador le interesa la acción hipotecaria, que va a poder ejercitarse directamente sobre los bienes hipotecados, a través de los procedimientos hipotecarios establecidos.

Como ya hemos dicho, el art. 140 LH introduce la excepción de la hipoteca de responsabilidad limitada: No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121. Esta limitación de la responsabilidad debe pactarse expresamente al otorgar la escritura de hipoteca, y significa una renuncia del acreedor (de ahí que tenga que ser expresa) a ejercitar otras acciones en reclamación de su crédito frente al deudor.

Por lo que respecta a los procedimientos hipotecarios, ya hemos dicho que hay dos:

• Procedimiento judicial sumario, que se recoge en los arts. 681 a 698 LEC.

• Procedimiento extrajudicial, que es el que se lleva a efecto ante Notario, y se regula en los arts. 234 a 236 RH.

Sin entrar en el primero de ellos, vamos a ver muy brevemente el procedimiento extrajudicial:

Será competente territorialmente el Notario del lugar donde esté situada la finca. Si hubiera varias fincas hipotecadas y estuviesen situadas en lugares diferentes, se establecerá en la escritura de constitución cuál de ellas va a determinar la competencia notarial. Si tampoco se determina este extremo, se estará al Notario del lugar donde radique la finca de mayor valor de tasación.

El procedimiento notarial debe pactarse en la escritura de constitución, en la que debe constar, además, el valor de tasación, así como la persona que va a representar al deudor en la subasta (a veces el propio acreedor actúa como mandatario del deudor hipotecario). Sin embargo, el procedimiento extrajudicial sólo tiene efecto en las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparece determinada inicialmente, con sus intereses y gastos, incluidos los aranceles notariales. Es muy similar al procedimiento judicial, pero se sustancia ante Notario y, por tanto, es mucho más rápido.

Dentro de este procedimiento, hay que mencionar la posibilidad de que la finca hipotecada pase a administración interina. Se permite al acreedor que pida al Notario la posesión o la administración de la finca antes de que ésta se le adjudique, si así se hubiese pactado en la constitución de la hipoteca, o si estuviera reconocido este derecho por alguna ley. El acreedor podrá también cobrar los frutos y rentas vencidas y no satisfechas, para compensar los gastos de conservación y mantenimiento de la finca que hubiera tenido que desembolsar. Esta posesión o la administración de la finca por el acreedor no podrá exceder de dos años, en el caso de los bienes inmuebles, y un año si se trata de bienes muebles.

En cuanto a la liquidación de las cargas que pesaran sobre la finca, si son posteriores a la hipoteca, quedan extinguidas una vez ejecutada ésta. Sólo se mantendrán las anteriores a la constitución de la hipoteca, y las que tuvieran carácter preferente (por ser simultáneas, o por tener el mismo rango que la hipoteca que se ejecuta).

Por último, la acción hipotecaria prescribe a los veinte años. Puesto que la acción personal prescribe a los quince años, pasados éstos, la responsabilidad del deudor se va a limitar a la cosa gravada, y el acreedor sólo va a poseer la acción real hipotecaria.

31.4.- Derechos de preferencia y prioridad del acreedor hipotecario: el rango de las hipotecas

El derecho de preferencia otorga a su titular una prioridad para el cobro, frente a los demás acreedores del deudor. De los arts. 1922 a 1927 CC se deduce que los únicos que tienen preferencia respecto al acreedor hipotecario, son los acreedores tributarios, y los aseguradores por las primas del seguro; el crédito asegurado con una anotación de embargo (si es anterior a la hipoteca), y los créditos refaccionarios garantizados con anotación en el Registro de la Propiedad. También hay que tener presentes las leyes tributarias, la legislación laboral (el Estatuto de los Trabajadores privilegia el crédito salarial), y el art. 9-5 LPH, referente a la responsabilidad de la vivienda por el impago de cuotas de la comunidad de propietarios; frente a otros créditos, prima la hipoteca.

¿Qué preferencia tiene la hipoteca frente a otras hipotecas? Como todo derecho real que se inscriba en el Registro de la Propiedad, la hipoteca está sometida al principio “prior tempore potior iure”, atendiendo a la fecha de la inscripción registral. Por tanto, la hipoteca con fecha de inscripción más antigua es preferente con respecto a otra más moderna. Esto es muy importante, porque, a la hora de ejecutar la hipoteca, la más antigua es la que va a poder satisfacerse con la realización de valor (su acreedor será el primero en cobrar), y sólo después de haber cubierto completamente su importe, si sobra dinero, podrán cobrar los acreedores posteriores (lo cual no es frecuente). Lo normal es que sólo la primera hipoteca se vea satisfecha, mientras que, como consecuencia de esa ejecución, las demás quedan extinguidas.

El lugar que la hipoteca ocupa en el Registro es lo que se llama “rango”, que tiene valor por sí mismo, en cierto modo independiente de la hipoteca. El rango es negociable, y puede ser susceptible de dos operaciones:

• La permuta, que es un convenio entre acreedores, por el que dos hipotecas cambian respectivamente su rango (por ejemplo, la primera pasa a ser tercera, y viceversa). Para ello se necesita el consentimiento de los titulares intermedios, toda vez que éstos, en su momento, pueden ver perjudicados sus derechos (por ejemplo, el acreedor hipotecario segundo, si la hipoteca que se coloca antes que la suya garantiza una cantidad mayor). También es preciso el consentimiento de los titulares de los derecho reales que, en su caso, graven las respectivas hipotecas.

• La posposición, que consiste en que una hipoteca ya constituida posterga su rango en favor de otra que se va a constituir en el futuro, o bien que, habiéndose constituido, todavía no esté inscrita. Esta operación no deja de ser una renuncia por parte del acreedor que pospone y, como acto dispositivo que es, deberá tener la capacidad necesaria para disponer. El art. 241 RH dice que para que la posposición de una hipoteca a otra futura pueda tener efectos registrales, será preciso:

• Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

• Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

• Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto (como se trata de la constitución de una hipoteca futura, o la inscripción de una hipoteca ya formalizada, deberá fijarse un plazo dentro del cual se realice esa inscripción).

La posposición se hará constar por nota al margen de la inscripción de la hipoteca pospuesta sin necesidad de nueva escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura. Transcurrido el plazo señalado en el número 3 sin que haya sido inscrita la nueva hipoteca caducará el derecho de posposición, haciéndose constar esta circunstancia por nota marginal.

La posposición no tiene por qué ser siempre fruto de un convenio, sino que también cabe una posposición unilateral de la hipoteca (es decir, el dueño de la cosa hipotecada, o el acreedor hipotecario, puede unilateralmente decidir esa posposición), pero, en cualquier caso, al amparo de los requisitos del art. 241 RH, esa voluntad unilateral debe recogerse en escritura pública, en la que también ha de fijarse un plazo.

Como dispone el mismo artículo, pasado el plazo fijado sin haber llevado a efecto la constitución y la inscripción, se cancelará el derecho de posposición.

La posposición de rango puede darse también simultáneamente al otorgamiento de la escritura de hipoteca, que nacerá con esa limitación: es una reserva de rango.

31.5.- Poder de disposición del acreedor hipotecario. La cesión de créditos hipotecarios

La hipoteca, por ser un derecho accesorio, no puede ser cedida sin el crédito, ni éste sin aquélla. Por tanto, cuando hablamos de la cesión del crédito garantizado con hipoteca, nos referimos al cambio de sujeto activo del crédito garantizado y del titular del derecho real de hipoteca que lo acompaña. Es el supuesto en que el acreedor cede su derecho a un tercero, a título oneroso o gratuito, y ese tercero pasa a ser acreedor del primitivo deudor.

La cesión debe hacerse en escritura pública, que ha de notificarse al deudor e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Así lo dice el art. 149 LH: El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Sin embargo, así como es necesario el otorgamiento de escritura, la inscripción no es obligatoria, salvo que se quiera oponer frente a terceros. Así, por ejemplo, en el supuesto de doble cesión del mismo crédito, el cesionario preferido será el que inscribió, aunque fuera posterior, si ignoraba la cesión anterior.

Por lo que respecta a la notificación del deudor, tiene por objeto vincularle al nuevo acreedor. Es un derecho del deudor y, por tanto, es renunciable, siempre que se haga en escritura pública. El art. 151 LH dice que si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable (únicamente) de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.

El art. 152 LH dispone que los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe.

Finalmente, debemos diferenciar la cesión de crédito de la subrogación. En el primer caso, un acreedor cede a otra persona su crédito; en la subrogación, otra persona se coloca en el lugar donde estaba el primitivo acreedor. Un ejemplo de subrogación es la que se siguió con la “Superhipoteca Santander”, que se lanzó a un tipo mucho más bajo que los que existían en el mercado, con el fin de captar clientes con hipotecas en otras entidades. Para ello, había que cancelar la primitiva hipoteca (con sus consiguientes gastos), y constituir una nueva (también con sus gastos de apertura, Notaría, etc). La situación que se creó, de competencia desaforada entre bancos, se atemperó con una Ley de 30 de mayo de 1994.

