Derecho


Derecho Romano

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INTRODUCCIÓN.

LECCIÓN 1. HISTORIA POLÍTICA DE ROMA. HISTORIA JURÍDICA DE ROMA.

Introducción al sistema jurídico de Roma.

Significado: el derecho es aquel conjunto de leyes (normas), de las que un pueblo se dota a sí mismo pretendiendo, con ello, regular las relaciones interindividuales. Un sistema jurídico tiene connotaciones sociales. El calificativo romano viene a entenderse al sistema jurídico que regulaba las relaciones individuales de un determinado pueblo, el romano.

Se entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de los justo y de lo injusto (iuris prudentes); especialmente la colección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano, a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias.

La virtud ejemplar del Derecho Romano consiste en haber sido fundamentalmente un derecho científico, es decir, jurisprudencial, y no un orden impuesto por el legislador.

Historia de Roma: abarca una serie de acontecimientos políticos, jurídicos, artísticos, económicos, etc.

Historia jurídica: un conjunto de acontecimientos que provocan cambios, y todos los cambios están interrelacionados. De estos componentes hay una estrecha relación entre lo jurídico y lo político (no solamente en el pueblo romano), los acontecimientos jurídicos tienen una repercusión política y viceversa, por ejemplo, la implantación de una dictadura/ implantación de una ley.

La historia política y jurídica de Roma. Desde el punto de vista político se puede hacer una periodolización:

  • 754 a.C. (fundación) .................................................... 509 a. C. Monarquía.

  • IV a. C. ......................................................................... 27 a . C. República.

  • 27 a. C. ......................................................................... 235 d. C. Principado.

  • 284 d. C. ....................................................................... 476 d. C. Dominado.

Desde el punto de vista jurídico también hay una serie de acontecimientos que permiten marcar períodos en la historia de Roma:

  • 754 a. C. (fundación) ....... 130 a. C.: se promulga una nueva ley que determina el final de una primera etapa jurídica denominada Etapa Arcaica.

  • 130 a. C. .......... 230 d. C.: conocida como Etapa Clásica del DR, porque es el período de más esplendor, el más ejemplar:

  • Primera Etapa Clásica 130 a. C. ................... 30 a. C.

  • Segunda Etapa Clásica 30 a. C. .................... 130 d. C.

  • Última Etapa Clásica 130 d. C. ..................... 230 d. C.

    • Del 230 d. C. En adelante, se conoce este período como período Post-Clásico, es la decadencia.

    Mientras que desde el punto de vista jurídico se está en un período arcaico, en el político se está, en primer lugar, en una etapa monárquica, y, posteriormente, en u período de república.

    Diversas formas de organización constitucional.

    • Forma Monárquica: se funda en la persona del rey (rex), que es el máximo representante, con máximo poder judicial, religioso y militar. Este sistema político termina en el 509 a. C.

    • República: está concebida en torno a una magistratura, los cónsules, que tienen un poder absoluto pero con una serie de ,imitaciones. El sistema republicano es muy complejo y hay que tener en cuenta los términos: potestas (la potestad es el poder que está en manos de los magistrados), la autoritas (la autoridad que está en manos del Senado), la maiestas (soberanía popular, es el conjunto de los ciudadanos). Estos tres elementos son los que dan sentido al sistema republicano. Este gobierno se termina en el 27 a. C., en que Augusto instaura un nuevo gobierno.

    • Principado: destacan Augusto y Adriano, que radicaliza las posturas impuestas por Augusto. Destaca también la soberanía de los Severos.

    • Dominado: nuevo sistema político que recibe el nombre del emperador Dominos (idea de sometimiento del pueblo del emperador).

    • Monarquía: el rey monopoliza los tres poderes de forma absolutista. Ya en esta época pudo que existiese un consejo de ancianos. El absolutismo fue a más hasta convertirse en una tiranía, que fue lo que pudo llevar a la desaparición de la monarquía. A partir del 509 a. C. no hay monarquía en Roma, a partir de la derocación del rey, los ciudadanos juraron que no volverían a tener un rey. Comenzará la República.

    La República: equilibrio entre auctoritas y potestas.

    Comienza en el IV a. C., y termina en el 27 a. C. con Augusto.

    El cónsul es un poder militar, que se considera un poder absoluto, pero hay una serie de mecanismos para controlar el poder, para que no se llegue a una tiranía. Estos mecanismos son dos: la temporalidad de tal magistratura, de un año; y la colegialidad, no hay un solo cónsul.

    La República es tripartita. Los tres elementos son: magistraturas, senado y pueblo. Los magistrados están dotados de potestas, los senadores están dotados de auctoritas, y el pueblo de maiestas.

    La potestas es un poder socialmente reconocido, y la auctoritas es un saber socialmente reconocido.

    Al tomar una decisión los magistrados romanos, ésta se impone y se debe seguir, es vinculante para todos. Los senadores dotados de auctoritas no es vinculante, sino que tiene una finalidad de opinión o de consenso del Senado. La idea de potestas se relaciona con lo imperativo, mientras que la actuación del Senado, en relación con un tema, esas opiniones no son vinculantes, no es necesario seguirlas, sino que pueden seguirse ya que provienen de la sabiduría, es una opinión del que posee auctoritas, sabiduría. El pueblo es quien se organiza y toma esa decisión.

    Por lo tanto es necesario ese tercer elemento, y complementándose esos tres elementos interactivos los que hacen que se pueda hablar de la República romana. La gestión republicana necesita un equilibrio entre los tres elementos de la administración republicana.

    El pueblo romano: un conjunto de individuos a los que une un vínculo personal, y no territorial. El pueblo romano puede verse desde dos perspectivas: una individual y otra colectiva.

    Desde la perspectiva individual, un individuo X puede adoptar una determinada situación a la que denominamos status, que puede referirse a su libertad o a su no libertatis, o en relación a su ciudadanía o no civitatis, o en relación con su familiae.

    Status libertatis: la posición que se tiene en relación con la libertad. Dos perspectivas: servi, siervos que carecen de su libertad, y los ingenui que son libres desde su nacimiento.

    La situación de esclavitud no es definitiva, el esclavo puede adquirir la libertad si el dueño se la concede, en un acto denominado manumissio. Cuando esto ocurre se hacen libres y pasan a una clase social diferente, los liberti, que son los libertos, que no se pueden comparar con los ingenui que nacieron libres, aunque ambos son libres.

    Otro grupo social de individuos libres por nacimiento, pero tienen la situación de clientes con respecto a otras personas que los protegen, esta clase social es muy peculiar en Roma, y tiene mucha importancia. Son personas libres que se someten a otros de un rango social superior, que es su patrono, mientras que él pasa a ser su cliente, beneficiándose de su poder social, económico y político. Esta relación es recíproca. Un individuo servi es propiedad de su dueño.

    Status civitatis: con respecto a la ciudad. Se distingue entre los ciudadanos quienes son patricios, y quienes son plebeyos, y otra que es entre quienes son civis, latini o peregrini.

    Los patricios y plebeyos son clases sociales muy diferentes, por eso no estaba permitido el matrimonio entre ambos grupos sociales. Los plebeyos intentan destruir estas diferencias. Fueron muchas las luchas entre los patricios y los plebeyos, y, finalmente, las diferencias se van superando, el régimen se unifica (s. III a.C.) pero no por ello los nombres desaparecen. No habrá diferencias entre plebeyos y patricios desde el punto de vista jurídico.

    Cabe diferenciar entre los ciudadanos civis, latini o peregrini. Los ciudadanos civis tienen reconocidos una plenitud de derechos civiles o políticos. Los latini son habitantes pertenecientes al lacio (península italiana), no tienen la misma posición que los romanos, no tienen plenitud de derechos, sus derechos vendrán según la relación que mantenga Roma con esos pueblos, y esto se veía según tratados, y tendrán ciertos derechos.

    Otra posición posible es la de los peregrini, cualquier persona que reside en territorio romano que no tiene la ciudadanía. Éste término aparece con la expansión romana.

    Hay determinados acontecimientos políticos que varían la situación social. 91 a 88 a.C.: la guerra social, es la guerra que tuvo Roma con sus socii, con sus socios, los pueblos latinos que ocupaban la península itálica. Estos pueblos no estaban de acuerdo con la distinción entre civis-latini, por ello lucharon para conseguir la equiparación social. La guerra termina con la victoria de los latini, que acaban obteniendo la ciudadanía. Así, la distinción entre cives y latini pierde sentido a partir de ese momento.

    En el 212 d.C. el emperador Antonio Caracalla, según la constitución antoniana, establece que todo aquel que resida en territorio romano y sea libre, que se convierta en ciudadano romano. Ahora también pierde el sentido el término peregrini para distinguirlos de los civis y de los latini que eran ya ciudadanos romanos.

    Status familia: cada individuo tiene una posición en su familia. El sui iuris son aquellos que son titulares de un patrimonio, es decir, que tienen capacidad jurídica. Los alieni iuris no tienen capacidad jurídica.

    Hay que distinguir al paters familia, que es el sui iuris, al que están sometidos los alieni iuris, sometimiento que acaba con la muerte del pater, convirtiéndose el alieni iuris en un sui iura.

    La jurisprudencia ideó otro método conocido como la emancipación, por la que este sometimiento puede terminar por este método jurídico específico.

    Comitia y concilia plebis.

    Los comitia: son las asambleas populares, donde se reúne el pueblo. Hay diferentes tipos:

  • Comitia Curiata: son los más antiguos y reciben este nombre porque cada individuo era una curia.

  • Comitia Centuria: el criterio era la centuria.

  • Comitia Tributa: el criterio era la tribu.

    • En la Comitia Curiata, dicha clasificación responde también a un determinado criterio que tiene unas connotaciones religiosas, según a la divinidad a la que se prestase su culto el clan gentilicio al que se pertenecía.

    En la Comitia Centuria el criterio para la clasificación era militar.

    En la Comitia Tributa era según la capacidad económica, se estaba en una tribu.

    Las Comitia Centuria y Tributa eran las más importantes porque en ellas se elegían los magistrados, el votar las leyes, y también la intervención del pueblo como un tribunal de apelación, porque cuando un ciudadano tenía una sentencia condenatoria éste podía recurrir al pueblo para revisar la sentencia, y decidir si ésta era injusta y revocarla. Esto se denomina provocatio ad populum.

    “La República es una forma de gobierno oligárquica, donde las clases sociales pudientes gobiernan”. Esto puede comprobarse en el funcionamiento de las Comitia Tributa, que terminaron en 35, 31 de las cuales eran tribus rústicas, y las 4 restantes urbanas.

    Las tribus rústicas no poseían terrenos, por eso se las denominaba proletari, mientras que a los pertenecientes a las 31 tribus se les denominaba absidui (terratenientes).

    A la hora de votar cada individuo tiene un voto, pero el escrutinio no se hace por voto, sino por tribu. Así, los absidui obtendrán la mayoría al ser un número superior de tribus.

    Los Concilia Plebis: son asambleas populares exclusivas de la plebe, que adquirieron importancia porque en ellas elegían a su propio magistrado “el magistrado de la plebe”, magistratura que aparece en Roma para defenderlos e imponer sus intereses. En estas asambleas se aprueban los “plebiscita”, que son una serie de leyes que manan de estas asambleas de la plebe.

    Hacia el año 339 a.C. se va consiguiendo que los plebiscitos se apliquen también a los patricios, cosa que se acaba consiguiendo a partir del 286 a.C.

    Con el aumento de la población se van haciendo ineficaces los comicios y las asambleas populares. La guerra social provocó la ineficacia fáctica de las asambleas populares. Así, la designación de los magistrados, etc. Esto se traslada a otros órganos republicanos.

    Las Magistraturas: tipos de magistrados y características generales.

    Existen diferentes tipos de magistraturas: cónsul, pretor, edil y cuestores: son las “magistraturas patricias” (sólo los patricios podían acceder a ellas).

    El cónsul: es el magistrado supremo y está dotado de una potestas en grado máximo denominado imperium (poder absoluto), que tiene connotaciones específicamente militares. Pero había unos mecanismos de limitación del absolutismo, y uno de estos mecanismos era la colegialidad: como mínimo debe haber dos cónsules, y esto también es una limitación porque todo colega puede vetar las decisiones del otro, y así puede haber una intercessio (interceder por el pueblo, se salva de una decisión injusta). La existencia de colegas es un corte a un ejercicio despótico.

    La existencia de colegas no implica un reparto del poder, sino que cada uno tiene un poder máximo (cada cónsul tiene el imperium), si admitiésemos fracciones dentro del imperio la idea del absolutismo carecería de sentido. Por esto se demuestra la intercessio recíproca que funciona correctamente. Sólo hay algunas situaciones muy explícitas sin colegas, por ejemplo: cuando uno de los cónsules está en la guerra, o un cónsul nombra a un dictador sin colega (solución poco frecuente).

    Desde el punto de vista político y militar el cónsul no es tan importante para la vida jurídica, la importancia la tiene el pretor.

    El pretor: son magistraturas también distadas de imperium, y son las más importantes para la vida jurídica.

    Cualquier discusión de tipo jurídico que surja entre particulares está en manos del pretor que ejerce la iurisdictio, es decir, que encauza las discusiones y las resuelve. Al pretor también le corresponde el derecho de “dar edictos”: anunciar en bandos los criterios en que actuará en su magistratura (ius edictus) para que los particulares sepan los caminos a los que tiene que acudir para resolver un conflicto. Estas dos características son las que definen que sea el pretor el más relacionado con el derecho.

    Los pretores están dotados de imperium, poder militar, aunque ellos no ejercen este poder. La explicación es que los pretores eran como sustitutos para que haya un magistrado en la ciudad mientras que los cónsules están fuera, como en la guerra.

    A mediados del s. III a.C. aparece el “pretor peregrino”, que atendería las cuestiones jurídicas de los peregrinos, mientras que el pretor pasaría a llamarse “pretor urbano” y pasaría a ocuparse de las ciudades.

    El edil: magistrado dotado de simple potestas y que está encargado de velar por el orden público dentro de la ciudad. Le corresponde también todo lo relativo al mercado, y en estos asuntos el edil tiene, como el pretor, iurisdicto y ius edicto. Por lo tanto es también una figura importante para el derecho.

    Los cuestores: magistratura de simple potestas, que son asistentes o auxiliares de los magistrados.

    La carrera de las magistraturas se denomina cursus honorum, y hay que ir subiendo, empezando por ser cuestor hasta llegar a cónsul.

    El censor: es una magistratura más independiente, que tiene potestas, influencia política en la ciudad y peso en la ciudad. Se ocupan de acceder y repartir los ager publicus, elaborar el censo de los ciudadanos y elaborar las listas de los senadores.

    Ager Publicus: aquellos territorios que Roma conquista y que pasan a ser públicos, pero parcelados y alquilados a particulares para rentabilizarlos. Esta misión de parcelar es la de los censores.

    Elaboración del censo (census): elaborar la lista de ciudadanos, pudiendo eliminar o introducir en él. Si no se está en el censo no se es ciudadano, de ahí que sea un cargo de trascendencia.

    Lectio Senati: lista de senadores. Dependía de los censores que un individuo entrara o no en el Senado.

    Magistrados Mayores: los que están dotados de imperium: cónsul o pretores, y los censores (se eligen en los comicios centuria).

    Magistrados Menores: tienen potestas: edil y cuestor. Se eligen en las comitia tributa.

    El tribuno de la plebe: es otro magistrado que no debe colarse en el cursus honorum, porque tiene una historia diferente. Elegido en los concilia plebis, y pese a esto fue una de las magistraturas más relevantes de la política, y de las más codiciadas porque está tiene algunos aspectos especiales.

    Este tribuno tiene la capacidad de la intercessio de cualquier magistrado, aunque fuera mayor, y además está dotado de inviolabilidad sagrada (sacrosanctitas). Cualquier persona que ataque al tribuno puede morir, es llamado sacer, y cualquier persona puede matarlo y quedar libre.

    Todos los magistrados tienen puntos en común: la temporalidad ( de un año, y de cinco los censores), la gratuidad (no se cobra por ser magistrado).

    El Senado: es donde reside la auctoritas. El número de senadores es variable, desde un número reducido hasta llegar a los 600.

    La auctoritas es que al Senado se le reconoce el saber, son personas que por su experiencia saben lo que le conviene a la política de Roma. Opinan de cuestiones de tipo: financiero, religioso e internacional. Son siempre temas de interés y de actualidad de los que se ocupan.

    La opinión del Senado se manifiesta en un Senatus Consultum (la opinión del Senado de un determinado tema “Senado Consulto”). Se trata de opiniones que proceden de la auctoritas por lo cual no son vinculantes, no es imperativo, no necesariamente deben seguirse. Esto no quiere decir que no tuvieran trascendencia política, sino que controlan e inspiran la gestión política por medio de los senado consultos. Así están asesorando a los magistrados con su opinión, y controlan porque, una vez acabada su magistratura, los magistrados mayores tienen que presentarse ante el Senado para rendir cuentas, por lo que esto sirve para controlar la gestión política.

    El siglo i a.C.: crisis de la República y la transición hacia el Principado.

    La Época de Transición.

    Paulatinamente se va produciendo un desequilibrio en la República, que lleva a establecer un nuevo sistema político: el Principado. Esto fue debido a diversos motivos, uno de ellos es la expansión de Roma que produjo un difícil sistema político. La República entra en crisis en el siglo I a.C. por factores políticos, militares, económicos y jurídicos.

    Un factor importante político-militar: el crecimiento del ejército y el gran poder que alcanza, incluidos los mandos, que lleva a luchas civiles por conseguir el poder.

    Los factores económicos: la nobleza se relaja al verse enriquecida y se despreocupa.

    Las causas jurídicas son que la guerra social entra en Roma, un montón de extranjeros que no sienten como romanos la ciudadanía.

    Se buscarán soluciones, como nombrar un dictador (era la solución común) por un tiempo limitado. Por ejemplo: alrededor del 100 a.C., la dictadura de Mario.

    A mediados del siglo I d.C.., se busca otra solución que es el Triunvirato. El primero: Julio César, Pompeyo y Craso.. Craso fallece, y Julio César y Pompeyo se reparten el poder, aunque César acaba gobernando sólo como tirano, pero es asesinado ya que pretendía ser nombrado rey de Roma.

    Fracasado este primer Triunvirato se elige un segundo: Marco Antonio, Augusto y Lépido. Lépido se retira del Triunvirato y se produce otro enfrentamiento entre Marco Antonio, que se ocupa de la zona oriental (Egipto), y Augusto que se ocupa de mentalizar al pueblo de que Marco Antonio está con sus enemigos cordiales, los egipcios. De este modo se va presentando a Marco Antonio como algo muy próximo a los intereses de Egipto y a Cleopatra, lo que lo aleja de los de Roma, y a esto se suma la derrota del ejército de Marco Antonio en el 31 a.C. en la batalla del Acio.

    Marco Antonio se suicida, quedándose Octavio Augusto con todo el poder y regresando a Roma en el 27 a.C. con todos los honores como triunfador: “poder pleno sin limitación”, y decreta una Pax Augusta en toda Roma y en todo el territorio. A partir de aquí se abre una nueva era.

    Teniendo plenitud de poderes y sin un colega que le coaccione, en lugar de aferrarse al poder, en un discurso ante el Senado, les entrega todo el poder a los senadores. Ante esta actitud tan modesta, el Senado insiste en que se quede, y Octavio Augusto accede, pero para restaurar la República, y éste será el Princips, el primero. Se presenta como uno más, pero con ciertas cualidades.

    En realidad lo que hará Augusto será fundar un nuevo modo de gobierno: el Principado. Por ejemplo, dejará de convocar los comicios con las asambleas populares, haciendo oficial algo que había venido haciéndose en la práctica.

    Las magistraturas (cónsul, pretor,...) se conservan, y lo que hace es conservar los antiguos y crear unos nuevos, elegidos por él, dándole cada vez competencias mayores, acabando así con los magistrados antiguos que quedan sin funciones.

    El Senado también varía. Refuerza éste órgano dándole los temas de los que se ocupaban las asambleas naturales, pero también se encarga de que la lista de senadores se valla haciendo más a su favor, teniéndolo así dominado. Así, en vez de restaurar la República, comienza un nuevo régimen político.

    Como Princips asume para sí la auctoritas y la potestas. Ya su nombre demuestra su poder “Octavius Caesar Augustus Imperator”. Absorbe en su persona los dos poderes, y esto era imposible en la República. Se hizo elegir tribuno de la plebe de por vida para poder vetara cualquier magistrado, y tener asegurada su vida.

    El Principado. (27 a.C.- 235 d.C.).

    Augusto es el instaurador de los Principes, pero hay más, como Adriano del 137 d.C. al 138, con él se prescinde de la apariencia de la República.

    La dinastía de los Severos llega hasta el 235, y en esta fecha, cuando muere Alejandro el Severo se acaba la dinastía..

    Después empezará el Dominado con Diocleciano, que tiene lugar en el 280 d.C.

    En el siglo III hay una crisis que separa ambos tipos de gobierno, influenciada por factores de tipo político-militar que tienen que ver con una mayor tendencia al caudillaje entre las facciones del ejército romano (Roma domina el 10% del mundo conocido, de ahí el poder del ejército). Hay luchas civiles entre los romanos por hacerse con el poder, lo que provoca una inestabilidad política.

    También hay factores económicos: Roma no tiene la riqueza de antaño, pues tiene que mantener un gran ejército, la economía fundamentalmente agrícola no da un suficiente beneficio por las incursiones de los bárbaros que cruzan las fronteras, o, incluso, por las confiscaciones del propio ejército.

    Debido a esta presión no hay con qué salir adelante, y esto trae consecuencias como las migraciones de la población del campo a la ciudad, porque no pueden vivir de las cosechas y por sentirse indefensos frente a los ataques, y migraciones de las ciudades al campo por no encontrar cómo vivir y porque las ciudades estaban mal abastecidas. Todo influye en la economía.

    Factores jurídicos: con la constitución antoniana se concede la ciudadanía a todos los libres del imperio.

    Esta crisis va agravándose, y después de la muerte de Alejandro el Severo siguen 50 años de anarquía política, llega incluso a haber dos emperadores al mismo tiempo.

    Esto es un caos que termina con la aparición de un sistema político fuerte con Diocleciano, que se impone por la fuerza del ejército e instaura un sistema político en el que se prescinde de toda idea de la República. Se la denomina Dominos (dueño de sus súbditos, que pierden su libertad).

    Lo primero que hace Diocleciano es una profunda remodelación de todo: lleva a cabo una profunda reforma territorial militar.

    Reforma territorial: poner un orden en los territorios ganados por Roma. Lo organiza en dos grandes precepturas, y dentro de ellas hay varias diócesis, y en éstas varias provincias. Estableció que Italia sería una provincia equiparada al resto de las provincias del Imperio (termina con el privilegio de Italia).

    Reforma militar: teme al ejército, por ello lleva a cabo la barbarización del mismo, es decir, introducir en ésta a gente no ciudadana que entra por una compensación económica, evitando así una posible sublevación de un romano que aspire a llegar al poder.

    Reforma burocrática: organiza la burocracia del gobierno en una estructura jerarquizada, en cuya cúspide está el emperador. Esto se había hecho imprescindible por al aumento de personas que trabajaban para la administración (funcionarios) que no estaban organizados jerárquicamente.

    Diocleciano, terminado esto, introduce la idea de que sean cuatro quienes vayan a gobernar: 2 Augustos y 2 Césares. Los dos Césares ayudarían a los Augustos para habituarse así al gobierno y poder llegar a ser Augusto. Decide partir en Imperio en dos: Oriente y Occidente. Una parte para Diocleciano y la otra para Maximiano.

    Surge el caos que se zanja con Constantino, el cual reunifica el Imperio y crea una nueva capital: Constantinopla, y es el primero es tolerar la idea de la sucesión familiar en el poder (antes el sucesor debía elegirse). Es el primer emperador que admite el cristianismo.

    Teodosio I fue el primero que repartió en su testamento el Imperio entre sus dos hijos, dando a Arcadio Oriente, y a Onorio Occidente. A partir de entonces el Imperio se rompe.

    El Imperio de Occidente cae pronto, en el 476, mientras que el Imperio de Oriente permanece hasta 1453, con la entrada de los turcos en Constantinopla.

    El último emperador de Roma, Rómulo Augústulo es destituido, y termina el Imperio Romano Occidental.

    En el Imperio Oriental, entre los años 530-560, es emperador Justiniano, que lleva a cabo una recopilación de todo el antiguo derecho romano, que hace posible conocerlo en la actualidad.

    Fuentes de creación del derecho e historia jurídica romana: periodificación.

    750 a.C. .............................. 130 a.C. Época Arcaica.

    30 a.C. ............................. 230 d.C. Época Clásica:

    • 130 a.C............. 30 d.C.

    • 30d.C. ……... 130 d.C.

    • 130 d.C. ........ 230 d.C.

    230 d.C. ..................... 530 d.C. Época Post-Clásica:

    • 230........... 330

    • 330 .......... 430

    • 430........... 530

    Fuente del derecho: mecanismo y maneras de producirse el derecho. Esto no es siempre igual, hay transformaciones muy profundas.

    Ius: posición justa.

    Iustum: justo (término muy antiguo).

    Directum: de donde deriva el término derecho, es más tardío. Quiere indicarse el comportamiento más adecuado a lo directo moral.

    No son propiamente sinónimos.

    Época Arcaica. (750 a.C.- 130 a.C.).

    Hay un derecho más rudimentario, menos desarrollado que el posterior. En el siglo V a.C. (351) se aprobó la “Ley de las Doce Tablas”, con este nombre porque fueron grabadas en doce tablas. Esta tiene interés por ser tan temprana y porque ningún pueblo posee esto, y también tiene interés porque tiene un carácter jurídico y mágico-religioso. También tiene importancia porque los juristas las interpretaban, y esto hizo posible el desarrollo de un sistema jurídico.

    El período arcaico sirve para entender el significado del término ius, ya que en esta época el derecho y la religión están interrelacionados. Por lo que el término ius tenía el mismo significado que fas, posición justa desde la perspectiva de los dioses.

    El derecho está en esta primera época en manos de los sacerdotes. Es una jurisprudencia pontificial, son los que deciden lo que es correcto y lo que no desde la perspectiva de los dioses.

    Pero, probablemente, en los siglos IV-III comienza la escisión de estos dos mundos, se separan los iustum de los fastum, se separan el mundo de las deidades del mundo del derecho.

    Comienza la tecnificación del derecho, el derecho es la posición más justa desde la perspectiva humana, dejando de lado el fastum.

    Surge la figura del ius prudentes (juristas), que son aquellos que saben distinguir lo que es justo de lo que no lo es (ya no es pontificial).

    LECCIÓN 2. ÉPOCA CLÁSICA. LAS FUENTES DEL DERECHO. EL IUS. ÉPOCA POST-CLÁSICA. EL “CORPUS IURIS”DE JUSTINIANO.

    Época Clásica. (130 a.C.- 230 d.C.).

    La potestad está en manos de los magistrados, y la auctoritas está en manos de los iuris prudentes en el campo del derecho (en la política la sigue teniendo el Senado).

    Hay derecho cuya fuente es la potestas y otro cuya fuente es la auctoritas. El derecho que nace de la potestas deriva del poder, por lo que es un derecho coactivo, imperativo. El derecho que nace de la auctoritas suele seguirse por la sabiduría de quien lo ha plantado, pero no es obligatorio seguirlo.

    El derecho que mana de la potestas tiene como fuentes de creación: la lex (las leyes), los edictum y los senatus consultum, que nacen del poder de los magistrados.

    El derecho que nace de la auctoritas tiene como fuente la iuris prudentia.

    Responsum: es una respuesta que da un magistrado cuando surge un conflicto entre particulares. A su conjunto se le denomina ius civile.

    Derecho pretorio u honorario: en ellos se engloban las fuentes del derecho que nace de la potestas, de los magistrados.

    Ius civile: aquel referido a los ciudadanos. El conjunto de todas las respuestas dadas a lo largo de toda la historia de Roma. Este es el derecho nacido de la auctoritas. Es un sistema jurídico que no procede desde lo particular hasta deducirse una teoría. Esto se lleva a cabo resolviendo los casos concretos (es un derecho casuístico).

    Por DR se entiende tanto el derecho pretorio como el ius civile. Ambos tienen su propio funcionamiento interno, son dos ordenamientos distintos que se entremezclan, por lo cual el derecho es todo.

    De estos dos ordenamientos el ius civile es un ordenamiento jurídico, porque sólo atiende y reconoce instituciones jurídicas, el resto queda ignorado. Mientras que el derecho pretorio es un ordenamiento que sí atiende a otros problemas que son simplemente de hecho, fácticos, que no son jurídicos.

    Leges (leyes): es una declaración de potestad y vinculante, tanto para el que la da como para al que le afecta. Hay que distinguir la “lex privata” de la “lex publica”:

    • Lex privata: es una declaración de potestad hecha por un particular cuando dispone de algo suyo (es vinculante tanto como para el que la hizo como para el destinatario). Acto de disposición, cuando un dueño hace una declaración de potestad que favorece a un tercero, en este acto de compra-venta el propietario hace una declaración de potestad, y esto es una ley privada.

    • Lex publica: es una declaración de potestad hecha por el magistrado ante el pueblo reunido en comicios, los cuales aceptan la proposición y esto se denomina issum, así se convierte en una ley pública. Desde el punto de vista externo es posible distinguir dentro de las leyes públicas las siguientes partes:

  • Praescriptio: el encabezamiento de la ley, que contiene datos formales que permiten conocer de qué se trata la ley, como la fecha en la que se voto la ley, el nombre del magistrado, etc.

  • Rogatio: las posiciones concretas que quiere establecer la ley. El cuerpo administrativo.

  • Sanctio: cláusula de estilo. Se decía si lo establecido por esta ley era contrario a lo establecido por los comicios o al ius, por lo que ésta no valdría. Más tarde se identificaría como para poner una multa a quien no ha cumplido la ley.

    • El pueblo sólo tiene capacidad de aprobar o no una ley. El magistrado se presenta ante el pueblo con una rogatio, y el pueblo puede aprobarla, pero no puede debatirla. Por ello se considera la ley como un acto del magistrado, que es el que la propone.

    Su ámbito de aplicación: la ley vincula a todos, incluso a los futuros ciudadanos, porque desde que se nace se es ciudadano y la ley, por lo tanto, es de ámbito general (en los Comicia Plebis no es así, sólo vincula a los plebeyos).

    Esto permite conocer lo que es una lex publica, y distinguirla de otras figuras próximas a ella, como son:

    • Privilegium: es un privilegio que se le aplica a una sola persona.

    • Beneficium: es también de origen legal, pero su aplicación es a un grupo de personas indeterminadas que cumplan una serie de condiciones establecidas en esa disposición de origen legal.

    La eficacia de la ley se refiere a cuando se lleva a cabo un acto fuera de la ley. Hay tres tipos de leyes:

  • Ley perfecta: aquella que declara nulo el acto que se realiza en contra de la ley.

  • Ley imperfecta: tal acto es válido, pero sus efectos podrán ser paralizados mediante una excepción.

  • Leyes menos que perfectas: establecen una sanción al que haya realizado un acto fuera de la ley.

    • La eficacia de la leyes perfectas es ipso iure (la propia ley actúa para que cree nula tal acción), mientras que la ley imperfecta es eficaz por ope exceptionis (por medio de una excepción).

    La evolución de la ley en las diferentes etapas.

    En la primera etapa, las leyes de las que se ocupan son de carácter político o criminal, pero no tienen mucho que ver con el derecho privado, pero los plebiscitos se ocupan algo más.

    En la segunda etapa desaparecen los comicios y las leyes, y la ley pública como fuente del derecho público desaparece para volver a aparecer como ley imperial.

    Edictos: vando que publica el magistrado en el que se contienen las pautas de comportamiento de su magistratura al comenzar ésta. Plasmación material del ius edicendi.

    Hay edictos del pretor y del edil (negocios de mercado), y permanecen a lo largo de su mandato (edicto perpetuo). Se diferencia de los edictos repentinos, que se dan en medio de la magistratura para suplir alguna falta del edicto perpetuo. El edicto es anual, porque cada magistrado edita el suyo propio. El edicto de cada magistrado contiene una buena parte copiada del edicto anterior (edictum tralaquicium), también presenta una parte nueva para ir rectificando las disfunciones de los edictos anteriores, así como las lagunas.

    La configuración jurídica del edicto es elaborada por juristas, ya que muchas veces los pretores no tenían conocimientos jurídicos. Cuando los juristas querían cambiar alguna ley lo hacían por este medio, y no por el ius civile. El edicto va sufriendo transformaciones a lo largo de la época clásica:

    • Primera etapa: como fuente de creación del derecho es muy viva, debido a su carácter anual. La Ley Abucia introduce una nueva forma de proponer reclamaciones y hace que el edicto sea más fuerte. Su aparición tiene relación con el edicto.

    • Etapa clásica alta: no hay modificación.

    • Última etapa: hay una alteración muy radical. Adriano encarga a un jurista (Juliano) la codificación del edicto (su redacción permanente), y lo hace a partir de todos los edictos anteriores. El edicto queda codificado y pasa a llamarse perpetuo, pero éste resulta inalterable, ya no resulta fuente de creación del derecho.

    Senado consultos: son las opiniones del Senado respecto a un determinado tema consultado en forma de pregunta. Son fuente de potestas y no de auctoritas, en el plano jurídico no tienen poder.

    Es una fuente de creación del derecho porque es una intervención de los Senados para traer el senado consulto al derecho. Esta intervención del magistrado mete al senado consulto en el derecho.

    Una cosa es el senado consulto como opinión del Senado, y otra son los recursos y excepciones ficticias de los juristas. En el senado consulto, por lo tanto, lo que interesa son los recursos de los magistrados, que ponen éstos en conexión con los ciudadanos por medio de la opinión del Senado, y así se cumple con la intervención magistral.

    En la primera etapa clásica el senado consulto es la opinión del Senado que trata de religión, relaciones con otros pueblos, etc., por lo que no hay interés en relación con el derecho privado.

    En la etapa clásica alta (Augusto) al disolver los plebiscitos y comicios, se trasladan sus funciones a los senadores. Así son los continuadores de los plebiscitos.

    En la tercera etapa con Adriano el senado consulto se denomina oratio principis. Ahora el senado consulto es el discurso del emperador, el príncipe redacta un discurso ante los senadores, y éstos aplauden y reciben la opinión como suya (el príncipe domina el Senado).

    Fuentes del derecho que emanan de la auctoritas.

    La jurispridencia. El ius civile surge a través de la interpretación de las leyes por parte de los juristas.

    La jurisprudencia inventa la emancipatio a través de la Ley de las Doce Tablas, y crea esta figura a través de la interpretación.

    El aprendizaje del derecho es privado y quien quiere aprenderlo tiene que acercarse a un jurista para aprender con el aprendizaje y el ejercicio. En Roma los juristas son los jurisprudentes (los sabios) y el abogado es aquel que defiende pleitos y no tiene función creadora del derecho. El abogado tiene una formación nada jurídica y muy filosófica, retórica.

    El jurista es conocedor del derecho y sólo en muy raras ocasiones los juristas se ocupan de ejercer de abogados. El jurista da por sentado que los hechos, tal como se los cuentan, son ciertos, y por lo tanto que se pueden probar. No le importan las pruebas, sino la solución jurídica, sin embargo al abogado sí que le importan las pruebas.

    La actividad de los juristas se resume en: cavere (temas de asesoramiento respecto del comportamiento que le convenga a un particular), y respondere (dar respuestas, como la opinión del jurista de cómo se debe resolver un caso concreto). Esta opinión no vinculada es del derecho, porque nace de la autoridad individual. El valor de la opinión depende de la autoridad o prestigio del jurista. Lo que importa a un particular es la autoridad del jurista, por su prestigio y no el fundamento jurídico, y lo importante es la respuesta abalada por la auctoritas.

    El responsum jurisprudencial. Toda respuesta jurisprudencial tiene su ratio iuris, es decir, su fundamentación jurídica, aunque no se manifiesta de forma expresa. Ellos llaman ratio iuris generalis a buscar la solución de otro caso anterior y dar la misma solución al caso. Esto se conoce con el nombre de analogía.

    En otros casos, el jurista, en un caso semejante, se aparta de la solución anterior debido a circunstancias especiales. En este caso es una ratio iuris singulare, que es un ius civile singular, que es distinto de lo de otros casos, justificada por la especificidad de estos casos.

    Primera etapa clásica: esta jurisprudencia es más elemental que la posterior, pero hay una serie de juristas importantes. Las bases para el derecho clásico aparecen en la segunda mitad del siglo II a.C., con los nombres de tres fundadores: Manio Manilio, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escévola. Éste último es la figura más representativa de su generación; en él se enriquece la tradición jurisprudencial con el método de la dialéctica importada de Grecia, y a él debemos la primera exposición ordenada del ius civile. La obra de Escévola, en 18 libros, seguía el siguiente orden de materias: herencia, personas, cosas y obligaciones, sistema en el que después se fundamentará el de Sabino.

    A la última generación de juristas de esta primera época clásica pertenecen los nombres de Cayo Aquilino Galo y Servio Sulpicio Rufo. Con éste último se inicia la formación de filiaciones doctrinales o “escuelas”.

    Entendían por ius civile el exclusivo de los ciudadanos, y el ius gentium también accesible a los peregrinos. El fundamento del ius civile era la celebración de actos jurídicos mediante unas formas, y el ius gentium no se apoya en las formas sino en la fides, o lealtad a la palabra dada. Los romanos quieren reservar para sí todo lo referente a las solemnidades y a las formas.

    El ius naturale se introdujo en el DR de los filósofos. El derecho natural es aquel que le corresponde a cada persona por el simple hecho de serlo. Las categorías son las que tienen el reconocimiento de personas.

    Se produce la identificación entre ius gentium e ius naturale, pero hubo una ruptura, porque todo pueblo que hacía prisionero en la guerra lo hacía esclavo, era un principio del ius gentium. Sin embargo, el derecho natural contradice a la esclavitud por guerra. Entonces ius gentium e ius naturale se separan.

    Etapa clásica alta: (Augusto). Profundas reformas en el plano jurídico y político: se suspende la República. La auctoritas como fuente de creación del derecho es asumida por el príncipe, y se produce un mecanismo denominado ius publice respondendi ex autoritate principis (el derecho a dar respuestas públicamente por la autoridad del príncipe), que implica que la auctoritas de la jurisprudencia pasa al príncipe.

    Respondía a dar una licencia a los juristas para que pudieran dar respuestas y que tuvieran valor oficial. Estas respuestas se entienden emanadas del poder del príncipe, y es como una igualdad para tales respuestas. Esta creación implica cambios radicales.

    No fue puesto en práctica por Augusto, sino por su sucesor Tiberio, que fue el primero en otorgar dicha licencia. En la época de Augusto los cambios no son tan radicales. Estos juristas conviven con otros que no tienen esta licencia.

    Es en la época de Adriano donde se observa que los juristas se convierten en funcionarios. Los juristas de esta época trabajan sobre el ius civile de la época anterior, ya ordenado y establecido. Se observa una mejora en el ius civile anterior.

    Hay una contraposición de dos tipos de juristas, llamadas escuelas de juristas de la etapa clásica alta. Son:

  • Escuela Serviana o Proculeiana: fundada por Servio Selpicio y Próculo. El más destacado es Labeón.

  • Escuela Casiana o Saviniana: enfrentada a la otra, y fundada por Cayo Casio y Sabino, que propuso un cambio en el ius civile invirtiendo sus dos últimas partes. De esta escuela es Juliano, que implica la superación de ambas escuelas, y a raíz de su codificación del edicto no se hace perceptible tal contradicción entre juristas.

    • También se destaca el dejar en obras escritas las ideas de la jurisprudencia, que adoptan diferentes tipos de literatura jurídica:

  • Obras de responsa: son unas obras literarias en las que el jurista escribe sus propias respuestas jurídicas ordenándolas cronológicamente.

  • Obras de digesta: son también respuestas jurídicas pero ordenadas por materias.

  • Libros de quaestiones: consisten en soluciones a casos pero no reales, sino inventadas para la enseñanza de sus discípulos.

  • Comentarios a: son extensos comentarios a un tema en especial. Son muy comunes los comentarios a los edictos y a Savino, que es una presentación del ius civile presentado por Savino.

  • Monografías: un tema desarrollado exhaustivamente por el jurista.

    • Dichas obras continúan tras la época clásica alta.

    Última etapa clásica: presidida por Adriano. Hay un cambio en la jurisprudencia (el ius respondendi, la auctoritas es del emperador). Adriano organiza el consilium principis, que es un aparato oficial burocrático donde se agrupan los asesores necesarios para el emperador. Los juristas, a partir de Adriano, están al servicio del emperador.

    Dentro de esta organización, a livellis es una secretaría donde se recibían todas las consultas de carácter jurídico que cualquier particular podía hacer. Reciben la consulta y la responden por la parte de atrás, lo que se llama rescriptum.

    En este momento toda la actividad entra y sale de la Cancillería Imperial, y de ahí también salen los edicta, decreta y mandata: los edictos del príncipe, las sentencias del príncipe actuando como juez y por medio de un decreto, y todo tipo de órdenes de naturaleza variada que el príncipe da a sus subordinados. Todo este conjunto se denominó constituciones imperiales.

    Ahora los juristas son burócratas sin ius respondendi. La licencia del príncipe se sobreentiende.

    Se produce también un cambio en cuanto a los temas a tratar. Hasta ahora interesaban los temas patrimoniales entre particulares. Cuestiones relativas a provincias, a magistrados y a competencias entre ellos. Los juristas ahora toman interés por otros temas.

    Los cambios en la época de Adriano son muy profundos. Surgen escuelas de derecho oficiales, a donde se va a aprender derecho. El jurista debe conocer el derecho y saber aplicarlo, y no sólo crearlo. Surge la distinción entre juristas y maestros de derecho.

    Otro cambio que viene implicado por el cambio del criterio formal es la diferencia entre ius publicum y el ius privatum (era el no publicado). Ahora es totalmente ineficaz.

    Por un lado, el ius privatum había cambiado y los temas por los que se interesaba. Además, ahora todo el derecho se publica. Ahora la distinción radica en que el ius privatum es el derecho que implica enfrentamiento entre particulares, y el ius publicum es cuando el conflicto implica a algún órgano público.

    Destacan tres juristas: Papiniano, Paulo y Ulpiano, y también tres maestros: Florentino, Calístrato y Gayo.

    Se sigue cultivando la literatura jurídica con unas obras similares. Ahora son obras enciclopédicas. Los juristas no se limitaban a dar su opinión, sino que hacen un historial de juristas anteriores, tanto para mejorar, ratificar o contradecir dichas respuestas.

    Potestas Auctoritas

      • Ley

      • Edicto -Responsa ETAPA CLÁSICA

      • Senado consulto

    -Ley: senado consultos - Ius respondendi AUGUSTO

    - Edicto ETAPA CLÁSICA

    ALTA

    -Edicto codificado ADRIANO

    por Juliano -Rescripta. ÚLTIMA ETAPA

    -S. C.: oratio principis. CLÁSICA.

    La distinción entre ius civile y derecho pretorio pasa a ser nuevamente nominal a partir de Adriano.

    Surge el ius novum, que supera la distinción antigua fundiendo ambos ordenamientos en uno sólo. Es desarrollado por los juristas creadores del derecho.

    Esta última etapa acaba en el 230 d.C. y empieza la llamada etapa post-clásica, que es una etapa degenerativa, y llega hasta el 530 d.C.

    Este tampoco es un cambio radical, sino que se va anunciando tiempo atrás.

    Época post-clásica.

    Ya desde el siglo II d.C. la pureza del sistema del DR empieza a tener problemas, porque convivía con el derecho provincial, que es el sistema jurídico de los territorios anexionados al Imperio. Es como una adaptación del DR a las provincias. Es un DR de provincias que tiene sus instituciones propias y un sistema procesal diferente. La iurisdicio no está en manos del pretor, sino del gobierno de las provincias. Cada territorio anexionado recibe su propio ordenamiento, tolerando Roma las prácticas autóctonas de los pueblos indígenas.

    El siglo III d.C. se abre con una profunda crisis (230 d.C), el DR está ya debilitado.

    Etapa dioclecianea: Diocleciano instaura un nuevo sistema político y organiza tetrárquicamente el gobierno, apareciendo la distinción entre Oriente y Occidente. Sigue legislando el derecho como hasta ahora.

    Etapa constantiniana: más larga, dominada por el espíritu de Constantino. Hay una profunda transformación, reconociendo como una fuente posible para la creación del derecho la ley, la ley como voluntad del emperador.

    En el derecho aplicable, el derecho vigente es todo aquello producido por los juristas clásicos recogido en sus obras de literatura jurídica. Dichas obras se llaman ahora iura. También las leyes imperiales, las dos son fuente del derecho, pero sólo la ley imperial es fuente de creación del derecho.

    Aparece la costumbre como fuerza de creación del derecho. Su voluntad no siempre es igual a las necesidades del pueblo, ya muy extenso. El pueblo sigue sus costumbres, que son los usos que permanecen en el tiempo y afectan a la colectividad, y no como el emperador espera y ordena.

    Hay tres tipos: secundum legem (según la ley), praeter legem (más allá de la ley), y contra legem (contra la ley) . Es decir, o conciertan las costumbres con la ley como un uso reiterado, o la ley no dispone nada acerca de eso y existe una laguna en la ley que rellena la costumbre, o cuando el comportamiento de un individuo es éste por un uso reiterado sabiendo que la ley no dice lo mismo.

    Esto no había ocurrido jamás, porque las posibilidades de creación del derecho en Roma habían sido múltiples y muy cambiantes.

    A partir del siglo IV d.C., la vida pública tiene una característica como la cristianización, la provincialización y el vulgarismo en que incurre el derecho:

      • La cristianización del DR: Constantino es el primero en reconocer y adoptar la religión cristiana como oficial. Toda una serie de pensamientos de naturaleza ético-religiosa/ filosófica entra en el derecho, y se mezclan derecho y religión. Argumentos que están fuera del derecho vuelven a entrar en él. A partir de Constantino el derecho pierde su tecnicismo al entrar el cristianismo.

      • La provincialización: es la pérdida de pureza del DR, porque se contamina de la organización de los territorios. Lo que eran instituciones autóctonas del territorio acaban infiltrándose en el DR.

      • El vulgarismo jurídico: es todo fenómeno que implique el empobrecimiento jurídico. Distinguimos los indicios del vulgarismo como la tendencia a resumirlo todo, y la pérdida de tecnicismo, permitiendo la entrada de influencias al derecho, como la ética o la filosofía.

    En esta época destacan varios nombres, aunque ya no son juristas, sino maestros, como Modestino, que está a caballo entre las dos épocas, y Gayo que, por su cronología está en la etapa clásica, y por su mentalidad en la época post-clásica.

    Las obras más destacadas son: “Codex Hermogenianus” que recopila los rescriptos de Diocleciano en el 293-294, porque Gregoriano ya recopilara los rescriptos de Adriano hasta el 292, y también fue autor del “Epitorae Iuris” ofreciendo un resumen del derecho.

    Más adelante aparece “Opiniones de Paulo”, que es una obra apócrifa, no escrita por él. Un siglo más tarde aparece “Epitome Ulpiani”, también apócrifa, y son fragmentos de varios juristas.

    Hay también obras mixtas, con fragmentos de jurisprudencia clásica y de rescriptos, por ejemplo “Fragmentia Vaticana”.

    A partir del siglo III, y más en el siglo IV, el problema más grave se refiere a la aplicación del derecho. Sobretodo en lo que se refiere a las obras de iura, lo que se aplica para resolver casos concretos es la obra de Labeón, de dos siglos de antigüedad, y en la que se ve cierta corrupción, no siendo copias fidedignas.

    Las profundas dudas sobre las obras de iura y sobre los rescriptos, presentándose sobre las dificultades de que las obras no eran auténticas. El paso del tiempo y las sucesivas copias agravaba el fenómeno de corrupción, por la incorporación de las glosas, que son comentarios interlineales del lector.

    Esto se hizo más grave en el siglo III, porque en este momento se revolucionó la forma de editar las obras. Hasta el momento las obras se escribían en volumina, apareciendo ahora el codex, que es el formato libro.

    Este problema era también práctico porque tenía que justificarse el derecho: la recitatio legis, era la demostración de la argumentación jurídica. Lo mismo debía hacer la otra parte, dándose la collatio codigum, que es la aportación de códices.

    A comienzos del siglo IV empiezan a tomarse algunas medidas, así Constantino le quita la auctoritas a las obras de Papiniano.

    Otro intento lo lleva a cabo el emperador de Occidente, Valentiniano III, aprobando la “Ley de Citas”, que hizo que sólo pudieran alegarse las obras de cinco juristas: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino y Gayo, y sólo sus obras eran alegables en juicio.

    En el año 428 se le da una nueva redacción, ampliando las alegaciones hasta la de juristas que los otros cinco citaron en sus obras. Esta ampliación no sirvió de nada, ya que casi toda la jurisprudencia clásica vuelve a ser alegable.

    En Oriente es el emperador Teodosio II el que lleva a cabo la realización de una recopilación de edictos imperiales y antiguas constituciones, para que puede servir para aplicarlo en la práctica. Es el “Codex Teodosianus”, y se lleva a cabo en el 429, pero no llega a fraguar, y vuelve a dar la orden en el 430, entrando en vigor en el 439. Mediante la “Prtagmatica Sanctio” el “Codex Teodosianus” puede pasar a ser vigente en Occidente.

    En el 476 cae el Imperio de Occidente y los distintos pueblos bárbaros se reparten el territorio, y, dependiendo de cada jefe, se respeta o no la antigua organización del territorio.

    En Oriente es una época de cierto florecimiento cultural, en la que proliferan las universidades, que tenían magníficas bibliotecas con numerosas obras de iura, pero en versiones mucho más limpias, sobre todo gracias al problema idiomático, ya que la parte oriental tenía como lengua el griego, y las glosas no pasaban al texto porque estaban en latín.

    Este momento permitió que Justiniano, que fue emperador en el siglo VI (527-565) hiciera su compilación del derecho, teniendo como obsesión el darle al Imperio su antiguo esplendor, empezando por la disgregación del territorio y por la unidad religiosa y jurídica. Entabla guerras con los bárbaros, impone el cristianismo y obliga a sus súbditos a estar bajo un mismo régimen haciendo dicha compilación del derecho. La concibe en tres partes: las instituciones, los digesta y un código.

    Las instituciones contienen la parte elemental del derecho para ser enseñado en las universidades. Los digesta, o pantectas, que eran una serie de libros en los que se contenían lo mejor de las obras de jurisprudencia clásica. El código recopilaba todas las leyes imperiales y los rescriptos desde Adriano.

    Todo esto tenía la finalidad de conseguir la unidad de todo el Imperio. Esta finalidad práctica del derecho aplicable, de este derecho habrá que eliminar lo que no interese por anticuado o simplemente que no encaje. Esa operación de manipulación la conocemos como interpolación, y puede haber varias variantes: la más sencilla sería eliminar del texto las partes que no interesan por estar obsoletas, también pueden añadir partes al texto para unir los fragmentos de forma gramatical.

    El trabajo de compilación procedió de otro modo, comenzando por el código. Al frente de la comisión de recopilación se puso al frente a Juan de Capadocia. Para estos trabajos también se utilizaron las antiguas obras de recopilación. Con su entrada en vigor se deroga el “Código Teodosiano”.

    En la práctica surgieron muchos obstáculos, y en muchos lugares se siguió poniendo en práctica el “Código Teodosiano”.

    En el 530 y 531, Justiniano aplica unas leyes con el fin de disparar las dudas sobre su código, que posteriormente se compilaría en “Las 50 Decisiones”. Aún así, hubo que poner en marcha una segunda comisión para elaborar un segundo código, que entró en vigor en el 534 y que se conserva íntegro.

    La comisión para recuperar el digesto entra en vigor en el 530, y a su frente estaba Trigoniano. Esta comisión, a partir de las obras de iura, y, sobretodo, de la última etapa clásica y de la etapa clásica alta, lee y selecciona aquellos fragmentos que pudieran ser aplicables. Dichos fragmentos entran en el digesto ordenados por materias.

    El digesto está dividido en cincuenta libros. Toda esta obra se hizo con mucha rapidez, ya que en el 533 ya estaba listo. Se sostiene la hipótesis de que los compiladores estaban divididos en cuatro grupos, llamados masas, y eran: masa edictal, la sabiniana, la papiniana y el apéndice. Cada grupo de compiladores trabajaba en cada grupo de libros. Esta hipótesis es defendida por el alemán Blume.

    Estos trabajadores también cometían errores, que se denominan antinionae y las leges geminatae. Los antinionae son los fragmentos claramente opuestos, guardados dentro del digesto. Las leges geminatae son los fragmentos repetidos, guardados en distintas partes del digesto.

    También contenía las instituciones. Su comisión se organizó en el 530 y se pusieron a su cabeza Teófilo y Doroteo. Está inspirada por Gayo, pero en el de Justiniano hay ciertas partes tomadas de la obra de Marciano. Hay poco de original en esta obra de instituciones.

    En relación a este libro tuvo mucho interés un hallazgo de comienzos del siglo XIX, llamado “Palinsesto de Verona”, que es un manuscrito que ha sido reescrito por encima. En este palinsesto la primera escritura era un ejemplar de las instituciones de Gayo, y es el que permite decir que las instituciones de Justiniano son un calco de la obra de Gayo.

    Con posterioridad se añadió un cuarto libro llamado “Novelae”, que son una serie de leyes dadas por Justiniano y por sus sucesores tras la compilación.

    Estas cuatro partes fueron conocidas como “Hábeas Iuris de Justiniani”, y más tarde también como “Corpus Iures Civiles”.

    En Occidente fue el “Corpus Iuris” pero por poco tiempo, porque tras la muerte de Justiniano se pierden los territorios reconquistados. En Oriente rige el “Corpus Iuris” como derecho aplicable, pero resultó un ordenamiento jurídico no adaptado a la realidad.

    Había una diferencia cultural e idiomática. El Imperio de Oriente hablaba en griego, y el “Corpus Iuris” estaba escrito en latín. Aunque Justiniano había prohibido tajantemente cualquier comentario a su obra, pronto proliferaron las obras que trataban de comentar su obra para acercarla más a la realidad de la época. Poco después se hizo una recopilación de dichos comentarios, llamados “Los Basílicos”. Estas versiones escritas en griego fueron lo que realmente rigió en el Imperio Romano Bizantino.

    LECCIÓN 3. LA RECEPCIÓN DEL DR EN EUROPA. GLOSADORES Y COMENTARISTAS. IUSRACIONALISTAS. LA ESCUELA HISTÓRICA.

    En el siglo VI los bárbaros recuperan los territorios occidentales, y la Europa occidental se hunde en una profunda crisis cultural. Esa situación se prolonga hasta el siglo XI.

    En lo que al derecho se refiere, se da el hallazgo de un manuscrito del digesto denominado la “Florentina”, y este hallazgo cambia totalmente el futuro del derecho, ya que se retoma el estudio del DR.

    La comprensión de cómo se produce este estudio tiene cierta dificultad. Hay que tener presente la evolución del pensamiento a lo largo de estos siglos. Diferenciamos dos fases: Edad Media y Edad Moderna. Entre estos períodos hay una diferencia radical, contrastando entre el teocentrismo de la Edad Media y el humanismo de la Edad Moderna. Esta contraprestación se produce con carácter general.

    Por lo que se refiere a los libros, también hay un contraste: un medieval aborda un texto buscando una autoridad a la que se considera casi sagrada, el texto es algo intocable, como una revelación divina. También carecen de ciencia, lo mismo que la noción de historia: no son capaces de comprender la evolución del tiempo pasado.

    El humanismo implica la aparición del hombre como el centro de todo. Para un hombre del Renacimiento un texto tiene importancia en cuanto al valor intrínseco de la obra. Comienza a haber una noción de ciencia y también de historia. Este contraste también se da en el estudio del DR.

    En el siglo XII hay en Bolonia un personaje llamado Irnerio, que trabaja sobre el digesto, pero éste no es un jurista. En su trabajo utiliza un método propio de un filósofo, intentando explicar el sentido de las palabras del digesto, valiéndose de las glosas interlineales. Esta forma de trabajar acabará formando la “Escuela de los Glosadores”, y, en su fase final, destacan Afón y Acursio, que se dedicó a hacer una recopilación de las glosas llamada “Glosa Ordinaria” o “Magna Glosa”, juntando todas las glosas sobre el digesto.

    En el siglo XIV impone el estilo Bártolo, que estudia el digesto con un planteamiento distinto. Su escuela es la “Escuela de los Comentaristas”, ya que su manera de trabajar consiste en comentar los textos del digesto, y distintos por su naturaleza ya que no se paran en aclarar el sentido de las palabras, sino que tienen un sentido práctico, comentando lo que puede seguir siendo aplicable, e, incluso a veces, proponer soluciones apartándose del digesto.

    Tienen en común las dos escuelas el ser medievales. En esa época se estudia el derecho de una forma “italiana”. Ambas afrontan el digesto como un texto de autoridad que no debe ser tocado ni rectificado.

    A estos siglos los llamamos de recepción del DR, y que nace en Italia expandiéndose por toda Europa a través de la enseñanza en las universidades.

