BIENES Y COSAS

• Art. 2312: “Los objetos materiales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio”.

• Cada vez que hablemos de bienes, lo vamos a hacer en sentido amplio o restringido.

• En sentido amplio, hablamos de bienes como conjuntos que integran el patrimonio, en cambio, en sentido restringido, un bien es un derecho que no es una cosa. En este sentido es sinónimo de derecho creditorio, personales.

• Pero todo esto esta dentro de una masa que forman el objeto de un derecho más amplio, más grande, es decir que cuando hablemos de los bienes, estamos hablando del objeto de la propiedad tomada en sentido amplio.

• El patrimonio estaría, pues, compuesto por cosas y derechos. En verdad, pensamos que no son las cosas las que integran el patrimonio, sino los derechos sobre ellas. Es precisamente lo que afirma el propio Velez en la nota al articulo 2312, apartado 2: “El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes”.

• El patrimonio, tiene derechos reales, personales e intelectuales, es decir, los derechos son bienes porque benefician económicamente al hombre.

• Bienes son sinónimos de derechos patrimoniales subjetivos

• EJEMPLOS:

Me compro una lapicera:

• Tengo en mi patrimonio un bien en sentido amplio.

• Tengo un derecho real sobre una cosa mueble.

• En sentido amplio tengo el objeto de propiedad.

Los bienes son sinónimos de derechos patrimoniales subjetivos compuesto por derechos reales, personales e intelectuales.

Juan me debe Diez Pesos:

• En mi patrimonio hay un crédito de Diez Pesos.

• En sentido restringido, tengo un derecho personal.

• Tengo la propiedad sobre ese bien.

• BIEN:

SENTIDO RESTRINGIDO: CREDITOS

SENTIDO AMPLIO: DERECHOS RELAES E INTELECTUALES

AMBOS DERECHOS DE PROPIEDAD

• A nuestro patrimonio le interesa los derechos propiamente dichos, no sus objetos desde el punto de vista jurídico.

• De la nota al Titulo IV del libro III, “ De Los Derechos reales”. Surge:

“Derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo de derecho (el acreedor) y la cosa que es el objeto”.

Siendo pues la cosa el objeto del derecho real, entendiéndose cosa en el sentido más amplio.

• Todo lo que existe en la naturaleza, en sentido restringido es el objeto material susceptible de valor económico. (Art. 2311). Al formular la redacción de este articulo, Velez, se aparto de la legislación vigente en ese momento, que hundía sus raíces en el derecho romano, conforme al cual la palabra “cosa” se aplicaba para designar tanto a objetos corporales como incorporales.

• Los romanos clasificaron a las cosas en corporales e incorporales.

Corporales a las cosas tangibles, como el fundo, un cuadro, un vestido etc.

Incorporales eran los derechos, cosas que no se podían tocar, pero que existían, como ser el derecho de propiedad, el usufructo, la herencia, la servidumbre.

• Cuando los romanos dicen: “IUS REM”, quieren decir los derechos reales son cosas que pueden ser corporales o incorporales, o sea pueden ser bienes que no son cosas sino créditos.

• El art. 1815 del código proyectado dice que el objeto de los derechos reales no es solamente las cosas, sino también los bienes.

• El Art. 2838 sobre usufructo de crédito establece que pueden tener por objeto toda clase de bienes, corporales e incorporales. Por lo tanto un derecho real puede tener por objeto un bien.

• Cuando se habla de usufructo de crédito o de prenda de crédito (Art. 3209), no se quiere significar que los créditos constituyan el objeto de esos derechos. En efecto, el objeto actual del usufructo o de la prenda, no es el crédito, sino el instrumento en que el mismo consta y que es cosa por su carácter representativo.

EJEMPLOS PARA VER EL FUNCIONAMIENTO DE ESTA NORMA:

• A tiene un crédito contra B que consta en un instrumento privado, por el que B se obliga a entregar a A un caballo. Luego A da en usufructo a C dicho crédito, entregándole el instrumento privado.

Ese usufructo tiene un objeto actual: el instrumento. Y un objeto futuro: el caballo.

• A tiene un crédito contra B por el cual este se obliga a entregar una mesa, pero este crédito no consta por escrito. Luego A da este crédito en usufructo a C. Este usufructo no tiene objeto actual, recién tendrá objeto cuando B entregue la mesa a C.

Pero mientras no hay objeto no hay derecho real, de manera que C no es usufructuario, sino solo titular de un derecho personal de crédito, regido por las normas relativas a la cesión de créditos.

• Es a quien puede exigir al otro un comportamiento determinado. En función de su contenido, puede clasificarse en patrimonial o extrapatrimonial, y en función de su oponibilidad en absolutos y relativos.

• En cuanto a los derechos reales, los mismos poseen un contenido patrimonial y oponibilidad absoluta “erga omnes”.

• El objeto de los Derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual; en el Derecho personal, lo es la persona del deudor a través de determinada conducta que deberá observar en beneficio del acreedor. (Dar, hacer o no hacer).

• Los Derechos reales crean una relación directa e inmediata con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el provecho que le corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario. Es decir el beneficio es obtenido por el titular directamente de la cosa, sin que medie la actuación de persona alguna.

• En el derecho personal hay una relación indirecta o mediata entre el titular del derecho y el beneficio que este le significa, ya que el acreedor debe esperar del deudor el cumplimiento de la prestación.

• La oponibilidad para los Derechos reales es erga omnes, es decir que son absolutos; mientras que los Derechos personales son oponibles al deudor.

• La prescripción para los Derechos reales es adquisitiva por posesión y buena fe. Los Derechos personales no se adquieren por prescripción, se extinguen por la prescripción liberatoria.

• En cuanto al régimen legal de los Derechos personales para los mismos rige el principio de autonomía de la voluntad. En los Derechos reales rige el principio de Orden Publico.

• Los Derechos reales poseen un complejo de facultades (usar, gozar, disponer), mientras que los Derechos personales poseen una sola facultad que es la de dar, hacer y no hacer.

• Los elementos de los Derechos reales son el sujeto y la cosa, de los Derechos personales el sujeto activo, el sujeto pasivo y la prestación.

• De acuerdo a su numero, los Derechos reales son limitados y los mismos los enumera el Art. 2502 del Código Civil. Los Derechos personales poseen un numero indefinido.

DERECHOS REALES

• Durante el periodo en que la jurisprudencia clásica de los romanos alcanzaba su esplendor, no existía en roma el concepto de Derechos reales en cuanto a las consecuencias que provoca. Los romanos se preocupaban mas por los efectos, definieron las acciones, no les importaba su naturaleza.

• Aparece entonces los institutos de acción real y acción personal.

• Se calificaba de personal a la acción dirigida contra una persona determinada que esta obligada hacia el actor a dar, hacer, o no hacer

• Se calificaba de acción real, aquella en que se reclama contra el poseedor una cosa que pertenece al actor, sin que exista titulo alguno que obligue al demandado con relación al actor.

• Dr. ALLENDE:

Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial cuyas normas, sustancialmente de orden publico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa ([bien] - [objeto]). Una relación directa e inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad a abstenerse de cualquier conducta que sea obligatoria a esta relación y que sean inherentes al “ius persequendi” y al “ius preferendi”.

• ANALISIS DE LA DEFINICION:

• Existencia de un derecho absoluto: oponible contra todos “erga omnes”.

• De contenido patrimonial: de conformidad con el Art. 2312 Código Civil, “los derechos reales son susceptibles de valor, por lo que integran el patrimonio”.

• Sustancialmente de Orden Publico.

• Relación directa e inmediata: quiere decir que su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que recae el derecho no necesita de ningún intermediario.

• Publicidad: si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que pueda ser también conocido por todos.

• Mientras que el régimen de los Derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad limitado por las pautas de orden publico y de la moral y las buenas costumbres; en los Derechos reales, las normas son principalmente de orden publico, con un reducido margen para la autonomía de la voluntad.

• Salvo por excepción. hay algunas normas que tiene carácter supletorio.

• La presencia de orden publico, es dominante en Derechos reales, pero no exclusiva. Entendemos que son exclusivamente de orden publico las normas que hacen la esencia del derecho real, estas son estatutarias (están dirigidas a decirme cuales son los derechos reales y cuales no)

• Si se trata de normas reglamentarias, la voluntad de los particulares podrá prescindir de ellos.

• La importancia política, económica y social de los derechos reales determina que su régimen este presidido por la noción de orden publico.

• NUMERUS CLAUSUS.

• Art. 2502: “Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de ultima voluntad que constituyesen otros Derechos reales, o modificase los que este Código se reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”.

• Esto significa que no existen otros Derechos reales que los que la ley determina.

• El Código Civil adopta el sistema del numero cerrado de Derechos reales que consiste en que la ley establece en forma taxativa y en numero limitado los Derechos reales. Es un sistema de creación legal.

• FUENTES DE LOS DERECHOS REALES.

• La afirmación del Art. 2502, de que los Derechos reales solo pueden ser creados por la ley, no significa que la ley pueda ser la única fuente de los Derechos reales.

• Este articulo implica nada mas la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir otros Derechos reales que los expresamente configurados por la ley.

• La fuente de los Derechos reales puede ser la voluntad de las partes y la ley.

• La ley actúa muy excepcionalmente como causa fuente de esos derechos.

• Por ejemplo: En el usufructo legal, (el de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad. Art. 2816), o en el Art. 2412, en tanto presume propietario al poseedor de buena fe de una cosa mueble, no robada ni perdida, consagra la adquisición del dominio por imperio de la ley.

• Por el contrario, la voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales (contrato).

• MODIFICACION DE LOS DERECHOS REALES.

• La incidencia del orden publico, en el régimen de los Derechos reales, hace que a los particulares no solo le este prohibido crear otros, sino que tampoco pueden modificar los reconocidos. Art. 2502, 2da. parte. “Valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”.

• ENUMERACION LEGAL.

• Art. 2503: “Son Derechos reales:

• 1° El dominio y el condominio;

• 2° El usufructo;

• 3° El uso y la habitación;.

• 4° Las servidumbres activas;

• 5° El derecho de hipoteca;

• 6° La prenda;

• 7° La anticresis.”

• EL DOMINIO (Art. 2506).

• “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Puede usar, gozar y disponer de la cosa.

• EL CONDOMINIO (Art. 2673).

• “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”.

• EL USUFRUCTO (Art. 2807).

• “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”.

• EL USO (Art. 2948 1ra Parte).

• “El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia...”. El usuario puede gozar y usar la cosa, pero no en su totalidad, solamente para sus necesidades y de su familia.

• LA HABITACION (Art. 2948 2da Parte).

• “... Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación.”

• LA SERVIDUMBRE (Art. 2970).

• “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de el, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.” Es únicamente para una determinada utilidad, sobre un inmueble ajeno.

• LA HIPOTECA (Art. 3108).

• “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.

• LA PRENDA

• Es la garantía de un crédito en dinero sobre una cosa mueble del deudor.

• LA ANTICRESIS (Art. 3239)

• “La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.”.

• DERECHOS REALES PROHIBIDOS Y PERMITIDOS EN EL ART. 2614.

• Aun cuando era innecesario establecer que Derechos reales están prohibidos, por haber adoptado el Código Civil el sistema del numerus clausus, el Art. 2614 con relación a las restricciones y limites al dominio y dice: ”Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfiteuticos, ni de superficies, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor termino de 5 años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”. De acuerdo con esto se han dado distintas interpretaciones:

• Respecto de las vinculaciones, su constitución esta terminantemente prohibidas.

• En cuanto a los otros Derechos reales mencionados, hay quienes dicen que solo estarían permitidas las rentas por él termino de 5 años, otros dicen que están permitidas las rentas, censos y también la enfiteusis y la superficie, pero siempre con el tope temporal de 5 años.

• La doctrina mayoritaria concluye con la permisión para constituir estos derechos por 5 años solo comprende a los censos y las rentas.

• Al prohibirse la enfiteusis, la superficie y las vinculaciones por cualquier termino y los censos y rentas por mas de 5 años, se plantea el problema de determinar la suerte que deberán correr, a partir de la fecha en que entro a regir el Código Civil, estos Derechos reales suprimidos, pero que habían sido creados con anterioridad y se encontraban vigentes a esa fecha.

• Por un lado se sostuvo la tesis de la subsistencia fundada en el principio de la retroactividad de las leyes, respecto de los derechos adquiridos.

• Por otro lado, la tesis opuesta considera que quedaban automáticamente suprimidos.

• La primera teoría tuvo consagración legislativa.

• CONCEPTO DE CADA UNO DE LOS DERECHOS REALES NOMBRADOS POR EL ART. 2614.

• ENFITEUSIS. Es el derecho real de usar y gozar amplia y perpetuamente o por un largo plazo, de un inmueble rústico, ajeno, mediante el pago de un canon.

• SUPERFICIE: Es el derecho real de usar, gozar y disponer perpetuamente o por un largo plazo, sobre todo o parte de un edificio existente o a construir, sobre un inmueble ajeno, mediante el pago de un solarium o sin él.

• CENSO. Es un derecho real sobre un inmueble ajeno que permanece en poder de su dueño y que faculta a su titular a exigir periódicamente todo o parte de su renta en dinero o en especie.

• CENSO ENFITEUTICO. Es la enfiteusis, en la cual el censatario es el enfiteuta y a el se le trasmite el dominio útil.

• CENSO RESERVATIVO. Se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre dicho inmuebles una pensión anual que debe pagar el censatario.

• Por ejemplo: A le entrega a B, le trasmite el dominio y se reserva el derecho de que B le pague un canon anual.

• CENSO CONSIGNATIVO. El censatario impone sobre un bien inmueble de su propiedad el gravamen del canon a una persona que se obliga a pagar al censualista por el capital que de este recibe en dinero.

Se asimila al derecho real de hipoteca (se grava un inmueble en garantía de determinada suma de dinero).

• Por ejemplo: El acreedor se queda con el dominio del inmueble, recibiendo del deudor una suma de dinero, hasta saldar la deuda.

• VINCULACION. Implica la sujeción de uno o varios bienes inmuebles, a la propiedad de una determinada familia o de determinados sucesores en forma perpetua. Se incluyen los mayorazgos y las capellanías.

• LOS MAYORAZGOS. Es un vinculación perpetua de bienes en los que se sucede con arreglo a la ley (mayorazgo regular), a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesión (mayorazgo irregular).

Esta institución de raíz aristocrática, destinada a mantener las tierras dentro de la familia, cuando la posesión de ellas era signo de nobleza. No se utilizo mayormente en nuestro país, donde fueron abolidos definitivamente en la asamblea del año 1813.

• LAS CAPELLANIAS. La capellanía es una carga de celebrar anualmente una o varias misas en cierta capilla, iglesia o altar. Obliga al que posee el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas, atendiéndose a lo dispuesto por el fundador.

En las capellanías intervienen tres personas:

• El fundador que es el que crea las capellanías.

• El patrono, quien goza del bien capellánico y debe pagar al capellán.

• El capellán, sacerdote, es el que cumple con la carga y percibe por ello un pensión del patrono.

Se sostenía que era para pagar culpas de esta vida, y el inmueble quedaba fuera del comercio.

• IUS PREFERENDI.

• El que primero adquiere el derecho real es preferido al que lo adquirió con posterioridad. No es un privilegio, sino que es un principio general del derecho.

• Se traduce con la máxima romana: “primero en el tiempo, primero en el derecho”.

• Se puede asumir la obligación de

Dar cosas ciertas con el objeto de transferir un derecho real.

Dar cosas ciertas con el objeto de restituir una cosa a su dueño.

• Velez plantea:

Según se trate de una cosa mueble o inmueble.

Según haya sido de buena o mala fe.

Distingue también según se haya hecho o no tradición de la cosa.

• CUADRO DE TRANSFERENCIA DE DERECHOS REALES.

10.1.OBLIGACION DE DAR COSA CIERTA CON EL OBJETO DE TRANSFERIR UN DERECHO REAL.

	Buena Fe	Hubo tradición. (Art. 592)	El acreedor aunque él titulo sea de fecha anterior, no tendrá derechos contra el poseedor de buena fe. Si contra los de mala fe.
MUEBLE	Mala Fe	No hubo tradición. (Art.593)	Si el deudor se obligo a transferir la cosa con varias personas, será preferido el acreedor cuyo titulo sea de fecha anterior. Aquí la preferencia se da con respecto al tiempo.
	Buena Fe	Hubo tradición. (Art. 594)	El acreedor aunque él titulo sea de fecha anterior, no tendrá derechos contra los poseedores de buena fe. Si contra los de mala fe.
INMUEBLE	Mala Fe	No hubo tradición. (Art. 596)	Si el deudor se obligo a transferir la cosa con varias personas, será preferido el acreedor cuyo titulo sea de fecha anterior. Aquí la preferencia se da con respecto al tiempo.

10.2. OBLIGACION DE DAR COSA CIERTA CON EL OBJETO DE RESTITUIR LA COSA A SU DUEÑO.

MUEBLE	Buena Fe	Hubo tradición. (Art. 597)	El acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le halla sido robada o se hubiese perdido.
	Mala Fe	No hubo tradición. (Art. 598)	No existe en derecho real, estamos en el campo de los derechos creditórios. La preferencia se le otorga al dueño.
INMUEBLE	No se distingue buena o mala fe.

• Art. 2412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada, ni perdida.

• Art. 4016 bis: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción.”

• IUS PERSEQUENDI.

• Como consecuencia de la inherencia a la cosa, el titular de un derecho real, goza de este como una de las ventajas típicas de su derecho, en virtud de la cual pueden perseguir la cosa, cualquiera sea la persona que la tenga bajo su poder.

ADQUISICION DE LOS DERECHOS REALES

• CONCEPTO.

• Para transmitir o constituir un derecho real, no basta con él titulo, sino que se requiere del modo.

• En efecto la teoría del titulo y del modo se aplica únicamente cuando se trata de adquisición derivada y por acto entre vivos de derecho real que se ejercen por la posesión. Por lo tanto el único modo es la tradición.

• Se entiende por titulo suficiente, al acto jurídico valido que tiene por fin la transmisión o constitución de un derecho real, para lo cual debe reunir las condiciones de fondo (legitimación y capacidad de las partes) y de forma establecidas por la ley (escritura publica Art. 1184).

• Se entiende por modo el hecho físico que exterioriza la constitución de algún derecho real

• ADQUISICION ORIGINARIA O UNILATERAL.

• No existe un transmisión voluntaria del dominio.

• Apropiación de cosas muebles sin dueño o abandonadas por ellos.

• Art. 2525: “La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con él animo de apropiárselas, es un titulo para adquirir el dominio de ellas”. (Usucapion).

• ADQUISICION DERIVADA O BILATERAL.

• La adquisición se realiza con voluntad del anterior titular, con o sin gravamen. Art. 3270: “Nadie puede trasmitir sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenia aquel de quien lo adquiere”.

• El Art. 2505 modificado por la ley 17711 que incorpora un nuevo requisito: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgara perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

• Por lo tanto la adquisición derivada de derecho real por actos entre vivos requiere 3 condiciones:

1°. Titulo suficiente.

2°. Modo suficiente.

3°. Inscripción del titulo.

• La inscripción en un simple medio de publicidad de los Derechos reales, se exige nada mas que para oponer a terceros estos derechos.

• En el caso de inmuebles el modo de tradición; la inscripción le da la oponibilidad a terceros interesados, no para los que ilegítimamente se quieran arrogar derechos sobre la cosa.

• En el caso de automotores, la tradición o no es totalmente irrelevante en cuanto a la inscripción.

• MORTIS CAUSA.

• La transmisión “mortis causa” de los Derechos reales la regula el Art. 3417, 3418 y siguientes.

• Resulta que en el mismo momento de la muerte del causante el heredero aunque la ignore o sea incapaz, se convierte en propietario y poseedor de los bienes que componen al acervo sucesorio, sin necesidad de acto alguno de aprehensión por su parte. Esto se relaciona con el Art. 2373.

• REGIMEN DE LAS COSAS MUEBLES.

• Adquisiciones originarias:

Causa especifica. (contrato)

Causa genérica (hipótesis legal) Art. 2412. “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”.

Un poseedor de mueble de buena fe de una cosa mueble (si la cosa no es robada ni perdida), es el dueño

RELACIONES REALES

• CONCEPTO Y DEFINICION.

• DEFINICION DEL DOCTOR ALBERTO MOLINARIO.

Relación real es toda relación instantánea o estable, que se establece entre una persona (física o jurídica) y un bien. Instituida de acuerdo - o en contra - de lo dispuesto por la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a esta como así también las relaciones reales abstractas y que se traducen en un conjunto de requisitos exigidos por la ley, ya sea para otorgarle a las relaciones reales concretas, ciertos efectos, o para identificarlas y clasificaras.

• Cuando hablamos de relación real, establecemos que es la relación entre una persona y un bien (en sentido amplio) o sea; la relación de una persona con cosas (objetos materiales susceptibles de valor (Art.2311), o derechos (objetos inmateriales susceptibles de valor económico. Créditos).

• Las relaciones reales pueden ser:

• LICITAS: En conformidad con el derecho

• ILICITAS: En contra del derecho.

• NEUTRAS: Indiferentes.

• De acuerdo a la definición de Molinario, recatamos los siguientes elementos:

• INSTANTANEA: Es la que se agota en el momento de l apoderamiento, aquella que posibilita otra posterior que es la estable.

• ESTABLE: Si se agotara en el mismo momento no seria de utilidad. Por ejemplo: Robo una cosa, (relación real instantánea) y enseguida se devuelve (se agota él vinculo).

• CONCRETAS: Existe una realidad, la del caso concreto.

• ABSTRACTAS: Es un conjunto de requisitos legales para darle a la relación real concreta ciertos efectos o para identificarlas. Por Ejemplo: Veo una persona sacando frutos de un árbol. (Idear una relación real abstracta). ¿Será el dueño? (Le estoy dando los efectos). Es el dueño (Relación real concreta).

• El acto de apoderamiento, no lo puedo disgregar del hecho, porque tiene una misma causa. Si la causa es ilícita, el efecto, también será ilícito.

Si me apodero ilegítimamente de una cosa, mi relación real nunca puede ser licita.

La relación real licita, es una relación real que se constituye de acuerdo al ordenamiento jurídico.

La neutra seria la yuxtaposesión local.

• TIPOS DE RELACIONES REALES.

1° La posesión.

2° La cuasiposesión.

3° La tenencia.

4° La yuxtaposesión local.

• POSESION.

• Art. 2351: “Habrá posesión de las cosas (objeto corporal), cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus posesorio), con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini)”.

• Vélez Sarsfield distingue dos elementos en la posesión: el “corpus” y el “ánimus domini”.

• EL CORPUS:

• Es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento. Esta posibilidad fáctica de disponer de la cosa no requiere necesariamente que es este permanentemente en contacto con ella.

Por lo tanto el corpus es:

• Un elemento objetivo de la posesión.

• Aquel en virtud del cual se puede disponer fácticamente de la cosa.

• Constituye un contacto real o potencial.

• Aquel que esta dado en virtud de la custodia.

TEORIA DE LA CUSTODIA: Art. 2386 (Nota): “Nosotros podemos, dice Savigni, adquirir la posesión de una cosa, tan solo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio mas cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa. Esta adquisición de la posesión no depende de la posesión jurídica del edificio. Así, el que ha alquilado una casa o un almacén, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad, ni la posesión jurídica, adquiere la posesión de las cosas que se introducen en ella, porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la inversa, la adquisición de la posesión es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga la propiedad y la posesión jurídica de ella”.

• EL ANIMUS DOMINI.

• Es el querer tener la cosa para si y no reconocer en otro un señorío mejor o mas extenso. Animus domini = Animo de dueño.

• Someter la cosa a u derecho de propiedad significa:

• Ejercer el derecho real de dominio. Propiedad significa el derecho real de dominio.

El poseedor es el dueño.

• Una segunda interpretación acepta:

Propiedad, es un derecho real cualquiera que se ejercita por el dominio. (dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis).