31.6.- El tercer poseedor de finca hipotecada. Compraventa de finca hipotecada

Como sabemos, el deudor hipotecario mantiene la posesión de la finca, y también puede disponer de ella. Si vende la finca hipotecada a un tercero, éste la adquiere con la afección real que la hipoteca representa. Este adquirente, que pasa a ser tercer poseedor, en ningún caso se convierte en deudor.

El deudor sigue siendo el enajenante, y si no paga, el acreedor hipotecario podrá dirigirse contra la finca, pero nunca hará responsable del pago del crédito al tercer poseedor (es decir, el tercer poseedor es una persona que responde, pero no debe). No hay, por tanto, subrogación pasiva.

Ahora bien, es posible que, junto con la finca, el deudor ceda o venda también su deuda, en cuyo caso, el adquirente se convierte en deudor, pero será preciso el consentimiento del acreedor hipotecario, tal como prevé el art. 118 LH: En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.

El segundo párrafo del mismo artículo dice que si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado. En este supuesto, no se ha pactado expresamente la transmisión de la deuda, pero el comprador sospecha que corre el riesgo de perder la finca si no paga el deudor, y puede optar por descontar del precio total el valor de la deuda, o bien retener el precio de la hipoteca hasta que el deudor la pague. En ambos casos, el enajenante sigue siendo deudor frente al acreedor hipotecario, de manera que, si paga la obligación garantizada, queda subrogado en lugar del acreedor hipotecario, hasta que el comprador le pague o le reintegre el total importe descontado o retenido.

En consecuencia, existen dos pactos: uno de retención y otro de descuento. El pacto de descuento consiste en que el adquirente satisface el precio de la finca, una vez descontado el importe de la hipoteca. Así, por ejemplo, si la finca vale 1, y la hipoteca asciende a 0,25, el precio se estipula en 0,75. En el pacto de retención, por el contrario, el precio se estipula en su totalidad, pero se pacta que el comprador retenga 0,25 para pago de la hipoteca. Ello no posee trascendencia en relación con el acreedor hipotecario, para quien el vendedor sigue siendo deudor personal, y a éste podrá exigir el pago de la deuda. Si en un momento dado el deudor no paga, el nuevo adquirente puede hacer frente al acreedor con lo retenido o descontado, pudiendo parar la acción real, salvando así la finca.

Hay algunos supuestos en los que la transmisión de la deuda es automática. Aunque no son muy claros, están admitidos por la doctrina:

• La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas. El art. 157 LH dice que el que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. El rematante está expuesto a la acción del titular de la renta o pensión sobre los bienes que adquiere con el remate. Para evitarlo, tendrá que pagar él la pensión que no haya satisfecho el propio deudor.

• La hipoteca de responsabilidad limitada es un supuesto más polémico, porque parece incongruente que, al permitir que la responsabilidad del deudor se haga efectiva exclusivamente sobre el bien hipotecado, si se transmite éste a un tercero, el deudor cese en su condición de tal, y que el tercero adquiera, con la cosa, también esa responsabilidad limitada.

• La adquisición del inmueble como consecuencia de la subasta en procedimiento contra el mismo. En este caso, se cancelan las cargas posteriores a la hipoteca, pero quedan vigentes las que son anteriores y preferentes, que van a ser automáticamente adquiridas por el sujeto que adquiere en subasta ese bien objeto de ejecución.

31.7.- Extinción de la hipoteca

En la extinción de la hipoteca hay que distinguir dos fases:

• Extinción de la hipoteca en sí: Además de las causas generales de extinción de todo derecho real, en la hipoteca hay que destacar la derivada de su constitución registral, porque, aunque sea accesoria de un crédito, y las vicisitudes de éste repercutan en ella, precisamente por su especialidad registral, tales consecuencias no son automáticas. Por ello, aunque el crédito se haya extinguido (por ejemplo, por pago), la hipoteca no se extingue mientras no se cancele registralmente la inscripción. El art. 76 LH dice, con carácter general, que las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona.

• En segundo lugar, por lo que respecta a la obligación garantizada, el art. 144 LH dispone que todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos. Es decir, para el tercer adquirente del crédito hipotecario, éste subsiste tal y como consta registralmente, mientras sus vicisitudes no accedan al Registro.

31.8.- Hipotecas especiales por razón de su objeto

El art. 107 LH regula una serie de hipotecas especiales:

• Hipoteca sobre el derecho de usufructo. En este caso, la hipoteca queda extinguida cuando el usufructo se extinga por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si el usufructo se extingue por su voluntad, la hipoteca subsistirá hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el plazo que naturalmente hubiera tenido el usufructo, de no haber mediado el hecho que le puso fin.

• Hipoteca sobre la mera propiedad (esto es, la nuda propiedad). En este caso, se trata de una hipoteca de menos valor que el usufructo, y lo que se hipoteca es la expectativa de que, en su día, esa nuda propiedad se consolide con el usufructo. Llegado ese momento, la hipoteca no sólo subsistirá, sino que se extenderá al mismo usufructo, salvo que se haya pactado otra cosa.

• Hipoteca sobre los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar. Aquí entran en juego la preferencia y el rango.

• Hipoteca sobre el derecho de hipoteca voluntaria. La hipoteca constituida sobre un derecho de hipoteca (llamada “subhipoteca”), queda pendiente hasta que se resuelva éste. Lo gravado es el crédito hipotecario, no la hipoteca aislada (puesto que es accesoria de aquél). Aquí debemos tener presente el art. 175 RH, según el cual la inscripción de subhipoteca, constituida sin los requisitos del artículo 149 de la Ley, podrá cancelarse en virtud de escritura en la que conste la resolución del derecho del subhipotecante. Es decir, habrá que ver si ha mediado o no la notificación al deudor, porque en función de ello, habrá que contar con el consentimiento del acreedor subhipotecario. De no mediar esos consentimientos, puede cancelarse por mandato judicial.

• Hipoteca sobre los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.

• Hipoteca sobre las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público. Lo importante en este caso, es que la hipoteca subsiste en tanto en cuanto existe el derecho de concesión administrativa, y recae sobre éste, y no sobre los bienes afectos a la concesión.

• Hipoteca sobre los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia. Se trata de bienes en los cuales el vendedor tiene un derecho de recuperación de la cosa vendida durante un plazo, restituyendo el precio de venta. La hipoteca la constituye el comprador, por lo cual siempre estará subordinada a que el vendedor ejercite o no ese derecho de recuperación. Por esta misma razón, se establecen dos requisitos para la eficacia de la hipoteca:

• Que se limite a la cantidad que el comprador o su causahabiente deba recibir del vendedor en caso de resolverse la venta.

• Que se dé conocimiento del contrato de hipoteca al vendedor. Si éste ejercita su derecho antes del vencimiento de la hipoteca, no devolverá el precio sin conocimiento del acreedor, de no mediar para ello precepto judicial.

• Hipoteca sobre el derecho de retracto convencional. En cierto modo, es la otra cara de la moneda de la hipótesis anterior: ahora la hipoteca no la constituye el comprador sino el vendedor, que se ha reservado un derecho de recuperación en virtud del pacto de retro. Este derecho de retracto tiene un valor económico, por cuanto que, mediante la recuperación del precio, se recupera la cosa. El acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho a hacerlo, y anticipando las cantidades que para ello fueran necesarias. Por tanto, se está facultando al acreedor hipotecario para ejercitar el retracto en nombre de su deudor (el vendedor). Además, las cantidades que el acreedor desembolsa por este concepto se consideran anticipos, por lo que tiene derecho a reembolsarse de ellas. Por último, si es el vendedor mismo quien ejercita el retracto, la hipoteca no sólo subsiste, sino que pasa a recaer directamente sobre los bienes retraídos.

• Hipoteca sobre los bienes litigiosos, siempre que la demanda se haya anotado preventivamente, o se haga constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio. En cualquier caso, la hipoteca queda pendiente de la resolución del procedimiento.

• Hipoteca sobre los bienes sujetos a condición resolutoria expresa. En este caso, la hipoteca quedará extinguida cuando se resuelva el derecho del hipotecante.

• Hipoteca sobre los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el art. 8 LH. Esta hipoteca no presenta ninguna novedad especial.

• Hipoteca sobre el derecho del rematante sobre los bienes inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate, e inscrito su dominio a favor del rematante, la hipoteca recaerá directamente sobre los bienes adjudicados. Por tanto, se trata de una hipoteca sobre la expectativa de ese derecho.

Tema 32 Garantías sobre bienes muebles sin desplazamiento posesorio

32.1.- Superación de la distinción entre bienes muebles e inmuebles a efectos de constitución de garantías

La división entre bienes muebles e inmuebles ha tenido consecuencias en orden a la configuración de los derechos reales de garantía que se pueden constituir sobre ellos. Así, la prenda se ha reservado para los bienes muebles, porque son susceptibles de desplazamiento posesorio, que se estima consustancial para proteger los derechos del acreedor. La hipoteca, en cambio, es apta para los bienes inmuebles, pues si bien no permite desplazamiento posesorio, no es necesario para la garantía, porque el acreedor consigue la misma protección mediante un adecuado sistema registral de publicidad.