    Así llegamos al Renacimiento. Por lo que se refiere al estudio del DR aparece en el siglo XV una nueva escuela, llamada “Escuela del Humanismo Jurídico”, llevada a delante por Cujas. Ahora se afronta el digesto de forma que lo tienen en cuenta como un texto histórico.

    Tienen en cuenta la distinción entre lo que es justinianeo y lo que no lo es, apareciendo la noción de interpolación. Ven en él un modelo jurídico que deben seguir. Este nuevo enfoque de los estudios del DR nace en Francia, y ahora debe estudiarse según el modelo francés (mos gallicus), que contrasta con el italiano. Si los antiguos lo veían como un texto intocable, ahora lo tienen como un modelo que se debe conocer por el valor intrínseco, pero desde un punto de vista también crítico.

    Así como los medievales habían estudiado el digesto como el Ratione Imperii, los humanistas los estudian por Imperii Ratione.

    Se funda la “Escuela Racionalista”, que continúa con el estudio del digesto desde la perspectiva de los humanistas, que ellos llaman Ratio Scripta, la razón escrita, la razón del derecho. Siguen valorando el DR casi como la única fuente del derecho. El propio pensamiento racionalista contenía algo que se volvería contra el DR. Esa línea de pensamiento acabaría por instaurar una codificación, defendiendo la creación de su propio código, apartando al digesto de la vigencia práctica.

    Este pensamiento también nación en Francia, y es también la pionera. En 1804 se aprueba el Código Civil o Napoleónico, y su aprobación acaba con la vigencia práctica del DR.

    El resto de los países europeos siguen el ejemplo francés. En toda Europa, menos en Alemania donde la recepción es más tardía (siglo VI), pero mucho más duradera y con otras características. Mientras en el resto de Europa se seguía el ejemplo francés, en Alemania tuvieron la “Escuela Histórica” o “Pandectistas”, fundada por Ferdinan Savigny. Continuaron con el estudio del derecho a partir del digesto. Hicieron un enorme desarrollo a partir de los textos del digesto. Estos encajan dentro del movimiento del Romanticismo.

    La escuela de “Pandectistas” traen el Romanticismo a la concepción del derecho, porque para los alemanes un sistema jurídico es el espíritu del pueblo, y esto no es algo inmutable, sino que cambia.

    Esto hizo que la escuela se opusiera al espíritu codificador, y éste espíritu no entraría en Alemania hasta el 1900. Por lo que el DR no será ya vigente en ningún país europeo, aunque sí estará como base de los códigos civiles.

    PROCEDIMIENTO.

    LECCIÓN 4. ORGANIZACIÓN PROCESAL ROMANA. EL PROCEDIMIENTO ARCAICO DE LAS LEGIS ACTIONES.

    Abarca el proceso y otra serie de mecanismos de muy diversa naturaleza. El derecho procesal es aquella serie de normas del procedimiento.

    La existencia de los ordenamientos subjetivos tiene su trascendencia en el derecho. En cualquier ordenamiento jurídico lo relativo al derecho procesal es muy trascendental, es el esqueleto de cualquier ordenamiento jurídico, y más en el DR, ya que ellos desconocían la existencia del derecho subjetivo.

    Por acción entendemos una acción dirigida a que una controversia entre particulares se resuelva mediante una sentencia del juez.

    Los derechos subjetivos provienen de estas acciones. El DR es un derecho de acciones, de mecanismos. Nuestra mentalidad actual se acerca más a un sistema basado en unos derechos subjetivos. Los romanos tienen una idea del derecho como algo en continuo movimiento.

    Lo principal del procedimiento es el proceso (lis, emparentado con vis). En el punto más antiguo, los conflictos entre particulares se arreglaban a través de la vis, de la violencia. A medida que la sociedad romana se va civilizando, se empieza a sentir la idea de la necesidad de arreglar las cosas entre particulares a través del orden público. Esto fue la transformación del vis en el lis, en el litigio, que no deja de ser violento, pero es una violencia formal.

    Casi sinónimo es el término de iudicium (juicio). Hablamos en ocasiones de iudicium publicum o privatum. Por juicio público entendemos todo aquel litigio en el que la naturaleza afecta a toda la sociedad. Este juicio lo inicia un magistrado representando al poder público. El conocimiento de tales juicios lo tienen una serie de tribunales especializados.

    En el juicio privado la controversia sólo afecta a un particular, y no a la colectividad, y es relativo al aprovechamiento de las cosas. La iniciativa la toma un particular. El conocimiento también pertenece a un particular, a un juez privado (iudex privatus). En ocasiones un iudex unus o los recuperatores, que son unos grupos de particulares.

    Otra cuestión importante son las formas de organización de dichos juicios privados. Hay dos:

  • Ordo iudicium privatorum.

  • Cognitio extra ordinem.

    • Estas formas de organización presentan una nota contrapuesta: la primera presenta una bipartición del juicio, la primera encabezada por un magistrado, y la otra ante un juez privado. La segunda no tiene bipartición, sino que todo el proceso se presenta ente un magistrado que hace también de juez.

    Estas formas de organización manifestaron distintos sistemas procesales: la primera se manifestó en el legis actionis, y la segunda en el procedimiento cognitorio. Todos estos sistemas se integran dentro de uno.

    En la Ley de las Doce Tablas y en otras posteriores se introduce un sistema de legis actiones. La “Ley Ebucia” introduce un procedimiento formulario.

    En el 17 a.C. Augusto aprueba la ley “Iulia Iudicorium Privatorum”, generalizando el procedimiento procesal. Al introducir nuevos magistrados, introduce el procedimiento cognitorio. Adriano generaliza el procedimiento cognitorio comenzado por Augusto.

    Estos sistemas no son precisamente sucesivos, sino que van escalonándose en el tiempo. Las legis actiones representan la época arcaica, el procedimiento formulario es representativo de la época clásica, y el procedimiento cognitorio representa a la época post-clásica.

    Época Arcaica.

    Legis Actiones: en el digesto no hay la menor mención a este sistema procesal, y sólo tenemos para conocerlo las instituciones de Gayo, que cuenta que eran un sistema de reclamación de marcada solemnidad.

    Hay cinco legis actiones:

  • Legis actio per sacramentum: (por apuesta sacramental). Era el procedimiento de reclamación procesal para aquel que quería reclamar algo como suyo. Cuando dos personas decían poseer una misma cosa hacían una apuesta financiera para probar su veracidad, poniéndole una vara encima. Servía también como modo general.

  • Legis actio per iudicis postulationem: (por petición de un juez). El segundo procedimiento servía para reclamar las deudas de una sponsio (promesa). Servía también para solicitar una herencia.

  • Legis actio per condictionem: (por emplazamiento). La tercera fue introducida por la “lex silia” (siglo III a.C.), y se utilizaba en cualquier caso en que existiera una deuda monetaria de una cierta cantidad (certa pecunia). En el siglo II a.C.. La “Lex Calpurnia” extendió esta ley a cualquier reclamación de un objeto determinado (aliae certaeres).

  • Legis actum per manus iniectionem: (por imposición del poder). Era aquella que se utilizaba para apoderarse de la persona de un deudor, al que se le imponía el poder del acreedor que se lo llevaba con él.

  • Legis actio per picnoris capionem: (por apoderamiento del poder). Era el modo procesal necesario cuando lo que se quería era apoderarse del objeto del deudor.

    • La cuarta y quinta eran leyes ejecutivas, porque lo que se quería era llevarlo a cabo satisfactoriamente. Para que uno quiera llegar a la cuarta, tiene que haber un pleno conocimiento de que dicha deuda exista.

    La ejecución de la ley era como un ritual muy solemne y riguroso. Cada medio tenía su propio ritual y con ciertas palabras que se debían pronunciar y en las que no se podían equivocar, puesto que suponía perder automáticamente el pleito. Estaban reservadas sólo a los ciudadanos. Entre estas y el procedimiento formulario hay cierta transición.

    La “Ley Ebucia” introduce el procedimiento formulario en el 133 a.C., lo que hace es reconocer una ley escrita para sustituir a la fórmula oral. Esto significaba una muy notoria flexibilidad del nuevo sistema procesal, al contrario que el antiguo. Irán apareciendo cada vez más fórmulas escritas para otras reclamaciones procesales.

    En la “Ley Julia” de los juicios privados, lo que hace que Augusto es generalizar el procedimiento formulario. También empieza con Augusto el procedimiento cognitorio, pero en menor medida.

    LECCIÓN 5. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO CLÁSICO. LA IURISDICTIO DEL PRETOR. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN.

    Dentro de los juicios privados se distinguen: iudiciun legitimum y el iudicium quod imperio continentur (juicio imperial). Cuando el juicio es legítimo es planteado entre ciudadanos, celebrado en Roma y ante un juez privado (iudex unus). Cuando falta cualquiera de estos tres requisitos es un juicio imperial.

    Entre estos juicios privados hay diferencias. La diferencia primordial es la caducidad de un litigio, que es el plazo máximo en el que el litigio ha de celebrarse y acabar con una sentencia del juez.

    Este plazo es diferente: el juicio legítimo tiene 18 meses, y el juicio imperial el tiempo que le reste de jurisdicción a un magistrado (según la Ley Julia).

    En todo juicio privado pueden distinguirse dos partes distintas: la declarativa y la ejecutiva. En la declarativa se pretende que llegue a reconocer la existencia de un derecho. La parte ejecutiva tiene como finalidad el hacer eficaz la sentencia condenatoria.

    Dentro de la declarativa hay dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud iudicem (ante el juez privado). La in iure pretende que el magistrado deje establecidos los términos en que ha de producirse la discusión ante el juez. La apud iudicem pretende que, mediante las pruebas de cada uno de los litigantes, convenzan al juez para dictar sentencia.

    Entre estas dos fases se encuentra la litis contestatio, que es cuando, estando los dos litigantes ante el pretor y hechas ya las alegaciones, el pretor ponga por escrito el tema de la discusión entre los litigantes.

    La parte ejecutiva puede darse o no, habiendo circunstancias en las que no se necesite, por ejemplo cuando la sentencia no es condenatoria, o cuando el demandado cumpla la sentencia condenatoria por propia voluntad.

    La distinción derecho real y derecho personal tiene como consecuencia que hablemos de acciones personales y reales. Esos tres ejemplos sirven para ver la diferencia entre derecho real y personal, y la existencia de acciones reales y personales.

    Cuando hablemos de acciones personales podremos reclamar según certa pecunia o certa res. Sin embargo, cuando hablemos de acciones reales, la reclamación sólo se puede referir a certa res.

    Partes ordinarias de la fórmula: intenctio (clases de acciones), demosntratio, condemnatio, adiudicatio.

    Las fórmulas procesales se caracterizan por su tipicidad: para cada supuesto típico se fue adaptando una fórmula escrita especial. La estructura general de la fórmula es la de una instrucción de condenar al demandado si el juez comprueba que se da un determinado supuesto, y de absolver en caso contrario.

    La cláusula por la que se manda condenar es la condemnatio: es la más efectiva, y sólo falta en los procesos prejudiciales.

    El derecho pretendido por el demandante se sustancia en aquella cláusula de la fórmula que se llama intenctio. Cuando se pretende un objeto determinado, la intenctio no es más que una simple hipótesis.

    Existe la intectio incerta cuando la pretensión del demandado es incierta. Cuando es incierta, éste debe explicar cuál es la causa de la demanda: demonstration, que es la parte de la fórmula donde se expone la causa de la demanda. Su ausencia o no implica la diferencia entra acciones abstractas o causales:

  • Causales: aquellas en las que se expresa la causa de la demanda y su pretensión.

  • Abstractas: aquellas en cuya fórmula no se expresa la causa de la demanda, sólo la pretensión.

    • Sólo es posible omitir la causa cuando el objeto de la reclamación es determinado, pero, si es indeterminado, la acción es necesariamente causal y no abstracta.

    Sólo excepcionalmente las acciones reales tienen una intenctio incerta: cuando se reclama una parte indeterminada de la propiedad de una cosa.

    Dentro de estas acciones el grupo más numeroso es el de las actionis bonae fidei, que tienen un régimen distinto: el juez tiene mayor flexibilidad a la hora de dictar sentencia. Por contraprestación están las actionis stricti iuris, que son las que no son de buena fe y no tienen su flexibilidad.

    INTENCTIO:

    • CERTA- CERTUM:

    • PECUNIA: acción personal.

    • RES: acción personal/ acción real.

  • INCERTA- INCERTUM: acción personal.

    • Las acciones de buena fe y, en general, todas las de causa indeterminada, con intenctio incerta, derivan de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem; en tanto, las de deuda determinada derivan de la legis actio per condictionem, y las acciones reales de la legis actio per sacramentum.

    Cuando se trata de una acción certa es posible perder el pleito por una pluris petito, por una petición excesiva, y sólo puede darse cuando el demandante especifica lo que reclama. También pueden ser: pluris petito re, tempore, loca, causa dependiendo de a qué se refirió el demandante:

  • Pluris petito re: respecto al objeto.

  • Pluris petito tempore: reclamar antes del momento oportuno.

  • Pluris petito loco: respecto al lugar del cumplimiento.

  • Pluris petito causa: en la que incurre un demandante cuando reclama a su deudor uno de los posibles objetos de una obligación alternativa, en la que se contienen diversos objetos para su cumplimiento. La elección es para el deudor.

    • Cláusula arbitraria. Son unas palabras que añade el magistrado a la fórmula en la petición cuando no hay restitución. Estas palabras son: nisi arbitrio iudicis restituerunt. Introducir estas palabras quiere decir que se condenará al demandando a tanto como el asunto valdrá, a no ser que lo restituya.

    Esto le da al demandado dos opciones: la de restituir y salir libre, o ser condenado y pagar.

    Para conseguir más eficacia en la práctica, el juez suele ofrecer al demandante que haga un juramento ius iurandum in litem, que es estimatorio y establece el valor que tiene el asunto. Este es un valor subjetivo. Estos son los mecanismos para paliar las inconveniencias de la condemnatio.

    El pretor, para impedir que el ius iurandum se excediera, imponía una taxatio, que es un límite por encima del cual no podía sobre pasarse la condena. Hay ocasiones en las que la propia fórmula tiene una taxatio por encima de la cual el juez no puede condenar.

    Otras de estas fórmulas son:

  • Beneficium competentiae: que limita el beneficio de la condena al valor actual del patrimonio del demandado. Esto es dado a los deudores cuya situación es delicada y que voluntariamente cede su patrimonio para satisfacer la deuda.

  • De peculio: que hace referencia a aquellas ocasiones en las que se reclame a un pater familias por las obligaciones “de peculio” que contrajeran sus sometidos a potestad. Es un conjunto de bienes que se acostumbra a ceder a sus sometidos a potestad, y sólo se puede reclamar al pater familias el valor de dichos bienes.

  • En algunos casos, el pretor concede acciones por el lucro obtenido.

  • Acciones del bonorum emptor: la condena se hace con deductio de los créditos recíprocos.

  • Condemnatio refereida al bonum et aequum: las tienen algunas acciones especiales, y faculta al juez a una estimación más libre, como se hace en los iudicia bonae fidei.

    • Partes extraordinarias de la fórmula. No dependen de la naturaleza de la acción, sino de la voluntad de los litigantes. Son dos:

  • Praescriptio: se pude añadir al comienzo de la fórmula y es aquella en la que el demandante delimita su pretensión jurídica con la finalidad de evitar los inconvenientes que se derivan de la consumición de la acción, que significa que la acción se consume, que puesto que tal acción se está concediendo en ese ejercicio, que no se podrá reclamar otra vez. Este efecto puede tener consecuencias para el demandante, ya que sin su reclamación está mal planteada, no podrá volver a reclamarlo otra vez. Inicialmente existen dos: pro actore a favor del demandante, y pro reo a favor del demandado. Estas últimas desaparecieron.

  • Exceptio: en la cual el demandado aporta nuevos datos que puedan servir para contrarrestar la hipótesis del demandante. No sirve para negar, sino para añadir datos nuevos que puedan servir para anular la hipótesis del demandante: hay que distinguir entre: exceptio, replicatio, triplicatio,... Esto es así porque esa nueva información puede ser completada por el demandante, y así sucesivamente. De una manera general, todos los pactos tienen como efecto dar a la parte interesada una excepción para poder defenderse del adversario (exceptio pacti), y todo comportamiento doloso no sancionado de otro modo, puede dar lugar a una excepción a favor del engañado (exceptio doli). En los juicios de buena fe, las excepciones no se insertan ya en la fórmula, pues se pueden hacer valer directamente apud iudicem.

    • Es el mecanismo para que se produzca el ope exceptionis, es decir, que el resultado se consigue porque el interesado alegue una excepción. Como parte de la fórmula la concede el pretor, y las ope exceptionis son resultado del derecho pretorio, opuestas a los ipso iuris del ius civile.

    Gracias a las excepciones el pretor puede superar los efectos del ius civile, que en su aplicación puede dar un resultado mejorable. Las principales fuentes de la excepción son: los senado consultos, las leyes imperfectas y las excepciones puramente pretorias: la exceptio pactis, la exceptio doli y la exceptio metus. Las excepciones siempre son pretorias.

    La iurisdictio ordinaria del Pretor: dare, dicere, addicere.

    Distinguimos los recursos ordinarios y los extraordinarios o complementarios. Los ordinarios se reflejan en las tres palabras solemnes: dare, dicere o addicere.

      • Dare: dar, conceder lo solicitado a un particular.

      • Dicere: establecer, ordenar, se refieren todas aquellas declaraciones del pretor para conseguir por parte de los litigantes que se comparten tal como deben a lo largo de todo el proceso.

      • Addicere: implica una declaración constitutiva de derechos a favor de los litigantes.

    El magistrado, al poder denegar la acción y la excepción, está en condiciones de coaccionar indirectamente a las partes litigantes para que convengan una fórmula redactada como él crea más conveniente. Con ello fija el planteamiento jurídico del litigio, que el juez podrá alterar, pues la función del juez se reduce al comprobar los hechos y dar su opinión (sententia) respecto a la función fijada en la fórmula.

    Recursos complementarios de la jurisdicción pretoria: estipulaciones, embargos e interdictos.

    Los recursos complementarios se apoyan en el imperium y no en la iurisdictio. Son las:

  • Estipulaciones pretorias.

  • Embargos.

  • Interdictos.

    • Las estipulaciones pretorias: son aquellas promesas que el pretor exige a determinadas personas valiéndose de algún medio de coacción, para conseguir que surja entre ellos una relación obligacional que fundamente una futura reclamación por un perjuicio eventual no protegido de otro modo.

    La estipulación como fuente de reclamación obligacional es del ius civile, pero las estipulaciones pretorias se dan porque el pretor coacciona para que se den. Un ejemplo es el cautio damni infecti (coacción del daño temido).

    Las estipulaciones pretorias pueden ser procesales o extraprocesales:

  • Procesales: porque las exige el pretor para conseguir de los litigantes el comportamiento adecuado. Son procesales:

    • Vadimunium: es la promesa que se exige del demandado que comparecerá en la fase in iure.

    • Cautium iudicatum solvi: es aquella que el demandado debe dar, ya ante el pretor, de que actuará durante el juicio sin dollo (malicia), de que se defenderá debidamente y pagar la condena en caso de no ser absuelto.

    • Extraprocesales: el pretor las exige para proteger intereses. Son:

      • Cautio damni infecti: protege el interés del que teme un daño.

      • Cautio rem pupilli salvan fore: es la promesa de que el patrimonio del pupilo será guardada. Se le exige al tutor cuando se va a hacer cargo del pupilo, que es aquel que, al no estar bajo la potestad de nadie, aún no ha llegado a la potestad.

      Son estipulaciones normales que provocan esa relación obligacional, pero se llaman pretorias porque es el pretor el que interviene para que se lleven a cabo por medio de la coacción. Esta coacción es para que el interesado de la promesa no la cumple, se resuelve por la acción nacida de la estipulación.

      El embargo: (decreto de missio in possesionem). Se lleva a cabo mediante un decreto, autorizando a una persona para que tome posesión de los bienes de otra. Con carácter general, el pretor pretende el mantenimiento de determinados derechos, que en cada caso atienden a una finalidad precisa. Por lo general se refiere a todo el patrimonio en bloque, aunque hay excepciones:

    • Missio rei servandae causa (in bona): procede para los casos de ejecución de todo un patrimonio, que se prevé como inmediata o, en algunos casos, más diferida en el tiempo. Es inmediata en aquellos casos en los que viene dada por una sentencia incumplida. Es más diferida cuando incurre en indefensio, que es cuando no se colabora para el juicio.

    • Missio legatorum servandorum causa: es el decreto de embargo que se da contra el heredero que se niega a dar la cautio legatorum servandorum causa. Tiene que ver con el heredero a cuyo cargo se han dejado ciertas disposiciones a favor de terceros, que es un legado, y que están referidos a bienes concretos para los legatarios. Pueden ser inmediatos o estar aplazados en el tiempo. Con la finalidad de asegurar tales legados, los legatarios pueden exigir del heredero esa cautio legatorum servandorum causa. Si el heredero se niega, el pretor puede decretar el embargo contra él sobre los bienes hereditarios, a favor del legatario.

    • Missio ventris nomine: es el decreto en favor de una madre embarazada sobre los bienes hereditarios a la espera de que se produzca el nacimiento. En el momento de la muerte de un pater familias hay que abrir la sucesión hereditaria, pero no hay un heredero, sino que hay un nasciturus, hay una espera para que nazca un hijo que heredará. Mientras el heredero no nazca, es la madre embarazada la que podrá entrar en los bienes, pero a favor de los bienes.

    • Missio damni infecti nomine : es aquel decreto de embargo que se hace sobre un fondo ruinoso, cuyo dueño se niega a dar la cautio damni infecti, y es a favor del vecino. Si el dueño del fundo ruinoso se negó y se lo embargó a favor de su vecino se le pide por segunda vez que de la promesa, y si se niega, el vecino puede llegar a hacerse dueño del fundo por medio del ex secundo decreto, pasados los plazos legales del embargo de la propiedad.

      • También el pretor tiene a su disposición los interdictos: son aquellas órdenes dadas por el pretor para conseguir mantener la paz en las relaciones entre los particulares y para que estos respeten las situaciones de apariencia jurídica y que en ningún caso se tomen la justicia por su mano.

      La vim fieri veto (prohibido que se haga la violencia) es el interdicto más antiguo. Más tarde aparecieron las restituas (restituye), y las exhibetas (enseña). Así distinguimos entre los interdictos prohibitorios, restitutorios o exhibitorios. (Restituir: reponer una situación a su estado anterior).

      Hay otra clasificación de los interdictos desde la perspectiva del solicitante y del destinatario. Están los simples y los dobles:

    • Simples: aquellos en los que el solicitante está claramente diferenciado del destinatario.

    • Dobles: en aquellos casos en los que no hay tal distinción, sino que aparecen al mismo tiempo como solicitante y como destinatario.

      • Los interdictos más antiguos, los prohibitorios, suelen ser dobles. Los exhibitorios y los restitutorios son, generalmente, simples.

      Cualquier tipo de interdicto no es una acción. Esto es lo que permite entender que ningún interdicto entra en la cuestión jurídica que hay de fondo entre las personas a las que vaya dirigido.

      Una vez decretada esta orden interdictal, si el destinatario la cumple el problema queda zanjado. Si no la cumple es necesario un proceso ulterior, el pretor va a dar una acción al solicitante para que reclame, llamada a ex interdicto. Cuando se acude a esta acción el proceso es complicado y lento, y va a contar con dos juicios: el primero es el de “pena por infracción”, y el segundo “indemnización por incumplimiento”.

      El primero consiste en que el demandante y el demandado se crucen sendas promesas (la del demandado es la sponsio, y la del demandante es la restipulatio).

      En la sponsio promete que pagará una cantidad como pena, si se comprueba que desobedeció la orden interdictal.

      En la restipulatio promete que pagará si no se comprueba esa desobediencia.

      En las estipulaciones dobles, como las dos partes son solicitante y destinatario, el proceso interdictal son demandante y demandado a la vez, por lo que hay dos sponsios y dos restipulatio, lo cual complica las cosas.

      En el segundo juicio, iudicium cascellanium sive secutorium, el demandante ejerce esa acción para que, si se comprueba la desobediencia, el juez condena a pagar al demandado.

      Esta acción tiene una peculiaridad, y es que es arbitraria. Se trata de una cláusula arbitraria porque, cuando el demandante se acoge a esta acción espera que se le pague la condena, y se le da al demandado la posibilidad de que cumpla el interdicto antes de ser condenado por el juez.

      Se busca el cambiar este proceso tan complicado por otro más sencillo: iudicium per formulam arbitrariam, en el que se nombra a un árbitro que va a actuar como juez, y que va a dar la pena y la indemnización en un único juicio, pero sólo es aplicable en el interdicto simple.

      Se busca una solución para sustituir el interdicto prohibitorio (doble), por uno restitutorio.

      El principal interdicto posesorio es el uti possidetis, que es un interdicto prohibitorio y doble. Lo que busca es determinar quien tiene la posesión, y el que va a predominar va a ser el que tenga dicha posesión. Si se infringe hay que acudir a la solicitud del proceso doble.

      Se va a acudir al interdicto unde vi, pero para esto hay que tener en cuenta que tuvo que haber una expulsión violenta, y si no hay, se finge. Pero es una violencia convenida. Se consigue que se pueda acudir a un interdicto simple y no a un juicio único.

      LECCIÓN 6. LA FASE IN IURE. MODOS DE INTERRUPCIÓN DEL LITIGIO. LA LITIS CONTESTATIO. LA FASE APUD IUDICEM. LA SENTENCIA. LA EJECUCIÓN. LA RENOVACIÓN DE LOS ACTOS FRAUDULENTOS.

      La fase procesal se lleva a cabo in iure, ante un magistrado. A la hora de empezar un litigio en esta fase es necesaria la concurrencia de ambas partes.

      El que tiene que citar al demandado es el demandante. La citación es siempre privada, es la ius vocatio, la llamada a juicio. Una vez citado, el demandado tenía la obligación de comparecer.

      En el procedimiento formulario la citación sigue siendo privada. El demandante tiene la obligación de informar al demandado de cuál es la acción que va a tomar contra él. Es la editio actionis. Se trata de proteger al demandado. Con esto se pretende corregir las desigualdades que existían entre demandante y demandado.

      La editio actionis es una obligación, y si no se cumple el pretor concede al demandado (vocatus) una acción contra el demandante (vocans) por no haber cumplido esa obligación de la editio actionis.

      Una vez hecho esto, el demandado podía, por una parte, presentarse ante el pretor. En lugar de eso podía acudir a un vindex, que parece ser un tercero que lo que hacía era presentarse en lugar del demandado.

      Éste también podía hacer una promesa asegurando su futura comparecencia ante el pretor. Esto es el vadimonium, y era muy frecuente.

      Si el demandado se escinde para no ser citado se convierte en un latitans, no comparece ante el pretor o no presta el vadimonium, incurre en indefensión, es un indefensus. Si hay un tercero que le impide cumplir su obligación tendría una acción contra este.

      El pretor puede exigir que preste otra promesa pretoria, que es la cautio iudicatum solvi. Es ésta se prometen tres cosas: defenderse debidamente, que no actuará con malicia y que cumplirá la sentencia que dicte el pretor. Si el demandado no presta esta caución cuando le sea exigida, incurre en indefensión.

      La indefensión se produce cuando se esconde, no comparece, no presta el vadimonium o la cautio iudicatum solvi.

      En estos casos el pretor puede tomar varias medidas, según cual fuera la acción pretendida por el demandante. Si era una acción personal y el demandado es un latitans, o no presta las cauciones, entonces conduce a una missio in bona, que se le embarguen los bienes para su venta. Si el demandado está ausente ese embargo no tiene el carácter definitivo.

      Si es una acción real y el demandante pretendía reclamar un inmueble, o es una reclamación de derecho de usufructo, o una herencia, la indefensión tiene como consecuencia un embargo de los bienes que se pretendían reclamar. Si es un bien mueble y está presente ante un magistrado, éste puede dárselo directamente al demandante. Es el iussum de duci vel ferris.

      Si el bien mueble no está ante el magistrado, el pretor le va a conceder al demandante una acción personal, que es la actio ad exhibendum, y que persigue que el demandado la muestre. Si no la acepta se declara la missio in bona. La indefensión se produce cuando el demandado se niega a dar esas estipulaciones pretorias.

      Cuando demandante y demandado están ante el pretor, el demandante tiene que repetir la editio actionis antes de pedirle al pretor que le conceda la acción, postulatio actionis. Esta obligación de comparecencia puede cumplirse personalmente, o por medio de representantes procesales que le sustituyan.

      La representación procesal.

      La fase in iure necesita la presencia de ambos litigantes. Cuando hablamos de representación es que una persona está actuando en lugar de otra. Es imprescindible en todo el campo jurídico.

      Cabe distinguir dos tipos:

    • Directa: aquella en la que lo que hace el representante se le atribuye al representado.

    • Indirecta: cuando lo hecho por el representante se le atribuye a él, y más tarde, en un acto jurídico, tendrá que traspasar al representado aquellos efectos. En ésta hay dos etapas: la primera cuando el representante actúa para él, y una segunda cuando traspasa los efectos al representado.

      • Estas dos posibilidades son contrapuestas. El primero es algo excepcional, y sólo se da en aquellos casos de compra-venta de aquellos que están sometidos a potestad. Cualquier otro acto jurídico en el que haya representación se tratará de una representación indirecta.

      Los efectos positivos o negativos deben recaer sobre el representante. Pero en la intenctio recae sobre el titular de la acción jurídica. La representación procesal es siempre indirecta.

      Hay casos excepcionales en los que actúa un representante en procuratio in rem suam, y son los casos en los que el representante no tendrá que traspasar los efectos al representado, sino que los tomará para si. La representación procesal puede llevarse a cabo por dos tipos de individuos:

    • El cognitor: cuando el demandante lo presenta al demandado.

    • El procurator: cuando a ese representante le falta la solemnidad, cuando no es presentado al demandado, o cuando es alguien que se ha presentado voluntariamente para actuar como representante, incluso si el demandante o el demandado no se lo han pedido.

      • Estos dos representantes son distintos en cuanto al régimen: en lo relativo a la consumación y en los relativo a lo ejecutivo.

      En la consumición de la acción, si es un cognitor la acción se consume siempre, si es unprocurator no siempre hay consumición.

      En cuanto a la acción ejecutiva, si es un cognitor la acción ejecutiva a favor o en contra se da al representado, y si es un procurator se da a favor o en contra del representante.

      Si el demandante no acude al juicio y es representado por un cognitor la acción se consume, y la acción ejecutiva se le concede al representado. Si al demandante lo representa un procurator no se consume la acción, y se le concede la acción ejecutiva.

      La no consumición de la acción tiene un riesgo para el demandado, pero el pretor exige al procurator que de una cautio dominum ratam habiturum, la promesa de que el dueño de la acción ratificará su actuación. Si resulta que el titular de la acción jurídica quiere volver a reclamar contra el demandado puede hacerlo, y el demandado, si es condenado, puede reclamar contra el procurator.

      Esta es una estipulación pretoria, si el procurator no la quiere dar, el pretor no le concede la acción.

      Cuando es el demandado el representado por un cognitor, la acción se consume y la acción ejecutiva se lleva a cabo contra el representado. Si le representa un procurator la acción se consume y la ejecución se lleva a cabo contra el representante.

      La causae cognitio.

      Es la investigación hecha por el pretor para saber si conceder o no la acción. Investiga su propia iurisdictio porque hay ciertos conflictos jurídicos que no pertenecen a su jurisdicción. Investiga si esa acción está concebida en su edicto, y, si no lo está, si resulta razonable conceder la reclamación. Investiga si la acción está o no consumida. También debe analizar la capacidad procesal y la legitimación procesal de los litigantes. La capacidad procesal es una idoneidad o actitud genérica para actuar como litigante en un pleito determinado.

      La capacidad se mueve en lo genérico, y la legitimación en lo particular. La capacidad la tienen los que son sui iuris, los alien iuris no la tienen ya que están sometidos a potestad, excepto para determinados litigios, y también había que ser varón y púber. Las mujeres y los impúberes tienen capacidad procesal si interviene su tutor. Los esclavos no tienen capacidad procesal.

      Dentro de la legitimidad diferenciamos la pasiva y la activa. Para intervenir como demandante hay que tener legitimidad activa, y para actuar como demandado hay que tener legitimidad pasiva.

      Para tener legitimidad hay que tener una relación lo suficientemente fuerte como para unirlo a ese pleito.

      El establecer si el demandado tiene o no legitimidad pasiva es más delicado, por eso cabía la posibilidad de que el demandante estableciese ante el pretor una serie de interrogationes in iure, para saber si posee o no la legitimación pasiva.

      Mediante una praescriptio se acepta el si tenía la legitimación procesal. Si había dudas, éstas también se introducían en una fórmula para que el juez las estudiase.

      También el pretor deberá de ver si los que intervienen son los litigantes, o si son representantes cognitores o procuratores.

      La no prosecución del litigio.

      Antes de dar la reclamación, el pretor suele intentar que los litigantes no sigan con el pleito, si no que intenten resolver el problema antes de llegar a la fase apud iudicem, y lo hace por varios medios:

    • Confessio in iure.

    • Transactio.

    • Iusiurandum in iure.

      • Con esto se pretende que el litigio no siga. Son los mecanismos de conciliación.

      La confessio in iure implica el allanamiento del demandado ante las pretensiones del demandante, es decir, acepta la certeza de la reclamación jurídica del demandante. Cuando el demandado reconoce la reclamación, se aplica la confessus pro iudicatum habetur, es decir, el demandado se tiene por juzgado, dando la razón al demandante, por lo tanto no se necesita la fase apud iudicem, pasándose directamente a la fase ejecutiva.

      Si el objeto está ante el pretor, el allanamiento del demandado suele conducir a que el pretor constituye un derecho a favor del demandante.

      Cuando no se trata de una acción real, se le da al demandante una acción ejecutiva, llamada actio ex confessione. Ésta también tiene ciertas características: si se trata de reclamar una certa res ésta no se puede dar directamente, sino que se hace una valoración pecuniaria para que puede darse la actio ex confessione, ya que las reclamaciones sobre certa pecunia se dan directamente.

      La transactio es un pacto por el cual el demandante desiste de seguir con la acción a cambio de la entrega de algo que el demandado lleva a cabo, o la promesa de una entrega futura, e incluso recíproca.

      Es un principio general inexorable el que de los pactos sólo nacen excepciones para defenderse, nunca acciones para reclamar. El demandante puede reclamar por segunda vez, ya que la acción no está consumida, pero el demandado tiene una excepción para defenderse.

      Si la transactio fue mediante una promesa, entonces sí podrá haber una acción futura, pero nacida de esa promesa no de la transactio.

      El iusiurandum in iure es un juramento decisorio ya que los litigantes se atienen al juramento. Puede llevarlo a cabo cualquiera de los dos, el que jura lo hace en su favor. Con este juramento los litigantes se atienen al contenido del mismo.

      No es una simple promesa, sino que es un compromiso con los dioses, tiene un fuerte carácter sacro. Por otro lado este era un modelo de no prosecución del litigio al que se acudía cuando no había pruebas, y para no acudir a la fase apud iudicem.

      El juramento puede proponerlo cualquiera de los litigantes, y se lo propone al otro. Dependiendo de quien haya jurado, tiene unas consecuencias: si jura el demandado éste tiene una excepción para el futuro, la ex iuris iurando. Si jura el demandante de que su reclamación es cierta se le concede la ejecución del juramento.

      Si lo que se jura es una certa pecunia, se le concede la actio ex iure iurando. Si se produce en otra reclamación cualquiera, se le concede la misma acción que entabló pero con una cláusula para que no tenga que demostrara aquello que alega en la fase apud iudicem, como prueba sirve ese juramento que había dado.

      Cuando el demandante reclama una certa pecunia mediante una actio certis, este juramento se convierte en necesario, ya que el demandado sólo tiene dos opciones: o aceptar el juramento, o devolvérselo al demandante para que sea éste quien jure.

      En otros casos el juramento es voluntario, ya que sólo se hace si los litigantes están de acuerdo. En todos estos casos el juramento es necesario, ya que el litigio se acaba con el juramento.

      Las diferencias no están en las consecuencias, sino en el carácter voluntario o necesario del juramento.

      Si no se produce la conciliación mediante estos casos, el litigio sigue adelante.

      La fórmula empieza con una introducción llamado nominatio iudicis. Esto es para nombrar al juez, que es un ciudadano cualquiera elegido por los litigantes. Este hecho enfatiza el carácter privado del litigio. Si los litigantes están de acuerdo, la designación se hace mediante una lista de jueces ya hecha por el pretor, llamada album iudicum, y que reúne a aquellos ciudadanos que recogen todas esas características necesarias para actuar como juez. Los litigantes van eliminando nombres de esa lista hasta llegar al último. Éste proceso se llama recusación. El último no sería susceptible de ser recusado.

      Cuando se trata de un jurado, el proceso es el mismo, pero hasta que queden siete, de los cuales se escogen cinco o tres.

      Después se pone la fórmula del litigio por escrito, que es la litis contestatio.

      La litis contestatio.

      La litis contestatio es un acto solemne que se lleva a cabo ante testigos. El pretor pone por escrito la fórmula de la acción para reflejar las posturas de los litigantes. Se hace en dos tablillas iguales. Tiene la finalidad de proteger el contenido de la fórmula.

      La importancia de la litis contestatio viene dada por sus consecuencias. Tiene el efecto de fijar las posiciones de los litigantes y transformar la naturaleza de las acciones, haciendo transmisibles las que no lo son, y perpetuar las temporales. Es el momento que ha de tener el juez para decidir si la pretensión del demandante es cierta, y también es el momento en que se consumen las acciones.

      Produce una congelación de las posturas de los litigantes, que ya no es susceptible de cambio. Salvo que se este ante una acción de buena fe, ya que el juez puede entender a las alegaciones que se hagan y que no estén en la litis contestatio.

      Transforma la naturaleza de las acciones: las que no son transmisibles se vuelven transmisibles.

      Son intransmisibles aquellas acciones que sólo pueden ser llevadas a cabo por el titular de la relación jurídica, y no por, o contra, sus herederos.

      Las acciones transmisibles pueden ser llevadas a cabo por y contra sus herederos del titular.

      Cuando es intransmisible se transforma al llegar a la litis contestatio. Este rasgo es muy típico de las acciones penales. La acción penal sólo puede ser llevada a cabo contra el que delinquió. Son intransmisibles pasivamente. Si ya empezada la litis contestatio el que delinquió muere, la acción puede ser llevada a cabo contra sus herederos.

      Convierte en perpetuas las temporales, que son aquellas acciones que tienen una fecha de caducidad. Las perpetuas pueden llevarse a cabo en cualquier momento. Desde el momento en que se lleva a cabo la litis contestatio la acción es perpetua. Sin embargo, el litigio sigue siendo susceptible de caducidad.

      El juez tendría que condenar al demandado si lo que dijo el demandante en la litis contestatio no era cierto, pero puede considerarlo absuelto si lo que dijo en la litis contestatio era cierto. El juez debe decidir si la pretensión del demandante era cierta en la litis contestatio, aunque sea cierta en el momento de dar sentencia. La litis contestatio es el momento al que tiene que mirar el juez para valorar el litigio.

      La consumición de la acción.

      Significa que la acción se agota en el momento de la litis contestatio, de forma que no se admite hacer otra reclamación igual a esta: vis de eadem re agüere non licet o non vis in idem. Aquí queda consumida la acción.

      El efecto de consumición se da en todas las acciones, pero hay que distinguir dos ocasiones en las que se manifiesta la acción:

      • Ipso iure: se requieren tres condiciones:

      • Es una acción personal.

      • Su fórmula es in ius.

      • Se tramita en un iudicium legitimum. De manera que en una segunda reclamación el demandado sería absuelto sin más.

        • Ope exceptionis: cuando falta cualquiera de los tres requisitos anteriores: o que sea una acción real, que se formule in factum, o que se tramite en un iudicium quod imperium continentur.

        En los casos en los que la consumición es ipso iure se produce una novación necesaria que implica la desaparición de la obligación del litigio, para ocupar su lugar la obligación de atenerse a la sentencia del juez.

        Esto es lo que permite entender que el demandado sea absuelto sin más en una segunda reclamación. También cabe que el pretor ya no conceda una segunda reclamación al estar ya consumida.

        En los casos de consumición ope exceptionis, que significa que en una segunda reclamación el demandado deba alegar una excepción para que el juez vea si es una reclamación idéntica o no: exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.

        La primera es una excepción en la cual ya hubo una sentencia; la segunda es para los casos en que no se dictó sentencia por la caducidad del litigio. El demandado tiene que alegar esta excepción para que el juez analice si la reclamación es idéntica o no: si es idéntica lo absolverá, pero si no lo es puede acabar con condena para el demandante.

        El ipso iure es característico del ius civile, mientras que las ope excpetionis son las propias del derecho pretorio.

        Las acciones reales son propias del ius civile, pero se consumen ope exceptionis. Por un lado, cuando hablamos de excepción ipso iure se produce una novación necesaria. Cuando hablamos de una acción real no hay una obligación llevada a pleito. Por esto la diferente naturaleza de acciones reales y personales.

        Los derechos reales tienden a permanecer en el patrimonio, mientras que los derechos personales son más efímeros, tienden a extinguirse. Esto determina que la defensa de la acción sea diferente.

        Un derecho personal necesita de protección una sola vez. Los derechos reales, por su permanencia, deben tener una protección también permanente.

        La fase apud iudicem.

        La fase apud iudicem es llevada a cabo por un juez privado que contiene una serie de requisitos: escogido por los litigantes y nombrado por el pretor. Esa persona está obligada a hacerlo, ya que se tiene como un deber civil, como un derecho (munus).

        Existían unas situaciones determinadas que son excusas suficientes para no desempeñar el cargo de juez.

        Lo común es que el que actúa como juez no tenga conocimiento sobre el derecho. Esta ignorancia lleva a que los jueces se asesoren por juristas antes de dar sentencia. Se les elige porque los litigantes confían en su imparcialidad, no por sus conocimientos. Debe dar un juramento de que actuará de forma correcta, procurando buscar la verdad y ateniéndose al derecho, así como a dictar sentencia.

        Si el juez deja pasar el plazo de caducidad sin dictar sentencia ya no podrá dictarse, porque el juicio ha caducado. Esta posibilidad provocaría un perjuicio para el demandante, y es que, puesto que no se ha dictado sentencia, sí ha habido litis contestatio, y el demandante ya no puede volver a reclamar.

        Esta negligencia del juez repercute en el demandante. Si el demandante quiere volver a reclamar se encuentra con que la acción ya ha sido consumida. Este perjuicio no tiene solución y, como deriva de la negligencia del juez, el derecho pretorio procuró buscar un ayuda para el demandante, y es que el juez ha incurrido en negligencia al no dictar sentencia.

        El pretor concede una acción al demandante, la actio adversus iudicem qui litem suma facit, y el demandante puede reclamar contra el juez lo mismo que pudo reclamar contra el demandado. El juez hace suyo el litigio.

        Cuando el juez no está seguro de qué sentencia dictar y no quiere incurrir en negligencia, éste jura que el litigio no está claro para él, y no puede dictar sentencia, rem sibi non liquere. En este caso, se procede al nombramiento de otro juez.

        Los litigantes deben comparecer, pero no es imprescindible. Se hable de litigante “contunaz” cuando éste no comparece en el litigio. La ausencia del demandado no le perjudica. Si es contunaz no por eso es condenado. Aunque en la práctica, la presencia de un litigante en la fase apud iudicem tira a su favor.

        En este momento de comparecencia, aparece el abogado, que es de carácter filosófico, construyen un discurso retórico para convencer al juez. En relación con estos discursos han de presentarse las pruebas ante el juez.

        Medios de prueba:

      • Las declaraciones de los litigantes. Pueden ser simples afirmaciones o aseveraciones, o el demandado puede allanarse y hacer una confessio apud iudicem, pero aquí el pleito continua, y esta confessio vale como medio de prueba. Pueden también los litigantes dar juramentos, pero tampoco acaba con el litigio (iusiurandum apud iudicem).

      • Declaraciones de testigos. A los testigos se les llama a declarar, y la deposición de un testimonio es una decisión libre del citado como testigo. Si el testigo ya ha intervenido como tal antes en un acto oral, del cual se han derivado problemas, y se está realizando el juicio por ese acto oral, éste está obligado a acudir. Si se niega a acudir, se le sanciona al ser considerado improbus intestabilisque, y nunca más podría actuar como testigo y tampoco podría pedirle a nadie que actuase como testigo para él. Esto ya estaba en la Ley de las Doce Tablas. Esta sanción es muy grave, ya que la mayoría de los actos del ius civile eran de gran solemnidad y requerían la presencia de testigos. El falso testimonio estaba condenado con el destierro.

      • La presentación de documentos (instrumenta). Tenían un papel muy importante los libros de contabilidad, llamados rationes, y también los libros de contabilidad de los banqueros.

        • A lo largo de la época clásica, y sobretodo de las primeras etapas, se nota una preferencia por la prueba testifical a la prueba documental, a las que se da un valor probatorio. Pero en las últimas etapas se consideran los documentos con valor constitutivo. Esto termina por hacer que la prueba documental gane valor ante la prueba testifical.

        El juez tiene que valorar estas pruebas, y para ello actúa conforme a un principio de valoración de las pruebas.

        Para el procedimiento formulario rigen dos principios:

      • El procedimiento de libre valoración. Este juez privado es libre de conceder a cada prueba el valor que crea oportuno. El juez tiene absoluta flexibilidad.

      • El procedimiento dispositivo. El juez sólo puede valorar aquellas pruebas que libremente se le han aportado por los litigantes, sólo aquellas pruebas de que dispone.

        • En cambio, en el procedimiento cognitorio, los principios para la estimación de las pruebas son los contrarios:

      • El procedimiento de prueba tasada. Cada medio de prueba tiene un valor ya establecido en el ordenamiento jurídico al que el juez debe atenerse.

      • El procedimiento inquisitivo. El juez puede recabar nuevas pruebas de los litigantes, aparte de aquellas que libremente se han aportado.

        • El juez formulario es aquel elegido por los litigantes. En el procedimiento cognitorio es un magistrado-juez, que es un funcionario y está atado al valor dado para cada prueba. Como magistrado puede pedir nuevas pruebas. La diferencia entre estos jueces es lo que permite comprender por qué los procedimientos son distintos.

        Cuando el juez se encuentra ante la falta de pruebas porque los hechos no tienen forma de probarse (un ejemplo es la conmoriencia, cuando dos personas mueren a la vez, es sobretodo muy importante el saber quién murió antes, ya que puede ser decisivo).

        Cuando las alegaciones no han sido probadas, pero es necesario probar ciertos hechos, el juez formulario utiliza una regla de interpretación, que es tener por probados unos hechos atendiendo a lo que la experiencia dice que pasa con mayor facilidad.

        Cuando los hijos son legítimos: son hijos legítimos los nacidos entre un matrimonio de ciudadanos después de los siete meses de celebrado el matrimonio, o dentro de los diez meses después de roto el matrimonio.

        En el procedimiento cognitorio las reglas de interpretación pasaron a ser las presunciones legales, pero cambian de significado. La presunción legal es la dispensa de la prueba de un hecho por la constatación de otro hecho, por lo que el hecho no probado deriva su constatación de la experiencia ordinaria.

        De acuerdo con estas presunciones se establecen dos categorías:

        • Presunción iuris tamtum: son presunciones débiles que pueden ser destruidas si hay una prueba en contra.

        • Presunción iuris et de iure: son presunciones fuertes que no admiten prueba en contra y no pueden ser destruidas.

        Ordinariamente las presunciones son débiles, siendo las presunciones iuris et de iure, mucho menos frecuentes.

        La sentencia es la opinión del juez, que recibe el nombre de iudicatum y resuelve el litigio. Era de forma oral. La naturaleza de la sentencia es declarativa, cuando es a favor del demandante, con carácter general. También hay sentencias constitutivas. En relación con las acciones de cláusula arbitraria, el juez antes de dar sentencia da la pronuntiatio, que es un adelanto que da para que sepan el sentido de su sentencia. No es propiamente la sentencia.

        Existe la posibilidad de que la sentencia se agravada:

      • El que ha litigado sin razón puede sufrir por ello cierto perjuicio, poena temere litigantium. No se conoce en el procedimiento formulario la condena por costas, por la sencilla razón de que el litigar es gratuito.

      • Algunas acciones crecen el doble contra el infitians, es decir, contra el que se ha resistido sin razón a la reclamación del demandante que luego resulta vencedor: adversus infitiantes crescunt in duplum. La litiscrescencia es característica de todas las acciones que sustituyeron a ka antigua manus iniecto, en la que el vindex que intervenía a favor del demandado quedaba obligado el doble.

      • En la acción crediticia las partes se cruzan unas promesas de pagar una tercera parte de la cantidad reclamada en caso de perder el litigio.

      • En toda acción, el demandante que resulta haber litigado por vejar al adversario, puede verse atacado por un iudicium calumniae y ser condenado en una décima parte del valor de lo que reclamaba. La calumnia era, originariamente, la propia del falso acusador en un juicio criminal, pero se extendió a los juicios privados con fin vejatorio, y también en forma de juramento exigible del demandado, de no resistir e conciencia de no tener razón.

      • En algunas acciones in factum se da contra el demandante vencido, aunque no se pruebe su mala intención, un iudicium contrarium por una décima o una quinta parte. (Décima parte cuando se frustra la actio iniuriarum; quinta cuando se reclama sin razón contra la madre, ventris nomine in possessionem missa, por haber cedido dolosamente su posesión a otra persona, o cuando se reclama sin razón por impedimento al missus in possessionem).

      • En las acciones en las que se da la estimación por iusiurandum in litem, la condena resulta aumentada, respecto al valor real del objeto en litigio, en concepto de pena al demandado que no quiere restituir.

      • Por último, algunas condenas producen efecto infame. Son infames: en primer lugar, las acciones penales de derecho civil que suponen un dolo en el demandado; en segundo lugar, las que suponen falta a la confianza prestada, siempre que la condena sea por el dolo.

        • La sentencia.

        La sentencia es la opinión personal que debe dar el juez acerca de la cuestión planteada en la fórmula, después de haber recibido y valorado las pruebas en su propia cognitio. Pero esta opinión del juez autorizado por el magistrado decide el litigio: es un iudicatum.

        En las acciones con cláusula arbitraria, el juez debe anticipar su decisión para que el demandado elija entre restituir los reclamado o ser condenado a la cantidad jurada por el demandante.

        Agravación de la sentencia: el que ha litigado sin razón puede sufrir por ello cierto perjuicio:

      • Algunas acciones crecen hasta el doble contra el infitians, es decir, contra aquel que se ha resistido sin razón a la reclamación del demandante que luego resulta vencedor.

      • En la acción crediticia, las partes se cruzan unas promesas de pagar una tercer parte de la cantidad reclamada en caso de perder el litigio.

      • En toda acción, el demandante que resulta haber litigado por vejar al adversario, puede verse atacado por un iudicium calumniae y ser condenado en una décima parte del valor de lo que reclamaba.

      • En algunas acciones in factum se da contra el demandante vencido, aunque no se pruebe su mala intención, un iudicum contrarium por una décima o por una quinta parte.

      • En las acciones en las que se da la estimación por iusiurandum in litem, la condena resulta ser aumentada, respecto al valor real del objeto en litigio, en concepto de pena al demandado que no quiere restituir.

      • Por último, algunas condenas producen efecto infamante. Son infamantes: las acciones penales que suponen un dolo en el demandado, y las que suponen falta a la confianza prestada, siempre que la condena sea por el dolo.

        • Efectos de cosa juzgada.

        Implica la misma idea de consumición que la litis contestatio.

        Ipso iure: la necesidad de atenerse a la sentencia del juez se cambia por la obligación de cumplir dicha sentencia.

        Ope exceptionis: mediante la rei iudicata porque ya ha habido sentencia.

        No es posible volver a reclamar por lo mismo. Este efecto tiene un carácter relativo y afecta a los dos litigantes, y no a terceras personas que no han intervenido en el litigio.

        Hay casos en los que las terceras personas pueden verse involucradas, por ejemplo el caso de un heredero que no pueda probar un derecho distinto del derecho de su causante. En este caso también hay exceptio rei iudicata.

        La sentencia del juez formulario es inapelable, sea cual sea su contenido, lo cual resulta comprensible porque ese juez ha sido escogido por los litigantes, y, por otro lado, la condición del juez es privado.

        No cabe apelar porque son particulares y no hay una jerarquía. Puede darse una cierta revisión de la sentencia en la fase de ejecución.

        La ejecución de la sentencia: bonorum venditio y otras formas de ejecución; revocación de los actos fraudulentos.

        Cuando el demandado condenado no cumple voluntariamente la sentencia, el litigio sigue en la fase ejecutiva. Hay dos: ejecución personal o patrimonial. La existencia de estas dos vías se observa ya desde la época arcaica.

        La ejecución es ordinariamente patrimonial, haciéndose con los bienes del deudor. Es para los casos en los que el deudor resulta insolvente, que es aquel que no tiene liquidez para hacer frente a las deudas, pero sí tiene patrimonio, que será lo que se tome para saldar sus deudas.

        La ejecución se insta ejecutando una acción llamada actio iudicati, es una acción formularia. Se supone que era una acción en la cual la condena podría agravarse al doble contra el infitians, que es el que se niega sin razón para ello.

        Este es un proceso en el que no se revisa el juicio anterior. El juez simplemente se limita a ver si realmente cumplió o no la sentencia condenatoria. Hay alguna posibilidad de que sí se entre en alguna revisión, pero son casos muy particulares, cuando puede verse que en el juicio anterior hubo algún error, por lo cual se anula completamente. Por ejemplo, cuando la sentencia es dada por alguien que no tiene capacidades para ningún acto jurídico. Si se demuestra tal cosa, será en la actio iudicati donde el demandado condenado podrá alegar porqué no cumplió la sentencia. Esto no significa que se apele.

        Si el demandado sigue sin cumplir, se procede a la ejecución patrimonial que supone la venta en bloque de todo su patrimonio, llamada venditio bonorum. Donde se embargan los bienes del deudor para proceder a su posterior venta en subasta.

        El pretor debe conceder la missio in bona, que es un decreto de embargo a favor del acreedor. Tiene un carácter concursal, que quiere decir que a este embargo se pueden sumar todos aquellos que demuestran ser acreedores de ese deudor.

        Esto implica que entre todos los acreedores hayan de aplicarse una par conditium creditorum, que es el derecho que cada acreedor tiene para ser tratado a favor a sus créditos. Todos los que concurran cobrarán a favor a sus créditos.

        Aquellos acreedores que tengan garantías reales sobre algunos bienes del patrimonio, y los acreedores privilegiados, que se apartan de esta par conditio creditorum, llegada esta fase in bona, tienen la capacidad de apartar ese objeto para sí mismos y cobrar así su deuda, y los privilegiados tienen la capacidad de cobrar íntegramente su crédito con preferencia de todos los demás, como por ejemplo, el fisco, que tiene el derecho de cobrar íntegramente las deudas sobre los impuestos del deudor.

        Durante todo el tiempo que dura la fase in bona (30 días si está vivo, y 15 si está muerto), se lleva a cabo la llamada proscriptio bonorum, que supone el anuncio público de que han embargado los bienes de ese deudor para su posterior venta. Tenía carácter infamante, que supone que en el censo se le ponga la nota de infame. También funciona la figura del curator bonorum que el pretor nombra, y ha de hacerse cargo y gestionar los bienes hasta su venta.

        Al término de estos plazos, los acreedores deberán reunirse y nombrar a un magíster bonorum, que se encargará de elaborar un inventario de los bienes y la lex venditionis, que son las condiciones de venta de dicho patrimonio. Para esto tiene diez días si está vivo, y cinco si está muerto.

        Listo esto puede procederse a la venta en bloque que se produce en pública subasta. Su resultado es aleatorio, depende de la suerte, es casi caprichoso.

        Es posible que con lo que se saque de la subasta se paguen las deudas o no. Si no se satisfacen, a los acreedores les queda un crédito residual que podrán cobrar en el futuro si el deudor repone su patrimonio.

        El bonorum emptor es aquel que se hace con el patrimonio, prometiendo pagar cierta cantidad que entregará al magíster bonorum. Éste se lleva consigo los objetos, pero no es el propietario, sino que sigue siendo el deudor, él tiene los bienes como comprador. El pretor puede darle un interdicto para proteger su posesión material de dichos bienes.

        El bonorum emptor compra el patrimonio y también los créditos contra terceras personas. Para cobrarlos se encuentra con que él no es el titular de la acción jurídica. El pretor le concede unas acciones especiales: la acción rutiliana, cuando el deudor está vivo, y la acción serviana, para los casos en los que el deudor encursado esté muerto.

        La acción rutiliana es una acción con trasposición de personas, en la que el bonorum emptor actúa como procurator in rem suma.

        La acción serviana es una acción ficticia, en la que se incluye la fórmula, la ficción en la que el bonorum emptor es el heredero del deudor concursado.