• La hipoteca y las servidumbres, no se ejercitan por la posesión. El resto si

• CUASIPOSESION

• La cuasiposesión tiene su origen en el derecho romano, en el que se admitía al lado de la “possessio”, la “cuasi possessio” o “possessio iuris”, referida especialmente a las servidumbres.

• Se habla de la posesión del dueño y de la cuasiposesión del usufructuario. En el derecho romano, la posesión recae siempre sobre una cosa, la cuasiposesión recae sobre derechos. Así el usufructuario tenia la posesión jurídica de su derecho de usufructo.

• La doctrina se divide en dos, porque discrepa sobre la existencia o no de la cuasiposesión.

• En nuestro Código Civil solamente el articulo 3961 menciona la cuasiposesión, al igual que en algunas notas como la de los artículos 2400 y 2351.

• POSICION DE MOLINARIO:

• Basta que una institución sea aludida como existente por la ley par que el interprete no pueda prescindir de ella.

• Dice: El titular de un derecho real sobre la cosa ajena es tenedor de la cosa y cuasiposeedor del derecho, es decir que la relación inmaterial que se establece entre el titular de estos derechos y los poderes que constituye el contenido de los mismos importa una cuasiposesión, con independencia absoluta de la relación material que puedan tener, según los casos, con las cosas y que constituyen supuestos de tenencia.

• POSICION DE ALLENDE:

• La cuasiposesión ha quedado eliminada del Código Civil, lo que esta en juego es una simple cuestión terminologica.

• Dice: Si la cuasiposesión se refiere a los derechos (cosas inmateriales o incorporales), si del objeto de los derechos reales eliminamos a las cosas inmateriales, por lógica queda eliminada también esta institución.

• El Art. 3961, único que se refiere a la cuasiposesión esta fuera del Libro III, “De los Derechos Reales”

• El Art. 2353 dice que la posesión será legitima cuando sea el ejercicio de un derecho real, es decir que la posesión se refiere a todos los derechos reales.

• POSICION DE LA CATEDRA:

• Se debe interpretar el Código Civil en forma armónica. La cuasiposesión se encuentra en el Art. 732 que se refiere a la posesión de un crédito. Y la nota al Art. 2400 “Solo las cosas corporales son susceptibles de posesión, las cosas incorporales de una cuasiposesión”. Tenemos aquí la cuasiposesión de un derecho.

• TENENCIA.

• CONCEPTO:

• Art. 2352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”

Cuando en el Art. dice: “El que tiene efectivamente una cosa...”. identificamos aquí “el corpus”.

• El Código Civil vuelve a definir la tenencia en el Art. 2461: “Cuando alguno por si o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”

• El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder físico y efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues reconoce la propiedad en otro.

• Ejemplos:

El Usurpador y el ladrón, aun sabiendo que no son propietarios, son poseedores.

El que encuentra un terreno desocupado, o despoja voluntariamente a quien lo ocupa y se instala en el, lo cerca y cultiva sin pedir permiso y sin consultar a nadie, es poseedor, independientemente de que conozca o no quien es el propietario

En cambio el tenedor reconoce que otro es el propietario o poseedor y que el lo representa en su posesión. El Art. 2351 dice: “...el poseedor puede serlo por si o por otro. (tenedor).”.

Es tenedor: el locatario, o quien se instala en un terreno pero reconoce que se lo devolverá al propietario en cuanto le pida la restitución.

• Dijimos que en la tenencia, el tenedor tiene la cosa bajo su poder, o sea que ejerce un poder físico sobre ella, pero reconoce que la propiedad pertenece a otra persona, comprendiendo distinto supuestos.

• DISTINTOS SUPUESTOS DE TENENCIA.

• RELACION FUNDADA EN UN VINCULO DE HOSPITALIDAD: Donde hay contacto con la cosa y existe voluntad, pero el poder sobre aquella lo tiene otra persona. Ej. : El huésped con las cosas que se hallan en el lugar donde van de visita.

• RELACION FUNDADA EN UN VINCULO DE HOSPEDAJE:

• REGIMEN LEGAL. DISTINTOS CASO DE TENENCIA.

• Art. 2462: “Quedan comprendidos en la clase del articulo anterior (Art. 2461)

1° Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como locatario, o comodatario;

2° Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante;

3° El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyo poseedor a nombre del adquirente;

4° El que continuo en poseer la cosa después de haber cesado del derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista;

5° El que continua en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el derecho de poseerla.

6° El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

• CLASIFICACION DE LA TENENCIA.

• La tenencia puede ser absoluta o relativa:

• TENENCIA ABSOLUTA:

También llamada pura, es la tenencia que se representa con carácter autónomo, sin vinculo alguno con la posesión. Tal es el caso de los bienes de dominio publico del Estado cuando los particulares lo utilizan sin que exista una concesión, por ejemplo caminar por la calle, sentarse en el banco de una plaza, etc.

• TENENCIA RELATIVA:

Aparece cuando existe un poseedor suya posesión representa al tenedor. Es la tenencia definida en el Código Civil en el Art. 2461: ““El que tiene efectivamente una cosa. Y el Art. 2352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”. Estos tipos de tenencia se clasifican en interesadas o desinteresadas.

• ADQUISISION DE LA TENENCIA.

• De acuerdo al Art. 2460: La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, solo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna”.

• También será tenedor a pesar de la falta de entrega, quien encuentra una cosa perdida y la toma para entregarla.

• OBLIGACIONES DEL TENEDOR.

• Conservar la cosa (Art. 2463).

• Denunciar los datos del poseedor si es demandado. (Art. 2464 y 2872).

• Restituir la cosa. (Art. 2354 y 2467).

• DERECHOS DEL TENEDOR.

• Ser indemnizado por gastos de conservación.

• Retener la cosa por gastos de conservación (Art. 2466).

• YUXTAPOSISION LOCAL.

• Implica un mero contacto físico con la cosa, en el que no interviene para nada la voluntad del sujeto.

• No aparece mencionada en el Código Civil por no tener valor jurídico.

SUJETO DE LA POSESION

• CAPACIDAD DEL SUJETO

• DEFINICION:

La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de una relación jurídica (capacidad de derecho) o para ejercer por sí mismo sus derechos (capacidad de hecho).

1.2. CLASIFICACION DE LA POSESION:

Será poseedor el que actúe sobre una cosa como si fuera el titular de un derecho real que se ejerza por la posesión, independientemente de que lo sea.

Para SAVIGNI: Poseedor es toda persona que dispone de hecho como lo haría el propietario, sin reconocer en otro un derecho superior al suyo.

Se puede ser propietario y poseedor de una cosa.

Se puede ser propietario u no poseedor de la cosa (es el caso de ser titular de un derecho de propiedad pero no puedo ejercerlo porque me han robado la cosa).

Se puede ser poseedor sin ser propietario (ladrón - usurpador).

La posesión se presenta bajo distintos aspectos, o sea que pueden cumplir diferentes funciones:

Es contenido, exteriorización o modo de ejercicio de la mayoría de los derechos reales. (salvo la hipoteca y las servidumbres que no se ejercen por la posesión).

Es el medio para la adquisición de un derecho real. [Usucapion y tradición de la cual no se adquiere el derecho real (Art. 577, 2601 al 2603)]

Es causa de un derecho. En consecuencia la posesión en si misma o por si misma da lugar al amparo de la ley mediante acciones posesorias.

1.3. CUADRO DE CLASIFICACION DE LA POSESION:

LEGÍTIMA	Art. 2355 1ra parte: “La posesión será legitima cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código...” Así: dominio, condominio, uso y habitación, prenda y anticresis. Las servidumbres activas y la hipoteca no son derechos reales que se ejercen por la posesión. Poseedor legitimo es sinónimo de titular de un derecho real que se ejerce por la posesión. Es el que tiene el derecho de poseer, pues ha adquirido su derecho mediante titulo y modo suficiente (si es que la adquisición es derivada y por actos entre vivos) La ley 17711 ha incorporado al Art. 2355 un párrafo que dice: “... se considerara legitima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. Este párrafo solo califica como legitima la adquisición de la posesión, no la posesión misma. En efecto cuando la posesión es otorgada por el dueño en virtud del boleto de compraventa, la adquisición es legitima.
ILEGITIMA	Art. 2355 2° parte: “... será ilegitima cuando se tenga sin titulo, por un titulo nulo, o fuera adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales...” (cuando la tradición se haya hecho sin respetar las exigencias legales del Art. 2378:” ... la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”. Se adquiere del que no tenia derecho se poseer la cosa o para transmitir la cosa. (Faltan los requisitos de fondo: legitimación y capacidad).
PERFECTA	Cuando el poseedor tiene la intención de ser dueño o condómino perfecto de la cosa.
IMPERFECTA	Cuando solo tuviere la intención de ser dueño o condómino imperfecto de la cosa, o ejercer sobre la cosa ajena algún derecho real que pueda ejercerse por la posesión

• PARA ADQUIRIR POR SÍ MISMO LA POSESION:

Según el Art. 2392: “Son incapaces de adquirir la posesión por si mismo los que no tiene uso de completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”. Por otro lado el Art. 921, contradice en cierta manera al Art. 2392, ”Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; ...”. Ahora bien, cabe señalar que el Art. 2392, no distingue en materia de adquisición de la posesión, ya sea ésta lícita o ilícita. Por lo tanto para adquirir la posesión, por si mismo, es necesario el discernimiento, que según el código se adquiere a los diez años, ya sea adquisición por acto licito (Ocupación de una cosa que no esta poseída) o adquisición por acto ilícito (hurto).

Hay que distinguir la posesión, que con solo el discernimiento se puede adquirir, del acto jurídico que sirve de antecedente en caso de adquisición derivada. Si bien los incapaces no pueden celebrar por si actos jurídicos destinados a otorgarles posesión, pueden adquirir la posesión misma que sea consecuencia de ellos. Por ejemplo: En una compraventa se entrega la cosa por tradición, en que el adquirente tenga discernimiento pero sea incapaz. Tanto la compraventa como la tradición, son actos jurídicos nulos, Pero si el incapaz tiene en su poder la cosa, tiene la posesión.

• PARA CONSERVAR POR SÍ MISMO LA POSESION:

Art. 2447: “La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir la posesión.” O sea que si bien para adquirir la posesión, es necesaria la capacidad, una vez adquirida, subsiste salvo que una voluntad contraria la haga cesar.

En concordancia con el Art. 2445: “La posesión se retiene y se conserva con la sola voluntad de continuar con ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”.

• UNIDAD O PLURALIDAD DE SUJETOS

• EXCLUSIVIDAD O CONCURRENCIA DE POSESIONES:

Art. 2401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.” Según la nota de este articulo, no cabe la cuestión de que muchos poseedores tengan la cosa para un mismo sentido, ya que no serian opuestas y ese conjunto de personas operaria como una. (Copropietarios - Propietario con usufructuario) Pero la cuestión es cuando las posesiones de la misma naturaleza se oponen (vendedor y comprador)

• COPOSESION:

Art. 2409”: Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa”.

Art. 2405: “ Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo”

Art. 2407”: Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.

Art. 2410: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa”.

Por lo tanto los poseedores de una cosa indivisible, conjuntamente ejercen la posesión, ya que esa indivisibilidad, no es susceptible de ser poseídas separadamente.

OBJETO DE LA POSESION

• REQUISITOS DEL OBJETO DE LA POSESION

• CORPORALIDAD:

Art. 2400: “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión”. . Dice la nota a este Art. Que solo las cosas son susceptibles de posesión. Tomando como definición de cosa lo expresado por el Art. 2311.

• COMERCIALIDAD:

De acuerdo al Art. 2400 “Todas las cosas que están en el comercio, son susceptibles de posesión”.

• EXISTENCIA ACTUAL:

La posesión no puede recaer sobre cosas futuras.

• EXCLUSIVIDAD:

De acuerdo al Art. 2401 Determina que la posesión es exclusiva, ya que no admite pluralidad de titulares, mas allá que la coposesión.

• DETERMINACION:

Art. 2402” Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otra, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada indistintamente.”.

Art. 2407: “Para tomar posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada”.

Art. 2410: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esta parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa”. Surge de esto que la cosa sobre la que recae la posesión debe estar individualizada, o ser determinada.

• PRINCIPALIDAD:

Art. 2403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella”. Siempre que no se hayan separado las cosas accesorias de nodo tal que formen cosas independientes. Según la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

• SINGULARIDAD:

Art. 2404: “La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende solo las partes individuales que comprende la cosa”.

Art. 2406: “Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o algunas de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente”. Si se entrega una universalidad con varias cosas, sobre las cosas faltantes no se adquiere la posesión.

• INTEGRIDAD:

Art. 2405 “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él sin poseer todo el cuerpo”. Con ocupar solo una parte de la cosa se posee toda la extensión.

• LA CUASIPOSESION

• EN EL DERECHO ROMANO:

La posesión recae siempre sobre una cosa, la cuasiposesión recae sobre derechos. Así el usufructuario no tiene la posesión jurídica de la cosa, sino la posesión jurídica de su derecho de usufructo.

• DISCUSION ACERCA DE LA EXISTENCIA EN NUESTRO DERECHO:

Art. 3961 “ La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se encontrase, por razón de una condición aun no cumplida o por un termino aun no vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos”.

Nota al Art. 2400: Dice que las cosas incorporales (derechos), no son susceptibles de una posesión verdadera, pero si de una cuasiposesión, que consiste en el goce de eso derechos como si tuviere la posesión verdadera.

• MOLINARIO:

Para él, el titular de un derecho real sobre cosa ajena es tenedor de la cosa y cuasiposeedor del derecho, con independencia de la relación material que puedan tener con la cosa. O sea que para él la cosa no constituye el único objeto de los derechos reales.

• ALLENDE:

Si se eliminan como objeto de la posesión las cosas inmateriales, queda también eliminado el instituto. Él argumenta que el Art. 2355 se refiere a que la posesión será legitima cuando sea el ejercicio de un derecho real. En nuestro código civil, todos los titulares de derechos reales son poseedores, y no cuasiposeedores del derecho.

ADQUISICION DE LA POSESION

• Dado que la posesión es un simple hecho, no existe en el código reglas que fijen su adquisición. Pero como ese hecho produce efectos jurídicos, importa determinar en que momento se adquiere y su forma.

• PRINCIPIO GENERAL:

• NECESIDAD DEL CORPUS Y DEL ANIMUS:

• Dice el art. 2373: “La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión”. Del Art. surgen dos elementos necesarios.

• CORPUS POSESORIO: Acto físico (aprehensión) y elemento material

• ANIMUS: Intención de tener la cosa como suya. Elemento psicológico.

• EXTENSION DEL CONCEPTO DE CORPUS:

• Según el Art. 2374: “La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla”.

• En algunos casos es suficiente la posibilidad de hacer de la cosa lo que uno quiera, la facultad de disponer libremente de la cosa, aun sin el contacto con la cosa. Pueden presentarse tres hipótesis:

• a) Tomar posesión de una cosa que no esta en poder de nadie.

• b) Tomar posesión de una cosa que este ya en poder de otro, con su consentimiento.

• c) Tomar posesión de ella sin dicho consentimiento.

• ADQUISICION DE LA POSESION DE COSAS QUE NO ESTAN POSEIDAS:

• Art. 2375: “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas del que dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedara adquirida con la mera aprehensión”. Se trata de una posesión originaria, unilateral, o sea que no es transmitida por otro poseedor anterior. Si el interesado despliega su actividad y aprehende efectivamente la cosa, obtiene la posesión; existiendo el corpus, se presume el animus.

• ADQUISICION DE LA POSESION DE COSAS QUE ESTAN POSEIDAS:

• Cuando la cosa esta poseída, la adquisición puede ser unilateral u originaria, si se toma la posesión contra la voluntad de poseedor, y bilateral o derivada si el antiguo poseedor entrega voluntariamente la cosa al nuevo poseedor. En caso de poseer la cosa contra la voluntad del actual poseedor, el acto material de aprehensión, de tomar la cosa, es suficiente para adquirir la posesión, ya que no interviene la voluntad de aquel, la que se desprendería de un acto jurídico.

• En cuanto a lo expresado por el Art. 2384: “es suficiente ocupar alguna de las partes de la cosa para adquirir la posesión del todo. Se aplica este principio, solamente en caso de posesión derivada, ya que un la posesión unilateral, seria necesario disputar toda la cosa y no una parte.

• SIN CONSENTIMIENTO DEL ACTUAL POSEEDOR:

• Art. 2382: “La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina”.

• No entra en esta categoría el “abuso de confianza” ya que el poseedor entrega voluntariamente la cosa, si bien esa entrega es para dar la tenencia y no la posesión.

• CON CONSENTIMIENTO DEL ACTUAL POSEEDOR:

• TRADICION:

• Art. 2377 “La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las parte entregara voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese”. No hay que confundir la tradición posesoria, con la tradición constitutiva de derechos reales. La primera consiste en la entrega voluntaria del tradens y la recepción voluntaria del accipiens.

• FORMAS:

• Art. 2378: “La tradición se juzgara hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”. Este articulo se refiere a muebles e inmuebles; son siempre necesarios actos materiales y no simples declaraciones, ya sean verbales o escritas.

• La posesión es un poder de hecho, y en consecuencia no puede adquirirse con el solo animo. Por ello no suple la forma o manera legal la habitual frase incluida en las escrituras publicas de venta de inmuebles. Si luego de afirmadas las declaraciones no se entrega efectivamente la cosa, no hay tradición posesoria, ni siquiera entre las partes. El interesado deberá reclamar la posesión y no podrá tomarla por manos propias, prevaliéndose de la declaración en su favor.

• TRADICION DE INMUEBLES:

• Art. 2379: “La posesión de los inmuebles solo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega”.

• Las formas de tradición de la cosa son: a) Actos materiales del que entrega con asentimiento del que recibe. b) Actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega. c) actos materiales de ambas partes. Siempre deben existir actos materiales y acuerdo reciproco, por tratarse de un acto de adquisición derivada.

• Art. 2380: “Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenia, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de el, y sin oposición alguna”.

• Art. 2383: “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble este libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome”. Este es el requisito de la posesión vacua. Este articulo es consecuencia de la exclusividad de la posesión. Si hay controversia no puede entregarse la cosa, ya que en materia de inmuebles, nadie puede trasmitir un derecho mejor que el que tiene (Art. 3270).

• TRADICION MUEBLES:

• Art. 2381: “La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión”. Debemos distinguir según que las cosas tengan valor por si o sean representativas de valor y subdividiendo a la vez las primeras en cosas presentes, no presentes y futuras.

• En cuanto a las cosas presentes las formas son las mismas tres para los inmuebles. El Art. 2385 “Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado, bastara que el poseedor actual entrega la llave del lugar en que se halla guardada”. La posesión de la llave crea la posibilidad física de disponer de la cosa.

• Art. 2386: “La tradición quedara hecha aunque no este presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que este a la exclusiva disposición de este”.

• Art. 2388: “La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc. en los términos que dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportaras, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión”. Contempla casos de tradición de cosas muebles que no estén presentes por actos materiales de ambas partes.

• Art. 2376: “Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etc. se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble”. Se refiere a los accesorios o partes de los inmuebles que recién se convierten en cosas muebles a partir de la separación. El permiso o pasividad del poseedor, o sea su consentimiento y el acto material del adquirente completan las requisitos de la tradición. Una vez separadas aunque se dejen en el material del adquirente completan las requisitos de la tradición. Una vez separadas aunque se dejen en el mismo terreno a que han pertenecido, la posesión corresponde al que la ha extraído.

• En cuanto a la tradición de cosas muebles representativas de valor, esta legislada en los artículos: 2390 y 2391: establecen: “La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgara hecha por transferencia de ellas, según la legislación que las rija. La tradición de acciones nominativas de compañias o sociedades, se juzgara hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgara hecha por solo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgara trasmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos” y “ la tradición de los instrumentos de crédito solo se juzgara hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él”. Estos artículos se refieren al traspaso de la posesión y no de la propiedad, ni de la titularidad del derecho que representa. Esta materia es propia del derecho comercial. Solamente se aplica la ley civil a los títulos nominativos, legislados como cesión de créditos. Si en las disposiciones de habla de tradición, ella no tiene por objeto el crédito, sino su instrumento probatorio.

CUADRO DE TRADICION DE COSAS MUEBLES

		Actos materiales de ambas partes. (2385)
	PRESENTES	Actos materiales del tradente con asentimiento del adquirente. (2386)
VALOR POR SÍ		Actos materiales del adquirente con asentimiento del tradente. No lo contempla.
		Actos materiales de ambas partes. (2388)
	NO PRESENTES	Actos materiales del adquirente con asentimiento del tradente. No lo contempla.
	FUTURAS	Art. 2376
REPRESENTATIVAS DE VALOR	Arts. 2390 y 2391

TRADITIO BREVI MANU:

• Art. 2387: “No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurídico pasa al dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro”. El que va a recibir la posesión, en realidad ya la tenia.

• No es un caso de tradición, sino una excepción a la misma, ya que por las circunstancias de hecho, esta no es necesaria. Se adquiere una posesión derivada y por actos entre vivos sin tradición.

• El articulo contempla los dos casos en que es posible la figura:

• A) El tenedor pasa a ser poseedor luego de la realización de un acto jurídico con aquel a nombre de quien tenia la cosa. Las declaraciones de voluntad son entonces suficientes para investir de posesión al adquirente que ya ocupa la cosa.

• B) El tenedor que poseía a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de otra. También el antiguo poseedor realiza un acto jurídico, en este caso con un tercero; el tenedor, una vez notificado del acto, reconoce en adelante como poseedor a este.

• CONSTITUTO POSESORIO:

• En este caso, por la simple convención, la posesión se transforma en tenencia sin actos exteriores. Según el Art. 2462, inc. 3, que dice que es tenedor “el que transmitió la propiedad de la cosa y se constituyo poseedor a nombre del adquirente.”. Y el inciso 6: “El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro”.

• Parecen contradictorios con la regla general establecida en el articulo 2378: “La tradición se juzgara hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”, en cuanto a que las meras declaraciones de darse por desposeído no suplen las formas legales. Sin embargo, la mayoría de los autores admiten que estamos frente a una excepción a este principio. También en estos casos la posesión se adquiere en forma derivada por actos entre vivos y sin necesidad de tradición.

• El problema practico se presenta en la salvaguarda de derechos de terceros. En consecuencia y por los abusos que puedan existir en perjuicio de terceros, solamente les es oponible el constituto possesorio cuando los actos jurídicos constan en escritura publica o instrumento privado de fecha cierta.

• ADQUISICIÓN DE LA POSESION POR REPRESENTANTE:

• CONCEPTO:

• Todos los derechos pueden adquirirse por representante. En la adquisición, la representación es imprescindible para los incapaces de hecho. En materia de posesión, los actos materiales pueden ser realizados por un tercero que sea mandatario convencional

• REPRESENTANTE LEGAL:

• Art. 2392 “Son incapaces de adquirir la posesión por si mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez anos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”.

• En todos los casos en que se actúa por intermedio del representante legal, es indiferente la voluntad del representado y se esta solamente a la del representante que la suple totalmente.

• En cuanto a las personas jurídicas el articulo 2393 dice: “Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores”

• MANDATARIO:

• Art. 2394: “La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior”. Esto significa que conforme a principios generales, un mandatario con facultades e instrucciones suficientes puede adquirir la posesión para su mandante. En este caso, existiendo la orden o poder se presume que la posesión se adquiere para el representado, salvo prueba en contrario, prueba que estar dada por la demostración de voluntad contraria en el mandatario, manifestada por actos exteriores.

• GESTOR OFICIOSO:

• De no existir representación, dice el Art. 2398: “la posesión se adquiere por medio de un tercero que no se mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomo. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso”.

• Si no se ratifica la gestión, quedara sin efecto la adquisición, pues el gestor no la adquirió para si por faltarle el animus.