Este era el planteamiento general, pero no es perfecto, y tiene algunas grietas. ¿Por qué no permitir al deudor mantener en su poder la cosa, de manera que pueda obtener un rendimiento de ella con el que poder atender al pago de la deuda, reforzándola como si fuera una hipoteca? ¿Por qué no se le va a poder dar fuerza de hipoteca? ¿Por qué no constituir una hipoteca mobiliaria?

La nueva distinción entre los bienes muebles e inmuebles se fundamenta entonces en su mayor o menor identificabilidad o, teniendo en cuenta el sistema de publicidad, según que sean o no susceptibles de registro. De esta forma, si un bien mueble está perfectamente identificado y descrito, podrá ser objeto de hipoteca mobiliaria. Si la identificación no es perfecta, podrá ser objeto de prenda sin desplazamiento, lo cual permitirá al deudor tener la cosa y poder explotarla. Más que de una identificabilidad física, se trata de la posibilidad de que esos bienes sean sometidos a publicidad registral (para lo cual es necesaria la descripción detallada).

Este planteamiento va a requerir dos instrumentos:

• El “status loci”, es decir, la fijación de un lugar en el que han de estar los bienes muebles. En esta hipótesis, la identificación pretende lograrse por una publicidad registral no de los bienes, sino del status loci. Por tanto, al constituirse la garantía, va a quedar descrito el lugar donde se sitúa.

• La creación de un sistema registral específico: el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento

Este tipo de garantías se recogen en la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, y en su Reglamento de 17 de junio de 1955. Sus antecedentes fueron la Ley de 5 de diciembre de 1941 de reforma de la Ley Hipotecaria (que introdujo los arts. 1863 bis a 1873 bis en el Código Civil), y la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893.

32.2.- Principios comunes a la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento

A.- Carácter taxativo de la enumeración de los bienes susceptibles de las nuevas garantías, y las especiales características que deben reunir

Esa enumeración se encuentra regulada en el Título I de la Ley de 1954, que ya desde su Exposición de Motivos precisa que la determinación de los bienes susceptibles de una y otra forma de garantía, no podía dejarse a la libre interpretación. Por tratarse de una regulación nueva, se ha estimado indispensable fijar con exactitud y de un modo completo los bienes sujetos a hipoteca mobiliaria y a prenda sin desplazamiento.

Esos bienes no podrán estar ya hipotecados, pignorados o embargados, o su precio de adquisición no satisfecho en su integridad, salvo que, precisamente, la prenda o la hipoteca se constituya para garantizar la parte del precio aplazado que falta por pagar.

Tampoco puede constituirse prenda sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria sobre bienes que estuvieran en pro indiviso, o los que pertenecieran en nuda propiedad y usufructo a diferentes titulares, salvo el consentimiento de todos los partícipes. En otras palabras, no cabe establecer ninguna de estas garantías en situaciones de condominio.

Además, no es posible establecer hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre bienes que no sean corporales.

B.- Constitución

El art. 3 LHMPSD dispone que la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se constituirán en escritura pública, aunque para esta última garantía permite la constitución mediante póliza intervenida por Fedatario Público, cuando se trate de operaciones bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el art. 93 Cco (contratación de efectos públicos, valores industriales y mercantiles, mercaderías y demás actos de comercio).

Junto a este requisito de forma, es necesaria también la inscripción en el Registro correspondiente, cuya falta privará a los interesados de los derechos que la Ley les otorga.

Así pues, ambas garantías necesitan, para su constitución, la escritura pública (o la póliza, en su caso), y el mismo carácter constitutivo posee la inscripción registral.

Por lo que respecta a la prenda sin desplazamiento, en la escritura de constitución (o en la póliza), deberá determinarse el inmueble en el que se sitúan los bienes pignorados (es decir, el status loci), y ello constará en la inscripción. De esta forma, el acreedor va a poder saber siempre dónde están los bienes que se han pignorado a su favor, hasta el punto que, si éstos se cambian de lugar sin su consentimiento, la Ley le faculta para resolver la garantía (es decir, podrá dar por vencida la obligación).

C.- Extensión

La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento se extenderán a toda clase de indemnizaciones que correspondan al hipotecante o pignorante, concedidas o debidas por razón de los bienes hipotecados o pignorados, si el siniestro o hecho que las motive ocurriera después de la constitución de la garantía.

Aunque la Ley habla de una “extensión de la garantía” a la indemnización, lo que realmente se produce es una modificación de su objeto, e incluso de su naturaleza jurídica, porque se transforma en un derecho de prenda sobre un crédito (si es antes del pago de la indemnización) o en una prenda irregular sobre dinero (si ya se ha pagado la indemnización).

D.- Cesiones de los créditos garantizados

El art. 8 LHMPSD autoriza la cesión de los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento, aplicando los mismos requisitos del art. 149 LH (la necesidad de escritura pública para la cesión, siendo facultativa la inscripción).

En cuanto a la notificación al deudor, se exige un requisito de forma: el acta notarial, que no tiene trascendencia constitutiva, sino simplemente informativa, para que el deudor sepa a quién debe pagar.

E.- Registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento

Si la inscripción registral es la que dota al acreedor hipotecario o pignoraticio de todos los efectos previstos en la Ley, hay que organizar un sistema registral adecuado a la naturaleza de los bienes y de las garantías. Al Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento se dedican los arts. 67 a 80 de la LHMPSD.

¿Cómo se estructura el Registro? Con carácter general, puede decirse que se estructura y se desenvuelve de forma análoga al Registro de la Propiedad, pero con excepciones. Se trata de un Registro de gravámenes de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, y también de embargo de los bienes susceptibles de esas garantías. Es un Registro que no publica la historia jurídica de esos bienes (no importa saber, por ejemplo, quién es su titular). Se lleva por el sistema de “folio real”, es decir, un folio por cada cosa hipotecada en materia de hipoteca mobiliaria, y en materia de prenda sin desplazamiento se asigna un folio a cada título. El Registro está a cargo de los Registradores de la Propiedad, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, con su órgano específico, que es la Dirección General de los Registros y del Notariado. Su normativa será la Ley de 1954 y su Reglamento, y, en caso de insuficiencia, se aplicarán los preceptos de la legislación hipotecaria, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los bienes y con la LHMPSD.

¿Qué asientos registrales se llevan a cabo? Básicamente, son los de inscripción, anotación preventiva y cancelación. Se inscriben los títulos de constitución de los gravámenes, su modificación, la cesión por actos inter vivos, y la cancelación de los créditos hipotecarios y pignoraticios previamente inscritos, así como las adjudicaciones mortis causa. Se anotan preventivamente los mandamientos judiciales de embargo y la cancelación de los mismos (en su caso), sobre bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, o sobre los créditos inscritos, así como aquéllos a que diere lugar la presentación de la demanda de nulidad del título inscrito (la anotación preventiva es un asiento registral que recoge expectativas de derechos). También acceden al Registro las resoluciones judiciales firmes que declaren la ineficacia y cancelación de las hipotecas o prendas inscritas.

¿Cuál es la competencia registral? En cuanto a los Registros donde deben practicarse las inscripciones, los arts. 69 y 70 LHMPSD establecen, en función del tipo de bien objeto del gravamen, a qué Registro le va a corresponder la competencia. Así, por ejemplo, la hipoteca de los establecimientos mercantiles o de maquinaria industrial, deberá inscribirse en el Registro en cuya demarcación radique el inmueble en que estén instalados; la hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor, en el Registro de la capital de provincia donde estén matriculados, etc.

Todo esto supone un apoyo al sistema de publicidad registral de la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento.

F.- Eficacia frente a terceros y limitación a la facultad dispositiva del constituyente de las garantías

El art. 4 LHMPSD prohibe que el deudor enajene los bienes hipotecados o dados en prenda sin consentimiento del acreedor. En realidad, el afectado por la prohibición es el hipotecante o el pignorante, porque es el dueño de las cosas gravadas y, por tanto, quien puede disponer.

Por su parte, el art. 55 de la Ley prohibe la constitución de una prenda normal después de haber constituido una prenda sin desplazamiento. La infracción de esta prohibición debe ser tratada como la del art. 4, puesto que hay un acto de disposición (el gravamen pignoraticio que no ha sido consentido por el acreedor). En ambos casos, se trata de un control de la disposición del hipotecante o el pignorante, sometida a la acción de anulabilidad (si no se obtiene el consentimiento del acreedor o no se ha contado con él), o a la confirmación o validación posterior.

Además de la nulidad que puede derivarse del incumplimiento de la prohibición del art. 4, la Ley se ocupa de la oponibilidad erga omnes de la garantía, pero sólo se determina para la hipoteca mobiliaria, al decir en su art. 16: La hipoteca mobiliaria sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. Esta norma comprende, por su generalidad, a todos los adquirentes del bien hipotecado, con o sin consentimiento del acreedor, si bien los que no tengan este consentimiento no gozarán de las ventajas procesales que se reconocen al tercer poseedor a la hora de ejecutar la hipoteca.

La razón de esta efectividad absoluta que el legislador otorga a la hipoteca mobiliaria, es la posibilidad de identificación del bien gravado, que hace seguro el sistema de publicidad de la garantía, de manera que cualquier adquirente puede conocer la carga real a través del Registro competente.