        Otros tipos de ejecución son:

        • Cesio bonorum: es la manera de llevar a cabo la ejecución contra aquel deudor que, sabiéndose insolvente, concede, voluntariamente, sus bienes a sus acreedores para saldar sus deudas. Se apoya en una lex iulia (posiblemente de Julio César) de bonis cedendis. El deudor ha de presentarse ante el pretor y sus acreedores para dar su patrimonio. Después se procede a la venta. Aquí se da el carácter informente de la venta, y este deudor queda defendido para el futuro por medio del beneficium competentiae, que le concede la ventaja de que, aunque queden créditos residuales, estos no le podrán ser exigidos en el futuro.

        • Distractio bonorum: (sustracción de los bienes). Implica que, para la ejecución, se toman individualizadamente los bienes, y se van vendidendo para satisfacer las deudas de los acreedores. Este es un régimen de ejecución mucho más beneficioso. Esto se estableció para supuestos mucho más especiales, establecidos por el pretor: como para los incapaces sin tutor que fuesen herederos de un deudor concursado, y también a aquellas personas de rango senatorial, y también cabía la posibilidad de que se accediese a ella cuando fuese acordado entre los acreedores y el deudor.

        Fuera cual fuera la forma de ejecución, si quedaran créditos residuales, los acreedores pueden intentar conseguir algo más revocando los actos fraudulentos realizados por el deudor. Acto fraudulento es todo acto de disposición que conlleve un empobrecimiento del deudor antes de la missio in bona, y que han producido un perjuicio para los deudores.

        El deurdor, después del embargo, no puede llevar a cabo ningún acto de disposición, pero sí los puede llevar a cabo antes de la missio in bona. Los acreedores pueden revocar esos actos fraudulentos por medio de un interdicto fraudatorium, que se solicita al pretor por medio del curator, y es de carácter restitutorio y se da contra los destinatarios de estos actos de disposición.

        Para que puedan ejercitarse son necesarios tres requisitos:

        • Eventus damni. (Resultado dañoso).

        • Consilium frudis. (Previsión del fraude por parte del deudor).

        • Silencia fraudis. (Conocimiento del fraude por parte de los adquirentes de dichos actos).

        El eventus damni se da cuando no hayan conseguido cobrar la totalidad de los créditos. El consilium fraudis, cuando el deudor previera el perjuicio para sus acreedores, y que las terceras personas tuvieran conocimiento de tal acto fraudulento.

        El eventus damni es un elemento objetivo y fácilmente demostrable, pero los dos siguientes son elementos subjetivos, porque hacen referencia al fuero interno de los adquirentes y del deudor. Estos elementos son casi indemostrables. La prueba de estos elementos se dispensa, es decir, se presume.

        Su prueba se presume en el eventus damni con un límite temporal, que abarca desde el momento en que el deudor contrae su primera deuda, desde ahí pueden ser irrevocables.

        Hay casos en los que el acto de disposición tenga carácter lucrativo, que significa que alguien pueda disponer de algo sin costarle nada, lo que les supone un lucro para el adquirente. Cuando, en esos casos, intenten la revocación no será necesaria la silencia fraudis.

        LECCIÓN 7. LA CONDITIO EXTRA-ORDINEM POST-CLÁSICA. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL.

        No se trata de una forma de resolver los problemas entre particulares característico de una época, sino que se da en todo el DR. En el procedimiento arbitral todo se entiende como privado. En este procedimiento se escoge un árbitro que dirima la controversia entre dos particulares. Se hace completamente al margen del orden público, sin que el pretor tenga que intervenir.

        Época post-clásica.

        La cognitio extra ordinem: sus primeras manifestaciones son con Augusto. Aparecen unios nuevos magistrados que se ocupaban de temas relativos a la familia, a la sucesión hereditaria, a los alimentos entre familias, y de los honorarios de los que llevan a cabo un trabajo liberal.

        Con Adriano se generaliza el procedimiento cognitorio, lo que es acorde con la profunda reforma de llevar todo el derecho a la cancillería imperial. En este momento tiene una ferviente actividad y conforma el llamado ius novum. Los juristas aprovechan las reclamaciones de este procedimiento cognitorio para crear derecho. En la época post-clásica es el único sistema procesal.

        Características: la total absorción por el poder público de la administración de justicia, esta es la característica más relevante del procedimiento cognitorio. La intromisión del poder público pone en marcha un afán de oficialización del procedimiento. Las manifestaciones de esta oficialización se dan de muy diversas maneras: la citación se lleva a cabo en contumancia, aunque su comparecencia puede entenderse como un desacato, la cautio iudicio sisti.

        Ahora las actuaciones procesales se llevan a cabo por escrito y de una manera protocolizada. Aparecen las llamadas “costas procesales”, que han de ser pagadas por los litigantes.

        No hay ya bipartición de la litis contestatio, pero no tiene ya ni los efectos ni la función que tenía en el procedimiento formulario. En el procedimiento formulario hay dos momentos en el efecto de la consumición. Ahora, en el procedimiento cognitorio la consumición de la acción se lleva a cabo con la sentencia.

        También se ha perdido la tipización de las acciones, que ya no se corresponden con una fórmula. Ahora acción es sinónimo de actuación por parte de alguien, para poner en marcha el órgano judicial. La acción pierde su tipicidad y se convierte en un modo genérico de pedir justicia.

        Las acciones siguen manteniendo su nombre, pero ya no con el mismo significado.

        En la época post-clásica el juez puede acudir libremente a las pruebas que estime necesarias, pero se ve limitado en su valoración por las preferencias legales: el testigo único es rechazado, y el documento, en cambio, adquiere mayor importancia. Se establece también un sistema de presunciones legales, contra ellas cabe a veces un prueba negadora del hecho presumido (presunciones iuris tamtum), pero otras veces no (presunciones iuris et de iure).

        Diferencias entre una sentencia formularia y una cognitoria: cuando un juez cognitorio dicta sentencia puede dar la razón al demandante rectificando parcialmente el contenido de su reclamación.

        El riesgo de pluris petitio que había en el procedimiento formulario no existe ya en el cognitorio, en la medida en que el juez tiene la posibilidad de rectificar la reclamación. En este época se estima preferible la condena en especies y no en dinero. Es preferible en aquellos casos en los que se reclame cierto objeto que se restituya.

        Estas sentencias del procedimiento cognitorio son siempre apelables, ya que ahora el magistrado que dicta sentencia está integrado en un órgano jerarquizado, teniendo como cúspide al propio emperador.

        El procedimiento cognitorio se muestra mucho más a favor de las ejecuciones personales, y aparecen también las cárceles privadas. Sigue subsistiendo la ejecución patrimonial, que ahora se concibe como la ejecución de cosas específicas y no sólo de venta en bloque.

        El procedimiento arbitral.

        Un juicio fundado exclusivamente en la voluntad de las partes, sin intervención de magistrado alguno: sobre la base de un compromissium entre las partes, y de un receptum arbitri por parte del árbitro que aquéllas eligen para que dirima su controversia, en justicia y sin atenerse a las formas del juicio ordinario, ni a la estricta alternativa propia de la fórmulas procesales.

        La sentencia dada por el árbitro no puede dar lugar a una actio iudicati, sino tan sólo a la acción por la estipulación penal por la que el demandado prometió pagar una cantidad si no cumplía tal sentencia arbitral.

        El receptum arbitri podía dar lugar a una actio in factum contra el árbitro que, habiendo aceptado el encargo, se niega a dar su sentencia.

        En la época tardía se fue desarrollando una jurisdicción episcopal, cuyas sentencias eran ejecutables ante los tribunales oficiales.

        Constantino permitió que los litigantes que ya habían iniciado un proceso ante un tribunal oficial lo llevaran ante el obispo, incluso por la voluntad de una sola de las partes.

        Desde finales del siglo IV, sin embargo, esta jurisdicción se limita a las causas sometidas a tal arbitraje por la voluntad de ambos litigantes, a las referentes a temas de religión, y a aquellas en las que intervenían clérigos.

        LA PROPIEDAD, POSESIÓN Y IURA IN RE ALIENA.

        LECCIÓN 8. PROPIEDAD Y POSESIÓN. LAS COSAS Y SUS CLASIFICACIONES. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

        Los derechos reales son una relación jurídica entre una persona y una res. El que es titular de un derecho real puede ejercer el derecho que le pertenece respecto a esa cosa, esto es, la eficacia erga omnes. Se ejercitan mediante acciones reales con intenctio certa, y, en excepciones, intenctio incerta.

        La propiedad y las cosas: clasificaciones de las cosas.

        La propiedad: los romanos no la definían, inicialmente ni siquiera hay una palabra para definir la propiedad. La expresión más antigua es dominium, para definir la propiedad.

        El término propietas se usa para designar la situación de que un propietario ha cedido a un tercero la posibilidad de usar y disfrutar de ese objeto. Este término acaba extendiéndose.

        Estos términos sólo pueden ser aplicables en el ius civile. Pero los romanos también vieron que había otras situaciones que se asemejaban a la propiedad civil, pero que no cabía reconocerlas ahí, y a aparecen otros términos como propiedad peregrina, provincial o pretoria.

        Si la propiedad es una relación jurídica con un objeto, precisamente porque cada objeto es diferente, las características que cada res tenga repercute en el derecho que se le vaya a aplicar.

        Clasificaciones de las cosas.

        ► Una primera clasificación es la que distingue las llamadas res in commercium de las que están extra commercium, y esto quiere decir que el objeto esté o no dentro del tráfico jurídico entre particulares.

        Puede haber res extra commercium divino iure, que son las cosas sagradas con las que no se puede comerciar, como las res publicae, que son las cosas públicas (plazas, caminos,...) que pertenecen al pueblo romano; y las res humano iure, que no sólo pertenecen al pueblo romano, sino que son comunes a todos los pueblos.

        Las res in commercium son las cosas que están en el patrimonio de alguien, pero también existen aquellas que no están en el patrimonio de nadie, como las res nullius, las cosas de nadie, que no tienen dueño pero están en el comercio, son susceptibles de que alguien tome derecho de propiedad de ellas sólo por ocupación, y las res sine domino, que son las que están sin dueño transitoriamente, porque hay expectativas de alguien de hacerse con el objeto, por ejemplo las cosas llamadas de “herencia yacente”, cuando el heredero se toma un tiempo para aceptar la herencia. Tanto unas como otras son res in commercium.

        ► Han de distinguirse las res mancipi y las res nec mancipi.

        Las res mancipi son aquellas cosas que se consideran más importantes para el patrimonio. Son los fundos itálicos y los que tengan servidumbre rústica, los esclavos y los animales de tiro y carga. Se diferencian que éstas son cosas que se consideran de mayor valor.

        Las res nec mancipi son cosas de menor valor destinadas al cambio y no a la pertenencia en el patrimonio.

        Esta distinción tiene especial trascendencia en lo relativo al traspaso de la propiedad. Para poder hacer un traspaso de las res mancipi hay que hacer un acto solemne. Las res nec mancipi no necesitan tal acto, llega simplemente con la entrega de la propiedad.

        ► Otra clasificación es la de cosas muebles y la de cosas inmuebles.

        Son muebles aquellas cosas que pueden ser desplazadas, mientras que las inmuebles no son susceptibles de traslado.

        Los bienes muebles tienen un subgrupo llamado semovientes, que además tienen la posibilidad de trasladarse por ellos mismos.

        ► Otra clasificación importante se hace entre las cosas consumibles de las que no lo son.

        Son consumibles aquellas que desaparecen con el primer uso que se hace de las mismas, y son no consumibles las que toleran un uso reiterado.

        Esta distinción se mantuvo en la época clásica, y Justiniano amplía el término ya que también son consumibles las cosas que sufren un deterioro con el uso reiterado.

        ► Más clasificaciones: es importante la que distingue entre las cosas fungibles y las no fungibles.

        Las cosas fungibles son aquellas que interesan por su peso, por su medida o por su número, y eso es lo que importa del objeto. Las no fungibles interesan por sus peculiaridades.

        Por tanto, las cosas fungibles son intercambiables entre sí, porque no hay diferencias entre ellas. Son fungibles, por ejemplo, todos los alimentos y productos derivados de la agricultura, y el dinero. Las cosas no fungibles interesan por sus características específicas, y por eso no son intercambiables. Por ejemplo, los productos artesanales.

        La fungibilidad o no fungibilidad es algo que tienen por naturaleza. La naturaleza fungible puede verse alterada y convertirse en no fungible por circunstancias como un defecto, el uso o la voluntad de las partes al hacer un acuerdo jurídico.

        ► Se distinguen las cosas simples de las compuestas y de las universitates rerum. Las cosas simples son aquellas que constituyen por sí mismas una unidad. Las compuestas son aquellas que son el resultado de la integración de varias cosas simples que pierden su identidad, y que vale por ella misma una unidad. Las universitates rerum (conjunto de cosas) son agrupaciones de cosas hetero u homogéneas entre sí, pero conservándose la identidad de cada una de ellas (por ejemplo: un rebaño, pero que implica un conjunto de ovejas, universitates rerum homogénea, y el patrimonio hereditario como una universitates rerum heterogenea).

        ► Cosas fructíferas o no fructíferas. Son fructíferas aquellas cosas que por su propia naturaleza están destinadas a producir periódicamente unos rendimientos, que son cosas en sí mismas susceptibles de aprovechamiento (por ejemplo, un árbol frutal).

        Las cosas no fructíferas no están destinadas a producir esos rendimientos.

        ► Cosas divisibles e indivisibles. Las divisibles son aquellos objetos que son susceptibles de ser seccionados, del que cada parte conserve las mismas características que tenía el objeto antes de su partición, y la suma de las partes tenga un valor semejante, o aproximado, al objeto antes de dividirlo.

        Son indivisibles aquellos objetos de los que no se pueden hacer partes en detrimento de que pierdan valor.

        Contenido del derecho de propiedad.

        No hay ninguna definición romana de qué es el derecho de propiedad, porque entienden que es propietario aquel que tiene la posibilidad de pedir la reivindicatoria y vencer. El derecho de propiedad es consecuencia del derecho procesal.

        Este carácter procesal del derecho de propiedad hace imposible el que no sea susceptible de ser aplicable a las cosas fungibles. Éstas pueden reclamarse por medio de acciones personales.

        Los juristas prefieren acercarse al derecho de propiedad estudiando su contenido explicándolo como consistente en: uti (posibilidad de usar), frui (disfrutar), habere (disposición), y possidere (posesión).

        En el caso de poseer todas las capacidades será un propietario pleno, aunque hay casos de disposición en los que alguna de estas disposiciones no está en sus manos, sino en las de otro.

        Pensando en un propietario pleno, hay que distinguir que las tres primeras disposiciones, cuando son llevadas a cabo por el propietario, está ejerciendo un acto jurídico. La capacidad de posesión es una acción meramente fáctica, ya que la posee cuando la tiene en sus manos.

        Por lo que respecta a los actos jurídicos:

        • Cuando hablamos de un acto jurídico de uti (uso), nos referimos a aquel que, aprovechándose de la utilidad que una cosa ofrece, no se altera la integridad del objeto (salva rei substantia). Sólo caben las cosas no consumibles.

        • El acto jurídico de frui supone consumir los frutos que una cosa produce, dejando intacta la cosa productora. Se lleva a cabo sobre las cosas fructíferas.

        (Usar y disfrutar, en términos no jurídicos, tienen un significado mucho más complejo).

        • Los actos de habere se llevan a cabo cuando el propietario dispone del objeto, alterándolo. Pueden ser disposiciones: físicas o jurídicas, totales y parciales.

        • Física: cuando el acto altera la integridad del objeto.

        • Jurídica: es una alteración del derecho y no del objeto en sí.

        • Total o parcial: según la alteración afecte a la totalidad del objeto, o sólo a una parte del mismo. Esta alteración puede ser física o jurídica.

          • De los actos jurídicos puede decirse su solidaridad o insolidaridad, y su divisibilidad o indivisibilidad.

          La solidaridad de un acto jurídico implica su repitibilidad: es solidario aquel acto jurídico que puede repetirse por la misma persona, o por personas distintas, y es insolidario aquel que no admite la repetición.

          LECCIÓN 9. LA POSESIÓN. POSESIÓN PRETORIA Y CIVIL. LA POSESIÓN NATURAL. LA PROPIEDAD. LA PROPIEDAD CIVIL.

          Origen del concepto de posesión.

          Propiedad y posesión no son conceptos coincidentes. La propiedad es siempre una actitud jurídica, y la posesión es una simple situación de hecho: la simple posesión del objeto.

          La propiedad es del ius civile, y la posesión se desarrolla en el derecho pretorio. Aunque la propiedad es propia del ius civile, aparecieron otros casos muy parecidos al derecho de propiedad, como: la propiedad peregrina, o pretoria, la de aquel que ha recibido un objeto de quien no es propietario (adquisiciones a non domino), y la de las transmisiones que hayan sido defectuosas.

          La idea de posesión nace en el derecho pretorio (posesión pretoria), pero esto también se difunde: la posesión civil o la natural.

          Aparece un primer caso de posesión pretoria para los vectigalistas, que son aquellas personas concesionarias de una parcela del ager publicus, en la que se instalan a cambio de pagar una renta (vectigal). El ager publicus es una res extra commercium, y el vectigalista no es propietario, sino un mero concesionario, porque por el uso de la parcela tiene que pagar una renta. Si el vectigalista tiene problemas en la tenencia se defiende mediante un edicto uti possidetis, el pretor defiende al vectigalista en su asentamiento en el ager publicus.

          A lo largo del período clásico esta noción se extiende, por un lado en cuanto a los tipos de interdictos posesorios, y por otro en cuanto a los beneficiarios.

          Junto al uti possidetis se une el utrubi, siendo ambos interdictos prohibitorios, para retener la propiedad, y dobles. Pero a partir de éste último, éste se usa para defender los bienes muebles, y los inmuebles se defienden mediante el uti possidetis.

          A finales de la época clásica hay cinco grupos de personas que pueden pedir el interdicto posesorio: los vectigalistas; los que se presentan como propietarios; los precaristas; los acreedores pignoraticios, y los secuestrarios.

          Un precarista es aquel al que se le ha concedido, gratuitamente, instalarse en un inmueble ajeno. Al propietario se le denomina precario dans. Es una concesión gratuita, pero libremente revocable.

          Los acreedores pignoraticios son aquellos a los que se les entrega un objeto o prenda (pignus) en garantía del cumplimiento de la obligación. Su consideración como propietario es de pretorio.

          Un se cuestrario es cuando dos o más depositantes dejan un objeto con la obligación, para el secuestrario, de dársela a alguien en el futuro, que vendrá determinado por un acontecimiento posterior.

          De esos dos interdictos, que sirven para proteger la posesión entre las personas, y sirven para decir quién es el propietario, se da un régimen de prevalencia: en el uti possidetis gana aquel que está instalado, y el utrubi favorece a aquel que ha tenido la cosa en sus manos durante más tiempo en los últimos doce meses.

          Este régimen es muy congruente en relación con los interdictos. La orden interdictal sólo pretende que se respeten unas determinadas situaciones de hecho o de ficción jurídica. Esto posibilitaba en la práctica que prevaleciera aquella persona que estuviera asentada en el inmueble, sin mirar cómo se ha llegado a tal posesión, y esto hizo que se introdujera en el uti possidetis la “cláusula de posesión viciosa”, que implica que se pueda permanecer en la posesión a no ser que se sea un poseedor vicioso: nec vi nec clam nec precaro da alter ab altero. Ese vicio puede ser por la violencia, por el precario, por la clandestinidad.

          Las últimas palabras ponen de manifiesto la eficacia relativa, ya que el vicio es relevante si se da respecto a uno y otro, y no respecto a terceras personas que no están en el interdicto, en cuyo caso el vicio es irrelevante.

          Pero el uti possidetis era un interdicto prohibitorio y doble, lo que hacía su tramitación mucho más compleja. Aunque se buscó la manera de simplificar la actio interdicto mediante un solo juicio, esto no fue posible con los interdictos prohibitorios. Por eso se crean otros tres interdictos: unde vi, quod precario, y de clandestina possessione, cada uno relativo con los vicios de posesión y presentando las características contrarias: son restitutorios y simples.

          La tramitación de estos interdictos es mucho más sencilla.

          • El interdicto unde vi sirve para recuperar la posesión que se ha perdido por la violencia. Es anual y tiene la “cláusula de posesión viciosa”. Puede ser solicitado en el plazo máximo de un año tras sufrir la violencia. Tiene la “cláusula de posesión viciosa”, y el que ha perdido su posesión puede recuperarla, a no ser que él también la haya ejercitado. Cuando se dan casos de violencia recíproca en el interdicto unde vi prevalecerá el primero que ha sufrido dicha violencia. Para los casos de violencia más grave, ejercida por las armas, está el interdicto unde vi armata, que tiene las características contrarias: no es anual, ni tiene “cláusula de posesión viciosa”, lo que quiere decir que, aún habiendo violencia recíproca, triunfará el último en sufrirla. Si en el interdicto se incluye dicha cláusula, podrá prevalecer aquel que sufrió la violencia mientras no sea un poseedor vicioso.

          • El interdicto quod precario sirve para recuperar la propiedad dada a un precarista. No tiene “cláusula de posesión viciosa” porque éste sirve para recuperar la posesión perdida por el precario dans. El precarista, con respecto a su precario dans, es un poseedor vicioso, por lo que la cláusula es superflua.

          • El interdicto de clandestina possessione sirve para recuperar la posesión perdida porque alguien se ha apoderado de forma clandestina. Desaparece con Juliano y su edicto perpetuo, que lo eliminó porque, siendo la clandestinidad la manera de la que se ha aprovechado esa persona, mientras siga siendo clandestina es algo inocuo, sin importancia. En el momento en el que el verdadero dueño tiene noticia de tal posesión viciosa, pide que abandonen su posesión. Si se niegan, el dueño puede pedir el interdicto unde vi, porque se entiende que esa negación es un acto de violencia contra el dueño de la propiedad. Por este motivo lo eliminó Juliano.

          A la posesión pretoria, que es interdictal, esto es, que está protegida por interdictos, está contrapuesta la posesión natural.

          La posesión natural.

          La posesión natural es la no protegida por los interdictos. A tales personas se les llama “detentadores” o poseedores naturales. Son las personas que tienen un objeto, pero no para sí mismos sino para terceras personas, por ejemplo los depositarios.

          La posesión civil.

          Es una construcción intelectual en el seno del ius civile para explicar una situación jurídica, la usucapio, que es una adquisición por el uso. Alguien puede conseguir ser el dueño de una cosa si la usa por un determinado tiempo, y dándose unas determinadas circunstancias. Pero esta posesión tiene que ser cualificada por ciertos elementos. Es una noción del ius civile que se contamina o inspira en el derecho pretorio.

          Lo que la distingue de las demás es que alguien tiene un objeto y se comporta como si fuera propietario. Esta posesión se caracteriza por: el corpus como elemento material, y el animus como elemento espiritual. El poseedor civil debe tener ambos elementos.

          • El corpus: es la tenencia material del objeto. Se adquiere o bien tomando uno mismo la posesión, o por medio de personas sometidas, como un esclavo o un sometido a potestad. Se puede retener o bien por uno mismo, o por los sometidos, o, incluso, por terceras personas.

          • El animus: consiste en la voluntad de comportarse como propietario. Sólo lo tiene aquella persona que tiene justa causa y buena fe (iusta causa et bona fides). La justa causa es un modo lícito de haberse hecho con la posesión. La buena fe es la ignorancia de que con la posesión propia se está perjudicando los derechos de un tercero.

          Entre estos dos elementos hay una diferencia: el primero es un elemento objetivo, y el segundo es subjetivo. Los elementos objetivos son fácilmente demostrables, pero los elementos subjetivos hacen referencia al conocimiento o no de los daños causados, y es difícilmente demostrable.

          Puede que el que tenga justa causa tenga mala fe, y viceversa. También puede ocurrir que la justa causa sea aparente, y es en aquellos casos en los que deriva de una injusta causa inicial. Ese vicio inicial marca al objeto, aunque haya sucesiones sucesivas y lícitas. Por lo tanto, las justas causas sucesivas se convertirían en injustas causas.

          La posesión civil es la que tiene corpus y animus, y la posesión pretoria está formado por:

          Dentro de la posesión pretoria hay algunos que también son poseedores civiles:

        • El secuestrario: es alguien consciente de que el objeto no será suyo, por lo que no tiene animus, y no es un propietario civil.

        • El acreedor pignoraticio: no tiene animus y no es poseedor civil.

        • El vectigalista: no tiene animus y tampoco puede ser poseedor civil.

        • Aquellos que se presentan como propietarios: aunque luego no lo sean, sí que tienen animus. Estos son, al mismo tiempo, poseedores civiles y pretorios, por lo que pueden solicitar interdictos para defenderse.

          • Para el ius civile son poseedores naturales todos aquellos que no son civiles y que no tienen animus, por lo que resulta una categoría amplia, añadiendo a los detentadores todos aquellos poseedores pretorios que no tienen animus.

          En el plano pretorio, son poseedores naturales todos aquellos que no tienen interdictos. Si nos movemos en el ius civile, son poseedores naturales aquellos que no tienen animus.

          Hay tres posible situaciones poseedoras, aunque hay una base común entre ellas: la tenencia material de un objeto. Pero este sistema, meramente fáctico, tendrá un sistema distinto, dependiendo de la actitud: si el poseedor posee como propietario es poseedor civil, si lo hace como un mero poseedor es un poseedor pretorio.

          Y luego tenemos a aquellas personas que poseen como detentadores, que saben que no son poseedores porque no poseen para sí mismos, sino para terceras personas, que son poseedores naturales.

          La propiedad.

          El propietario de una cosa es el que prevalece el reclamarla judicialmente como suya de otra persona que la retiene. El propietario en tanto puede defenderse con los interdictos posesorios, no necesita una acción, acude a ejercitar una acción cuando ha perdido la posesión de lo que le pertenece, y es el demandado el que resulta poseedor defendido por los interdictos.

          La acción que debe ejercitar es te no poseedor que pretende ser él el propietario por derecho civil, contra el poseedor de la cosa que reclama es la acción reivindicatoria (rei vindicatio). Puede llamarse propietario quien puede prevalecer con esta acción.

          De todos modos, el que vence en el juicio petitorio no gana por ello un título absoluto frente a otros posibles adversarios, pues la eficacia del juicio es siempre relativa.

          El trámite del interdicto posesorio es previo al trámite petitorio de la propiedad, pues sirve para distribuir los papeles de demandado y demandante. La ventaja es para el demandado, ya que, no sólo puede retener la cosa durante el proceso, sino que puede limitarse a contradecir las pruebas alegadas por el demandante sin necesidad de probar él nada. Si el juez absuelve, no reconoce con ello que el demandado es el propietario, sino que reconoce que el demandante no lo es.

          Si un propietario pierde la posesión sin que se haya dado violencia, ni clandestinidad, ni precario, podrá solicitar un interdicto, pero también puede acceder a la reivindicatoria. Este es el más importante de los recursos que tiene el propietario: la acción reivindicatoria.

          Aspectos de la acción reivindicatoria:

        • La legitimación activa. Quien tiene actitud para actuar como demandante en la reivindicatoria es aquel que está en posición de demostrar ante un juez que es propietario.

        • La legitimación pasiva. Aquel que sea poseedor de la cosa en el momento de la litis contestatio, y sólo contra estos puede proceder la acción reivindicatoria. En el derecho justinianeo se amplía permitiendo que la acción sea también para los poseedores ficticios, que son: aquel que deja dolosamente de poseer (qui dolo degiit possidere), y aquel que se ofrece al litigio como poseedor sin serlo (qui liti se opulit). El primero es aquella persona que, siendo poseedor del objeto, deja de serlo para evitar la legitimación pasiva de la litis contestatio. El segundo es aquel que se presenta como poseedor sin serlo, para que aquel que es el verdadero propietario pueda completar el plazo para la usucapionem. No habiendo legitimación pasiva para estos casos, en el derecho clásico se resolvía de la siguiente manera: para el primero de los casos, se le podía reclamar por medio de la actio ad exhibendum, en la que el demandante le pide al demandado que muestre la cosa. Es una acción personal, y puede acabar en una missio in bona. El demandado tiene dos posibilidades: o exhibir y salir absuelto, o caer en indefensión, por lo que será ejecutado todo su patrimonio. Para los bienes inmuebles está el interdicto quem fundum, con la misma finalidad que la acción exhibitoria. Para los segundos casos, se les pide la cautio iudicatum solvi, para que prometa comportarse como debe, por lo que podrá ser reclamado más tarde por incumplir lo prometido.

        • El objeto al que se refiere. En cuanto a los objetos, deben ser: identificables, por lo que no se pueden reclamar cosas fungibles.

        • Algunos aspectos de la condemnatio. Es pecuniaria, que es una cantidad estimable en un momento futuro. También lleva la “cláusula arbitraria”, por lo que se absolverá al demandado si restituye el objeto al demandante. La restitución es cum sua causa, por lo que tiene que devolver el objeto, los frutos que haya producido, y las cosas que se le hayan añadido.

          • Los impensae son aquellos gastos que se hayan hecho dentro del objeto y que pueden ser:

        • Necesarias: aquellas que se hacen para conservar el objeto.

        • Útiles: un gasto que proporciona un incremento del valor del objeto, que es proporcional con el dinero gastado.

        • Voluctuaria, o de lujo: la cantidad gastada no ha producido un incremento del valor proporcional a lo gastado.

          • Se restituye según el arbitrio del juez. Para decidir qué frutos hay que restituir, o qué impensae pueden ser devueltas, el juez mira si hay o no buena fe. Esta restitución tiene diferentes características en el derecho clásico y en el derecho justinianeo. En principio la restitución debe referirse a la litis contestatio, de modo que sólo debe responder el poseedor por los frutos producidos y los daños sufridos por la cosa después de la litis contestatio, no por los anteriores, a la vez que puede oponer la exceptio doli para retener la posesión hasta que el demandante le abone las impensas necesarias y útiles anteriores a la litis contestatio.

          Las impensas causadas por la producción de frutos durante el litigio se descuentan del valor de dichos frutos. Las otras posteriores y las de lujo no se recuperan, pero se pueden separar como propios del poseedor los accesorios a ellas agregados, si son separables sin perjuicio de la cosa reivindicada.

          Si el poseedor es de mala fe no adquiere fruto alguno, ni aún antes de la litis contestatio, y por eso debe restituir todos los frutos e indemnizar todo daño, a la vez que nada puede pedir por las impensas realizadas.

          Justiniano modifica este régimen, considerando que el poseedor de mala fe ocupa la posición de un administrador de cosa ajena, de modo que responde, no sólo por los frutos indebidamente percibidos, sino por los que un buen administrador hubiera debido percibir. Puede pedir el reembolso de las impensas necesarias y útiles, y tiene un derecho especial, redimible por el propietario, a separar los accesorios agregados que sean separables.

          El poseedor de buena fe en el derecho justinianeo, no adquiere ya los frutos anteriores al juicio por su separación, sino por su consumición, y debe restituir los que no haya consumido. Después de formalizarse la demanda procesal, el poseedor de buena fe queda equiparado al de mala fe.

          Por lo demás, la restitución de la cosa en el derecho justinianeo, puede obtenerse directamente, sin necesidad de acudir a la coacción de la litis aestimatio.

          Si el demandante vence, quiere decir que ha podido probar su derecho de propiedad, aunque el objeto puede quedárselo el demandado. Si el demandado prefiere pagar la condena y no restituir, se queda con el objeto, pero no como propietario sino como poseedor pretorio.

          Si el demandante no convence al juez, se le niega la propiedad, aunque no quiere decir que se le reconozca al demandado, que puede volver a verse reclamado, o bien por el verdadero propietario, o bien por el mismo demandante que ha obtenido un título distinto de la reclamación anterior.

          Otros recursos del propietario:

          • Acción negatoria: es un nombre genérico que se usa para hacer referencia a una serie de recursos heterogéneos que tienen una finalidad común: liberar de gravamen a la propiedad. Permite al propietario negar ciertos derechos reales de otras personas, por ejemplo en el derecho de servidumbre: sobre un fundo de otra persona se tiene un derecho a un uso limitado y permanente, y si e pretende negar ese derecho de servidumbre se recurrirá a la acción negatoria.

          • Interdicto quod vi aut clam: mediante este interdicto el propietario pide al pretor que derribe las construcciones hechas por terceras personas en su propiedad. Son construcciones in alieno. Hay que diferenciarlo del interdicto demolitorium, que viene dado por la novis operis nuntiatio (la denuncia de obra nueva), y procede para derribar las construcciones que se hacen in suo y que impiden el ejercicio del derecho real de servidumbre.

          • Cautio damni infecti: es a estipulación pretoria con fiadores. Es aquella estipulación que un propietario de un fundo, temiendo los daños de un fundo vecino, le pide al pretor que el propietario del fundo vecino le prometa que le pagará en el futuro si se causan esos daños. Si se realiza esta estipulación, el dueño del fundo que teme los daños ya tendrá una acción para reclamar su indemnización. Si el propietario del fundo que está ruinoso se niega a dar la caución, el pretor podrá embargarlo de forma provisional, decretando un missio ex primo decreto, dando al otro propietario el control y vigilancia del fundo. Si se insiste en la negación a dar esa estipulación, se decreta un segundo embargo, y éste con carácter definitivo, lo que significa que el beneficiario tendrá la posesión del fundo, los recursos para defenderla y la posibilidad de hacerse vecino civil por medio de la usucapio.

          Los propietarios de inmuebles disponen también de otra serie de recursos para ordenar sus relaciones de vecindad:

          • Una actio finium regundorum, para el deslinde de fincas, incluida entre los juicios divisorios porque su fórmula incluye una adiudicatio, que autoriza al árbitro a constituir una línea divisoria mediante la atribución de partes a uno y otro propietario.

          • Un interdictum de glande legenda para que el vecino no impida pasar en días alternos al propietario del árbol cuya fruta cae en terreno de aquel vecino.

          • Dos interdictos prohibitorios de arboribus caedendis para poder cortar, respectivamente, el árbol del vecino que se inclina sobre una finca edificada o las ramas del mismo que se proyectan sobre una finca rústica por debajo de los quince pies.

          • Una actio aquae pluviae arcendae para conseguir del vecino el restablecimiento del curso normal de las aguas de lluvia por él perturbado. La acción, aunque es personal, se dirige contra el propietario del fundo, no contra el que causó personalmente la perturbación, el propietario deberá simplemente tolerar la demolición o la reparación.

          • Los propietarios titulares de servidumbres pueden ejercitar la vindicatio servitutes, la nova operis nuntiato y sus interdictos complementarios.

          • Finalmente, el propietario dispone de las acciones penales por los delitos que afecten al objeto de su propiedad, principalmente las acciones de hurto y daños, y también otras acciones pretorias, como la de corrupción de esclavo, de tala ilícita, etc.

          Limitaciones legales y voluntarias del derecho de propiedad.

          Hay dos características esenciales: el carácter absoluto, en principio un propietario puede hacer con aquello que es suyo lo que quiera, y la elasticidad del derecho de propiedad.

          Es un derecho absoluto mientras no se vea limitado, pero en el momento en que esa limitación desaparece vuelve a ser absoluto, por ese carácter de elasticidad. Pese a esto, puede verse limitado con prohibiciones legales.

          Dentro de las limitaciones, unas vienen impuestas por el propio ordenamiento y otras por el mismo propietario. De las primeras, unas obedecen al interés público, y otras para proteger relaciones de vecindad.

          Las de interés público son, por ejemplo, la expropiación, aunque el DR no conoce un teoría de la expropiación forzosa como el derecho moderno la práctica de la expropiación existía realmente como un acto de imperium de un magistrado, y sin sujeción a principios jurídicos, ya que los magistrados, con autorización del Senado, podían disponer de los bienes privados, por varias razones, por ejemplo:

        • En virtud de que los fundos provinciales pertenecen al Emperador o al Erario.

        • Como sanción de algunas normas económicas.

        • Por favorecer a los que hallan tesoros o se disponen a explotar minas.

        • Por exigencias morales como modo de reprimir el abuso del derecho.

          • Las de carácter voluntario vienen impuestas cuando un propietario limita su propiedad constituyendo un derecho real a favor de una tercera persona. El DR no conoce las servidumbres legales, ni la imposición de un paso necesario, ni siquiera las limitaciones urbanísticas del DR tardía tienen tal carácter, por eso las servidumbres son siempre voluntarias.

          Además de esto, existen las prohibiciones legales que limitan el derecho de propiedad:

        • La enajenación de una cosa en litigio.

        • La de derribar edificios.

        • Las de la legislación contra el lujo.

        • La decenviral de inhumar o incinerar dentro de la ciudad.

          • LECCIÓN 10. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD.

          La propiedad se puede adquirir de dos formas básicas:

          ► La subrogación. El efecto de adquisición se produce de propio derecho de forma automática. Consiste en la colación de una persona en la posición jurídica de otra persona, adquiriendo todas las relaciones jurídicas transmisibles, por ejemplo en la sucesión hereditaria. El heredero (heres) le sucede, ocupa el lugar del muerto. Es el ejemplo más típico de subrogación.

          Uno de los supuestos de subrogación entre vivos es la adrogatio, es la adopción de un sui iuris. En virtud de esta adrogatio un sui iuris pasa a ser alieni iuris por medio de esa adopción, y trae consigo a su familia y a su patrimonio, que pasa a la propiedad del adrogante.

          Otro supuesto es la conventio in manum de una mujer sui iuris, que es la petición de mano. Se distinguen dos matrimonios: cum manu, la mujer pasa a formar parte de la familia del marido en condición de hija, a efectos sucesorios; y el sine manu, en el que su situación no cambia.

          ► En virtud de actos especiales de adquisición, llamados “modos de adquirir la propiedad”.

          Según la más genuina concepción romana, la propiedad se adquiere por un acto de apropiación del adquirente, que requiere, para ser justo, unos presupuestos de licitud.

          No existe en DR una idea de transmisión de la propiedad en sentido moderno, sino que toda adquisición es un apoderamiento, sin embargo, se puede hablar de modos derivativos en aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante.

          El acto del enajenante es un presupuesto para la licitud del apoderamiento del accipiens. Los modos de adquirir que dependen de presupuestos de licitud que no consisten en un determinado acto correspondiente de un enajenante se llaman modos originarios.

          La distinción entre modos derivativos y originarios no siempre es nítida.

          Más clara es la distinción entre unos modos de adquirir que requieren un acto de atribución formal, y otros que consisten en simples apropiaciones posesorias sin forma.

          Como actos de atribución tenemos los que provienen de una antigua forma de atribución por addictio del magistrado, la mancipatio y el legado “do lego”; como apropiación posesoria, las que consisten en ocupación de una cosa nueva, la traditio y la usucapio.

          Modos de adquisición de la propiedad.

          Con esos actos podemos hacer varias clasificaciones: Gayo distingue entre los propios del ius civile, de los ciudadanos, y los del ius gentium, al que pueden acceder todos.

          Los del ius civile son:

        • Mancipatio.

        • In iure cesio.

        • Usucapio.

          • Los modos del derecho de gentes son:

        • Occupatio.

        • Traditio.

          • Esta clasificación no la vamos a seguir, porque a partir del 212 se extiende la ciudadanía.

          Otra clasificación es la de:

        • Originarios. Cuando es de este tipo, el derecho de propiedad que se adquiere no depende de un acto del otro propietario, que la pierde. El ejemplo más claro es la occupatio, que consiste en la adquisición de una res sin dueño, y la persona que la aprende adquiere su propiedad. Esa propiedad no depende de un derecho de propiedad anterior.

        • Derivativos. La propiedad tiene transmisión inmediata del propietario anterior, que la pierde. Cuando es derivativo, el adquirente es accipiens, y sólo se convertirá en propietario en la medida en que lo fue el dans, el que cedió la propiedad.

          • Vamos a seguir una clasificación de los modos de adquisición de la propiedad, que es la que distingue entre los modos de apropiación formal y los actos de apropiación posesoria.

          En los primeros, los actos de apropiación formal, el efecto adquisitivo depende del cumplimiento de diversos procedimientos adquisitivos.

          Se distinguen en:

        • Addictio.

        • Mancipatio.

        • Legatum per vindicationem.

          • Los demás actos son de apropiación posesoria, porque no se requieren esos requisitos de forma.

          En todos ellos la idea que está detrás es la de apoderamiento (capere), y esto puede requerir una forma concreta o no.

          Modos de atribución formal.

          Estos actos formales pueden ser de un magistrado o de un propietario.

        • La addictio. Corresponde a la jurisdicción del pretor. Es una declaración del magistrado constitutiva de derechos. Es la autorización que da a un particular para que se apodere de algo. Tiene varias aplicaciones:

          • Las subastas de bienes. Se procede a la adjudicación de la res al mejor postor. Puede ser temporal o no.

          • La in iure cesio. Consiste en un proceso convenido entre dos personas: una de las cuales la pierde y otra que la adquiere. Es de mutuo acuerdo. Tienen que iniciar un proceso ante el pretor para transmitirse la propiedad. El accipiens actúa como demandante y ejercitará la reivindicatoria. El demandado es el propietario real que va a transmitir la propiedad. Ante la acción del demandante, el demandado hace una concessio in iure, que significa que, ante el allanamiento del demandado, reconoce el derecho de propiedad del demandante. Este modo sirve para transmitir todas las propiedades (res mancipi y res nec mancipi).

          • La adiudicatio judicial en las acciones divisorias. El magistrado autoriza al juez para que haga la división de la res.

          • En las adsignationes de tierras públicas a propietarios privados.

          • En las distribuciones del botín de guerra que hace el general.

          • El legado vindicatorio (legatum per vindicationem). Surge en el testamento mancipatorio como una ley privada del testador, por la que se atribuye la propiedad directamente a un legatario. Hay aquí una datio, pero supeditada a la muerte del testador mancipante (mortis causa).

          • La mancipatio. Consiste en la venta solemne que tiene lugar entre un mancipio dans y un mancipio accipiens. Se utiliza exclusivamente para transmitir y adquirir la propiedad de la res mancipi. También requiere la presencia de testigos, porque su transmisión supone una alteración importante en el patrimonio. En este acto, que es privado y solemne, se transmite la propiedad de una res mancipi, y el enajenante renuncia formalmente a la acción reivinc¡dicatoria. Intervienen el mancipio dans y el mancipio accipiens, ambos tienen que ser cives o latinos, peregrinos con ius comercii, y, además, cinco testigos que deben ser cives plenamente capaces, y también los libripens, que son los portadores de la balanza para pesar el metal que se usa como precio.

            • La capacidad para intervenir no puede ser enajenante, no pueden intervenir los pupilos, ni las mujeres, ni los improbus intestabilisque, que es la persona que ha intervenido como testigo en un acto y que se niega a testificar al ser requerido en un acto sobre dicho acto en el que fue testigo. Tienen que ser testigos los cives púberes y con capacidad suficiente para entender lo que pasa.

            Los hijos y los esclavos pueden intervenir como adquirentes en representación de sus padres y dueños, pero no como enajenantes.

            Si es una res mancipi mueble lo que se va transmitir, tiene que estar presente en el acto. Si es un inmueble, tiene que estar representado.

            Desarrollo: el adquirente, en presencia del dans, de los testigos y del libripens, hace una declaración formal de que ese objeto es suyo por derecho civil, añadiendo que adquiere ese objeto por compra. Esto significa que el accipiens está señalando la causa de la adquisición, y esto es porque es un acto causal, y la causa es la compra. Que, además, debe ser probada en caso de plantearse un juicio.

            Por el contrario, el mancipio dans no tiene que decir nada, basta con que asienta para que se transmita la propiedad.

            Sin embargo, puede hacer una serie de declaraciones solemnes sobre las cualidades de la cosa que vende, o plantear una serie de leyes privadas que lo vinculan al accipiens. Esto se integra en la nuncupatio, y el accipiens tiene que respetar estas leyes.

            El acto termina cuando el mancipio dans recoge el metal que ha sido pesado, como precio por la res mancipi.

            Una vez terminado, el accipiens es propietario, pero sólo en la medida en que los fuera el mancipio dans.

            Sus características más destacables son:

          • Que es un acto causal, que se realiza por una determinada causa, que se expresa en la celebración del acto jurídico.

          • Es un acto derivativo. Un modo de adquirir la propiedad en que, el derecho de propiedad que se adquiere es igual al derecho que perdió el enajenante. El derecho del accipiens deriva del derecho del dans. Esta naturaleza derivativa de la mancipatio hace que el accipiens pueda convertirse en propietario si el dans lo era. Esto hace que en la práctica el accipiens se pueda encontrar con que una tercera persona reclame contra él, y demuestre ser el verdadero propietario. La realización de la mancipatio requiere entre el accipiens y el dans la “responsabilidad por auctoritas”, por lo que el dans queda obligado a asistir al accipiens en esa reclamación, e indemnizarlo en el perjuicio económico que esto le pueda ocasionar, que es el doble del metal que se pagó por la compra de la res mancipi, y puede ser reclamada por medio de la actor a auctoritas. Esto tiene una duración temporal de uno o dos años. Si es una cosa mueble, la responsabilidad dura un año, y si es inmueble dura dos años. Hay algunos casos en los que la ley impone que esa obligación sea eterna.

          • Es un acto legítimo, que significa que es un acto que no tolera que sus efectos sean supeditados ni a una condición ni a un término. Tampoco se pueden diferir en el tiempo, esto es, señalar un plazo a partir del cual el acto jurídico produzca efectos.

            • A mediados del siglo III a.C. se generaliza la aparición del dinero, de monedas acuñadas. A la hora de hacer un juicio donde se establezca un precio, los particulares ya no pesan el metal.

            Esto convierte a la mancipatio en un acto simbólico, es la mancipatio nummo uno: el accipiens conseguía la res mancipi entregando una sola moneda con un valor simbólico, y esto, a su vez, repercute sobre la responsabilidad por auctoritas.

            Ahora el accipiens ejercita contra el dans la actio auctoritas, y consigue el doble de lo pagado, es decir, dos monedas. Esto no indemniza al accipiens, y esta falta de funcionalidad hace que aparezcan una serie de estipulaciones entre el accipiens y el dans para garantizar tal indemnización: es la responsabilidad por evictio.

            A diferencia de la responsabilidad por auctoritas, que ya está dentro de la mancipatio, la responsabilidad por evicción está formada por estipulaciones que se deben introducir.

            La mancipatio se convierte en un acto abstracto, en el cual la causa no se expresa en tal acto jurídico.

            Ahora existen más causas para la mancipatio, y no sólo la compraventa. El precio, que no es la moneda que se entrega en el acto, se realiza fuera de la mancipatio. Otra causa es la donación, y tampoco está dentro de la mancipatio.

            La mancipatio inicial es un acto de compraventa real y efectiva. La mancipatio nummo uno es un medio de adquirir la propiedad de una res mancipi.

            En esta forma, la mancipatio perdura durante toda la época clásica, pero Justiniano la elimina sistemáticamente de los textos, sustituyéndola por la traditio.

            Modos de apropiación posesoria.

            La occupatio. Es un modo de adquirir la propiedad por la simple aprehensión del objeto, que debe ser una res nullius. Se va generando caso por caso, es decir, es de carácter casuístico.

            Los supuestos más corrientes de res nullius son:

          • Loa animales salvajes, que se adquieren por caza o pesca, y que vuelven a ser res nullius si recuperan su libertad.

          • La isla que nace en el mar.

          • Los cauces fluviales parcialmente desecados por la aparición de una isla, o definitivamente abandonados por el agua, cuyas fincas ribereñas sean agri limitati.

          • Las cosas capturadas al enemigo.

          • Las res nec mancipi abandonadas por sus propietarios (res derilectae, según los sabinianos). (Un tipo especial de derelictio era la de lanzar monedas al aire para que las adquiriera quien las atrapara. No son abandonadas las cosas perdidas, ni las lanzadas al mar para aligerar la nave. El abandono de un esclavo tampoco da lugar a la ocupación).

            • Las cosas que son abandonadas por sus dueños, res derelictae, cuando son encontradas por alguien, éste puede hacerse dueño simplemente cogiendo el objeto. Los sabinianos decían que sí se podía hacer dueño del objeto aquel que lo encontrara, porque el que lo abandona reniega de su propiedad.

            Los proculeyanos defienden que al abandonarlo no pierde la propiedad, sino que sólo pierde la posesión, y aquel que la encuentra sólo puede hacerse dueño por usucapión, sólo se la lleva como poseedor.

            En este discusión se impuso la opinión de los proculeyanos, porque una cosa abandonada no es una cosa sin dueño.

            A la ocupación se suele añadir otra serie de supuestos en los que la posesión se adquiere de manera parecida. Son los casos de: los frutos, la especificación y la accesión.

            En cuanto a los frutos, al separarse del objeto productor se convierten en un objeto susceptible de aprovechamiento.

            En los casos de la especificación con una materia prima ajena, que es trabajada, se produce un nuevo objeto, nova especies.

            La accesión supone que una cosa se incorpora a otra principal, perdiéndose su integridad.

            En todos estos casos debemos preguntarnos quién es el dueño del objeto.

            Con respecto a los frutos caben distinguir varias posibilidades:

          • Por separación: cuando el desgajarse el fruto implica la adquisición del mismo, por ejemplo, el dueño de la cosa productora.

          • Por percepción: no basta con que el fruto se haya separado, sino que es necesario que se haga con él.

          • Por consumición: es necesaria su consumición física o jurídica.

            • En los casos de especificación, la propiedad, según los sabinianos, el dueño de la materia prima es dueño de la nova especies. Los proculeyanos defendían que el dueño era el que realizaba el trabajo, o de aquel en cuyo nombre se hace el trabajo. Aquí también se impuso la idea de los proculeyanos.

            Más adelante, se haría dueño el especificador siempre que la especificación no fuera reversible. Pero si fuera reversible la operación, el dueño sería el propietario de la materia prima.

            En los casos de accesión, se hace dueño el que lo es de la cosa principal. Hay tres variantes:

          • Aquellos casos en los que el objeto accesorio es un mueble, y el principal también, por ejemplo: le tela y el hilo.

          • Cuando la cosa accesoria es mueble y la principal es inmueble, por ejemplo: sembrar, plantar o edificar en un inmueble ajeno (sembratio, plantatio, aedificatio).

          • Aquellos casos en los que los dos objetos son inmuebles, por ejemplo: en los casos de aluvión, en los que un pedazo de inmueble es arrancado y, posteriormente, acaba en un inmueble inferior. Lo que está sobre la superficie se incorpora al suelo (superficies solo cedit), por lo que el dueño del inmueble se hace dueño de lo que está sobre la superficie.

            • En los casos de especificación se hace dueño el especificador si la operación es irreversible, y en los casos de accesión se hace dueño el que lo es de la cosa principal.

            Para el dueño de la materia prima o de la cosa accesoria se produce una expropiación. Como regla general, no cabe indemnización, y aquí no se puede restituir, ya que ha desaparecido la cosa misma, y por eso tampoco se da la reivindicatoria, sino que, dependiendo de cada caso, cabe o no una fórmula para indemnizar al expropiado.

            Hay que distinguir varios casos posibles:

          • Cuando hace la operación, por error, el propietario de la cosa accesoria:

            • Si conserva él la posesión de la cosa principal dispone de una exceptio doli contra el reivindicante, para que le abone el aumento del valor por el creado en la principal.

            • Si no tiene la posesión, nada podrá reclamar.

            • Si hace la operación el propietario de la cosa principal o un tercero, o se trata de un especificador y hubo malicia por su parte, puede darse:

              • Una actio fruti, siempre que se hubiera sustraído la cosa accesoria o el material.

              • Si no hay hurto, por faltar la sustracción, procede una actio ad exhibendum.

              • Si no hay hurto por no haberse dado en ningún momento una posesión separada de la cosa accesoria, por lo mismo tampoco hubo pérdida dolosa de la posesión. Puede haber una acción cognitoria por el interés del expropiado.

            • Cuando la cosa incorporada es separable o la especificación es reversible, procede contra el poseedor:

              • La acción ad exhibendum.

              • También la reivindicatoria, una vez producida la separación.

            • En caso de edificación, la separación de materiales incorporados queda legalmente prohibida por un precepto decenviral, pero se da:

              • La actio de tingo iuncto al duplum contra el que hurtó aquellos materiales.

              • También la actio ad exhibendum por haber dejado de poseerlos dolosamente como tales materiales.

              • La reivindicatoria sobre los mismos cuando se produzca la separación por fuerza mayor o lícita demolición.

            • Cuando la operación es definitiva, pero causal, o la hizo de buena fe el adquirente, o un tercero, no hay lugar a indemnización, tampoco cuando se renuncia a ella.

            • En algún caso se da al que perdió la propiedad una reivindicatoria utilis, para conseguir la indemnización del valor perdido.

              • La traditio. Es un modo de adquirir la propiedad civil sobre las res nec mancipi, o la propiedad pretoria sobre las res mancipi, por medio de una entrega material del objeto por parte de un tradens a un accipiens, o bien cuando el accipiens se apodera del objeto y esto es consentido por el tradens. Es el modo más ordinario de conseguir la propiedad, que se consideró de ius gentium, pero que sirve para adquirir la propiedad civil.

              Inicialmente tenía un carácter material. Si el objeto era un inmueble, era necesario que ambos pasearan juntos alrededor del perímetro del inmueble, para entender que había sido entregada. Con el paso del tiempo, la entrega puede hacerse sin necesidad de tal entrega material, se espiritualiza.

              Es un acto derivativo y causal. En el caso derivativo, tratándose de una traditio, si es una res nec mancipi el accipiens recibe la propiedad civil, en la medida en que el tradens lo fuese.

              Si es una res mancipi el accipiens sería propietario pretorio, y nunca civil, porque para tal posesión es necesario un acto solemne.

              Es un acto causal, y lo que hace que el accipiens se convierta en propietario es la traditio, precedida de la iusta causa; y la suma de estas dos cosas produce ese modo de adquisición llamado datio.

              Si sólo hay traditio y falta la iusta causa, determina el traslado posesorio, pero no hay resultado adquisitivo.

              Teoría general de la causa.

              La causa es aquel hecho antecedente que justifica la eficacia de un acto jurídico subsiguiente. Si hay iusta causa, el acto jurídico tiene eficacia, si no hay iusta causa no hay eficacia.

              Los distintos tipos de actos jurídicos se dividen en tres tipos en la medida en que la causa incida en él:

            • Primarios: son aquellos que no precisan una causa para ser eficaces, sino que lo son por sí mismos. Como ejemplo: la ocupación, que es eficaz sin necesidad de una causa que incida en el acto jurídico.

            • Causales: son los que necesitan una causa que debe ser probada. Por ejemplo: la traditio, que necesita una justa causa, o la mancipatio originaria. Esta causa debe ser probada por el interesado.

            • Abstractos: necesitan una causa pero no tiene porque ser probada, sino que se presume. Son: la mancipatio nummo uno, o las estipulaciones.

              • Las diferencias entre los primeros y los otros dos, es que los primeros no necesitan causa para ser eficaces, y los otros dos sí. Otra diferencia es que los causales necesitan que se pruebe la causa, mientras que en los abstractos tal causa se presume. La presunción de la causa no puede ser una presunción débil.

              Pueden señalarse dos tipos de causa: próxima o adquirendi, y remota o retinendi:

            • La causa próxima es la causa de una acto jurídico que termina con la adquisición de la propiedad.

            • La causa remota es la causa da la cusa del acto jurídico, que afecta a la retención de la propiedad adquirida.

              • Esto se traslada a la traditio, o a cualquier otro acto causal o abstracto. En la traditio hay una iusta causa, y ésta puede ser cualquier tipo de los convenios siguientes:

            • Credere. Convenio de tener prestado.

            • Emere. Tener como comprado.

            • Solvere. Cumplir una obligación.

            • Donare. Dar o donar sin contraprestación.

            • Dotem dare. Dar en dote, que es la aportación patrimonial por parte de la mujer al futuro marido como contribución a las cargas económicas del matrimonio.

              • Estas causas son próximas y, unidas a la traditio, producen que el accipiens adquiera la propiedad. Son justas causas de la traditio.

              Estas causas pueden tener a su vez su propia causa (causa remota), y esto tiene relevancia en la retención de la propiedad adquirida.

              El solvere puede tener como causa una deuda (debitum). En la donare puede ser la mortis causa. En la dotem dare es la celebración del matrimonio, no habiendo matrimonio no tiene sentido la adquisición de la dote.

              Estas causas son remotas, tienen sentido en la retención de la propiedad: si hay causa remota, el accipiens puede retener la propiedad (causa adquirendi), pero si no hay causa remota no la podrá retener (causa retinendi).

              La falta de una causa adquirendi de éstas hace que la traditio resulte inoperante para hacer propietario al accipiens: el tradens conserva la reivindicatoria, pues sigue siendo propietario.

              Cuando falla la cusa remota, la datio se produce realmente, pero viene a ser la retención de la cosa adquirida la que queda sin causa. En consecuencia procede la condictio, que es la acción que se da contra aquel que retiene la propiedad de forma indebida, ya que no existe causa remota.

              La usucapio. Es un modo de adquirir la propiedad por la posesión continuada durante los plazos establecidos al efecto. Es del ius civile y, por tanto, reservado a los ciudadanos, y, aún cuando se trata de un inmueble, sólo son susceptibles los fundos itálicos, no siendo posible en los fundos provinciales.