CUADRO ADQUISICION DE LA POSESION

Cosas no poseídas:			Mera aprehensión. (2375)
	UNILATERAL	INMUEBLES	Violencia
	Contra la		Clandestinidad
	Voluntad del	MUEBLES	Hurto
	Poseedor		Estelionato
	(2382)	Nota:	En el abuso de confianza se entrega la cosa para transferir la tenencia y no posesión.
		TRADICION	Entrega voluntaria de la cosa (2377)
Cosas poseídas.		INMUEBLES:	Actos materiales del que entrega con asentimiento de que recibe (2379)
		Formas autori zadas (2378)	Actos materiales del que recibe con asentimiento del que entrega (2379 - 2380)
	BILATERAL: Con consenti		Actos materiales de ambas partes. (No considerado)
	Miento del po	MUEBLES	Ver cuadro anterior.
	seedor	TRADITIO BREVI MANU	No es necesaria la tradición. (2387)
			Tenedor que pasa a ser poseedor
		CASOS ART. 2387	Tenedor que poseía a nombre de una persona y pasa a poseer a nombre de otra.
			Constituto posesorio (2462 inc. 3 y 6)

PERDIDA DE LA POSESION

• CONCEPTO:

• Conforme cita Savigny, al igual que en la conservación, cuando algunos de los elementos o condiciones o los dos juntos vienen a cesar, la posesión se pierde. Mientras coexisten los elementos continua la posesión; Si desaparece alguno, la posesión se pierde.

• De acuerdo a esto se han clasificado las causales o casos de perdidas de la posesión como perdida “corpore”, perdida “animo”, o perdida “corpore et animo”, según sea uno u otro, o ambos elementos los que desaparezcan con relación al sujeto y al objeto.

• POR UNA CAUSA RELATIVA AL OBJETO:

• Art. 2451: “La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra”.

• Desaparece materialmente el objeto de la posesión; sin perjuicio de ello, si quedan restos o la cosa se ha transformado por especificación, nace una nueva posesión sobre una nueva cosa.

• Art. 2452: “La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios de la cosa” Por ejemplo: si el lugar en que la cosa se encuentra es inaccesible. Mientras que en el Art. 2445 la perdida del corpus es transitoria, por lo que solo él animo conserva la posesión, en este caso la perdida debe ser definitiva y el animus, por poderoso que sea, es insuficiente para mantener la posesión.

• Art. 2459: “Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio”. La comercialidad es requisito del objeto de la posesión conforme él articulo 2400. Los ejemplos clásicos son los de un terreno particular que por ser invadido por un río o él mar, pasa al dominio publico del Estado (Art. 2340, inc. 1 a 4) o el caso de una expropiación para destinar el predio a plaza o calle. (Art. 2340, inc. 7)

• POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR:

• Como contrapartida de la adquisición de la posesión, tenemos casos de perdida bilateral y unilateral de la posesión por voluntad del poseedor.

• Art. 2453: “La posesión se pierde por la tradición que él poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo solo con el objeto de trasmitirle la simple tenencia de ella”. La tradición o entrega de la cosa hace perder la posesión al trasmitente, ya que la adquiere el que la recibe. Pero como la tradición puede funcionar como modo de adquirir la tenencia, se aclara en él articulo que la intención del trasmitente debe ser la de dar posesión.

• También puede asimilarse al caso:

a) la “traditio brevi manu”. En que no hay tradición ya por ser innecesaria pero la voluntad del poseedor es la de trasmitir esta posesión al tenedor o a un tercero (Art. 2387).

b) el “constituto posesorio” que tampoco hay tradición y la voluntad del poseedor hace que el mismo se convierta en tenedor, lo que implica el traspaso al adquirente con su consentimiento o a quien el ha reconocido como poseedor con o sin su consentimiento (Art. 2462, incs. 3y6).

• Establece el Art. 2454 que: “Se pierde la posesión cuando e poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con la intención de no poseerla en adelante”. No se trata de una simple manifestación de voluntad de renunciar, que seria insuficiente para hacer perder la posesión, sino que debe ir acompañada de actos efectivos de abandono.

• Normalmente, el abandono de la posesión implicara la perdida del derecho real que se ejerce por la misma ya que esta constituye el contenido del derecho. Sin embargo, el propietario tercer poseedor en la hipoteca abandona la posesión y no el dominio a favor de los acreedores, cuyo derecho se limita a hacer vender la cosa. Se trata de abandono a favor de personas determinadas.

• POR LA ACCION DE UN TERCERO:

• Se trata de casos en que un tercero actúa contra la voluntad del poseedor y así le quita la posesión. Se convertirá él tercero en poseedor vicioso:

A) por vicio de violencia. (Art. 2455).

B) por vicio de clandestinidad. (Art. 2456).

C) por vicio de confianza. (Art. 2458)

• En estos artículos parecen haber sido concebidos pensando en los inmuebles, pero podrían aplicarse a los muebles, en cuanto un tercero tome posesión de estos contra su voluntad (por hurto, estelionato o abuso de confianza)

• VIOLENCIA:

• Art. 2455: “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído él poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con animo de poseer.”.

• Se trata de un caso de desposesion en que, al iniciarse una nueva posesión en cabeza del que utilizo la violencia, termina la posesión del antiguo poseedor. Este poseedor es expulsado deja de tener el corpus. Su solo animus no le conservara la posesión, ya que a pesar de la voluntad que pueda tener, ha cesado la posibilidad física de disponer de la cosa.

• El tercero debe tener animo de poseer, para que se inicie la nueva posesión, él despojante debe reunir los requisitos de la adquisición de la posesión con sus dos elementos: corpus y animus.

• Se entiende que hay desposesion violenta no solo cuando por la fuerza se obliga a salir al poseedor, sino también, cuando habiéndose tomado la cosa estando ausente él poseedor, se le impide por la fuerza entrar en ella.

• Es decir que existe violencia en tres supuestos:

Si se obliga a salir al poseedor por la fuerza.

Si se impide por la fuerza entrar al poseedor por parte del que se introdujo durante su ausencia.

El poseedor se abstiene de volver por haber recibido aviso que el que ocupo la cosa usara la violencia para impedirle entrar.

• Es distinto que el arrojado sea el propio poseedor o su representante. La nota aclara que somos desposeídos y perdemos la posesión cuando es echado de ella el que poseía por nosotros aun antes que tengamos noticia del hecho.

• Art. 2493: “La acción de despojo dura solo un año desde él día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por el”. Recién se cuenta el plazo para iniciar la acción de despojo, desde que el antiguo poseedor pudo saber de la desposesion.

• Si deja transcurrir un año, habrá perdido las acciones posesorias, sin perjuicio de las petitorias si además es titular de un derecho real que se ejerce por la posesión. Si era poseedor por vías de usucapion, transcurrido el año se interrumpe la prescripción adquisitiva a su favor (Art. 3984) y pierde sus derechos en cuanto a la anterior posesión.

• CLANDESTINIDAD:

• Art. 2456: “Se pierde también la posesión, cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión o haya turbado la del que la usurpo”. Este articulo plantea dos serios problemas doctrinarios en cuanto, a) cuando uno adquiere la posesión. b) desde cuando se cuenta el plazo de un año.

• El primer problema surge de la letra de la ley, ya que aparentemente recién después que él usurpador ha gozado de la cosa durante un año, pierde la posesión, él anterior poseedor y en consecuencia aquel se convierte en tal.

• El usurpador clandestino tiene indudablemente la cosa, es decir que ejerce el poder físico sobre ella, con la intención de poseer. En cuanto al usurpado, también mantendría su posesión, desde que aparentemente la pierde recién al año. En consecuencia, nos encontraríamos con dos posesiones opuestas, lo cual atentaría contra él principio de exclusividad de la posesión. Existe una explicación. Él articulo no se refiere a la posesión sino a los derechos derivados de la posesión, principal derecho de deducir acciones posesorias. Durante ese año él usurpador, tiene la posesión y puede ejercer las acciones posesorias y adquirir los fruto. Pero el antiguo poseedor, que ya no tiene la posesión, conserva aun durante ese año las acciones posesorias para recuperar la cosa del usurpador.

• Debe recordarse que los vicios (el usurpador posee con vicio de clandestinidad) son relativos. El usurpador posee frente a todos desde el instante mismo que tomo la cosa y puede ejercer acciones posesorias contra terceros que lo turben o despojen. Pero el antiguo poseedor, que ya no posee conserva durante un año él derecho de deducir las acciones posesorias contra el usurpador.

• El segundo problema planteado se refiere a cuando empieza a correr el plazo de una año para él antiguo poseedor. Tratándose de violencia, contra el poseedor o su representante, no existe mayor problema ya que el plazo correrá desde que se ejerce, o desde que el representante lo comunica al poseedor según el caso.

• Algunos autores consideran que se computa él plazo desde que él poseedor tiene conocimiento de la usurpación, pues es recién entonces que esta habilitado para ejercer la acción. Para otros corre él tiempo desde él momento mismo en que él usurpador tomo posesión.

• Un tercer criterio, entiende que se cuenta desde que el poseedor conoció o pudo conocer los actos posesorios del usurpador. Ello por cuanto desde que el poseedor haya podido conocerlo, aunque de hecho no los haya conocido, la posesión se hace publica. La publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presunción que los actos han sido conocidos por el antiguo poseedor (nota al articulo 2479). El acto debe ser lo suficientemente publico como para que no se pueda alegar ignorancia.

• Existe otro criterio según el cual se empieza a computar el año de prescripción de la acción posesoria luego de finalizado el primer año en que se produjo la exclusión total, fecha a partir de la cual recién se origina la perdida de la posesión. Durante él primer año por existir turbación él usurpador tiene acción de mantener y no de recobrar; durante el segundo año tiene acción de recobrar.

• ABUSO DE CONFIANZA:

• Si bien él tenedor no es un tercero, sino representante de la posesión del propietario, se trata de un caso en que se comporta como ajeno a la relación establecida.

• El Art. 2458: “Se pierde la posesión cuando él que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto”. Se trata del caso de intervención del titulo. Es el supuesto de un tenedor que recibió la cosa, con obligación de restituir y se niega a hacerlo abusando de la confianza en él depositada.

• El tenedor ya tiene el corpus, pero su animus es el de poseer para otro. En este caso, cambia la intención del tenedor, que comienza a poseer para sí. Pero evidentemente, esto es insuficiente, ya que debe exteriorizar este animus a través de actos que demuestren inequívocamente, que se alza contra la causa.

• Dice Maynz: “No basta para hacernos perder la posesión él simple cambio de voluntad del representante, aun cuando quisiera privarnos de la cosa y poseer para sí, Pero estaremos realmente desposeídos cuando se haya manifestado este cambio de intención por un acto palpable que indique claramente que el representante quiere impedirnos disponer de la cosa y que produzca realmente ese resultado. El mismo resultado se obtendrá cuando nuestro representante haga tradición de la cosa a un tercero que la acepte con la intención de tenerla para sí.

• Si él poseedor anterior no inicia acciones dentro del año desde que conoció o pudo conocer el hecho, su inercia le hace perder las acciones posesoria y la posesión anterior.

CUADRO PERDIDA DE LA POSESION

		- Muerte.
	El objeto deja de existir (2451	- Destrucción total.
		-Transformación de una especie en otra.
POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO.	Hay imposibilidad física de ejercer actos posesorios (2452)
	Cambio que la hace legalmente no susceptible de posesión. (2459)
	Perdida de la cosa sin esperanza. (2454)
	Unilateral.	Abandono (2454)
POR VOLUNTAD DEL		- Tradición.
POSEEDOR.	Bilateral	- Traditio brevi manu.
		- Constituto posesorio
		-Se obliga a salir al poseedor.
		-Se impide entrar al poseedor.
POR LA ACCION DE UN TERCERO.	Violencia (2455)	-El poseedor se abstiene de volver porque sabe que se le impedirá entrar por la violencia
	Clandestinidad (2456)
	Abuso de confianza (2458)

CONSERVACION DE LA POSESION

• CONCEPTO:

• Mientras las dos condiciones esenciales de la posesión, el poder físico y la intención de poseer se encuentren reunidas, conservaremos la posesión adquirida. En otros términos, y citando a Azon, mientras no hemos perdido la posesión, continuamos teniéndola.

• POR EL MISMO POSEEDOR:

• Art. 2445: ”La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por si o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”.

• Como principio general es suficiente el solo animo o intención para conservar la posesión y esta intención se presume.

• Dice Savigny: “Los mismos elementos de la adquisición deben encontrarse en la continuación de la posesión; o sea, la coexistencia del hecho físico y la voluntad y debe por consiguiente desaparecer la posesión cuando falte esa coexistencia. La diferencia entre las condiciones de adquisición y continuación de la posesión, no es sino de grado.

• Así desaparece la posesión: a) para el elemento físico, con la imposibilidad absoluta de disponer de la cosa; b) para el animus con la voluntad expresa de no disponer mas.

• No es necesario para que la posesión se conserve, que el poseedor este constantemente presente en la cosa.

• Para que la posesión continúe es necesario que el poseedor este en estado de recobrar a cada instante la facultad inmediata de disponer físicamente de la cosa y que tenga la convicción intima de esta facultad.

• En cuanto al animus, la posesión se conserva con tal que se mantenga constantemente la posibilidad de reproducir la voluntad primera; no es necesario ni posible que se tenga constantemente conciencia de la posesión. El poseedor que no piense en la cosa, no pierde por ello la posesión. Tampoco si el se tornara incapaz de tener voluntad. Por ejemplo: si perdiera la razón.

• Para que el animus sea la causa de la perdida de la posesión, es necesario un acto de voluntad nueva y dirigido en sentido contrario de la voluntad primera.

• La perdida de la posesión no resulta de la ausencia de voluntad, sino de una voluntad nueva, opuesta a la primera.

• Se ha dicho en el articulo 2445 en el sentido que en materia de inmuebles, solo favorece al poseedor legitimo, es decir al que posee basándose en un titulo, que es solo este que tiene el privilegio de continuar poseyendo la cosa por simple voluntad. En cambio, quien no es dueño necesita de la ocupación constante mediante actos posesorios. Se funda esta opinión en que el propietario goza de la perpetuidad del dominio ya que no la pierde aunque otro la adquiera; en cambio, el que no tiene derecho real necesita de la posesión continua. No es esta una regla absoluta, ya que el Código no distingue y la posesión es un hecho independiente del titulo. Así, una persona que alambro un terreno, construyo en el sin titulo alguno, aunque se aleje del lugar continuara poseyendo el solo animus y usucapiendo si el propietario o un tercero no hacen nada.

• CONCORDANCIAS DEL CODIGO:

• Son concordantes de la aplicación del articulo 2445 las siguientes normas:

• Art. 2450: ”Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad”. Dice Savigny: No pierde la posesión por el solo hecho de no poder inmediatamente reencontrar el objeto. Pero si otro ya tomo posesión de la cosa, por no poder coexistir dos posesiones sobre la misma, el anterior poseedor deja de poseer a pesar de tener la esperanza, animo o voluntad de encontrarla.

• Art. 2457: “La posesión se pierde por la perdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardo, aunque el no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena o heredad propia”. Debe interpretarse como aplicación del articulo 2445 por lo que se trata de extravío provisorio de la cosa.

• Art. 2447: “La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir la posesión”. Para que la voluntad sea causa de perdida de la posesión, es necesario que el acto sea expreso.

• POR OTRO:

• Art. 2446: “La posesión se conserva, no solo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee”. Dice la nota al articulo que el mandato puede ser expreso o tácito. Así, los miembros de la familia, la gente de servicio, los locatarios, etc., tienen este respecto un mandato tácito o presunto.

• Se trata de la aplicación de los mismos principios generales, que aceptan que la posesión puede adquiriese a través de representantes, ya sean voluntarios (mandatarios) o necesarios (representantes legales).

• Art. 2448: ”La posesión de una cosa se conserva por medio de los que tiene a nombre del poseedor, no solo cuando la tiene por si mismos, sino también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores y tenían la intención de tener la posesión para ellos”. Este articulo se aplica en caso de que existan terceras personas ocupando efectivamente la cosa por el tenedor, a quien creen poseedor. Por ejemplo el caso de sublocacion, en el que el sublocatario cree que el sublocador es dueño.

• A pesar de que el tercero crea que quien entrego la cosa es el poseedor y la detente por el, la posesión se conservara para el verdadero poseedor; pues la persona del intermediario es la que toma en cuanta la ley, siempre que el que ocupa la cosa la tenga para otro (aunque el erróneamente atribuya la posesión al intermediario) y no para si.

• Art. 2447: “La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir la posesión.” Este articulo, en su primera parte concuerda con el 2353; ”Nadie puede cambiar por si mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por si y como propietario de la cosa, continua poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continua poseyendo por el mismo titulo, mientras no se pruebe lo contrario”. Esta de acuerdo con los principios generales, en cuanto a que la mera declaración de voluntad es insuficiente para cambiar la causa de la posesión, siendo necesarios actos exteriores para producir ese efecto. Toda la conducta de la persona que ocupa la cosa es la que tiene en cuenta el legislador, y no las meras declaraciones.

• En cuanto al abandono de la cosa a que se refiere la segunda parte del articulo, se trata de un caso de conservación solo animo por el poseedor, por lo que resulta irrelevante esta actitud unilateral tomada por el tenedor aun cuando el quiera favorecer a un tercero. Sin embargo la toma de posesión por un tercero modifica el supuesto, ya que no pueden coexistir dos posesiones distintas.

• Si el apoderado, con facultades suficientes y obrando en los limites del mandato abandonara la cosa, su acto obliga al mandante y constituye la expresión de voluntad contraria que la ley exige para hacer cesar la posesión. Puede abandonar si así lo dispone el titular del derecho, por aplicación de las normas del mandato.

• En la tercera parte del articulo se refiere a la muerte del representante; toda vez que esta no impide al poseedor disponer físicamente de la cosa, se mantiene su posesión. Es otro caso de conservación solo animo.

• En la cuarta parte del articulo, se refiere al caso de incapacidad del representante. A pesar de la falta de voluntad del representante, subsiste la posesión, ya que el poseedor mantiene intacto su animo; siempre que no existan actos de terceros que efectivamente priven de la cosa al representante del incapaz

• Art. 2449: ”Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión continua por medio del heredero, aunque este creyese que la propiedad y la posesión pertenecían al autor”. Agrega la nota que el heredero no puede variar la causa de la posesión en que ha sucedido y continua la de su autor con la calidad que ella tenia.

CUADRO DE CONSERVACION DE LA POSESION

		Esperanza probable de encontrar la cosa. (2450)
	Por el poseedor	La cosa no ha sido sacada del lugar en que la guardo (2457)
CONSERVACION SOLA VOLUNTAD (2445)		El poseedor llegase a ser incapaz (2447)
	Por otro mandatario o	Aunque manifestare voluntad de poseer a nombre suyo
	Representante legal (2447)	Aunque abandonare la cosa
		Aunque falleciere
		Aunque llegare a ser incapaz

PROTECCION POSESORIA

• Las defensas son:

• Extrajudiciales (Art. 2470)

• Judiciales:

• Acciones posesorias.

• Acciones policiales.

• PRINCIPIO FUNDAMENTALES.

• CONCEPTO:

• Nuestro sistema legal se asienta sobre el principio que prohibe hacer justicia por mano propia, como un medio eficaz para garantizar la paz y la tranquilidad de la sociedad. De ahí entonces que, de acuerdo al Art. 2468: “Un titulo valido no da sino derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales”. Determina que por mas que exista un titulo valido que otorgue derecho a la posesión, esta no se puede tomar de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las correspondientes vías legales.

• Excepcionalmente se admite la defensa por mano propia o defensa extrajudicial.

• DERECHO A LA POSESION Y DERECHO DE POSEER.

• El Art. 2468: “Un titulo valido no da sino derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma... ”. Determina que solo será dueño de poseer quien cuenta con un titulo suficiente y además tiene la posesión obtenida en virtud de dicho titulo.

• Por el contrario, quien tiene un titulo valido, pero no ha logrado el modo no tiene la posesión y por lo tanto, carece de derecho de poseer. Tiene simplemente un derecho a la posesión, es decir el derecho de recurrir a las vías legales para exigir el cumplimiento de la tradición (modo suficiente).

• DERECHOS DE LA POSESION Y DERECHO DE POSEER.

• El ius possessionis, esta constituido por los derecho derivados del hecho de la posesión, la posesión misma, cualquiera sea su naturaleza, general derechos: acciones posesorias y usucapion.

• En cambio el que tiene el derecho de poseer como es poseedor legitimo, cuenta con las acciones reales que son imprescriptibles.

• POSESION Y DERECHO A LA POSESION.

• Derecho a la posesión es el del que tiene un titulo valido para adquirir la posesión, pero nunca la ha tenido. Se puede tener la posesión de una cosa sin tener derecho a el como ocurre con el poseedor vicioso. Se puede tener derecho a la posesión sin tener posesión.

• POSESION Y DERECHO DE POSEER.

• Se puede tener derecho a la posesión, sin derecho de poseer, (poseedor ilegitimo).

• En cambio puede haber derecho de poseer y sin embargo, no tener la posesión por haberla perdido como consecuencia de un despojo. En tal caso el poseedor ilegitimo que ha sido desposeído podrá entablar acciones posesorias de recuperación y acciones reales.

• POSESION Y DERECHOS DE LA POSESION.

• La posesión por si misma general los derechos de la posesión.

• La perdida de la posesión no implica perder los derechos.

• El poseedor despojado debe hacer valer los derechos antes del año, pues si no lo hace deja de contar con protección posesoria, y si además estaba usucapiendo se opera la interrupción natural del curso de la prescripción.

• Si el poseedor recupera la cosa por haber actuado antes del año, es como si nunca hubiera perdido la posesión, computándose el plazo anterior a la desposesion para todos los efectos

• PROTECCION DE LA RELACIONES POSESORIAS EN GENERAL.

• Las defensas posesorias comprenden la defensa extrajudicial y las acciones posesorias que a su vez comprendan las strictu sensu o policiales.

• Las defensas se presentan contra la turbación y contra desposesion.

• OBJETO DE LAS RELACIONES POSESORIAS.

• Tanto los muebles como los inmuebles cuentan con protección posesoria.

• El ejercicio de acciones posesorias en materia mobiliaria se entiende frente al poseedor de buena fe de cosas no robadas ni perdidas, ya que en tal caso entra a jugar la presunción de propiedad del Art. 2412.

• PROTECCION EXTRAJUDICIAL DE LA RELACION POSESORIA.

• Esta regulada por el Código Penal en el Art. 34 Inc. 6° que establece: ”no son punibles: el que en defensa propia o de sus derechos siempre que concuriesen las siguientes circunstancias:

• Agresión ilegitima.

• Necesidad racional del medio empleado para impedirla.

• Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”.

• En cuanto a la protección civil rige el Art. 2470: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa”.

• Para que se permita la defensa extrajudicial de la posesión debe haber entonces:

• Una agresión violenta, el autor del ataque debe valerse de la fuerza. (Queda excluida la usurpación clandestina).

• Reacción inmediata entre el ataque y la defensa, es decir en el mismo momento. Caso contrario el desposeído deberá recurrir a la justicia.

• Imposibilidad de intervención del poder publico.

• Defensa adecuada: debe haber una relación entre el medio empleado por el agresor y atacado.

• El Art. 2470, abarca dos situaciones diferentes:

• La de protegerse en la posesión propia. Supone un caso de turbación.

• La de recuperar la posesión de la propia autoridad: supone el caso de despojo

• LEGITIMACION:

• LEGITIMACION ACTIVA:

• Los poseedores anuales o no anuales, viciosos o no viciosos.

• Los tenedores interesados o desinteresados.

• LEGITIMACION PASIVA:

• Solo puede ejercerse la defensa contra el autor del ataque

• DEFENSA JUDICIAL.

• ACCIONES POSESORIAS (STRICTU SENSU).

• Se puede interponer acciones para mantener o para recuperar la posesión.

• ACCION DE MANUNTENCION DE LA POSESION.

• Se trata de una acción que se acuerda al poseedor si es turbado en su posesión, a efectos de que se lo mantenga en el ejercicio de ella. Art. 2487: “Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa”.