La oponibilidad erga omnes se extiende también a la prenda sin desplazamiento, aunque ésta se considera como de inferior categoría, e incluso algunos autores dudan sobre si se trata de un auténtico derecho real de garantía, o si no es más que un crédito privilegiado del acreedor sobre determinado bien. La explicación está en la propia naturaleza de los bienes objeto de prenda sin desplazamiento (por ejemplo, las mercaderías, o las colecciones artísticas, que son los supuestos más comunes), que admiten un fácil traslado, alterando la publicidad registral (ya que ésta se conecta a un determinado status loci). Así, si una colección de cuadros se traslada a otro lugar, distinto del domicilio del pignorante, cuando el adquirente vaya a consultar el Registro de este sitio, obtendrá una negativa a su pregunta sobre si los bienes se encuentran pignorados.

Por todo esto, la prenda sin desplazamiento pierde fuerza como garantía, y no es viable una norma como la prevista en el art. 16 LHMPSD. En el tráfico de bienes muebles hay que contar con el art. 464 CC (o el art. 85 Cco, cuando se trata de mercancías), cuando los bienes no son por sí mismos tan identificables como los aptos para hipoteca mobiliaria. Por tanto, la situación de los terceros adquirentes será protegible según el criterio de la eficacia legitimadora de la posesión. Desde este punto de vista, los adquirentes estarán protegidos cuando sean de buena fe, es decir, cuando la garantía no esté inscrita en el Registro teóricamente competente, puesto que es el que deben consultar, si desconocen que está inscrita en el Registro que fue competente en su momento. También serán inmunes cuando, aun conociendo la constitución de la prenda sin desplazamiento, ésta no se inscribió (precisamente porque la eficacia erga omnes depende de la inscripción).

G.- Preferencia para el cobro del acreedor hipotecario o pignoraticio, y su extensión

El art. 10 LHMPSD otorga al acreedor hipotecario o pignoraticio, para el cobro de su crédito, la misma preferencia que el Código Civil da al acreedor pignoraticio en los arts. 1922-2º (con relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de preferencia los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor) y 1926-1º (el crédito pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda), dejando a salvo siempre la prelación por créditos laborales.

La preferencia no se extiende sólo al cobro del crédito, sino también a los intereses y costas. El art. 9 de la Ley dice que salvo pacto expreso, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, en garantía de una obligación que devengue intereses, asegurará, en perjuicio de tercero, además del principal, los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente.

Respecto a los créditos que son preferentes al del acreedor hipotecario o pignoraticio, la Ley alude sólo a la preferencia de los créditos laborales, pero es obvio que también debe tenerse en cuenta la preferencia que ostentan los créditos tributarios.

En cuanto a los créditos que concurran en quiebra, no se incluirán en la masa los bienes hipotecados o pignorados mientras no sea satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a dicha masa el sobrante del precio obtenido en la subasta.

H.- Anotación de embargo de bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento

La Ley permite que se embarguen los bienes objeto de estas garantías, y para que conste registralmente dicha traba se realizará una anotación preventiva. El fundamento está en la prohibición de constituir hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento sobre bienes que estuvieran embargados. En caso de que, una vez anotado el embargo, se constituyera una hipoteca mobiliaria o una prenda sin desplazamiento, carecerá de eficacia y no será inscribible.

I.- Prescripción de la acción hipotecaria o pignoraticia

El plazo de prescripción de ambas acciones es de tres años, contados desde que pudieron ser legalmente ejercitadas. Pasado este plazo, el crédito se queda sin garantía específica, y sólo tendrá la genérica del art. 1911 CC (responsabilidad patrimonial universal del deudor).

32.3.- Hipoteca mobiliaria

A.- Bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria

El art. 12 de la Ley hace una enumeración taxativa, atendiendo al criterio de la identificabilidad de los bienes. A tenor de dicho artículo, podrán ser hipotecados:

• Los establecimientos mercantiles.

• Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril, de propiedad particular.

• Las aeronaves.

• La maquinaria industrial.

• La propiedad intelectual y la industrial.

No podrán hipotecarse los bienes que ya hayan sido objeto de hipoteca (subhipoteca), ni los bienes que hayan sido objeto de prenda sin desplazamiento.

En la escritura de constitución, se exige la más perfecta descripción de los bienes que se hipotecan, con el fin de identificarlos o individualizarlos, así como la constancia del título de adquisición de esos bienes, junto con la declaración del hipotecante de que no están hipotecados, pignorados ni embargados.

Se admite la hipoteca mobiliaria de varios objetos, pero se impone la obligación de distribuir entre ellos la responsabilidad real por el principal y, en su caso, por los intereses y costas, al igual que sucede en la hipoteca normal.

El hipotecante tiene la obligación de conservar los bienes con la diligencia de un buen padre de familia, haciendo en ellos las reparaciones y reposiciones que fueran necesarias.

Es también aplicable el art. 117 LH, referente a la conservación de los bienes para no perjudicar el derecho del acreedor. Como sabemos, en este precepto, ante una disminución del valor de la finca por dolo, culpa o voluntad del dueño, el acreedor podrá solicitar del Juez que ordene la administración judicial del bien.

B.- Hipoteca de establecimiento mercantil

En su sentido físico, el establecimiento mercantil es el lugar en el que se ejerce una actividad industrial o comercial, y es un elemento fundamental de la empresa, entendida como actividad organizada de medios materiales y humanos para la obtención de una finalidad económica.

En cuanto al objeto de esta hipoteca, no es el inmueble en el que está instalada la empresa (porque sería una hipoteca inmobiliaria, sin ninguna especialidad). La hipoteca de establecimiento mercantil va a recaer sólo sobre el contrato de arrendamiento del local o inmueble donde esté situado dicho establecimiento. Por tanto, para que pueda ser objeto de hipoteca, deberá estar instalado en un local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario con facultad de traspaso. En el supuesto de que se ejecute la hipoteca, se adjudica el derecho de arrendamiento del local, de manera que en la escritura de constitución de la hipoteca mobiliaria debe quedar incorporado el contrato de arrendamiento con todas sus estipulaciones, cuya efectividad quedará pendiente de que se produzca el impago de la deuda garantizada y la ejecución de la garantía. Sin embargo, hay que precisar que el arrendamiento debe recaer sobre un local de negocio, y este concepto lo da la Ley de Arrendamientos Urbanos, a la cual se somete el derecho arrendaticio, pero dejando a voluntad del arrendatario las prórrogas forzosas, lo cual no permite dicha Ley (no es posible, por tanto, el traspaso, porque los contratos son temporales, y el arrendatario sólo puede ceder su contrato de arrendamiento).

Junto con el derecho de arrendamiento, la hipoteca mobiliaria comprenderá necesariamente las instalaciones fijas o permanentes que forman parte física o material de la empresa, y se refieren al local de negocio. Además, salvo pacto en contrario, quedarán también comprendidos el nombre comercial, rótulo del establecimiento, marcas distintivas y demás derechos de propiedad industrial o intelectual, así como la maquinaria, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo.

En todos los elementos enumerados deben concurrir los caracteres generales para su hipotecabilidad:

• Que el dominio pertenezca al hipotecante, ya sea a título de dueño o de arrendatario.

• Que el precio de adquisición esté satisfecho.

• Que su destino permanente sea la satisfacción de las necesidades de explotación mercantil o industrial.

La hipoteca mobiliaria puede extenderse a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del establecimiento, si reúnen estos mismos requisitos. Estos elementos no quedan indisponibles, sino que el titular del establecimiento adquiere la obligación de tener en él las mercaderías y materias primas en cantidad y valor igual o superior al que se determine en la escritura de hipoteca, reponiéndolas debidamente con arreglo a los usos del comercio. Para vigilar el cumplimiento de esta obligación, se da al acreedor hipotecario una facultad de inspección sobre el giro o tráfico del establecimiento que, en cualquier caso, debe ser objeto de pacto sobre la forma y plazos de llevarse a cabo.

C.- Hipoteca sobre vehículos de motor

Los vehículos de motor se prestan fácilmente a la hipoteca mobiliaria, por su perfecta identificación. La Ley obliga a describirlos con todas sus características (número, matrícula, etc) en la escritura de hipoteca.

Es condición esencial para la hipoteca que el vehículo haya sido inscrito en el Registro Administrativo correspondiente (Tráfico). De ahí que la enumeración que hace la Ley (automóviles, camiones, autocares, autobuses, tractores, motocicletas, etc) no sea exhaustiva. También son hipotecables los tranvías, trolebuses y vagones de propiedad particular.

El Notario, al formalizar la escritura, hará constar en el permiso de circulación del vehículo la constitución de la hipoteca mobiliaria, lo que impedirá que pueda salir del territorio nacional sin consentimiento del acreedor. Las Aduanas españolas deben exigir, a tal efecto, el citado permiso de circulación, aunque esta previsión de la Ley sea de dudosa aplicación en la actual Unión Europea.

La Ley obliga también al aseguramiento del vehículo contra los riesgos de robo, hurto, extravío, sustracción o menoscabo, por una cantidad igual o superior al importe total de la responsabilidad hipotecaria.