              Nace como un complemento de la mancipatio. La limitación temporal de la responsabilidad por auctoritas hace que el derecho del accipiens sea diferente del derecho del mancipio dans. Entonces, el accipiens deberá defenderse con la posesión que ha tenido del objeto, por lo cual su derecho es originario, ya que no se deriva de un derecho anterior.

              En aquellos casos en los que la responsabilidad por auctoritas sea eterna, no se hace posible usucapir.

              Este adquisición se extendió a todo tipo de objeto, y esto hizo que se convirtiera en un modo de adquirir la propiedad, y no ya como un complemento de la mancipatio. Al ser originario hizo que fuera muy usado, ya que era fácilmente probable en un pleito, más que un modo de adquisición derivativo.

              Esta posesión continuada es la tenencia material. Para usucapir es necesario que se tenga corpus y animus.

              Por lo que se refiere al corpus, hay que tener ese objeto durante los plazos mínimos: una año para el mueble, y dos años para el inmueble. Esta posesión tiene que ser continuada. Sólo es posible la suma de los plazos en la sucessio possessionis, que se da cuando el heredero continúa los plazos comenzados por el causante. No se admitiría la sucessio possessionis, que implicaría la continuación de los plazos de usucapión comenzados por el anterior dueño, recibidos por un acto inter vivos.

              El objeto debe ser susceptible de usucapìón: res abili. Si no es susceptible de usucapión es una res inabilis, como por ejemplo: las res furtivae, las res mancipi enajenadas por una mujer sin permiso de su tutor, etc.

              Por lo que se refiere al animus, se compone de la justa causa, o justo título, y de la buena fe.

              El justo título puede ser:

              • Las cinco justas causas de la traditio, cuando no hayan producido el resultado adquisitivo, cuando no haya datio para el accipiens.

              • Los títulos exclusivos son:

            • Pro herede. Cuando el heredero toma posesión de una cosa que estaba en la herencia, de la cual el causante no era propietario.

            • Pro legato. Cuando el legatario completa la usucapión en los casos del legado vindicatorio. El legatario adquiere la propiedad si el causante lo era.

            • Pro derelicto. Respecto de aquellas cosas que son abandonadas por sus dueños, que pierden la posesión pero no la propiedad.

            • Pro decreto. Cuando hay una disposición del magistrado a tales efectos, autorizando a alguien a tener la propiedad.

            • Pro suo. Aquí van a parar todos aquellos casos en los que no hay título respecto del objeto del que estemos hablando.

              • La buena fe sólo es relevante en el momento en que se toma posesión del objeto. Si la mala fides aparece en un momento posterior no perjudica al poseedor (malafides superveniens non nocet).

              Incluso las personas que habían adquirido la propiedad de cualquier otro modo derivativo, alegaban haberse hecho propietarios por usucapión una vez superados los plazos.

              La usucapión fue quedando fijada como un medio para consolidar las adquisiciones fallidas, o bien por un defecto de forma, o bien porque el accipiens se estaba haciendo propietario del objeto a non domino, por falta de propiedad del enajenante. El accipiens, si tiene un justo título y buena fe inicial, podrá hacerse propietario por usucapión si pasan los plazos legales. Los que están poseyendo son usucapientes.

              El que está usucapiendo es un poseedor civil, y, por lo tanto, también poseedor pretorio. Como medio de defensa cuenta con los interdictos posesorios. Si el que está usucapiendo pierde la propiedad por la violencia, la clandestinidad o por precario, podrá volver a recuperarla por medio de los interdictos. Si no se dan las circunstancias necesarias no la podrá recuperar.

              En el año 67 a.C., Quinto Publico creó en su edicto la “actio publiciana”, que es una acción pretoria con ficción. Es la que puede ejercitar la persona que está usucapiendo y ha perdido la propiedad sin violencia, ni clandestinidad ni precario, contra el actual propietario. El juez hace como si los plazos de la usucapio ya hayan pasado, fingiendo que ya es propietario civil.

              De la propiedad pretoria decimos que a veces es absoluta, y otras que es relativa. Es absoluta cuando se trata de alguien que ha recibido con un defecto de forma, y es relativa cuando ha recibido a non domino, de quien no es propietario.

              En una transmisión defectuosa, si se pierde la posesión de la cosa sin violencia, ni clandestinidad ni precario, y la cosa va a parar a manos de un tercera persona, con la actio publiciana se puede vencer. Sin embargo, si vuelve a las manos de su propietario, éste puede alegar la exceptio iusti dominii (la excepción del justo propietario).

              Pero si se había limitado a entregar la posesión de la cosa sin hacer una transmisión en su debida forma, entonces el demandante puede replicar: si es comprador con la replicatio rei venditae et traditae, y si recibió por otra causa con la replicatio doli. Lo mismo puede alegar en el supuesto de que el que retiene la propiedad civil ejercite la reivindicatoria: podrá rechazarla mediante una excepción (exceptio rei venditae et traditae o la exceptio doli).

              Así pues, sólo el adquirente de una res mancipi por simple traditio se ve plenamente defendido contra el propietario civil.

              Para que el que está usucapiendo porque aún no es propietario, al haber un defecto en la forma, con la actio publiciana predominará ante terceros, e, incluso, ante el verdadero propietario.

              Para aquel que ha recibido la propiedad a non domino y pierde la propiedad fuera de los casos del interdicto, puede plantear la actio publiciana. No podrá replicar contra el verdadero propietario civil, que tendrá la exceptio iusti dominii. En este caso, el verdadero propietario ha estado ajeno al negocio jurídico, y contra él no se podrá utilizar la exceptio rei venditae et traditae, ni la replicatio doli.

              El que ha recibido vencerá ante una tercera persona y ante aquel que ha actuado como enajenante, pero no ante el propietario civil. Su protección no es tan absoluta.

              Como la actio publiciana presupone una traditio, en el supuesto de dos personas que hayan comprado separadamente al mismo vendedor, prevalece el que haya recibido por traditio. Si el mismo vendedor, después de entregar a un comprador, hubiese recuperado la posesión y la hubiese entregado a otro, prevalece el de la traditio anterior que hubiera pagado, aunque la primera traditio se hubiera hecho cuando el vendedor no era propietario y hubiera adquirido la propiedad antes de hacer la segunda traditio. Si se ha comprado la misma cosa a dos distintos vendedores no propietarios, prevalece el poseedor actual.

              La propiedad pretoria es sinónimo de propiedad “bonitaria”, que viene de la expresión in bonus habere.

              La longi temporis praescriptio: la prescripción de largo tiempo es una institución que se daba en provincias como imitación a la usucapión romana, y esto se explica porque la usucapión es un modo del ius civile reservado a los ciudadanos, y, además, la usucapión sólo se podía dar en los fundos itálicos.

              Es por esta razón por la que aparece la longi temporis praescriptio, aunque guarda algunas diferencias con la usucapión.

              La longi temporis praescriprio requiere la iustum inicium possessionis, el iniciar la posesión de forma justa. Sus plazos son de diez años entre personas que residen en la misma ciudad, y de veinte si residen en distinta ciudad.

              Aquí también se admite la acessio possessionis, es decir, que es posible beneficiarse de los plazos iniciados por el anterior propietario, y no sólo mortis causa sino también inter vivos.

              Tampoco tiene efecto positivo, sino más bien negativo, que sirve al poseedor para defenderse, pero no para adquirir la propiedad del objeto. La longi temporis praescriptio se concibe como una excepción para defenderse, pero no tiene el efecto positivo de la usucapio de adquisición de la propiedad. Esta defensa era principalmente para los poseedores de inmuebles, pero se aplicaba también a los muebles poseídos por peregrini, o incluso por romanos cuando la usucapio quedaba excluida.

              Todas estas diferencias son visibles en la época clásica, pero en el período post-clásico se van uniendo gracias a la constitución antoniana, de finales de la época clásica, que concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, y, más tarde, cuando Diocleciano decidió tener a Italia como una provincia más, equiparándola al resto del Imperio al quitarle sus privilegios.

              La principal diferencia se acaba, ya que la longi temporis praescriptio acaba teniendo también carácter adquisitivo, y no sólo defensivo.

              Posteriormente, las dos figuras se juntan en el derecho justinianeo, quedando la usucapio para los bienes muebles, y con un plazo de tres años; y la longi temporis praescriptio para los bienes inmuebles, conservando la duración de diez años inter presentes, y de veinte entre inter absentes.

              Justiniano reconoce también una longissima temporis praescrptio de treinta años para aquellos casos no susceptibles de usucapio, y otra más de cuarenta años que se refiere a cosas del fisco o de la iglesia, y, además, el poseedor debe tener bona fides.

              Constantino por su parte, dispensó del iustum inicium a los poseedores de inmuebles que hubiesen poseído durante cuarenta años.

              Desde la época de Teodosio II, esta prescripción, que aparece con el plazo reducido a treinta años, domina en Occidente como prescripción extintiva de las acciones y, a la vez, como prescripción adquisitiva sin título.

              LECCIÓN 11. LA COPROPIEDAD. LOS IURA IN RE ALIENA: LAS SERVIDUMBRES. EL USUFRUCTO.

              La copropiedad.

              Es posible que haya varios propietarios de un mismo objeto. Se diferencian en concurrencia de derechos iguales (copropiedad), o de derechos desiguales, como por ejemplo: el derecho de servidumbre, el usufructo, la prenda o la hipoteca.

              Esto implica una limitación del derecho de propiedad, todos esos derechos reales limitan el derecho de propiedad del titular.

              La copropiedad se da cuando dos o más personas son titulares de un mismo derecho de propiedad sobre un objeto. En el período arcaico se concibe, en primer lugar, como el consortium ercto non cito, cuando los miembros de una familia son herederos del pater familias, y sus herederos en primer grado son cotitulares del patrimonio, hasta que pidan la división del mismo.

              El régimen que se le atribuye es de solidaridad entre todos los herederos, y cada uno de ellos es considerado como dueño pleno del patrimonio, y pueden actuar libremente sobre dicho patrimonio. Que el patrimonio sea indivisible hace que todos los herederos sean vistos como propietarios plenos de dichos bienes, pero con el derecho de veto de los otros coherederos.

              Durante el período clásico se concibe conforme a unos parámetros distintos. Las diferencias están ya en el modo de conformarse la propiedad, no es sólo ya resultado de la sucesión hereditaria, el legado vindicatorio es otro, cuando está dispuesto conjuntamente a favor de dos o más personas.

              También puede surgir inter vivos: por la puesta en común de los bienes de propiedad antes exclusiva, o por la adquisición conjunta de un objeto. Si dos personas adquieren al mismo tiempo un objeto se hacen copropietarios, y así los que deciden poner en común los bienes antes exclusivos.

              También puede surgir por el hecho de que se mezclen géneros sólidos (conmixtión), o líquidos (confusión), pertenecientes a distintas personas.

              Se habla de communio incidens para los casos en los que la mezcla de géneros se produce por accidente, y no por mutuo acuerdo. Se contrapone al período arcaico porque aquí el régimen es de insolidaridad entre copropietarios, ya que la copropiedad se concibe como divisible. La copropiedad implica un reparto entre los copropietarios, pero no material sino ideal, apareciendo la cuota. Cuando varias personas concurren como copropietarios, a cada persona le corresponde una parte del derecho de propiedad. Estos propietarios se hayan en una propiedad indiviso, antes de ser dividida.

              Los actos de disposición (habere) le corresponden a cada copropietario en relación con su cuota, y le corresponden libremente. Los actos de disposición son divisibles, y, por lo tanto, repartibles entre los copropietarios. Pero hay casos en los que dichos actos pueden ser indivisibles, y, por lo tanto, el régimen es distinto, por ejemplo: la manumisión de un esclavo. Este acto es indivisible, no cabe fraccionar este acto de disposición. Si un propietario manumite a un esclavo se entiende que renuncia a su derecho de propiedad sobre el esclavo, beneficiando al otro propietario que alcanza el derecho de propiedad pleno.

              Los actos de disfrute (frui) también son divisibles, y hace que cada propietario tenga derecho de propiedad con respecto a su cuota.

              Los actos de uso son indivisibles, el uso no es divisible, por lo que cada propietario tiene derecho a usar como propietario pleno, y el otro copropietario podría vetar el uso del objeto. Se vuelve a la concepción arcaica de la copropiedad.

              Los actos de administración también son indivisibles. Previamente se acuerdan los actos de uso y de administración entre los copropietarios.

              La copropiedad puede resultar incómoda para los copropietarios, pero esta situación de indivisión puede destruirse, se pueden dividir los derechos. Hay tres formas para hacer tal división: pueden llegar a un pacto para atribuirse mutuamente una determinada parte material del objeto; pueden realizar una serie de actos jurídicos sucesivos para transmitirse las cuotas, y el ejercicio de las llamadas “acciones divisorias”.

              ► El pacto para repartirse la copropiedad no acaba con la misma, sino que el ius civile sigue considerándolos copropietarios. Este pacto sirve para un posible protección en el caso de que tengan que hacer frente a una reclamación, tiene protección pretoria. No puede haber una reclamación que no respete el contenido del pacto. Es una terminación por vía de hecho, no jurídica.

              ► Actos sucesivos para transmitir las cuotas. Esta sí pone fin a la copropiedad. Si es una res nec mancipi llega con una transactio, pero las res mancipi necesitan de una acto solemne. Son una serie de actos sucesivos para traspasar una cuota a favor de otro copropietario, que le convertiría en propietario exclusivo del nuevo objeto resultante.

              Si se quiere repartir entre dos o más personas, o si se quieren repartir varios objetos, la mecánica se complica.

              ► Acciones divisorias. Es el método más rápido de todos para acabar con la copropiedad. Hay dos:

            • Actio familiae eriscundae (copropiedad originada por sucesión hereditaria).

            • Actio communi dividundo (para dividir la copropiedad originada por cualquier otro modo).

              • Ambas tienen una adiudicatio, que es la parte formal de la fórmula hecha por el Pretor, y que autoriza al juez a hacer dichas divisiones. También son dobles, que quiere decir que ambos copropietarios son demandante y demandado.

              Cuando el juez dicta sentencia ésta es constitutiva, y no meramente declarativa, ya que crea nuevos derechos a favor de los litigantes. No es necesario, y ni siquiera frecuente, que la sentencia contenga una condena pecuniaria. El que la haya es excepcional, y es en aquellos casos en los que sea necesario liquidar las deudas que haya entre los copropietarios.

              La acción divisoria sólo ha de ejercitarse en la medida en que se quiera acabar con la copropiedad, así como la sentencia no puede evitar producir el reparto material.

              En la época justinianea, esta acción también podía ejercitarse para liquidar las deudas entre los copropietarios, sin necesidad de acabar con la copropiedad.

              Estas acciones son el reflejo de la divisibilidad judicial de la propiedad. La divisibilidad jurídica es la oportunidad de dividir la propiedad, por lo que el derecho de propiedad es un derecho divisible. Las acciones divisorias son un instrumento material para llevar a cabo el reparto ideal del derecho.

              La divisibilidad material implica la posibilidad de repartir la cosa misma. La divisibilidad jurídica es la partición ideal del derecho en cuotas.

              Si la partición del objeto implica un perjuicio económico evidente en su valor, éste se considera indivisible. Los copropietarios quieren conseguir con la división material un reflejo de la división ideal.

              Nada puede impedir a un copropietario que quiere acabar con la indemnización que lleve a cabo la acción divisoria, ni siquiera la indemnización del objeto. En este caso en el que el objeto es indivisible, el juez puede entregar el objeto a un copropietario, la propiedad entera del objeto, pero queda obligado a pagarle una indemnización al otro copropietario.

              Otra solución sería la venta del objeto y la división entre los copropietarios del dinero obtenido.

              Casos especiales de división.

              La actio communi dividundo procede también cuando se ha producido una copropiedad por conmixtión de géneros sólidos, o confusión de líquidos, pertenecientes a distintos propietarios. En estos casos, la inseparabilidad de los géneros mezclados crea una nueva situación de copropiedad entre los antiguos propietarios, y se requiere la acción divisoria para poner fin a la copropiedad accidentalmente surgida.

              Sin embargo, se puede proceder a veces con otras acciones:

            • La conmixtio nummorum (mezcla de monedas). Aquí no se hacen copropietarios, sino que el que las tiene consigo se hace propietario de las monedas, pero es deudor del valor correspondiente a las monedas ajenas confundidas con las propias, y se le puede reclamar el valor mediante la condictio.

            • La misma solución es aplicable al caso de que la masa de géneros confundidos haya desaparecido por acción de uno de los copropietarios.

            • Contra el que produjo dolosamente la confusión se puede dar la actio fruti, pero, en todo caso, la actio ad exhibendum.

            • Cuando se produce una confusión de cosas líquidas pero se distinto valor o calidad, al que era dueño de la cosa de calidad superior se le concede una reivindicatoria por su parte, y en la iusiurandum in iure el juez le pedirá que jure que su género era de mejor calidad y que estime el valor de su propiedad.

              • Hay casos en los que la copropiedad se considera indivisible por la función solidaria del objeto sobre el que versa: así ocurre con la pared medianera, o el espacio de acceso común a dos o más casas, que no puede ser objeto de división en tanto uno de los copropietarios se oponga.

              Los iura in re aliena: las servidumbres.

              Las servidumbres. Es un derecho real que puede ser constituido por el propietario de un fundo sirviente, en beneficio de un fundo vecino, que se denomina fundo dominante, de modo que podrá aprovecharse del fundo sirviente sacando un determinado uso limitado, pero de forma permanente. No se requiere la contiguedad, sino la vecindad.

              Tiene carácter previal y voluntario. Estas son dos nociones fundamentales para entender dicho derecho:

              • Previal. El derecho pertenece al fundo, no al propietario. No es un derecho que le corresponda al propietario del fundo, sino que es del predio. Todas las transmisiones que puedan hacerse, del fundo sirviente o del dominante, no afectan al derecho de servidumbre.

              • Voluntario. Sólo pueden constituirse tales derechos en la medida en que los dueños de los fundos estén de acuerdo. No es posible imponer un derecho de servidumbre sobre un fundo si el propietario no está de acuerdo. Todos los derechos de servidumbre son siempre voluntarios, en todas las épocas. No existen las servidumbres legales, aunque algunas veces los propietarios tienen que tolerar ciertas situaciones, como por ejemplo: el dueño de un fundo ribereño, o aquel que tiene un sepulcro enclavado en su fundo y el fundo vecino tiene que tolerar el paso por el suyo. Es el que llamamos “paso necesario”.

              La servidumbre es un supuesto de concurrencia de derechos reales, ya que el fundo dominante tiene un derecho de uso sobre el sirviente, por lo que concurren en el fundo dos derechos reales: el de propiedad y el de servidumbre.

              El propietario del fundo sirviente es propietario pleno, pero coincide con la propiedad de un fundo dominante, y el derecho de servidumbre limita su propiedad. El que es dueño de un fundo puede prohibir las intromisiones en su propiedad, e, incluso, realizar las actividades que quiera. Si se vulnera su derecho de propiedad puede recurrir a la acción negatoria, o si alguien se entromete en su propiedad. El derecho de servidumbre hace lícitas aquellas intromisiones que hubiesen sido ilícitas de no existir tal derecho.

              El contenido del derecho de servidumbre no es el mismo para el fundo sirviente como para el dominante: para el sirviente el derecho de servidumbre es un sufrir o tolerar la servidumbre. Desde el dominante es el llevar a cabo una inmissio en el sirviente, o el ius prohibendi, el derecho de prohibir ciertas actividades en el fundo sirviente.

              La inmissio es la intromisión en el fundo sirviente, y no sólo de forma física, no es sólo el derecho de paso. A veces, el derecho del dominante es el derecho a prohibir hacer ciertas actividades en el fundo sirviente, como por ejemplo: no edificar a más de una cierta altura, o el no abrir ventanas hacia el fundo dominante, etc.

              Para el fundo sirviente la servidumbre siempre consiste en padecerla o tolerarla.

              Clasificaciones. Hay tres principales:

            • Positivas frente a negativas. Son servidumbres positivas aquellas que consisten en una inmissio que puede realizar el fundo dominante. Cuando la servidumbre da el derecho al dominante a prohibir, es negativa.

            • Rústicas frente a urbanas. No es en función de dónde estén ubicados los fundos, sino del tipo de función que da la servidumbre. Si es agraria, la servidumbre es rústica, si la perspectiva es de ciudad, es una servidumbre urbana. Rústicas suelen ser:

              • Las de paso, a pie o a caballo, o paso de ganado.

              • Las de sacar agua, extraerla o poder echarla al fundo vecino.

              • Las de transportación.

                • Las principales servidumbres urbanas son:

                • Las de apoyo de vigas.

                • Las de luces: poder abrir ventanas, impedir que el vecino eleve su edificación o las de vistas.

                • Las de desagüe.

                • Carga de una sobreconstrucción.

                • Dejar caer el agua de la lluvia desde el tejado, o por un canalón.

                • Las de proyectar terrazas o balcones.

              • Aparentes frente a no aparentes. Dependen de que tal derecho sea reconocible o no por algún signo externo.

              • Hay una cuarta servidumbre, que es la que distingue entre servidumbre continua y discontinua, según se use todos los días o no.

                • Recursos del titular del fundo dominante. Son tres:

              • Vindicatio servitutes. Contra todo poseedor que impida el ejercicio de la servidumbre. Esta acción real, similar a la reivindicatoria, tiene cláusula arbitraria, que facilita la absolución a cambio de una caución de non amplius turbando.

              • Novi operis nuntiato. (Denuncia de obra nueva). No se trata de una reclamación procesal, sino de una denuncia que hace el propietario del fundo dominante al del fundo sirviente porque éste ha hecho una obra nueva que, al estar terminada, impedirá la servidumbre. Es indispensable que la denuncia se haga cuando la obra no ha sido terminada ante un magistrado, para que éste vea si la denuncia es procedente o no. Si ve que procede, llamará al titular del fundo sirviente y le exigirá que de una promesa de indemnizar si resulta vencido en la vindicatio servitutes. Si el titular da la promesa se espera al resultado de la vindicatio. Pero si se niega, el dueño del fundo dominante podrá solicitar el interdicto demolitorio contra el propietario del fundo sirviente para demolir la edificación.

              • Una serie de interdictos, que el pretor debe dar, especialmente para cada tipo de servidumbres. Por tratarse de un inmueble, se utilizaría un interdicto uti possidetis, donde se defendería el poseedor, pero aquí a quien se defiende es al uso y no a la posesión, de ahí que se den especialidades.

                • Modos de constitución y extinción.

              • In iure cesio. El dominante reclama al sirviente con la vindicatio como si fuese ya dominante, y el sirviente se allana. Este es el modo de constituir más frecuente.

              • Legado vindicatorio. Cuando un testador pone en su testamento que lega al dueño de otro fundo el derecho de servidumbre sobre su fundo.

              • Adjudicación judicial. Típico de los juicios divisorios, porque al dividir se ve que es necesario para no dejarlos inútiles, por ejemplo: uno no tiene salida a la vía pública por lo que se crea un derecho de paso para equiparar el reparto del fundo.

                • Para las servidumbres rústicas en fundos itálicos (paso y aguas), cabía la adquisición por mancipatio y por usucapio. Esto se explica porque estas servidumbres eran res mancipi, por eso podían constituirse por la mancipatio, y también por usucapio.

                Este modo de constitución por usucapio llegó a estar prohibido por la Ley Scribona, excepto para aquellas servidumbres que se extinguieran por desuso.

                En los fundos provinciales solían constituirse por medio de un acuerdo.

                En la época post-clásica surge la longi temporis praescriptio como modo de adquisición.

                Estos son los modos directos de constituir, pero hay otros indirectos, por deducto, que es un modo indirecto que consiste en la deducción de un derecho de servidumbre en la reserva de un acto de servidumbre, al tiempo que uno enajena la propiedad de un fundo gravándolo en beneficio de otro fundo que retiene. Se puede hacer en un acto inter vivos o mortis causa, que se denomina legado vindicatorio.

                Se habla de dos fundos, uno que es enajenado y otro que retiene el enajenante:

                • A transmite a B la propiedad del fundo pero reservándose el derecho de servidumbre, gravándolo en su fundo, es decir, en beneficio de su fundo. Es un caso inter vivos.

                • Mortis causa: por ejemplo, en un testamento se enajena la propiedad a favor de un destinatario, pero guardándose para un futuro heredero el derecho de servidumbre sobre éste, en beneficio de otro fundo que le cede al heredero, gravando este derecho de servidumbre en el fundo que legará al heredero.

                Este es un modo de constitución indirecta y no directa, porque lo que se está mancipando es la transmisión de la propiedad, pero de paso se constituye el derecho de servidumbre, pero este derecho no es la finalidad, sino que sería una consecuencia.

                Modos de extinción de la propiedad: no habrá extinción de la servidumbre si no se da de alguno de estos modos:

              • In iure cesio: ante una acción negatoria, una acción en la que el demandante afirma que está libre de gravámenes. Si el fundo sirviente reclama diciendo que no hay derecho de servidumbre, y el titular del fundo dominante se allana, se extingue el derecho de servidumbre.

              • Confusión de titularidades: cuando los fundos dominante y sirviente se hacen del mismo dueño, esto produce la extinción porque no cabe servidumbre de una cosa propia porque no la necesita.

              • Por el desuso de una servidumbre positiva (si deja de utilizarse durante los plazos de usucapio), o si no se ejerce la servidumbre negativa durante dos años.

              • Por la pérdida de utilidad: porque hay una transformación y deja de ser útil al fundo dominante. Por ejemplo: en la servidumbre de sacar agua, dejaría de ser útil si apareciera agua en la propia finca.

                • Las servidumbres, por consistir en un derecho de uso, tienen una naturaleza indivisible. El modo del que estamos hablando debe referirse al cien por cien de la servidumbre. Si no es así, no puede constituirse o extinguirse porque no puede haber una fragmentación, no puede ser parcial.

                Si hay un fundo sirviente y otro dominante, y el titular del fundo dominante fallece dejando como herederos a A y al titular del fundo sirviente, no puede haber extinción de la servidumbre, porque no puede ser parcial.

                El derecho de usufructo.

                El usufructo es un derecho real a usar y disfrutar de una cosa ajena sin poder disponer de la cosa misma. Es como una propiedad temporal, a la que se priva del poder de disposición precisamente por ser temporal. La concurrencia del derecho del usufructuario limita el derecho del propietario, en el sentido de que le priva del uso y disfrute de la cosa de su propiedad, y le deja el habere y el possidere, pues el usufructuario tiene materialmente la cosa, pero como detentador y no como poseedor propiamente dicho.

                Según Paulo, es aquel ius allienis rebus utendi fruendi salva rei substantia, el derecho de usar y disfrutar las cosas ajenas sin deformar su integridad.

                Es un supuesto de concurrencia de derechos reales: se priva al propietario de ese uso y disfrute que le corresponde al usufructuario. El propietario conserva el derecho de disposición (habere). La cualidad de posesión también la sigue teniendo el propietario, mientras que el usufructuario conserva el uti y el frui. Éste es un mero poseedor natural, un detentador.

                El usufructuario tiene el derecho de usar y disfrutar, pero sin alterar la integridad del objeto, por lo cual no puede recaer en objetos consumibles. Dentro de las cosas no consumibles no hay limitación.

                El usufructo es una institución muy antigua que aparece en relación con la sucesión hereditaria del pater familias. Es una vía del pater familias para asegurarse de la supervivencia de ciertos miembros de la familia a los que no quiere nombrar como herederos. Ordinariamente son la viuda, que es un caso muy frecuente, y aquellos parientes que no son capaces de mantenerse en el mismo nivel en el que el pater familias los mantuvo mientras vivía, por ejemplo: los parientes ancianos, los discapacitados, etc.

                Verlo en su origen nos permite entender dos de sus características: su carácter personalísimo y vitalicio.

                Que sea un derecho personalísimo quiere decir que es intransferible, que no puede ser cedido por la persona designada a ninguna otra persona. Es vitalicio porque se extingue con la muerte del usufructuario, recuperando el derecho de usufructo el propietario.

                Puede haber otras causas de extinción, pero ésta es la más común.

                Contenido. Es la posibilidad de usar y disfrutar sobre las cosas ajenas. En lo que consista el uso y el disfrute depende de la naturaleza del objeto.

                No hay reglas sobre cómo se debe usar y disfrutar sino que se van formando casuísticamente, aunque el usufructuario debe respetar el uso y disfrute que hasta entonces le hubiese dado el propietario.

                El usufructuario no puede modificar el derecho de uso y disfrute, aunque sea para mejorarlo.

                Cuando el usufructo se extingue, el uti y el frui vuelven al nullo propietario, y le corresponde la devolución del objeto. Si no hay restitución voluntaria, el nullo propietario tiene la acción reivindicatoria, e, incluso, tiene toda una serie de acciones personales de naturaleza penal contra el propio usufructuario si éste ha cometido algún delito respecto de la cosa que el propietario le dejó en usufructo.

                Pero el propietario tiene las acciones reales de que dispone contra otras personas, y las acciones penales por los daños que el usufructuario causa a la cosa, pero carece de acciones personales para exigir la responsabilidad al usufructuario o a sus herederos por el abuso del derecho de usufructo y quedando sin protección en la falta o demora de restitución.

                Esto se resolvió haciendo dar al usufructuario una promesa, la cautio usufructuaria, como un boni vir arbitratu, y esta cláusula arbitraria tiene dos partes: una por a cual promete usar como un buen hombre, y otra por la cual se compromete a restituir en el momento de la extinción.

                De la promesa surge una acción para que se pueda reclamar. Se consigue que el usufructuario de esta caución porque el pretor se lo exija, indirectamente, para que la de.

                Esta caución da al usufructo una nueva configuración, porque entre el usufructuario y el propietario surge una relación obligacional: el que promete queda como deudor, y el que da el objeto queda como acreedor. El usufructuario tiene que responder como deudor, incluso por los actos de terceras personas, lo que se llama “deudor por custodia”.

                Distintos grados de responsabilidad que asume el usufructuario: son de tres tipos: por dollo, por culpa o por custodia:

                • Por dollo: hace referencia a aquel deudor que responde por sus propios actos.

                • Por culpa: es aquel que asume responsabilidad por su negligencia.

                • Por custodia: asume la responsabilidad incluso por las acciones de terceras personas.

                Entendemos por el deudor que responde aquel que, en el momento dado, indemnice la estimación pecuniaria a su acreedor. De su grado de responsabilidad dependerá la indemnización: si es por dolo indemnizará por sus propios actos, si es por culpa responderá por su negligencia, y si es por custodia responderá por los actos de terceras personas.

                Cada grado de responsabilidad engloba a los anteriores: la responsabilidad por dolo es por los actos propios; la responsabilidad por culpa incluye al dolo y además la negligencia, y la responsabilidad engloba el dolo, la culpa y, además, los actos de terceras personas.

                Quedan los casos de vis mayor, los casos de fuerza mayor, o los casus fortuitos, el caso fortuito. En estas circunstancias el deudor no tendrá por qué responder a su acreedor.

                Un caso de fuerza mayor es cualquier acto imprevisible o inevitable, que impide el cumplimiento de la acción. Es una circunstancia ajena al deudor, y, por lo tanto, fuera de su responsabilidad, incluyendo la responsabilidad por custodia.

                Recursos procesales del usuc¡fructuario: es una acción real, la vindicatio usufructis, que se usa contra el nudo propietario que impide al usufructuario ejercitar su derecho.

                El usufructuario es un mero detentador y no un poseedor pretorio, por lo cual no cuente con los interdictos.

                El que es privado de un objeto por violencia, clandestinidad o precario, debe recurrir al nudo propietario para que solicite los interdictos.

                Esto en la práctica resultaba, tanto para el usufructuario como para el nudo propietario, desagradable e incómodo. Por esto se le concedió al usufructuario el tener sus interdictos, algunos directamente, y otros no, como por ejemplo: el uti possidetis, donde se debía añadir la cláusula de ficción.

                Desde el punto de vista del más estricto derechos, el usufructuario no puede pedir los interdictos. En la práctica, el pretor consiente en dar al usufructuario los interdictos.

                También tiene las acciones penales para reclamar contra aquel que haya causado un perjuicio en la cosa objeto del usufructo. Aquí también se usa la ficción, pues estas acciones penales sólo pueden ser usadas por los propietarios. Esta concesión se entendió porque el usufructuario tiene que responder por custodia, por lo que tiene que responder incluso por los actos de terceras personas, por lo que tendrá que indemnizar en caso, por ejemplo, de hurto, por lo que el usufructuario podrá ejercitar una acción penal contra el que hurtó.

                Modos de constitución y extinción: el modo de constitución más antiguo es el legado vindicatorio. Inter vivos se constituye con la vindicatio usus fructus, que es muy similar a la vindicación de las servidumbres, y donde el usufructuario reclama contra el nulo propietario, que se allana, por lo que quedará constituido el derecho de usufructo.

                Otro medio es la sentencia del juez, donde queda constituido el derecho.

                También el usufructo, de la misma manera que las servidumbres, se adquiere por deductio, tanto en un acto de enajenación de la propiedad como directamente.

                El derecho de usufructo se termina con la muerte del usufructuario, ya que es un derecho vitalicio, este como principal medio de extinción.

                También sirve la in iure cesio, pero aquí con la acción negatoria del nudo propietario y el allanamiento del usufructuario.

                Otra causa es el desuso por parte del usufructuario en los plazos de usucapión.
                también la destrucción del objeto, o la transformación que impida el uso y disfrute, etc...

                Otro es el plazo previsto, en aquellos casos en que se constituye el derecho pero con un plazo, y llegado ese plazo se extingue. Esta es una extinción pretoria, pero no para el ius civile, ya que para este derecho de usufructo es vitalicio. Acogiéndose al pacta sunt servanda, el pretor defiende al nudo propietario frente al usufructuario, si éste se excede en el derecho de usufructo tras la terminación del plazo pactado.

                La característica de que no es posible el usufructo en cosas consumibles, sobre todo del dinero, puede mermar el derecho del usufructuario. Si el susufructuario sin derecho a ello consumía el dinero, no cometía hurto, pero quedaba obligado a la restitución mediante la condictio.

                En principio, esto no se podía resolver, pero finalmente, un senado consulto permitió que fuera posible el usufructo de cosas consumibles, a cambio de que el usufructuario diera una caución, la cauti ex senatus consulto, por la que promete que restituirá la misma cantidad de cosas consumibles al terminar el derecho de usufructo.

                Este senado consulto de principios del Principado resolvió que el dinero no tenía por qué excluirse del usufructo, sino que el usufructuario podía disponer de él, pero dando la caución que le obliga a devolver igual cantidad al terminar el usufructo. Esto equivale a decir que el dinero le queda como prestado, pero no se reclamaba la restitución por la condictio, sino por la actio ex stipulatu.

                Esto se denomina “cuasi usufructo”.

                IV. FAMILIA Y HERENCIA.

                LECCIÓN 12. LA FAMILIA ROMANA.

                Parentesco agnaticio y coganticio.

                La familia está jerárquicamente formada, estando en la cúspide el pater familias. La palabra familia tiene un significado más o menos amplio, dependiendo del sentido. La familia como el conjunto de personas libres que integran un determinado grupo familiar, y, dentro de este sentido, aún se pueden distinguir varias clases: la familia agnaticia, la familia cognaticia (vínculo de cognación), y la familia por afinidad.

                ► La familia agnaticia: son parientes agnatos (agnati) y todas aquellas personas que tienen un sucesor común, que, de estar vivo, tendría la patria potestad sobre todos ellos. Este vínculo es el que reconoce el ius civile.

                ► La familia cognaticia: (cognati), son parientes cognados aquellos que están unidos entre sí por un vínculo de sangre, es un mero parentesco natural. Este vínculo es despreciado por el ius civile, pero es relevante para el derecho pretorio.

                ► La familia por afinidad: se da entre una persona y la familia de su cónyuge (adfinitas).

                Desde el punto de vista jurídico, sólo importan los dos primeros, mientras que el parentesco por afinidad sólo tiene relevancia en el ámbito político.

                La familia agnaticia y la cognaticia no tiene por qué coincidir; por ejemplo: cuando el pater familias emancipa a uno de sus hijos, convirtiéndose éste en sui iuris, que hace que los hijos que tenga éste sean parientes cognaticios de aquellos hijos que estén bajo la potestad de su abuelo. Al ser emancipado un hijo, éste sale de la familia agnaticia.

                Por lo que se refiere a estas dos familias, hay que precisar las líneas y grados de parentesco. El parentesco puede ser en línea recta o colateral. Son parientes en línea recta los que pertenecen a una misma línea familiar, y son parientes en línea colateral cuando pertenecen a distintas ramas colaterales.

                Dentro del parentesco lineal, pueden distinguirse ascendentes o descendentes, teniendo en cuenta el punto en el que nos situemos.

                Los grados de parentesco son las nociones que permiten medir el grado de parentesco: por cada dos personas hay un grado de parentesco, por ejemplo: entre padre e hijo. Esto en cuanto a parientes en línea recta. Si son parientes en línea colateral, habrá que subir por el árbol genealógico hasta el antecesor común, y volver a bajar.

                La palabra familia tiene un sentido más amplio, y puede entenderse por aquel grupo de individuos sometidos al poder del pater familias, incluyéndose aquí también los esclavos. El pater familias puede tener y ejercer tres tipos de poder:

              • La domenica potestas: es la potestad del dueño, y se ejerce sobre los esclavos.

              • La patria potestas: el poder del padre, que se ejerce sobre los hijos.

              • La manus potestas: el poder marital, que se ejerce sobre la mujer.

                • En un sentido amplio, la familia son la mujer, los hijos y descendientes, y los esclavos del pater familias.

                La domenica potestas.

                Los esclavos son cosas de sus dueños, son res mancipi dentro del patrimonio de su dueño, que puede hacer con ellos lo que mejor le parezca. Aunque eran cosas, se les respetaba en ciertas situaciones, por ejemplo: el poder enterrar a sus muertos según sus propios ritos, el dar culto a sus propios dioses, etc.

                Los esclavos llegaron a tener un papel muy importante dentro de la familia, como el hacerse cargo de la administración del patrimonio, aunque eran estos esclavos cualificados para tal intervención.

                La principal causa para convertirse en esclavo era el cautiverio de guerra, también el nacer de una madre esclava, y como consecuencia de ser condenado por un determinado crimen contra el pueblo (traición, sedición, etc.).

                Extinción. Se extingue por un acto de manumisión, que es aquel acto jurídico por el cual el dueño le concede la libertad a su esclavo. Estos actos tuvieron formas diversas, y los más antiguos son:

              • Manumissio vindicta: consistía en una reclamación procesal contra el dueño del esclavo, reclamando su libertad, y el dueño hacía una in iure cesio. Esta acción se llama vindicatio in libertatem, y era llevada a cabo por una tercera persona llamada “defensor de la libertad”.

              • Manumissio censu: consistía en la solicitud del dueño del esclavo para que se le integrara en el censo de los ciudadanos. Si los censores lo admitían en el censo, admitían su ciudadanía, y, por tanto, su libertad.

              • Manumissio testamentaria: dispuesta en el testamento del dueño del esclavo. Para ser eficaz debía esperarse a la efectividad del testamento. La libertad incluía la ciudadanía.

                • Hay otras formas del pretor que carecen de solemnidad:

              • Manumissio inter amicos: en una circunstancia no solemne. Ésta no repercute en el ius civile.

              • Manumissio per episculam: manumisión por carta.

              • Manumissio fidei comissaría: encargada por el fidei comissio, esto es, una disposición realizada por un fidei comitente en previsión de su muerte, encargando a la fides de otra persona, llamada fiduciario, que se beneficiará de su muerte, para que entregue, o beneficia a una tercera persona, llamada fideicomissario. Ésta tampoco tiene repercusión en el ius civile.

                • Todas estas formas de manumisión estaban protegidas por el pretor.

                Después de la manumisión se establece una nueva relación, que es la “relación de patronato”, entre el esclavo manumitido, liberto, y su antiguo dueño, ahora su patrono. El patrono debe prestar a su liberto su apoyo financiero y político.

                Este, a cambio, debe prestar a su antiguo dueño los llamados “operae”, que son ciertos servicios establecidos antes de la manumisión.

                Si el liberto muere sin descendencia, al patrono tendrá expectativas de heredar el patrimonio del liberto.

                El liberto está siempre obligado por un derecho de reverencia con su patrono. La relación de patronato es recíproca. El derecho de patronato es transmisible a los herederos del patrón, pero no en cuanto a los descendientes del liberto que nazcan libres.

                En la manumisión fidei comissaria el derecho de patronato va a parar al fiduciario, que es el que lleva a cabo el acto jurídico de la manumisión.

                También es peculiar la manumisión testamentaria, porque este liberto no tiene patrón, ya que ésta manumisión está en el testamento y la libertad se consigues tras la muerte del testador. El derecho de patronato es transmisible en cuanto uno lo tiene, pero si, mientras el testador vivió no tuvo un liberto, sino un esclavo, no puede transmitir el derecho de patronato. Estos libertos se denominan “libertini horcini”.

                La patria potestas.

                Es una institución típicamente romana, y es conocida desde los orígenes de la sociedad romana. Es el poder el pater familias sobre sus descendientes. En un principio, era un poder casi tiránico, pero con las costumbres se le fueron poniendo límites, y con el paso del tiempo se fue suavizando.

                De la patria potestad hay que recalcar que es el poder del padre, y sólo los varones lo pueden ejercer, nunca las mujeres. Se transmite por vía masculina.

                Desde esta perspectiva, integran la familia el pater familias y todos sus descendientes, llamados liberi, y que están sometidos al poder del pater familias, unico sui iuris.

                Sólo el sui iuris tiene capacidad jurídica. Todos los demás sometidos al pater familias son alieni iuris, y no tienen capacidad jurídica. Entre estos se pueden incluir la mujer del pater familias, si ésta se somete a su potestad marital. Si se somete se integra en la familia como hija de su marido.

                Hay diferencias entre los que están directamente sometidos a la potestad, y los que están indirectamente sometidos a ella, dependiendo del grado de parentesco que tengan con el pater familias: los hijos y la mujer que se somete, están directamente sometidos y se llaman heredes, y se convertirán en sui iuris una vez muerto el pater familias; los que están indirectamente sometidos a la potestad, no se convierten en sui iuris, sino que siguen siendo alieni iuris, y son, por ejemplo, los nietos.

                Adquisición de la patria potestas. El nacimiento en un matrimonio legítimo, es decir, el que se da entre ciudadanos púberes, o el matrimonio con aquellos pueblos extranjeros con communio. El nacimiento dentro de estos matrimonios acaba con la adquisición de la patria potestad por el padre.

                Si se trata de un hijo ilegítimo, nace como sui iuris, como, por ejemplo, el hijo de una madre soltera, porque nadie puede adquirir la patria potestad sobre él.

                Si el padre biológico reconoce a su hijo legítimo también adquiere la potestad, al igual que se un hijo reclama ante un juez que se padre biológico le reconozca como tal, y, por medio de la sentencia, se adquiere la potestad.

                También es posible la adopción de una persona, que entrará a formar parte de la familia. Hay dos formas distintas: la adoptio y la adrogatio. En ambas, el pater familias integra a alguien en su familia.

                Adopción y adrogación.

                La adptio consiste en traer a la familia a un alieni iuris. La adrogatio es la adopción de un sui iuris.

                La adptio significa que el pater familias trae a su familia a un alieni iuris de otra familia civil. Para hacer esto, el pater familias emancipa a uno de sus hijos, y el otro pater reclama diciendo que es su hijo y que lo quiere bajo su potestad. El allanamiento del pater que pierde a su hijo acaba con la adopción del alieni iuris.

                La adrogatio es la adopción de un sui iuris. Este acto es mucho más solemne que el anterior, y era necesario que el adrogante tuviera más de sesenta años, y que el adrogado fuera varó y púber.

                La adrogación apareció como una forma de adquirir una familia para aquel que no la tuviera y que ya no fuera posible que la tuviera. Que sea una adopción de un sui iuris implica que el sui iuris adrogado arrastre con él todo su patrimonio, y también a su familia. El patrimonio se traslada ipso iure al patrimonio del pater familias adrogante. Esta es una forma de hacerse con la propiedad por propio derecho (ipso iure). El sui iuris adrogado se convierte en alieni iuris.

                También por efecto de la adrogación se extinguen las deudas que el sui iuris adrogado pudiera tener, ya que, al pasar a ser alieni iuris no puede tener deudas, éstas se extinguen civilmente. Esto es un perjuicio para los acreedores, pero el derecho pretorio les podía ofrecer una defensa: el pretor podía conceder a los acreedores una restitutio in integrum para que pudieran dirigirse contra el pater familias adrogante.

                La adopción en sentido estricto sólo afecta al alieni iuris que vaya a ser adoptado, y no a los descendientes que éste pudiera tener. Mientras que el efecto de la adrogación va mucho más allá del sui iuris adrogado, ya que afecta a su familia y a su patrimonio.

                En la época justinianea aparece una tercera forma de adopción: la adoptio minus plena. En ésta el adoptado se queda en su familia originaria, pero adquiere expectativas hereditarias respecto a la familia adoptante. Esto resulta casi imposible en la época clásica.

                Extinción. Por vía natural: por la muerte del pater familias o del sometido a potestad. También se puede extinguir porque uno de los dos sufra una capitis deminutio.

                Por el cauce jurídico se extingue por la emancipación, que consiste en una triple venta ficticia del alieni iuris y su triple compra por parte del pater familias. En la tercera compra el pater familias recupera a su hijo como ya emancipado. Esto supone una ruptura con la familia de origen, rompiéndose el vínculo agnaticio.

                La emancipación sólo afecta a un alieni iuris, y no a sus descendientes. También podían ser emancipadas las mujeres, pero para esto bastaba con una venta.

                La capitis deminutio: disminución en la individualidad. Se sufre cuando se tiene cualquier alteración en el status. Puede ser de mayor o menor grado:

                • Máxima: cuando se pierde la libertad.

                • Media: se pierde la ciudadanía.

                • Mínima: era una alteración familiar.

                Ésta era la organización según Gayo. Hay una capitis deminutio mínima cuando hay una emancipación, o una adopción, etc.

                La capitis deminutio máxima se da cuando un individuo pierde su libertad, y se daba, principalmente, por cautiverio de guerra. Desde muy antiguo se estableció que aquellos que hayan sufrido la capitis deminutio máxima y volviera a Roma, que traspasara las fronteras del imperio por medio del postliminium y el iure postliminii recuperaba todas sus situaciones jurídicas anteriores, pero no las fácticas, de las que tenía que volver a tomar posesión otra vez.

                Si se moría siendo esclavo, el testamento que hubiera hecho se volvía ya ineficaz. Esto se resolvió por la lex Cormelia, que consideraba que la persona había muerto antes de ser prisionero, y, por lo tanto, antes de haber sufrido la capitos deminutio máxima, y esto se hacía introduciendo la fictio lex cormeliae.

                Manus y matrimonio. La dote.

                Es la potestad que puede corresponder al marido sobre su mujer. Para la época, la posición de la mujer era muy digna. El ser mujer no impedía ser sui iuris. Las mujeres casadas podían someterse a la potestad marital (cum manus), pero también podían seguir siendo sui iuris (sine manu).

                Lo más frecuente era el matrimonio sine manu, sobretodo a finales de la época republicana.

                El matrimonio y la manus son completamente distintos, y no tienen por qué coincidir. La manus es el sometimiento al poder marital, y es una situación jurídica, mientras que el matrimonio es una mera situación de hecho.

                La manus implica que la mujer entre en la familia agnaticia de su marido, en calidad de hija. Se somete directamente a la potestad de su marido.

                Adquisición. Se puede adquirir por confarreatio, que es una ceremonia religiosa, o por coemptio, que es una mancipatio donde se adquiere la manus sobre una mujer.

                En la época arcaica, se adquiría la potestad sobre una mujer tras un uso continuo de la misma durante un año, era una especie de usucapión. Si la mujer dejaba la casa de su marido durante un período de tres años, se rompía la usucapión.

                Consecuencias. Tiene unos efectos parecidos a los de la adopción, dependiendo que sea sui iuris o alieni iuris. Si es sui iuris, los efectos son los mismos que los de ola adrogación, y si es alieni iuris los efectos son los de una adopción. La mujer deja de ser sui iuris y se integra en la familia de su marido, arrastrando su patrimonio, pero no a su familia, ya que la mujer no puede ejercer la potestad.

                Extinción. Se extingue llevando a cabo unos actos jurídicos contrarios a las de su adquisición: la reconfarreatio y la remancipatio.

                El matrimonio es una situación de hecho. La convivencia tiene que ser socialmente honorable entre un hombre y una mujer que son ciudadanos y púberes. La mera convivencia constituye un matrimonio.

                Hay otras posibles formas de convivencia entre un hombre y una mujer, que no llegan a ser matrimonios legítimos.

                ► concubinato: es la convivencia entre hombre y mujer, que no es un matrimonio legítimo por un problema social, por ejemplo los matrimonios entre patricios y plebeyos.

                ► contubernio: es la convivencia con los esclavos.

                Los hijos nacidos de un matrimonio legítimo son hijos legítimos. Si nacen en una situación de concubinato los hijos son ilegítimos y nacerán sui iuris.

                Si hablamos de situaciones de hecho, éstas se dan o no se dan, se pueden extinguir o adquirir.

                Si hay una convivencia con la voluntad de comportarse como un matrimonio, éste ya existe. No hay un contrato ni una forma, sino una mera situación fáctica de convivencia. Aunque lo normal es que esta situación venga arropada por el rito, la constitución de la dote, ... Estas situaciones indican que hay un matrimonio. Esto no era lo normal, pero no siempre se hacía, y tampoco era constitutiva de un matrimonio. Lo básico para entender el matrimonio es el consentimiento de los cónyuges. El consentimiento no es sólo inicial, sino durativo, es decir, que debe ser reiterado, renovado y permanente. Se presume que tal consentimiento existe mientras no se den signos de lo contrario.

                En cuanto falta la convivencia se acaba el matrimonio. Éste se puede acabar por mortis causa o por la capiptis deminutio máxima o media, y también por el divorcio, que implica la cesación de la convivencia entre dos personas.

                Tampoco hay una forma determinada para divorciarse. Era habitual mandar el “libello de repudio”, pero no es algo necesario para divorciarse.

                La adquisición o extinción de la manus no implica ni el inicio ni el fin del matrimonio, ni viceversa.

                La dote. Es un signo externo de la existencia de un matrimonio. Es un forma de liberalidad que puede estar en el testamento. Es una aportación patrimonial que se hace al marido, como procedente de la mujer a la vista de las cargas económicas que el matrimonio reporta. Hay dos posibilidades:

              • Dote profecticia: se constituye por el padre de la novia, o por el que tenga la patria potestad sobre ella.

              • Dote adventicia: constituida por un tercero, que no es su padre ni tiene la patria potestad sobre la mujer, o por ella misma si es sui iuris.

                • Se constituye una dote para el marido cuando hay un incremento en el patrimonio del marido. Se puede constituir una dote por una cesión de un crédito, o por la cancelación de una deuda entre el constituyente de la dote y el marido, o por la cancelación de un derecho real que gravaba al marido en beneficio del constituyente de la dote.

                En la datio dotis, que es la constitución efectiva de la dote, se produce el efecto adquisitivo por parte del marido. El convenio de dotem dare, seguido de un acto jurídico solemne, es lo que hace efectiva la adquisición de la dote.

                Cualquier caso de constitución de dote puede venir por este camino: el convenio de dotem dare y el acto jurídico solemne. Estos convenios por sí mismos no obligan si no están seguidos de un acto jurídico.

                La dote también se puede constituir por: un legado; la promissio dotis; la dictio dotis, y éstas sí que tienen carácter obligacional.

                La promissio dotis es una forma de constituir la dote por medio de una estipulación. El constituyente queda como deudor y el marido se convierte en acreedor.

                La dictio dotis es la forma más antigua de constitución, y consiste en la adjudicación de la dote en un acto solemne y oral, hecha por el constituyente en beneficio del marido. Sólo pueden llevarlo a cabo: el padre de la novia, la novia si es sui iuris, o un deudor de la novia por delegación de la misma.

                Régimen jurídico. La dote se hace propiedad del marido, pero ésta tuvo siempre la consideración de ser una cosa de la mujer (res uxoria), ya que está destinada a volver a la mujer si se acaba el matrimonio en determinadas circunstancias.

                El marido es propietario, pero con limitaciones: no puede manumitir a los esclavos sin permiso de su mujer, y tampoco puede disponer de sus fundos sin su consentimiento.

                Restitución. Inicialmente la restitución de la dote estaba prevista por la cautio rei uxoriae, la promesa de que devolvería la dote, en un principio por divorcio, y también por mortis causa. Así, la mujer tenía la actio ex estipulatu. Sino no hay caución, no hay acción.

                La jurisprudencia acabó creando la actio rex uxoriae para poder recuperar la dote si se dan las circunstancias previstas, y, en la época clásica, ya con independencia de que se haya dado o no la promesa.

                La recuperación de la dote depende de la causa de la extinción del matrimonio: mortis causa o por divorcio. También depende de los casos quién pedirá la restitución. Las características de ese matrimonio también influenciará en la recuperación de la dote. También podrá influenciar en que haya o no hijos comunes.

                El marido tiene el beneficium competentiae. Se le permite restituir la dote en un plazo de tres años si son bienes muebles o cosas fungibles.

                Si es la mujer la que muere se podrá recuperar la dote profecticia, pero la dote agnaticia se la podrá quedar el marido.

                El marido condenado por la actio rei uxoriae, aparte del beneficio de competencia:

              • Dispone de tres plazos anuales para devolver las cosas fungibles.

              • Puede retener los frutos de la dote.

              • Puede, mediante una excepción, retener de la dote algunas cantidades deducidas por distintas causas.

                • En la época justinianea se ve como algo que debe aportarse al matrimonio, no sólo para bien del marido sino también de la mujer, ya que ésta podrá recuperarla en todo caso. La actio rei uxoriae es sustituída por la actio dotis.

                Hay que distinguir, a efectos de restitución de la dote, distintos supuestos de extinción del matrimonio y distintas circunstancias posibles:

                ► Cuando hay divorcio, la mujer tiene en todo caso la acción, pero si es alieni iuris y vive su padre, debe reclamar éste conjuntamente con su hija. Si la mujer muere después del divorcio, sólo pueden reclamar los herederos cuando el marido se ha retrasado en la restitución.

                Cuando el divorcio se debe a la conducta de la mujer o de su padre, el marido puede retener las siguientes deducciones:

              • Un sexto de la dote por cada hijo del matrimonio.

              • Otro sexto por adulterio de la mujer.

              • Un octavo por faltas menos graves que hayan motivado el divorcio.

                • ► Cuando muere el marido, la mujer puede reclamar de los herederos de aquél igual que en caso de divorcio, sólo que no hay retentiones.

                ► Cuando muere la mujer, o sufre pena por esclavitud que no conlleve la confiscación de sus bienes:

              • Si la dote es profecticia y el padre constituyente sobrevive, dispone él de la actio rei uxoriae, pero el marido puede retener una quinta parte por cada hijo del matrimonio.

              • Si la dote es adventicia, queda ésta para el marido

                • En todo caso, a parte de las retenciones indicadas, puede el marido retener por:

              • El valor del enriquecimiento obtenido por la mujer a consecuencia de los regalos recibidos por el marido.

              • El valor de las cosas sustraídas por la mujer al marido a causa del divorcio.

              • El de la impensas gastadas por el marido en la dote, aunque sólo las necesarias y útiles, no la voluptuarias o las causadas por el mismo cultivo de la tierra dotal.

                • Justiniano concibe la dote como un patrimonio que debe constituirse, obligatoriamente, para la mujer casada, y que debe reservarse para ayuda de ésta después de disolverse el matrimonio.

                Consecuentemente, la propiedad del marido sobre los bienes dotales se configura como temporal, es decir, como una especie de usufructo similar al que tiene el padre sobre los bienes adventicios de sus hijos; y se amplían las limitaciones impuestas a la propiedad del marido y las garantías para la restitución.

                Justiniano reconoce que la dote es de la mujer por derecho natural, y le otorga una acción real para recuperar la dote; pero ya antes del momento de restituir, cuando el marido se hace insolvente, incluso contra terceros que poseen los bienes dotales.

                No puede la mujer enajenar esos bienes, y debe reservar los frutos para el mantenimiento de la familia. Únicamente cuando la dote es aestimata adquiere el marido la propiedad como si la comprara, y debe restituir en todo caso la estimación. Se admite claramente la prohibición de pignorar y enajenar toda clase de inmuebles, incluso con el consentimiento de la mujer.

                El derecho de la mujer sobre la dote tiene privilegio en el concurso de acreedores del marido.

                El marido responde de la culpa en la medida exigente del cuidado como en cosa propia; debe restituir inmediatamente los bines inmuebles, y en un año los muebles y los derechos; las impensas necesarias se deducen ipso iure de la dote, en tanto las útiles pueden ser reclamadas como lo serían por un gestor, y las voluptuarias pueden ser retiradas.

                La dote debe ser restituida a la mujer siempre que el matrimonio se extinga por la muerte del marido o por divorcio sin culpa de la mujer.