• Para que quede configurada la turbación deben concurrir cuatro elementos

• ACTOS POSESORIOS.

• El turbador debe ejecutar actos materiales. Ejemplo: Destrucción de un alambrado, poda de arboles, etc.

• Es necesario que el autor de la turbación trate a la cosa como suya por vías de hecho.

• INTENCION DE POSEER.

• CONTRA LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR.

• No resultar la exclusión absoluta del poseedor. Sino corresponderían acciones posesorias de recuperación.

• Los actos del tercero deben traducirse en molestias o trabas en el uso y goce, que de ninguna manera deben conducir a la perdida de la posesión.

• ACCION DE RECUPERACION DE LA POSESION.

• Se trata de una acción que se concede al poseedor cuando es privado de la posesión a efectos de que la misma le sea restringida.

• El despojo comprende toda desposesion, sea por violencia, clandestinidad o abuso de confianza.

• ELEMENTOS:

• Actos posesorios, ejecutados con intención de poseer.

• Contra la voluntad del poseedor actual, de los que resulte la exclusión absoluta del mismo.

• La exclusión absoluta puede ser total o parcial, según sea privado de la posesión de todo o de parte de la cosa.

• REQUISITOS COMUNES A ESTAS ACCIONES.

• LEGITIMACION ACTIVA.

• Solo pueden promover las acciones posesorias strictu sensu, tanto de manutención como recuperación los poseedores anuales y no viciosos.

• ANUALIDAD.

• De acuerdo con la primera parte del Art. 2473: “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesoria, si su posesión no tuviera a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.

• Cuando el poseedor logra mantenerse un año en la posesión, queda exento de las acciones posesorias que podría entablar el anterior poseedor, ya que ellas precisamente prescriben al año.

• Además de durar por lo menos un año, durante el mismo la posesión debe ser continua y no interrumpida

• Art. 2481: “La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida”.

• CONTINUIDAD.

• La posesión se considera continua cuando el poseedor ejerce actos posesorios sucesivos de que es susceptible el inmueble.

• NO INTERRUMPIDA.

• La interrupción puede ser natural o civil.

• La interrupción supone siempre un hecho positivo de un tercero o del mismo poseedor.

• Natural: Es la interrupción que se causa cuando se priva al poseedor durante un año del goce de la cosa. Aclara la nota al articulo 2481: que la posesión que ha durado un año no puede ser interrumpida por actos aislados, puede serlo solamente por una posesión de un año igualmente no interrumpida.

• La interrupción civil, tiene lugar cuando un tercero, promueve una demanda contra el poseedor o cuando este y el propietario, acuerdan someter la cuestión al juicio de árbitros, o cuando el poseedor reconoce en otro la posesión o la propiedad.

• ACCIONES POSESORIAS DE CARÁCTER POLICIAL.

• Tienen por finalidad mantener la paz publica, impidiendo la justicia por mano propia.

• Se inician como toda demanda ante el poder judicial.

• ACCION POLICIAL DE RECUPERACION DE LA POSESION.

• ACCION DE DESPOJO: Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso. Art. 2490: “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir titulo alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”.

• La legitimación activa es amplia ya que compete a todos los poseedores, anuales o no anuales, viciosos o no viciosos y también a los tenedores interesados.

• La legitimación pasiva es restringida. Art. 2491: “El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesion y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe”.

• ACCION POLICIAL DE RECUPERACION DE LA POSESIAN O LA TENENCIA.

• Es la acción policial que tiene por objeto mantener en la posesión o en la tenencia cuando hay solo turbación.

• La legitimación activa también es amplia, ya que al hablar de la posesión, cualquiera sea la naturaleza quedan comprendidos todos los poseedores anuales o no anuales, viciosos o no viciosos.

• En cuanto a los tenedores, únicamente están legitimados los interesados.

• Los legitimados pasivos son el autor de la turbación y eventualmente los cómplices.

• ACCESION DE POSESIONES.

• Se distinguen el caso del sucesor universal y del sucesor particular.

• El SUCESOR UNIVERSAL: Continua con la persona del causante y la posesión que este tenia se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios.

Su posesión es la misma del causante y no una posesión nueva unida a la anterior.

• El SUCESOR PARTICULAR: Inicia una nueva posesión totalmente independiente de la anterior.

Es indudable que al sucesor particular le puede interesar sumar su posesión a la de su autor para lograr la anualidad necesaria, para entablar las acciones posesorias.

Para ello tiene que reunir tres requisitos:

• Que ambas posesiones no deben ser viciosas.

• Que no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa.

• Que procedan la una de la otra.

• Tanto la anualidad como la carencia de vicios son requisitos relativos. EL Art. 2477: “La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión”.

• LEGITIMACION:

• La legitimación activa de estas acciones posesorias (strictu sensu), se puede decir que tienen como requisito ser poseedor anual y no vicio.

Se entiende que el poseedor anual es el que tiene un año en su posesión con continuidad y sin interrupción. Se entiende que es no vicioso aquel cuya posesión no es violenta, clandestina y precaria, y porque no se trata de quien es tenedor y se convirtió en poseedor por abuso de confianza.

La legitimación pasiva es amplia. Contra todos.

• CUADRO DE RESUMEN DE PROTECCION POSESORIA.

DEFENSA EXTRAJUDICIAL	Concedida a tenedores y poseedores de cualquier clase
DEFENSA JUDICIAL	ACCIONES POSESORIAS	Otorgada a los poseedores anuales, viciosos y no viciosos. (Poseedor calificado) Contra actos de turbación (Para Mantener). Contra actos de desposesion (Para recuperar)
	ACCIONES POLICIALES	Otorgada a todos los tipos de poseedores y tenedores interesados. Contra actos de turbacion. Para mantener. Contra actos desposesion. Para recuperar

DOMINIO

• ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DEL DOMINIO:

• TIEMPOS PREHISTORICOS Y PRIMITIVOS:

El hombre nómade, tenia pocas necesidades, solo dirigía su sentido de propiedad a los frutos que recolectaba, a los animales, a sus instrumentos... En cuanto a la tierra, era una propiedad colectiva. Luego de cierta evolución y la consolidación del núcleo familiar, comenzó a individualizar rudimentariamente los territorios.

• DERECHO ROMANO:

En un principio en Roma las tierras eran comunes, luego cuando las familias se afirmaron frente al Estado, paso el suelo a propiedad de ellas. Además la propiedad se extendía al fundo, los esclavos, los animales de tiro etc. Las demás cosas participaban únicamente del comercio del trueque.

La única propiedad conocida era la “dominium ex jure quiritium”, cuyo titular debía ser ciudadano romano. Si se había adquirido algo fuera de las normas civiles, no se adquiría el instituto, pero tampoco se estaba desprotegido.

En cuanto a las tierras provinciales y del gobernador, se les dejaba al ciudadano el simple goce a cambio del pago de un tributo.

• DERECHO GERMANICO:

Los germanos, básicamente dedicados al pastoreo, recibían las tierras que más le gustaban de manos de los magistrados y jefes, pero con la condición de devolverlas al año. Luego al desarrollarse la agricultura, las tierras ya fueron delimitadas y entregadas a grupos de familias, que se sucedían mutuamente, los dominios a la muerte de los ascendientes. Recién se conoció el testamento al recibir la influencia del imperio romano.

• EL REGIMEN FEUDAL:

Al caer el Imperio Romano la propiedad territorial era un caos, sumado a esto las invasiones Barbaras, por lo que surge el régimen feudal, para defender el suelo.

En un principio los feudos se daban a cambio de colaboración militar y podía ser a perpetuidad o a determinado numero de años, pero era inajenable.

Cada poseedor de un fundo era un pequeño soberano que dependía de quien le dio la tierra, pero a su vez tenia amplias facultades dentro de su propio dominio.

En esa época, casi toda la tierra era feudal, con excepción de los ”alodios”, que eran tierras separadas, que al no poder protegerlas, los propietarios las entregaban a los feudales, a cambio de protección. Esta a su vez se solía traspasar de favor a la Iglesia, o cedida por testamento, que los eclesiásticos, a su vez entregaban en usufructo o en censo. Cabe señalar que todo esto, prácticamente finalizo con la Revolución Francesa. (1789)

• EL REGIMEN CAPITALISTA:

Con el advenimiento de la codificación se exalta la propiedad individual, desapareciendo así el feudalismo. Las tendencias liberales de fines del siglo XIX consagraron facultades absolutas a los dueños sobre sus bienes.

• CONCEPTO:

• TERMINOLOGIA:

La palabra dominio, proviene del latín “DOMINIUM” es derivada de “dominus” que significa señor. Con el uso del vocablo “proprietas” se distinguía el derecho del propietario del usufructuario.

• CONCEPTO DOCTRINARIO:

El derecho romano, no tiene una definición concreta de dominio, recién los posglosadores, lo relacionaron con la facultad de disposición.

En el siglo XVI surgen definiciones con criterios diversos:

• Facultades primordiales: la plena y libre disposición.

• Voluntad del propietario, señorío sobre la cosa.

• Relación de pertenencia entre la cosa y el titular.

• Combinación entre las ideas de señorío y pertenencia de la cosa.

• Otros lo definen por sus caracteres fundamentales, ya que seria indefinible, enumerar todas las posibilidades que la voluntad del dueño tiene sobre la cosa.

• DEFINICION DOTRINRIA:

Es el derecho real por excelencia, porque es el que comprende la mayor cantidad de facultades que pueden extraer sobre las cosas las personas (físicas y jurídicas).

• ANALISIS CRITICO DE LA DEFINICION LEGAL:

Art. 2506: El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Como caracteres que se suman a esta definición los cuales figuran en otros artículos tenemos la calidad de absoluto y exclusivo. Es el único derecho real que faculta a su titular para disponer de la cosa como mejor le parezca.

• PROPIEDAD Y DOMINIO:

• CUESTION SOBRE EL SIGNIFICADO TECNICO DE AMBOS VOCABLOS:

Tradicionalmente y ya desde el Derecho Romano, ambos vocablos han sido utilizados como sinónimos.

En realidad la palabra propiedad tiene una significación más genérica, ya que se puede aplicar a todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria. Que comprende al dominio como: “el derecho de propiedad sobre las cosas”.

• LAS IDEAS DE FREITAS:

El Art. 4071 del Esboco, define al dominio como: “El derecho de propiedad sobre las cosas, es el derecho real, perpetuo o temporal, de una sola persona sobre una cosa propia, ya sea mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su substancia y utilidad, o solamente sobre su sustancia con algunos derechos sobre su utilidad”.

Para Freitas el concepto “propiedad” es amplia ya que abarca todos los derechos patrimoniales.

En consecuencia, la propiedad es él genero y cuando recae sobre cosas constituye la especie.

• CRITERIO DE NUESTRO CODIGO:

En varios artículos (2509, 2511, 2512, 2513, etc.) se utiliza la palabra propiedad como sinónimo de dominio. Y en otros (2508, 2510, etc.) se utilizan ambas, aludiendo al derecho en sí mismo o a su titular.

El Art. 2625 la utiliza no para mencionar el derecho, sino el objeto.

En los Art. 2351, 2757, notas a los Art. 2807, 2948, 2970, etc. se habla de propiedad, como sinónimo de derecho real. O de derecho patrimonial el Art. 732 habla de “propiedad de la deuda”, los Art. 1457 y 1459 hacen referencia a la “propiedad del crédito”.

De todo esto se deduce que en nuestro Código, como en el Esboco, la propiedad es él genero y el dominio la especie.

• JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional utilizan la expresión propiedad, y la Corte Suprema, identifico a la propiedad con todo derecho susceptible de apreciación pecuniaria.

Ha dicho la corte: “Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar a esta con el Art. 17 de la C.N. que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la acción de los poderes públicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía constitucional”. (Fallo Horta c/ Harguindeguy s/ Consignación de alquileres.).

En otro fallo la Corte sostuvo: “Que el derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con los bienes, es un derecho patrimonial, y por lo tanto una propiedad en el sentido constitucional”. (Mango c/ Traba s/ Desalojo)

• CLASIFICACION DEL DOMINIO:

• PLENO O PERFECTO Y MENOS PLENO O IMPERFECTO:

El Art. 2507: divide el dominio en pleno o perfecto y menos pleno o imperfecto: “El dominio se llama pleno y perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no esta gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo, a al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.” Como surge del articulo, no es clara la diferencia entre un dominio y el otro, sin embargo, el Art. 2661 vuelve a definirlo como: “El derecho fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”.

Podemos en definitiva definir al dominio pleno como el derecho real de mayor contenido. En el dominio imperfecto o menos pleno, ese contenido se halla limitado si el objeto se encuentra gravado con otros derechos reales.

• CLASIFICACIONES REFERIDAS EN LA NOTA AL ARTICULO 2507:

En la nota al articulo 2507, se menciona el dominio eminente que “La Nación tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas publicas de la propiedad privada”.

Esto significa que el Estado tiene un derecho superior de legislación, pero no significa un derecho de dominio o propiedad, sino que corresponde al deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, y al mayor bien del Estado.

Se define también el dominio internacional, como respeto entre los países a los territorios de los pueblas para que no se turben sus territorios.

Por ultimo la nota cita al dominio natural, que en el Derecho Romano se lo vinculaba con el régimen de los bienes dotales de la mujer.

• CARACTERES DEL DOMINIO:

• CONCEPTO:

Los caracteres del dominio son tres: exclusividad, perpetuidad y absolutez.

• LA EXCLUSIVIDAD Y SU TRIPLE CONNOTACION:

• CARÁCTER EXCLUSIVO ESTABLECIDO EN ÉL ARTICULO 2508:

De acuerdo con el Art. 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo del dominio de una cosa; mas pueden ser propietarios en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener”.

Los derechos reales pueden ser exclusivos o no exclusivos, según puedan admitir la concurrencia de varios titulares sobre la misma cosa.

El dominio en particular es exclusivo, ya que reconoce a un solo sujeto, sea esta persona física o jurídica.

Se puede concurrir no sobre el todo, sino por partes indivisas, por lo que seria condominio en lugar de dominio.

• CARÁCTER EXCLUSIVO QUE IMPLICA ÉL ARTICULO 2509:

Según el Art. 2509: “El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un titulo, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al titulo por el cual la había adquirido”. Y dice la nota: “ Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfección”. Es evidente que sobre una misma cosa existan mas de un derecho real, (usufructo, propiedad, hipoteca) pero entre distintos titulares, lo que no puede darse es que el mismo dueño sea titular de otro derecho real sobre la misma cosa.

• CARÁCTER EXCLUYENTE QUE SURGE DE LOS ARTICULOS 2516 Y 2517:

El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosa. Esta connotación de exclusividad, en realidad, no es propia del dominio, se puede aplicar a todos los derechos.

• LA PERPETUIDAD Y SU DOBLE CONNOTACION:

• LA NO LIMITACION TEMPORAL:

El Art. 2510 comienza: “El dominio es perpetuo...” Subsiste tanto como dura la cosa que constituye el objeto.

• LA NO EXTINCION POR EL NO USO O EJERCICIO:

El Art. 510 agrega: “... y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de el. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque este en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un derecho los ejerza contra su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro durante un tiempo requerido para que este pueda adquirir la propiedad por la prescripción” O sea que el dominio no se extingue porque su titular deje de ejercerlo; no se pierde por el no uso. Cabe señalar que si bien el concepto se encierra en que no se pierde por el no uso, si esa actitud perdura durante diez año en el caso de una servidumbre real, la misma se pierde.

En el caso de la usurpación, no corresponde este concepto, ya que para que el dueño pierda el dominio, es necesaria la actuación positiva de poseedor y además el mismo adquiere el dominio por disposiciones de la ley. O sea que por el no uso solamente, no se pierde ni se extingue el dominio.

• LA ABSOLUTEZ O CARÁCTER ABSOLUTO:

• SIGNIFICADOS DEL TERMINO ABSOLUTO EN RELACION A LOS DERECHOS EN GENERAL:

• Se suele hablar de derechos absolutos en diferentes sentidos.

• En cuanto a su oponibilidad, son absolutos los derechos oponibles “erga omnes”.

• Son absolutos los derechos reconocidos por la leyes de orden publico.

• Algunos consideran absolutos a los derechos personalisimos.

• Hay quienes sostiene que un derecho es absoluto porque encierra todas las facultades posible.

• LA ABSOLUTEZ REFERIDA EXCLUSIVAMENTE AL DOMINIO:

El sentido de absoluto que el Código le da al dominio, se refiere no a su oponibilidad, sino a la facultad del titular para usar y disponer de la cosa a su arbitrio, al extremo de podes desnaturalizarla, degradarla, o hasta destruirla.

Cabe señalar que esa absolutez se encuentra limitada que cualquier disposición sobre la cosa, no altere o invada la propiedad ajena, y las restricciones de orden publico.

Dentro de esta absolutez, a diferencia del dominio, en el derecho usufructuario, el titular tiene esa absolutez dentro de los limites del uso y goce, pero debe no alterar la sustancia de la cosa.

• LA ABSOLUTEZ EN REFERENCIA AL CONTENIDO:

• La cantidad de facultades susceptibles de extraer de la cosa.

• LA ABSOLUTEZ EN REFERENCIA A LA OPONIBILIDAD:

• Erga omnes.

• LA ABSOLUTEZ EN REFERENCIA AL EJERCICIO:

• Todo lo que puedo hacer con la cosa.

Usar y gozar físicamente.

Usar y gozar jurídicamente.

Disponer de la cosa para constituir derechos reales.

acciones reales

• definicion legal

• El Art. 2756 Código Civil establece: “Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.”

• efectos

• De condena (Usucapión)

• Declarativos (Título falso)

• El Art. 2757 Código Civil establece: ”las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son la acción de reivindicación, la acción confesoria y la acción negatoria.”

• Se dice que cuando está en juego la existencia del derecho real, corresponde la acción reivindicatoria, si lo cuestionado es la plenitud del derecho, procede la acción confesoria y si está en controversia la libertad del ejercicio del derecho real, será viable la acción negatoria.

• Ésta relación, sin embargo, no siempre es exacta.

• Además de éstas acciones haya acciones reales personales y mixtas.

• “La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por lo cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.” (Art. 2758).

• “La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.” (Art. 2795).

• “La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida.” (Art. 2800).

• ambito de aplicación

• criterio objetivo

• Que distingue la acción en función de la lesión.

• De acuerdo con la nota del Art. 2800: la acción negatoria no define de la reivindicatoria, sino por la extensión de la lesión. SI la lesión es desposesión, la acción es reivindicatoria, si la acción es turbatoria, la acción es negatoria.

• criterio subjetivo

• Que por exclusión, la confesoria vendrá a proteger los derechos no tutelados por las acciones reivindicatoria y negatoria.

• El condominio y la partición de la herencia no entra dentro de los acciones reales (no se puede intentar la reivindicación de mi parte)

• En cuanto a la legitimación activa: ver el cuadro.

• Cuadro conforme los tres criterios doctrinarios.

• cuadro con criterios doctrinarios

EXISTENCIA DEL DERECHO REAL DE DESPOSESIÓN	PLENITUD DEL DERECHO	LIBERTAD DEL DERECHO. TURBACION
ACCION REIVINDICATORIA	ACCION CONFESORIA	ACCION NEGATORIA
1° Criterio SUSTENTADO POR SALVAT: Toma como base el derecho romano y el Art. 2758: Puede establecer la acción reivindicatoria el titular de derechos reales sobre cosa propia	Usufructo, uso, habitación, anticresis u servidumbres prediales activas.	Igual a la reivindicación diferenciándose tan sólo en la mayor o menor gravedad de la lesión. Si se ve turbado ejercerá la negatoria. SI es desposeído ejercerá la reivindicatoria
2° Criterio SUSTENTADO POR ALLENDE: No sólo puede reivindicar el titular del derecho sobre cosa propia sino que también pueden ejercitar la acción los titulares de derechos reales ejercitables por la posesión, o sea: Usuario, habitador, usufructuario y anticresista. Todos estos pueden reivindicar cuando le sacan la cosa, porque son titulares de derechos reales ejercitable por; la posesión. Fundamento de ésta posesión: El Art. 2772 La acción de reivindicación puede ser ejercida contra el poseedor de la cosa por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto. A su vez el Art. 2558: Si es poseedor imperfecto como usufructuario, usuario, acreedor anticresista. De esta relación entre el 2772y2558 se desprende lo que dice Allende. Otro artículo que afirma esto es el 3890 en materia de privilegios. Dice: Si el acreedor ha sido desposeído de la prenda contra su voluntad, puede reivindicarla durante 3 años. Es decir, que por el Art. 3225, el acreedor prendario no tiene derecho real, no le interesa la posesión, si él puede reivindicar con mas razón puede reivindicar aquel que esté interesado en la posesión como el usufructuario.	Servidumbres prediales activas	Igual a la reivindicatoria
3er Criterio Según éste criterio de N. MUSTO puede ejercer la acción de reivindicación: El titular de derecho real sobre cosa propia en nombre propio El titular de derecho real sobre cosa ajena a nombre del titular y en interés propio solamente contra terceros	Titular de derecho real sobre cosa ajena contra el propietario. Servidumbres prediales activas.	Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmuebles. El Art. 2802 y su nota: En un inmueble cuyo usufructo está dado cuando el propietario quiera constituirle otra servidumbre según la postura de MUSTO con este Art. se cae.

• Allende destaca que la verdadera fuente del Art. 2772 seria el Art. 3713 del Esbozo de Freitas, que define a la posesión perfecta e imperfecta. Por lo tanto cuando el codificador habla de derechos reales perfectos, estaría estableciendo una relación con la posesión perfecta, y cuando menciona derechos reales imperfectos, lo estaría haciendo con la posesión imperfecta.

• En consecuencia, serian titulares de derechos reales perfectos el dueño y el condómino perfectos y de derechos reales imperfectos el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor prendario y el acreedor anticresista.

• En síntesis, por razones aludidas y porque el esbozo de Freitas es la principal fuente en el ámbito de las acciones reales, es que concluimos que la reivindicación compete a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando se ha producido la perdida de la misma.

• De acuerdo con la tesis amplia: Allende, a la que hemos adherido, la acción reivindicatoria puede ser ejercida por todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir, por todos los poseedores con derecho de poseer.

• situaciones especiales

• reivindicacion por el condomino

• Básicamente podría reivindicar contra todos los condóminos o contra terceros. Pero, además, existen 3 posibilidades de objeto. Podría reivindicar su parte ideal, una parte materialmente determinada o él todo de la cosa.

• accion dirigida contra otro condomino

• El Art. 2761 establece la reivindicabilidad de las partes ideales de cosas muebles o inmuebles por c/u de los condóminos contra c/u de los poseedores.

• Dada la naturaleza del condominio, la medida de la reivindicación entre condóminos está dada por la parte indivisa o parte ideal.

• La acción es de condena. Se limita a reconocer el derecho y su parte indivisa, para que pueda usar y gozar de la cosa común conforme al Art. 2684

• accion dirigida contra un tercero

• Cuando un tercero es el autor del despojo, como el derecho de cada condómino está limitado a su parte indivisa, se plantea el interrogante de saber si la medida de la acción debe circunscribirse a esa parte o si por el contrario, está facultado para demandar la restitución de toda la cosa.

• Para la corriente restrictiva, el condómino sólo puede reivindicar la parte indivisa, ya que el Art. 2679 establece: Cada uno de los condóminos puede reivindicar contra un tercero detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa.

• EL Art. 2680: ninguno de los condóminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común, ni sobre menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad.

• El Art. 3450 consagra la misma solución limitativa al circunscribir el derecho del coheredero reivindicante, hasta la concurrencia de su parte en la herencia.

• Esta es la tesis sustentada por los autores que han servido de fuente al codificador.

• Para los partidarios de la corriente amplia el condómino puede reivindicar toda la cosa.

• La jurisprudencia de nuestros tribunales ha evolucionado y si bien algunos fallos antiguos limitaban la procedencia de la reivindicación a la parte indivisa, en la actualidad ha terminado por imponerse la reivindicación amplia.