D.- Hipoteca de aeronaves

Las aeronaves de nacionalidad española podrán ser hipotecadas, siempre que estuvieran previamente inscritas en el Registro Administrativo correspondiente.

La hipoteca se extiende, salvo pacto en contrario, a los motores, hélices, aparatos de radio y navegación, herramientas, accesorios, mobiliario y, en general, pertrechos y enseres destinados al servicio de la aeronave, aunque sean separables de ésta. En cambio, los repuestos de almacén sólo quedarán hipotecados con la aeronave si constan inventariados en la escritura de hipoteca.

Se permite la hipoteca sobre aeronaves en construcción cuando ya se hubiere invertido en ella un tercio de la cantidad presupuestada.

En cuanto a las aeronaves extranjeras, se estará a los Convenios internacionales y al principio de reciprocidad.

Por lo que respecta a la preferencia para el cobro, al acreedor hipotecario únicamente se le anteponen las remuneraciones debidas por salvamento y gastos absolutamente necesarios para la conservación de la aeronave, siempre que se anotaren en el Registro Mercantil dentro de los tres meses siguientes a la fecha de terminación de dichas operaciones o reparaciones.

E.- Hipoteca de propiedad intelectual e industrial

La Ley de 1954 considera como objetos hipotecables los derechos protegidos por las Leyes de propiedad intelectual e industrial y sus accesorios. La hipoteca del derecho principal comprenderá como accesorios, salvo pacto en contrario, la adaptación, refundición, traducción, reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipotecada, así como la adición, modificación o perfeccionamiento de una misma patente, marca, modelo y demás derechos de propiedad industrial.

Entre sus características, debemos destacar que al titular de la propiedad intelectual (el deudor hipotecante) se le prohibe renunciar a su derecho y ceder su uso o explotación, total o parcial, sin consentimiento del acreedor. En cualquier caso, el cesionario del derecho no podrá hipotecarlo.

Puede pactarse, en favor del acreedor, la facultad de cobrar el importe de los derechos del titular (en su totalidad o en una determinada proporción), el cual imputará las sumas percibidas al pago de intereses y, en lo que exceda, a la amortización del capital. En este caso, habrá que dar parte a la Sociedad General de Autores. Tal pacto se hace extensible a la propiedad industrial, en la que el titular puede haber concedido una licencia de explotación, percibiendo a cambio determinadas cantidades.

La Ley reconoce también la posibilidad de que el acreedor presione al deudor para que éste no perjudique con su conducta el derecho hipotecado, dando por vencida la obligación principal en los siguientes casos:

• Cuando no se haya pagado el canon correspondiente.

• Por falta de explotación de la patente por un período superior a seis meses, o por falta de uso de las marcas durante cuatro años consecutivos, a no ser que se hubiera estipulado otra cosa. En ambos casos, el plazo coincide con el de extinción de la patente o la marca.

F.- Hipoteca de maquinaria industrial

Los objetos de esta hipoteca son las máquinas, instrumentos o utensilios instalados y destinados por su propietario a la explotación de una industria, y que directamente concurran a satisfacer la necesidad de la explotación misma. Dicha industria deberá figurar anotada en el censo industrial y minero a nombre del hipotecante. A los efectos de esta hipoteca, se considerarán también como máquinas las calderas de vapor, los hornos que no formen parte del inmueble, las instalaciones químicas y los demás elementos materiales fijos afectos a la explotación de la industria.

Para su perfecta identificación, la Ley requiere la completa descripción en la escritura de la maquinaria, con indicación del lugar de emplazamiento e industria a que se destinen, y de la aplicación de cada máquina o utensilio y su estado de conservación o grado de deterioro.

La Ley obliga al deudor, dueño de las máquinas y demás bienes hipotecados, a conservarlos en el lugar y estado en que se encuentren, y responderá civil y, en su caso criminalmente, del incumplimiento de dicha obligación. Si esto fuera así literalmente, supondría una paralización de la industria, puesto que, si se usan las máquinas, se desgastan, y no podrán conservarse en el estado en que se encuentren. Por ello, se le autoriza a usar normalmente los bienes conforme a su destino, pero sin merma de su integridad. No se considerará incumplido este límite del uso cuando la merma proviene del uso ejercitado sin negligencia, en condiciones de normalidad y con arreglo al destino de la maquinaria.

El mal uso faculta al acreedor para dar por vencida la obligación anticipadamente, lo mismo que la resistencia a la inspección de la cosa por parte del acreedor o por parte de la persona a tal efecto designada. La inspección se sujetará a los pactos de las partes en cuanto a tiempo y forma, sin estorbar el desenvolvimiento de la explotación.

G.- Procedimientos para hacer efectivos los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria

Los procedimientos de ejecución de la hipoteca mobiliaria son los mismos que existen para la hipoteca normal, es decir, un procedimiento judicial (arts. 681 a 698 LEC), y un procedimiento extrajudicial (arts. 234 a 236 RH).

La Ley introduce una causa de suspensión de estos procedimientos: que se pueda acreditar, mediante certificación del Registro correspondiente, que los bienes están sujetos a otra hipoteca mobiliaria o afectos a una hipoteca ordinaria, y que dicha hipoteca está vigente e inscrita en el Registro correspondiente.

32.4.- Prenda sin desplazamiento

En la prenda sin desplazamiento hay que resolver un conflicto de intereses entre el acreedor, interesado en sacar el bien sobre el que recae su garantía del ámbito de poder del deudor, y éste, que quiere conseguir créditos sin desprenderse de los bienes. Es decir, por un lado, el deudor debe mantener la cosa para seguir utilizándola y obtener rendimientos de ella con los que poder atender el pago de sus obligaciones; por otro lado, el acreedor pretende que el deudor no tenga la cosa, para evitar su deterioro.

Para resolver este conflicto, la Ley prevé la consideración del deudor pignorante como depositario de la cosa objeto de la prenda, con todos los efectos legales que ello implica, tanto civiles como criminales.

Se trata de una ficción (no es un puro depósito, puesto que se trata de una cosa de su propiedad), que obliga al constituyente de la prenda sin desplazamiento a una serie de obligaciones:

• Usar los bienes sin menoscabo de su valor.

• No trasladar los bienes del lugar en que se encuentren según la escritura o póliza de constitución, sin consentimiento del acreedor.

• Realizar a sus expensas los gastos necesarios para la debida conservación, reparación, administración y recolección de los bienes pignorados.

• No hacer mal uso de los bienes pignorados, entendiendo que deben usarse conforme a su destino, descartando el descuido o el ánimo doloso. Su pérdida o deterioro dará derecho a la indemnización correspondiente, exigible a los responsables del daño y, en su caso, a la entidad aseguradora.

• Permitir que el acreedor compruebe la existencia de los bienes pignorados y el estado de los mismos. En caso de que el deudor se negara a cumplir esta obligación, el acreedor puede solicitar al Juez que se le autorice, con intervención judicial, para penetrar en el local donde los bienes estuvieran depositados. El incumplimiento de esta obligación tiene como sanción la facultad del acreedor para dar por vencida la obligación garantizada.

• No abandonar los bienes pignorados. La Ley incluso autoriza al acreedor para encargarse de la conservación, administración y, en su caso, de la recolección de dichos bienes, bajo su exclusiva responsabilidad, en la forma y plazo previstos en la escritura de constitución.

A.- Objeto de la prenda sin desplazamiento

Sólo son susceptibles de prenda sin desplazamiento los bienes que la Ley enumera taxativamente en sus arts. 52 a 54:

• La prenda sin desplazamiento agrícola podrá ser constituida sobre los siguientes bienes:

• Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato.

• Los frutos separados o productos de dichas explotaciones.

• Los animales, así como sus crías y productos.

• Las máquinas y aperos de las referidas explotaciones.

• La prenda sin desplazamiento sobre maquinaria, mercaderías y materias primas podrá constituirse sobre los bienes siguientes:

• Las máquinas y demás bienes muebles identificables por características propias, como marca y número de fabricación, modelo, etc, y que no posean aptitud legal para ser objeto de hipoteca mobiliaria.

• Las mercaderías y materias primas almacenadas.

• La prenda sin desplazamiento sobre objetos de valor histórico y artístico podrá tener como objeto las colecciones y objetos de valor histórico y artístico, como cuadros, esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte. Podrá recaer también sobre dichos objetos, aunque no formen parte de una colección.

B.- Preferencia del crédito garantizado con prenda sin desplazamiento

El acreedor pignoraticio goza de preferencia sobre los demás acreedores de su deudor, en relación con el precio obtenido por la enajenación forzosa de los bienes pignorados. Su situación es idéntica a la del acreedor con prenda ordinaria, por lo que su crédito, en principio, es preferente al de cualquier otro acreedor, salvo los créditos laborales, y dos créditos que la Ley le antepone: En primer lugar, los créditos debidamente justificados por semillas, gastos de cultivo y recolección de las cosechas o frutos; en segundo lugar, los de alquileres o rentas de los últimos doce meses de la finca en que se produjeren, almacenaren o depositaren los bienes.

