TEMA 41 Los llamados derechos reales de adquisición.

Derechos reales de adquisición son aquellos q facultan a su titular para, concurriendo ciertos requisitos, convertirse propietario de la cosa sobre q recaen. Existen tres tipos fundamentales:

Tanteo q faculta inicialmente para adquirir una cosa antes q otro al q iba a ser enajenada. A cuyo efecto, el dueño de la cosa debe notificar al titular del tanteo, la enajenación proyectada. Si violando el tanteo, el dueño enajena la cosa sin notificarlo al tanteante, éste puede hacer q la misma se le transmita todavía a él privando de ella al adquiriente.

Retracto faculta para adquirir una cosa después de ser transferida a otro y por lo q éste dio por ella. Se trata de un derecho q sólo se ejercita después de q se enajene a otro, el titular de del retracto tiene derecho a reclamarla para sí.

Opción autoriza a hacernos transmitir una cosa, cuya enajenación no es preciso ni q se haya realizado y ni siquiera q esté proyectada. La cosa pertenece a otro.

Diferencia derechos reales de adquisición y los derechos de crédito: los derecho reales de tanteo, retracto y opción no se refieren a las simples obligaciones de transmitir una cosa a otro o una preferencia para adquirirla, contraídas por el dueño de dicha cosa a favor de cierta persona. En este caso el favorecido no adquiere derecho real sobre la cosa sino un derecho de crédito contra su dueño, sólo frente a él puede exigir el cumplimiento de la obligación. De toda forma q si, a pesar de haberse obligado a ello, no la transmite a otro o no le da preferencia prometida, sino q vende la finca a un tercero, éste la adquiere definitivamente y sin peligro de q éste la recobre de él.

En conclusión, constituidos como derechos de crédito, el tanteo, retracto y opción q examinamos facultan a exigir la transmisión o preferencia, sólo de obligado de ella (dueño de la cosa), y si incumple, cabe pedirle daños y perjuicios; mientras q constituidos como derechos reales permiten obtener la transmisión de cualquiera q tenga la cosa, sea el antiguo dueño o cualquiera q tenga la cosa, son derechos exigibles frente a terceros.

Catalogación de los derechos de adquisición como derechos reales: el titular de la opción tiene derecho de adquirir la cosa objeto del cto de opción pagando el precio pactado con el concedente. Es claro q la opción no otorga un derecho directo e inmediato sobre la cosa ni puede hacerse efectiva frente a un tercer adquiriente de la cosa. Si el concedente de la opción enajena la cosa a un tercero viola el cto e incumple su obligación, por la cual quedará responsable de los daños y perjuicios q se produzcan al beneficiario de aquélla. Sin embargo, cd el derecho de opción de compra sea inscrito en el Registro de Propiedad, podrá ser ejercitado no sólo frente al concedente de la opción sino tb frente a posibles terceros adquirientes del inmueble. En esta característica se ha querido ver un signo de derecho real de la opción de compra de bienes inmuebles inscritos ene le Registro de Propiedad.

En lo q se refiere a los derechos de tanteo y retracto (facultad de adquirir una cosa cd su propietario haya decidido venderla o cd efectivamente haya pasado a un tercero) son simples facultades de adquisición. El titular de estos derechos puede hacerlos efectivos no sólo contra la persona a quien el propietario ha enajenado la cosa, sino tb contra los sucesivos adquirientes de la misma. En esta eficacia frente terceros del derecho de adquisición se ha fundado un sector de la doctrina para atribuir a esta figura el carácter de derecho real.

2. Clases de derechos reales de adquisición: legales y voluntarios.

Diferentes supuestos según los casos.

Derechos de adquisición legales.

Otorgados por el C.c. o por remisión a él.

Regulado en el Art1636 del C.c. Tanto al dueño directo como al útil se les concede derecho de adquisición para el caso de q el otro enajene (sea vendido o dado en pago) su dominio. Se les otorga el tanteo y cumulativamente el retracto, de manera q no usado en aquella, por cualquier causa, pueden usarlo en esta. El fin q se busca es el de reunificar en una sola mano toda la finca.

Plazos: como tanteo puede ejercitarse dentro de los 20 días siguientes al aviso ( notificación), art. 1637.1º c.c., q la otra parte dé al tanteante de la enajenación proyectada, art. 1637.2º c.c.