• Debe admitirse, en consecuencia, que el condómino puede reivindicar toda la cosa, porque frente a un tercero sin derecho, el interés en recuperarla por el todo.

• reivindicacion por el heredero

• De acuerdo con el Art. 3417 el heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, ya sea de pleno derecho (Art. 3410) o por decisión judicial (3412 y 3413) continua la persona del difunto y es propietario, acreedor y deudor de todo lo que el difunto lo era.

• Conforme el Art. 3418 el heredero no sólo sucede en la propiedad sino también en la posesión del causante.

• El heredero no necesita acreditar haber tenido personalmente la posesión, ya que reivindica como sucesor del causante, con la posesión de su antecesor.

• EL Art. 3410: cuando la sucesión tiene lugar entre ascendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad.

• El Art. 3412 dice: los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión.

• reivindicacion por el legatario

• El legatario es propietario de la cosa legada desde el momento de la muerte del testador.

• Cuando el legado sea de un objeto determinado un su individualidad, el legatario está autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores (Art. 3775).

• Si se trata de legados de esas cosas indeterminados (el legatario de cuota) el Art. 2773 lo regula.

• reivindicacion por el comprador sin tradicion

• Existen 3 tesis:

• la teoria restrictiva:

• Este criterio corresponde a Salvat, partidario de la tesis restrictiva, por el Art. 577 que establece que sin la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real y el Art. 3265 dice: Que todos los derechos que una persona transmita por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición.

• Por lo tanto el comprador sólo esta habilitado para emplear los medios legales tendientes a lograr, el cumplimiento de esa obligación.

• Se trata de una obligación personal emergente del contrato de compraventa.

• la teoria amplia

• Dice que el comprador está legitimado para reivindicar porque al celebrar la compraventa se produce una ocasión de todos los derechos y acciones del vendedor y entre ellas se encuentra la reivindicación.

• Se habla de una cesión ficta o implícita.

• Admitido que el cesionario puede reivindicar aún sin haber recibido la tradición, no hay obstáculo para que el comprador también puede hacerlo.

• Otra modalidad: El comprador al que no se le ha hecho la tradición puede reivindicar subrrogándose en los derechos del vendedor. El Art. 1196 faculta al acreedor para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor con excepción de los que sean inherentes a la persona.

• El comprador es acreedor a la entrega de la cosa, y su deudor, que es el vendedor, como dueño de ella tiene el derecho de reivindicar contra el tercero. Por lo tanto, subrrogándose en éste derecho, podrá el comprador obtener el fin requerido.

• la teoria intermedia

• Dice que procede la reivindicación por el comprador que no ha recibido la tradición de los supuestos en que el demandado no presentara título o presentándose título nulo. (Art. 2789 y 2790), o sea, cuando sólo el reivindicante presenta título de propiedad.

CONDOMINIO

ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA

• La idea de la propiedad múltiple en la totalidad de una cosa fue rechazada siempre por los romanos.

Solo existía la cuota con relación a las herencias, en este caso a los comuneros se los denominaba “pars proindiviso”.

naturaleza juridica

• Exposición sintética de las distintas teorías que se han formulado acerca de la naturaleza jurídica del dominio.

• PROPIEDAD PLURIMA PARCIAL

• Es esta la construcción del condominio en el Derecho romano-justinianeo. Esta teoría sostenía que al dividirse el dominio, quedaba la idea de que era lo que se dividía si la cosa o el derecho, Nacen así las teorías de “división de la cosa” y de “división del derecho”.

DIVISION DE LA COSA:

• Esta es la teoría más antigua y tuvo predicamentos hasta mediados del siglo XIX.

• Sostiene que cuando sobre una misma cosa recaen varios derechos, entonces es necesario dividir la cosa para hacer valer esos derechos, pero esta división no es material sino ideal, naciendo así la cuota, objeto de cada uno de los derechos de propiedad.

Se la critica porque las cosas pueden dividirse materialmente, y esa división ideal, no daría mas que derecho sobre un derecho, cosa que seria imposible.

DIVISION DEL DERECHO:

• Surge como reacción frente a la anterior, con tres variantes:

División Ideal del derecho:

• Todo condómino tiene derecho sobre toda la cosa, pero su derecho es una parte del derecho entero de propiedad.

División real del derecho:

• El derecho no se divide intelectualmente como en la concepción anterior, sino realmente: el derecho único de extingue y los derechos nacidos como consecuencia de esa división real tienen la misma naturaleza del derecho dividido.

Se critica a esta teoría definiéndola como un juego de palabras.

División del derecho según su extensión:

• Para ésta, hay una división ideal del derecho, que nace a favor de los condóminos, en otros tantos derechos autónomos.

• PROpIeDAD UNICA TOTAL

• Se juntan aquí varias escuelas doctrinarias:

DIVISION DEL VALOR:

• Sostiene que no se divide ni el valor ni la cosa, sino el valor de éstos.

• Esta teoría saldría de medir jurídicamente la discusión para pasarla al lado económico.

UNANIMIDAD:

• Sostiene que hay pluralidad de sujetos que se confunden con una unidad, pero sin constituir una persona jurídica.

PERSONA COLECTIVA:

• En el condominio la propiedad total pertenece a la comunidad ligada por la unidad de querer, al individuo sólo le queda una expectativa de propiedad.

• PROPIEDAD PLúRIMA TOTAL

• En el condominio hay una concurrencia de dominios que al enfrentarse, se comprimen; cada dueño ve limitado el ejercicio de su derecho por la presencia de los otros.

La cuota representa la porción conforme a la cual deberán hacerse las divisiones de los réditos, etc.

Se califica como inadmisible esta teoría, ya que supone la existencia de varios derechos iguales sobre la misma cosa.

• PERSONA JURIDICA

• Algunos autores entienden al condominio como una persona jurídica considerada como sujeto distinto de los individuos que la componen. O sea que la cosa no pertenece a los condóminos sino al ente colectivo

• Esta teoría es criticada porque la persona jurídica seria la titular de los bien y no existiría relación directa de la persona física con la cosa, en cuanto al derecho.

• TEORIA NEGATORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

• Esta sostiene que el condómino tiene un derecho “sui generis” sobre la cosa común. Se la critico porque en realidad no decía nada.

• CUASICONTRATO

• Ésta teoría fue esbozada por Pothier, quien sostenía que la comunidad entre dos o más personas sobre una universalidad de cosas o sobre cosas particulares, sin que entre ellas exista un contrato de sociedad, configura una especie de cuasicontrato.

Se critica esta concepción en el sentido de que lo que caracteriza al cuasicontrato es ser un simple hecho sin que medie consentimiento de las partes obligadas, mientras que el condominio puede nacer de un contrato, como cuando varias personas adquieren una cosa común.

También se lo critica porque no considero en su teoría el carácter de derecho real.

• estado particular de la propiedad

• Esta teoría concibe al condominio como el derecho real de dominio.

• Cada uno de los copropietarios tiene respecto de la parte indivisa todos los derechos que nacen del dominio y, asimismo, ostenta las mismas facultades de uso y goce, tan sólo que su ejercicio no es exclusivo, sino que está limitado por el derecho igual de otros comuneros.

comparacion con la indivision hereditaria

• Cuando la muerte de una persona deja varios herederos, hace nacer entre ellos el estado de indivisión o comunidad hereditaria, el cual es transitorio y cesa con la partición.

Si bien hay grandes coincidencias entre la indivisión hereditaria y el condominio, las analizaremos:

COMPARACION ! !	CONDOMINIO	INDIVISION HEREDITARIA
El derecho recae sobre	Cosas determinadas (2673)	Masa de bienes (3485)
Decisión de las mayorías	Prevalece (2700)	No obliga a los coherederos que no prestaron consentimiento. Deberá intervenir el juez. (3451)
Nacimiento	Por contrato o disposición de la ley (2675)	Con la muerte de la persona
Jurisdicción	Donde esta situada la cosa (Art. 5, inc. 1 CPCC)	El ultimo del difunto (3284 Inc. 1)
Para la mayoría de los autores	No es una persona jurídica	Es una persona jurídica

definicion legal del condominio

• El Art. 2673 del Código Civil establece: "El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble."

CARACTERES DISTINTIVOS

• Pluralidad de sujetos:

• Deben existir como mínimo dos personas, como titulares del derecho, ellas pueden ser personas físicas o jurídicas.

• unidad de objeto:

• Como todo derecho real debe recaer sobre cosas ciertas y determinadas

• necesidad de una cosa

• Tratándose de un derecho real necesariamente debe recaer sobre una cosa conforme el Art. 2311, sea ella mueble o inmueble

• falta de una cuota material

• El Código Civil limita el derecho de cada condominio a una parte indivisa, o sea que ninguno de ellos puede circunscribir su derecho a una parte físicamente determinada.

• Su parte estará representada por una cuota ideal.

constitucion del condominio

El Art. 2675

• El Art. 2675 del Código Civil establece: "El condominio se constituye por contrato, por actos de ultima voluntad, o en los casos en que la ley designa."

A continuación analizaremos los casos enumerados en el articulo:

• por contrato

• Se da cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa.

• Puede darse por un contrato oneroso: A, B y C, compran un inmueble a D.

• Puede darse por un contrato gratuito: D dona un inmueble a favor de A, B y C.

• Puede darse por enajenación parcial, A le vende una parte indivisa de su inmueble a B. En éste caso se extingue el dominio de A y nace el condominio de A y B.

• por acto de última voluntad

• Solo puede darse la constitución del condominio por actos de esta naturaleza, cuando en un testamento se deja un legado, de una cosa determinada, a favor de varias personas conjuntamente.

Ahora bien, si ese legado, testado o no, recayera sobre una universalidad de bienes, no se configuraría el condominio sino una indivisión hereditaria. Sólo se instituyera, aunque sobre varias personas, pero sobre una cosa determinada.

• por la ley

• Hay condominio de origen legal cuando la figura nace como consecuencia de una disposición de ley.

• Son por ejemplo:

• El condominio de muros, cercos y fosos. (Art. 2717, 2745)

• El condominio por la confusión de limites. (Art. 2746 y siguientes).

• No hay, en cambio, constitución legal el supuesto del Art. 2710. Es el caso del condominio que recae sobre cosas afectadas como accesorias para el uso común de dos o mas herederos, ya que allí lo que tiene origen legal es la indivisión forzosa y no el condominio

• Existe discusión doctrinaria y jurisprudencial, acerca de, en el caso de que, existiendo, a la muerte de una persona, donde varios herederos reciben en herencia, algunos pocos o un sólo bien.

Es común respecto de esto, cuando son escasos los bienes, no se haga partición, limitándose los herederos a inscribir la declaratoria o el testamento en el Registro de la Propiedad, en relación con cada inmueble.

Alguno opinan que no hay condominio, ya que seria necesaria para ello la escritura publica siendo el objeto inmueble (Art. 1184, inc. 1 y 2). Por otro lado, como la declaratoria o el testamento pueden inscribirse a pedido de cualquiera de los herederos, nunca podría hablarse de condominio cuando falta la conformidad de todos los interesados.

Al respecto Borda dice: que habría que ver el caso en particular, si los herederos tuvieron la voluntad de mantener la indivisión forzosa, o de condominio. Pero si durante un tiempo la mayoría, se comporto como condominio, se entiende entonces, que se ha concluido la comunidad dando paso al condominio.

modos de adquisicion del condominio

• En el Código Civil no existe una enumeración respecto de los modos de adquisición de los derechos reales.

• El Art. 2524, indica cuales son los modos de adquisición del dominio. De los siete modos que existen, solamente tres tiene carácter general: tradición, prescripción y sucesión de los derechos de propietarios.

En cuanto al que nazca por contrato, el derecho real quedará adquirido cuanto medie título y modo suficiente.

• De los otros modos del Art. 2524: apropiación, transformación, accesión y percepción de frutos.

• Para todos los casos de adquisición derivada del condominio de inmuebles por actos entre vivos, será necesaria la escritura publica (Art. 1184 inc. 1°), y ella inscripta en el Registro de la Propiedad, par su oponibilidad a terceros.

Si el origen es proveniente de un acto de última voluntad. Bastará la inscripción del testamento y si hay adquisición por usucapión, la de la sentencia.

clases de condominio

condominio normal u ordinario

• Llamado también condominio sin indivisión forzosa, ya que su característica es la posibilidad de que cualquiera de los condóminos pueda pedir la división de la cosa común, provocando así la extinción del estado de comunidad.

condominio forzoso de indivision o con indivision forzosa. o de indivision forzosa.

• A diferencia del anterior los condóminos están impedidos de provocar la partición, sea por que la ley no lo permite (medianería), o porque lo prohibe una estipulación temporal de los propios condóminos. (Art. 2692) o del testador (Art. 2693).

condominio sin indivision forzosa

• concepto

• Es el condominio normal u ordinario

• Su característica es la posibilidad, de que cualquiera de los condóminos, ponga fin a la comunidad en cualquier momento, pidiendo la división de la cosa común.

facultades de los condominos.

• Existen dos grupos de estas facultades, por un lado las facultades en relación con la parte indivisa, y por otro con respecto a la cosa común.

respecto de la parte indivisa

• principio general

• Figura en el Art. 2676: “Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.”

• enajenacion, derechos de los acreedores

• La primera consecuencia es la posibilidad de enajenarla libremente. Dice el Art. 2677: “Cada condómino puede enajenar su parte indivisa...”

• Por lo tanto cada condómino esta facultado para disponer de su parte como mejor le parezca: venderla, donarla, permutarla, hacerla objeto de un acto de última voluntad.

• No se precisa de la aprobación de los otros condóminos, ni ellos tampoco pueden invocar un derecho de preferencia.

• En cuanto a las facultades de los acreedores de cualquiera de los condóminos, están perfectamente facultados para hacer embargar y vender la parte indivisa, sin necesidad de requerir la partición. Conforme el Art. 2677, 2da parte, “... y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros.”

• constitución de hipotecas

• Esta posibilidad ésta contemplada en el Art. 2678 “Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación.”

• En el mismo sentido dice el Art. 3123: “cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.”

• Como vimos, la parte del condómino puede ser hipotecada, pero surge que la suerte de éste gravamen queda supeditada a la partición.

• Esto significa que la suerte de la hipoteca sobre la parte indivisa puede variar como consecuencia de la partición: si la cosa toca en lote al comunero constituyente del derecho de garantía, el mismo subsiste bien limitado a la parte indivisa; si, en cambio, la cosa gravada no es adjudicada a ése condómino, la hipoteca se extingue.

• Éstas posturas son refutables desde que el Código Civil acepta el pedido de partición para su posterior ejecución a los quirografários. Si bien nada dice acerca de los acreedores hipotecarios, es obvio que éstos no tendrán cercenada esa posibilidad.

• constitución de usufructo, uso y habitacion

• La constitución de usufructo la faculta el Art. 2843:”El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa.” Cabe señalar que éste derecho puede recaer sobre la parte indivisa y también sobre cosas muebles.

• acciones posesorias y petitorias

• Siendo el condominio un derecho real que se ejerce por la posesión, su titular podrá promover acciones posesorias, tanto frente a la turbación como el despojo.

• Podrán oponerse las acciones contra terceros, y contras los demás condóminos.

respecto de la cosa comun

• principio general

• Como vimos, las facultades del condómino, respecto de toda la cosa, son en extremo limitadas, a diferencia de los que sucede con la parte común.

• Al respecto juegan los artículos 2680 al 2684 del Código Civil.

• Los dos mas importantes son: EL Art. 2680 “Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.”

• Por su parte el Art. 2684: “Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no lo deteriore en su interés particular.”

• actos materiales

• Siempre que no medie oposición, el condómino puede usar y gozar de la cosa común. El cual ésta limitado en dos sentidos:

Respetar el destino de la cosa:

• El tema seria determinar cual es ese destino. Por un lado eso deberán determinarlo los condóminos, y de no hacerlo, se remitirá a la naturaleza de la cosa y al uso al cual fue afectada.

el uso y goce de la cosa comun:

• Se debe respetar para ello el derecho de los demás condóminos.

• Con relación a los actos materiales conforme el Art. 2681sobre las innovaciones dice: “Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros.”

• actos juridicos

• Además de lo expresado por el articulo 2680, habría que agregar el 2682: ”El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. EL arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor.”

• El condómino no podrá:

enajenar la cosa:

• Disponer de ella en el todo o en parte físicamente determinada, sea a título oneroso, gratuito, por actos entre vivos, o mortis causa.

constituir servidumbres:

constituir hipoteca:

• Además de lo ya expuesto, se debe entender lo mismo con relación a la prenda y anticresis.

dar en locacion o arrendamiento:

• El Art. 1512 impide al condómino por sí solo a arrendar la cosa indivisa, aun por la parte que le pertenece.

• Por otro lado el artículo 2683 cita: “Sin embargo, la enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrá a ser parcial o íntegramente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote.”

Por lo tanto, suponiendo que uno de los condóminos haya enajenado la toda la cosa, el acto en principio es nulo; pero si por efecto de la partición aquella le corresponde íntegramente el enajenante, la venta será válida.

obligaciones de los condominos

CONTRIBUCIÓN a los gastos de reparacion y conservacion.

• concepto

• Establecida por el Art. 2685 1° parte: “Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común ...”

• Esta participación es en proporción a la cuotaparte.

• naturaleza juridica

• La opinión mas generalizada sostiene que esa obligación es una obligación propter rem.

• La obligación tiene contenido obligacional, ya que hay un deudor (el condómino que no hizo el gasto), que debe una prestación específica (dar una suma de dinero), y a él debe recurrir el acreedor (condómino que hizo el gasto), para obtener el cumplimiento.

Pero la titularidad del crédito o la incumbencia de la deuda, va unida a una relación de señorío sobre la cosa. La obligación nace, subsiste o se extingue junto a esa relación. Existe la posibilidad de eludir el cumplimiento de esa obligación, por el abandono

• liberacion mediante abandono

• El artículo 2685 2° parte: “... pero pueden liberarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad.”

• Esta posibilidad de liberarse mediante el abandono es precisamente uno de los elementos de las obligaciones propter rem.

• No procederá el abandono, en el supuesto de que el gasto por el cual es requerido, haya sido ocasionado por un hecho culposo de él mismo.

• consecuencia del incumplimiento

• Suponiendo que el condómino deudor no haga uso del abandono, pero por otro lado se niegue al pago de lo debido.

• A esto se refiere el Art. 2686: “No contribuyendo el condómino o los condóminos, pagaran los intereses al copropietario que los hubiere hecho, y éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago.”

deuda contraidas en pro de la comunidad

• El Código Civil hace la diferencia según se trate de obligaciones personales o cargas reales.

• En cuanto a la primera, rige el Art. 2687: “a las deudas contraidas en pro de la comunidad y durante ella, no está obligado sino el condómino que las contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para el reembolso de lo que hubiere pagado.”

cargas reales que graven la cosa

• concepto

• El Art. 2689 dice: “En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda”.

• cargas reales comprendidas

• El artículo anterior, al nombrar la hipoteca, lo hace sólo como ejemplo.

• La jurisprudencia ha aplicado con relación a éste artículo, el pago de impuestos que graven al inmueble, tasas de alumbrado, barrido y limpieza, contribución de mejoras, afirmados, impuestos sanitarios, deuda por medianería.

caso de INSOLVENCIA de algun condomino

• EL Art. 2690 dice: ”Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondiera al insolvente”.

deudas por rentas o frutos y por daños

• El Art. 2691 dice: “Cada uno de los condóminos es deudor a los otros, según sus respectivas partes, de las rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como del valor del daño que les hubiese causado”.

administracion de la cosa comun

situaciones que dan lugar a la aplicación de las normas del Código Civil

• Se regirá por el Código Civil Capitulo I del Título VIII.

• Con relación a este tema se tendrá en cuanta lo expuesto en los Art. 2680 al 2684, en las facultades de los condóminos.

4.2. quórum y mayoria; caso de empate

• El quórum surge del Art. 2699: “ ... resolverán todos ...”.

• Y también el Art. 2703: “Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes”.

• En cuanto a la mayoría el Art. 2700: “No conviniendo algunos de los condóminos en cualquiera de estos expedientes, ni usando del derecho de pedir la división de la cosa, prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de administrarla, nombrara y quitara los administradores”.

• La mayoría se computara por el valor de la porción numérica de cada parte. (2704 y 2705)

• Dice el Art. 2706: “Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros”. Esta determinación judicial, tampoco es obligatoria.

4.3. quienes pueden ser designados administradores

• El nombramiento puede recaer sobre un condómino o sobre un tercero.

4.4. calidad del condomino designado administrador

• Dice el Art. 2701: “El condómino que ejerciere la administración, será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador”.

• Se puede pactar una remuneración a favor del administrador, pero en caso de silencio se presumirá gratuita (Art. 1871).

• Como todo mandatario, esta obligado a rendir cuentas (Art. 1909)

4.5. derecho de preferencia en caso de determinarse el arrendamiento; naturaleza juridica del contrato que se celebre.

• Los condóminos por unanimidad o por mayoría absoluta, pueden decidir dar la cosa común en locación o arrendamiento. (Art. 2699)

• Tal como lo señala el Art. 2702, Debe ser preferido en el alquiler de la cosa, el condómino que ofrece la misma renta que el tercero.

4.6. proporcion para la division de los frutos. caso de duda.

• El Art. 2707 dice: “Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de su partes”.

4.7. condomino que administra sin mandato

• En el caso de que un condómino se arrogue la administración de la cosa, el Art. 2709 dice: “Cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administre la cosa común, será juzgado como gestor oficioso”.

extincion del dominio

modos comunes a la extincion del condominio. caso especial de abandono; destino de la parte indivisa abandonada.

• Si bien el Código Civil no especifica las formas de extinción de los derechos reales, para este caso son susceptibles las misma que para el dominio.

• Por lo tanto el condominio se extingue en forma absoluta si:

• Si la cosa común se destruye o es consumida (Art. 2604).

• Si es puesta fuera del comercio (Art. 2604).

• Si el condominio recae sobre animales salvajes o domésticos y ellos recuperan su antigua libertad (Art. 2605).

• El condominio se extinguirá en forma relativa si:

• Cuando una persona adquiere la cosa común de la que otros eran titulares, en virtud de transformación, accesión o prescripción (Art. 2606).

• Cuando se abandona la cosa.

• Cuando se enajena la cosa.

5.2. modo tipico del condominio. la particion

• Existe también una forma típica de extinción del condominio. La partición.

• Si no estamos ante una indivisión forzosa, cada condómino podrá pedir la partición de la cosa.

condominio con indivision forzosa

• concepto

• En este condominio se ve limitada la posibilidad de los condóminos de pedir la partición, en forma absoluta o bien suspendida por un lapso de tiempo que varía según los casos.

• A diferencia del condominio ordinario, el condominio con indivisión forzosa es un derecho real dotado de un amplísimo contenido.

clasificacion

indivision forzosa de origen extralegal

• Dentro de este grupo quedan comprendidos varios casos a saber:

convenida por los condominos respecto de bienes no hereditarios

• Previsto en el Art. 2693: “Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida al derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un termino que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzgan conveniente”.

impuesta por el donante

• Contempla el caso el Art. 2694: “Cuando la copropiedad en la cosa se hubiera constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo”.

indivision forzosa de origen legal

concepto

• Quedan comprendidos en esta especie: el condominio de muros, el condominio por confusión de limites, y el que recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso común de dos o mas heredades.

Derecho real DE HIPOTECA

• CLASIFICACION DE LAS GARANTIAS

• GARANTIAS GENERICAS

• Son aquellas que afectan la totalidad de los bienes del deudor, en forma conjunta. Y en caso de incumplimiento los acreedores cobran a prorrata, todos concurren en un pie de igualdad para hacer efectivo sus créditos.

• garantias especificas

• En ellas se afectan uno o mas bienes determinados del deudor, estableciéndose un derecho real sobre ellos. (Prenda, hipoteca, anticresis.)

• garantias personales

• La garantía personal por excelencia es la fianza.