C.- Procedimientos de ejecución

Para hacer efectivos los créditos garantizados con prenda sin desplazamiento, también existen los procedimientos judicial y extrajudicial que vimos para la hipoteca mobiliaria, aunque más debilitados. En ambos hay que resaltar la necesaria desposesión del deudor para que puedan llevarse a efecto.

En el caso del procedimiento judicial, los bienes pignorados deberán ponerse en posesión de la persona designada por el actor en la escritura de constitución, hasta el punto de que, si no pudiera hacerse así, no se podrá seguir adelante con el procedimiento.

En cuanto al procedimiento extrajudicial, si el deudor no entrega los bienes, el Notario no seguirá con sus actuaciones, y el acreedor podrá acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales, sin perjuicio de ejercitar las acciones civiles y criminales que le correspondan.

D.- El warrant agrícola

El warrant agrícola (o prenda agrícola) es un sistema muy utilizado en Europa y Estados Unidos. La Disposición final derogatoria de la Ley de 1954 mantiene la existencia del Real Decreto-Ley de 22 de septiembre de 1917, por el cual se regulan la prenda agrícola sin desplazamiento (Título I), y los resguardos de depósito (Título II). Dicha Disposición final derogatoria deja vigente únicamente el Título II, que contiene los preceptos dedicados al warrant agrícola.

El sistema se estructura sobre un depósito de frutos o mercaderías que no sufran merma o destrucción, salvo que la merma signifique una disminución de peso, calculable aproximadamente de antemano, que no reste eficacia a su utilización.

Estos bienes quedan representados por unos resguardos, que no son sino los documentos que acreditan el depósito, y que constan de dos partes: la matriz (que queda en manos del depositario), y el resguardo de garantía (warrant), que puede ser objeto de comercio: los warrants funcionan como títulos-valores y, por tanto, son negociables, e incluso pueden ser objeto de subasta.

Tema 33 Los derechos reales de adquisición preferente

33.1.- Concepto y naturaleza

Los derechos reales de adquisición preferente son aquellos por los cuales se confiere a una persona que se encuentra en determinada situación jurídica (por ejemplo, arrendatario, enfiteuta, colindante, etc), la facultad de adquirir una cosa determinada, cuando su propietario ha decidido venderla (tanteo) , o cuando ya la ha vendido a un tercero (retracto), respectivamente.

Estos derechos no otorgan ningún poder directo e inmediato sobre la cosa, aunque algunos autores ven en ellos cierta naturaleza de derechos reales, porque persiguen recuperar la cosa de quien la tiene.

Independientemente de la discusión doctrinal acerca de su naturaleza jurídica, hay que tener en cuenta que estos derechos se pueden hacer efectivos no solamente contra el propietario o contra la persona a quien éste ha enajenado, sino también contra los sucesivos adquirentes de ambos, si se dan las condiciones previstas legalmente, e incluso van a tener protección registral.

33.2.- Tipos y efectos. Tanteo y retracto

A.- La opción de compra

La opción de compra es un contrato por el cual el propietario (concedente) de una cosa concede a otro (optante) la facultad de adquirirla, pagando por ella el precio pactado.

Se trata de una concesión que supone necesariamente la conformación previa del contrato de compraventa, con todos sus elementos (persona, objeto y forma) perfectamente determinados y delimitados. Esa compraventa va a quedar pendiente únicamente del ejercicio de la opción por parte del optante. En cuanto al contrato de opción, consta de dos partes, la primera de las cuales se dedica a la opción en sí (determinación del optante, plazo y precio -en su caso- de la opción); y la segunda parte es el contrato de compraventa, cuyo precio es independiente del que corresponde a la opción (ésta puede ser onerosa o gratuita).

Si el optante ejercita la opción, el contrato de compraventa queda desde ese momento perfeccionado, desplegando totalmente sus efectos, sin necesidad de nuevo consentimiento por parte del propietario (que queda obligado a cumplirlo).

Si la opción no se ejercita, pasado el plazo pactado, caduca, y sólo existirá una acción personal por el concedente contra el optante, por los daños que hubiera sufrido al haber tenido paralizado el bien, en espera del ejercicio del derecho. En cualquier caso, al ser un contrato y, por tanto, negociable al amparo de la voluntad de las partes, podrá pactarse lo que se tenga por conveniente en cuanto a los derechos que asisten al concedente si no se llega a ejercitar la opción.

La opción no puede hacerse efectiva frente a un tercero que ha adquirido la cosa, aunque el concedente no haya respetado su obligación de no enajenarla mientras estuviera vigente el plazo de ejercicio de la opción. Simplemente cabrá una acción de responsabilidad contra el propietario por incumplimiento. No obstante, sí podrá tener efecto frente a terceros si la opción de compra se inscribe en el Registro de la Propiedad, posibilidad que se recoge en el art. 14 RH: Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

• Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

• Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. En otras palabras, en todo caso se inscribirá el precio de la compraventa; mientras que el precio de la opción dependerá de si ésta se ha configurado como onerosa o gratuita.

• Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

Por último, debemos tener en cuenta que la opción de compra es un derecho de adquisición preferente no regulado en el Código Civil.

B.- Tanteo y retracto

El tanteo faculta para adquirir una cosa antes que otro, pagando el precio que éste daría, limitando por tanto la facultad de disposición del propietario, pero sólo en el sentido de que no es libre de vender a quien quiera. Puede tener su origen en la ley (Ley de Arrendamientos Urbanos), o en el pacto entre las partes.

Mientras que el tanteo opera antes de la enajenación proyectada, el retracto faculta para adquirir la cosa después de enajenada, y de manos del adquirente. El retracto no resuelve la compraventa ya efectuada, porque, de ser así, el propietario recuperaría el dominio de la cosa, y lo cierto es que el retrayente adquiere siempre del comprador.

No es indispensable que el titular del retracto tenga también el tanteo: en numerosos supuestos legales, se concede exclusivamente un derecho de retracto, no de tanteo. En cambio, el titular del tanteo es siempre titular del retracto, para que pueda ejercitarlo, en la hipótesis de que su derecho de tanteo haya sido burlado, por ejemplo, si el propietario le indica que va a vender a un tercero por un precio; no se ejercita el tanteo, y después la venta se hace por un precio inferior.

C.- Otros derechos de adquisición preferente

Además del tanteo y retracto, en la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980 se regula un “derecho de adquisición preferente” para cuando el arrendador done, aporte a una sociedad, permute, dé en pago, o realice cualquier acto transmisivo distinto de la compraventa sobre la finca arrendada (art. 89 LAR). Como ya veremos, la articulación de este derecho se realiza sobre las normas del tanteo y retracto de la propia Ley, y su consideración independiente se debe al ensanchamiento del presupuesto que habilita para ejercitar estos derechos (enajenación inter vivos).

La Ley concede también al arrendatario, en determinadas condiciones, un derecho de adquisición de la finca arrendada (arts. 98 y 99 LAR), imponiendo al propietario una venta al arrendatario si éste quisiera. Esta posibilidad surge cuando vencen las prórrogas forzosas del arrendamiento rústico (que prevé dos prórrogas consecutivas de seis años, y otras dos de tres años).

33.3.- El retracto legal en el Código Civil

A.- Supuestos y plazo de ejercicio

El retracto legal es el único derecho de adquisición preferente que se regula en el Código. El art. 1521 CC lo define como el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. Este artículo tiene su origen en el Proyecto de García Goyena de 1851, que introdujo la compraventa como supuesto para ejercitar el retracto, junto a la dación en pago. La razón fue el intento de evitar que, simulando una deuda que se extinguiría con la dación en pago (que es un modo de extinguir una obligación), se defraudara al retrayente (que no podía saber si se había producido esa dación).

En cuanto al plazo de ejercicio, el art. 1524 CC dice que será de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. El conocimiento de la transmisión ha de ser cabal y completo, no sólo de la venta, sino también de sus condiciones, no bastando la mera notificación de haberse efectuado. Ese plazo de nueve días es de caducidad, no de prescripción, y se cuenta en días naturales (es decir, incluyendo los inhábiles).

La titularidad del derecho de retracto legal se conecta a una determinada cualidad jurídica: puede ser el comunero, el colindante, el coheredero, y tanto el que ostenta el dominio directo como el dominio útil del censo enfitéutico. El retrayente deberá tener esa cualidad jurídica en el momento en que se efectuó la transmisión del bien que se quiere retraer.

B.- Formas y condiciones de ejercicio

En el retracto (que también puede darse en las transmisiones por subasta pública), si el retraído no cumple verdaderamente la obligación de transmitir al retrayente el objeto que adquirió, una vez instado a ello, habiendo demostrado el retrayente su derecho y cumpliendo a su vez las cargas que la ley le impone, puede acudirse al juicio de retracto regulado en la LEC (art. 249 de la Ley actual; 1618 y siguientes de la anterior), que es un juicio ordinario.

La legitimación pasiva corresponde al adquirente de la cosa, no siendo necesario demandar al vendedor para constituir la relación jurídico-procesal correctamente.