                En caso de morir la mujer debe devolverse a sus herederos. Tan sólo se queda el marido con la dote cuando el divorcio es por culpa o por capricho de la mujer, o cuando de pacta así.

                La dote profecticia debe volver al padre que la constituyó.

                Justiniano completó esta reforma de la dote con la de las donaciones nupciales que el marido debe prometer a la mujer como aportación en compensación de la dote. Destinada esta donación nupcial, como la misma dote, a asegurar el mantenimiento de la viuda, se le aplica el mismo régimen que el de la dote.

                Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Los peculios.

                La capacidad jurídica es la idoneidad para tener relaciones jurídicas en nombre propio. La capacidad de obrar es la actitud para celebrar actos jurídicos eficaces.

                • Capacidad jurídica: ser capaz de tener un patrimonio. La capacidad jurídica depende del no sometimiento a potestad, porque sólo los sui iuris tienen capacidad jurídica.

                • Capacidad de obrar: ésta depende de unas circunstancias personales: la tienen aquellos que tienen las capacidades para obrar, y la tienen los varones, púberes, y que no están aquejados de enfermedad mental, y que no hayan sido declarados pródigos.

                Los peculios. El peculio más antiguo es el peculium profecticium, que es aquel conjunto de bienes o derechos, concedidos por el pater familias a su sometido a potestad para que los administre.

                Sirve para dar cierta independencia económica. El dueño de esos bienes sigue siendo el pater familias. El sometido sólo tiene capacidad de obrar respecto a esos bienes, pero no tiene capacidad jurídica.

                El peculio puede ser revocable en cualquier momento. Normalmente se legan esos bienes del peculio en el testamento, o al emanciparse.

                Otros peculios son:

                • Peculio castrense: (siglo I a.C.). Conjunto de bienes que se conseguían por los hijos varones por los servicios prestados en el ejército romano. El dueño de estos bienes es el hijo, y se le reconocen unos plenos poderes de disposición sobre estos bienes (inter vivos o mortis causa). Esto da cierta capacidad jurídica a los alieni iuris. Si el hijo muere sin haber dispuesto de estos bienes, vuelven al padre como iure peculii, pero no como heredero sino como si siempre hubiesen sido suyos.

                • Peculio cuasi castrense: bienes que, en la época de Constantino, se conseguían por los servicios prestados como clérigo o como funcionario. Siguen el régimen de los peculios castrenses.

                • Peculio bona materna: en la época de Constantino son los bienes que recibe el hijo de la herencia de la madre. El hijo es el titular pero necesita del consentimiento de su padre para disponer de ellos. Estos entran en la sucesión intestada.

                • Peculio bona adventicia: en la época de Justiniano son los que puede recibir el hijo de familia de procedencia distinta de la de su padre. A su muerte, entran en su sucesión.

                En el peculio profecticio no hay un reconocimiento de capacidad jurídica. En cambio, en los otros sí que hay un reconocimiento de la capacidad jurídica. Aunque sólo tienen capacidad jurídica los sui iuris, poco a poco se les fue reconociendo esta capacidad a los alieni iuris varones. Si los hijos contraían deudas debían responder con los bienes de su peculio.

                Los efectos de la capacidad de obrar del sometido repercuten sobre el patrimonio del pater familias, y pueden ser:

                • Efectos positivos: (de adquisición). Estos efectos repercuten directamente en el patrimonio del pater familias.

                • Efectos negativos: (de obligación). Estos no se atribuyen sin más al pater familias. Se separan las obligaciones de origen delictual, de las de origen no delictual. Si el sometido comete un delito contrae una obligación delictual. Sin embargo, si el hijo no cumple una deuda contrae una obligación no delictual.

                Delictivos: por la comisión de un delito, por tal hecho queda convertido en deudor de la víctima de un delito; puede contraerlo un sometido a potestad. Puede producir un delito toda persona mayor de siete años, mientras que los que son menores de siete años se considera que no tienen conciencia de los actos, es decir, no tienen malicia.

                Los mayores de siete años sí tienen capacidad de malicia (capacitas doli). Se incluyen a todos, incluso a esclavos cometidos.

                No se puede ejercer una acción penal contra un sometido, porque es un sometido, y por tanto alguien tiene un derecho sobre él, y esa denuncia enfrentaría dos potestades: la del pater familias y la del acreedor sobre el delincuente. Vulnera la potestad sobre el pater familias, no se puede reclamar, por tanto, se tiene que reclamar al pater familias con la actio noxalis.

                Supone que el pater familias se vea reclamado, pero con dos opciones: asumir la litis contestatio y, por tanto, asumir una posible condena, o, sino, hacer la noxae deditio, que consiste en entregar al sometido al acreedor para que disponga lo que quiera.

                Puede elgir: arriesgándose a una eventual condena, o entregando al sometido. Si se reclama contra el pater familias hablamos de obligación noxal, acciones noxales y responsabilidad noxal (por los delitos cometidos por los sometidos a potestad).

                No delictivos: hay que tener en cuenta una serie de supuestos:

                ► La posición de todos los sometidos no es igual. Los hijos varones tienen un privilegio, puesto que se les concedió capacidad jurídica, y, por tanto, es ese sometido varón quien se convierte en deudor, se puede reclamar contra él, se tiene una acción contra él.

                El problema es que, aunque el acreedor tenga razón y se demuestre en el juicio, no puede proceder contra la ejecución del deudor, porque es alieni iuris y no tiene patrimonio propio. Tiene que esperar a que se convierta en un sui iuris para que tenga su propio patrimonio.

                El pretor concedió una serie de acciones por las que los acreedores de los hijos o esclavos podían reclamar del respectivo jefe: son las llamdas “acciones adyedcticias”. El mecanismo del que se sirve el pretor es la trasposición de personas: su intenctio se refiere al deudor alieni iuris, pero su condemnatio se refiere al respectivo jefe. Cuando la trasposición se refiere a un esclavo se incluye una ficción de que el esclavo no lo es.

                La posibilidad de reclamación no es siempre igual, tiene que ver con la intervención que haya tenido el pater familias.

                • Cuando hubo autorización para aquel negocio. Se da la acción “quod iussu”. Otro caso es cuando se pone al subordinado al frente de un negocio (praepositio); en este caso se pueden dar dos acciones, dependiendo de si fue un negocio por vía marítima (actio exorcitoria), o terrestre (actio institutoria). El pater familias responde plenamente, tiene una responsabilidad total.

                • Tiene una responsabilidad parcial cuando hay peculio o cuando, no habiendo dolo, el pater familias haya tenido algún beneficio en el negocio de su sometido. En el primer caso se da la actio de peculio praepositio, y en el segundo la actio de in rem verso.

                En los primeros casos hay autorización, y en la segunda no, de ahí la diferencia de la obligación del pater familias. Por eso en el segundo caso la responsabilidad se limita al peculio o, en todo caso, al beneficio sacado por el pater familias del negocio del sometido.

                Por ejemplo: un sometido a potestad sin iussu, sin praepositio y sin peculio, pero que reporta ganancias al pater familias con sus negocios, como por ejemplo si compra una oveja y no la paga, esa oveja reporta unos beneficios(leche, lana,...). Hasta esa cuantía del beneficio obtenido puede ser reclamado por el pater familias.

                La actio tributoria estuvu durante mucho tiempo incluida dentro de las acciones adyecticias, pero sin embargo no lo es propiamente. Se refiere a las cosas en las que el peculio de un sometido es de carácter mercantil, y que lo usa para comerciar con él con el consentimiento del pater familias.

                En estos casos, cuando el sometido haya adquirido deudas, los acreedores pueden repartirse el peculio. Cuando uno de los acreedores es el pater familias, será él quien reparta el peculio. Si los demás acreedores consideran que ha repartido dolosamente, podrán reclamar a través de la actio tributoria, por lo que sabemos que no es lo mismo que las acciones adyecticias en las que la obligación, que es adquirida por el sometido, es atribuida al pater familias, mientras que en este caso la obligación es adquirida por el pater familias y no por los sometidos.

                Los sometidos a potestad son: los hijos, los esclavos, y las mujeres cum manu.

                Los hijos varones con peculio castrense tienen capacidad jurídica, y si no tienen peculio también se les reconoce la capacidad jurídica, con lo que los acreedores le pueden reclamar, tienen una acción, aunque no se pueda cumplir.

                La capacidad de obrar es otra cosa, consiste en la capacidad de llevar a cabo negocias jurídicos que tienen consecuencias. Estas consecuencias repercuten sobre el patrimonio del pater familias cuando el negocio implica adquisición; cuando la intervención tiene efectos negativos, una obligación puede ser delictual, de la que responderá el pater familias mediante la actio noxal. Pero si es una obligación no delictiva, en la que se da al mismo tiempo la adquisición y el consentimiento, se da una acción directa contra el pater familias.

                Tutela y curatela.

                Cabe la posibilidad de que quien tenga capacidad jurídica no tenga capacidad de obrar (tiene que ver con circunstancias personales).

                Que tengan capacidad jurídica implica que tienen un patrimonio, y que no tengan capacidad de obrar significa que no pueden realizar negocios jurídicos eficaces, no pueden gestionar, administrar su propio patrimonio. Esto se resulve haciendo que alguien administre y gestione el patrimonio de aquel que no tiene capacidad de obrar. En ocasiones esto se hace mediante una tutela o mediante una curatela.

                La tutela. Es una institución que sirve para complementar la incapacidad de obrar de algunas personas, que se remonta al período arcaico, incluso en la Ley de las Doce Tablas, donde se decía que sería tutor el pariente agnado de grado más próximo. A este tutor le competen las cuestiones procesales de defensa de ese patrimonio. Esto explica que el tutor fuese siempre varón.

                Esto tiene que ver con la defensa personal a la que no pueden acudir las mujeres, que no tienen capacidad procesal.

                Es una institución que está concevida en interés del tutor y no tanto del incapaz, esto se explica porque la tutela se le da al agnado de grado más próximo, por lo tanto, el que es el heredero más probable de ese patrimonio si el incapaz muere sin haber hecho testamento. De ahí que se encargue al tutor que defienda el patrimonio, porque puede llegar a ser el propietario.

                Se dio un cambio con la Lex Atilia: al final de la segunda guerra púnica Roma se encuentra con alto número de niños huérfanos, y sin parientes agnados de grado próximo, por lo que no tenían un tutor. Para dar salida a esto, esta ley establece que en estos casos se puede designar al tutor, que podría ser cualquier ciudadano elegido para el cargo, al que no podía renunciar, ya que es un deber de todo ciudadano, es un unus civile.

                El tutor tendría que administrar y gestionar el patrimonio mientras sea incapaz. Cuando el pupilo deja de ser incapaz, el tutor se obliga a dar la cautio pupilinrem salvam fore.

                De todo es to puede deducirse que la tutela ya no es una institución que favorece al tutor, sino que es en beneficio del incapaz. Es una obligación que debe cumplir cualquier ciudadano, tanto que se obliga a dar la caución, por lo que si no la cumple hay una reclamación.

                Hay dos tipos de tutela: por razón de edad la tutela de los impúberes, yt por razón del sexo la tutela de las mujeres.

                ► La tutela por razón de edad: son sui iuris impúberes que están bajo el cargo de un tutor. Son impúberes aquellos que determinaba el pater familias mediante una inspectio corporis, se marcaba una edad determinada finalmente a la que alcanzar la pubertad: los varones a los catorce y las mujeres a los doce (es la idea proculeiana). Hasta esa edad son impúberes, y si son siu iuris necesitan un tutor.

                Cuando un pupilo tiene menos de siete años es un infans (infante), y si tiene más de siete es un infans maior. El ser un infans conlleva el no tener responsabilidad delictual. Los infans no pueden hacer una declaración jurídica válida, por lo que tienen que ser sustituidos por sus tutores.

                Al infans maior se le reconoce el que puedan hacer declaraciones jurídicas eficaces, pero siempre en presencia de su tutor para que abale esa declaración.

                Mientras el pupilo es un infans el tutor ejerce su potestad, pero cuando es un infans maior el totur ejerce su auctoritas.

                Al llegar a la pubertad los varones se liberan de esta tutela, pero las mujeres no, que seguirán bajo la tutela por razón de sexo.

                ► La tutela por razón de sexo: una mujer tiene derecho a realizar declaraciones jurídicas válidas, pero siempre que estean abaladas por su tutor. Esta tutela se justifica con más dificultad que la anterior, por lo que se intenta mitigar esta institución y que desaparezca.

                En el siglo Ia.C. se fue generalizando la optio tutoris, en la que la mujer podía escoger a su tutor por la tutoría testamentaria. Augusto instaura el ius leberorum, que consistía en que aquellas mujeres que tuvieran tres hijos (cuatro si eran libertas) pudieran prescindir del tutor. Esto incluso llegó a concederse a las mujeres sin hijos. Con Claudio se decide eliminar la tutela agnaticia.

                Existen diferentes tipos de tutores dependiendo de la vía por la que se le haya ofrecido el ser tutor. Hay tres tipos:

              • La tutela legítima o agnaticia: vienen establecide por la Ley de las Doce Tablas. Se llama agnada porque le corresponde al pariente agnado más cercano, varón y púber. No era renunciable. Contra un tutor agnado que haya llevado a cabo la tutela de forma indebida está la actio rationibus distrahendis, que se da contra aquél que malversó el patrimonio del pupilo, y por ella se le exige el doble. Esta acción se lleva a cabo una vez terminada la tutela.

              • Tutela testamentaria: veiene establecida en el testamento del pater familias. Ésta sí es renunciable. Se puede ejercitar contra este tutor una acción penal, la acusatio suspecti tutoris, y puede ser llevada a cabo durante la tutela.

              • Tutela atiliana: establecida por la Lex Atilia. El tutor es designado por un magistrado. El cargo no es renunciable. Había también un régimen de excusas que el elegido como tutor podía alegar para excusarse y no ejercer el cargo de tutor. Se llegó a aceptar la potioris nominatio, la posibilidad de desigar a una persona mejor. Estos tutores tenían la obligación de guardar y administrar debidamente el patrimonio del pupilo. Se da la actio tutelae, que es una acción de buena fe y de carácter infamante para reclamar contra el turtor concluida la tutela. Se podían exigir incluso aquellos perjuicios causados por negligencia. El tutor toma responsabilidad por culpa. Al tutor se le pide la actio rem pupilii salvam fore.

                • Esta tutela va arrinconando a la tutela agnaticia. Sobreviven la tutela testamentaria y la atiliana.

                La curatela. El curator es aquel que administra un patrimonio privado, por ejemplo: el curator bonorum. Esto procede por enfermedad mental (furiosi) o prodigalidad.

                La primera de ellas (furiosi) estaba ya prevista en la Ley de las Doce Tablas. Se hacía cargo el pariente agnado más cercano, varón y púber. Los post-clásicos se preocupan de que el furiosi tuviera momentos de lucidez.

                Es pródigo aquel que malgasta su patrimonio. Quienes pudieran llegar a ser sus herederos podían llegar a imputar la prodigalidad, y sobre aquellos bienes de sus entecesores recibidos por el legado hereditario. Esta noción se fue ampliando. Sólo se refiere a los actos de disposición y a aquellos actos en los que vaya a contraer una mera obligación. Aquí el pródigo es incapaz. No, en cambio, los actos por los que se consigue un enriquecimiento patrimonial.

                Otro caso de curatela es la cura minorum: se da sobre los minores, que es todo aquel sui iuris entre catorce y quince años, que son capaces de obrar porque han superado la pubertad. Pero alguien en estas edades, aunque es capaz de obrar, es inexperto, por eso es más probable que se meta en actos jurídicos perjudiciales por su inexperiencia.

                En esas edades en las que se es minor se es capaz de obrar, pero se es inexperto en el tráfico jurídico. Esta circunstancia de la inexperencia fue tomada en cuenta, y ya en el siglo II a.C. se estableció la Lex Aleatoria, que tenía como fin el proteger a estos menores estableciendo una prohibición tajante de que alguien pudiera sacar ventaja o negociando para sí negociando con un minor. Contra él se estableció una acción popular que podía llevar a cabo cualquier persona del pueblo. El acto realizado con el minor era válido.

                Son los recursos pretorios los que hacen que se cumpla, con la exceptio lex laetoriae, y se podían neutralizar las reclamaciones contra el minor por un acto realizado en contra de la Lex Laetoria.

                El pretor también puede establecer una restitución por entero por causa de la edad, y será necesario cuando al acto establecido con el minor ha producido un enriquecimiento del patrimonio. La restitutio in integrum consiste en dar al minor una acción reivindicatoria pero con una ficción, que consiste en tener por inexistente el acto jurídico.

                De esto resulta que un negocio celebrado con un minor era válido pero impugnable. De esto se deriva una gran inequidad en los negocios con los minores. Esto se estabiliza designando a un curator para ese minor que interviene en el negocio. Si el negocio se hace en presencia del curator ese acto no será impugnable.

                La diferencia con las otras curatelas es que el minor no es incapaz y ni siquiera tienen ningún tipo de limitación en su capacidad de obrar. Se puede reclamar contra un curator en cualquier tipo de curatela.

                Se da la actio negotorium sestorum y la lleva a cabo el titular del patrimonio. Esta acción contraria se da al curator contra el titular por los gastos que de la administración de ese patrimonio.

                LECCIÓN 13. LA HERENCIA.

                Delación y adición: herederos voluntarios y herederos necesarios.

                Sucessio es el término que determina la sucesión en el derecho civil, y heres es el heredero en la sucessio. En el ámbito pretorio es la bonorum possessio, que es la posesión de los bienes, y su poseedor es el bonorum possessor.

                La sucessio es aquella subrogación en el conjunto patrimonial de relaciones jurídicas intransmisibles, que le correspondían a un difunto, por la persona de su heredero. La subrogación es una colocación en la situación jurídica que le correspondía a otro. El heredero es el continuador de la persona del difunto. Puede tener lugar por ofrecimiento (delación), por la ley, o por la voluntad testamentaria (sucesión testamentaria) o por la impugnación del testamento, que puede llevar a cabo el legítimo heredero.

                La subrogación, en toda sucesión hereditaria, es siempre en todo conjunto patrimonial considerado como una universitates rerum que contiene varias cosas dentro de sí. El que es heredero lo es de la herencia, no de cosas particulares.

                El que se subroga lo hace sólo en las relaciones jurídicas, no en las situaciones de hecho. Para que el heredero se haga con esa situación de hecho es necesario que se haga con ella, que la inicie de algún modo.

                Para que pueda darse esa sucesión, las relaciones jurídicas tienen que ser transmisibles. Si son intransmisibles no hay sucesión (por ejemplo: el derecho de usufructo, obligaciones penales).

                El difunto es denominado como causante (de cuius). El heredero es la persona en la que se hace ese acto de subrogación.

                Según cómo se le hayan ofrecido los bienes, puede ser:

              • Según la ley: es un heredero legítimo.

              • Por el testamento: heredero testamentario.

              • Por la impugnación: heredero forzoso.

                • Hay otra distinción entre los herederos voluntarios y los necesarios:

              • Herederos necesarios: se convierten en herederos por la simple delatio.

              • Herederos voluntarios: aquellos que necesitan llevar a cabo la aditio, la aceptación de la herencia.

                • Necesarios son los heres sui, los directamente sometidos a la potestad del causante que se convierte en sui iuris a la muerte de éste, y el esclavo manumitido en el testamento. A un heredero necesario no se le puede impugnar la herencia, la tiene que aceptar.

                Los voluntarios son todos aquellos que no son herederos necesarios. Se convierten en herederos por la aceptación de la herencia, pudiendo repudiarlo si no le interesara. La aceptación de la herencia se puede hacer por un acto solemne o por la simple gestión de los bienes hereditarios.

                Cuando hablamos de un heredero voluntario debemos tener en cuenta dos momentos: la delatio y la aditio. Estos dos momentos no tienen por qué ser continuos. Esta separación puede ser larga. En ese tiempo intermedio la herencia está en una situación peculiar, ya que no hay un heredero. Esto se denomina hereditas iacens, herencia yacente, a la espera de tener un titular.

                Este patrimonio continúa activo, y con frecuencia gracias a los esclavos, que ya en vida de su patrón administraban el patrimonio, y que continúa con esa actividad. Ese esclavo está dentro de la herencia es un servus hereditarius.

                Esta situación anómala puede resultar perjudicial para los acreedores, principalmente, que no pueden exigir ni cobrar sus créditos. Por esto se le procura poner un tiempo máximo para la situación de yacencia. Pueden señalarlo, en primer lugar, el causante, que señalaría el plazo en su testamento con un máximo de cien días para que el designado haga el acto solemne, llamado cretio. Si no se hace, se entiende que la herencia ha sido repudiada.

                Otra limitación la puede imponer el pretor, el llamdo spatium deliberandi, con un plazo de cien días.

                Otro medio es la interrogatio in iure, que la llevan a cabo los acreedores para aclarar la legitimación pasiva del designado como heredero. Si admite serlo, ya se tiene la adición; si se niega, se entiende repudiada la herencia.

                También los legatarios se encuentran con el mismo problema: mientras no haya heredero no pueden reclamar su legado.

                Una herencia yacente es una res sine domino, está a la espera de tener un dueño. No puede ser ocupado porque no es una res nullius.

                En la época arcaica se admitía la posibilidad de usucapión de la herencia yacente. Era una usucapión que, con que se tomase un solo objeto de la herencia durante el plazo de un año, aún sin buena fe, el usucapiente se hace dueño de toda la herencia.

                Esta usucapión se fue modificando, en el siglo I a.C. se entendía que el que había usucapido se hacía dueño del objeto que había tomado, y no de todo. Adriano exigió también la buena fe.

                Principios generales de la sucesión.

                Son cinco:

              • El carácter universal de la sucesión. Esto significa que la sucesión se produce, en todo caso, con respecto del conjunto de los bienes hereditarios. La herencia es una universitates rerum. La subrogación se refiere a todos los bienes, no a objetos concretos, incluso sin son coherederos, a cada uno le corresponde una cuota. Este carácter universal tiene lugar siempre.

              • La responsabilidad del heredero por las deudas de la herencia. El heredero responde de las deudas de la herencia, y responde ilimitadamente, por lo que se la denomina responsabilidad ultra vires hereditates, es decir, más allá de las fuerzas de la herencia. Esto significa que si los bienes no llegan para pagar las deudas, el heredero debe seguir pagando ese residuo y los acreedores pueden seguir reclamándole. El heredero ocupa la posición jurídica del causante. Se buscan recortes para esta responsabilidad: hay un contraste entre herederos voluntarios y los necesarios. A los herederos voluntarios se les ofrece una herencia insolvente, que pueden repudiar. Pero tembién puede pactar con los acreedores de la herencia una reducción de los créditos, o solicitarles que le manden un mandato para hacer una adición. Así el heredero se hace con una excepción para defenderse de una futura reclamación mayor que la relación. Si los acreedores vuelven a reclamar contra el heredero, éste podrá disponer de una exceptio pacti. Si los acreedores no aceptan el pacto de reducción, el heredero puede no aceptar la herencia, por lo que los acreedores no tendrán un heredero al que poder reclamarle sus deudas. Otr solución es pedirle a los acreedores que le dean un mandato para que acepten la herencia. Así, el heredero queda defendido gracias a la actio mandati, pero contraria. Un contrato de mandato implica que un mandante acuerde con un mandatario que éste lleve a cabo un encargo. Éste es un contrato gratuito: el mandatario no cobra nada por su gestión, pero tampoco debe gastar dinero suyo para realizar el encargo. Esos gastos pueden recuperarse por la actio mandati contraria, que utiliza contra el mandante. La posición de un heredero necesario es que es heredero desde el momento de la delación. Además, éste no tiene un patrimonio propio antes de la sucesión. Sus adquisiciones futuras siguen respondiendo de las deudas de la herencia. No puede utilizar ninguna de las soluciones del heredero voluntario. Cuando el heredero es un hereder sui, la solución que el pretor le ofrece es que se puede acoger al ius abstinendi, el derecho de abstenerse, que consiste en que el heredero se abstuviera de tocar los bienes de la herencia para que los acreedores tomaran el patrimonio e hicieran la venditio bonorum en nombre del causante. Las adquisiciones futuras quedarán así defendidas por el pretor. Cuando el heredero es un esclavo manumitido, se acude a la separatio bonorum, permitiéndole que sus adquisiciones futuras queden separadas, quedando para los acreedores los bienes de le herencia. Hay otro caso de separatio bonorum, que es la que se concede a los acreedores la herencia, cuando el heredero es aún más insolvente que la propia herencia, de modo que la confusión de los patrimonios èrjudique aún más a los acreedores. Justiniano hizo que todo heredero pudiese acogerse a la beneficium inventarii, en la que el heredero hace un inventario de la herencia, que reponderá de las deudas de los acreedores.

              • Semel heres, semper heres. Cuando la subrogación se ha hecho, el heredero siempre será heredero, no tiene vuelta a atrás.

              • Intransmisibilidad de la delación. La delatio no es más que el ofrecimiento de la herencia, y tiene el derecho de llegar a adquirir la herencia. Si ése que está llamado a ser heredero muere sin aceptar, no hay manera de transmitírsela a sus herederos. Este principio rige cuando hablamos de herederos voluntarios. Hay una serie de excepciones:

                • El agnado llamado a heredar ab intestato puede, antes de aceptar la herencia que le es deferida, hacer una in iure cesio de aquella herencia y convertir en heredero civil al cesionario, en virtud de la addictio constitutiva del magistrado; de esta forma se subsana el defecto de llamamiento legal a ulteriores agnados cuando el máximo repudiaba la herencia.

                • Cuando un heredero podía solicitar la in integrum restitutio par adir la herencia ha muerto sin haberla solicitado, su propio heredero puede hacerlo, y adir la herencia que su causante no había llegado a adquirir.

                • Teodosio II admite la transmisión a favor de los herederos de un menor de siete años cuyo padre o tutor ha omitida la aceptación, o cuando el heredero ha fallecido antes de la apertura del testamento sin haber incurrido en negligencia para celebrar este acto.

                • Justiniano, finalmente, admitió como principio general la transmisibilidad, pero sólo dentro de un año desde que el heredero tuvo conocimiento de la delación. Con ello se redujo la diferencia entre los herederos necesarios (que transmiten el contenido de la herencia ya aceptada) y los voluntarios cuando transmiten el derecho a adquirir la herencia.

                • Incompatibilidad de las diferentes formas de delación hereditaria. Se puede hacer el ofrecimiento por vía testamentaria o por vía legítimia, cuando no hay un testamento y cuando se hace la delación a aquellas personas establecidas por la ley. Otra forma es la sucesión forzosa implica que un heredero legítimo impugne un testamento que, a su juicio, resulta perjudicial. Puede impugnarlo en su totalidad o sólo en aquellas disposiciones que considere perjudiciales. Si se impuga todo el testamento se considera que no hay testamento, por lo que se procede a la sucesión legítima. Si se impugan sólo una parte, lo que se pretende es rectificar las disposiciones perjudiciales.

                  • La delación testamentaria y la legítima son incompatibles. La sucesión deberá hacerse por la delación testamentaria o por la legítima. Esto se ve en la norma nemo pro parte testatus pro parte intestatus deccere potest, es decir, nadie puede morir por una parte testado y por la otra intestado.

                  Hay una excepción, que es la sucesión forzosa, en la que se impugna sólo una parte del testamento. Cuando se da una sucesión forzosa por una impugnación parcial se mezclan las dos delaciones: la testamentaria y la legítima.

                  Cabe la posibilidad de que alguna de las cuotas de la herencia quede vacante, o bien por la muerte de uno de los herederos antes de la muerte del causante, o bien porque sea un heredero voluntario y la repudie. Los coherederos que sí han llegado a adquirir sus cuotas las ven acrecentadas por el ius adcrescendi, que siempre se produce ipso iure, es decir, por el propio derecho, automáticamente. Es sine onere, sin las cargas hereditarias que estarían dispuestas sobre esa herencia, como, por ejemplo, las disposiciones a favor de terceros, y tiene lugar en proporción a la cuota que esos herederos tienen.

                  El testador puede evitar el ius adcrescendi cuando establece:

                  • Previendo sustitutos, en previsión de la vacancia de la cuota.

                  • Estableciendo coherederos en una misma cuota. El ius adcrescendi favprece a los coherederos de esa misma cuota, y a todos los coherederos que hubiese designado.

                  Esto fue alterado por Augusto, como consecuencia de la legislación matrimonial, o caducania. Estas disposiciones tenían como finalidad el estimar la natalidad. Una de esas disposiciones fue: la Lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), y la Lex Papia Popea (9 d.C.).

                  Se establecía que todos los ciudadanos romanos varones entre 25 y 60 años, y todas las ciudadanas romanas entre 20 y 50 años. Debían estar casados y tener hijos legítimos. Para aquellos que no estaban en esta situación había castigos, pero también premios, como la libertad de tutela para aquellas mujeres que tenían tre hijos.

                  Entre los castigos: si el heredero estaba soltero no podía adquirir nada de la herencia; si estaba casado pero sin hijos, sólo podía adquirir la mitad; sólo el que estaba en la situación prevista adquiría toda la herencia. Sedió el plazo de cien días para los interesados en cumplir la situación prevista.

                  A estas cuotas que quedan vacantes por la aplicación de la legislación matrimonial de Augusto, se llaman bona caduca. Estas cuotas acrecían las cuotas del otro copropietario, y si no había copropietario pasaba a la propiedad del emperador. El acrecimiento a favor de aquellos copropietarios también cambia: ya no es ipso iure, sino que tiene que ser pedido por el interesado, ya no es sine onere, sino cum onere, con las cargas hereditarias, y el acrecimiento no es a la cuota, sino a la persona.

                  Justiniano decide volver al antiguo régimen delius adcrescendi, que no vuelve a ser ipso iure, pero que será cum onere.

                  Hereditas civil y la bonorum possessio pretoria.

                  La bonorum possessio. Es la atribuación formal hecha por el pretor, conforma a su propia idea, y la hace a determinadas personas.

                  Puede ser:

                • Bonorum possessio sine tabulis: viene a ser la paralela a la sucesión legítima. Esta atribución se hace cuando no hay testamento. El pretor atiende a los vínculos cognaticios.

                • Bonorum possessio secundum tabulas: es paralela a la sucesión testamentaria. Se le da a la persona que aparece como heredero en el testamento, incluso cuando éste no es válido según el ius civile.

                • Bonorum possessio contra tabulas: es paralela a la sucesión forzosa civil. Tiene lugar cuando concede la posesión a alguien en contra de lo establecido en el testamento.

                  • El grupo de personas que puede acceder a esto es mayor que el grupo de personas que puede impugnar un testamento. Éstas vienen designadas en el edicto.

                  Se habla de bonorum possessio cum re cuando tiene carácter definitivo, y que concede el pretor a aquella persona que es a la vez heredero civil; y de bonorum possessio sine re cuando es provisional, y que podría ser revocada cuando aparezca el heredero civil.

                  Los rasgos generales de la bonorum possessio son contrapuestos a los de la sucesión hereditaria:

                  • La agnitio es la petición hecha por la persona que recoge las características en el edicto.

                  • El bonorum posesor no se subroga, es un mero poseedor. No es titular del patrimonio. Para poder ser dueño de los bienes que tiene que usucapir.

                  Recursos: al heredero civil le corresponden:

                  • Todas las acciones que le correspondiesen al causante, y que fueran de carácter transmisible.

                  • De los interdictos posesorios, una vez que él haya tomado posesión de los bienes hereditarios.

                  • La acción hereditatis petitio contra el poseedor de los bienes hereditarios. Es un recurso procesal que sirve para reclamar. No tiene fórmula procesal, no se formula por el proceso formulario. Existía ya en la época de las legis actiones ante el tribunal de la centumviri (los cien hombres). Después pasó a formularse por el procedimiento cognitorio. En esta petición de herencia, el heredero reclama la herencia, todo el conjunto patrimonial. También se podían reclamar individualmente los objetos que integraban la herencia.

                  La hereditatis petitio se plantea contra el poseedor de los bienes hereditarios, y procede tanto si posee pro herede, o si sólo posee pro possessore. El que posee los bienes hereditarios lo hace, o bien porque él se cree el heredero, o bien porque le discuta al demandado que el heredero sea él.

                  En la époce de Adriano se aprobó el senado consulto Juvenciano, que estableció una diferencia entre los que eran poseedores de buena fe y los que lo eran de mala fe, y se hacía una restitución mucho más gravosa si se era poseedor de mala fe.

                  El que puede reclamar con la hereditatis petitio es aquel que es el heredero civil, y tendrá que demostrarlo. Si el heredero civil, en vez de reclamar contra alguien con la hereditatis petitio, lo hace con una acción particular de las que se hayan en la herencia, aquel contra el que reclama podrá usar la exceptio ne praedicium fiat hereditati.

                  El bonorum posesor disponía de:

                  • Las acciones que le correspondían al causante, pero con ayuda del pretor, con una ficción.

                  • El interdicto quórum bonorum, muy similar a la hereditatis petitio. Aquí se establece la posesión pro herede y pro possessore. También se puede ejercer contra los que han dejado dolosamente de poseer.

                  • El interdicto quod legatorum. Le corresponde contra los legatarios que se hayan precipitado a tomar por sí mismos aquellos bienes que le hayan sido legados.

                  Durante la ápoca clásica se siguieron manteniendo las diferencias entre el heres y el bonorum posesor, pero la hereditatis petitio y el interdicto quod bonorum se fueran aproximando, que se acentúan en la época post-clásica. Justiniano reorganiza esto: todo heredero tiene el interdicto quod legatorum y quod bonorum, y lo concibe como un premio a la hereditatis petitio.

                  LECCIÓN 14. LA SUCESIÓN A FALTA DE TESTAMENTO. LA SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

                  Sucesión a falta de testamento: la sucesión ab intestato.

                  También llamada sucesión ab intestato. Es aquel fenómeno de subrogación que se establece a favor de aquel heredero civil, a falta de testamento, según la ley. La Ley de las Doce Tablas establecía el siguiente orden:

                • Los heredes sui.

                • Los parientes agnados de grado más próximo.

                • Los gentiles.

                  • Los heredes sui son los parientes sometidos directamente al causante, y que a su muerte se convierten en sui iuris. La herencia se reparte in capita, es decir, se reparte por cuotas, a cada heredero le corresponde una cuota igual. Esta se mexcla con la in stirpes, es decir, cuando los heredes sui quedan bajo la potestad directa del causante por la muerte de un pariente que, de estar vibo, les impediría heredar. Éste recibe la cuota en nombre de este pariente intermedio.

                  Si no hay heredes sui, la herencia les corresponde a los parientes agnados de grado más próximo, por ejemplo: una mujer sui iuris que no tienen heredes sui, y cuyos agnados de grado más próximo son el padre y los hermanos.

                  Aquí los emancipados suponen un caso especial, ya que no tienen parientes agnados porque han roto con ellos por medio de la emancipación, así que aquí hereda el pater manumissior, el padre que lo ha emancipado.

                  Igual pasa con los libertos, que, de no tener heredes sui, herederá el patrono o los agnados del patrono.

                  Los gentiles son los que pertenecen al mismo grupo gentilicio. A finales de la República, los grupos gentilicios ya no existen, y aquí cabía entonces la usucapión pro herede.

                  El ius civile no llama a estos grupos, sino que es un llamamiento único con tres posibilidades. Si el que está llamado a heredar no acepta, los que podrían heredar de tras de él no podrán hacerlo, y la herencia seguirá siendo yacente.

                  La bonorum possessio sine tabulis. Consiste en el ofrecimento del pretor de los bienes hereditarios a un grupo de personas independientes. Hay cinco llamamientos independientes entre sí, que conocemos por sus primeras palabras:

                • Unde liberi: a los descendientes. Entre estos están también los hijos emancipados. Por hijos emancipados hay que entender no sólo el hijo (heredes sui), sino también los hijos del hijo emancipado posteriores a su emancipación; en caso de premorencia de este, los hijos dados en adopción y luego emancipados por el adoptante. Los hijos del causante anteriores a su propia emancipación, por lo que habían quedado sujetos a la potestad del abuelo. La situación del emancipado es distinta de la de los no emancipados, ya que no ha podido hacer su propio patrimonio. Esta era una inconveniencia de la bonorum possessio, ya que su sucesión hereditaria era más amplia que la del ius civile. Otro problema es que, dar entrada al hijo emancipado puede dar lugar a la discriminación entre estirpes, por la acumulación de cuotas dentro de una mimsma rama familiar (el hijo emancipado, y el nieto sometido a potestad por la emancipación del padre). Esto se resuelve haciendo que el hijo emancipado, para poder entrar en este situación, haga la collatio bonorum, que consiste en que el emancipado sume su patrimonio al valor de la herencia, y las cuotas se hacían sobre el valor de la suma. También la llamada collatio emancipati. No es una aportación material sino meramente contable, para que se sume el valor de su patrimonio a la herencia. Esto se hace mediante la promesa de que hará esta aportación del valor de su patrimonio a la herencia, surgiendo así una relación obligacional entre los herderos. Esta promesa es una estipulación pretoria. Cuando se trata de una hija emancipada y casada sine manu, se exige la collatio dotis, es decir, prometer la colación del valor de su dote, por si algún día pudiera recuperarla. Ha de hacerla por separado, ya que la dote es del marido mientras el matrimonio subsiste. Cuando Juliano codifica el edicto establece una nova clausula, una nueva cláusula por la que se une al emancipado con sus liberi, es decir, que el hijo emancipado y sus hijos anteriores a la emancipación reciben una sóla cuota a repartir entre ellos. Así, ya no hay distinciones entre ramas familiares. Así, este llamamiento unde liberi se hace igual que en el ius civile. Esta nova clausula deja otro inconveniente para los hijos del emancipado, porque han de repartir su cuota con su padre. La collatio bonorum del hijo emancipado no se hará al valor de su patrimonio, sino al valor de la cuota. No se hace al total de la herencia, el valor de su patrimonio se suma a la cuota.

                • Unde legitimi: se llama a heredar a los heredes sui o a los parientes agnados.

                • Unde cognati: la pueden solicitar todos aquellos que sean parientes cognados hasta el sexto grado. Es la primera ocasión en la que una madre puede heredar a un hijo suyo que sea sui iuris y entra como cognada de su hijo, por lo que todos los parientes agnados de su hijo tienen preferencia antes que ella, a no ser que fuera una mujer casada cum manu, por lo que se establece entre madre e hijo un vínculo agnaticio.

                • Unde vir et uxor : al cónyuge viúdo, a la mujer o al marido viudo.

                • Unde cui eres non extabit : de aquel que no llegó a tener un heredero. El pretor concede la herencia a los coherederos para que se lleve a cabo una missio in bona. Justiniano entendió que ésta se hacía al Herario, a no ser que fuera una herencia insolvente.

                  • Estos llamamientos son independientes y sucesivos. Esto hace posible que aquel que no se pudo presentar al primer llamamiento, por el motivo que fuera, puede presentarse cualquiera de los otros. El ius civile acabó por aceptar también que el vínculo de cognación también tenía importancia.

                  Los senados consultos: Tertuliano y Orfiliano (Orfitilianum) implican una excepción del vínculo de cognación.

                  El senado consulto Tertuliano, en la época de Adriano, establece que la madre con ius liberorum pudiera heredar del hijo que no hubiera dejado herdes sui, desoués de los parientes agnados que su hijo pudiera tener, el padre manumisor, los hermanos agnados, después los hermanos cognados, y la madre.

                  El senado consulto Orfitilianum preveía que, muerta la madre, el hijo heredase de ella con preferencia a los parientes agnados de ésta.

                  Estos cambios, que se producen en la época imperial, son señal de que de los dos órganos sucesorios, la autonomía se va a ir perdiendo, que se manifiesta en la época post-clásica, y se establece en la época de Justiniano.

                  Justiniano lleva a cabo una reforma: establece que, cuando alguien muere sin testamento, heredaran cinco tipos de personas: los descendientes; a falta de estos, los ascendientes, junto con los hermanos de doble vínculo; en tercer lugar, los hermanos de un solo vínculo, de un solo padre (consenguini), o de una madre (uterini); el cuarto llamamiento es de los otros parientes cognaticios hasta el sexto grado; en quinto lugar, el ofrecimiento de los bienes es al consorte viudo.

                  Sucesión contra el testamento: sucesión forzosa.

                  Tiene lugar cuando un heredero legítimo impugna un testamento que considera perjudicial. A estos herederos legítimos se les denomina herederos forzosos cuando impugnan el testamento.

                  Son los heredes sui. Son forzosos para el testador en el sentido de que éste tiene que tenerlos en cuenta cuando hace el testamento. Son herederos necesarios desde su propia perspectiva, en el sentido de que, si es designado heredero, necesariamente lo será, porque no puede dejar de serlo si se le designa.

                  Pero tambiñen son herederos forzosos desde la perspectiva del pater familias, porque debe tenerlos en cuenta a la hora de hacer el testamento. Esto significa que debe instituir a los herederos en la cuota que quiera, o desheredarlos, para lo que no tiene, en principio, ninguna limitación en su voluntad.

                  Si bien la desheredación ha de hacerse usando unas palabras solemnes, cuando se habla de un hijo varón ha de hacerse de forma singularizada, nominatim. En otros casos, inter ceteros, es decir, de forma colectiva para otros que no son el hijo varón, como es el caso de los demás en grupo (hijas, nietos, etc.).

                  Lo único que no puede hacer el pater familias es olvidarse de mencionarlos en el testamento, en este caso incurre en praeteritio. Cuando esto sucede, el no mencionado puede pedir la impugnación del testamento, y se hablará entonces de una sucesión forzosa. Lo mismo sucede si es cualquier herede sui, ya sea hijo, hija, nieto, etc.

                  La praeteritio tiene distintas consecuencias según sea un varón o sea otro heredes sui.

                  Si es varón, el testamento se considera nulo y hay que abrir la sucesión ab intestato. En los otros casos, sólo lleva a una rectificación del testamento para dar paso a estos heredes sui que habían sido praeteridos. Se les concede la cuota que les habría correspondido en la sucesión ab intestato, y la mitad de la cuota si fuera un pariente agnado de la familia.

                  En caso de que sea una hija praeterida, se le concede la cuota que le correpondería ab intestato. Cuando hay un hijo y un nieto, la hija recibirá la tercera parte. Pero si le toca heredar con un pariente agnado, por ejemplo, desheredando al nieto y al hijo, pero la hija ha sido praeterida con alguien agnado, entonces le corresponde la mitad de la herencia.

                  Todos los heredes sui son, por lo tanto, herederos forzosos. La praeterición de los herederos forzosos tenía consecuencias nefastas, y el no praeterir era una cuestión más delicada cuando el herdero forzoso era un póstumo, lo cual puede ocurrir.

                  Los póstumos son aquellos que son heredes sui después de la realización del testamento, o, incluso, en vida del testador. Esto puede ocurrir por el nacimiento de un hijo posterior a la realización del testamento, por una adopción, por la premoriencia o la emancipación, o una mujer casda cum manu. Todo esto daría lugar a un heredero póstumo.

                  Al hacerse un testamento se contemplaban a todos los hijos que son heredes sui, pero cuando llega el momento de la muerte se comprueba que, por ejmplo, uno de sus hijos muere, y el hijo de éste se convierte en heredes sui; o bien que emancipa a uno de sus hijos; o tiene otro hijo, lo adopta; o su mujer, con la que estaba casado sine manu, cambia al cum manu. Por lo cual, cuando muere el causante deja a todos ellos en praetensión, porque son heredes sui póstumos, lo cual llevaba a la impugnación del testamento, y esto no interesaba.

                  Para evitar esto, el testador podría hacer un nuevo testamento para dejar las cosas bien echas; por otro lado, podía desheredar a los futuros heredes sui, pero el problema es que para consituir la herencia o desheredar tiene que haber una persona concreta, y los póstumos presentaban ese dificultad, porque aún no son heredes sui. La absoluta indeterminación choca con la necesidad de la existencia de una persona concreta.

                  Se llega a un arreglo con la Lex Iunia Vellaea y la interpretación de Juliano y Gayo, con lo que fue permitiéndose la heredación y desheredación de los heredes sui forzosos. De modo que, cuando se hace testamento, se puede prever la existencia de herederos póstumos y se les puede instituir como herederos o desheredarlos en el testamento, lo cual evita la futura ruptura del testamento por la impugnación de los póstumos.

                  Es una sucesión forzosa que solemos designar como sucesión forzosa formal, porque es una sucesión forzosa que le asegura al heredero forzoso que aparecerá en el testamento, para ser instituido o desheredado. Porque la única causa para la impugnación es la praeterizión, de otra forma no puede hacerse nada para cambiar la voluntad del causante.

                  La bonorum possessio contra tabulas. El pretor ofrece una posible posesión para los casos de praeterizión de los liberi. Cuando haya sido praeterido cualquiera de los liberi, si es un varón, el pretor considera que el testamento es nulo y concede una bonorum possessio sine tabulis. Cuando es cualquiera de los otros liberi la bonorum possessio es contra tabulas. Las disposiciones que no vayan en contra de los liberi se conservan en el testamento.

                  En la bonorum possessio contra tabulas hay caso muy especial que tiene que ver con la sucesión de los liberi. El pretor disponía que cuando los libertos morían sin descendencia el patrono tenía derecho a una debita pars: al patrono le corresponde la mitad de la herencia, tanto si había un testamento no respetando esta debita pars o como si no hay testamento. Por eso el patrono podía impugnar el testamento solicitando la bonorum possessio contra tabulas.

                  El pretor concedía a su favor dos acciones: la Fabiana y la Calvisiana, que perseguían evitar el fraude hecho por el liberto a su patrono. Servían para revocar aquellos actos de disposición hechos por el liberto en contra del derecho del patrono. Tales actos son revocables por estas acciones: si ha dejado testamento por la Faviana, y si ha muerto intestado, por la Calvisiana.

                  Aquí, el heredero forzoso sí tiene asegurado que va a recibir su herencia, tanto si hay testamento como si no lo hay. Esta herencia forzosa es lo que se llama material.

                  Otro caso en el que podemos hablar de sucesión forzosa material es la quarta divi pii, que establece que cuando un impúber era adrogado y luego desheredado por el adrogante, le pertenecía la cuarta parte de la cuota que habría recibido si fuera intestato.

                  En la bonorum possessio pueden verse algunos casos de sucesión forzosa material. Si comparamos el orden civil y el pretorio nos encontramos con que en el ordenamiento civil esa sucesión forzosa es formal, mientras que en el derecho pretorio se admite la sucesión forzosa material.

                  Esta idea se va trasladando al ius civile, ya desde finales de la República, y claramente desde el siglo I a.C.. La admite mediante la querella inoficiosi testamenti. Es un recurso procesal pero no formulario, y se da ante el tribunal de los Centumviri, pasando directamente al procedimiento cognitorio.

                  La querella inoficiosi testamenti no la gana tanto como quien tiene la razón desde el punto de vista jurídico, como el que tiene un buen abogado.

                  La podía ejercer aquel de los herederos que había sido desheredados y que se consideraba injustamente desheredado, y que había sido contrario al officium pietati, contra el oficio piadoso que debe existir entre padre e hijo. La razón para esto, según el heredero, era que el pater familias sufría un color insaniae, es decir, que estaba loco. Si no estaba en su juicio, el testamento no tiene validez, por lo que sa abre la sucasión hereditaria.

                  Esta querella inoficiosi testamenti fue cambiando, y llegó a entenderse que la podían ejercitar aquellos parientes cercanos, sin ninguna regla fija. No sólo ya por haber sido injustamente desheredado, sino porque había recibido una porción de bienes insuficiente.

                  La cierta porción de bienes que se debía recibir, se llegó a entender como la cuarta parte que le habría correspondido en intestado (sucesión legítima). En esta querella inoficiosi testamenti ya no es la revocación del testamento, sino su rectificación.

                  De los herederos forzosos también se habla de herederos legitimarios, es decir, que tengan derecho a una porción de la herencia, y si no la reciben pueden impugnar. Por herederos forzosos entendemos a los herederos legítimos que pueden impugnar.

                  Los herederos legitimarios son los mismos, pero desde el punto de vista de la sucesión forzosa material.

                  En la época de Justiniano ya no se admitía la desheredación injustificada, por lo que se establecen catorce posibles causas de desheredación. Se reserva siempre una cuota que reciben los herederos forzosos. Los descendientes tenían derecho a un tercio de la cuota que recibirían.

                  Continúa existiendo la querella inoficiosi testamenti para los casos de desheredación injustificada. Si el heredero forzoso ha sido instituido como heredero, y no ha heredado ni como heredero ni por otras disposiciones, Justiniano le da la actio ad suplendam legitimam, que es para suplir la legítima.

                  También crea otras dos querellas: la querella inofficiossae donatinis y la querella inofficiossae dotis, y se llevan a cabo cuando el testador ha dispuesto dotes o donados, y esto perjudica los derechos de los legitimarios. Sus derechos quedan perjudicados por esas disposiciones.

                  El pater familias es el dueño de su patrimonio antes y después de muerto.

                  Sucesión testamentaria: testamento civil y pretorio.

                  El testamento es aquel acto jurídico, en principio oral y solemne, por el cual el causante dispone de su propio patrimonio para que produzca efectos después de su muerte. Es un acto mortis causa. Es ya conocido en la época arcaica.

                  En la época clásica hay dos tipos:

                • Testamentum militis: es el testamento hecho por el militar antes de entrar en combate. Se suele usar para explicar el ius singulare. Fue tomado por los juristas de manera diferente por lo que evolucionó con peculiaridades. El ius singulare es un ordenamiento aplicado a una caso singular. Para este testamento no rigen la mayoría de los principios de la sucesión hereditaria ordinaria.

                • Testamentum per aes et libram: el testamento con la solemnidad del metal y de la libra, también llamado “testamento libral”. Es una adaptación de la mancipatio, que se lleva a cabo haciendo una mancipatio nummo unno a favor de un accipiens. El mancipio dans es el testador, y el accipiens es un familiar llamado familiae emptor. Hay que hacer una nuncupatio, que es el momento más importante, donde el testador puede hacer una declaración sobre el destino para los bienes particulares dentro del patrimonio. Fue cobrando más importancia porque sirvió incluso para la designación de herederos y para las desheredaciones, si el causante quisiera hacerlas. La figura del heredero es el eje central de la sucesión, porque es el que se subroga en el nombre del causante, y es el encargado de llevar a cabo las disposiciones testamentarias. La subrogación no es para el familiae emptor, sino para el heredero. Interviene como mancipio accipiens pero no tiene capacidad de disposición.

                  • El acto del testamento es oral y solemne, ante cinco testigos. La oralidad para un acto como este comportaba inconvenientes, como el recordar el contenido de la voluntad testamentaria. Cuando esos testigos y su declaración sean precisos, tal vez esos testigos ya no existan, y podrían surgir dudas. Se introdujo la costumbre de dejar por escrito la voluntad testamentaria en unas “tabulas”.

                  Las “tabulae” no tienen otro valor más que meramente probatorio. Pueden servir para demostrar el contenido de ese testamento. De modo que, si no hubo acto oral, o si hubo algún error en ese acto solemne, las tablillas no tenían ningún valor para el ius civile.

                  Con el paso del tiempo se llegó a dar valor constitutivo a algunos documentos, que empezó a reconocer el pretor, y el primero de esos documentos fue el testamento.

                  Hay dos tipos de testamentos:

                • Civil: ese acto oral y solemne, con la presencia de esos testigos.

                • Pretorio: es un documento escrito y sellado por sietes testigos. Mediante este se puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas.

                  • Los codicilos. Eran unos documentos escritos que se entendían como apéndice de la voluntad testamentaria, que se utilizaban para completarla o suplirla.

                  Hay varios tipos:

                  ► Codicilo ab intestato. Cuando no hay testamento, por lo que se tiene que abrir la sucesión, pero sí que hay algún codicilo.

                  ► Codicilo testamentario. Cuando sí hay testamento. Pueden ser:

                  • Codicilo non confirmando. Cuando su existencia no está en el testamento.

                  • Codicilo confirmando. Pueden ser:

                  • Codicilo testamentario confirmando in preteritum: referido al pasado. Cuando se da noticia en el testamento de un codicilo previo.

                  • Codicilo testamentario confirmando in futurum: cuando esté previsto en el testamento, pero referido a un momento futuro.

                    • Es una parte del testamento, y al codicilo se le exige la misma capacidad que se pide para el testamento. Se distinguen del testamento en cuanto al contenido.

                    Las disposiciones más frecuentes son las disposiciones de fideicomisos. En el codicilo testamentario confirmando se pueden disponer: manumisiones de esclavos; la revocación de disposiciones testamentarias anteriores; los legados a terceras personas.

                    A medida que avanza la época post-clásica, se establece la idea de que el codicilo es un testamento más secillo, y se ve en la práctica un trasvase de contenido de un dosumento a otro.

                    Justiniano establece diferencias entre ambos documentos, sobretodo en la instituciónde heredero, que ha de hacerse obligatoriamente en el testamento. El codicilo se puede utilizar para aclarar la designación del heredero.

                    La interpretación de la voluntad testamentaria. Puede ser que la voluntad del testamento no resulta del todo clara que debería ser, a veces aparentemente contradistoria, es decir, que no se ve clara. Por eso necesita ser aclarada, se podría utilizar el codicilo, pero puede ser que no haya o que tampoco sea claro. Pueden suceder dos cosas:

                  • Que se declare nulo.

                  • Que se intente salvar el testamento, y por lo tanto se utiliza la interpretación.

                    • El ius civile se decanta por el favor testamenti, y no interpretar literalmente el testamento, sino ver la voluntad del causante, buscar la armonía entre las disposiciones, así un disposición puede aclarar otra.

                    También puede ser que el testador incurra en errores. Hay tres tipos de errores:

                  • Formales: aquel error que se da meramente en la declaración, cuando declara su voluntad, es un error puramente formal y externo.

                  • Subjetivo: un error que se produce en la voluntad del testador, en la conciencia del sujeto, ya implica el error subjetivo. Incurre en este error el testador que piensa que las cosas son de la manera en que las expone en el testamento.

                  • Jurídico: realiza una disposición equivocada desde la perspectiva del derecho jurídico, que vulnera las reglas del derecho. Tiene unos resultados que el derecho no tolera.

                    • En la medida en que sea posible, se intenta solucionar estos errores. Si es formal se intenta subsanar, porque hay otra serie de datos que nos hacen saber lo que pretendía, es, por lo tanto, fácil de solucionar.

                    Los errores subjetivos no son siempre fácilmente subsanables, al igual que los jurídicos, que también son más difíciles de solucionar.

                    Por ejemplo: el ceder el usucfructo del testador a una tercera persona, cosa que es imposible porque el usufructo es vitalicio.

                    En otros casos sí, como instituir un heredero ex res certa, intituirlo en un objeto determinado. Es antiquísimo por su carácter universal. Se procura una interpretación: si esa institución de heredero es a un heredero único, entonces se tiene por no puesta, porque va a recibir todo o casi todo el patrimonio; si esa institución afecta a varios coherederos, se entiende que son todos coherederos en partes iguales, también ese que es ex res certa, pero cuando se produzca el reparto del patrimonio se le da a ese ex res certa se le adjudicará sólo ese bien que le dejó.

                    Este régimen cambia con Justiniano: si hay varios coherderos cuando se repartían los bienes, entonces recibía esa persona ex res certa una cuota como los demás, y, a mayores, le correspondería ese objeto.

                    Lo casuístico resulta evidente, porque el jurista, dependiendo de la interpretación de cada uno, se tendrá un reparto de la herencia u otro.

                    Una de las instituciones que más lio dio fue la institución de heredero, porque entendían que la herencia se repartía en doce cuotas ideales. Estas doce partes las disponía el testador, y debía repartir esas doce cuotas a los herederos, pero a veces no coincidían o se confundía.

                    Hay un caso famoso respecto a esto, muy habitual, que era cuando antes de morir, su mujer está embarazada y su descendencia se espera como coheredera junto a su mujer, pero con unos matices: si el hijo es varón, entonces quiere que el hijo reciba las dos terceras partes, y la mujer una tercera parte de la herencia, es decir, el doble el hijo que la mujer; pero si es mujer, la hija recibe una tercera parte y la mujer las dos terceras partes de la herencia, es decir, el doble la mujer que la hija. Pero sucedía algo inesperado cuando eran gemelos, niño y niña.

                    Entonces los juristas deben interpretar: saben que la voluntad es dejar a su descendencia como coherederos conjuntos con su mujer, pero además quiere que su hijo reciba el doble que su madre, y su hija la mitad que su madre. Entonces se divide la herencia en siete partes, de modo que, el hijo recibe cuatro partes, la mujer dos, y la hija una parte de la herencia.

                    Así se preserva la voluntad del testador, puesto que el hijo recibe el doble que su mujer, y la hija recibe la mitad que su mujer.

                    Capacidad que se requiere para la sucesión testamentaria: se requieren unos requisitos, no sólo para el testador, sino también para aquellas personas que sean destinatarias de la herencia: herederos y legatarios.