Como retracto puede ejercitarse:

• Si el enajenante dio a la otra parte aviso para q pudiese tantear dentro de los 9 días útiles siguientes al otorgamiento de la escritura de la venta. Si ésta se ocultare, se contará dicho término desde la inscripción de la misma en el Registro de Propiedad.

• Si la enajenación se realizó sin el mencionado debido aviso, hasta q transcurra un año desde q la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad.

El adquiriente en virtud del derecho real de preferencia, ha de contraer el compromiso de durante 6 años no separar los dominios útil y directo reunidos a consecuencia de aquel. De cualquier forma, lo q a tenor de la ley no queda prohibido durante esos 6 años, es enajenar el dominio íntegro de la finca (art. 1618 c.c.)

2. Del superficiario y del dueño del suelo en la superficie.

Para los casos de superficie urbana o rústica el tanteo y el retracto se dan en los mismos casos q en la enfiteusis si la superficie se constituyó por tiempo indefinido, y lo mismo q en el arrendamiento, si se constituyó temporalmente o por tiempo limitado.

3.De los cotitulares en casos de comunidad.

Con el fin de facilitar el acabamiento de los supuestos de comunidad el Código les concede el derecho de retracto a cada cotitular, respecto de la parte de los otros. Son los retractos de comuneros y coherederos, en cuya virtud, si antes de la división un codueño de la cosa común, o un coheredero, antes de partirse la herencia, venden su porción a un extraño los demás codueños o herederos tienen derecho a adquirirla (art.1522 y 1067 cc.) Sólo existe la figura del tanteo, no la del retracto, en caso de venta o dación en pago (art. 1522cc.)

Los plazos: si se trata de comuneros son los 9 días q sigan a q conozcan la enajenación o aunque no la conozcan cd haya sido inscrita en el Registro de Propiedad (art.1524cc.) Si se trata de coherederos el plazo es de un mes q comienza a contar al día siguiente de q la enajenación haya sido conocida por el retrayente (art. 1067 cc.)

El retrayente ha de obligarse, en el caso de los comuneros, a no vender durante 4 años la participación del dominio q retraiga. En el caso de los coherederos no se establece semejante obligación.

4. De colindantes.

Según el art. 1523 1º y 2º cd se venda o dé en pago a un no colindante una finca rústica, cuya cabida no exceda de una hectárea, tendrán derecho a retraerla los propietarios de las fincas rústicas colindantes q no estén separadas por obstáculos puramente físicos (arroyos, barrancos...) u otros q constituyan servidumbre en provecho de otra finca, como acequias, caminos... Sólo se concede el retracto.

Su fundamento se haya en la lucha contra el minifundio, se hace posible q la pequeña finca se incorpore a la del colindante. El plazo es el mismo q hemos visto para los comuneros, 9 días. El adquiriente no contrae obligación alguna de no vender.

Otorgados por leyes especiales.

1.De los arrendatarios y aparceros rústicos.

Regulación por la Ley de Arrendamientos Rústicos en sus Arts. 84 y SS y 118. Su fin es facilitar el acceso a la propiedad de la tierra del cultivador de la misma, el derecho de adquisición sólo se confiere a quienes sean profesionales de la agricultura y no sean propietarios de más de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano en territorio nacional.

A tal efecto se otorga al arrendatario o aparcero el derecho a adquirirla si se enajena inter vivos, por cualquier título oneroso o gratuito ( excepciones: en las transmisiones a título gratuito cd el adquiriente sea descendiente o ascendiente del transmitente o su cónyuge; en la permuta de fincas rústicas cd se efectúe para agregar la finca permutada otra de cualquiera de los permutantes siempre q su extensión sea inferior a 10 hectáreas de secano o una de regadío.)

El arrendatario tiene derecho de tanteo y si se viola éste de retracto en caso de enajenación de la finca por venta; si la enajenación es por donación, aportación a la sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquier otro cto distinto del de venta el arrendatario podrá ejercer su derecho de adquisición preferente en la misma forma establecida para el tanteo y el retracto.

El transmitente tiene la obligación de notificar fehacientemente al aparcero o arrendatario su propósito de enajenar, precio, condiciones, circunstancias del acto y adquiriente. Arrendatario y aparcero tienen 60 días hábiles, desde q reciben la notificación, para decidir si adquieren o no la finca notificándoselo fehacientemente al transmitente. Si la notificación de la enajenación proyectada no se hizo, aparcero y arrendatario conservan su derecho hasta pasados 60 días hábiles desde han tenido conocimiento de la transmisión efectuada, conocimiento q deberá serles probado si no lo admiten.