Para poder ejercitar su derecho, el retrayente debe cumplir las condiciones previstas por el art. 1518 CC (que se refiere concretamente al pacto de retro, pero se aplica también al retracto), a cuyo tenor el vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:

• Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

• Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

Por su parte, el art. 1618 LEC exige, para que pueda darse curso a la demanda de retracto, que se consigne el precio, si es conocido, o si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea.

El precio por el que se ha de retraer debe ser el realmente pagado, no el escriturado, cuando se demuestra que éste es simulado, en el mismo juicio de retracto.

33.4.- Derechos de adquisición preferente en el Código Civil y en leyes civiles especiales

El Código Civil regula los siguientes derechos de adquisición preferente:

• El retracto de comuneros y colindantes.

• El retracto de coherederos.

• El tanteo y el retracto en la enfiteusis.

En cuanto a las leyes especiales, veremos qué derechos regulan tanto la Ley de Arrendamientos Rústicos como la de Arrendamientos Urbanos. Vamos a detenernos brevemente en cada una de estas figuras.

A.- El retracto de comuneros y colindantes

Con el fin de acabar con la comunidad, el art. 1522 CC establece que el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Para terminar con la excesiva fragmentación de la propiedad rústica, el art. 1523 CC concede el derecho de retracto a los propietarios de las tierras colindantes, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. En virtud del mismo artículo, este derecho no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Tampoco habrá retracto si la venta o dación en pago se hace a otro colindante, porque el fin perseguido por la Ley es terminar con la fragmentación de la tierra, y esto sólo sucederá cuando se enajene a un tercero.

En ambos casos, cuando el Código habla de “enajenar” o “vender”, hay que entender que se refiere a la compraventa o dación en pago.

El plazo para ejercitar el derecho es el común de nueve días. En el caso del retracto de comuneros, el retrayente debe obligarse a no vender la parte adquirida durante cuatro años.

B.- El retracto de coherederos

Fundado en el mismo principio que el retracto de comuneros, el art. 1067 CC dispone que si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.

El presupuesto es la venta o dación en pago de la cuota hereditaria a un tercero por parte de alguno de los coherederos. El plazo de un mes es de caducidad y se cuenta en días naturales, desde que lo sepa el que quiere ejercitar el retracto, sin que sea necesario que se le notifique el negocio que da lugar al mismo.

C.- Tanteo y retracto en la enfiteusis

Dice el art. 1636 CC que corresponden recíprocamente al dueño directo y al útil el derecho de tanteo y el de retracto, siempre que vendan o den en pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica (la finalidad es reconstruir la unidad del dominio). Esta disposición no es aplicable a las enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública.

Para que se ejercite el tanteo, el art. 1637 CC obliga al que intente enajenar el dominio de la finca enfitéutica a avisarlo al otro condueño, declarándole el precio definitivo que se le ofrezca, o en que pretenda enajenar su dominio. Dentro de los veinte días siguientes al del aviso podrá el condueño hacer uso del derecho de tanteo, pagando el precio indicado. Si no lo verifica, perderá este derecho y podrá llevarse a efecto la enajenación. El aviso deberá ser fehaciente, para poder probarlo (carta certificada, burofax, etc).

También se concede al titular del dominio directo o útil el derecho de retracto, aunque no haya hecho uso del tanteo. El art. 1638 CC dice que cuando el dueño directo, o el enfiteuta en su caso, no haya hecho uso del derecho de tanteo, podrá utilizar el de retracto para adquirir la finca por el precio de la enajenación. En este caso deberá utilizarse el retracto dentro de los nueve días útiles (hábiles) siguientes al del otorgamiento de la escritura de venta (es un plazo de caducidad). Si ésta se ocultare, se contará dicho término desde la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Se presume la ocultación cuando no se presenta la escritura en el Registro dentro de los nueve días siguientes al de su otorgamiento.

Si no se efectúa ese aviso, imposibilitando el ejercicio del tanteo, el art. 1639 CC da la posibilidad de acudir al retracto, al decir que el dueño directo, y en su caso el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad.

El que adquiere por retracto la finca enfitéutica estará obligado a no disponer de ella durante un plazo de seis años.

En las ventas judiciales cabe también ejercitar el tanteo y el retracto. El primero se ejercitará dentro del plazo fijado en los edictos para el remate, pagando el precio que sirva de tipo en la subasta. El retracto deberá efectuarse dentro de los nueve días siguientes al otorgamiento de la escritura.

D.- Derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Rústicos

Una de las novedades más importantes introducidas por la Ley de Arrendamientos Rústicos de 15 de marzo de 1935, fue la concesión al arrendatario de finca rústica del derecho de acceder a la propiedad que cultivaba, mediante el retracto. La Ley de 16 de junio de 1949 y su reglamento de 29 de abril de 1959, modificaron la regulación anterior. Hoy se regula esta materia en los arts. 86 a 97 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980.

El tanteo aparece regulado como el primer derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario. Cuando el arrendador tenga previsto enajenar la finca, deberá notificar fehacientemente (en este caso, notarialmente), la enajenación proyectada, con sus condiciones, precio, nombre y circunstancias del adquirente. Antes de que se lleve a cabo la compraventa, el arrendador tiene sesenta días hábiles, desde la notificación, para ejercitar el tanteo.

Si el arrendador no avisa, o si las circunstancias de la enajenación no coinciden exactamente con las de la notificación, entra en juego subsidiariamente el retracto, también con un plazo de sesenta días hábiles.

El tanteo y el retracto operan tanto en las enajenaciones inter vivos de la finca arrendada, como de la nuda propiedad, porción determinada de la finca, o participación indivisa de la misma (aquí podría darse una colisión de retractos, como veremos en su momento).

No tendrán lugar estos derechos, ni el de adquisición preferente, cuando se trate de transmisiones a título gratuito, cuando el adquirente sea descendiente, ascendiente o cónyuge del transmitente. En otras palabras, no cabe ejercitarlos cuando la cosa haya sido objeto de donación o de herencia, entre los legitimarios.

Existe otro derecho, que el art. 89 LAR llama “de adquisición preferente”, y que es distinto del tanteo y el retracto, cuando la enajenación no sea consecuencia de una compraventa, sino de una donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquier otro contrato traslativo, en la misma forma establecida para el tanteo y retracto.

Se protege especialmente al arrendatario frente a la burla de sus derechos, para el supuesto de que el arrendador enajene la finca a sus espaldas, mientras él sigue labrando la tierra. De ahí que en la escritura de enajenación de finca rústica haya que declarar, bajo pena de falsedad, si está o no arrendada y, en este último supuesto, si se ha hecho uso de la facultad de oponerse a la prórroga legal (establecida en favor del arrendatario) en los seis años anteriores a la transmisión. En caso de que esté arrendada, el Notario deberá notificar al arrendatario la enajenación, para que éste pueda ejercitar el derecho de adquisición preferente. Sin este requisito de la declaración por parte del arrendador, el Notario no autorizará la escritura. Además, en tanto no se produzca la notificación al arrendatario (que será una copia parcial de la escritura de enajenación), la transmisión no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad.

También reconoce la Ley un derecho de acceso a la propiedad para aquellos arrendamientos anteriores al Código Civil, y priva de los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente a los arrendatarios que no tengan la calificación de profesionales de la agricultura.

Una vez retraída la finca (es decir, adquirida su propiedad por parte del arrendatario), el retrayente queda sujeto a la prohibición legal de disponer durante un plazo de seis años desde la fecha de adquisición. Si la finca se hipoteca, el acreedor no podrá hacer efectivo su derecho mientras no transcurra dicho plazo. La única excepción es que la transmisión de la finca, o la hipoteca, se haga a favor del IRYDA (Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario).

El incumplimiento de esta prohibición por el retrayente facultará al arrendador para resolver el contrato de compraventa por el que aquél adquirió la propiedad, y podrá entrar nuevamente en el dominio de la finca.

La Ley reconoce todos estos derechos en el supuesto de aparcería (modalidad de arrendamiento rústico), aplicándolos en los mismos términos que hemos visto en este epígrafe.

E.- Derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos

En esta materia, conviene distinguir entre los arrendamientos, según estén sujetos a la Ley de 1964 o a la de 1994.

En cuanto a los arrendamientos sujetos a la LAU de 1964, en los casos de ventas por pisos, aunque se transmitan por plantas o agrupados a otros, podrá el inquilino o arrendatario de local de negocio utilizar el derecho de tanteo sobre el piso o locales que ocupare, en el plazo de sesenta días naturales, a contar desde el siguiente al que se le notifique en forma fehaciente la decisión de enajenar la vivienda o local de negocio, el precio ofrecido por cada piso o local, las condiciones esenciales de la transmisión, y el nombre, domicilio y circunstancias del comprador (se trata de notificación notarial, en la que se incluye una copia parcial de la escritura).

Si el inquilino o arrendatario no ejercita el tanteo, éste caducará, si bien se abre la posibilidad de ejercitar el retracto, en un plazo de sesenta días posteriores al otorgamiento de la escritura de enajenación. Igualmente podrá ejercitar el retracto si no se le hubiere hecho la notificación (en cuyo caso el plazo de caducidad se cuenta desde que tuviere conocimiento detallado de la transmisión), o se omitiere en ella cualquiera de los requisitos exigidos, resultare inferior el precio de la transmisión, menos onerosas las restantes condiciones de ésta, o se realizare a persona distinta de la consignada en la notificación.