• La fianza es un contrato accesorio, sigue la suerte del principal. Surge del acuerdo entre el acreedor y el fiador y garantiza la obligación del deudor para con el acreedor.

• fianza simple con beneficio de excusión y division.

• Una vez que la obligación del deudores ha vuelto exigible, el acreedor podrá compelerlo al cumplimiento, empleando todos los medios que le confiere la ley para tal efecto.

• El fiador cuenta con dos defensas denominadas beneficios: el de excusión y el de división.

• el beneficio de excusión

• Es aquel de que goza el fiador y según el cual no puede ser obligado a pagar si no se han agotado los bienes del deudor (Art. 2012).

• Si el producido de la venta de los bienes del deudor no alcanza a cubrir el importe del crédito, el acreedor podrá dirigirse al fiador por el saldo restante (Art. 2017).

• el beneficio de division

• Cuando existen dos o mas fiadores obligados accesoria y subsidariamente por el deudor, cada uno de los fiadores habrán de responder por su parte proporcional y el acreedor no podrá exigir mas que dicha cuota (Art. 2024)

• fianza solidaria

• No le quita a la obligación del fiador el carácter accesorio ni el subsidiario, sólo priva a aquel del beneficio de excusión y de división.

• fiador como principal pagador

• El fiador queda en un plano de absoluta igualdad respecto del deudor originario.

• Es un codeudor.

• las garantias reales

• concepto

• La fianza es un garantía directa con la persona.

• La hipoteca, en cambio, es un derecho real de garantía cuyo objeto es la cosa, resulta afectada no la persona sino la cosa.

• Las garantías reales, entonces, vincula a personas con cosas.

• En caso de incumplimiento del deudor, en algunos casos el acreedor tiene ligado un privilegio (ius preferendi).

• Los créditos hipotecarios y prendarios, son créditos privilegiados.

• El Art. 3875 dice: Privilegio es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro.

• El Art. 33934 dice: Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca ...”

• el anticresis

• Es un derecho real de garantía sobre cosas inmuebles que se ejerce por la posesión.

• Por el cual en garantía y pago de un crédito determinado en dinero, un inmueble es entregado al acreedor para que perciba sus frutos y los impute a dicho pago.

• El acreedor anticresista no posee el mismo privilegio que el acreedor hipotecario o prendario, sólo tiene derecho de restitución de la cosa.

• Este derecho de retención es oponible a todos, es decir a los terceros adquirentes del inmueble, acreedores quirografarios e hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis (Art. 3254).

• Según la nota del Art. 3939 4° párrafo establece: que el derecho de retribución no es propiamente un privilegio pero es una causa de preferencia a beneficio de un acreedor contra los otros acreedores.

• El derecho de retención es la facultad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ello hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa (Art. 3939).

• Si el acreedor no tiene interés en seguir reteniendo el inmueble para continuar percibiendo los frutos, en caso de falta de pago, puede optar por solicitar la venta judicial, pero en éste caso carece de privilegio.

• En síntesis: El anticresis, el crédito anticrético, no es privilegiado, a no ser que el acreedor anticresista retenga el inmueble, en este caso el retentor es el privilegiado.

• El derecho de retención no puede negociarse, cederse o transmitirse independientemente del crédito al que accede.

• El retentor tiene el privilegio conservador (Nota al Art. 3901).

• Derecho real de hipoteca

• concepto

• El Art. 3108 Código Civil establece: “La hipoteca el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.”

• El crédito vincula al deudor con el acreedor, vincula a las partes de la obligación.

• El derecho real vincula al acreedor directamente con la cosa, ya sea de su propio deudor o de un tercero.

• El Art. 3121 dice: “No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal; puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.”

• Por ejemplo:

A (le debe dinero a) B

A ! Hipoteca a favor de B un inmuebles de su propiedad

Aquí el deudor es el constituyente. El derecho real de hipoteca es lo que tiene B (acreedor), con la cosa.

• La hipoteca no tiene existencia autónoma, depende de un derecho creditorio al que le procura seguridad (Art. 3108). Garantiza un crédito en dinero.

• Es un derecho real accesorio, sigue la suerte del derecho principal. Si este se cumple, aquella se extingue.

• EL Art. 524 Código Civil establece: “... la prenda, la hipoteca y la anticresis, son derechos accesorios.”

• El Art. 497 dice: No hay obligación que corresponde a derechos reales.

• caracteres de la hipoteca

• 1) Convencionalidad.

• 2) Accesoriedad.

• 3) Especialidad.

• 4) Publicidad.

• 5) Indivisibilidad.

Estos caracteres son esenciales, ya que hacen a la misma esencia del derecho real. Por lo que de faltar alguno de éstos elementos, la hipoteca es nula.

Cabe señalar que la indivisibilidad es un carácter natural del derecho real de hipoteca.

• la convencionalidad

• Por el Art. 3115 la causa fuente del derecho real de hipoteca es el contrato o la convención.

• La constitución debe ser expresa, bajo la forma que rige los derechos reales, Art. 1184 Inc. 1°, deben ser hechas una escritura publica bajo pena de nulidad.

• Con la sanción del código, las hipotecas legales o tácitas y las prediciales quedaron excluidas.

HIPOTECAS LEGALES: Se trataba de hipotecas que la ley hacia nacer de pleno derecho. Éstas tenían 3 problemas:

LA GENERALIDAD: Se gravaban todos los bienes, presentes y futuros.

LA CLANDESTINIDAD: Pues no eran conocidas, ya que no estaban sujetas a la formalidad de la inscripción. Y en general eran tácitas, pues no había convención.

Estas hipotecas las imponía la ley en beneficio de ciertas personas. Por ejemplo: la hipoteca de la mujer casada sobre los bienes del marido, en garantía de la buena administración de los bienes de ella (Art. 4048)

Las judiciales, las imponían los jueces a efectos de asegurar la ejecución de una sentencia. Se gravaba un inmueble determinado pero no se inscribía en ningún registro, por lo cual los terceros no podían conocer la existencia del gravamen, si lo adquirían en una compraventa, desconocían que el bien estaba gravado.

• El carácter convencional da seguridad jurídica. La hipoteca es expresa, publica y especial; esto hace que en todo momento puede conocerse el estado patrimonial del deudor y el grado de preferencia de los acreedores.

• la accesoriedad

• Es un derecho accesorio ligado a la obligación principal. “No hay hipoteca sin crédito al que garantice, siendo la hipoteca un derecho accesorio, dura lo que dure el crédito.”

• El Art. 3187 establece: La hipoteca se extingue por la extinción total de la obligación principal.

• De acuerdo al Art. 724 las obligaciones se extinguen por pago, novación, compensación, transacción, confusión, remisión e imposibilidad de pago.

• La única excepción está dada por la novación. Art. 800 es la transformación de una obligación en otra.

• La novación puede ser objetiva (cambia la naturaleza de la obligación). O subjetiva (cambia uno de los sujetos de la obligación, tanto activo como pasivo).

• De acuerdo al Art. 803: La novación extingue la obligación principal con sus accesorios. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de la hipoteca del antiguo crédito y sustituir por la nueva.

• En síntesis: La misma excepción está dada por la novación, aparentemente, salvo si el acreedor deja reserva expresa en la propia garantía hipotecaria, sino se extinguirá.

• la indivisibilidad

• El carácter de la indivisibilidad es natural. Se pueden dejar de lado los efectos por la convención.

• El Art. 3112: La hipoteca es indivisible ...

• Esto significa la imposibilidad por parte del deudor una cancelación parcial. La totalidad de la cosa sigue siempre gravada hasta que se extinga toda la deuda.

• La cancelación parcial de la deuda no significa cancelación parcial de la hipoteca.

• Toda y cada una de las partes de la cosa gravada por sobre todos y cada uno de los créditos.

• Con prescindencia a la divisibilidad o indivisibilidad del crédito la hipoteca es indivisible.

• Este carácter de indivisibilidad se puede dejar de lado por la convención.

• También por la propia ley.

• primer excepcion al principio de indivisibilidad

• Una excepción al principio de indivisibilidad de la hipoteca está dado por el párrafo agregado por la ley 11.725 al Art. 3112: ... cuando la garantía comprende bienes separados, se puede fraccionar la hipoteca y obtener liberaciones parciales. Es lo que se denomina cancelación parcial de la hipoteca.”

• Por ejemplo: Varios inmuebles hipotecados en garantía de una deuda, cuando la deuda disminuye podrá liberar parte del gravamen hipotecario.

• segunda excepcion al principio de indivisibilidad

• Cuando la deuda comprende inmuebles susceptibles de fraccionar en lotes.

• tercer excepcion al principio de indivisibilidad

• Esta dada por la ley 19.724 de propiedad horizontal y pre-horizontalidad

• El Art. 23 dice: que sobre cancelaciones parciales, se escriturase cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas que afecten al inmueble, por el monto que pudieron corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen.

• la especialidad

• Es un elemento esencial de la hipoteca.

• Es especial por que recae:

• En cuanto al crédito.

• En cuanto al objeto.

• En cuanto al gravamen.

• especialidad en cuanto al credito

• Ésta requiere no sólo en la expresión de su monto en una suma de dinero cierta y determinada, o el valor estimativo en el caso que la obligación fuere incondicional o indeterminada en su valor o s tiene por objeto prestaciones en especie, sino que también será necesaria su correcta individualización.

• Ese monto sea la obligación dineraria o no, representa el máximo por el que va a responder el inmueble, ya que queda gravado en esa suma de dinero.

• Aunque el crédito pueda luego aumentar, o disminuir, no se afecta la especialidad de la hipoteca, por cuanto el inmueble jamas responderá mas allá de la cifra en la que ha sido gravado.

• La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, significa la responsabilidad hipotecaria, afectación hipotecaria o gravamen, y que la expresión en el acto constitutivo de la hipoteca, de la causa, entidad y magnitud del crédito están relacionados con la accesoriedad.

• Por ejemplo: Si se garantiza una obligación de no hacer en donde se valúe el monto anticipado de los daños y perjuicios.

• Si la obligación condicional cuando nace supera a la evaluada por las partes. “Este crédito será hasta el máximo que responde el inmueble, pactado en la convención, y de ahí en mas será quirografário. Esto se utiliza mucho en hipotecas en garantía de cuenta corriente mercantil

• especialidad en cuanto al objeto:

• La hipoteca recae sobre un inmueble en especial y expresamente determinado.

• El inmueble debe ser determinado, no determinable, si no es nula.

• La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble (Art. 3132).

• Sin embargo el defeco de especialidad objetiva por falta de determinación puede suplirse si puede venir en conocimiento de los tribunales.

• La nulidad se subsanaría y la hipoteca se convalida

• la publicidad

• El Art. 2505dice que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, sólo se juzgara perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registro de la jurisdicción que correspondan.

• La hipoteca como todos los derechos reales deben ser inscriptos en el registro para su oponibilidad a terceros.

• EL ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi quedan supeditados a la previa inscripción. Inclusive el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario únicamente puede hacerse valer si la hipoteca está registrada.

• El Art. 3135: Entre las partes, la hipoteca existe desde el acto de constitución en forma legal.

• Constitución de la hipoteca

• concepto

• Para constituir una hipoteca es necesario ser propietario del inmueble y tener capacidad para enajenar inmuebles (Art.3119)

• El Art. 3126 dice: La hipoteca constituida sobre un inmuebles ajeno no será válida, ...

• EL Art. 3127 dice: La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino aún por aquellos a quien el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aún el mismo constituyente a menos que hubiere obrado de mala fe.

• En cuanto a la forma el principio general es que la convención hipotecaria debe ser hecha por escritura publica, tratándose de una exigencia ad solemnitaten.

• Sin embargo, conforme a la disposición transcripta, es posible instrumentar la constitución de lo hipoteca a través de otros documentos que sirvan de título al dominio, que estén expedidos por autoridad competente y que hagan fe por si mismo.

• La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor.

• Puede también constituirse en el extranjero hipotecas sobre inmuebles existentes en la República. Deben tener una causa licita.

• El contrato constitutivo de la hipoteca debe contener:

• El nombre y apellido y domicilio del deudor y la misma designación relativa al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal y el lugar de su establecimiento.

• La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra.

• La situación de la finca y sus linderos. Y si fuere rural, el distrito a que pertenece. Y si fuere urbana, la cuadra, villa y la calle en que se encuentre.

• La cantidad cierta de la deuda.

• la INSCRIPCIÓN registral de la hipoteca. ¿tiene carácter declarativo o constitutivo?

• Este punto es muy discutido por la doctrina.

• La cátedra adhiere a Milinario que dice: Que la hipoteca tiene doble contenido: un contenido menor y uno mayor.

• De contenido menor: Según el Art. 3135 hay hipoteca para las partes y para todos los que intervinieron en el acto constitutivo, en la formalización del instrumento.

• Hablamos de partes en el acto constitutivo de la hipoteca pero no de partes en el derecho real.

• De contenido mayor: Respecto de terceros es cuando estos pueden acceder a un registro público y conocerla, entonces es declarativa.

• La publicidad nace entre las partes por el convenio y es declarativa respecto de terceros con la inscripción registral.

tema a desarrollar en el estudio

• La incorporacion del derecho real de superficie en el proyecto del nuevo Código Civil Argentino.

concepto

• El Art. 2503 del actual Código Civil, responde al principio del “numerus clausus”, de derechos reales. Y por otra parte el Art. 2614 dejaba subsistentes, los censos por el máximo de cinco años, y prohibia expresamente la enfieusis, la superficie y las vinculaciones.. Con el proyecto de unificacion se suman a los derechos reales ya instaurados el de la superficie, y la propiedad horizontal, desapareciendo los censos.

• Es de resaltar que el proyecto de unificacion contempla principalmente dos situaciones, en relacion al derecho real de superficie:

• Al derecho de edificar, que vendria a ser un derecho real sobre cosa ajena, hasta que se convierte un derecho real sobre cosa propia, una vez efectuada la construccion.

• El derecho sobre lo edificado, derecho real sobre la cosa propia, verdadera propiedad superficiaria;

Este derecho, sobre lo edificado, bifurca la propiedad, diferenciando al propietario del suelo por un lado, del propietario del edificio por el otro.

• La forma de trasmitirse este derecho es por actos entre vivos o por causa de muerte. Tiene un plazo maximo de 5º años y que al producirse la extincion de derecho superficiario, el dueño adquiere las obras que subsistan, con indemnizacion, salvo pacto contrario.

antecedentes

derecho romano

• Al igual que la enfiteusis su origen esta en el derecho romano.

• Según Bonfante, lo define como: “Un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de un edificio o de una parte, que atribuye el pleno goce de un edificio o de una parte de un edificio”.

• El Estado Romano entregaba las tierras a los particulares, para su cultivo, (lo que dio lugar a la enfiteusis). Pero cuando estas tierras eran entregadas para que estos particulares construyeran en ellas, dieron asi origen a la superficie.

• Suege de esto una diferencia sustancial entre: por un lado cuando la tierra era entregada para el cultivo y otra cuando la tierra era entregada para edificar

• En cuanto al precio, en la enfiteusis se habla de canon, a diferencia de la superficie que al precio se lo llama “solarium”

• Es de resaltar que el término empleado en relacion a la enfiteusis esta mas relacionado al derecho.

• En relacion a este derecho de superficie Gayo nos dice: “ademas de que otro ha modificado nuestro suelo, aunque sea en su nombre, se hace nuestro por derecho natural, porque la superficie cede al derecho”.

• En el derecho romano el que edificaba en suelo ajeno, por este principio, se encontraba desprotegido en relacion al propietario del suelo.

• En relacion a esto, el pretor comenzo a darle determinadas defensas a quien construia en suelo ajeno, cuando esas edificaciones eran realizadas en terrenos que habian sido arrendados por muchos años.

Ante lo cual nacio el “interdicto de superficiebus” que decia:

“Vedo que se haga vilencia para que no disfruteis a ley de locacion o de conduccion de la superficie, de que se trata, y de la que no disfrutais uno por otro ni con violencia, ni clandestinamente, ni precario; y si respecto a la superficie se pidiere alguna otra acción, la dare con conocimiento de causa”.

También en relacion a esto el pretor determino accionae reales :”Y si respecto a la superficie se pidiere acción, la dare con conocimiento de causa”, se ha de entender de modo, que si alguno hubiere tomado en arrendamiento la superficie por cierto tiempo, se le deniegue la acción real. Y, a la verdad, con conocimiento de causa le competerá la acción real al que tomo en arrendamiento la superficie por no corto tiempo”.

derecho español

• En este derecho, durante la edad media se extendio el derecho de superficie no solamente a lo edificado sino a plantaciones que se hicieran en suelo ajeno.

• Esto por cierto provoca una confucion entre el derecho real de superficie con el de enfiteusis.

• Los codigos españoles, se ocuparon poco de este instituto. Y algunos autores definen a la superficie como:

• Es el derecho real otorgado a una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, mediante el pago de una canon al dueño del mismo.

• Por otro lado el artículo 1655 del Código Civil español dice: “Los foros y cualesquiera otros gravamenes de naturaleza analoga que se establezcan desde la promulgacion de este Código, cuando sean por tiempo indefinido, se regiran por las disposiciones para el cesno enfiteutico en la seccion que precede. Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimaran como arrendamientos y se regiran por las disposiciones relativas a este contrato”

derecho argentino

• Correponde en principio la cita al artículo 2617: “El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, no por actos de última voluntad”.

• Si bien el artículo no referencia abiertamente a la superficie, sino a la propiedad horizontal, la misma (superficie) no es admitida teniendo en cuenta el “numerus clausus”. Y por otro lado esta disposicion fue derogada por la ley 13.512, donde el artículo 18 expresamente lo expone.

legislacion actual

codigo aleman

• Este Código trata el derecho de superficie en tres articulos:

• El Art. 1012 mantiene un espíritu similar al que sostenia el derecho romano teniendo en cuenta lo construido. No asi las plantaciones.

“Todo predio podra ser gravado con el derecho inalienable y transmisible por sucesion de tener una construccion sobre o bajo superficie del mismo”.

• El Art. 1013 no trata una excepcion del anterior, ya que se trata de un accesorio para el uso normal de lo construido.

“El derecho de superficie podra extenderse al uso de una parte del predio no necesario para la construccion cuando dicha parte sea util para el uso de aquella”.

• El Art. 1014 es una proscripcion de la propiedad horizontal. Cabe señalar que posteriormente el derecho aleman, admite este derecho por ley, el 15 de marzo de 1951.

“El derecho de superficie no podra restringirse a una parte de la construccion, especialmente un piso”

• El Art. 1015 declara que este derecho necesita de una doble inscripcion. Una como derecho de superficie, cual si fuera un derecho independiente; esta inscripcion va en hoja aparte. Dado este paso, que llamaremos previo, es necesario otro, ya comun, la anotacion en el folio correspondiente a la finca gravada..

“El acuerdo de un propietario y el del adquirente, necesario, según el artículo 873, para construir el derecho de superficie, debera declararse en la oficina del registro de la porpiedad en presencia simultanea de las dos partes”.

• El Art. 1016 declara que el derecho de superficie subsiste y el superficiario puede volver a construir.

“El derecho de superficie no se extinguira por la destruccion de lo construido”.

• El Art. 1017 nos remite al libro III seccion II, “Derechos sobre los inmuebles”

“El derecho de superficie ésta sometido a las disposiciones concernientes a los inmuebles. Las diposiciones sobre la adquisicion de la propiedad y sobre los derechos resultantes de la misma seran también aplicables al derecho de superficie”.

codigo italiano

• En este Código el derecho de superficie es tratado en cinco articulos (952 y siguientes).

• Declaran estos articulos que el propietario puede constituir sobre una finca el derecho de superficie a favor de un tercero, quien se hace dueño de lo edificado.

Extinguido es derecho de superficie, el propietario del suelo se hace propietario del todo.

codigo suizo

• Establece en distintos articulos al derecho de superficie diciendo: “Las construcciones y obras establecidas arriba o debajo de un fundo, o unidas a él de una manera durable, pueden pertenecer a un propietario distinto, con la condicion de ser inscriptas como servidumbres en el registro de inmuebles. Los diversos pisos de una casa no pueden ser objeto de un derecho de superficie”.

• “El propietario puede establecer a favor de un tercero una servidumbre confiriendole el derecho de tener o de hacer construcciones sobre o bajo el fundo gravado. Salvo condicion contraria el derecho puede cederse y pasa a los herederos”.

doctrina

el derecho real de superficie en la reforma del codigo civil

• El proyecto del Código Civil incluye a la superficie en el Libro quinto “De los derechos reales” Titulo VI Capitulo I y II.

• El art. 2018 lo define diciendo: “La superficie es el derecho real de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construccion o forestacion ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda de cincuenta (50) años. Puede convertirse la renovacion del plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de cincuenta (50) años contados desde su celebracion”.

consideracion final:

• Me he inclinado a desarrolar este tema por su novedad, no como un derecho real, sino por su inserción en el proyecto del nuevo Código Civil Argentino.

• Si bien no es una novedad para nuestro derecho, ni para muchos otros, como transcribí anteriormente. Lo es para un nuevo derecho real en nuestra era.

• Lo importante que creo es este derecho real lo expondre a continuacion.

• Estamos en una epoca, ya sea por la globalizacion, o por la necesidad de desarrollo e inversiones, en que el mundo parece haber quedado chico, y en algunos casos, las legislaciones se han retrasado, con relacion a la velocidad e las cosas.

• Si bien hay que señalar que los codigos legales no pierden vigencia, algunas cuestiones van quedando al margen de la regulacion, buscando los usuarios medidas alternativas en algunos casos, o por el lado de los legisladores, emitiendo leyes de reforma o de regulacion de estas cuestiones, para evitar vacios o lagunas legales.

• En el caso concreto del derecho real de superficie, especialmente prohibido en el Código Civil de Velez, creo que se podria estar en presencia de lo que surge del parrafo anterior.

• En estos tiempos, como dijimos al principio de este punto, las inversiones estan provocando distintos tipos de negocios, que algunos (como lo relacionado a la informatica) van quedando articulados dentro de otros institutos legales, para poder asi darles forma y defensa a sus negociadores en casos de conflictos.

• A esto debria agregar, que en muchos casos, los emprendimientos comerciales, o ideas comericiales, de alguna persona, son dificil de concretar por necesitar de otro particular que aporte lo suyo. No se trata aquí de una simple sociedad del tipo de capital e industria, ni tampoco de una UTE, sino del caso de que una persona posea un terreno, y una empresa la posibilidad de costear una cosntruccion en el mismo.

Hasta podria tomar como posible una realidad económica a la no podria dejar de mencionar, que es que hoy muchos propietarios de tierras en lugares estrategicos, o bien la adquirieron en otras epocas de su economía particular, o bien la heredaron. Lo cual podria ser que los limite a poder general algun emprendimiento. Y si lo pusieren a la venta, tal vez la empresa que podria encargarse del emprendimiento, no cuenta con el capital necesario para la compra de la porpiedad, y el pago del costo de la construccion.

• Por lo expuesto, creo mas que conveniente, la determinacion de incorporar al Código Civil el derecho real de superficie, como una forma regular estos tipos de situaciones, que ademas de beneficiar obviamente a los titulares del derecho suprficiario y al propietario del terreno, beneficiaria a todos los involucrados al proyecto y su posterior comecializacion.

• Con respecto a estos tipos de operaciones comerciales, cabe señalar que nunca es mejor, tener un instituto que regule una operatoria determinada, que tener que diagramar la relacion juridica, ateniendose a los derechos establecidos, para asi amoldar las obligaciones y derechos de los contratantes.

• Esto se puede aplicar tanto a las construcciones, como a los emprendimientos agraropecuarios.

publicidad registral

como surge y que es

• Nos referimos a la actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una situación o relación jurídica. Si bien los derechos reales son oponibles erga omnes, y es necesario, a este efecto, que la sociedad en su conjunto pueda conocerlo.

• Los derechos reales tienden a perpetuarse en el tiempo y la existencia de la publicidad registral nos permitirá conocer en cualquier momento el estado jurídico de los bienes.