Ejercitado el derecho de adquisición preferente la escritura pública a su favor se otorgará dentro de los 30 días siguientes.

El precio será el de enajenación y cd no exista se deberá pagar el justi precio determinado civilmente de acuerdo con las normas de expropiación forzosa.

El adquiriente por tanteo y retracto queda obligado a no enajenar la finca, cederla en aparcería, arrendarla hasta q transcurran 6 años. Si hipotecase la finca el acreedor no la podrá hace efectiva hasta q transcurra el citado plazo.

Por ultimo conviene señalar q como el retracto se tiene por ser arrendatario es indiferente si la finca fue dada en arrendamiento por el dueño o por quien la tenía en usufructo.

Para evitar q vendiendo q a quien quiera pisos aislados de un edificio, o q el dueño pueda soslayar las numerosas trabas q la LAU le impone, o hallar un expediente viable para conseguir la cesación de los arrendamientos a cuya prórroga se le obliga, y tb para facilitar el acceso a la propiedad de los arrendatarios ocupantes, la LAU les concede derecho preferente a adquirirlos en caso de venta por pisos o dación en pago de los mismos o adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común.

A diferencia del arrendamiento rústico, en este supuesto si todo el piso o local q se vende no está cedido en arrendamiento al arrendatario de q se trate, cd aquél se enajene entero no tiene éste derecho alguno a adquirir ni siquiera la parte q tuviese arrendada. Pues no es lo mismo fraccionar, para dejar parte al dueño y adquirir parte el arrendatario, una finca rústica q un local habitable.

La preferencia adquisitiva se concede como tanteo y a falta de notificación como retracto.

El plazo concedido para tantear es de 60 días desde la notificación fehaciente y circunstanciada de la enajenación acordada. El plazo concedido para retraer es de 60 días tb desde q el adquiriente notifique la transmisión efectuada. El arrendatario q por tanteo o retracto hace suyo el local o piso q ocupaba no podrá transmitirlo inter vivos, salvo q venga a peor fortuna, hasta pasados dos años desde su adquisición.

El fin q se persigue con el retracto es q no se fraccionen las tierras en parcelas de extensión inferior a lo q la Ley señala como número mínimo de cultivo o q de cualquier forma se infrinja lo establecido al respecto, los dueños de las fincas colindantes de las parcelas en cuestión tendrán derecho a adquirirlas por su precio, determinado de común acuerdo, y en su defecto por la autoridad judicial. Este derecho caduca a los 5 años de realizarse la segregación indebida.

Derechos de adquisición voluntarios.

Los derechos de adquisición preferente tb pueden ser establecidos por los particulares; debe existir una voluntad de crearlos con carácter real. Los más frecuentes son el de opción y el retracto convencional tb llamado pacto de retro. Estos derechos de adquisición preferente voluntarios no pueden ser invocados frente a terceros sino a tenor de las reglas generales sobre oponibilidad a éstos de los derechos reales.

Salvo q la ley establezca algo al respecto en algún caso, o q los interesados hayan pactado cierta regulación, las reglas por las q se regirán generalmente serán como supletorias las de los derechos legales análogos a aquellos, q se aplicarán mutatis mutandi.

Es aquél con el llamado pacto de retro o de retroventa consistente en acordar la reserva o facultad o poder de readquirirla. Como real q es, tal poder recae directamente sobre la cosa, y permite recobrarla, no sólo del comprador mientras se halla en manos de éste sino tb de cualquier adquiriente posterior, salvo siempre q éste, por haberla recibido como libre y gozar de los demás requisitos q la ley marca, sea mantenido excepcionalmente en su adquisición. Además siendo derecho real, y prevaleciendo como más antiguo sobre otros derechos posteriores, hace q el vendedor recobre la cosa libre de los gravámenes a q el comprador pudiera haberla sometido.

La venta celebrada con pacto de retro es como otra cualquiera, salvo q queda sometida a la condición resolutoria d q el vendedor ejercite el derecho q se reservó. Propiedad conferida q se conservará si el vendedor no usa el retracto, q se perderá en caso contrario.