Al igual que ocurre en los arrendamientos rústicos, la transmisión no se podrá inscribir en el Registro mientras no hayan transcurrido los sesenta días del plazo de ejercicio del tanteo o retracto, para proteger los derechos del arrendatario. Asimismo, es necesaria la declaración de si el local está o no arrendado (bajo pena de falsedad en documento público) y, en su caso, la justificación de que se han hecho las preceptivas notificaciones para el tanteo o retracto.

El retrayente o el que hubiere adquirido por tanteo no podrá disponer de la finca durante dos años, salvo que venga a peor fortuna, circunstancia que habrá que probar. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la resolución del contrato originario y el de la segunda transmisión, a instancia de parte perjudicada (es decir, del arrendador que ha sido engañado).

Como sabemos, se permite el traspaso (es decir, la cesión del negocio por parte del arrendatario a un tercero) de los locales de negocio sujetos a la LAU de 1964, cuyo art. 32 exige que el arrendatario notifique fehacientemente su intención al arrendador o, en su defecto, a su apoderado o administrador. El arrendador podrá ejercitar el tanteo en el plazo de treinta días, a partir del siguiente a la notificación, de forma que, mientras no transcurra ese plazo (de caducidad), no se concertará el traspaso.

Si el arrendador no ejercita el tanteo, el arrendatario deberá notificar, también fehacientemente, la realización del traspaso, el precio percibido, el nombre y domicilio del adquirente, y el compromiso de éste de continuar en la explotación al menos por un año, destinándolo a la misma clase de negocio.

El arrendador tendrá derecho de retracto cuando el arrendatario no le hubiese notificado para el tanteo, cuando hubiese realizado el traspaso por un precio inferior al que notificó, o bien cuando el arrendatario no hubiese notificado el traspaso ya efectuado. El plazo será de treinta días a contar desde que le fuese hecha la notificación, o, en defecto de ésta, desde que tuviese conocimiento del traspaso.

Por lo que respecta a los arrendamientos sujetos a la LAU de 1994, hay que destacar el art. 25 (sobre viviendas) y el 31 (sobre locales de negocio, que se remite totalmente a la regulación de viviendas).

En caso de venta de vivienda arrendada, el arrendatario tendrá un derecho de adquisición preferente sobre la misma, con las siguientes peculiaridades:

• Podrá ejercitar el tanteo sobre la finca en el plazo de treinta días naturales a contar desde el siguiente al que se le notifique de forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión (a diferencia de lo establecido por la Ley de 1964, aquí no se exige incluir el nombre, domicilio y circunstancias del comprador).

• Podrá ejercitar el retracto con los requisitos del art. 1518 CC (reembolsando al comprador el precio y demás gastos), cuando no se le hubiera hecho la notificación exigida, se hubiese omitido algún requisito esencial de ésta, resultare inferior el precio efectivo en relación con el notificado, o menos onerosas las condiciones de la transmisión. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación en forma fehaciente, que será una copia de la escritura de compraventa o del auto de adjudicación de la vivienda, en su caso (porque no existe otro documento en que se pueda formalizar una compraventa).

No caben los derechos de tanteo y retracto cuando una vivienda arrendada se vende conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble; ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un único comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble existiera una única vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en la Ley.

El pacto por el cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto será válido en los contratos de duración pactada superior a cinco años.

33.5.- Colisión entre titulares de idéntico derecho de retracto y de derechos de retracto distintos

En primer lugar, pueden darse situaciones de colisión entre los titulares de una misma clase de retracto (por ejemplo, comuneros entre sí, o colindantes entre sí). En este caso, se establecen las siguientes reglas:

• Si existen dos o más derechos de retracto entre comuneros, el problema se resuelve a prorrata, según la cuota de cada uno. Así lo dice el art. 1522 CC, en su párrafo segundo: Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

• Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo, dice el art. 1523 CC que será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.

• En el retracto de coherederos se siguen las mismas reglas que en el de comuneros, cuando varios quieren retraer la porción que se enajena o da en pago a un extraño, es decir, se hará a prorrata, en función de su cuota hereditaria.

Para el caso de colisión entre titulares de distintos derechos de retracto, se observarán las reglas siguientes:

• El retracto enfitéutico prevalece sobre el retracto de comuneros, según se desprende del art. 1642 CC: Cuando el dominio directo o el útil pertenezca pro indiviso a varias personas, cada una de ellas podrá hacer uso del derecho de retracto con sujeción a las reglas establecidas para el de comuneros, y con preferencia el dueño directo, si se hubiese enajenado parte del dominio útil; o el enfiteuta, si la enajenación hubiese sido del dominio directo. Por tanto, si el dominio útil pertenece pro indiviso a varias personas, enajenándose una porción indivisa de este dominio, los demás comuneros deberán posponer su derecho al retracto del dueño directo sobre tal porción, cuando éste lo ejercite. Lo mismo ocurre en el supuesto de dominio directo en comunidad.

• El retracto de comuneros excluye al de colindantes, según el art. 1524 CC. Es decir, si una finca inferior a una hectárea pertenece a varias personas, enajenándose una cuota de la comunidad por un comunero, los demás tienen derecho a adquirirla con preferencia al colindante.

• El derecho de tanteo o retracto del inquilino o arrendatario tendrá preferencia frente a cualquier otro derecho similar, con excepción del retracto reconocido al condueño de la vivienda o local de negocio transmitido (art. 50 LAU de 1964). Ello implica que, si se vende la cuota correspondiente a la propiedad indivisa de un piso o local de negocio arrendado, juegan aquellos derechos, aunque pospuestos al retracto de comuneros.

En el traspaso de local de negocio, el tanteo y retracto correspondiente al arrendador serán preferentes sobre cualquier otro derecho similar, a excepción del que corresponde al condueño del negocio (art. 40 LAU de 1964).

Si el arrendamiento está sujeto a la LAU de 1994, el retracto del inquilino o arrendatario es preferente siempre, salvo el retracto del condueño de la vivienda o el retracto convencional (es decir, el que hubieran pactado las partes al celebrar el contrato de arrendamiento) que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

• La Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980 concede una preferencia absoluta a los distintos derechos de adquisición preferente, frente a cualquier otro derecho, salvo el retracto del colindante del art. 1523 CC, que prevalecerá cuando la finca objeto del retracto no exceda de una hectárea.

33.6.- Tanteo convencional

Al amparo del principio de libertad contractual absoluta que impera en nuestro ordenamiento jurídico (principio reforzado con sentencias como la de 16 de febrero de 1973), es posible que, en un momento dado, las partes contratantes puedan pactar la creación de un derecho de tanteo convencional, no reconocido por la ley. Ahora bien, aunque esto parece admisible en principio, el problema radica en saber qué eficacia puede tener frente a terceros que puedan verse perjudicados por la creación de un derecho inter partes, y si es posible su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Este último problema se liga con el del numerus apertus o numerus clausus de los derechos reales a efectos registrales, como ya vimos en su momento. Por lo que respecta a la inscripción del tanteo, la Resolución de 4 de enero de 1927 niega y prohibe su admisión en el Registro. Sin embargo, deja abierta la posibilidad de llevar a efecto la inscripción si ese derecho es configurado por las partes de tal manera que quede perfectamente delimitado el plazo de duración del derecho, la forma de desenvolvimiento o ejercicio, y el precio que ha de pagar el que tantea en función del que ofrezca el tercero. En otras palabras, si el tanteo convencional se acopla en su estructura a cualquiera de los tanteos legales, será posible inscribirlo, pero si carece de alguno de esos elementos esenciales, no se inscribirá.

Otro problema es saber qué pasa si las partes, habiendo definido perfectamente el derecho, no lo inscriben en el Registro (ya sabemos que la inscripción no es obligatoria, porque no es constitutiva), y se produce la transmisión de la cosa a un tercero, que la adquiere sin conocer la existencia del derecho de adquisición preferente. La solución no es unívoca: Si partimos de la sentencia de 16 de febrero de 1973, podría declararse la nulidad de la transmisión, y ésta no se inscribiría, sin previa justificación de que el titular del tanteo ha tenido la posibilidad de ejercitar su derecho. También, cabe pensar que ese tercero puede haber tenido la posibilidad de conocer la existencia del derecho, en cuyo caso habrá que inclinarse por la solución de admitir la inscripción de la transmisión, pero el tercero y el transmitente serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados al titular del derecho lesionado. Por el contrario, si el tercero no ha tenido la posibilidad de conocer la existencia del derecho de tanteo, sólo el transmitente será responsable de esos daños y perjuicios.

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Una nota marginal es un tipo de inscripción de carácter secundario que relaciona determinados datos respecto de la finca con otras inscripciones (si está agrupada, segregada, dividida, etc), o con la inscripción junto a la que se sitúa. Cada folio del Registro contiene un margen a la izquierda, destinado a las notas marginales.

Notas marginales

El deudor ha aceptado la constitución de la hipoteca

Número de Finca

1) Inmatriculación

2) Adquisición

3) Hipoteca