• Conforme la definición de Moisset de Espanés: la publicidad de los derechos reales es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídico real y que persigue como finalidad primordial la protección de crédito y la seguridad del trafico jurídico.

• En un principio la publicidad fue un simple anuncio, haciendo conocer a los demás que se encontraba en el ámbito de disposición jurídica del sujeto. Se publicitaba la titularidad para que los demás respetaran la relación del sujeto con la cosa. Se producía a través de pregones, o a las salidas de misa.

• Primeramente comienzan a inscribirse los derechos reales que no se publicitan como la hipoteca.

• En España en 1539 (Carlos I) el Registro u Oficios de Censos e Hipotecas.

• En Alemania, los primeros registros datan del año 1140. Se hacia una inscripción en el título para que el comprador quedara cubierto por la responsabilidad del vendedor.

• De acuerdo con la evolución mostrada, las distintas formas de publicidad son:

• PUBLICIDAD ANUNCIO: Producida a través de anuncios, pregones, de la posesión y la tradición.

• PUBLICIDAD OPONIBILIDAD A TERCEROS: Relacionada a la tradición ya que ésta producía la exteriorización del traspaso del derecho de un titular a otro pero, por ser insuficiente hace surgir la registración.

• PUBLICIDAD CON EFECTOS CONSTITUTIVOS: Es el grado mas alto y existe en nuestro sistema con estos efectos en el régimen de los automotores y equinos pura sangre de carrera.

derechos o bienes registrables

• La clasificación de las cosas en muebles e inmuebles, proviene de la edad media, donde tal distinción se justificaba por la importancia económica, que tenían los inmuebles por encima de las cosas muebles. Actualmente, hay otros bienes a través se produce circulación de riqueza, originando su protección.

• La existencia de estos da impulso al derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles a una gran cantidad de cosas e incluso de derechos que no son cosas (propiedad intelectual, industrial, etc.)

¿cuál es el objetivo de la registración?

• El derecho registral defiende por un lado la protección del derecho-habiente, o a la relación que existe entre el sujeto y la cosa frente a turbaciones o ataques de terceros. Por ejemplo: los derechos intelectuales. (Seguridad estática).

• Por el otro lado, protege a los terceros en la circulación de la riqueza, la posibilidad que tiene los terceros, a través del Registro de saber, cuando van a realizar determinado negocio jurídico sobre un inmueble, si pesan sobre él embargos u otros gravámenes.

evolución de la publicidad registral en la republica argentina: el código civil y los registros provinciales

• En la nota al Título 14, Vélez no se inclina por la admisión de la publicidad registral, ya que la existencia de un territorio extenso, la falta de personas capaces para hacerse cargo del registro, la inexistencia de un catastro parcelario que permita la individualización de las fincas.

• En cuanto al único derecho real que no puede hacerse público por la posesión, si existía un registro, que era el registro de hipotecas.

• O sea, que coexistían, la publicidad registral de las hipotecas por un lado, con la publicidad posesoria para todos los demás derechos reales.

• A partir de la ley 17711, que incorpora el Art. 2505, se exige la inscripción de títulos donde conste la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles a fin de producir su oponibilidad a terceros.

constitución y oponibilidad de los derechos reales. el artículo 2505 de Código Civil

• La constitución del derecho real se produce por la conjunción de dos elementos: El título y el modo. Así los derechos reales se constituyen extraregistralmente.

• A partir de la incorporación del artículo 2505 y la regulación de la ley 17.801. La registración de los inmuebles constituye el requisito de su oponibilidad a terceros.

CLASIFICACIÓN de los registros: personales, reales y causales

• De acuerdo con Moisset de Espanes, el fenómeno publicitario se encarga de hacer cognoscible una relación jurídica y toda relación jurídica esta integrada por tres elementos esenciales: sujeto, objeto y causa generadora.

• Un registro puede organizarse sobre la base de cualquiera de estos elementos y según cual sea el que se tome, el registro será personal, real o causal.

• Por ejemplo: Registro Personal: Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Registro Real: Actuales registros inmobiliarios. Sistema adoptado actualmente.

Registro causal: Los índices por personas y el elemento base eran las causas.

inscripción declarativa y constitutiva: la ley 17801 y los efectos declarativos de la registración

• En materia inmobiliaria, el derecho real se constituye extraregistralmente pero la inscripción tiene el efecto de declarar el derecho frente a terceros.

• Cabe señalar que en algunos casos, como los derechos reales constituidos sobre automotores, regulados por el decreto ley 6582/58, la inscripción integra el modo para la adquisición del derecho, o sea, que el derecho real no se adquiere sino con la inscripción.

la ley 17801 y los principios registrales

• Esta ley esta inspirada en una serie de principios básicos de la publicidad registral, elaborados principalmente por las doctrinas alemana y española. Éstos, no están enunciados en la ley como tales, solo han sido desprendidos de ella por la doctrina.

principio de prioridad

• Es un principio de los derechos reales. Recordamos el principio romano “qui prior est tempore potior in iure”.

• Sabemos que el “ius preferendi”, de los derechos reales que implica que un derecho real que ha tenido debida publicidad tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad. Este derecho de preferencia es regla en materia de derechos reales y ésta relacionado con su fecha de constitución y publicidad.

• El principio en el Código Civil es el de la adjudicación automática de preferencia a los derechos reales en razón del tiempo en que han sido constituidos.

• En cuanto al principio de prioridad el Art. 592 del Código Civil establece: “Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe”.

• Con relación a los inmuebles, el Art. 594 del Código Civil establece: ”Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derechos contra el tercero que hubiere ignorado la obligación precedente del deudor, pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa”.

• La fuerza de este principio queda puesta de manifiesto en el Art. 3269 del Código Civil que establece: “Cuando una persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de transmitirle sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa es preferida en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea mas reciente, con tal que haya tenido buena fe cuando la cosa le fue entregada”. En esta hipótesis la prioridad estará dada por el momento en que se efectuó la tradición puesto que en este momento se adquirió efectivamente el derecho real y tiene preferencia sobre todos los demás que solo tenían un derecho personal.

• La ley 17.801 influyó sobre este principio:

• A) Por extensión a las relaciones registrales del establecimiento de la prioridad por la fecha de presentación del documento, y su posibilidad de retrotraerlo a la fecha de celebración.

• B) Por la introducción del mecanismo de reserva de prioridad por la expedición del certificado pertinente.

• C) Por la posibilidad que confiere esta ley a la voluntad de las partes para alterar el orden de la prioridad.

Reserva de prioridad

• Este mecanismo ha sido dispuesto por la ley 17.701. Se protege al adquirente para que no resulte sorprendido por gravámenes o afectaciones que pesan sobre la cosa o que ingresan antes de que ingrese su título.

• Comienza a funcionar con la expedición del certificado registral. Los notarios, jueces o autoridades administrativas; no podrán autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista dos cosas: el título inscripto y las certificaciones registrales.

• Para comprender la mecánica de este principio y de la ley debemos tener en cuenta tres momentos principales:

• A) EXPEDICION DE CERTIFICADO: (Art. 24 y 25 Ley 17.801) Los certificados son expedidos por el registro y por los plazos establecidos por la ley, que se comienzan a contar a partir de las cero horas del día de expedición. Su duración es de 15, 25 o 30 días según el lugar de asiento del escribano o funcionario autorizante(Art. 24). Estos días se cuentan corridos.

• De la expedición del certificado se toma nota en la matricula y no se vuelve a expedir ninguna otra certificación sobre el mismo inmueble durante el plazo de su vigencia mas el dispuesto por el Art. 5 (45 días) en la que no conste que dicha certificación se ha expedido.

• La expedición del certificado reviste especial importancia por los efectos que produce:

• Anotación preventiva a favor del solicitante (Art. 25).

• Reserva de prioridad y bloqueo registral: La expedición del certificado causa el llamado bloqueo registral: el mismo importa a partir de ese momento, todo documento que ingrese al registro para ser inscripto o anotado en la misma matricula lo hará en forma condicional de manera tal que si el acto o negocio para el cual se expidió se celebra e ingresa al registro en término, este adquirirá la prioridad en forma definitiva sobre los demás.

• B) CELEBRACION DEL ACTO: Expedido el certificado, el acto deberá ser celebrado dentro del término de su validez (15, 25 o 30 días) para que conserve sus efectos.

• C)PRESENTACION Y TOMA DE RAZON: Celebrado el acto en término deberá presentarse el documento al registro. Al efecto, la ley establece un plazo de 45 días posteriores a la celebración del acto (Art. 5). Cumplidos estos des requisitos: celebración del acto en el término de validez del certificado, presentación e inscripción dentro de los 45 días posteriores, la escritura pública se considerara registrada a la fecha de su instrumentación (Art. 5) y, además, se consolida la prioridad registral, cuya reserva se había producido, en cabeza del solicitante. (PRIORIDAD INDIRECTA)

• De acuerdo con el Art. 25, a partir de la expedición del certificado y durante su vigencia mas los 45 días subsiguientes, las demás certificaciones que se expidan llevaran constancia de las certificaciones anteriores. Esto no se produce si se expidió un certificado sin reserva de prioridad, a mero informe. En este caso se publicita recién cuando se produzca su inscripción y la prioridad jugara desde la fecha de presentación (PRIORIDAD DIRECTA)

• Es conveniente diferenciar la “presentación” de la “toma de razón”. La primera se produce con la introducción del documento al registro y se refleja en el asiento de presentación. La segunda es la efectiva inscripción o anotación del documento y se ve reflejada a través de los asientos respectivos. Sin embargo, en el uso diario tal diferenciación no tiene repercusión puesto que el documento se considera registrado el día de su presentación al registro.

La autonomía de la voluntad y la prioridad

• El Art. 19 admite que las partes establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con independencia de la fecha de su construcción, siempre y cuando se respete el principio de especialidad y se dé adecuada publicidad a ese acuerdo de partes.

• Si las mismas no hubieran fijado un orden, cuando el acto se inscriba dentro de los plazos legales la prioridad estará dada por la fecha de expedición del certificado, que origina un bloqueo registral y hace nacer la reserva de prioridad. Si no se inscribe en término debe estarse a la fecha de presentación (Art. 19).

principio de inscripcion

• Según el régimen jurídico de que se trate, la inscripción registral puede ser voluntaria (Por ejemplo: en España) u obligatoria (nuestra ley). Cabe señalar que para Coghlan es voluntaria. Pero en nuestro derecho la sanción por la falta de inscripción es la indisponibilidad (Moisset). Art. 23 ley 17.801.

• En caso de disponer la obligatoriedad se fijan sanciones para el incumplimiento (multas y hasta la inexistencia del derecho en caso de inscripciones constitutivas).

• El principio se encuentra recetado en el Art. 2. En el mismo se fijan los efectos de la inscripción (publicidad y oponibilidad a terceros) y los documentos que se inscribirán:

• Documentos que constituyan, modifiquen, transmitan, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles.

• Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.

• Los establecidos por leyes nacionales o provinciales: Los casos son de excepción como los boletos de compraventa de la ley 14.005 o de la ley de prehorizontalidad, arrendamientos rurales, leasing (ley 24.441) y bienes de familia.

En el Art. 3 se establecen requisitos:

• Deberán ser documentos de origen notarial, judicial o administrativos.

• Tener las formalidades legales.

• Ser auténticos y hacer plena fe por sí mismos.

• Llamamos inscripción a la de aquellos que tienden a perdurar en el tiempo y anotación a la de aquellos asientos que tienen una duración limitada en el tiempo.

• Existe una segunda postura distinguió entonces como inscripción a la de los derechos reales y anotación a la de embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.

• La inscripción otorga ventajas como la del Art. 17 que impide la posterior registración de documentos incompatible y de manera indirecta impone una grave sanción: los derechos reales cuyos títulos no estén inscriptos, aunque son validos entre las partes están fuera del trafico jurídico.

• Los que se inscriben no son derechos reales sino títulos o documentos que contienen derechos reales. No se publicitan derechos sino titulares porque la constitución del derecho opera extraregistralmente.

Clases de asientos

• DE MATRICULACION: Es el primer asiento del folio real. Implica la determinación del inmueble y su descripción, individualización de su primer titular, etc. Se le asigna un numero de matricula que se designara al inmueble desde allí. Es el asiento del ingreso del inmueble en el registro.

• DE PRESENTACION: A cualquier título o documento que ingresa al registro se le da un numero de orden y fecha correspondiente al asiento de presentación que consta en el libro respectivo. Es el acto registral a través del cual se toma razón de un título o documento que se pretende registrar.

• DE INSCRIPCION: Es el acto de registración de un título o documento que tiende a perdurar en el tiempo (o derechos reales).

• DE ANOTACION: Para medidas cautelares.

• DE CANCELACION: Esta dirigido a producir la extinción del asiento de que se trate

principio de especialidad

• Es la determinación de todos los elementos de la relación jurídica que deben surgir de los asientos registrales.

• De acuerdo con Moisset de Espanés, esta especialidad recae sobre los tres elementos de la relación jurídica, esto es, sobre el objeto y la causa. Por eso, este principio que no es de origen registral se traslada a este campo por la necesidad de publicitar con exactitud la relación jurídica de que se trata.

• El monto afectado y su determinación también hacen al principio de especialidad en las hipotecas o medidas cautelares.

• En nuestra legislación esta contenido en los artículos 10 al 13 de la ley 17.801

• Su funcionamiento aparece en dos instancias básicas:

• Cuando su funcionamiento ingresa al registro y se efectúa, por el principio de legalidad, la calificación registral. La especialidad funciona aquí en el contralor que efectúa el calificador de que estén todos los elementos esenciales del acto.

• En la redacción de los asientos. Aquí debemos detenernos para diferenciar cómo se determinan cada uno de los elementos de la relación.

Especialidad en cuanto al objeto:

• Implica la descripción del objeto, introduciéndola en el asiento de matriculación, siendo necesario describir únicamente el terreno, y no lo edificado. Esta regla no se aplica si se trata de unidades de propiedad horizontal. Pero si las servidumbres prediales.

• Se controla, en caso de adquisiciones derivadas que el objeto transferido se corresponda con el registrado.

• Se trata de individualizar, el soporte físico del derecho real, lo que admite tomar razón de su nomenclatura catastral e identificación del plano de mensura si existieran.

• Se prevé, además, la posibilidad de que el objeto sufra cambios o alteraciones, fraccionándose en objetos distintos o unificándose varios en uno solo. El principio de determinación exige la confección de nuevas matriculas y su coordinación con las anteriores para que el objeto quede individualizado.

Especialidad en cuanto a la causa:

• Es la especificación de los títulos de donde esos derechos. No obstante ello, debemos tratar dos puntos principales:

• LA ESPECIALIDAD FORMAL: Referida al instrumento que contiene el acto jurídico. En este aspecto se presenta el problema en el caso de los contratos innominados. Estos, si contienen cláusulas especiales (pacto de retroventa), pueden tener trascendencia juridico-real, deben ser registradas para ser oponibles erga omnes.

• LA ESPECIALIDAD EN LO REFERIDO A LA CAUSA EFICIENTE O GENERADORA DE LA MUTACION REAL: El acto jurídico mismo. Sobre éste no pueden producirse verificación alguna porque es la causa misma incorporada al título lo que ingresa al registro.

Especialidad en cuanto al crédito

• Su aplicación es propia de los derechos reales accesorios y de las medidas precautorias.

• En el caso de los derechos reales accesorios acceden dos actos al registro: el mutuo y el derecho real de garantía. El primero no reviste relevancia registral pues es un derecho personal pero si es importante en cuanto a la causa. En la hipoteca deben designarse el monto de capital, la tasa de interés y el plazo. Lo expuesto debe publicitarse determinando:

• Monto nominal de la deuda.

• Indice de actualización.

• Periodo de actualización.

• Tasa de interés pactada.

Especialidad en cuanto a los sujetos: El principio de tracto sucesivo (Art. 12, 15 y 16 de la Ley 17.801):

• De acuerdo con el artículo 12 deberá individualizarse en el asiento de matriculación “el nombre del o de los titulares del dominio con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas”. Igualmente señala al respecto de las normas jurídicas que se consignará “su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio”.

• Para permitir la individualización de los sucesivos titulares de dominio, aparece el principio de tracto sucesivo. Que es establecer la continuidad registral de titulares, el prefecto encadenamiento desde el titular actual, cada uno de sus antecesores hasta el primer titular.

• La únicas excepciones son las incorporaciones de inmuebles al registro.

• La ley prevé, por razones de economía inscriptoria, el tracto abreviado, que no constituye una excepción al tracto sucesivo. La diferencia es que no es necesario practicar varios asientos distintos, sino uno solo.

• Por ejemplo: A suscribe a favor de B un boleto de compraventa de un inmueble anotado en el registro de propiedad a su nombre. Antes de la escrituración, A muere y abierto el respectivo juicio sucesorio, son declarados sus herederos N y M, los cuales deberán, dado su carácter de herederos, firmar la escritura traslativa de dominio a favor de B. Pero en esa escritura aparecerán N y M trasmitiendo el dominio, pero no figuran ellos en el registro como propietarios. Conforme al principio de tracto sucesivo esa escritura no podría inscribirse. La ley entonces habilita la posibilidad a través de esta norma. Es claro que en el documento deberán expresarse la relación de antecedentes del dominio a partir de quien figura inscripto como titular (A)

principio de legalidad

• También es un principio general del derecho ya que, obviamente, los actos deben ser realizados conforme a derecho. La llamada “función calificadora”. El mismo tiene la obligación de efectuar un análisis critico de los títulos o documentos que se le presentan.

• El Art. 8 de las “formas extrínsecas”. Solo se limita a los aspectos puramente formales.

• En principio debemos distinguir el acto instrumental (medio o vehículo de exteriorización) del acto instrumentado (acto jurídico causal).

• Las normas extrínsecas se relacionan con el acto instrumental y así el registrador deberá ver si hay o no interlineados, sobreraspados o enmiendas, firmas de las partes y oficial público y si este obro con competencia y dentro de su jurisdicción (Art. 973 del Código Civil) (Art. 3 Ley 17801).

• Por el estudio del registro no termina aquí porque otras normas de la ley le exigen el análisis de la legitimación para disponer (Art. 15).

• Tampoco se admitirán actos otorgados por personas sobre las que pese inhibiciones, interdicciones o inhabilitaciones.

• El Art. 9 de la ley establece que el registro deberá rechazar el documento en caso de que en la calificación se advierta una nulidad y manifiesta (Inc. a).

• Si la nulidad es manifiesta pero relativa se aplica en inc. b), se lo observa y devuelve al interesado para su rectificación dentro de los 30 días subsiguientes. (Recordemos que se encuentra corriendo ya el plazo de la inscripción provisional por 180 días a partir de la presentación del documento al registro).

• Si el acto fuera anulable, el registro no tiene atribución alguna para observarlo ni rechazarlo porque se reputa valido en tanto no haya decisión judicial que lo anule.

principio de rogación

• El registro solo procede a instancia de parte interesada. Son legitimadas las personas establecidas en el Art. 6. Sin embargo, hay una excepción al principio que se vincula a un hecho jurídico natural, el transcurso del tiempo, que produce sus efectos propios dentro del mismo registro.

• La rogación se compone de:

• Presentación del documento a inscribir.

• Petición de inscripción.

• En su caso, la intervención de un profesional o funcionario estipulado por la ley.

Rectificación de asientos

• Por el Art. 4 puede existir disociación entre el documento y lo registrado. En estos casos la ley tiene sus previsiones.

• Se pueden producir inexactitudes registrares. Un asiento es inexacto tanto sea que esta inexactitud se produzca en el asiento, en cuyo caso es una irregularidad registral, o provenga de un error externo, consta en el documento y el error se produce por falta de contralor del registro.

• EL Art. 34 proporciona una definición: se produce una inexactitud registral cuando hay desacuerdo entre lo registrado y la realidad jurídica extra registral. AL decir desacuerdos, nos referimos a un error, omisión, etc.

Cancelación de caducidad de asientos

• Existen dos conceptos diferentes:

• CANCELACION: Es la extinción de un estado jurídico registral, preexistente en virtud de la modificación de la situación extraregistral que le daba origen.

• CADUCIDAD: Opera dentro del registro, por el solo transcurso del tiempo.

• Por esto para la cancelación debe haber un contrasiento, en la caducidad no.

• Según Mariani de Vidal distingue en la cancelación de asientos:

• Los que proceden a petición de parte (Art. 36)

• Solicitud acompañada de documento donde conste la extinción del derecho.

• Inscripción del derecho real a favor de otra persona.

• Confusión.

• Sentencia judicial.

• Disposición de la ley.

• En el supuesto de usufructo vitalicio basta acompañar el certificado de defunción del usufructuario.

• Los que proceden de pleno derecho (Art. 37)

Estas son las llamadas caducidades de asientos, producidas por el transcurso del tiempo fijado por la ley sin necesidad de instancia de parte. Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón y son:

• Para las hipotecas: 20 años si antes no se renovare (3151 Código Civil)

• Embargos y demás medidas cautelares: 5 años salvo disposición en contrario de la ley.

• Además, transcurridos los plazos respectivos (180 días mas prórrogas si las hubiere, contados desde la fecha de presentación del documento) se produce la caducidad de las anotaciones provisionales, así como caducan los certificados si no fueran utilizados en término.

publicidad

PUBLICIDAD MATERIAL

• Es la que produce efectos sustantivos (constitutividad en su caso, oponibilidad a terceros, seguridad en él trafico).

• Esta publicidad encuentra su asiento sustantivo en la fe pública de que gozan los registros.

• Su máximo exponente se da en el valor constitutivo de la registración.

• Otro efecto es la protección del trafico: el mismo se materializa en la publicidad de los embargos, medidas cautelares, etc., que pueden ser conocidos con anterioridad a la realización de los negocios.

PUBLICIDAD FORMAL

• Es el sistema en que se emplean ciertos elementos o herramientas publicitarias. La exhibición de libros de registro, informes, certificados, integran la publicidad formal.

• Todos los pasos que se siguen en el procedimiento de incorporación de la cosa al registro constituyen la publicidad formal.

• El principio esta consagrado en el Art. 21 de la ley 17.801: “El registro es público para el que tenga interés legitimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas”.

ACCESO DIRECTO AL REGISTRO

• Los interesados efectúan personalmente sus indagaciones al registro.

• El Art. 21 restringe al máximo esta posibilidad, para evitar que se deterioren los mismos.

CONSTANCIAS EXPEDIDAS POR EL REGISTRO. LA FÉ PÚBLICA REGISTRAL

• Los certificados e informes que se expiden son instrumentos públicos que hacen plena fe de su contenido, sirviendo de prueba de que los datos que suministran corresponden fielmente a la situación del inmueble, con lo que se integra la llamada fe pública registral.

• En nuestro sistema la fe pública es de carácter relativo. Es lo que establece el Art. 4 “La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”.

• Para la Corte Suprema de Justicia, si hay diferencia entre el título y lo registrado, prevalece el contenido del título.

• Mariani de Vidal agrega, con relación a lo expuesto, un “Principio de Legitimidad” por el cual los asientos se presumen veraces y el derecho real existe. Por lo tanto, la carga de la prueba pesaría sobre quien alegue la inexactitud de las constancias del registro (Art. 22).

CERTIFICADOS E INFORMES. CONCEPTO Y FUNCIÓN

• Los certificados constituyen una carga, una diligencia previa a la realización de cualquier acto jurídico sobre un derecho real que puede causar reserva de prioridad y bloqueo registral, garantizando la inmutabilidad de la situación registral del bien durante su vigencia.

• El informe en cambio, no genera ninguno de estos efectos. No autentica nada. Sirve solo para dar conocimiento de los derechos en él inscriptos. Puede consistir en un extracto de datos o la copia integra del documento. (Art. 27)

• El Art. 23 exige el certificado para el otorgamiento de documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles.

otros aspectos de la ley registral

anotaciones personales: (Art. 30, 31 y 32 ley 17801)

• Además de los folios o fichas correspondientes a cada inmuebles, el registro deberá tener secciones donde se tomara nota de las inhibiciones e interdicciones de las personas para disponer libremente de sus bienes y todas las circunstancias personales que, de acuerdo con las leyes, incidan sobre la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

• En esas anotaciones deberán ser relacionadas, si fuera procedente, con el folio del inmueble que corresponda.