                    Lo que hace falta es una relación entre el testador y los herederos, es lo que se llama testamentifactio, y se distingue entre pasiva y activa:

                  • Activa: la tienen propiamente los que son ciudadanos, varones y púberes. Las mujeres también, pero con unos matices. Es una consecuencia del reconocimiento de la mujer como sui iuris porque tiene patrimonio, pero con la autoridad del tutor cuando todavía no estaba casada, pero esto va cambiando. La persona que carece de forma radical, o no tanto, pueden ser locos, impúberes, improbitestabilisque, pródigos, etc. Son necesarios cuando se hace el testamento, en el momento de la muerte y en el momento intermedio, pero hay que entender que el testamento no se hacía justo antes de la muerte, sino que se hacía mucho antes, por lo que el momento intermedio puede ser muy largo, por eso se exigía que debía estar cuerdo en todo el momento. Así, desde que se hace el testamento hasta el momento de la muerte tiene que estar cuerdo. Si en algún momento pierde su testamentifactio activa, por ejemplo, si cae en la esclvitud y luego recupera su libertad, se podría decir que muere con testamentifactio activa, pero para el ius civile el testamento no es válido porque perdió su testamentifactio en un momento. Sin embargo, para el derecho pretorio, se da la bonorum possessio secundum tabulas para que ese testamento sea válido y se recupere la testimentifactio activa. Un punto importante es la Lex Cornelia: cuando el ciudadano es prisionero la ficción sirve para salvar ese testamento.

                  • Pasiva: pueden recibir el testamento todos los ciudadnos sin distinciones de edad, sexo o estatus familiar, incluso los alieni iuris. Aunque el hijo adquiere la herencia, ésta va a parar al patrimonio del padre si da el iussum, porque se hace cargo de los bienes y de las deudas. Incluso tienen testamentifactio pasiva los esclavos por medio de un legado, tanto los esclavos ajnos como los propios; si es ajeno, es una situación familiar al del alieni iuris, pasa los bienes al patrimonio de su dueño, que debe dar el iussum y que se haga cargo de las deudas; si es un esclavo propio, tiene que sermanumitido antes, y así ya es un heredero necesario.

                    • La única limitación es la determinación de quién ha de recibir esa herencia, es la personae incertae, no puede ejercer, porque ese alguien no puede ser afirmado con certeza porque ha dejedo incierto quién es, no se sabe. Tiene que haber una determinación, no de un grupo, excepto el pueblo romano, porque se entiende como tal la colectividad que tiene vida propia.

                    Entonces el testador tiene que establecer una persona cierta para que sea válido el testamento. Esta es la dificultad para los póstumos y que se llegó a salvar. Llegaron a ser instituidos herederos, los póstumos propios no pueden ser póstumos ajenos. Para el ius civile esto no era posible, pero para el pretor con una bonorum possessio secundum tabulas sí que es posible.

                    Después de Augusto, no sólo hace falta tener la testamentifactio pasiva, sino tener el ius capiendi, es decir, el derecho a recibir el derecho testamentario, para aceptar el testamento.

                    La invalidez del testamento: algunos casos de invalidez. El testamento puede considerarse inválido porque hay algún impedimento para que sea válido. Es necesario:

                  • La testamentifactio.

                  • Que haya un testamento.

                  • Que haya un heredero para que sea eficaz.

                    • Puede ser inválido por las siguientes razones:

                  • Iniustum: contrario el ius civile, nulo por ser el testador que no tenga testamentifactio pasiva, o cuando hace el testamento incurre en un defecto formal, como la preterición de un hijo varón vivo en el momento de hacer el testamento.

                  • Irritum: tiene lugar cuando el testador pierde la testamentifactio antes de morir. Para el ius civile no es válido, como se sabe el derecho pretorio, salvo esto con la bonorum possessio secundum tabulas.

                  • Desertum: no llega a tener un heredero por diversas causas: por falta de testamentifactio pasiva de quien se designa como heredero; por repudiación del heredero voluntario; por premoriencia del heredero antes del testador.

                  • Ruptum: cuando hay preterición de un hijo varón póstumo en relación con el testamento.

                    • Contenido del testamento. Cada testamento es diferente. Hay un contenido más o menos igual en todos los testamentos, que se llama “contenido estándar”, luego hay novedades dentro de cada testamento. Como contenido habitual:

                  • La institución del heredero y la desheredación, además de la prevención de sustitutos.

                  • Legados y fideicomisos.

                  • Manumisión de esclavos.

                  • Designación para los descendientes que no sean capaces.

                  • Designación del derecho de patronato.

                  • Manifestación de una voluntad que no sea jurídica, de tipo moral.

                    • Las instituciones de heredero. Se llama “caput testamenti”, porque es la cabeza del testamento en un doble sentido:

                      • En un sentido formal: es el sentido estricto de que la disposición del heredero siempre debe ser primera la disposición del heredero, excepto cuando es el esclavo manumitido quien es heredero, puesto que primero tiene que ser manumitido y luego ser designado como heredero.

                      • En un sentido figurado: porque es la pieza central de la sucesión testamentaria. Toda la sucesión gira sobre la persona del heredero, que el legado, el fideicomiso y otras disposiciones que hagan válidas con el heredero. Puede considerarse desertum el testamento si no tiene un heredero.

                    Para hacer las instituciones y desheredar eran necesarias unas determinadas palabras solemnes. Luego hay una relajación en este sentido, incluso vale la institución de heredero sin esas palabras solemnes, con que fuesen claras las intenciones, o, incluso, ni siquiera hace falta hacerlo en latín (esto es debido al inmenso Imperio Romano).

                    Tiene el causante absoluta libertad, puede elegir libremente a quien quiere tomar como heredero, pero si tiene un heredero forzoso no puede caer en preterición, ésta es la única condición.

                    Inicialmente es ilimitado, aunque, posteriormenete, por la querella inoficiosi testamenti se fue limitando al causante.

                    Esa libertad también se manifiesta en el hecho de elegir un heredero o varios, y, en este caso, de elegir cuotas iguales, desiguales o, incluso, simbólicas. También decide si instituye al heredero por:

                    • Puramente: cuando el testador insitutye sin ningún matiz.

                    • A término: estableciendo una fecha determinada después de su muerte.

                    • Bajo condición: añadiendo a la institución un hecho futuro e incierto que habrá de cumplirse para que se produzca ese institución de forma eficaz.

                    El primer caso no tiene mucha dificultad, lo importante es analizar los otros dos: a término y bajo condición.

                    En el testamento a término se prescinde de la fecha, por reconocer que el heredero es heredero inmediatamente después de la muerte del causante. Pero aceptar que el heredero lo es un mes después de la muerte implica una ruptura jurídica, por tanto no es posible, no sería respetar la personalidad jurídica.

                    Sin embargo, en el testamento bajo condición ha de esperarse a ver si la condición se cumple, entonces es heredero con efectos retroactivos, porque dar este efecto tiene la finalidad de que no haya ruptura. Si se cumple es heredero, mientras tanto todo está en suspenso.

                    El régimen de uno y otro es diferente. Del término se prescinde, y de la condición no porque hay expectativas. Esta cuestión se apoya en la diferente naturaleza: un término es una fecha cierta en el clanedario, mientras que la condición es incierta, no hay una certeza segura de que se cumplió.

                    En el primer caso se sabe con certeza que el heredero lo es siempre, aunque con demora; en el segundo caso hay una incertidumbre de la condición, si ésta no se cumple no le quiere como heredero, o prefiere que sea otro.

                    Así, en el primer caso, para evitar esa ruptura innecesaria y que se pueda continuar, porque seguirá siendo su heredero. Con la condición no se puede evitar, porque la voluntad no es cumplida, y esa condición tampoco. Así, cuando se produce esa condición se le concede efecto retroactivo.

                    Explicación general del término y de la condición, ya que puede recaer en muy diversos actos jurídicos. Definición:

                    • Condictio: un hecho futuro e incierto, a cuyo cumplimiento se supeditan los efectos de un acto jurídico. Esa incertidumbre es lo esencial, no sabemos con certeza que se va a cumplir.

                    • Dies (término): un hecho futuro y cierto, a cuya llegada se retrasan los efectos de un acto jurídico. Fecha del calendario.

                    Hay una categoría intermedia, que es el dies incertum: es una fecha incierta, una fecha del calendario pero que resulta incierta porque se puede ver frustada, sobre todo por la premoriencia, aunque no es el único medio para frustrarla. A pesar de ser dies, son incerti, y se aproximan más a la condictio.

                    Clasificaciones de las condiciones:

                  • Suspensivas/ resolutorias. Dependiendo de que se suspendan los efectos de un acto jurídico (suspensiva) o resuelvan los efectos de un acto jurídico (resolutoria). Mientras no se produce la condición no se producen los efectos, por lo que la condición sería suspensiva. Mientras que si es resolutoria es la que produce unos efectos hasta que se produzca la condición, entonces deja de producir esos efectos. Es una clasificación moderna y no romana, porque los romanos sólo conocían las suspensivas.

                  • Positivas/ negativas/ contrarias. Las positivas son aquellas en las que la condición consiste en que se haga algo por alguien, o que se produzca algo. Las negativas: cuando no se hace algo a no ser que se produzca algo. Contrarias: tienen una naturaleza doble, es una parte positiva en otra parte negativa pero beneficiando a alguien.

                  • Potestativas/ causales/ mixtas. Las potestativas: cuando su cumplimiento depende de la voluntad del destinatario de ese acto jurídico para que se cumpla o no. Causales: su cumplimiento depende del azar, o también depende de la voluntad de una tercera persona distinta del interesado. Mixtas: depende del interesado y de una tercera persona o del azar.

                    • Los actos jurídicos, en general, pueden ser de tres tipos:

                      • Puros: cuando no se establece ni término ni condiciones, desde el momento en que se realiza ese acto es válido.

                      • A término: se señala un dies, los efectos se retrasan hasta ese momento.

                      • Condicionales: sus efectos quedan suspendidos hasta el momento de la condición.

                    No cabe esta distinción en los actos jurídicos, porque no pueden ser condicionales ni a término, son puros. Pero en los demás actos jurídicos puede ser cualquiera de los tres casos, aunque con peculiaridades de cada acto jurídico.

                    Los actos jurídicos condicionales se distinguen de los actos jurídicos condiconados:

                    • Condicionales: aquellos cuyos efectos quedan suspendidos por una condición, lleva en sí mismo una condición.

                    • Condicionados: no contiene una condición, pero sus efectos dependen de alguna condición. Para su eficacia no sólo interesa el acto jurídico, sino que depende de otros efectos. También puede ser un acto condicionado dependiente de un acto jurídico condicional.

                    Situaciones hereditarias. Supone una designación del testador: el testador pone a ulteriores herederos para la evetualidad de que los anteriores herederos desigandos no lleguen a serlo. Supone una aplicación de las condiciones a la institución de heredero, este hecho resulta de la prevención de eventuales herederos por si los instituidos con anterioridad no fuese posible que fuesen herederos.

                    Hay dos grupos:

                    • Vulgar: el testador designa a un heredero sustituto para el caso de que el instituido en primer lugar no llegue a ser heredero. Es condicional, porque es un heredero a condición: que el primer instituido no llegue a serlo. Sólo llegará ser heredero si un suceso futuro e incierto se produce.

                    • Pupilar: implica la designación de un sustituto (heredero condicional) por si el heredero sustituto muere impúber, se hace un testamento de ese impúber por parte del pater familias. Designa un sustituto al pupilo para que esté bajo su tutela, porque es menor de edad. Sabe que puede morir como impúber, por eso designa a un sustituto. Lo que se pretende es evitar que al morir impúber su testatamento se tenga que repartir por la sucesión ab intestato. Esto se hace del siguiente modo: tiene que hacer un testamento para sí, y buscar un sustituto para el impúber. El herdero que nombra para su testamento y el sustituto pupilar pueden ser distintas personas o la misma. Son dos testamentos por separado, pero sucesivos. A pesar de que hay dos documentos, es un único testamento y una única sucesión testamentaria. No puede haber dos testamentos porque los impúberes no pueden hacer testamentos. El sustituto pupilar, como tal, es un heredero condicional, porque el suus tiene que morir impúber para que se cumpla, esa es la condición. Además, si se cumple esa condición, el pupilo recibe todas las adquisiciones que nubieran sido designadas por el pater familias y recibe los bienes que haya podido conseguir en ese tiempo como impúber. Recibe todas las adquisiciones del impúber.

                    El último punto rompe muchos esquemas y rasgos: el testamento es un acto personalísimo, sólo lo puede realizar el propietario del patrimonio; aquí el testador hace el testamento del suus impúber, por tanto no se respeta este principio.

                    Otro rasgo de la herencia es el seme heres semper heres, cuando seas heredero siempre serás heredero; el impúber no va a ser siempre heredero, porque puede ser que se pase su herencia a otra persona si muere, por tanto esto tampoco se cumple. Hay que enterderlo como una misma sucesión única.

                    El pater familias puede hacerlo incluso respecto a los desheredados.

                    Cuando a una disposición testamentaria se le añade una potestación negativa, es decir, un hecho futuro e incierto que pide que no se haga algo, el cumplimiento de la condición sólo puede tenerse cuando muera el destinatario de la disposición.

                    Esto era muy frecuente en los legados, sobre todo en los legados a favor de las viúdas. Hay que esperar hasta la muerte del destinatario para afirmar con seguridad que se cumplió o no. Este derecho lo adquieren, no el destinatario, sino sus herederos.

                    Quinto Mucio Escévola propuso que, en estos casos, el destinatario pudiese gozar del legado a cambio de una promesa, la cautio Muciana, donde el legatario prometía restituir sino cumplía la condición.

                    En otros casos, tenía que ver con las manumisiones dispuestas en el testamento. En estos casos, la situación del esclavo, de statuliber, el esclavo es manumitido si se cumple la condición. Es peculiar porque es esclavo del heredero, pero al hacer actos de disposición podrían estar en peligro los derechos de manumisión.

                    Los actos de disposición no pueden mermar los derechos de manumisión. Las condiciones del testador tenían que depender de la voluntad del esclavo.

                    Cuando se trata de condiciones mixtas, podían resultar inconvenientes cuando el esclavo está haciendo todo lo posible para cumplir la condición y ésta no se cumple porque una tercera persona tenía cierto interés de que no se cumpliera. Hay alguien interesado en que la condición no se cumpla, y la frusta.

                    En estos casos, cuando el statuliber hacía todo lo posible para cumplir la condición y ésta se frustaba, la condición se daba por cumplida de todos modos. Esta es una solución de la interpretación jurisprudencial. Cuando el esclavo ha hecho todo lo necesario por su parte para que se cumpla, la jurisprudencia, interpretando la voluntad real del testador, la da por cumplida y el esclavo alcanza la libertad.

                    No se trata de que el pretor diera acciones ficiticias, aunque hoy suele hablarse de “cumplimiento ficiticio”, sino de que la jurisprudencia mantenía una interpretación favorable a la voluntad del testador, según la cual bastaba que el esclavo hubiera hecho todo lo posible.

                    Esta regla de interpretación se aplicó también a otras disposiciones testamentarias afectadas por condiciones potestativas frustadas por actos de la persona a la que podía favorecer la frustración de la condición. Incluso cuando, sin impedimento ajeno, el mismo beneficiario, a pesar de no haberse cumplido la condición, había hecho todo lo necesario para cumplirla

                    LECCIÓN 15. LAS LIBERALIDADES. LOS LEGADOS.

                    Concepto de liberalidad.

                    Son toda una serie de actos jurídicos de disposición, cuando el disponente no tiene contraprestación. Todo acto jurídico que se produce sin contraprestación es una liberalidad.

                    Tienen en común que todos son actos de disposición que pueden hacerse mortis causa.

                    Los legados y los fideicomisos.

                    Hay cierta proximidad entre ambas figuras, aunque son cosas distintas.

                    El legado es una disposición testamentaria sobre bienes concretos de la herencia, a favor de un legatario.

                    El fideicomiso es el encargo que hace un fideicomitente a favor de la fides de un fiduciario, que recibirá algo a causa de su muerte para que beneficie a alguien llamado fideicomisario.

                    En su origen estaban muy diferenciadas, porque el legado es una institución del ius civile, y el fideicomiso es una institución del ius gentium.

                    El legado, que se apoya en el ius civile, es una lex privata que se apoya en la voluntad del testador. Es una institución necesariamente testamentaria; pero el fideicomiso no, puede encargarse fuera del testamento.

                    La validez del legado va junto a la validez del testamento. El fideicomiso no corre la misma suerte que el testamento.

                    En lo relativo a la testamentifactio el legado la necesita, la activa y la pasiva, pero no hay tal exigencia en el fideicomiso.

                    El origen de los fideicomisos está para beneficiar a alguien que no posee testamentifactio pasiva para recibir un legado. El legado es también un acto solemne con unas palabras rituales. El fideicomiso no.

                    El legado es una disposición testamentaria, el encargado de realizar los legados es siempre el heredero. El fideicomiso puede encargarse a cualquiera que reciba algo a consecuencia de la muerte del causante, para que beneficie al fideicomisario.

                    Se hizo una distinción entre ambas figuras:

                    • La exigencia de la testamentifactio pasiva se extendió a los fideicomisos mediante reformas sucesivas.

                    • Toda una serie de leyes limitadoras de la disposición mediante legados, también se extendió a los fideicomisos. Esto se entiende porque se utilizaban los fideicomisos para limitar los efectos negativos de las leyes que limitaban las disposiciones de los legados.

                    La finalidad y el contenido entre una y otra disposición están totalmente igualadas en la época justinianea, excepto que los legados siguen siendo disposiciones testamentarias, mientras que el fideicomiso no tiene que realizarse en el testamento.

                    Los legados: de efecto real y personal; tipos; limitaciones legales y adquisición.

                    Se clasifican en función del efecto que producen:

                  • Legado real. Un legado de efecto real es aquel en el que el testador cede un derecho real al legatario, que tiene una acción real para reclamar su legado. Se produce una cesión del derecho que es directa del testador al legatario.

                  • Legado personal. El testador cede al legatario un efecto personal, es decir, una relación obligacional, que grava al heredero. Convierte al legatario en acreedor, y al heredero en deudor. De aquí se deriva la actio ex testamento, la transmisión del derecho es indirecta, se hace por medio del heredero.

                    • Legatum per vindicationem, el legado vindicatorio es el prototipo de los legados de efecto real y el más antiguo. El legatum damnationem es el más antiguo y representativo de los legados de efectos personales.

                    En relación con el legado vindicatorio aparecen: el legatum per praefectionis y el legatum optionis.

                    En relación con el damnatario aparecen: el legatum sinendi modo y el legatum partitio legata.

                    Los legados de efecto real:

                    El legado vindicatorio. Tiene unas palabras solemnes (do lego). El testador cede un derecho real al leatario. Éste tiene una acción real para reclamar su legado, según el derecho real que le ha sido cedido. Su contenido es el de cualquier derecho real. En este legado hay una transmisión directa del testador al legatario.

                    El legado damnatario. También requiere unas palabras solemnes (heres meus damnas esto, que mi heredero quede obligado). Se impone una obligación al heredero con respecto al legatario. Se cede un derecho personal porque se convierte en acreedor del heredero, que queda gravado. La reclamación es por una acción personal, la actio ex testamento. Se puede referir a: un derecho real, un derecho personal (los créditos del testador), cosas ejenas al testador, dinero, etc.

                    Aquí la sucesión es indirecta, el legatario recibe a través del heredero.

                    Otra diferencia, a parte de la transmisión directa del vindicatario y la indirecta del damnatario, es lo referente al objeto. El testador quiere ceder la propiedad de algo al legatario, y podría hacerlo por el vindicatorio o por el damanatario.

                    Al ceder la propiedad vindicatoriamente el legatario se convierte en propietario cuando esa sucesión se lleva a cabo. De forma damnataria, el heredero queda obligado a ceder la propiedad.

                    El legatario vondicatorio reclama con la reivindicatoria. En el testamento damanatario, el legatario es un acreedor con derecho a reclamar al heredero para que se le entregue el objeto, pero no es propietario, ya que el propietario es el heredero. Ni siquiera cuando se trata de un legado vindicatorio el legatario no puede tomar el objeto por sí mismo, sino que tiene que esperar a que el heredero se lo entregue. Si lo toma por sí mismo, el heredero tiene el interdicto quod legatorum, para reclamar el objeto tomado por el legatario.

                    En el legado damnatario, en esa situación de sucesión indirecta, puede darse una extinción de derechos en perjuicio del legatario, y que tiene que ser resuelta para que no se dea ese perjuicio. Esta extinción se puede dar por la confusión de titularidades, en esa subrogación un caso muy frecuente sería en los derechos de servidumbre entre un fundo del testador y otro del heredero. Con la subrogación este derecho se extingue.

                    Aquí el legatario puede reclamar al heredero para que este derecho se constituya de nuevo. Este problema se da porque es una transmisión indirecta, en el legado vindicatorio esto no se da porque la transmisión es indirecta.

                    En los referente al objeto, por el legado vindicatorio sólo se pueden ceder derechos reales. El legado damnatorio es más amplio en este respecto. Esta amplitud se vió reforzada por el senado consulto Neronianum, de la época de Nerón. Se refirió a que cuando el testador hubiese dispuesto damnatoriamente de una cosa ajena, se fingiese que se le diese al legatario el actio ex testamento como si la propiedad fuese del testador.

                    El legatum praefectionis. Se daba con las palabras praeficitio (que tome para sí antes de tiempo). El testador cedía a un heredero un objeto de la herencia para que pudiese tenerlo para sí antes de la partición de la herencia. Servía para mejorar al heredero según los savinianos. Los proculeianos defendían que también se podía disponer a favor de un simple legatario, pero debía ser una cosa específica y reclamable. Se impuso la idea proculeiana.

                    El legado de opción (optato). Se le da la posibilidad al legatario el derecho a elegir el esclavo de la herencia, el que prefiera. Puede reclamar por la acción reivindicatoria.

                    Los legados de efecto personal:

                    Legado de sine modo. Here meus damnas esto sinere, que mi heredero quede obligado a permitir. Consiste en que el testador imponga al heredero a tolerar una determinada situación de hecho a favor del legatario. Frecuentemente se da cuando el testador quiere prolongar un situación de hecho ya existente en vida del testador. Era frecuente para beneficiar a personas, socialmente bajo el testador (clientes, libertos). Por ejemplo: el instalarse en precario en un inmueble, o las servidumbres de hecho, que no son un derecho sino una situación fáctica.

                    Es un legado personal, porque se impone al heredero el derecho del legatario, que tiene la actio ex testamento.

                    Partitio legata. Partitor, que comparte. El testador imponía al heredero la obligación de compartir la herencia con el legatario. Éste no encaja en la definición general de legado. El legado de partición se refiere a la herencia misma, o a una cuota, pero no a un objeto concreto.

                    Se conoce de muy antiguo, ya desde los juristas pontificiales, y con la finalidad de que se consiguiese que determinadas personas adquirieran una cuota de la herencia, sin llegar a ser instituidos herederos.

                    Se le deja una porción de la herencia: de los bienes hereditarios, de los derechos personales, de los créditos, e, incluso, de las deudas. Ni las deudas ni los créditos pueden transmitirse, pero sí pueden compartirse, y se ponen en común por medio de unas estipulaciones, stipulatio partis et pro parte. Estas son estipulaciones que se cruzan.

                    La estipulación pro partis es para los créditos de la herencia, el heredero promete que dará al legatario su parte correspondiente de los créditos hereditarios. La estipulación pro parte, el legatario queda obligado a pagar su parte de las deudas hereditarias. Este legatario también reclama con la actio ex testamento.

                    Esta división de los legados se hace en virtud de los efectos. Es la más básica, pero no la única. El legado tiene siempre por objeto una atribución patrimonial lucrativa, es decir, que no obliga en nada al legatario, salvo, si así lo dispone el testador, a una mínima carga modal. El tipo de lucro, así como el móvil de la liberalidad, pueden ser muy variados. Las seis formas de legado son especialmente idóneas para determinados tipos de liberalidad, pero el testador puede alterar esta correspondencia normal.

                    Desde el punto de vista del objeto, se pueden distinguir algunas funciones especiales de los legados (“prelegados” cuando sirven para mejorar a uno de los herederos), según su objeto.

                    En primer lugar, los legados sirven para conceder alguna ventaja a una persona que no es heredera, o a la que el testador incluso deshereda, por ejemplo, a su mujer, hijas, hijos o parientes inválidos, etc. Se acude entonces a:

                  • A un legado, generalmente vindicatorio, de usufructo, incluso sobre todos los bienes de la herencia.

                  • A un legado damnatorio de renta vitalicia, o de vestido y manutención de los libertos.

                  • O se limita al uso de una cosa, que quizás el legatario venía usando ya, en la forma permisiva.

                  • O a los servicios de un esclavo, incluso los de uno libre.

                  • O puede dejarse el esclavo hereditario que el legatario prefiera, en la forma de optio.

                  • También puede quedar obligado el heredero a dotar a las hijas del testador.

                    • Otra división es en virtud de la función que los legados persiguen: cuando el testador quiere dar al legatario algo de lo que ya venía disfrutando.

                    Otros son: los legados de obligaciones y los de objetos indeterminado.

                    Clasificación que atiende a su función:

                    Legado de peculio. El legado de peculio profecticio se hacía a favor de un esclavo manumitido o de un hijo.

                    Legado de ajuar. Se ceden a la viúda las cosas de uso personal que tenía la viúda en vida del testador. Así, por ejemplo: los vestidos, o los regalos recibidos.

                    Con respecto a los regalos, se estableció una presunción, la presunción Munciana (por Quinto Mucio Escévola), que consistía en que, si se trataba de una mujer casada cum manu, tenía en su favor que todo lo que ella había adquirido lo había adquirido de su marido. Esta presunción resultaba favorable a la mujer. Terminó por extenderse a las mujeres casadas sine modo.

                    Los legados de obligaciones reciben este nombre porque el testador dispone de una relación obligacional de la que él es titular, ya como deudor o como acreedor, y la dispone a favor de un legatario. Pueden distinguirse: legatum nominis, legatum liberationis, legatum debiti y el legatum rei debitas.

                  • Legatum nominis: consiste en que el testador cede al legatario un crédito que tiene frente a una tercer persona. Por la subrogación, acreedor es el herdero, por lo que el legatario no puede reclamar. Esto se resuelve por medio de la representación procesal in rem suma.

                  • Legatum liberationis: el testador cede un crédito al legatario, que es su propio deudor. El legado produce un efecto de liberación para el deudor. El testador puede imponer al heredero la obligación de no reclamar o de cancelar formalmente la deuda.

                    • Tanto el legado nominis como el liberationis son legados obligacionales, porque en ambos se ceden créditos de los que el testador era titular.

                  • Legatum debiti: es el legado por el que el testador cede una deuda a quien es su acreedor, concediéndole en su legado alguna ventaja que éste no tenía, como renunciar a una excepción de pacto que podía alegar, etc. La ventaja es lo que se está legando al legatario, es propiamente el legado. Si hubiera una condición sería un acreedor condicional, mientras no se cumple la condición no es acreedor. Si se da la ventaja de eliminar la condición será ya acreedor, es el legado, la ventaja.

                  • Legatum rei debitae: el testador lega a su legatario la obligación que tenía en vida. El testador la cumple así con su acreedor. Es frecuente a la hora de restituir la dote. Los dos relegata son los bienes dotales devueltos s su mujer, y el legatum pro dote es un legado especial, en lugar de la dote.

                    • En los legados de objeto indeterminado aquello a lo que se refieren no es algo determinado por el testador. Esta indeterminación puede venir de: que se trate de una cosa genérica, el testador lega una cierta cantidad de cosa genérica que puede ser limitado o ilimitado; puede ser referido a un objeto alternativo, que es cuando tiene dos o más objetos posibles para el cumplimiento del legado. La elección corresponde al legatario si es un legado vindicatorio, y si es damnatario escoje el heredero.

                    El legatario deberá reclamar con la actio ex testamento con una intenctio incerta, para no caer en una pluris petitio causa. Esto es en el caso del legado damnatario.

                    Limitaciones legales de los legados.

                    La libertad del testador para disponer en forma de legados encontró ciertos límites impuestos por la legislación antisuntuaria de la plebe. En efecto, aquellas libertad, justificada en un principio por la necesidad de beneficiar razonablemente a determinadas personas de la familia, llegó a convertirse a veces en fastuosa ostentación de riqueza.

                    A principios del siglo II a.C., una Ley Furia “testamentaria” prohibió adquirir legados y donaciones mortis causa que excediesen de mil ases, y concedió al heredero una manus iniecto para recuperar el cuádruplo de lo que el legatario hubiese cobrado de más. Sin embargo, el legado se consideraba válido. Quedabana exentos de esta limitación los legatarios que fueran parientes del difunto hasta el séptimo grado de línea colateral.

                    La Ley Voconia (169 a.C.), refiriéndose siempre a los ciudadanos centenarii (de la primera clase del censo), con el fin de defender a los herederos, prohibió que un legatario adquiriera bienes de la herencia por más valor del que correspondiera al heredero o herederos conujuntamente.

                    La Ley Falcidia (40 a.C.) establecía que el testador no pudiera disponer en legados más de las tres cuartas partes de la herencia, al menos una cuarta parte de la herencia debe corresponder al heredero. Tenía la finalidad de proteger al heredero. Si el testador dispuso de manera que los legados van más allá de las tres cuartas partes de laherencia, estos legados debían ser reducidos.

                    Ineficacia de los legados.

                    Causas para la ineficacia de los legados:

                  • Que resulte nulo el testamento en el que se incluye. A pesar de esto, si el testamento es nulo, hay ocasiones en que se trata de salvar algunos legados. Cuando alguien es heredero ab intestato pero voluntario, y ha sido designado como heredero en el testamento y lo repudia para recibir la herencia ab intestato y no cumplir las disposiciones testamentarias. Aquí se da la herencia con ficción para cumplir las disposiciones.

                  • Defecto de forma en su disposición. Aquí se aplica el senado consulto Neroniano.

                  • Falta de testamentifactio pasiva por parte del legatario.

                  • La repudiación por el legatario. Si es un legado vindicatorio, le legatario puede hacer una manifestación solemne de su legado. Si es un legado damnatario no hace falta declaración solemne, basta con su no aceptación, o no reclamación del legado. Si el legado es vindicatorio hay una transmisión directa. Si el legatario no acepta el legado: los sabinianos defienden que el derecho que había adquirido se quede sin titular y para que volviera al heredero hace falta una transmisión. Los proculeianos dicen que, en tales casos, la transmisión directa sólo se manifiesta cuando el legatario acepta. Mientras no acepta, el derecho está en suspenso y hay que esperar al momento de la aceptación, y el legatario, si acepta, adquiere con efecto retroactivo. Si no acepta, se entiende que no ha recibido nada, y el derecho lo retiene el heredero. Si es un legado damnatorio y el legatario no acepta, tiene efecto de liberación para el heredero.

                    • Hay otra posibilidad, y es la repudiación por uno de los varios colegatarios. Esta repudiación produce un ius adcrescendi para los otros colegatarios que sí han querido aceptar. Si el legado es damnatario, la repudiación libera al heredero en esa cuota.

                    Adquisición.

                    Depende de la coincidencia de dos factores:

                  • Que haya un heredero.

                  • La aceptación del legatario.

                    • Si es un heredero forzoso, éste lo es en el momento de la delación, y el legatario también si acepta su legado. Si es un heredero voluntario, el legatario tiene que esperar a que acepte la herencia.

                    En lo relativo a la adquisición de los legados, tienen que verse dos momentos:

                    • Dies cedens: el momento en el cual se inicia el legado. Surge una expectativa de adquisición del legado, y es intransmisible.

                    • Dies veniens: el momento en que viene el legado. Se consolida el derecho que antes era una expectativa.

                    Con la delación de la herencia tiene lugar el dies cedens, y el dies veniens tiene lugar con la adquisición de la herencia.

                    La posición de los legatarios queda igualada, ya sea el heredero forzoso o voluntario. Si es un heredero forzoso con la delación se hace heredero; si el legatario muere, puede ceder su derecho ya adquirido. Si es un heredero voluntario, tiene que esperar a la aceptación de la herencia; si el legatario muere, puede ceder a sus herederos sus expectativas, aunque no llegará a tener en su patrimonio ese legado, tuvo, por lo menos, la expectativa.

                    Cuando el legado se somete a un término, se retrasa el dies veniens hasta ese momento señalado, pero el dies cedens se sigue produciendo con la delación.

                    La presencia de una condición hace que el dies cedens se retrasa hasta el cumplimiento de la condición, y cuando llega el dies cedens también llega el dies veniens.

                    El legatario condicional no tiene nada, ni siquiera esa expectativa transmisible. Si premuere antes del cumplimiento de la condición no transmite nada a sus herederos.

                    Si el heredero cumple voluntariamente antes de que llegue el término, o antes de que se cumpla la condición, ese es un cumplimiento válido, no puede arrepentirse de haberlo hecho e intentar recuperarlo, ni tampoco repetir el pago, es decir, recuperar lo ya pagado.

                    Si un heredero cumple antes de que se cumpla esa condición, sí puede recuperar lo pagado. La condición suspende la validez del acto, mientras que el término sólo lo retrasa.

                    Casos en que el dies cedens no se da con la delación de la herencia, sino con la adición. Estos casos son cuatro:

                  • Cuando se deja un legado de opción.

                  • Un legado de usufructo.

                  • Cuando se deja un legado a un esclavo manumitido en la herencia.

                  • Cuando se deja un legado a un esclavo que es, a su vez, objeto de otro legado.

                    • Aquí no se distingue la expectativa del dies cedens. La razón para no anticipar el dies cedens es que no resulta beneficioso. El derecho de opción y el de usufructo son personalísimos e intransmisibles. Si estos derechos son intransmisibles, no tiene sentido anticipar el dies cedens.

                    Un legado que se deja al futuro liberto, sus expectativas de adición son cuando se cumpla la herencia, pero, hasta entonces, es esclavo, por lo que tampoco le favorece el adelantamiento.

                    El legado a favor de un esclavo que es a su vez objeto de un legado a favor de una tercera persona, mientras el esclavo no sea del legatario sigue siendo del heredero. Tampoco beneficia el adelantamiento de la delación.

                    Los fideicomisos: características y tipos especiales.

                    El fideicomiso es un encargo a un foduciario que beneficie a éste, que tendrá que dárselo al fideicomisario. Son encargos a la lealtad del fiduciario, no es una institución del ius civile, por lo que no es exigible por el fideicomisario (no es una obligación jurídica, sino moral).

                    El fideicomitente puede tener dudas de si el fiduciario cumpliese a su muerte, por lo que se debe dar un juramento o promesa de cumplir el fideicomiso, incluso una promesa de pagar una cantidad si no cumple el fideicomiso, esto se llama “estipulación penal”. Así se refuerza indirectamente el fideicomiso, pero sólo se refuerza porque todavía hay posibilidad de que el fideicomiso no se cumpla, pero se consigue reclamar por la promesa de cumplimiento y de la estipulación pretoria, pero sigue sin haber obligación del fideicomiso y sin ser exigible.

                    Llegó un momento en el que los fiduciarios no cumplían los fideicomisos, porque la obligación ni era exigible, por lo que se tomaron medidas para su obligatoriedad.

                    La primera la hizo Augusto, que decidió que los consortes intervinieran de modo que los fiduciarios cumplieran con los fideicomisarios.

                    En la época de Claudio se toma otra medida: crear el pretor fideicomisario, que es un magiustrado especial ante el que se lleva todo lo relativo a los fideicomisos, mediante los recursos procesales llamados “Petitio Fideicomisii”, que es un recurso procesal extraordinario, es una acción personal con una tramitación similar a los de buena fe, poque todo lo relativo a la tramitación de estas acciones es más libre, más flexible.

                    Después de Claudio el fideicomiso es exigible, y esto hace que se aproximen más los fideicomisos a los legados. En concreto a los legados damnatorios.

                    Aquellas leyes que afectaban sólo a los legados se irán extendiendo a los fodeicomisos para no burlar los legados, al no tener que seguir las leyes de éstas. De este modo, al extenderse estas leyes a los fideicomisos se evita el fraude, y esto hace que los fodeicomisos y los legados se aproximen cada vez más.

                    En la época de Juliano, la única diferencia es que el legado está en el testamento, mientras que el fideicomiso no tiene por qué estar en el testamento.

                    Contenido: parecido al del legado damnatorio. Todo lo que pueda dejarse mediante el legado damnatorio, e incluso más, ya que hay una serie de cosas que pueden hacerse mediante fideicomisos pero no por legado damnatorio, como son los legados especiales, que son las siguientes disposiciones:

                  • La manumisión fideicomisaria: implica que el fideicomitente encargue al fiduciario la manumisión de un esclavo, y el fideicomisario es el esclavo que obtiene la libertad (el patrono es el fideicomisario, que es quien lo manumite). En esto se difiere de las testamentarias. Inicialmente no era exigible, luego entrará la idea de que se debía cumplir, y esta idea de imponer la obligación hizo que se dieran una serie de disposiciones para conseguir que los esclavos consiguieran la libertad: disposición “favor libertis”. El “favor libertis” justinianeo impone una solución parecida a la de la solidaridad primitiva: el esclavo manumitido pro parte se hace libre, pero sólo desde el momento en el que los otros condóminos que no manumitieron son indemnizados de la expropiación.

                  • La susitución fideicomisaria: consiste en que el fideicomitente prevea sustitutos, puede ser vulgar o propiamente dicha: la vulgar es la previsión de sustitutos de los fideicomisarios condicionados a que éste no haya adquirido el fideicomisario primero. Las propiamente dichas: la designación de ulteriores fideicomisarios sometiendo la condición de éstos a una condición, o a un tiempo futuro, normalmente a la muerte del adquirente anterior. Con esto puede conseguir una suerte de condenas sucesivas. Por ejemplo: a la muerte del primer fideicomisario recibirá el fideicomiso el segundo fideicomisario, y a la muerte de éste recibirá el fideicomiso el tercer fideicomisario. Así se consigue vincular unos bienes a un grupo de personas, y de esto derivaría posteriormente en el fideicomiso de la familia, por ejemplo. En el fideicomiso de hijo a hijo. En le ápoca clásica se pensaba en la primera generación de no nacidos como límite máximo, sin llegar más a ella, pero Justiniano no elimina los límites, pero establece la cuarta generación de no nacidos como máximo.

                  • El fideicomiso de residuo: el fideicomitente encarga al fiduciario que restituya al fideicomiso lo que queda de su herencia, restituye lo que queda de la herencia del fideicomitente. Para ser fiduciario de este tipo de fideicomiso se tiene que ser heredero, porque sino no se podría restituir la herencia. “Lo que quede de la herencia a la muerte del fiduciario”, como el encargo no se refiere a la herencia sino al residuo de ésta, a este fiduciario se le permite la subrogación real, que sustituya unas cosas por otras nuevas (sobretodo por las cosas fungibles). Si se consume parte de la herencia por parte del heredero, esto se pierde para el fideicomitente, por lo que no tendrá que restituir. Pero la cuestión es cuándo puede consumir, por lo que se pone un límite, en principio no marcado, se deja a la buena fe del fiduciario. Este límite es flexible, pero complicado para la práctica, por lo que se fija una cuarta parte de la herencia, que es la que será reservada para el fideicomisario.

                  • El fideicomiso de herencia o universal: consiste en el encargo del fideicomitente de restituir al fideicomisario toda la herencia del fideicomitente, o parte de la herencia, pero lo que se recibirá será una universitates rerum o una parte de ésta, lo que recibe es un conjunto patrimonial o una cuota de ésta. Cuando se refiere a una parte de la herencia, se parece a un legado de partición, por lo que lo que quiere el fideicomitente es que se repartan la herencia, por eso, igual que en el legado de partición, se da la transmisión de cuotas recíprocas. Si es de toda la herencia, no se quiere que la compartan, sino que sea toda para el fideicomisario. Los bienes se traspasan al fideicomisario mediante una mancipatio nummo unno. Los créditos y deudas de la herencia también pasan al fideicomisario. La sucesión se asegura mediante unas estipulaciones emptae et venditae hereditatis, y si es de una parte de la herencia por la estipulación parte et pro parte. Éste régimen inicial varía después. Dos senados consultos sucesivos reforman este régimen.

                    • El primer senado consulto es del año 56 a.C. (época de Nerón), y es el senado consulto Trebellianum, y el segundo es el senado consulto Pegasianum. Cada uno incide en aspectos diferentes.

                    El senado consulto Trebellianum dispuso que el fideicomisario de la herencia fuese considerado como un auténtico heredero, de modo que él mismo pudiese reclamar los créditos de la herencia valiéndose de la ficción, y desliga al heredero fiduciario de la responsabilidad de las deudas.

                    Alterna el régimen del fideicomiso universal, en el que ya no es necesario que se crucen las estipulaciones, porque ahora hay una ficción y se desliga al heredero, se le da al fideicomisario una cierta autonomía. Pero este cambio produjo un efecto negativo, ya que al dotar de tanta autonomía al fideicomisario el heredero perdía interés en la herencia, y no hacía la adicción, por lo que todo se iba abajo.

                    El senado consulto Pegasianum (año 70 a.C.) se acepta en la época de Vespasiano. La falta de aceptación del heredero daba al traste con el fideicomiso y se resolvió con que el heredero tendría derecho a quedarse con una cuarta parte de la herencia, así estimulan al heredero para que acepte la herencia. Se le denomina “cuarta peregrina”.

                    Si, a pesar de eso, el heredero no acepta la herencia, se le forzará, es una adicción forzosa y pierde el derecho a su cuarta parte: “adictio pegasianum”.

                    A partir de la existencia de este senado consulto, los fideicomisos universales se hicieron más complicados debido a que los dos senados consultos no se podían aplicar a la vez, aunque en la práctica se convinen.

                    En los casos en los que el fideicomitente deja una cuarta parte de la herencia a su fiduciario, se aplica el senado consulto Trebellianum, se da la ficción de que el fideicomisario se hace pasar por el heredero. Pero hay que ver si el fiduciario acepta o no la cuarta parte de la herencia. Si no la acepta restituye el fideicomisario la totalidad de la herencia, de lo contrario recibe las tres cuartas partes.

                    En los casos en los que el fideicomitente de la totalidad de su herencia, el fideicomisario se aplica el senado consulto Pegasianum, para que éste reciba la cuarta parte. Es necesario volver al antiguo régimen de las estipulaciones cruzadas, ya que no se puede dar el senado consulto Trebellianum con su ficción, así pueden darse dos tipos de estipulaciones emptae et venditae hereditas o parte pro parte. La primera sí acepta la cuarta parte de la herencia, la segunda no.

                    Si el heredero se niega a aceptar la herencia, se le cede al fideicomisario la ficción de heredero de la totalidad de la herencia por el senado consulto Trebellianum.

                    Éste régimen jurídico se entiende con su incompatibilidad práctica de los senados consultos.

                    Justiniano sólo conserva el senado consulto Trebellianum, fundiéndolos y acumulando en éste los efectos de ambos senado consultos.

                    Donaciones: la causa lucrativa.

                    La donación no es un acto jurídico, sino sólo su causa, de esos actos jurídicos lucrativos. El donare es un mero convenio entre dos personas, al que puede seguir un acto causal (traditio), que produce la datio.

                    La donación como mera causa de un acto lucrativo se mantiene en toda la época clásica.

                    En la época post-clásica, Constantino introduce la insinuatio, que es la documentación necesaria de la donación. A partir de aquí, la donación se convierte en un negocio jurídico que requiere una forma específica, que es documentada.

                    Justiniano quiere volver a la concepción clásica, por lo que la reconoce como la cuasa de un acto jurídico, salvo en las donaciones importantes, donde reconoce la insinuatio y la forma de negocio jurídico.

                    Se distinguen actos jurídicos lucrativos, onerosos y gratuitos:

                    • Son lucrativos aquellos que consisten en que alguien haga un acto jurídico sin una contraposición, y que produce un lucro en el que recibe.

                    • Son onerosos aquellos actos jurídicos de disposición con contraprestación, por ejemplo: la compraventa.

                    • Son gratuitos aquellos actos que se realizan sin una contraprestación, a pesar de lo que no son lucrativos, porque no hay un lucro en el que recibe. Por ejemplo: el préstamo es un acto gratuito, no hay contraprestación, no hay lucro para el que recibe, porque tendrá que devolver lo prestado en el futuro.

                    Era muy frecuente que el donante impusiera a la donación un modus, es decir, una carga modal, que consiste en un cierto comportamiento que se espera del donatario. Puede consistir en múltiples actitudes.

                    Este modus no se configura como una contraprestación, porque el valor económico de tales cargas no son comparables a lo donado. Estas cargas tampoco son exigibles, ni tampoco tienen valor de condición, su cumplimiento o no no influye en la eficacia del acto jurídico.

                    El modus es simplemente una carga que el donante impone al donatario, pero no se puede exigir judicialmente.

                    Otro rasgo es la irrevocabilidad, no pueden ser revocables. Si lo fueran no podría verse un lucro permanente para el donatario.

                    El donante no puede intentar recuperar lo donado. Excepto en las donaciones de los patronos a los libertos: aquí se pueden observar ciertos casos de revocabilidad. Esto es por la relación de fides mutua. Cuando el liberto es ingrato con respecto a su patrono éste puede revocar las donaciones hechas. También por las donaciones hechas a los libertos por la sobrevenencia de los hijos a los donantes.

                    Casos de donaciones especialmente estudiadas por la jurisprudencia romana: no son muchas, precisamente porque son actos lucrativos. Por su mentalidad práctica, entendían mucho mejos los actos onerosos que los lucrativos.

                    Estos casos son: las donaciones nupciales, entre cónyuges, la dote y las donaciones mortis causa.

                    ► Las donaciones nupciales: pueden hacerlas recíprocamente los novios. Se entienden implícitamente condicionales al matrimonio. No producen sus efectos si no se produce el matrimonio. Son anteriores al matrimonio. En la época de Justiniano éste admite que también puede haber donaciones nupciales durante el matrimonio (propter nupcias).

                    ► Entre cónyuges: estas donaciones sí fueron objeto de interés para los juristas, puesto que por una ley muy antigua éstas estaban prohibidas, o también a los afines sometidos a la misma potestad. Tal acto jurídico no existía, eran nulos. Esta situación era un poco chocante, puesto que en la práctica era algo corriente.

                    En la época de Caracalla, y por medio de un senado consulto, se estableció que estas donaciones fueran válidas si el cónyuge donante hubiese muerto sin haberlas revocado.

                    Se trasladó al respecto la presunción Munciana, que nació para los legados. Se entendía donado todo aquello que se había recibido durante el matrimonio y se retenía sin causa conocida.

                    ► La dote: la aportación que se hace por parte de la mujer al marido para contribuir a las cargas matrimoniales. El que constituye la dote no recibe la contraprestación. Aquí se habla de un convenio de dotem dare, aunque éste es un acto de donar. Todo lo relativo a la dote sigue su régimen especial, apartándose del régimen de donaciones.

                    ► Mortis causa: se hace por el donante en previsión de su propia muerte. Esta previsión de la muerte es la causa del acto jurídico. El acto de donare es la causa que produce la datio, y, a su vez, tiene una causa, que es la muerte del donante.

                    Si no se cumple, mediante la condictio el donante puede recuperar lo donado, pero no puede reclamar mediante la reivindicatoria.

                    Son eficaces inmediatamente, por eso resultan opuestas de otras donaciones, llamadas de condicionadas a la muerte. Estas no son eficaces desde el momento en el que se hacen, sino que son un acto condicional, y sólo producen efectos cuando muere el donante, y no antes. Aquí se puede reclamar mediante la reivindicatoria.

                    La diferencia está en que en un caso la muerte es la cuasa del acto jurídico, y, en el otro, como condición.

                    Una causa es un hecho que antecedente que valida el acto jurídico. Una condición es un hecho posterior que suspende los efectos del acto jurídico.

                    La jurisprudencia tendió a identificarlas, de manera que la donación mortis causa quedará suspendida hasta que se produjera la muerte.

                    Las fundaciones.

                    El disponente se vale de un fiduciario para que éste beneficie a un grupo indeterminado de personas de forma continuada, o con carácter permanente. Se analizan mediante un fideicomiso, o con una donación, valiéndose del fiduciario, o del donatario como fiduciario.

                    Este acto de liberalidad no fue muy practicado por los romanos. Es más característico de la época post-clásica, de los emperadores cristianos, y a lo largo de toda la Edad Media y Moderna.

                    El DR conoce un caso de fundaciones, que son las fundaciones sepulcrales. Los enterramientos se hacían cada vez de forma más ampulosa, donde se colocaba un sepulcro rodeado de un pequeño jardín.

                    Con relación a todo esto aparece el ius sepulcri. El que construía el sepulcro para sí mismo solía dejarlo a sus hijos o libertos, para que cultivaran los terrenos adyacentes para que obtuvieran ciertos beneficios y cuidaran el sepulcro, y que, en su día, pudieran enterrarse ellos mismos, con la prohibición expresa de que no lo enajenaran.

                    OBLIGACIONES.

                    LECCIÓN 16. LA OBLIGATIO. CUESTIONES GENERALES. DELITOS.

                    Concepto de obligatio; la obligación natural.

                    Cuando se trata de obligaciones la idea que está detrás es la de ligare, atar, sujetar alrededor. Significa que el deudor está atado a su acreedor, está ligado a él, y enlaza con la manus iniecto. Así aparece el término, pero poco a poco va cambiando su carácter corpóreo, sufre un proceso de espiritualización.

                    Por obligatio pasa a entenderse una atadura, un vínculo, pero ya no físico, sino jurídico, lo que se llama vinculum iuris, el vínculo del derecho.

                    Este concepto de obligación fue desarrollado por la jurisprudencia, que fue creando el concepto del ius civile. La jurisprudencia usa la palabra de oportere para hacer referencia al que es deudor de un acreedor. Éste podía reclamar con una acción personal.

                    Las obligaciones son relaciones personales, que crean un vínculo jurídico entre acreedor y deudor. Son una institución del ius civile.

                    El pretor, en el ejercicio de su iurisdictio, encontraba situaciones no resueltas en el ius civile, pero que a juicio del pretor sí debían estar previstas por el ius civile. También pasaba que el pretor se encontraba con cuestiones que sí estaban resueltas por el ius civile pero de una manera obsoleta e ineficaz.

                    En función de esto, el pretor comunicaba en su edicto unas acciones in factum, que son pretorias y de carácter personal.

                    Así, hablamos de obligaciones pretorias. Aunque este término no es muy correcto, ya que las obligaciones pertenecen al ius civile. Pero estas acciones personales in factum conviven con las del ius civile.

                    Podemos hablar de obligación cuando hay una relación personal. No hay obligación entre dos personas si uno no puede reclamar al otro, con excpeción de las obligaciones naturales, que son aquellas que surgen entre los sometidos a la misma potestad, o, en su caso, ser de esclavos con respecto a un tercera persona.

                    Aquí se da el reconocimiento de obligación, aunque no hay una acción procesal para reclamar contra el deudor.

                    Estas situaciones producen efectos:

                    • Soluti retentio: el acreedor no puede reclamar, pero si el deudor voluntariamente paga, el acreedor puede retener lo pagado. No hay una condictio para reclamar lo indebidamente pagado.

                    • Pueden ser afianzadas, es decir, que alguien puede salir fiador de esa garantía.

                    • Novables.

                    • Podían ser objeto de delgación y de constitutum.

                    • Podían ser compensadas y tenidas en cuenta para aumentar o disminuir el peculio.

                    • También podían, esas compras hechas por esas personas incapaces, servir como iusta causa para la usucapión.

                    Contenido de las obligaciones: dare y facere.

                    La distinción básica se hace entre:

                    • Dare: aquí la obligación consiste en hacer propietario al acreedor, o constituir otro derecho real en su favor, o bien en dare operas, es decir, prestarle una serie de servicios.

                    • Facere: el deudor se obliga a observar un determinada actitud con respcto a su acreedor. Esta actitud puede ser incluso negativa, de abstenerse de hacer algo (non facere).

                    • Praestare: aquellas en las que el deudor debe garantizar. El deudor se hace responsable de su propio comportamiento. Esto supone que le indemnice o que le prometa una futura indemnización.

                    Esta posibilidad se superpone a las otras dos: el deudor que está obligado a pagar una indemnización, en realidad, está obligado a un dare, a hacer al acreedor propietario de algo. El deudor que está obligado a garantizar, en realidad, está obligado a un facere.

                    Características de las obligaciones.

                    Una primera diferenciación está en el objeto: las de dare pueden darse a un certum (pecunia o res), o a un incertum; las de facere se refieren siempre a un incertum, a un objeto indeterminado, ya que ese cierto comportamiento del deudor, es algo indeterminado. Por ejemplo: la obligación de construir, o de transportar un objeto, etc. Son inciertos, porque el deudor se obliga a un cierto comportamiento, que ha de llevar a un resultado final.

                    Ese resultado final es algo determinado, pero la actitud, que ha de llevar a ese comportamiento, no es determinada, es impredecible.

                    Las obligaciones de dare se caracterizan por su divisibilidad, lo que quiere decir que son susceptibles de ser fraccionadas, varias personas pueden coincidir en la misma obligación de dare, repartiéndosela.

                    Son todas divisibles, excepto aquellas obligaciones de dare que constituyen un derecho real indivisible, por ejemplo: el derecho de servidumbre. Esto implica que el régimen entre los deudores sea de insolidaridad. Cada uno es deudor de su propia parte.

                    En las obligaciones de facere son siempre indivisibles, no pueden ser fraccionadas, ya que se refieren a una cierta conducta, que se tiene o no, no es susceptible de ser fraccionada. Esto determina un régimen de solidaridad entre los deudores.

                    Cada uno de los acreedores lo es, y tienen derecho al cumplimiento íntegro de la obligación. Cada uno de los deudores debe cumplir íntegramente la deuda. Pero sólo un acreedor tiene derecho a reclamar, y sólo un deudor tiene derecho a cumplir.

                    Esto, que un acreedor reclame y otro no, o que un deudor cumpla y otro no, se explica por las relaciones internas que se hayan dado entre esas personas. Esta relación puede hacer que la solución sea distinta, de manera que el deudor que paga puede reclamar contra el otro; o que aquel acreedor que no cobró pueda reclamar contra aquel que sí consiguió el cumplimiento de la obligación.

                    Las obligaciones de dare se cumplen mediante un acto de solvere (solutio). Para las de facere hay tantas nominaciones como obligaciones y conductas hay, aunque el término básico que engloba todas las demás es la satisfactio.

                    La liberación para el deudor de una obligación de dare que se refiera a una cosa específica, si tal cosa perece sin intervención del deudor, éste queda liberado. Si se refiere a una cosa fungible no hay una liberación para el deudor: genera non pereunt, las cosas fungibles nunca mueren. El deudor de una obligación de facere tampoco es susceptible de esa liberación.

                    Fuentes de las obligaciones.

                    Son aquellas obligaciones a las que el ordenamiento jurídico les dota de esta función generadora.

                    Clasificaciones de las fuentes atendiendo al momento histórico en que nos situemos:

                    1. Época clásica. No hay ningún texto donde se ofrezca ninguna clasificación de los textos, sino que se encuentran referencias a diferentes tipos de acciones. Estas acciones son:

                    • Aquellas que tienen el rasgo de ser penales, y de origen civil (delitos).

                    • Actio certi, la acción por la cual el demandante reclama un certum, apoyándose por la previa datio hecha por el ahora demandante, al ahora demandado, lo que conocemos como condictio (préstamo).

                    • La misma actio certi, pero sin previa datio, o reclamar un incertum a consecuencia de una estipulación y reclama con la actio ex stipulatio.

                    • Aquellas que tienen en común el ser acciones de buena fe (bonae fidei), nacida de un contrato.

                    2. Época post-clásica. Para esta época hay otra diferenciación, hecha por un autor cronológicamente clásico, que es Gayo, que en su obra de instituciones dice que la obligación puede nacer por:

                  • Ex delicto: nacidas de un delito.

                  • Ex contratu: por un contrato. Hay que diferenciar:

                    • Ex contratu re: por la entrega de la cosa.

                    • Ex contratu verbis: llevado a cabo por unas determinadas palabras.

                    • Ex contratu literis: un contrato hacho por escrito.

                    • Ex contratu consensu: cuando la celebración se hace por consentimiento.

                      • Esta clasificación parte de una indeferenciación contextual entre convenios y contratos. Un convenio es un acuerdo entre dos personas, sin efectos obligacionales, y un contrato sí tiene naturaleza obligacional.

                      Esto para la época clásica, diferencia que desaparece en la época post-clásica.

                      En el ex contratu re Gayo está pensando en todos los préstamos. El ex contratu verbis coincide con las estipulaciones. Según Gayo, las ex contratu literis piensa en un negocio transcriptio nominum, que es un negocio bancario, ya caido en desuso en su época. El ex contratu consensu es un contrato por consenso.

                      Esta clasificación deja muchos elementos fuera, o, a veces, el error es que añade cosas que ya están en desuso.

                      En otra obra posterior, “Res Cotidianae”, Gayo rectifica esta división:

                    • Ex maleficio: es igual que el ex delicto.

                    • Ex contractu:

                      • Re.

                      • Verbis.

                      • Consensu.

                      • Ex variis causarum figuris: aquí procura meter todas las figuras jurídicas, que se le habían olvidado en la primera clasificación.

                        • Esta clasificación es la que utiliza Justiniano, para elaborar la suya propia:

                      • Ex maleficio.