Es un derecho real cuyo ejercicio produce la resolución de la venta con carácter retroactivo de forma q todo quede como si el retrayente no hubiese dejado de ser dueño. Pero si el retracto no se usa bien ( por no cumplir los requisitos q impone la ley, por ejemplo) entonces el comprador queda libre de la eventualidad de dejar de ser dueño de la cosa.

El pacto de retro puede ser utilizado para otras enajenaciones, por ejemplo en la permuta, te doy algo con la posibilidad de recuperarlo.

El derecho de retracto convencional es un derecho patrimonial común, puede disponer de él y los acreedores del titular pueden ejercitarlo para obtener el cobro de sus créditos.

El plazo para su ejercicio será el q las partes hayan pactado q no podrá exceder 10 años. A falta de pacto durará 4 años a partir de la fecha del contrato.

Para readquirir la cosa el retrayente debe pagar en principio su precio así como otros gastos sufragados por el comprador, además de cumplir con cualquier otra obligación q se hubiese pactado.

Sabemos q este derecho nos autoriza a hacernos transmitir una cosa con preferencia sobre cualquier otro. Se puede ejercer antes de la celebración del contrato con otro. Si el dueño violase nuestra preferencia, enajenando o transmitiendo la cosa a un tercero nuestro derecho nos faculta a q venga a nosotros con indiferencia de en poder de quien se halle.

Existen dos tipos posibles:

• Que se tenga sobre una cosa de manera q su titular pueda exigir q el dueño se la transmita. La voluntad del dueño no interviene para decidir o no la transmisión, q sólo depende de q opte por ella el titular del derecho de opción.

• Que se tenga sobre una cosa, de manera q si el dueño decide enajenarla, el titular de la opción tenga preferencia para adquirirla. Entonces la transmisión la decide el dueño, y el derecho del optante sólo autoriza a ser preferido por ella.

La regulación es la autonomía de la voluntad, quedando huérfana por lo demás de regulación civil. Entendemos q puede establecerse libremente, pero no tendrá acceso al registro sino cd concurran los requisitos prescritos por el art.14 R.H los siguientes:

La opción actúa haciendo q se realice una transmisión del dueño de la cosa al optante, transmisión a la q no había precedido ningún contrato de aquél. El optante no desplaza a nadie q hubiese contraído una relación jurídica con el dueño sino q es él el primero q contrae una obligación. Sin subrogarse en el puesto de nadie, el optante adquiere del dueño la cosa.

El tanteo sí q desplaza a un tercero, con quien el dueño había celebrado ya una enajenación. El tanteante ocupa el puesto de dicho tercero en el contrato, la transferencia de la cosa se produce a favor del tanteante. Subrogándose en el puesto del tercero adquiere la cosa del dueño.

En el retracto el contrato de enajenación ya se ha consumado por la entrega de la cosa por lo q no es posible q el retrayente ocupe el puesto del tercero en el contrato y sólo es posible imponer una nueva transmisión a favor del retrayente. No hay ni subrogación ni adquisición del dueño, sino q se genera una nueva obligación.

Estos derechos de adquisición se ejercitan contra quien tenga la cosa, así q en la opción y en el tanteo deberán dirigirse contra quién era y sigue siendo dueño y en el retracto contra quien es dueño ahora.

Plazo del ejercicio: Se trata de un plazo de caducidad. En la opción puede comenzar bien desde q se establezca el acto creador de la opción, bien, si sólo se trata de opción cd el dueño decida vender desde q el optante conozca o se le notifique una oferta en firme. Existe un tope máximo de 4 años q es aplicable por analogía a cualquier otro supuesto o si no se hubiese acordado ningún plazo.

En el tanteo el plazo podría comenzar cd el tanteante conociese el contrato celebrado, por ello se exige q se notifique y si no se hace debidamente el tanteante conserva su derecho a retraer. El tanteante no tiene q esperar, para hacer efectivo su derecho, a q se consume la enajenación.

En el retracto legal el plazo comienza a correr desde q transmite la cosa, se consuma la enajenación. El plazo comienza en principio desde q el retrayente tiene conocimiento de la enajenación. El conocimiento debe ser completo o cumplido o cabal, en el sentido de tener noticia exacta y de todos los extremos q interesen y no sólo de ciertas circunstancias de la transmisión o datos incompletos de sus condiciones. El conocimiento lo puede tener el retrayente de cualquier forma, pero la ley a ciertos efectos impone q se le notifique la transmisión. La ley a veces equipara la inscripción en el Registro de Propiedad al conocimiento efectivo de la transmisión, por estimar q es publicidad suficiente y su desconocimiento es una falta del retrayente. Inscrita la transmisión en Registro empieza a correr el plazo.