• El Art. 32 se refiere a los requisitos que deben reunir los oficios que ordenen la inscripción de tales medidas a los efectos de producir una completa individualización de las personas y evitar el riesgo de los homónimos. La ley provincial exige el numero de D.N.I. o matricula individual de que se trate.

Organización funcional de los registros

• Art. 38 de la ley 17.801: “La organización, funcionamiento y número de los Registros de Propiedad, el procedimiento de registración y el tramite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de sus autoridades, serán establecidas por las leyes y reglamentaciones locales”.

los registros y las leyes impositivas

• Art. 41 de la ley 17.801: “No podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el Registro mediante normas de carácter administrativo o tributario”.

prescripcion

• concepto

• La prescripción es la adquisición o perdida de un derecho por el transcurso del tiempo. El Art. 3947 dice: “Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo”.

• Pero no sólo el transcurso del tiempo determina la adquisición o perdida de los derechos, sino que requiere además la posesión de una cosa si se trata de prescripción adquisitiva, y la inacción del acreedor se refiere a la prescripción liberatoria.

De acuerdo a la definición del Art. 3947, de la que aparentemente todos los derechos pueden adquirirse y los derechos creditorios perderse por la prescripción, ello no es así:

• Si bien en principio se pierden los derechos personales por el transcurso del tiempo, el código legisla la perdida de los derechos reales de disfrute por el no uso.

Por ejemplo: El Art. 2924 que establece que el usufructo se pierde por el no uso durante el termino de 10 años. O es artículo 3059: Las servidumbres se extinguen por el no uso, durante 10 años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor.

Dicho de otra manera: la regla general es que para los derechos reales opera la prescripción adquisitiva, pero en algunos casos la prescripción es liberatoria (donde se extinguen por el no uso determinados derechos reales como por ejemplo: el usufructo)

• Por otra parte solamente algunos derechos reales se adquieren por la prescripción, aquellos que se ejercen por la posesión. Así son usucapibles, todos los derechos reales que se ejercen por la posesión. No son susceptibles de adquirirse por usurpación los derechos reales de garantía (Hipoteca, prenda y anticresis), pues nacen de fuente contractual.

• clases de prescripcion

• prescripcion adquisitiva o USURPACIÓN

• Es el modo de adquirir el dominio y ciertos derechos reales por la posesión durante el tiempo y con los requisitos exigidos por la ley.

• PRESCRIPCIÓN extintiva o liberatoria

• La define al Art. 3949 diciendo que es una excepción para repeler una acción por el sólo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.

• Por otro lado el Art. 4017 agrega: que sólo por el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación.

• diferencias

• La prescripción adquisitiva opera en materia de derechos reales y la liberatoria en los derechos personales.

• La adquisitiva es un modo de adquirir un derecho y la liberatoria es un modo de extinción de una acción o de un derecho.

• Mientras que la prescripción adquisitiva supone un hecho positivo que es la posesión, la liberatoria, un hecho negativo, la inacción.

• semejanzas

• Coinciden en el modo de computar los plazos.

• La oportunidad procesal de hacerlas valer.

• La imposibilidad de ser suplidas de oficio.

• La viabilidad de la renuncia.

• Prescripción adquisitiva o usucapión

• concepto

• El Art. 3948 define a la prescripción adquisitiva como: “La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”.

• Es un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales por la continuación de la posesión en forma publica, pacifica, continua e ininterrumpida, por el tiempo establecido por la ley.

• El Art. 2481 dice: La posesión anual para dar lugar a las acciones posesorias, debe ser continuada y no interrumpida.

• La adquisición por prescripción se basa en dos hechos fundamentales:

• La posesión por la cosa por parte de quien no es su dueño.

• La duración de esa posesión por un cierto tiempo.

• O sea que de la conjunción de la posesión con el tiempo, la ley hace derivar la adquisición.

• naturaleza juridica

• Por un lado el artículo 2524 menciona la prescripción como uno de los modos de adquirir el dominio.

• Por el otro el Art. 3947 lo define como un medio de adquirir un derecho.

• La doctrina en general considera que la prescripción adquisitiva es un modo de adquisición de derechos reales.

En cuanto a sí dicho modo es originario o derivado, la mayoría de los autores consideran a la usucapión como un modo de adquisición originario, ya que el usucapiente se convierte en titular del derecho independientemente de que antes lo fuese otra persona.

No hay ningún nexo entre el antiguo y el nuevo propietario. Se adquiere porque se ha poseído la cosa en las condiciones y durante el tiempo determinado por la ley.

• formas de hacerla valer

• La prescripción siempre debe ser alegada por el sujeto que ha prescripto, ya que no puede ser declarada de oficio.

• Existen dos formas de hacerla valer en juicio:

• Por vía de acción.

• Por vía de excepción

• por via de accion

• Se opone por ésta vía, cuando quien ha usucapiado la propiedad luego de poseer el inmueble durante el tiempo requerido por la ley, resuelve obtener un título en sentido instrumental e intenta la acción declarativa de usucapión; o bien cuando es demandado por la reivindicación y deduce reconvención por prescripción.

• por via de excepcion

• Se aplica sólo en la usucapión larga.

• El Art. 3962 dice: “La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla. Si el demandado contesto la demanda y no opuso la defensa ya no podrá hacerlo en lo sucesivo.

• elementos de la usucapión

• sujetos

• Son dos

• El que adquiere el derecho llamado USUCAPIENTE

• El que lo pierde que no es otro que el PROPIETARIO DE LA COSA PRESCRIPTA.

• quienes pueden prescribir.

• El Art. 3950 sienta la regla: “Todos los que pueden adquirir, pueden prescribir”.

• En principio toda persona física o jurídica puede ser sujeto activo de la usurpación, siempre que tenga capacidad para adquirir.

• Sin embargo, la persona por nacer, puede adquirir bienes, pero carece de capacidad para prescribir, ya que, la capacidad que la ley le reconoce se limita a la adquisición por donación o herencia.

• Desde el punto de vista procesal, la acción declarativa de usucapión, también puede ser promovida por sus sucesores universales, si es que el poseedor fallece sin iniciar el juicio, o si la muerte lo sorprende sin haber alcanzado la usucapión, debiendo completar el termino los sucesores.

• El Estado Nacional o Provincial, también pueden prescribir, en tanto estén dentro del dominio privado, (Quedan comprendidos dentro de la norma general del Art. 3950). El domino público queda afuera.

• El código no menciona a la iglesia pero conforme el Art. 33 1ª parte inc. 3°, la iglesia católica es persona jurídica de carácter público, por lo tanto puede invocar la prescripción.

• contra quienes se puede prescribir

• En principio puede afirmarse que todas las personas físicas y jurídicas pueden ser sujeto pasivo de la usucapión, inclusive el Estado como persona de derecho privado.

• objeto

• Conforme con el Art. 3952: “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición”.

• Por lo tanto la regla que todas las cosas, tanto muebles como inmuebles pueden ser objeto de la usucapión.

• Derechos reales usucapibles

• Son usucapibles los derechos reales sobre cosa propia: Condominio, dominio y propiedad horizontal.

• En cuanto a los derechos reales sobre cosa ajena: sólo lo son los de goce o disfrute: Usufructo, uso, habitación y servidumbre. Si son continuas y aparentes.

• distintas clases de usucapión

• Usucapión respecto de cosas muebles

• La prescripción solamente fue regulada para las cosas inmuebles.

• En el Código Civil, Vélez, no incluyó normas que aludieran a la usucapión de muebles, porque en ella la posesión vale por títulos (nota al Art. 3948).

• El Art. 2412 crea la presunción de propiedad de una cosa mueble no robada ni perdida, sólo a favor del poseedor de buena fe. Quedando fuera de su ámbito los supuestos de:

• Los poseedores de mala fe aunque la cosa no sea robada ni perdida.

• Los poseedores de buena fe de cosa robada o perdida.

• La ley 17.711 solucionó en parte el problema, con la introducción del Art. 4016 bis: “El que durante 3 años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción”.

• Si se trata de cosas muebles, cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir el dominio es de 2 años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas.

• En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua.

• Con éste artículo se soluciona el supuesto del poseedor de buena fe de cosa robada o perdida, quedando aun el supuesto del poseedor de mala fe.

• Usucapión respecto de cosas inmuebles

• Existen dos clases de usucapión de inmuebles:

• Usucapión breve o decenal

• Es la que exige posesión durante 10 años, el justo título y la buena fe.

• Art. 3999: “El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de 10 años”.

• Usucapión larga o VEINTEÑAL

• Requiere la posesión durante 20 años, sin necesidad de justo título ni buena fe (Art. 4015)

• Ambas clases de usucapión son aplicables, salvo las servidumbres continuas y aparente que únicamente pueden prescribirse por veinte años.

• requisitos comunes a toda clase de prescripcion

• Tanto para la de cosas muebles, como la de inmuebles, son dos:

• la posesión:

• La posesión debe ser a título de propietario, publica y pacifica.

• a título de propietario:

• Como poseedor. Si alguien ejercita la tenencia de un inmueble, jamas podrá adquirir la propiedad por mas años que transcurrieran, porque se reconoce ese derecho en cabeza de otra persona.

• publica

• Es decir que el poseedor actúe como tal a los ojos de todo el mundo.

• pacifica

• El Art. 3959 establece: “la prescripción de cosas poseídas por la fuerza o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiese purgado el vicio de la posesión”.

• El vicio se purga luego de transcurrido un año, que es el tiempo que tiene el poseedor despojado para ejercer una acción posesoria. Vencido ese plazo la posesión será pacifica, y hábil para la usucapión.

• el tiempo

• Los plazos comienzan a correr desde el momento en que se ha adquirido la posesión (Art. 3961).

• En la usurpación breve se facilita la prueba, ya que de conformidad con el Art. 4003, se presume que se ha poseído desde la fecha del título.

• En la usucapión larga, en cambio, ante la ausencia de presunciones legales, deberá recurrirse a otros medios de prueba que permitan acreditar cuando se ha adquirido la posesión.

• Y si la posesión fue de mala fe viciosa, cuando los vicios han quedado purgados, a partir de los años.

• continuidad

• La posesión debe ser continua, es decir el poseedor debe realizar actos cumplidos con regularidad, como lo haría el verdadero propietario

• interrupcion

• La posesión no debe haber sido interrumpida, no debe haber mediado causales de interrupción natural o civil.

• Se produce la interrupción de la prescripción cuando su curso se detiene definitivamente, de modo tal que el tiempo anterior ya no se cuenta al momento de reanudarse.

• La interrupción natural sólo se aplica a la prescripción adquisitiva. De acuerdo al Art. 3984: “Para que se produzca la interrupción natural deben concurrir los siguientes requisitos:

• El poseedor debe ser privado de la posesión

• El autor de la privación de la posesión puede ser un tercero o el propietario.

• La privación debe durar por lo menso un año.

• La interrupción se produce aunque la nueva posesión sea ilegitima, injusta o violenta.

Por ejemplo: Supongamos el caso de una persona que esta poseyendo un inmueble desde hace largos años. En un determinado momento es despojado por un tercero o por el propietario.

El despojo por si sólo no interrumpe la prescripción.

Pero si el despojado deja transcurrir un año sin accionar, al cabo de éste tiempo se habrá interrumpido la prescripción.

Si el poseedor luego recupera la posesión, debe iniciar un nuevo plazo de prescripción.

Sólo se puede hablar de interrupción si la prescripción ésta corriendo, pues si ya está cumplida, el dominio queda adquirido por el usucapiente, independientemente de la formación del título instrumental que lo acredite.

• la interrupcion civil

• Se produce por la demanda, compromiso arbitral y reconocimiento.

• Se aplica a la prescripción adquisitiva y también a la liberatoria.

• Aunque estos actos interrumpan la prescripción, no implican la perdida material de la posesión para el usucapiente, a diferencia de lo que ocurre en la interrupción natural.

• accesion de posesiones

• En materia de sucesión universal no se puede hablar de accesión de posesiones porque el sucesor universal continua la persona del causante.

• Si la posesión era viciosa en vida del difunto, el heredero conserva de ese modo y si era justa y de buena fe, continua como tal, aunque el heredero llegare a saber que el inmueble pertenece a otro.

• Los sucesores particulares no continúan la posesión de su autor, comenzaran una nueva posesión.

• Hay dos posesiones distintas que en ciertos casos tienen la facultad de unirse para cumplir el tiempo requerido para la prescripción.

• suspension del curso de la prescripcion

• El curso de la prescripción puede detenerse en virtud de circunstancias que hacen que el mismo deje de correr, pero apenas ellas desaparecen, la prescripción se reanuda, computándose el tiempo anterior (Art. 3983).

• Son causales de interrupción: la incapacidad, la tutela y curatela, aceptación beneficiaria de herencia, imposibilidad de obrar.

• Usucapión breve decenal

• concepto

• El Art. 3999 dice: “El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de 10 años”.

• requisitos especificos:

• La posesión, el justo título, la buena fe.

• la posesion

• Debe ser no viciosa, continua, no interrumpida y sin causales de suspensión.

• justo título

• Aparentemente es un título suficiente porque reúne todas las solemnidades que requiere la ley, pero emana de una persona incapaz para transmitir o sin legitimación.

• buena fe

• El poseedor debe estar totalmente convencido de que es el legitimo propietario del inmueble, y para ello debe ignorar que quien se lo transmitió no lo era o siéndolo carecía de capacidad para enajenar (Art. 4006).

• La nota al Art. 4006 dice: No deben ser considerados de buena fe al que duda si su autor era o no señor de la cosa y tenia o no derecho de enajenarla. “Porque la duda es un termino medio entre la buena y mala fe”.

• La duda es excluyente de la buena fe, porque ésta exige una carencia plena y entera de parte del adquirente acerca de los derechos de su autor.

• Usucapión larga

• concepto

• Establece el Art. 4015: “Prescribe también en la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con animo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título”.

• El Art. 4016: “Al que ha poseído durante 20 años sin interrupción alguna, no puede aponersele ni la falta de título ni su nulidad, ni mala fe en la posesión”.

• Es decir, quien ha poseído un inmueble con animo de dueño y detentando una posesión publica, pacifica, continua e ininterrumpida adquiere el dominio por prescripción a los 20 años.

• No interesa que no tenga título ni buena fe.

• La posesión de cualquier clase, si fue viciosa serán necesarios 21 años (1 año para purgar el vicio).

• Para obtener el título debe acudir ante la justicia, a fin de que una sentencia declare la adquisición ya consumada.

• accion declarativa de la usucapión

• Esta acción persigue la obtención de una sentencia declarativa que acordara al usucapiente un título en sentido instrumental que le permitirá incorporar el inmueble adquirido al comercio jurídico.

• juicio anterior a la ley 14.159

• El código no contenía ninguna disposición relativa al procedimiento a seguir para obtener la declaración del órgano jurisdiccional.

• Esta omisión fue llenada por las leyes procesales locales que reglamentaron el proceso de usucapión bajo la forma de informaciones sumarias.

• La sentencia recaía en una información posesoria, se inscribía en el Registro de la Propiedad; pero ello no significaba la cancelación del dominio anterior.

• Estos títulos generaban una gran inseguridad en el mercado inmobiliario, al extremo de que el banco Hipotecario Nacional, al igual que muchos particulares, no los aceptaban.

• el juicio organizado por la ley 14.159

• En 1952 el Congreso Nacional, sanciono la ley 14.159 de Catastro Geométrico Parcelario, cuyo Art. 24 y 25 fueron designados a la reglamentación del juicio de adquisición de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (Art. 4015 y sig.).

• Esta ley puso fin a los procedimientos informativos.

• Admitía toda clase de pruebas, pero aclaraba que la sentencia no podía fundamentarse exclusivamente en la testimonial.

• sancion del decreto ley 5756/58

• Este decreto modifico el Art. 24 de la ley 14.159.

• Es la norma que refuta el juicio de usucapión en la actualidad.

• Se trata de la acción declarativa, ya que se limita a declarar la existencia de una situación jurídica.

• Puede ser ejercida por toda persona física o jurídica que al cabo de haber poseído el inmueble durante el tiempo requerido por la ley y en las condiciones que ésta determina, ha adquirido el dominio por prescripción.

fideicomiso

• DERECHO ROMANO

• Dominio imperfecto, limitado en el tiempo, sometido a una condición resolutoria.

• Etimológicamente la palabra proviene del latín.

• Fides es igual a Fe y commissu significa comisión. FIDEICOMISO: Encargo de confianza.

• En el derecho romano el fideicomiso se caracterizaba como una relación de confianza en la lealtad ajena.

• Esa relación de confianza permitía transferir a otra persona por vía testamentaria uno o más bienes con el objeto de que éste los empleara en beneficio de otra persona, a la cual más adelante debían serle transmitidos los bienes. Se eludían de esa forma las múltiples incapacidades de heredar que consagraba aquel derecho.

• Luego el fideicomiso se admitió como un acuerdo entre vivos con la obligación, para el adquirente de los bienes, de retransmitirlos nuevamente al constituyente del fideicomiso, ya que éstos se integraban sólo para asegurar el cumplimiento de una obligación (fiducia pura de garantía) o para ser administrada sin restricciones en favor del constituyente (fiducia pura de administración).

• El fideicomiso convencional evolucionó procurando otorgar una mayor proteccional constituyente, denominándose fideicomiso impuro, por oposición al puro (relación de confianza absoluta sin restricciones legales).

DERECHO ROMANO	ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD (Fideicomiso testamentario)
		ACTOS ENTRE VIVOS	FIDUCIA CUM AMICO (fiducia pura de administración)
				FIDUCIA CUM CREDITORE (Fiducia pura de garantía)

• CONCEPTO

• Es un contrato mediante el cual el fiduciante le transmite la propiedad fiduciaria de bienes (derechos y cosas) a otra persona, física o jurídica, llamado fiduciario, para que al fin de un cierto tiempo o advenimiento de una condición, ambas resolutorias, el fiduciario transmita la plena propiedad de los bienes al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario del fideicomiso.

• el fiduciante

• Es el propietario pleno de la cosa que se transmite en fiducia, es aquel que entrega el bien y establece la restricción, es quien constituye el negocio.

• Puede asimismo ser beneficiario con la percepción de la renta; o el fideicomisario con la reversión del dominio, o con ambos beneficios integrados,

• Por lo tanto fiduciante, beneficiario y fideicomisario, pueden ser el mismo sujeto.

• el fiduciario

• Es el que adquiere el bien, y se compromete a administrar y disponer de él en la forma impuesta por el fiduciante.

• Adquiere sobre la cosa un derecho real de dominio imperfecto, subordinado al cumplimiento de un plazo o cumplimiento de una condición resolutoria.

• Desde el punto de vista formal la cosa es entregada en plena propiedad conforme la teoría del título y el modo.

• Se le hace entrega de la cosa con escritura traslativa de dominio pero para beneficio de otro. El único interés jurídico y económico del fiduciario es la comisión que recibe por su encargo.

• El fiduciario no es empresario, no lo hace en beneficio propio, sólo tiene la propiedad formal, la propiedad real, la tiene el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.

• el beneficiario

• En ocasiones coincide con el fideicomisario, es aquel que recibe los beneficios derivados de cumplimiento del encargo.

• el fideicomisario

• Es quien adquiere al final del encargo el dominio pleno de los bienes fideicomitidos.

• Es destinatario final de los bienes.

• Para que nazca el contrato de fideicomiso debe reunirse la voluntad de 2 personas: El fiduciante, que transmite los bienes, y el fiduciario que los recibe.

• ley 24.441

• Según el Art. 2°: el contrato deberá individualizar al beneficiario, que podrá ser un sujeto o más, sea una persona física o jurídica, que podrá o no existir al tiempo de la celebración del convenio. En tal caso deberá constar los datos que permitan su individualización futura.

• La ley también prevé designar beneficiarios sustitutos para el caso de no-aceptación, renuncia o muerte; sustitución que se realizara en el siguiente orden:

• Beneficiarios sustitutos previstos en el contrato.

• Fideicomisario.

• Fiduciante.

• Para ser beneficiario se necesita no ser fiduciario, para evitar que a través de maniobras el fiduciario se quede con los bienes.

• En el contrato se debe determinar cuales son las facultades del fiduciario (en la practica no puede hacer nada)

• El fiduciario está sujeto a las obligaciones impuestas por la ley o la convención y debe cumplir con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de confianza depositada en él (Art. 6°).

• Está obligado a rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año. (Art. 7°)

• El fiduciario, mas que un titular de dominio, es un administrador de bienes ajenos, con derecho a remuneración.

• patrimonio de afectacion

• Los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectación.

• El patrimonio de afectación es un patrimonio aislado, pero en realidad técnicamente son del fiduciario.

• EL Art. 14 de la ley 24.441 dice: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, como consecuencia de ello, los bienes fideicomitidos quedaran exentos de la acción singular (individual o colectiva, concurso, quiebra o liquidación) de los acreedores del fiduciario.

• La ley (Art. 14°) también limita la responsabilidad del fiduciario emergente del Art. 1113, por los daños que deriven del riesgo o vicio de la cosa fideicomitida, al valor de ésta última.

• Por ejemplo: Si un automóvil es transmitido fiduciariamente y posteriormente causa daños en un accidente de transito, el titular fiduciario responderá sólo con la cosa transmitida, y no con el resto de sus bienes.

• El Art. 15 impide expresamente a los acreedores del fiduciante agredir el patrimonio fideicomitido, salvo el supuesto de fraude.

• El Art. 16 se refiere a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, previendo para el caso de insuficiencia un especial sistema de liquidación extrajudicial.

• El Art. 17 faculta al fiduciario a gravar o disponer los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin necesidad de contar para ello con el consentimiento del fiduciante o beneficiario, salvo pacto en contrario.

• Es decir, se exigen dos condiciones para que el titular fiduciario pueda disponer o gravar los bienes fideicomitidos:

• Que tales actos sean requeridos por los fines del fideicomiso.

• Que en caso de haber pactado, se reúna la conformidad del fiduciante o del beneficiario.

• Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia de la propiedad a nombre del fiduciario.

• en sintesis

• El titular fiduciario ejerce su derecho en beneficio de otro sujeto, lo que constituye una obligación de hacer.

• El fiduciario recibe una retribución por su labor.

• El sujeto fiduciario debe afectar los bienes al destino predeterminado en el convenio.

• También deberá rendir cuentas al menos una vez al año.

• Los bienes no ingresan al patrimonio personal del fiduciario, ni puede adquirirlo para sí.

• El propietario fiduciario es un administrador, realiza sus operaciones en nombre propio y en interés ajeno.

• modo de constitución

• El dominio fiduciario puede nacer de un contrato o de un testamento.

• el contrato debera contener

• La individualización de los bienes objeto del contrato, y de no ser posible constara la descripción de los requisitos y características que deberán reunir tales bienes.

• La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso

• El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, no pudiendo nunca durar mas de 30 años desde la construcción, excepto en el caso en que el beneficiario fuera incapaz, en el que la duración podrá extenderse hasta la muerte o cese de la incapacidad.

• El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.

• Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesan.

• modalidades del fideicomiso

• Fideicomiso de credito en garantia

• La cesión fiduciaria en garantía se da cuando el deudor cede a su acreedor derechos que a su vez tiene contra un tercero para garantizar al pago de su propia deuda.

• En la cesión en garantía esto ocurriría si se prenda el crédito. B se queda con el crédito que tiene A con C.

• Ésta es la cesión de un crédito en garantía. El cesionario no es propietario legal del crédito, es simple tenedor del mismo hasta su vencimiento.

• Diferencia entre el fideicomiso de crédito y la cesión de un crédito en garantía, es que el cesionario de un crédito en garantía no es propietario de su crédito, el fiduciario sí.

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