                      • Ex contratu: esta última la desdobla en dos, dependiendo de su proximidad con los contratos o con el beneficio:

                        • Causi ex maleficio.

                        • Cuasi ex contractu.

                          • Delitos. Características generales.

                          Por lo que se refiere a los delitos, delictum o maleficium, frente a crimen: por delito entendemos un comportamiento ilícito de carácter privado; mientras que un crimen es un comportamiento ilícito de carácter público.

                          El primero da pie a juicios privados, a juicios formularios. Un crimen da pie a un juicio público, en el que interviene un tribunal, normalmente grandes, de numerosas personas (quaestiones perpetuas). La sanción que se impone a un crimen puede ser muy diversa: pecuniaria (poco frecuente), el destierro, la confiscación de los bienes, o la pena de muerte.

                          Por lo demás, podemos definir los delitos como una fuente de obligaciones contenidas en el edicto, por medio de una acción penal.

                          La Ley de las Doce Tablas conserva aún la venganza (Ley del Talión) privada para resarcirse, como consecuencia de un delito. También contenía que estopodía hacerse, a no ser que se pacte con el agresor. Esto hace que la venganza pueda cambiarse con la indemnización.

                          Esta posibilidad fue asentándose como algo necesario, de manera que, cuando se producía una agresión, el agredido tenía el derecho a esa indemnización. Aparece así la acción penal, y queda obsoleta la Ley del Talión.

                          Esa ofensa ilícita puede ser de carácter patrimonial o personal, dependiendo de que se haga contra el patrimonio o contra la persona. De la primer está el furtum y el damnum, y de la segunda está la iniuria.

                          En relación con esto, hay toda una serie de acciones. Además de esto, hay también toda una serie de acciones in factum, para que el pretor cubra una serie de comportamientos que para el ius civile no son constitutivas de delito. Ambas coexisten: acciones civiles y acciones pretorias.

                          Características generales de las acciones penales. Si el que comete el delito es un sometido a potestad, el agredido tiene la actio noxalis para reclamar contra el titular de la potestad.

                          Es intransmisible, la acción sólo puede plantearse contra el que cometió el delito, no contra sus herederos. Las acciones penales son pasivamente intransmisibles. En esto hay que tener en cuenta la transformación que sufren las acciones tras la litis contestatio, que hace transmisibles las acciones intransmisibles.

                          Hay ocasiones en las que el pretor concede una acción contra los herederos del que cometió el delito, pero sólo en relación con el lucro que estos obtuvieron con el delito.

                          La intransmisibilidad pasiva es común a todas las acciones penales. Hay algunas que son activamente intransmisibles, que sólo pueden ser llevadas a cabo por su titular, y nunca por sus herederos. Por ejemplo: el delito de lesiones, que se entiende intransmisible por su carácter individual, sólo el que ha sufrido el delito de lesiones puede llevar a cabo la acción penal. Sin embargo, si el delito afecta al patrimonio, la acción penal puede llevarla a cabo el propietario del patrimonio, así como sus herederos.

                          Todas las acciones penales son acumulables, es decir, que una acción penal puede sumarse a otras acciones.

                          Esto debe entenderse en dos sentidos: son acumulables cuando son varios los autores del delito, y algunas acciones penales son acumulables con otras, que persiguen una reparación del daño, que llamamos rei persecutorias.

                          Si son varios los autores del delito, la víctima tiene una acción para cada uno de ellos.

                          Por autor de un delito se entiende que es una persona que haya superado los siete años de edad, pasados estos, ya se puede llevar a cabo un delito. No pueden ser autores de un delito aquellos que no tienen capacitas doli, como los furiosi, los locos. No pueden ser autores de un delito los animales, e, incluso los seres inanimados.

                          Son autores del delito las personas mayores de siete años y que tengan las plenas facultades. También son autores aquellos que hayan colaborado materialmente, o que, incluso, hayan instigado a que el delito se cometiera, sin cometer los hechos en sí mismos.

                          Este sentido de la acumulatividad de las acciones penales quiere decir que todos los autores sufren la acción penal, pero no compartiéndola, sino que cada uno sufre una acción penal distinta.

                          El otro sentido de la acumulatividad es que algunas acciones penales se acumulan a otras acciones que buscan la restauración del daño, llamadas rei persecutorias.

                          Dentro de un delito podemos ver: el acto ilícito, que merece una sanción, y el perjuicio causado por ese acto.

                          Hay acciones penales que contienen únicamente la pena que se ha de sufrir por el acto, y hay otras que contienen la pena y la indemnización. Las primeras se denominan puras, y las segundas mixtas. Si son puras, su fórmula se redacta de tal manera que lo que se consigue es la pena que se ha de pagar. Si son mixtas, lo que se consigue como pena es la suma de la pena y la indemnización.

                          Cuando un delito da pie a una acción pura esa acción penal es acumulable con otras (rei persecutorias). Si hablamos de acciones penales mixtas éstas no se acumulan, sino que se dan en concurrencia alternativa con las rei persecutorias. Si tienen el sentido de acumularse contra todos los autores del delito.

                          Diferencias entre acciones penales civiles y pretorias. Por lo general, las acciones penales civiles son perpetuas, mientras que las acciones penales pretorias son temporales, a contar un año desde que se sufre el delito.

                          Hay veces en las que las acciones penales pretorias son perpetuas. Normalmente cuando esta acción pretoria viene a susitutir a una acción penal civil.

                          También hay que tener en cuenta la transformación de la litis contestatio.

                          Delitos civiles: el furtum, el damnum y las iniuiriae; y pretorios: el metus y el dolus.

                          Delitos civiles:

                          El furtum. Se entinde como el apoderamiento ilícito y clandestino de una cosa ajena. El hurto, así definido, es lo que llamamos furtum rei. Pero llegó a reconocerse también que el hurto pudiera referirse también al uso de una cosa (furtum usus), y también referido a la posesión de una cosa (furtum possessionis).

                          La sustracción requiere la contrectatio, es decir, el desplazamiento de la cosa, si no hay desplazamiento es imposible ver un furtum rei. Éste llegó a verse cuando el desplazamiento no es de cosa ajena, sino de cosa propia. Esto se da cuando el nullo propietario se lleva la cosa del usufructuario consigo.

                          Cuando se apodera del uso, el caso típico es del depositario. El depositario ha de guardar la cosa, y no puede usarla.

                          El furtum possessionis se da cuando el pignorante, el que deja una cosa en prenda a su acreedor, se la lleva. Priva a su acreedor pignoraticio de la posesión pretoria que le correspondía.

                          El huro, en cualquier tipo, da lugar a muchas acciones: la actio fruti, que se refiere a las circunstancias. Las más importantes son:

                          • Actio furti nec manifesti: se da al doble del valor del objeto.

                          • Actio furti concepti: el hurto que se descubre mediante el registro domiciliario. Es una situación más grave que la anterior, el ladrón ha de pagar el triple del valor.

                          • Actio furti oblati: es la que tiene aquel que sufrió una reclamación por hurto, contra aquel que es el verdadero ladrón. Es una acción de hurto trasladada, y también se tiene que pagar el triple del valor de la cosa sustraida.

                          • Actio de tigno iuncto: la de aprovechamiento furtivo de materiales de construcción ajenos, que se da al duplum.

                          Las acciones pretorias son:

                          • Actio furto manifesti: cuando es un hurto manifiesto, caundo se pilla al ladrón. Tiene una sanción al cuádruplo del valor.

                          • Actio vi bonorum raptor: cuando el ladrón se vale de violencia. También se da una sanción al cuádruplo. Aquí, en realidad, se comete un acto de rapina: por un lado está el hurto, y, por otro, el robo, que no son lo mismo. Desde el punto de vista jurídico, el robo es una modalidad agravada del hurto, cuando se usa la violencia.

                          Las actio furti son las más representativas de las acciones penales puras. Lo que tendrá que pagar el ladrón será la sanción, la multa. Ésta podrá ser al doble, triple o cuádruple, pero sólo es al valor del hecho delictivo, no hay una indemnización para la víctima por el perjuicio sufrido.

                          Como acciones rei persecutorias la víctima puede escoger entre: reivindicatoria, acción ad exhibendum o la condictio. La primera se utiliza cuando el objeto subsiste y es reconocible.

                          La acción ad exhibendum se utiliza cuando el ladrón se niega a enseñar, o cuando deja dolosamente de poseer. La última se utiliza cuando el objeto ha dejado de subsistir.

                          Sea porque el ladrón niega poseer, o porque ha dejado dolosamente de poseer, la reivindicatoria no cabe contra él, pero sí puede ejercerse la accionad exhibendum. Si no exhibe, será condenado, lo que puede llevar a la indefensión y a la posterior venta en bloque de todo su patrimonio. Si exhibe, se está declarando poseedor, y queda legitimado pasivamente.

                          En aquellos casos en los que el objeto hurtado ha perecido o no resulta identificable, quizá porque nunca lo fue. En estos casos no se puede ejercitar ni la reivindicatoria ni la acción ad exhibendum, ya que el objeto ya no subsiste, y tampoco cuando ya no es identificable, porque se trataba de una cosa fungible.

                          Las cosas fungibles no son susceptibles de un derecho real, no pueden ser reclamadas mediante la reivindicatoria. Aquí se utiliza la condictio, y el demandante plantea la reclamación diciendo: “eres mi deudor y debes devolverme lo que yo previamente te di”.

                          Hablar de una condictio en lo referente al hurto, es decir, que el propietario exige al ladrón que le devuelva lo que previamente le dio.

                          Aquí se busca un resultado más justo, y que el propietario puede reclamar una cosa fungible. Se crea la ficción de una previa datio entre el propietario y el ladrón, que se habría hecho propietario, quedando obligado a restituir el mismo valor de cosa fungible al demandante que ahora le reclama.

                          Puede acumular las reivindicatorias, además de acumular las acciones furti en el caso de que sean varios los autores del delito.

                          El damnum. Hay un delito de daño, cuando alguien provoca la destrucción o deterioro de un objeto que produce un detrimento en el patrimonio de su propietario.

                          Este delito, así entendido, aparece a finales del siglo III (286), cuando se aprueba la Lex Aquilina de Damnum, que regulaban lo delitos de dañño, distinguiéndolos en tres capítulos:

                        • El que laguien produjese la muerte de un esclavo o de un animal grande (de tiro o de carga) ajeno.

                        • Supuesto muy particular, que cayó en desuso en la época clásica.

                        • Los demás daños posibles en los bienes ajenos, como el quemar un objeto ajeno, o corromper a un esclavo ajeno.

                          • Quien incurriese en el primer o en el tercer capítulo se le podía reclamar, en principio, con la manus iniectio.

                          En la época clásica se reclamaba con la actio Lex Aquilina, y se podía reclamar el valor máximo alcanzado por ese objeto en el año anterior al daño.

                          Si se refería al tercer capítulo, se podía reclamar el valor máximo de la cosa en los treinta días anteriores al daño.

                          Esta ley contenía una expresión que tiene el interés de que fue objeto de una interpretación sucesiva que fue ampliación del concepto de damnum, “damnum iniuria datum”, el daño causado injustamente.

                          La primera interpretación se hizo de la palabra iniuria: injustamente, es que ese daño no pueda explicarse por ninguna razón, y por eso el daño es injusto. Quedan excluidos aquellos daños patrimoniales que se hagan en legítima defensa. Esa labor de interpretación fue llevada a cabo por la jurisprudencia y también por el pretor.

                          En esas extensiones jurisprudenciales, y también en lo referente a la iniuria, la jurisprudencia apartó esos actos de legítima defensa.

                          Para cometer el delito de daño es necesaria la voluntad del causante, pero, para la jurisprudencia, no del todo. También hay delito, no sólo cuando hay voñuntad de cometer el daño, sino también cuando se incurre en negligencia.

                          Empiezan a hablar del concepto de culpa, de culpa aquiliana.

                          Aquí se puede introducir la distinción entre los delitos dolosos y los culposos. Los delitos dolosos son aquellos en los que sólo por la voluntad se puede cometer el daño. En los delitos culposos, no sólo por la voluntad sino también por la negligencia, se puede cometer el delito del daño.

                          El delito de hurto, por ejemplo: sólo puede cometerse con la voluntad de llevar a cabo el acto ilícito.

                          En las extensiones pretorias, una hace referencias al datum. Un primera interpretación se entendió en el sentido más literal: el daño se cometía corpore corpori, con el propio cuerpo al otro cuerpo.

                          Aquí interviene el pretor, dice que basta que haya una relación de causa-efecto entre el comportamiento del agresor y el delito de daño. Aunque no haya una relación corpórea entre el causante del daó y el objeto dañado. El pretor consigue una mayor extensión del delito de daño mediante unas acciones in factum, mientras que el ius civile se queda en el corpore corpori.

                          Otra dificultad de la Ley Aquilina era que hablaba del daño injustamente cuasada al erus, que era el propietario civil que era ciudadano.

                          El pretor introduce una ficción para extender la Ley Aquilina a aquellas personas que no entraban en la ley.

                          La iniura. Son las lesiones. Cuando se produce una ofensa a la integridad personal de un ciudadano, que puede tener un carácter físico, lo mismo que moral.

                          Desde antiguo existía una actio iniuriarum, que era un ius conceptae para que el ofendido reclamase contra el ofensor, solo que esta acción establecía una condena pecuniaria fija dependiendo si el ataque era físico o moral. Este hecho, añadido a que era muy antigua la acción y, por tanto, en todo el devenir de la historia romana el dinero perdía su valor, produjo que en esta época clásica esta sanción se viese como ridícula.

                          Esta acción resultaba obsoleta y no servía como represión, de ahí que el pretor creó una nueva actio iniuram pero in factum conceptae: se apoya en unos ciertos conceptos. Esta nueva acción se concibe de una forma diferente, no es una multa fija, sino una cantidad que deberá ser estimada por el juez (de ahí que se llamase actio aestimatoria). Tiene que atender a las circunstancias de los hechos, incluso a la relevancia social del individuo: no es lo mismo un ataque a un individuo ciudadano normal, que a un individuo ciudadano de la clase más alta.

                          Debe estimar la contumelia: es la ofensa moral que ha producido la lesión. No debe valorar el daño físico, sino el daño moral que se produce, porque los daños corporales no se pueden valorar, por eso se tiene que valorar la contumelia, tanto si es una lesión moral como corporal.

                          El juez suele proponer al demandante la iusiurandum in litem: la cantidad que considere oportuna por el daño, eso sí, bajo juramento. Como juramento puede tener cantidades deshorbitantes, por eso el pretor introduce una taxatio en los casos graves, y si se pasa se condenará por esa taxatio.

                          Otra característica es la intransmisibilidad activa, es una ofensa personal. Sólo se puede reclamar a esa persona porque es un daño moral o físico.

                          Delitos pretorios:

                          El derecho pretorio tuvo su intervención en los delitos civiles. Pero hay delitos que son solamente pretorios. En el edicto de los magistrados aparece toda una serie larga de acciones in factum, que concede cuando se produce unos hechos no constitutivos de delito para el ius civile, pero el magistrado considera que es condenable:

                          ► Perturbaciones en la vía pública:

                        • Una disposición del edicto de los ediles curules prohibía tener animales peligrosos sin atar, y daba una acción por el daño que aquello pudieran causar.

                        • El pretor urbano, por su parte, daba contra el que habitaba una casa varias acciones por los daños que causaban los líquidos o sólidos arrojados a la calle.

                        • Se castigaba el hecho de colocar en los balcones o tejados que pudieran causar daños con su caída.

                        • La acción popular que ofrecía el pretor por la violación, sobreedificación o inhabitación dolosas de una sepultura.

                          • ► Otra serie de acciones se enderezaban a reprimir conductas ilícitas en relación con la jurisdicción del mismo pretor:

                        • Una acción popular para el que altera el texto del album edictal.

                        • Por infracción del edicto sobre la in ius vocatio y de los edictos de edendo.

                        • La actio in factum ex iureiurando.

                        • Contra el calumniator al cuádruplo.

                        • La acción popular contra el que incurría en desacato a un magistrado municipal, por el valor del litigio a propósito del cual se cometió el desacato

                        • La acción contra el juez qui litem suma fecit.

                        • Contra el agrimensor qui falsum modum dixerit.

                        • La actio tributoria contra el padre o dueño que hace un reparto doloso de la merx peculiaris.

                        • La actio adexhibendum.

                        • La acción in factum que puede seguir a un interdicto.

                        • La que se da contra quien impide entrar en posesión al missus in possessionem.

                          • Pueden agregarse todavía a este grupo algunas acciones para sancionar enajenaciones dolosas, como:

                        • La que se hace para dificultar el proceso.

                        • Las acciones Faviana y Calvisiana, contra el fraude de los derechos hereditarios del patrono.

                        • Las que da el pretor contra el administrador de los bienes concursados.

                        • Contra el falso pretor.

                          • Por otro lado, algunas acciones in factum, aunque tienen, como todas las de esta clase, un origen delictual, se refieren a relaciones de asunción, no formal, de responsabilidad, y por eso pueden darse fuera del dolo y, en este sentido, se acercan a las acciones nacidas de convenio.

                          El dolus. Es constitutivo de un delito pretorio, siempre que se trate de un engaño malicioso del que se deriva al engañado un perjuicio patrimonial. Tiene que ser un engaño malicioso (dolus malus), que se contrapone a un engaño bueno (dolus bonus), como por ejemplo: el engaño a enemigos, relaciones comerciales,...

                          En relación con el dolus malus se presentan en el edicto unos recursos dependiendo de las circunstancias:

                          • Acción de dolo. Tiene para reclamar ese perjudicado contra el delincuente, y puede conseguir una condena pecuniaria, por la misma cantidad que perdió con ese engaño. Es una acción subsidiaria, la acción de dolo puede ejercerse sólo si no existe otro recurso para el caso concreto. Si cabe otro recurso no es ejecutable la acción de dolo.

                          • Exceptio doli. Es una alegación del demandado frente a la reclamación del demandante, no niega lo que el demandante dice que es cierto, sino que añade algo más, que la relación entre ellos se produjo por un dolus malus. Es un demandado que se defiende. La circunstancia del caso obliga a ese demandado, como una promesa en una estipulación, el promitente no puede negar esa promesa, pero puede añadir que prometió por culpa del dolus malus, del engaño. Hace referencia al caso de que se engaña para conseguir un determinado acto jurídico. Pero también cabe que se reclame, y esa reclamación es dolosa. Así, puede haber dos puntos: uno se refiere a un dolo causante, porque el dolo es el causante de un determinado acto jurídico, y la reclamación sería válida pero el acto jurídico no. Por otro lado puede ser que no haya ese dolo inicial, sino que es posterior, que se reclame, pero esa reclamación sea dolosa, y es en ese momento donde se produce la malicia, el dolus. Es la misma exceptio doli pero se distinguen en un sentido estricto, relacionado con un acto jurídico, dolo causante o con cualquier reclamación.

                          • Restitutio in integrum cob dolum. Si un acto jurídico perjudica a una persona porque ha sido engañada, entonces con una acción rescisoria, con la ficción de que no ha tenido lugar ese acto jurídico que deriva del enagño, por tanto, se restituye el acto producido con esta reclamación.

                          El metus. Se amenaza con la provocación de un daño, presente o futuro, para conseguir de alguien un comportamiento que le produce un detrimento patrimonial.

                          Con este metus se añaden en el edicto unos recursos:

                          • Actio quod metus causa: el coaccionado que tuvo un detrimento en el patrimonio, puede conseguir una condena del cuádruplo del perjuicio patrimonial. Puede dirigirse contra cualquier persona que retenga un adquisición derivada del metus, incluso aunque él no haya sido el que coaccionase, o es ajeno a esa coacción. Ante esta situación, el pretor incluyó una clásula arbitraria para restituir ese objeto, y así, si es inocente, no tiene que hacer frente a la condena pecuniaria.

                          • Exceptio metus: se ejerce este recurso para que el demandante se pueda defender de una reclamación del demandante, pero ese acto se hizo por metus.

                          • Restitutio in integrum cob metum: para deshacer los efectos jurídicos que se han producido con la coacción, y se deshacen por medio de una acción ficticia, haciendo que ese acto jurídico nunca se produjo.

                          Delitos de responsabilidad objetiva. Se dan dos tipos de delitos:

                          • De effussis vel de rectis: el edicto establece una condena para la persona que, arrojando sólido o líquido de cualquier ventana o balcón, produce daños a los viandantes. Puede reclamarse con una acción por el doble del daño en el patrimonio, o por medio de una acción popular que reclama cuqluier persona por la muerte de un hombre libre.

                          • De possitis vel suspensus: sanciona el pretor el mero hecho de colgar o suspender objetos que, por ese motivo, podrían provocar perjuicios en el futuro, tanto objetos simplemente colocadas como suspendidos. Sin esperar a que el daño se produzca, no como en el caso anterior.

                          En todo cas, esas acciones del primer y segundo tipo de delitos, se dirigen contra el habitator, es decir, la persona que vive en la casa donde se produce el delito, sea el propio dueño de la casa o sea otra persona. Contra el habitator se dirige la reclamación, con transmisibilidad pasiva, es decir, puede reclamar cualquier viandante que se pueda ver perjudicado en el futuro, porque se deriva de la responsabilidad objetiva.

                          Lo que permite la transmisibilidad pasiva es la relación con el objeto, que debe ser reclamado contra él, ese objeto que está colgado o suspendido. No como los anteriores delitos, que responden a una responsabilidad subjetiva, porque es una persona quien produce el delito, como puede ser el hurto o la lesión. Esto se entiende porque es muy difícil saber quién es el delincuente en este tipo de delitos, es difícil afirmar con rotundidad que fue una determinada persona, por eso se reclama contra el habitator y él ya sabrá lo que tiene que hacer.

                          LECCIÓN 17. LOS PRÉSTAMOS. CUESTIONES GENERALES. PRÉSTAMOS CIVILES Y PRETORIOS.

                          Su causa es un convenio de credere, de tener como prestado. Si antecede la causa de convenio de credere le sigue la traditio, se produce la datio (adquisición de la propiedad por parte del accipiens), es decir, la traditio sumada al convenio de credere da igual a la datio.

                          Recibe la propiedad por el convenio de credere, es decir, significa que tienen que devolver esa propiedad. Se producen dos hechos: uno real, que es la adquisición de la propiedad por medio de la datio, y, por tanto, el accipiens se hace propietario, pero también nace una obligación, que es la de devolver la propiedad que adquirió en dicho convenio. Por tanto, se puede ver desde una perspectiva de los derechos reales, y, desde el punto de vista obligacional, que es devolver el objeto.

                          La acción para los préstamos es la actio certi, la versión formularia que se introduce por medio de la Lex Aebucia, para sustituir a la actio legis per condictionis. Así, se introdujeron reclamaciones que se harán por una fórmula escrita, que es la actio certi, y no por la actio per condictionem. Es para reclamar contra el deudor, y esa reclamación sea por una res o una pecunia.

                          Pero esta actio certi no siempre aparece con el mismo nombre, sino que a veces aparece como actio certae creditae pecuniae, o, más habitualmente, como la condictio.

                          Son sinónimos en el sentido de que hacen referencia a una misma forma escrita que aparece en la Lex Aebucia. Pero cada una se refiere a expresiones concretas: la condictio (la que nos interesa en los préstamos) se utiliza cuando esa obligación de dare certum se apoya en la previa datio, por la cual, el ahora demandante, había entregado al ahora demandado un objeto rn propiedad, y ahora el demandante le reclama que devuelva el objeto que anteriormente le había dado. Como se puede observar, esta condictio es más propia de los préstamos.

                          Por tanto, la actio certi tiene un sentido muy amplio. Es la reclamación de dare certum y que no se tiene por qué apoyar en una datio necesariamente, por eso tiene varios d¡nombres dependiendo de lo que se reclame.

                          Esta acción crediticia tiene una serie de características destacadas:

                          ► Su carácter abstracto: en su fórmula no se menciona la causa por la que se debe la obligación, sino sólo por la obligación. Si el juez comprueba que se debe, entonces tiene que condenar, sin fijarse en la causa por la que se debe esa obligación. En la fórmula no aparece reflejada la causa, no obstante en la fase apud iudicem el demandado tiene que demostrar que debe para que el juez se de cuenta que hay esa obligación.

                          Este carácter abstracto tiene interés porque significa que la misma forma sirve para el mismo tipo de préstamos. Cada préstamo se reclama siempre con la condictio, por su carácter abstracto, porque en la fórmula no se muestra la causa por tanto sólo hace falta que haya ese préstamo.

                          Esto fue así durante el procedimiento formulario, por sus acciones típicas. En el procedimiento extra ordinem no hay acciones propiamente dichas. Entonces, en la época post-clásica se pierde en la condictio su caráter abstracto, por eso se empieza a nombrar la condictio atendiendo a determinados casos. Así hay la condictio indebitum, la condictio furtum, etc... Va a compañada de un adjetivo que indica la causa de la condictio.

                          La pérdida de la abstracción fua a más con el procedimiento cognitorio. Con Justiniano ya no hay acciones típicas, y la condictio está muy “estirada”, sirve para reclamar cualquier caso de enriquecimiento injusto a costa de otros, es decir, unos supuestos que no se pueden incorporar en otros tipos de reclamaciones, los reúne todos en una especie de saco, y se reclaman todos con la condictio.

                          Llega a reconocer una actio incertum en los enriquecimientos injustos de una cuantía desconocida, con una condictio incerti, porque el demandante no sabe la cantidad de ese enriquecimiento.

                          En la época clásica sería imposible hablar de la condictio incerti, porque se reclamaba simplemente lo que anteriormente se dio, por lo tanto siempre es algo determinado.

                          ► La fórmula tiene una condictio referida a la litis contestatio: el juez dice que se devuelva esa res o la misma cantidad, según lo que valga en el momento de la litis contestatio.

                          Un hecho importante es que se puede pagar más de lo que se entregó en la datio, porque entre los litigantes se dan una serie de estipulaciones cruzadas llamadas “estipulatio tertiae partis”: el demandante da una sponsio y el demandado una restipulatio. Enestas estipulaciones se jura que el demandante, si se demuestra que el demandado no debe, entonces se compromete a pagar la tercera parte de esa que él le está reclamando.

                          Por su parte, el demandado promete que, si se demuestra que el debe esa cantidad, entonces, además de abonar esa cantidad porque perdió el juicio, se compromete a pagar la tercera parte de lo que se le reclamaba. Por tanto, se puede dar el caso de que el demandado pague más de la cantidad fijada en la datio.

                          Es posible una iusiurandum in iure, se produce para acbar con el litigio. Entonces, el demandado recibe esta posibilidad de jurar, y puede jurar que no debe o devolver el juramento para que sea el demandante el que jure que se le debe.

                          La obligación es de dare certum pecunia o res, que previamente recibió antes de la datio, es una obligación de dare, tendrá que hacerle propietario de lo que antes había recibido por esa datio. El cumplimiento del deudor es la llamada solutio. Elñ acto de solvere es el cumplimiento de la obligación.

                          El resultado adquisitivo para el acreedor es en lo que consiste la obligación, y por tanto ésta se extingue en cuanto devuelva la cantidad o el objeto, o, incluso, si es una tercera persona quien cumple esa obligación, sea por mandato del deudor, o incluso aunque éste no quiera. Pero en cuanto se cumpla esa solutio la obligación desaparece, porque al acreedor no le importa quien la cumpla.

                          Obviamente el cumplimiento de la obligación por parte de una tercera persona es más normal si se trata de una certa pecunia, porque si se refiere a una certa res se supone que ese objeto lo tiene como propiedad el verdadero deudor, y sin su consentimiento no se producirá el acto de solvere. Sin embargo, con dinero, como cosa fungible, lo que se restituye es la misma cantidad y no las mismas monedas.

                          Esta acción de solutio debe referirse a la obligación en su totalidad, pero también cabe un pago parcial si el acreedor lo acepta, porque puede rechazarlo y el deudor no puede entregar una parte de la deuda sino en su totalidad. Por tanto, legalmente el acreedor puede rechazar esa entega parcial.

                          Puede haber una confusión, porque partiendo de que son obligaciones crediticias, y si todas las obligaciones son divisibles, entonces cabría pensar que sí sería posible esa entrega parcial, pero una cosa es la divisibilidad de la obligación y otra es la divisibilidad del pago. El pago es siempre indivisible, a no ser que el acreedor de su consentimiento a un pago parcial.

                          Lo que no puede rechazar el acreedor es el pago de una obligación cuando entre ellos existen varias obligaciones. Si es un deudor con varias deudas de un mismo acreedor, el deudor puede pagar una de esas obligaciones, pero no tiene que pagar todas las obligaciones juntas.

                          Ahora bien, esto puede suponer una imputación, es decir, a cuál de las deudas debe el acreedor tomar ese pago, a cuál de las deudas se refiere.

                          Este es el régimen ordinario, pero hay casos que son distintos: cuando se trata de deudas dinerarias con los banqueros que se dedican expresamente a dar préstamos y viven de eso. Cuando son varias las deudas con ese banquero, éste imputa la obligación a la que él quiera, por lo tanto es una ventaja para el banquero.

                          Pero esto se compensa porque a la hora de realizar esta imputación los banqueros han de reclamar únicamente el saldo por compensación de las deudas recíprocas, sino pueden caer en pluris petitio y pierde el pleito.

                          Otro aspecto es el momento en que se debe cumplir tal obligación. Cuando se queda con la obligación de credere tiene que restituir ya desde ese momento, porque es ese momento en que recibe en el que se produce la obligación, salvo que se introduzca una estipulación de la restitución en un tiempo futuro, obligando al deudor a prometer la restitución.

                          Aún no habiendo estipulación, hay supuestos en los que el acreedor no puede conseguir en cualquier momento el objeto o cantidad de la obligación:

                          • Si ha pactado una fecha para la restitución.

                          • La reclamación por parte del que presta se ve como intempestiva, inoportuna.

                          En tales casos el deudor tiene unas excepciones. En el primer caso tiene la exceptio pacti, y en el segundo caso tiene la exceptio doli.

                          No obstante habrá un momento en el que el deudor no tenga forma de defenderse, porque no se haya pactado, pero pase suficiente tiempo para cumplir. Cuando se encuentre que no tiene ninguna excepción, entonces incurre en mora, se convierte en un deudor moroso.

                          La mora. No es exclusivo de los préstamos, puede darse en cuakquier obligación. El régimen general de la mora produce unos efectos generales, pero vamos a hacer referencia a los préstamos.

                          La mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación, y puede ser imputable al deudor o también al acreedor. Así, hablamos de mora creditoris cuando el que incurre en mora es el deudor, y de mora accipiendi cunado el que incurre en nora es el acreedor:

                          • Mora creditors: cuando el deudor no dumple y no puede justificar su falta de cumplimiento.

                          • Mora accipiendi: el acreedor no quiere aceptar el cumplimiento de la deuda sobra esa obligación, rechaza o, incluso, evita el cumplimiento del deudor.

                          Lo más importante es la consecuencia que depara la mora. Cuando el deudor es el que se retrasa, y, en particular, con los préstamos, la cuantía de esa obligación no crece, no se hace más gravosa la obligación, no genera intereses moratorios.

                          Otras obligaciones sí que generan intereses moratorios en la obligación. Pero incurrir en mora tiene una dramática situación, que es la llamada perpetuatio obligationis: ni siquiera aunque se trate de una cosa específica (certa res) y perezca la intervención del deudor, sino por casos de fuerza mayor (incendios, tormentas,...) no queda el deudor liberado de esa obligación, sino que tiene que cumplir. Tiene que pagar una condena pecuniaria si perece esa obligación.

                          Esto contrasta con el régimen, pues no se hace cargo si perece el objeto por causas mayores, pero si cae en mora es responsable incluso en estos casos.

                          Por ejemplo: si tiene una obligación por custodia, que es lo máximo por lo que se puede responder, porque responde por sí mismo, por negligencia e, incluso, por acciones de terceras personas con respecto al objeto: esa persona tiene que cumplir la obligación en una fecha concreta, pero si no cumple cae en mora. Aquí se puede ver el contraste: si antes de la mora se pierde el objeto, el deudor no tiene que responder por él, aunque sea responsabilidad por custodia. Pero si el objeto perece en una fecha posterior, y, por tanto, ya es moroso, entonces el deudor tiene que responder por el objeto, y tendrá que cumplir una condena pecuniaria, por tanto su responsabilidad se agrava.

                          Todos estos casos siempre se refieren a una certa res, porque si fuera una certa pecunia no tendría sentido, ya que si es una cosa fungible no importa el objeto en sí, sino la cantidad, y, por tanto, siempre cumpliría, antes y después de la fecha.

                          Cuando se cae en mora creditoris o en mora accipiendi, hay varias consecuencias:

                          • Cuando cae en mora accipiendi pierde toda la garantía de cualquier naturaleza, real o personal, que derivase de la obligación del deudor.

                          • Cuando se cae en mora accipiendi después de que el deudor cayese en mora creditoris, entonces esta mora creditoris tiene la consecuencia de purgatio o enmendatio, lavar la mora, es decir, una neutralización de la mora del deudor, vuelve a encontrarse el deudor en la misma situación que tenían antes de caer en mora.

                          La mora accipiendi del acreedor es bastante incómoda para el deudor, porque siempre tiene que estar pendiente de cuando debe o no debe pagarle. Por eso hay un mecanismo para evitar este malestar: el deudor puede llevar a cabo un pago por consignia, es decir, se dirige a un templo público que después se convertirían en oficinas, para pagar ahí su deuda y, posteriormente, el acreedor pudiese cobrar.

                          Préstamos civiles: mutuo; dationes ob rem y contratos innominados; dationes ob causam y dationes ex eventu.

                          Los préstamos civiles son cuatro:

                        • Mutui datio (la más representativa).

                        • Datio ob rem.

                        • Datio ob causam.

                        • Datio ex eventu.

                          • La acción con la que se puede reclamar es la condictio, como cualquier préstamo. Por su carácter abstracto sigue la condictio para cada uno. Cuando se ejecute la condictio el demandante es su deudor, debe hacer propietario al demandante que, anteriormente, hizo propietario al accipiens, que es en el litigio el demandado.

                          En los préstamos civiles se reclama la restitución del demandado de la propiedad que adquirió el demandante, por que retiene sin razón, sin causa. La causa es el credere, es la cuasa próxima para adquirir la propiedad. Pero este negocio tiene también una causa remota, necesita una causa retinendi, y es en los préstamos la que falla al accipiens para retener la propiedad. El accipiens tiene una causa adquirendi, pero le falta la causa retinendi, está reteniendo indebidamente, sin causa.

                          Después de la condictio, en el edicto aparecen otras acciones que tienen algo en común con la condictio, y por eso se habla de préstamos pretorios por estar cerca de la definición, y son los siguientes:

                          • Actio de pecuinia constituta.

                          • Actio commodati.

                          • Actio pignoraticia (im personalis, que se distingue de la otra).

                          Por eso se habla de préstamos pretorios de:

                          • Constituta. Es aquel acuerdo por el que el acreedor acepta conceder un nuevo plazo por el cumplimiento de la obligación, o incluso un nuevo plazo.

                          • Commodatum. Es un negocio por el que alguien cede a otra persona el uso de un objeto. Puede utilizarlo de forma gratuita, y luego debe devolverlo.

                          • Pignus. El que entrega una prenda (pignus), cede la posesión pretoria de ese objeto al acreedor pignoraticio para que la retenga como garantía de su restitución.

                          La similitud es que en los préstamos civiles se garantiza la obligación porque no hay causa retinendi, y, por tanto, no puede retener. En estos supuestos puede pasar que se retenga indebidamente algo que no es el objeto, sino algo distinto:

                          • Constituta. Concede un préstamo, si pasa ese plazo el acreedor tiene esa actio de pecunia constituta, porque se entiende que está reteniendo el plazo indebidamente.

                          • Commodatum. Si no se restituye el objeto se reclama con la actio commodati, porque se entiende que retiene indebidamente el uso de aquel objeto que prestó el acreedor.

                          • Pignus. Se le entrega un objeto como garantía de su cumplimiento, el acreedor puede seguir reteniendo la prenda hasta que el deudor cumpla, una vez que cumple, sino restituye, el deudor tiene la actio pignoraticia impersonalis, porque retiene indebidamente la posesión pretoria del pignus.

                          Es la misma idea de relación indebida, por eso introduce el pretor estas ideas muy cerca de la condictio, porque al fin y al cabo se retiene algo indebidamente.

                          El mutuo. Es la entrega de una cierta cantidad de cosa fungible por un mutuante a un mutuario, que se hace con la propiedad de la cantidad, pero queda obligado a restituir la misma cantidad recibida, no las mismas cosas recibidas. Esto permite que se califique el mutuo como un préstamo de consumo, porque el mutuario puede consumir las cosas recibidas, porque tendrá que devolver la misma cantidad de cosas no las mismas cosas recibidas.

                          Se refiere a la entrega de cantidad fungible. De todas esas cosas fungibles la que más interesa es la entrega de dinero, porque es la más importante y habitual.

                          Cuando se trata de una pecunia mutua hace referencia a préstamos de dinero. Tiene relevancia el incidente del senado consulto “macedoniano”: tiene que ver con los préstamos de dinero porque prohibía prestar cantidades a los hijos sometidos a potestad.

                          La necesidad de esta medida vino dada por una anécdota que sucedió en ese momento: el implicado se llama Macedoni, era un hijo sometido a potestad. Tenía una vida muy activa y para atender a sus necesidades recurrió a los préstamos, pero fueron muy numerosos, por lo que pronto se encontró con que sus acreedores le pedían la vuelta de lo prestado, porque, aunque fuera un sometido a potestad, era capaz, aunque se tuviese que esperar a que fuera sui iuris. Ante esta situación, de una gran presión, y sin poder pagar poque no tenía patrimonio, decidió asesinar a su padre para cobrar la herencia y poder pagar a sus acreedores.

                          Este hecho propició tal alarma social que los senadores intervinieron con este senado consulto, ya que consideraban que los culpables de la muerte son los propios acreedores, porque sabían que era un sometido a potestad, pero le prestaron igualmente el dinero.

                          Como cualquier otro senado consulto no obliga estrictamente, no prohíbe la eficacia de los préstamos hechos a sometidos a potestad. Eso sí, puede el pretor paralizar esos préstamos, bien no dando la acción, o bien dando una exceptio senadoconsulti macedoniana: cuando el acreedor ejerce la condictio el sometido puede defenderse con esta excepción.

                          También puede evitar la actio de peculio que se pudiese ejercer para la reclamación que puede hacer el acreedor al pater familias, como responsable del hijo sometido, porque éste tiene también la exceptio senado consulti macedoniana para evitarlo.

                          Hay que ver dos aspectos importantes del mutuo, que son la constitución y la gratuidad:

                          ► En cuanto a la constitución, se refiere a cómo se celebra. Tradicionalmente era de dinero, lo ordinario era que el mutuo se consitutyera por la propia numeratio del préstamo. Es la forma más sencilla, pero no la única ni la más frecuente. También hay otros mecanismos diferentes que son posibles porque la moneda no es una cosa en sí misma, sino la representación del valor. El dinero no interesa por sus caracteres, por eso siempre que haya una anotación contable del valor, aunque no haya entrega de monedas, se puede celebrar un mutuo.

                          Se pueden ver tres tipos sin esa entrega de monedas:

                          • Datio indirecta por una tercera persona que autoriza el acreedor al deudor, el llamado iussum credendi, para que le dé esa entrega de monedas a esa tercera persona. Puede haber varios casos:

                          • Cuando un pater familias autoriza a una tercera persona para que preste a su sometido. El mutuario es el pater familias y el mutuante es esa tercera persona. El pater familias recibirá de su hijo el dinero prestado de la tercera persona. Así el pater familias sería el mutuario, la tercera persona sería el mutuario, y el hijo sería un intermediario. En este caso no hay una posible reclamación con el senado consulto macedonio, porque el pater familias da el iussum, es decir, el consentimiento y se obliga civilmente a cumplir con la obligación. Es una entrega indirecta porque recibe a través de su hijo.

                          • También sucede esa entrega indirecta cuando un acreedor le da ese iussum credendi al deudor para que éste preste a una tercera persona. El deudor da las monedas a esa tercera persona y no al acreedor, pero se cumple con la solutio, porque sigue con las instrucciones del acreedor y al deudor le da igual restituir al acreedor que a una tercera persona. Posteriormente, esa tercera persona tiene que restituir al acreedor. En estos casos, cuando el acreedor se sirve de su deudor para conseguir un efecto de una tercera persona, el llamado delegatio, es un fenómeno que requiere de tres personas:

                            • Alguien delegante, que sería el acreedor.

                            • Alguien delegado, que sería el deudor.

                            • Alguien delegatario, que sería esa tercera persona.

                            • Hay otro tercer supuesto del iussum credendi, y se refiere a cuando una persona autoriza a otra para que ésta preste dinero a otra persona. Se producen dos mutuos:

                              • Uno sería la persona que sería autorizada, que sería el mutuante, a una tercera persona, que sería el mutuario.

                              • El otro sería esa persona que dio el iussum, y la persona a la que dio la autorización.

                              • Abire in creditum. Es la conversión en crédito de algo que se debía anteriormente. Tampoco hay una numeratio contada, en el mutuo se constituye abire in creditum: cuando se convierte en prestado aquello que se debía por algo, por otro motivo.

                              • Contrato de mohatra. Implica la constitución de un mutuo por parte de un acreedor que entrega unos objetos, normalmente res nec mancipi, para que el accipiens los venda y, con lo que obtenga de dinero, que lo tenga como prestado. Se le entrega un objeto, y el accipiens lo vende, y ese precio lo tenga como prestado, por tanto no hay una entrega de dinero.

                              ► El otro aspecto que hay que tratar es su gratuidad: es un acto gratuito, es decir, aquel acto que el accipiens no debe ofrecer una contraprestación, el mutuario no debe pagar unos intereses para aquello que le fue pagado. Es gratuito, no lucrativo, no hay aumento de patrimonio definitivo porque obliga a restituir ese objeto.

                              Esta circunstancia se entiende con una reflexión procesal: la reclamación del mutuante se hace con la condictio, se pide que el demandado haga propietario al demandante de lo que previamente le dio el demandante al demandado. Otro caso es que, en la práctica social, se buscase como el que recibe una cantidad tenga que restituir, no sólo esa cantidad, sino con unos intereses, pero esto es un añadido del mutuo.

                              Esta gratuidad se percibe por la falta de compensación, y esto se entiende por la condictio. No paga intereses salva que se hayan estipulado, entonces se pueden exigir esos intereses, pero no por el mutuo, sino por la estipulación que se hiciese. Sobre todo se dan esos intereses cuando es una persona que vive de prestar dinero, sobre todo a otras personas, y, además, la estipulación es un modo de asegurar su devolución con unos intereses.

                              Concurren dos causas distintas: un mutuo y una estipulación, las dos son obligaciones. Si sólo es un mutuo, entonces no hay posibles intereses. Si hay añadido en esa estipulación, entonces sí que pueden haber intereses.

                              No obstante hay otra práctica jurídica del mutuo en que hay intereses pero no hay estipulación, sino que se pacta un cierto porcentaje de intereses. Sus consecuencias son distintas, es un mero pacto, y por tanto no puede generar una obligación, sino que, como mucho, una exceptio pacti. Sólo tiene como acción para reclamar la condictio para el objeto o la cantidad prestada.

                              Esos intereses pactados, si se pagan voluntariamente por el mutuario, entonces el mutuante tiene la solutio retentio de esos intereses. Así, si quiere recuperar esos intereses, porque considera que los ha dado, pero no tenía una obligación y considera que eran un indebitum, el demandado tiene una exceptio pacti para defenderse y no devolver los intereses. Hay una solutio retentio, se entiende porque, a pesar de que no hay una obligación de pagar esos intereses, sí que es cierto que se pactaron, y, por tanto, no tiene por qué devolver, porque tiene la posibilidad de retener el pago indebido.

                              A pesar de que la gratuidad es una característica esencial, con la práctica se va cambiando la idea, aunque sigue persistiendo.

                              En la práctica se hace un préstamo por otro, pero ahora, ese que presta, sólo vive de los préstamos a otros, por lo que se hace necesario una garantía de devolver los prestado. Se fue haciendo cada vez más frecuente, exigiendo al mutuario una estipulación por la cual promete que va a restituir el capital prestado más unos intereses. Esta práctica se denomina fenus.

                              Está relacionado con el mutuo, pero son independientes, son dos negocios diferentes, uno deriva del otro.

                              Dentro del fenus, como una variable, está el fenus nauticum: el préstamo de dinero que se hace por alguien a un transportista marítimo para que compre unas mercancías con ese dinero prestado en otro puerto, y que vendiese esas mercancías en otro puerto para obtener unas ganacias, y lurgo devolver lo prestado.

                              En este caso también había intereses, mucho más altos de lo normal, como garantía de una posible pérdida de esas mercancías. Pero no es una garantía por si el transportista pierde las mercancías, sino que es una garantía para el prestamista, porque se arriesga a perder ese dinero.

                              El préstamo de dinero con intereses es variado en el sistema ordinario, y solía estar en torno al 12% de lo prestado, sin embargo, con el fenus nauticum se fijaba el interés que el prestamista y el mercader acordasen, porque si perece la mercancía es un riesgo del mutuante, es un riesgo alto por eso se le permitía un interés alto.

                              Las dationes ob rem y los contratos innominados. Estos préstamos llamados dationes son préstamos sobrevenidos, todos son negocios que no nacen con la característica del préstamo (credere), sino con otras características, y se convierten en préstamos por una serie de circunstancias que surgen posteriormente.

                              En cuanto a las dationes ob rem, es una datio en propiedad por un dans a un accipiens, y que el dans hace esperando obtener algo del accipiens o que no haga algo a favor del dans. Lo hace con una finalidad: esperar un beneficio por parte del accipiens.

                              El accipiens ha de cumplir aquello que se espera de él. Eso no es una contraprestación ni una obligación.

                              El accipiens se convierte en propietario gracias a que el dans espera algo, pero no es una obligación, porque el dans no tiene ninguna acción para exigir lo esperado. Si bien, el cumplir la finalidad, funciona como causa retinendi del acto, entonces el dans tiene la condictio de aquello que previamente ha dado.

                              Hay varios supuestos:

                              • La permuta: dos personas acuerdan el intercambio de respectivos objetos en propiedad. Es una especie de compraventa, pero lo es por el intercambio de objetos, no por el intercambio de un objeto por dinero. El dans espera del accipiens el objeto, después de que él haya dado el suyo. Si cumple con la entrega entonces no hay posible reclamación, pero si no cumple, entonces el dans tiene esa condictio para exigirle que le devuelva el objeto dado anteriormente en propiedad.

                              • La datio inaestimatum: el dans le entrega al accipiens unos objetos para que éste los venda, y posteriormente restituya o bien lo no vendido, o bien una estimación que suele ser al alza de todas las cosas que se entregaron. Por tanto, el accipiens debe vender esos objetos de forma sustancial para después obtener beneficios. En el momento que no restituya, el dans tiene la condictio para reclamar que restituya lo previamente prestado.

                              • La entrega de una transactio: esto se lleva a cabo con una actio ob rem, el demandado da algo para que el demandante no continúe con la reclamación. El demandado es el dans y el demandante es el accipiens. En el momento en el que se siga con la reclamación, el dans, es decir, el demandado, tiene la condictio para que le restituya el accipiens, es decir, el demandante. En el momento en el que se hace esa transactio se acaba con el juicio, pero como no se llega a la litis contestatio puede volver a reclamar, y, por lo tanto, no cumpliría lo esperado, por lo que no tendría causa retinendi. Además, el dans también tiene la exceptio pacti para defenderse de una posible reclamación del accipiens de ese objeto.

                              • Cuando alguien da a otro algo para que éste constituya una dote en el futuro. No está obligado, pero si no cumple esa finalidad, se devolverá lo dado.

                              Por tanto, las características generales son: el dans transmite una propiedad al accipiens, a cambio de que éste cumpla una finalidad. En el momento en que no se cumple con esta finalidad, se pierde la causa retinendi, y, por tanto, el dans tiene la condictio para que restituya lo dado previamente.

                              Aquí se entiende mejor la característica de “sobrevenido”. Por ejemplo: con la permuta; el objeto no se da como prestado, no se piensa que se vaya a restituir en el futuro, es más, lo que realmente se quiere es que no se restituya, porque eso significa que se cumplió con la finalidad.

                              Cuando no se cumple la finalidad, entonces se convierte en un préstamo. No existe necesariamente la idea de credere, en un principio porque se hace de forma definitiva la entrega de es objeto, aunque se espera algo.

                              A finales de la época clásica, parece que el edicto del pretor incluyó unas acciones que modificaron la configuración de la datio ob rem. Algunas cosas permanecen, como la datio in aestimatio, pero parece que están anunciadas algunas acciones in factum para que el dans reclame contra el accipiens lo acordado, porque parece que podría ser más beneficioso recibir la finalidad que lo acordado.

                              Es muy importante este cambio porque permite que lo esperado sea exigible, viene a ser algo muy parecido a que la finalidad sea obligatoria.

                              Se asienta en la época post-clásica tal aproximación, y se ve favorecido porque en esta época no se distinguen entre convenios y contratos. Apenas hay una diferencia entre la permuta y la compraventa, a no ser por el dinero.

                              Para los clásicos sí que es distinto una obligación que un préstamo. Esas acciones in factum es el paso intermedio para considerar como contratos estos préstamos. Son los sucesores de las dationes ob rem.

                              Las dationes ob rem, durante la época post-clásica, se van convirtiendo en contratos, que son lo denominados “contratos innominados”, donde van incluyendo toda una serie de supuestos.

                              Pueden ser:

                            • Do ut des, yo doy para que tú me des.

                            • Do ut facias, te doy para que hagas.

                            • Facio ut des, hago para que tú des.

                            • Facio ut facias, yo hago para que tú hagas.

                              • Los post-clásicos son conscientes de que no son idénticos a las figuras anteriores, porque estos eran contratos consensuados, que surgen por un mero consentimiento. Pero los contratos innominados son contratos reales, que surgen por la entrega.

                              Actio praescriptis verbis: la acción de las palabras acordadas. Nos la encontramos en supuestos donde la configuración no está muy bien hecha, y no hay modo de reclamar. Concurre en alternativa con la vieja condictio.

                              El que ha hecho la permuta puede escoger entre ésta y la condictio, que tiene la función de recuperación cuando uno se arrepiente de haber dado.

                              Las dationes ob causam. Es aquella datio de propiedad, en la cual el efecto permanante de esa adquisición depende de la subsistencia de la causa retinendi. Si subsiste, la adquisición es decisiva; pero si falla, se puede acceder a la reclamación.

                              Hay una datio ob causam en una donación mortis causa. se reclama por la condictio.

                              En la constitución de una dote, se hace en relación con el matrimonio: si no hay matrimonio no hay causa retinendi.

                              Otro ejemplo es la solutio: el convenio de solvere produce para el accipiens la adquisición de la propiedad. Si hay deuda hay causa retinendi; si no hay deuda, estamos ante una solutio debiti.

                              Estas dationes son cosas distintas, la semajanza es que ambas son préstamos civiles. Tienen en común que son dationes, y que son préstamos sobrevenidos. Los matices son que en una datio ob rem lo que actúa como causa retinendi es la finalidad, en las dationes ob causam la causa retinendi es la causa de la adquisición.

                              Hay supuestos que, tanto pueden dar lugar a una datio ob rem, o a una datio ob causam, como, por ejemplo, la constitución de la dote.

                              Cuando es una datio ob rem el dans puede recuperar con la condictio, cuando falla la finalidad. Cuando es una datio ob causam el dans puede recuperar con la condictio cuando falla la causa.

                              Cuando se hace una datio ob rem se piensa en un futuro, mientras que la datio ob causam se hace por una causa anterior.

                              Las dationes ex eventu. Implica que, en determinados casos, no se produce la datio, sino que éste tiene lugar con posterioridad por un determinado evento. No hay datio inicial, sino que se produce después.

                              A veces no hay esa datio por falta de voluntad, por la falta de propiedad, por la falta del acto necesario para transmitir la propiedad. A pesar de esto, la datio puede darse por un evento posterior, por ejemplo: con una conmixtión o por una usucapión. Por la conmixtión de dinero se hace propietario el que la ha hecho. Por la usucapión, el usucapiente se hace propietario si completa los plazos, se da cuando hay un defecto en la fórmula, o cuando el dans no es propietario.

                              Se puede utilizar la condictio para recuperar lo dado cuando falla la causa retinendi. En los casos en los que el acto de transmisión ha resultado fallido, se tiene la condictio para recuperar lo previamente dado.

                              La idea es que hay alguien que está reteniendo sin causa lo previamente dado.

                              Los préstamos pretorios: constitutum; comodato; pignus y pactos añadidos; hipoteca y concurrencia.

                              Constitutum. Aquel convenio por el que el acreedor concede un plazo para el cumplimiento de una obligación que ya se le debe, referido a una certa pecunia, o un nuevo plazo para una deuda a término. Pasado el plazo tiene una acyio de pecunia constituta para reclamar.

                              Hay dos variantes:

                            • Constitutum debiti propii, de deuda propia.

                            • Constitutum debiti alieni, de deuda ajena.

                              • El que convenga este plazo con el acreedor no tiene por qué ser el deudor, sino que puede ser una tercera persona.

                              En los casos de constitutum debiti alieni se produce un fenómeno de garantía personal, el que promete que se pagará la deuda ajena antes del plazo se está convirtiendo en deudor.

                              Otro aspecto es lo relativo a su naturaleza jurídica, hay diferentes posturas:

                            • La que entiende que el contrato es un pacto. Es un pacto entre el acreedor y un deudor, o un tercero, que pactan un plazo para el cumplimiento de la obligación. Los pactos no tienen otro valor que el de generar una posible excepción para defenderse, si se es reclamado. Pero del constitutum deriva una acción para reclamar, y no meramente una excepción.

                            • Los que entienden que consiste y que tiene valor de una estipulación. También esta teoría resulta rebatible. Una estipulación es un acto solemne, de pregunta y respuesta, que no se da en el constitutum. El constitutum puede darse incluso en forma de cuota. Si tuviese forma estipulatoria, su celebración implicaría la extensión del concepto de cantidad inicial, por el efecto novatorio que tienen las estipulaciones en estas circunstancias. El efecto novatorio hace que, si hay una obligación, se superpone a otra anterior, ésta desaparece.

                              • El constitutum es un préstamo pretorio, protegido por el pretor. Esta característica de que no se extingue la obligación anterior es peculiar del constitutum. Se acumulan obligaciones.

                              Estas obligaciones, si son de deuda ajena, son , incluso, una acumulación de deudores. Esta acumulación es, en cualquier caso, una acumulación de acciones.

                              Si es de deuda ajena hay dos deudores de cada una de esas obligaciones. La actio certi se dirige contra el deudor, y la actio de pecunia constituta se da contra el tercero, el garante.

                              La acumulación de acciones es un reflejo procesal de la acumulación de obligaciones. Esta es una concurrencia alternativa de acciones, el acreedor tiene que elegir con qué acción reclamar. Él decide libremente, aunque entre ambas acciones hay unos puntos de diferencia que pueden ser relevantes: la actio certi como acción civil es una acción perpetua, la actio de pecunia constituta es temporal, de un año.

                              La actio certi es una acción transmisible a los herederos del deudor, mientras que la actio de pecunia constituta es intransmisible.

                              Hay otros aspectos: en la actio de pecunia constituta se dan unas promesas cruzadas, que se dan a la mitad del valor de la obligación, por lo que, si el acreedor gana, gana el valor de la obligación más la mitad del valor.

                              Lo más determinante es la característica de la abstracción de la actio certi, mientras que la actio de pecunia constituta es una acción causal. Si se reclama con la actio certi el acreedor tiene que demostrar la existencia de la deuda. En la actio de pecunia constituta se tiene que demostrar que se celebró el constitutum y, además, la existencia de la pecunia debita.

                              La acción se consume con la litis contestatio, y la imposibilidad de reclamar con la otra acción, porque parece una acción idéntica.

                              Con la actio certi, que es una acción personal, la consumición es ipso iure, hay una novación necesaria, por lo que desaparece la obligación. Ya no se podrá reclamar con la actio de pecunia constituta, porque no se podrá demostrar la existencia de la obligación.

                              Si se escoge la actio de pecunia constituta también hay consumición de la acción, por lo que no se podrá reclamar con la actio certi. Aquí la consumición se produce ope excepcionis. Cuando el deudor se vea reclamado por segunda vez, tendrá que defenderse con la exceptio dolli.

                              En la explicación del constitutum debe añadirse otra figura que contrasta con éste, que es un negocio que da pie a una acción abstracta: es el receptum argentarii. El argentarii es el banquero que puede dar un receptum, que es una declaración vinculante aumiendo la obligación que tiene su cliente con una tercera persona. El banquero queda obligado.

                              Hay aquí una garantía personal: el banquero sale como garante, por lo que el acreedor gana un nuevo deudor.

                              El acreedor tiene la actio recepticia para reclamar contra el banquero. Esta acción es una acción abstracta. El acreedor puede reclamar contra el banquero, con independencia de la deuda inicial.

                              El commodatum. Consiste en aquel convenio por el cual el comodante cede a un comodatario un objeto para que lo use por un tiempo determinado, y de forma gratuita.