El tiempo es continuo, no se descuentan los días inhábiles, menos en el caso del retracto o tanteo arrendaticios rústicos.

En el retracto voluntario el plazo durará lo q estimen las partes, en su defecto 4 años nunca más de 10 años.

Condiciones en q se recibe la cosa y contraprestaciones.

La regla general es q la cosa se recibe en las mismas condiciones en q el enajenante la iba a transmitir o la ha transmitido a otro y a cambio el precio que éste habría o había dado por ella y si esto no cabe porque se enajena por permuta o por donación, por ejemplo, a q pague su valor.

Así quedan igualados económicamente todos los q intervienen en la situación de q se trata. Cd el derecho de adquisición se ejercite después de los actos transmitivos q sean el titular del derecho de adquisición debe cargar tb con otros gastos.

Obligación de no enajenar lo adquirirdo.

El titular del derecho real de adquisición suele quedar obligado a no enajenar durante cierto tiempo lo adquirido. Ya q si aquel derecho se lo otorgó la ley para q la cosa pasase a ser suya, no es de extrañar q se obstaculice q se deshaga de ella al menos durante cierto tiempo. si los derecho son voluntarios no hay por qué estimar q exista límite alguno a la facultad del adquiriente para transmitir la cosa.

Nacimiento de los derechos reales de adquisición. El derecho existe sobre la cosa desde q se establece, no es tal q el derecho surja cd se enajena la cosa, sino q existiendo desde antes permite q se le haga valer cd aquella se enajena. De hecho el derecho se instauró precisamente para q operase si tal hecho se producía y cd se produjese. Y no produciéndose el hecho no surte efectos en su fase adquisitiva.

Enajenaciones para las q se concede el derecho real de adquisición:

La ley siempre los otorga para la compraventa o dación en pago y excepcionalmente se otorga para otras figuras equiparadas. Para el retracto se otorga basándose en censo reservativo, el de adjudicación como consecuencia de juicio ejecutivo( por ejemplo.)

En los supuestos voluntarios, en la opción no necesita el dueño de la cosa haya contratado la enajenación de ésta con un tercero, y ni siquiera q la haya proyectado. Y si se trata de tanteos o retractos voluntarios, pueden concederse para cualquier clase de enajenación q se quiera.

Extinción y en particular la renuncia.

La extinción de los derechos reales de adquisición tiene lugar por las mismas causas q los demás derechos reales. El modo natural de su extinción es el cumplimiento de su fin, con la adquisición de la cosa, tb pueden acabar por caducidad de la cosa, cd transcurre su plazo de vida.

No se ve q halla razón alguna q impida su renuncia por lo q regirá el principio general de renunciabilidad establecido en el art. 6.2 del C.c.

Dentro del plazo del ejercicio. Es innegable la renunciabilidad una vez q se produjeron los hechos q abren plazo a la ejercitabilidad del derecho. Sería inútil sostener q el derecho es irrenunciable pq bastaría q su titular no lo usase y esperase a q caducase.

Renuncia a partir de q se realiza la enajenación de la cosa. Producida la transmisión q fundamenta el ejercicio del derecho de adquisición, no se haya abierto el plazo de caducidad de éste.

La llamada renuncia anticipada. Dudosa es la renuncia del derecho antes de su nacimiento, no es q realmente se renuncie al derecho q todavía no se tiene sino q se establece su no nacimiento, por voluntad de los interesados. Hay q descartar q frente a esta renuncia anticipada se interpongan argumentos como q no se puede renunciar a lo q todavía no se tiene.( no me preguntéis pq! Albaldalejo tomo 2º pg 401.)

Renuncia desde q se adquiere la situación jurídica por la q el derecho se otorga. ¿ Es renunciable el derecho en el tiempo q va desde q nace hasta q se produce un hecho q autoriza su ejercicio? La opinión es favorable a la renunciabilidad basándose en el art. 6.2 del C.c. de cualquier modo la nueva L.A.R. en su art.11.1 rechaza la renuncia para antes del momento en q el derecho de adquisición pueda ser ejercitado.