                              Es un préstamo de uso que se refiere siempre a cosas no consumibles, o cosas consumibles que se utilizarán para otra función que no implique su desgaste.

                              Si transcurre el plazo acordado para ese préstamo y el comodatario no restituye, estará reteniendo sin causa ese objeto cedido. Mediante la actio commodati, una acción in factum, el comodante reclama contra el comodatario.

                              El comodatario podrá usar el objeto dentro del convenio establecido para tal uso. Éste deberá ceñirse a ese uso, no podrá cederse ni ir más allá del uso razonable. Si usa de más, el comodatario incurrirá en furtum usus. Todo tipo de exceso supone un tipo de hurto, y el comodante tendrá una actio furti.

                              El comodatario es un deudor por custodia, en consecuencia, dispone de las acciones penales contra quien le haya hurtado la cosa prestada la última jurisprudencia clásica le hace responder también de los daños sufridos por aquella cosa, y le da, consecuentemente, la acción de la Ley Aquilina ( acción similar) contra el causante del daño.

                              La responsabilidad por custodia supone una agravación respecto de la responsabilidad contractual por culpa.

                              Si el comodatario se retrasa, a partir de que haya una mora solvendi, tiene la consecuencia de la perpetuidad de la obligación.

                              Además, tiene el comodatario la obligación de hacerse cargo de los gastos de conservación del objeto. Pero no de los gastos extraordinarios, estos tiene el derecho de recuperarlos con la acción de gestión de negocios ajenos (actio gestorum negotorium contraria). También tiene la posibilidad de que se le conceda una actio dolli contra el comodante, para los casos en que éste le produce unos perjuicios patrimoniales, por ejemplo: el caso en el que, entre dos terratenientes, al recoger una cosecha de vino muy buena no tenían barrilen suficientes para guardar el vino, por lo que se dirige a su vecino para pedirle los barriles, y éste se los presta, pero antes de entregárselas les hace un agujero, por lo que todo el vino acabó derramándose. Este es un perjuicio patrimonial dolosamente producido por el comodante.

                              En este préstamo de uso hay una relación obligacional: el deudor es el comodatario y el acreedor es el comodante que cede el uso.

                              La acción es siempre del comodante contra el comodatario. Pero hay casos en los que es al revés, por ejemplo cuando el comodatario paga los gastos extraordinarios, o cuando el comodante le produce perjuicios patrimoniales.

                              El pignus (la prenda). Cesión por parte de un pignorante al acreedor pignoraticio, de la posesión pretoria de un objeto, como garantía de cumplimiento de una obligación, propia o ajena.

                              El pignorante puede ser el propio deudor o una tercera persona. A esto le llamamos “préstamo de garantía”, por eso, en cuanto la obligación garantizada se cumple, el acreedor ya no puede retener la cosa. Cuando se da esta retención, se le puede reclamar con la actio pignoraticia in personam.

                              Cuando se haya satisfecho la obligación garantizada, el acreedor pignoraticio se convierte en deudor obligado a restituir el pignus. Si no restituye, es el deudor el que tiene la actio pignoraticia in personam contra el acreedor pignoraticio.

                              El pignus también puede verse desde la perspectiva de las obligaciones y de los derechos reales.

                              Desde el punto de vista de los derechos reales, al acreedor pignoraticio se le concede la posesión pretoria. Esta situación tiene un consecuencia jurídica: es titular de un derecho real, llamado “de prenda”, como tal titular, al acreedor pignoraticio le corresponde una acción real, la actio pignoraticia in rem contra el propietario del objeto.

                              El pignorante puede ser el propio deudor o una tercera persona. Debe ser dueño de la cosa que entega, pero, como es un préstamo pretorio, no se exige que sea propietario civil, basta con que sea propietario pretorio. Esto da pie a una situación un poco anómala: es que la posesión civil y la posesión pretoria estea en manos de diferentes personas.

                              El pignorante retiene la posesión civil, y el acreedor pignorante la posesión pretoria. El pignorante retiene el corpus por medio de aquella tercera persona; mientras que el acreedor pignorante puede hacer uso de todos los interdictos sucesorios.

                              Aunque el pignorante es el dueño, no puede hacerse con el pignus, ya que estaría cayendo en un furtum possessionis.

                              El pignorante debe ser dueño, pretorio o civil. Cuando pignora una cosa ajena incurre en un crimen, y en un jucio público, el crimen Stellionatus. Si pignora una cosa dos veces a dos acreedores distintos, también constituye una crimen Stellionatus.

                              El acreedor pignoraticio tiene derecho a la posesión pretoria, y le corresponden los interdictos, y también la actio pignoraticia in rem. Cumplida la obligación, queda convertido en deudor para restituir el objeto. El deudor por custodia se da cuando el objeto es un mueble.

                              Del pignus como préstamo es muy característico el que es un préstamo como garantía del cumplimiento de una obligación, y cumplida ésta se debe restituir.

                              Su finalidad es meramente coactiva. Esta naturaleza irá complementándose con otras finalidades distintas, hasta que tenga una finalidad meramente satisfactoria.

                              Entre ellos pueden llegar a determinados pactos. Particularmente, hay unos más típicos, llamados pactos de prenda, que son:

                            • De vendendo. Se acuerda que el acreedor pueda, llegado el momento en que la obligación no se cumpla, vender la prenda para obtener un precio con el que se cobre la obligación. El pignorante rechaza la actio pignoraticia in personam, aunque podría utilizarla si el precio fuese superior a la obligación, es una cantidad llamada “superfluum”, que le corresponde al pignorante. Esto transforma la finalidad del pignus, que pasa a cambiar la finalidad coactiva por esta finalidad satisfactiva. Este pacto es algo añadido al pignus. En la práctica, este pacto fue muy bien recibido, sobre todo por los acreedores. Esto produjo un cambio en la figura, la jurisprudencia de la última eta pa clásica entiende que este pacto es un elemento natiral del negocio.

                            • De antichresis. Consiste en el acuerdo por el cual el pignorante renuncia a reclamar para sí los frutos que produzca la cosa pignorada, a cambio de que el acreedor renuncie a los intereses que puede producir la obligación grantizada. Esto se hace con un afán de simplificar las relaciones entre el acreedor y el pignorante. Ha de procederse a la imputación del valor de los frutos: los frutos se imputan a los intereses, si exceden este valor se imputan a la obligación, y si exceden este valor se consideran superfluum y han de volver al pignorante. Esta es una situación incómoda para ambos, y se procedió a su simplificación: el pignorante renuncia a los frutos y el acreedor renuncia a los intereses.

                            • De Lex Comissoria. Consiste en acordar que el acreedor pignoraticio pueda tener la cosa pignorada como comprada por el valor de la obligación, permitiéndole al pignorante que pueda, por un pacto de retroemendo, recompran esa cosa que ahora le está vendiendo al acreedor pignoraticio. Este pacto de retroemendo suele limitarse hasta el momento en que pueda considerarse incumplida la obligación. Esta opción para recuperar suele tener un plazo de tiempo máximo. En las situaciones de más crisis económicas este pacto se utilizaba para ocultar unos intereses abusivos, y se ocultaban poniendo un valor a la obligación superior a la que permitirían esos intereses abusivos. Acabó prohibiéndose que este pacto se hiciera con tal finalidad.

                            • De cesión al pignorante. Consiste en que se acuerde que la cosa pignorada, en lugar de llevársela el acreedor pignoraticio, se la queda el pignorante. Es una cesión en cualidad, por ejemplo, de arrendatario o precarista. Esto se hace para evitar la extinción de la garantía. Este pacto suele responder a la situación de que al pignorante le sea esencial tener el objeto materialmente. El acreedor pignoraticio consigue el ius vendendi, es decir, el derecho a poder vender ese objeto en el momento en el que se puede considerar incumplida la obligación. La finalidad es meramente satisfactoria.

                              • Esta idea de que el acreedor puede conseguir sólo el derecho de vender la cosa está detrás, también, del supuesto de la hipoteca. En la hipoteca, el desplazamiento posesorio queda desplazado al momento en el que la obligación se entiende por incumplida.

                              Esto apareció en relación a la situación en que se encontraban los arrendatarios rústicos. Cuando el dueño les pedía alguna garantía para aegurar el alquiler, en estos casos, el acreedor no se lleva el objeto, pero en el momento en el que no se cumpliera la obligación, el acreedor podría vender el objeto.

                              La hipoteca acaba extendiéndose. El acreedor pignoraticio pasa a ser el acreedor hipotecario, y éste sólo tiene el ius vendendi. También tiene una acción real, llamada formula hipotecaria, o actio serviniana o cuasi serviniana.

                              La hipoteca es un caso real de cumplimiento de las garantías.

                              A pesar de que la hipoteca tiene su autonomía con respecto a la prenda, ésta no es diferente del pignus. La hipoteca es una variante del pignus. La expresión latina era “pignus conuentum”, la prenda previamente convenida.

                              La hipoteca es distinta del pignus en lo que se refiere al objeto. Limita la prenda a aquellas cosas materiales que sean susceptibles de entrega. Cabe la hipoteca sobre muebles, inmuebles y sobre conjunetos, sobre universitates rerum, e, incluso, sobre créditos. Todo lo que sea vendible es susceptible de hipoteca.

                              La hipoteca es más variada en cuanto a los modos de constitución. La hipoteca se constituye inter vivos y mortis causa, es posible dejarlo en el testamento.

                              Existen otras hipotecas, como son la hipotecas tácitas y las hipotecas legales. Las hipotecas tácitas son aquellas que se establecen por la presunción de la voluntad de consitutirlas. No se constituyen expresamente, por ejemplo, el arrendatario urbano con respecto a los muebles que introduce en la vivienda, que quedan hipotecados a favor del arrendador.

                              Las hipotecas legales se constituyen por prescripción del ordenamiento jurídico, por ejemplo, la hipoteca que tiene el fisco sobre los bienes del contribuyente, y la del acreedor refraccionario, el acreedor que lo es por haber dejado dinero a alguien para rehacer un edificio. Esa obligación queda garantizada por la hipoteca que se hace por el edificio. O la del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con el dinero pupilar.

                              Otros casos que se admiten en la época de Justiniano son:

                              • Sobre el patrimonio del tutor o curador para garantizar sus obligaciones respecto al incapaz cuyos bienes administró.

                              • Sobre el patrimonio de la madre bínuba para garantizar los derechos a la herencia de línea paterna a los hijos del anterior matrimonio.

                              • Sobre el patrimonio del marido para garantizar la restitución de la dote, de la donatio propter nuptias y de los bienes parafernales.

                              • Sobre los bienes del que prometió constituir la dote a favor del marido.

                              • Sobre la herencia adquirida, para garantizar el pago de los legados.

                              Otra diferencia es la posible superposición de hipotecas que gravan un mismo objeto al mismo tiempo. Esto es posible por la falte de desplazamiento posesorio. Esta posibilidad nos da: si es posible que una persona hipoteque un objeto varias veces, y el acreedor, cuando no se cumpla la obligación, quiere reclamar el objeto para sí para venderlo y cobrar su obligación. Esta es la concurrencia de hipotecas. Para esto se establece un principio: prior tempore potior iure, el primero en el tiempo es el mejor en el derecho.

                              Quien sea el primer acreedor hipotecario tiene un mejor derecho para reclamar el objeto para sí. Debe ser el primero en la garantía, no en la obligación.

                              Hay que hacer un elenco de rango hipotecario para saber quienes son los acreedores hipotecarios. El primer acreedor tiene la actio serviana para reclamar el objeto y ejecutarlo, venderlo en pública subasta, si queda superfluum, se paga al resto de los acreedores, también por orden.

                              Al resto de los acreedores les queda el ius offerendi et sucerendi, el derecho de ofrecer y suceder. Ofrecen al primer acreedor hipotecario pagar la obligación para desinteresarlo y subrogarse, sucederse en la posición del primer acreedor hipotecario. El que pague la obligación al primer acreedor hipotecario se subroga, y suma a su obligación lo que le haya tenido que pagar al primer acreedor hipotecario por ponerse en su lugar.

                              Este derecho puede tener intereses, dependiendo del valor de la cosa hipotecada. Este derecho lo tienen todos los acreedores hipotecarios, excepto el primero. Este derecho no tiene limitación, hasta el momento en que se de la subasta.

                              Este régimen tan ampliado hizo que la garantía real por hipoteca no fuera muy utilizada por los romanos. Agravado esto porque no existía un registro oficial de las hipotecas.

                              Tuvieron más éxito las garantías personales que las reales.

                              LECCIÓN 18. LAS ESTIPULACIONES.

                              Concepto de estipulación. Constitución y extinción. Su carácter abstracto.

                              La estipulación es una forma de obligarse por la realización de un acto orla y solemne, en la que un promitente responde de forma congruente a la pregunta que el estipulante le está planteando.

                              Es un acto jurídico oral. De su oralidad se sabe que son incapaces de intervenir los sordos y los mudos. Otro requisito es la solemnidad, la presencia de testigos, y hay que hablarse mediante unas palabras previstas (spondes el promitente; spondo el estipulante). Fueron aceptándose otras denominaciones.

                              Se requiere unidad de acto y continuidad; la congruencia, la respuesta ha de ser coherente con la pregunta. Otro rasgo: cualquier circunstancia, de las llamadas elementos accidentales del negocio: lugar del pago, circunstancias, etc.. Esto ha de ser dispuesto antes del verbo.

                              Mientras la condición no se cumpla, no hay obligación. La condición afecta al nacimiento de la obligación, y el término afecta a los efectos de la obligación. Cuando se produce la estipulación y se marca un dies, al llegar ese momento la obligación ya es exigible.

                              En el primer caso, cuando la obligación tiene una condición, dicha obligación no tiene efectos ex tunc retroactivos, sino que los efectos son ex nunc desde ese momento en el que se cumple la condición.

                              Si la estipulación es condicional, y antes de su cumplimiento muere el estipulante o el promitente, esa obligación no se traspasa a sus herederos, porque la obligación no llegó a nacer.

                              Si la estipulación es a término, antes de su llegada, y muere el estipulante, sí es transmisible la obligación, al igual que en el caso de que muera el promitente, porque, en este caso, la obligación ya nació, aunque se deberá, en ambos casos, esperar a la llegada del término para que se pueda exigir o para que sea reclamado.

                              Un pago que el deudor condicional hace voluntariamente ante condicionem es repetible por el deudor. Sin embargo, un pago hecho ante diem no es repetible por el deudor.

                              La condición suspende la aparición de la obligación, mientras que el término sólo retrasa su exigibilidad.

                              Otra característica de las estipulaciones es su carácter oral, lo que no impide que, en la práctica, se suela recoger por escrito lo que pasó en la estipulación, ese documento se llama cautio.

                              El documento es algo añadido al acto oral, pero no es la estipulación, es sólo su relfejo. Sólo tiene valor de prueba, sirve para demostrar la existencia del acto oral. Lo que obliga es la celebración del acto oral con todos sus requisitos. Estos documentos sufren una transformación, y llega a entenderse que la cautio stipulatoria, es la caución. Tiene valor constitutivo.

                              Contenido: la obligación se puede referir a un dare o a un facere. Si es un dare puede referirse a una certa pecunia o res, o a un incertum. Tiene una protección, una acción, que tiene que ver con lo que se haya prometido.

                              Si se refiere a un dare certum (res o pecunia), se tiene la ctio certi. Si se refier a un dare incertum o a un facere, la acción es la actio ex stipulato. Entre estas dos acciones hay un diferencia esencial en cuanto a la fórmula: la ctio certi es una acción abstracta, y la otra es una acción causal.

                              Son abstractas en que se manifiesta lo que se reclama, y no la cuasa de la reclamación. Son abstractas las que manifiestan lo que se reclama y la causa, tienen una demonstratio.

                              No es lo mismo las acciones nacidas de la estipulación, que el acto estipulatorio y su obligación. Éstas son siempre actos abstractos.

                              Son abstractos aquellos actos jurídicos en los que no se expresa la causa, aunque es necesaria para producir efectos, sino que meramente se presume. El acto estipulatorio y la obligación que de ahí nace, son abstractos. El acto jurídico es también abstracto.

                              Este carácter abstracto determina que el estipulante pueda conseguir la reclamación, sin hacer referencia a la causa y sin demostrarla, porque se presume su existencia. Si no ha habido causa, el promitente demandado tiene que hacer una impugnación, tiene que destruir la presunción iuris tantum de la presunción de su existencia, de la causa que tiene el demandante.

                              El demandado se vale de la exceptio dolli contra esa reclamación por el valor de la estipulación, pero demostrando que hubo causa para la estipulación. Al demandado se le pide que demuestre un acto negativo.

                              Este inconveniente era evidente en aquellos casos en los que se habían hecho estipulaciones para unas cantidades que se iban a prestar, pero que, finalmente, no se llegan a prestar.

                              Esto mejoró a partir de Caracalla, que, para estos casos, estableció unos recursos procesales a favor del promitente la exceptio non numeratae pecuniae, y también la querella non numeratae pecuniae. Ambos pretenden que tenga que ser el estipulante el que demuestre sí hubo causa para la estipulación.

                              En el primer caso, hablamos de una excepción, un recurso procesal que el demandado usa para defenderse ante una reclamación. El demandado la utiliza cuando se ve reclamado por el estipulante con la actio certi.

                              La querella es un recurso procesal que se utiliza para reclamar contra otra persona. Es el promitente el que reclama para que pueda adelantarse al estipulante, para exigirle que demuestre la causa de ese acto estipulatorio que retiene en su poder.

                              Por un lado, la aparición de estos dos recursos tienen más trascedencia de la que a simple vista puedan tener. Esos dos recursos consiguen afectar a la propia esencia del acto estipulatorio, ya que cambian su naturaleza: será un acto casual o abstracto dependiendo de la voluntad del promitente.

                              Si contra un promitente reclama el estipulante con la actio certi, y el promitente hace uso de la exceptio, hace que el estipulante tenga que demostrar la causa y convierte el acto en causal. Si el promitente ejerce con la querella fuerza a su acreedor a que demuestre la existencia de la causa.

                              Si el promitente no hace uso de estos recursos, estará concediendo al acto su carácter abstracto.

                              Después de Caracalla se introdujo un plazo de caducidad para hacer uso de esos recursos. Era de un año, que Diocleciano aumentó a cinco, y Justiniano redujó otra vez a dos.

                              Sin embargo, si el promitente deja pasar ese tiempo sin utilizarlos, pasado el plazo, no puede hacer uso de esos ni de otros.

                              Este plazo de caducidad supone un plazo máximo para utilizarlos, después del cual la presunción se convierte en una presunción iuris et de iure, es una prueba fuerte. Dan una mayor seguridad jurídica para el acreedor.

                              Es por eso por lo que Justiniano habla de esto como del contrato literal. Lo que está escrito en aquellas palabras es algo ya inimpugnable.

                              Extinción: por su cumplimiento. Pero, además, puede extinguirse si se celebra un acto de accepilatio, que es un acto oral y solemne y es simétrico a la estipulación. Es un acto oral y solemne para extinguir las obligaciones estipulatorias.

                              Consiste en que el promitente pregunte (¿tienes por recibido lo que te prometí?), y que el estipulante responda (sí tengo por recibido lo que me prometiste). Es un acto abstracto y la causa no sale a relucir, pero puede haber varios: el pago, por donación, ...

                              Sólo sirve para cancelar obligaciones estipulatorias, nacidas oralmente, y no para otras nacidas de otras maneras y que no sean estipulatorias.

                              Cayo Aquilino Galo propuso que, cuando se procede a hacer una estipulción con efecto novatorio, para que la obligación desaparezca para dejar paso a la estipulación nacida oralmente, para poder acceder a la accepilatio.

                              Transcriptio nominum: es una forma para contraer y extinguir obligaciones literis. Es un negocio bancario que consistía en la anotación en sus libros de contabilidad como entragadas o recibidas por sus clientes, y que eran una verdadera causa de crédito. La obligación surge cuando se anota una cantidad como prestada, y se extingue cuando se anota como recibida.

                              Estas anotaciones hacen nacer y extinguir la obligación, y son efectivas causas de crédito. La obligación no nace ni se extingue por la entrega de la cantidad, sino por su anotación.

                              A comienzos del siglo II d.C., ya no se usa este procedimiento.

                              Nulidad e ineficacia.

                              Invalidez de las estipulaciones: dentro de las estipulaciones inválidas hay que distinguir entre las que lo son por su nulidad, y las que lo son por su ineficacia. Ambas son inválidas.

                              Se da la nulidad de una estipulación cuando se dan tales circunstancias que el ordenamiento jurídico no reconoce que se haya celebrado tal acto. Hablar de estipulaciones nulas es igual que hablar de estipulaciones inexistentes.

                              La ineficacia implica que el ordenamiento reconozca la existencia del acto, pero no reconoce que haya generado una obligación estipulatoria. El acto existe, pero no ha derivado una obligación estipulatoria, no produce los efectos esperados.

                              Una estipulación formalmente válida resultar ineficaz cuando adolece de algún defecto que le impide producir todos o algunos de sus efectos. Hay estipulación, pero no hay obligación.

                              • Aunque la obligación estipulatoria sea activa y pasivamente transmisible a los herederos, el derecho civil exige que pueda nacer en vida de los que la contraen, y por ello es inútil la estipulación que se difiere a la muerte para que deba surgir en la persona del heredero. La estipulación de todos modos existe, pues puede extinguir una deuda anterior, y puede ser afianzada o coestipulada por un adstipulator.

                              • Lo mismo ocurre con las promesas sin auctoritas tutoris de los impúberes infantia mayores y de las mujeres.

                              • Tampoco producen efecto las estipulaciones cuyo objeto resulta ilícito, como las de cometer o no cometer un delito, divorciarse o no divorciarse, instituir o no instituir como heredero a alguien.

                              • Las sometidas a condición inmoral o ilícita.

                              • Las hechas en previsión de un daño, cuando estipula quien no es propietario de la cosa dañable.

                              • Las que repiten otra obligación estipulatoria idéntica.

                              • Las de una cosa que no puede adquirir el estipulante.

                              • Aquéllas cuyo cumplimiento inicialmente posible se hace luego imposible.

                              Causas de nulidad: aquellas que son nulas por la inhabilidad personal de los que inervienen en el acto, o por la incongruencia interna del acto estipulatorio.

                              En el primer caso, si lo que intervienen no tienen un mínimo de carñacter para intervenir en el acto, éste es nulo: los mudos, los locos, los furiosi, los niños, etc...

                              Una posición peculiar la tienen algunos sometidos a potestad: esclavos, hijas, nietas, mujeres casadas cum manu, etc... Estos pueden intervenir como estipulantes adquiriendo el derecho para el pater familias. Si intervienen como promitentes, sólo adquieren una obligación natural.

                              En el caso de los hijos varones, pueden estipular, y ellos mismos se convierten, tanto en acreedores, como en deudores.

                              Otra causa es la incogruencia interna. Una estipulación es incongruente cuando la respuesta no se corresponde con la pregunta del estipulante. Pero también cuando la estipulación se refiere a un objeto imposible, por ejemplo: si hace referencia a un objeto que no existe, o a un objeto que, aún existiendo, está fuera de la propiedad privada (res extra commercium).

                              También son incongruentes las estipulaciones que se hacen a favor de una tercera persona, diferente del estipulante. Cuando una estipulación se hace a favor de una tercera persona es incongruente, en la medida en que ese acto se hace para que nazca una obligación entre esas dos personas, y no a favor de otra persona.

                              Hay una excepción: cuando la estipulación se hace a favor del estipulante y de su heredero.

                              También resultan válidas aquellas estipulaciones que se hacen a favor de un estipulante y de otra persona cuando están formuladas de una manera disyuntiva (prometes darma a mi y/ o a un tercero). El estipulante se convierte en acreedor, y esa tercero es un adiectus solutionis gratia. Es una persona que se añade a la estipulación a efectos del pago, pero que no puede reclamar.

                              Sólo es estipulante es acreedor y sólo él puede reclamar. Esa tercera persona es como un cobrador autorizado, puede recibir válidamente el dinero pagado por el deudor, pero no reclamar.

                              Cuando la estipulación se hace de forma conjunta y es una acción de naturaleza divisible, nace la obligación, pero por la mitad, referida sólo al 50%. Si es una acción indivisible, la acción nace íntegra, pero sólo a favor del estipulante.

                              En las estipulaciones que resultan inválidas, sí hay un acto estipulatorio, pero no engendran una relación obligacional. (vid libro)

                              Sin ineficacia: las estipulaciones post mortem, las indeterminadas, las superpuestas a una obligación anterior con idéntico objeto.

                              ► Las post mortem: en estas, se refiere la estipulación a un momento posterior a la muerte del estipulante o del promitente (post mortem mean: estipulante;o tuam: promitente). Al diferir la relación obligacional para después de la muerte, con ello se estaría provocando que la obligación naciese en la persona del heredero, no del estipulante ni del promitente.

                              Obligatio a persona heredis: no puede nacer una obligación en la persona del heredero. La obligación debe nacer en la persona del estipulante, y del promitente, y, si es posible, ser transmitida al heredero.

                              Por influencia de la jurisprudencia llegó a darse validez a una estipulación formulada para el momento en que yo o tú te estes muriendo:

                              • Cum moriar: estipulante.

                              • Cum morieris: promitente.

                              En las estipulaciones post mortem se difiere la obligación para después de la muerte. Sin embargo, estas estipulaciones son para el momento en que se esté muriendo, por lo que todavía vive. El pago que se hiciera en tal momento, sería válido. La obligación nace en la persona del estipulante o del promitente, y no del heredero.

                              ► Las estipulaciones que son ideterminadas en cuanto a su contenido: si la estipulación se hace de tal manera que no se puede precisar el objeto al que se refiere, no nace la obligación estipulatoria, aunque se haya celebrado el acto estipulatorio. La indeterminación del objeto es tal que no puede ser válida.

                              Si la indeterminación es inicial, pero puede llegar a ser aclarada en un momento posterior, la estipulación es válida. Son las de objeto genérico y las de objeto alternativo. Aquí hay una indeterminación inicial.

                              Por ejemplo: si se prometen cien litros de vino ésta es una estipulación referida a un objeto genérico, no se precisan qué litros de vino se quieren. Esto se resuelve cuando el promitente coje esos cien litros de vino para cumplir la obligación.

                              Si se refiere a un objeto alternativo, se dan varios objetos para cumplir la obligación, y sirven cualquiera de ellos. El derecho de elegir es del promitente, a no ser que el estipulante se reserve ese derecho en el momento de la estipulación.

                              Quién tenga derecho a elegir tiene importancia desde el punto de vista del régimen jurídico: en el régimen normal, cuando escoje el promitente, el estipulante tiene que utilizar la actio ad estipulatio, y reclamar una cosa o la otra. Si ha escogido el estipulante, puede utilizar la actio certi.

                              Si se promete una certa res y ésta perece, el deudor queda liberado, y el acreedor no puede hacer nada. Por eso se suelen incluir otras cosas, normalmente cosas fungibles, de modo que el deudor tendrá que cumplir en todo caso.

                              ► Las estipulaciones que se superponen a una obligación anterior con idéntico objeto: nadie puede obligarse dos veces por el mismo objeto. Hay una serie de casos en los que, aún tratándose de obligaciones que se superponen a obligaciones anteriores con idényico objeto, son válidas:

                              • Aquellos casos en los que entre la obligación superpuesta y la obligación anterior no hay identidad de objeto. Esa estipulación es válida.

                              • Aquellos casos en los que hay identidad de objeto, pero no se expresa en el acto estipulatorio. También aquí la estipulación superpuesta vale.

                              • Si entre la obligación estipulatoria y la anterior hay una identidad de objeto expresada en el acto estipulatorio, pero que tal objeto presenta algo nuevo, es decir, que se ha producido un cambio, ésta vale, porque produce un efecto novatorio de la anterior. La primera se extingue, y la segunda es la que resulta válida.

                              Las estipulaciones penales son aquellas en las que el promitente se obliga a pagar una cantidad de dinero supeditada a una obligación anterior. Está relacionada con una obligación anterior.

                              En relación a esta obligación anterior, se introduce una estipulación por la cual el deudor se obliga a pagar una cantidad de dinero si se incumple la obligación inicial. Entre la obligación inicial y la estipulación no hay identidad de objeto. Esa estipulación está como condición de la obligación anterior.

                              Si se decide cumplir la obligación inicial, el efecto de la estipulación penal se frustra. La obligación de la estipulación penal ni siquiera llega a nacer.

                              Si no se cumple la obligación inicial, sí se cumple la condición para que nazca la obligación de la estipulación penal. Al cumplirse una de las dos obligaciones, la otra ya no es exigible.

                              Ante una reclamación, el deudor podrá, el deudor podrá defenderse con la exceptio dolli. No puede exigirse al deudor el cumplimiento de ambas.

                              Esta superposición es válida poruqe no se da la identidad de objeto.

                              También es válida la superposición cuando se refiere a un idéntico objeto, pero no se expresa en el acto estipulatorio. Se da cuando el mutuante se garantiza la restitución del dinero con una estipulación. Hay identidad de objeto, pero no se manifiesta en el acto estipulatorio, y por eso es válida la estipulación añadida.

                              Sólo se cumple una de las obligaciones, lo que pasa es que esa obligación ha nacido por una doble causa: por el mutuo re y por la estipulación. Al ser sólo una obligación, el acreedor sólo tiene una acción (condictio: mutuo; actio certi: estipulación, es la misma fórmula), y sólo puede reclamar un vez.

                              Cuando la estipulación se refiere a un indéntico objeto expreso en el acto, es válida cuando introduce un elemento nuevo a la anterior. Es válida porque produce el efecto novatorio de la estipulación. Ese efecto produce la extinción de la estipulación anterior, porque en su lugar introduce algo nuevo.

                              La estipulación ha de introducir lago nuevo, y esa novedad puede referirse a:

                              • La causa.

                              • En los elementos accidentales de la obligación.

                              • Respecto a la persona del acreedor.

                              • Respecto a la persona del deudor.

                              Puede consistir en una causa diferente para la obligación. Por ejemplo: cuando un deudor debe cien por un contrato a su acreedor. Esas mismas personas celebran una estipulación por la que el deudor pide al acreedor que promete esos cien. Son los mismos cien, pero que pasan de deberse por un contrato a deberse por una estipulación. Esto es lo mismo que en la estipulación Aquiliana.

                              Cuando se refiere a los elementos accidentales de la obligación. Por ejemplo: cuando se introduce en la estipulación una condición que no había en la obligación anterior, o viceversa, para suprimir esa condición.

                              También puede consistir en una alteración de la persona del acreedor. Eso ocurre cuando el acreedor da a su deudor un iussum promitendi, es decir, que autorice a su deudor para que prometa lo que le debe a él a un tercero. El deudor que estaba obligado con el primer acreedor deja de estar obligado con él, para obligarse por lo mismo con otro acreedor. Aquí se produce una delegatio, que necesita de un delegante, un delegatario y un delegado. El delegante en el primer acreedor, el delegatario es el segundo acreedor, y el delegado es el deudor.

                              Esto se debe a diversas causas: porque el primer acreedor quiera hacer una donación al segundo acreedor, o porque el primer acreedor le deba lo mismo al segundo acreedor, etc.

                              También puede darse el cambio en la persona del deudor, porque, en un acto llamado expromissio, por el cual un nuevo deudor promete al acreedor aquello que ya le debe el deudor inicial.

                              Este acto no necesita de iussum, no es necesario el permiso del primer deudor. No se precisa el consentimiento del deudor, pero sí que hace falta el consentimiento del acreedor.

                              El hecho de que el acreedor haga el acto estipulatorio hace entender que ha consentido en el cambio de deudor. No es necesario pedir su consentimiento de ninguna manera especial.

                              El efecto novatorio: es un efecto por el cual una obligación inicial desaparece, y, en su lugar, aparece una nueva. La novación es algo característico de las estipulaciones. Este efecto se produce cuando se da: la superposición de obligaciones con idéntico objeto expreso, siendo la segunda obligación una obligación estipulatoria.

                              Se relaciona estrechamente con el acto estipulatorio. La forma estipulatoria en la segunda obligación es imprescindible para producir el resultado novatorio, y también la transcriptio nomini, pero como excepción.

                              Todo esto tiene sentido cuando la estipulación se concibe como un acto oral y solemne. Llega un punto en el que el documento (cautio) tiene valor constitutivo, de manera que la obligación existe aunque no haya acto oral previo. Esto tuvo gran repercusión con respecto a la novación.

                              Cuando la estipulación ya no existe porque ha caído en desuso, el efecto novatorio pasa a depender de la voluntad de novar que tengan los interesados. Se empieza a hablar así del animus novandi. A partir de ese momento cualquier obligación puede tener efecto novatorio, y ya no sólo las estipulaciones, y tampoco se requiere ya la identidad de objeto entre ambas obligaciones.

                              Solidaridad y garantía personal: adpromissio y fideiussio. Intercesión. Adstipulatio.

                              En una obligación estipulatoria cabe la pluralidad de personas, que puede derivar en:

                            • La sucesión hereditaria por la muerte del estipulante o del promitente.

                            • Porque la estipulación se ha realizado de forma conjunta, entre varios estipulantes o promitentes.

                            • Consecuencia de la incorporación sucesiva de nuevos acreedores o de deudores.

                              • Cuando se realiza de forma conjunta por varios acreedores, preguntan de forma simultánea o sucesiva al deudor, que responde a todos, o viceversa.

                              El que nuevos acreedores o deudores se incorporen con posterioridad a una relación estipulante. Puede ser por parte activa (estipulante), o pasiva (promitente).

                              Cuando hay una concurrencia es imprescindible preguntarse qué posición tienen esos que concurren.

                              Tras la muerte del estipulante o el promitente, si les suceden varios herederos y la estipulación es divisible, provoca que los herederos sean insolidarios entre sí, tanto si son estipulantes como si son promitentes. Si la estipulación es indivisible, se establece una relación de solidaridad, la obligación les corresponde íntegramente.

                              Cuando la pluralidad es consecuencia de la realización conjunta, en este caso, siempre habrá un régimen de solidaridad, independientemente de a qué se refiere o de la naturaleza de la obligación. Con respecto a los promitentes es una solidaridad pasiva.

                              Cuando se refiere al tercer supuesto, el régimen es también siempre de solidaridad, activa o pasiva. Cuando la persona hace la adstipulatio ese nuevo acreedor se suma a la obligación solidariemente y de forma activa.

                              Si se incorpora un nuevo deudor, lo hace por medio de la adpromissio o por la fideiussio, y se suman como fiadores. Aquí no se da la unidad de acto, sino que se suman con posterioridad a la obligación. Son promesas distintas, independientes.

                              Un acreedor solidario puede reclamar la obligación, y lo consigue extinguiéndose para los demás. Y lo mismo para los deudores, que quedan liberados cuando uno cumple.

                              Entre esos varios acreedores o deudores solidarios, puede haber relaciones internas que justifiquen que ese acreedor que cobró todo tenga que repartirlo entre los demás acreedores, o que ese deudor que cumplió pueda dirigirse contra los demás para que paguen la parte que les correspondería.

                              Incorporación sucesiva de acreedores por fianza, o de deudores por la adstipulatio. Cuando se lleva a cabo la adstipulatio, supone que el primer acreedor presente a un nuevo acreedor como persona de su confianza, estipulación de su promitente que le promete, lo mismo que al primer acreedor.

                              El nuevo acreedor es solidario, por lo que le corresponde la obligación íntegramente. A este nuevo acreedor y al daño patrimonial que pueda causar al primer acreedor, a éste se refiere el segundo capítulo de la ley Aquiliana, donde se refiere al daño que puede causar al primer acreedor si el último reclama y cobra la obligación, y, traicionando su confianza, no reparte la cantidad conseguida.

                              El primer acreedor ya no podría reclamar, porque la acción se consume para los demás acreedores, por eso cabría contra él la actio legis Aquilia.

                              Se vino a resolver esto por la vía contractual entre ambos acreedores. El segundo acreedor hace la estipulación por mandato, como mandatario. Si reclama, el mandante tiene la actio mandati contra su mandatario.

                              Por otra parte, esta estipulación que hace que ese acreedor tenga derecho en esa obligación se superpone a la obligación estipulatoria. Es posible que la estipulación que haya hecho el primer acreedor sea ineficaz, y si se le suma la adstipulatio, ésta es eficaz con independencia del acto estipulatorio. Esto se solía utilizar para las estipulaciones post-mortem.

                              La incorporación de deudores provoca la solidaridad pasiva. La adpromissio y la fideiussio suponen que se sume un nuevo deudor de forma solidaria a la obligación, que le corresponde a un deudor principal. Esto constituye una forma de constatarse eso que llamamos “garantía personal de las obligaciones”.

                              Fianza y garantía personal no son cosas iguales. La fianza es una garantía personal, pero no toda garantía personal es una fianza. La noción de garantía personal es mucho más amplia que la de fianza, y puede conseguirse por muy diversas causas.

                              Esa adpromissio supone la incorporación de un deudor solidario, que corresponde a un deudor inicial. Es muy antigua y puede llevarse a cabo:

                              • Una sponsio, forma de fianza muy antigua, reservada a los ciudadanos.

                              • Por una fideipromissio. Forma que se incluyó, y que podían hacer también los peregrinos.

                              El fiador asumía la responsabilidad diciendo: id quod debitor promisit, a lo que el deudor prometió.

                              Una primera consecuencia es que la adpromissio sólo sirve para garantizar deudas de naturaleza estipulatoria.

                              Otra cuestión está en qué ocurre cuando la adpromissio se superpone a aquella obligación anterior. El objetivo de la fianza es que el acreedor acumule más deudores, solidarios entre sí, y entre los cuales el acreedor podrá elegir a uno para reclamar y cobrar la obligación íntegramente.

                              Si la adpromissio tuviese efecto novatorio, tal acumulación no se podría dar. Lo que haría sería cambiar un deudor por otro, que es lo que ocurre en la expromissio.

                              Entre la adpromissio y la obligación del deudor principal no hay identidad de objeto, sino que sólo hay una identidad de contenido. No hay una identidad inmediata entre las dos obligaciones. El adpromissor se obliga a lo que se obligó el deudor principal, su promesa se refiere a la promesa del deudor inicial, y no al objeto.

                              Ésta fue la explicación que dio la jurisprudencia, al hecho de que la adpromissio no produjera efectos novatorios.

                              Para las adpromissiones hechas en Italia se estableció un plazo de caducidad de dos años. Después del plazo, el adpromissor queda libre. Su obligación también es de naturaleza intransmisible, los herederos del adpromissor no puede adquirila.

                              Como el fiador es un deudor solidario, puede cumplir esa obligación y el deudor inicial no le paga esa obligación en seis meses, éste tiene la actio depensi para reclamar contra el deudor principal. Es lo que se suela llamar “acción de regreso”.

                              Cuando había varios co-fiadores, ya desde el siglo III a.C. se había entendido que la obligación debía repartirse entre esos co-fiadores. Esto se estableció mediante la Lex Apuleia.

                              Un siglo más tarde, la Lex Furia permitió que el deudor que pagó íntegramente, reclame al acreedor aquello que le pagó de más, en lo referente a su parte de la deuda.

                              Tanto la Lex Apuleia como la Lex Furia introducen una idea de reparto entre esos co-fiadores. Lo que no quiere decir que la slidaridad de la acción desaparezca. La solidaridad de una acción es un rasgo que se produce entre el acreedor y sus deudores. El que el deudor solidario que pagó tenga la posibilidad de reclamar contra los demás, tiene que ver con las relaciones internas que tengan entre todos los deudores.

                              La fideiussio es una forma de fianza, pero tiene que ver con un iussio apoyado en la fides. El fideiussor pone su propia lealtad por delante, como una manera de asegurar que él responde por esa obligación. Es una forma similar a las estipulaciones.

                              El fideiussor, cuando se obliga, hace referencia al id quod debitor debet, asume la obligación que el deudor debe.

                              Toda obligación es garantizable mediante una fideiussio. Respecto al efecto novatorio, tampoco puede producirse aquí, ya que se refiere a una acumulación. Si hay identidad de objeto, pero no tiene forma estipulatoria, no puede haber novación.

                              La obligación del fideiussor es siempre incierta, aunque la obligación del deudor sea cierta. Además, no tiene plazo de caducidad, es transmisible a sus herederos.

                              El fideiussor no tiene una acción de regreso, y tampoco hay reparto entre los distintos fideiussores.

                              El fideiussor que paga no tiene una acción de regreso, esto no es conveniente para él, ni tampoco la indivisibilidad de la obligación. Por eso se procuró la aproximación entre ambas formas de fianza.

                              Con respecto a la acción de regreso, el fideiussor puede pedirle al acreedor que le ceda la obligación que él tenía contra el deudor principal. Puede haber dificultades: si el acreedor ya había iniciado la acción contra el deudor, ya no hay posibilidad de que se la ceda al fideiussor. Y aún habiendo acción, el acreedor no tiene porqué cederla si no quiere.

                              El fideiussor puede tener una acción de regreso si entre él y el deudor principal haya una determinada relación jurídica de la que sí nazca un acción.

                              La jurisprudencia tiende a interpretar que entre el fiador y el deudor inicial hay un contrato de mandato.

                              La división entre fiadores se les dio mediante una epistula hadriani, que establece que sólo se podrá reclamar al fiador, lo que resulta de dividir la obligación entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestatio.

                              Desde la perspectiva del acreedor la mejor es la fideiussio, porque sirve para garantizar todo tipo de acciones, no tiene plazo de caducidad y es transmitible a los herederos.

                              Justiniano se encuentra ya con que la fideiussio está generalizada, y decide reorganizarlo. Deja sólo la fideiussio como única forma de fianza, pero la obligación del fiador es subsidiaria, perdiéndose la solidaridad.

                              Concede a todo fiador tres beneficios:

                            • Excusión: el fiador puede rechazar las reclamaciones procesales contra él, mientras no se hayan agotado las formas de reclamación contra el deudor inicial.

                            • División: cuando son varios los fiadores se pueden negar a pagar más de lo que resulta de la división de la obligación entre los fiadores solventes en el momento de la sentencia.

                            • Cesión de acciones: a todo fiador que haya pagado le corresponde en todo caso la acción que le correspondía al acreedor contra el deudor principal, para que pueda utilizarla como acción de regreso.

                              • La garantía supone que un deudor se convierta en tal, sobre la obligación de otra persona.

                              Puede conseguirse con: la fianza; también por un constitutum de debiti alieni; en el receptum argentarii; por la estipulación de indemnidad, es decir, la promesa de pagar lo que no pague el deudor principal; la estipulación penal hecha con respecto a la obligación de un tercero; por la accesión de un deudor solidario; el mandato que alguien da a otro para que preste dinero a otro, el llamado mandatum pecuniae credendae, aquí surge el mutuo entre el mandatario y el que recibe el dinero. El mandatario tiene la actio mandati contraria contra el mandante, si éste no le devuelve el dinero.

                              No es lo mismo garantía personal que solidaridad pasiva. Hay casos en los que nos encontramos con una garantía personal, en la que todos los deudores son solidarios entre sí. Y también hay casos en los que hay garantía personal pero no hay solidaridad pasiva. La solución pasiva es algo que tiene que ver con la unidad de obligación que repercute íntegramente a todos los deudores.

                              Esta solución pasiva puede deberse a otras circunstancias, y no sólo la garantía personal.

                              Todo caso de garantías personales de las obligaciones ajenas, o cualquier caso de garantía real de una obligación ajena o la sustitución de deudores, la conocemos como un acto de intercesión, es la intercessio. La intercesión se considera propiamente viril, como toda la actividad de los banqueros que suelen hacerla.

                              El senado consulto Veleyano prohibió expresamente que las mujeres afectuaran cualquier tipo de intercessio a favor de cualquier persona.

                              El fiador se convierte en deudor por la obligación de un tercero.

                              Suelen clasificarse los supuestos de intercesión en:

                            • Inter cumulativa: cuando ese que intercede se suma como deudor con respecto a esa obligación inicial. Por ejemplo: en los casos de fianza, la estipulación penal con promesa de tercero.

                            • Inter privativa: el deudor que intercede por otro, al obligarse libera al deudor principal.

                            • Inter tacita: ese deudor que intercede se convierte en deudor sin que el que tenía que convertirse el deudor hubiese llegado a serlo. Es decir, se hace deudor en lugar de otro. Por ejemplo: cuando se hace un mutuo cuya cantidad es para una tercera persona, sabiéndolo el acreedor.

                              • Todos esos actos de intercesión se entendían como una actividad viril. A pesar de lo cual, también había mujeres que hacían actos de intercesión. Esto estaba muy mal visto, y pronto hubo reacciones contra que las mujeres hicieran actos de intercesión. Empezó en la época de Augusto y se reiteró con Claudio, se estableció que las mujeres no podían interceder a favor de sus maridos.

                              En la época de Nerón, mediante el senado consulto Neveliano, se estableció que las mujeres no podían hacer actos de intercesión a favor de ninguna persona.

                              Los pretores ponen en relación con los senados consultos excepciones y ficciones. La primera es la exceptio senado consulti beleiani, excepción de aquella mujer que hizo una intercesión por otra persona para defenderse. Toda mujer que intercedió por otro puede defenderse con esta excepción.

                              También hay dos acciones ficticias:

                            • Actio restitutoria: para que el acreedor reclame contra el deudor que había quedado liberado por la intercesión de la mujer.

                            • Actio institutoria: corresponde al acreedor contra aquél que no llegó a quedar obligado como deudor por la intercesión de la mujer.

                              • La primera se creó para defender al acreedor, para que pueda reclamar contra el deudor inicial que había quedado liberado por el acto de intercesión de una mujer. Es una acción ficticia, en la que se finge que ese acto de intercesión no se produjo, por lo que el deudor inicial quedaría obligado otra vez. La segunda es también ficticia, se finge que quien no es deudor, en realidad, lo es.

                              Ambas se refieren a distintos tipos de intercesión. La restitutoria se refiere a la intercesión privativa, y la institutoria se refiere a los casos de intercesión tácita. No hay, sin embargo, ninguna ficción para la intercesión acumulativa.

                              La excepción del senado consulto Beleiano es común a todos los tipos de intercesión. En cambio, las acciones ficticias aparecen en la medida en la que el acreedor sufre un perjuicio injusto.

                              LECCIÓN 19. LOS CONTRATOS.

                              Características generales.

                              Reciprocidad de las relaciones contractuales: para identificar esta idea triunfó la palabra griega synalagma, que significa contrato recíproco.

                              Los contratos siempre dan pie auna relación obligacional recíproca entre los contratantes. Los contratantes se convierten, al mismo tiempo, en deudor y acreedor. La obligación de uno y otro dependen de su mayor o menor peso. Una es una obligación más previsible, y la otra es una obligación más eventual.

                              Esta idea de reciprocidad es exclusiva de los contratos. Las otras fuentes de las obligaciones tienen carácter unilateral.

                              La reclamación procesal procede mediante una actio bonae fidei.

                              Tales contratos son una serie de casos específicos:

                            • Fiducia.

                            • Depósito.

                            • Mandato.

                            • Sociedad.

                            • Compraventa.

                            • Arrendamiento.

                              • Todos ellos están protegidos por la acción de buena fe.

                              Ese mayor arbitrio del juez, característicos de los juicios de buena fe, se da en dos sentidos: el juez es más libre para decidir si condena o absuelve, o también, si ya ha decidico condenar, tiene mayor libertad para realizar su estimación. El juez puede antender a excepciones que el demandado pueda valer ante él, y que no haya hecho valer en la fase in iure, y que, por tanto, no estea en la fórmula.

                              También debe atender a los pactos que se realicen entre los interesados, que vienen a dar contenido a la obligación. No sólo los que están contenidos en el propio contrato, los pactos in continendi, sino que también puede atender a los pactos ex intervalo, a los que se han hecho tras el contrato, y si son para mejorar la posición del deudor.

                              También tiene libertad para decidir si el demandado es culpable o no. Con gravo ordinario de la responsabilidad está la negligencia. La bona fides que está en el contrato exige del contratante toda su diligencia para cumplir su obligación. Los contratantes responden por responsabilidad hasta la culpa.

                              El periculum es la posibilidad de incumplir la obligación sin dolo, ni custodia, ni por culpa.

                              También tiene el juez mayor libertad, porque no tiene que referirse al momento de la litis contestatio el si el demandado es culpable o no, sino que se refiere al momento de la sentencia. Tiene la posibilidad de absolver al demandado que cumple la obligación antes de la sentencia, aunque ya haya pasado la litis contestatio.

                              Por eso dijeron los juristas que omna bona fidei iudicia sunt absolutoria, todos los juicios de buena fe son absolutorios.

                              Una vez decidido si condena, tiene que pasar a la litis aestimatio. También aquí el juez tiene mayor libertad. El juez tiene que tener en cuenta, para fijar la condena pecuniaria, el interés del demandante.

                              El interés del demandante significa haber desigualdad, en el sentido de que la diferencia entre que el demandado haya cumplido la delegación o no, y esa diferencia lo que el jues debe estimar, la diferencia que supone que el demandado haya cumplido o no.

                              Aquí se engloban dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante, que consitutyen el interés.

                              • Daño emergente: perjuicio patrimonial que sale a la luz.

                              • Lucro cesante: un incremento patrimonial que se deja de producir, es el incremento patrimonial que el demandante deja de percibir por el incumplimiento de la obligación del contrato por parte del demandado.

                              Cuando tiene lugar una reclamación contractual pueden verse, como consecuencia, esos dos elementos.

                              Ejemplo del lucro cesante: un agricultor tiene un fundo con trigo y compra maquinaria para la cosecha, teniendo un contrato de compraventa. El dueño de la futura harina celebra otro contrato de compraventa por su futura harina, pero el vendedor no cumple su obligación de dar la máquina, y en el juicio puede alegar las consecuencias del incumplimiento de la obligación del vendedor. Hay un daño emergente, porque se le estropea el trigo, y hay un lucro cesante, porque perdió un incremento de su patrimonio por no poder vender la harina. Es un lucro que podría haber conseguido.

                              El juez puede llegar a conceder la restitución de los frutos o de su valor, o el pago de los intereses, después de la mora. Cuando se incurre en la mora, el juez puede conceder a la cantidad los intereses, y, en cuanto a los frutos, es igual.

                              La condena puede llegar a los frutos desde la mora culposa, o a los intereses desde la mora culposa.

                              Un juez puede llevar a cabo una compensación apoyada en la bona fides contractual, una compensatio ex fase bona. Cuando las relaciones recíprocas hacen de la misma obligación ex pari contractual, son típicos de las relaciones de buena fe, es un régimen peculiar, en los juicios de derecho estricto no se da.

                              Justiniano concebió relaciones obligacionales entre ambos, pero no nacidas del mismo contrato “expispari causa”. Para Justiniano esto también es compensación.

                              Clasificaciones de los contratos.

                              ► Una primera clasificación distingue entre: sinalagmáticos perfectos e imperfectos. A ambos les corresponde la reciprocidad.

                            • Sinalagmático perfecto: cuando las obligaciones previstas son igualmente previsibles. Hay acciones para reclamar, y cada uno de los casos tiene un nombre para la acción del demandado y del demandante. Son acciones con el mismo peso, pero con su propia causa. Hay ocasiones en las que la acción, igualmente previsible, tiene la misma causa para todas, por eso le corresponde la actio possessoria, es el mismo nombre para todos.

                            • Sinalagmático imperfecto: cuando una obligación contractual es más previsible que la otra, que es más eventual. En este caso, lo común es que la acción que sanciona esa obligación más previsible tenga un nombre propio, mientras que la obligación más eventual tiene el mismo nombre pero con el término contrario, será un actio contraria.

                              • ► Una segunda clasificación distingue entre: contratos onerosos y gratuitos.

                            • Contratos onerosos: cuando se hace con una contraprestación, hay, por lo tanto, un equilibrio económico entre los contratantes. Por ejemplo: la compraventa o el arrendamiento.

                            • Contratos gratuitos: no existe contraprestación, no hay equilibrio económico entre los contratantes.

                              • Todos los contratos se apoyan en la bona fides, pero hay algunas en las que esa lealtad mutua tienen más relevancia que en otros contratos. Por ejemplo: el contrato de fiducia, de mandato.

                              ► Una tercera clasificación, distingue una relación contractual formal, de otra, un posible contrato real y otro consensual. Esta clasificación atiende a la manera en que se celebra el contrato.

                            • Contrato formal: cuando la relación contractual surge de un acto solemne. Por ejemplo: el acto de la fiducia, se celebra un acto formal.

                            • Contrato real: las relaciones recíprocas nacen por la entrega de una res como el caso del depósito. La entrega de una res hace que nazca la relación contractual.

                            • Contrato consensual: las relaciones recíprocas nacen por el mero consentimiento, esto provoca la relación contractual. El mandato, la sociedad, la compraventa, el arrendamiento. Los contratos consensuales tienen algunas características especiales.

                              • Los contratos consensuales nacen del mero consentimiento, y esto explica que los errores en los que pueden incurrir algunos de los contratantes tengan unas consecuencias que repercutan en el contrato. Es todo lo relativo al error.

                              El consentimiento basta para que surja, para que se cree el contrato y el consenso, o meramente el desuso. Cuando uno de los contratantes cambia de voluntad, si estaba previsto en el contrato provoca la desaparición del contrato.

                              Otra cosa peculiar importante en los contratos consensuales es ese carácter consensual, el mero consentimiento, que hace surgir dificultades de prueba mayores, por eso se extendió la práctica de que esos contratos se completaran con la entrega de unas arras, que consistían en la entrega de un objeto o dinero, que se entrega por un contratante a otro o recíprocamente.

                              Las arras son una institución tomada de Grecia pero transformada. Las arras romanas son meramente confirmatorias de un contrato que obliga por sí mismo, mientras que las griegas tenían un carácter penal, y esto debido a que en el DR hay contratos consensules, mientras que en el griego no.

                              Aunque la idea de las arras penitenciales se había manifestado mucho, Justiniano permite que a las arras se les peuda dar una configuración romana confirmatoria o griega penitencial. De forma que, si el que desiste del contrato es el que ha entregado las arras, las pierde, y si el que desiste es el que ha recibido las arras tendrá que restituirlas dobladas.

                              La fiducia.

                              El contrato formal es el de fiducia, que es un contrato sinalagmático imperfecto, por el cual un fiduciante confía la propia de una res mancipi a un fiduciario que se obliga a restituirla en un momento ulterior, o al propio fiduciante o a una tercera persona.

                              Es formal porque las relaciones contractuales surgen por la celebración de un acto formal. Es sinalagmático imperfecto, por lo que, aún existiendo obligaciones recíprocas, están más desiguales, por lo que hay una obligación más previsible, más esencial, y otra más eventual.

                              La primera es la del fiduciario, que se puede reclamar mediante la actio fiduciae, y la otra es la del fiduciante, que se reclama por la actio fiduciae contraria. Estas no son las primeras acciones de buena fe.

                              Podía llevarse a cabo por distintas finalidades. La finalidad a la que atendiera tal contrato nos permite distinguir dos tipos de fiducia:

                            • Cum creditore: cuando se hace con una finalidad de garantía.

                            • Cum amico: cuando el contrato corresponde a cualquier otro tipo de finalidad distinto del de garantía.

                              • Acto formal para la trasnmisión de la propiedad, que se hace fiduciae causa. En esta ya va implícita la obligación de restituir por parte del fiduciario. La obligación surge sin más del acto formal, de la mancipatio o de la in iure cesio.

                              El fiduciario se convierte en propietario de la res mancipi, y con pleno poder de disposición. Esa cualidad de propietario pleno tiene que quedar controlada hasta la obligación futura de restituir.

                              Esta situación resultaba difícil cuando de trataba de una fiducia cum creditore, porque si el acreedor quiere disponer de la cosa para cobrarse la deuda que no ha sido cumplida no puede hacerlo, ya que esto impediría que pudiera cumplir la obligación futura de restituir.

                              Por la vía de los pactos, se introdujo como vía más común, entre el acreedor y el deudor se pactó que si no se cumplía la obligación se pudiera vender la cosa, por lo que el deudor sólo podía reclamar por la actio fiduciae el superfluum que pudiera haber. Por lo que respecta al fiduciante, deja de ser propietario.

                              A estos casos de fiducia se aplicaba un tipo de usucapión, pero anómala, la usureceptio fiduciae, porque si el fiduciante que dejó de ser propietario por cualquier caso, recupera la cosa y la tiene en su poder por unaño, incluso sin buena fe, se convierte de nuevo en propietario.

                              Esto solía resolverse pactando que la posesión del objeto se la quedará el fiduciante en cualidad de depositario, precarista, arrendatario, etc., del fiduciario. Esto bloqueaba la usureceptio fiduciae.

                              La obligación del fiduciante es de mucho peso: el de abonar los gastos o perjuicios que puedan generarse para el fiduciario por la realización del contrato.

                              Este contrato quedó totalmente en desuso en la época justinianea. Y esto porque, durante la época post-clásica, cayeron en desuso los actos formales. Cambió las menciones del contrato de fiducia por otras menciones distintas: la fiducia cum creditore por un pignus, o la fiducia cum amico por el contrato de depósito, etc.

                              El depósito: características y tipos especiales.

                              Es un contrato formal sinalagmático imperfecto, por el cual el depositante entrega una cosa mueble a un depositario para que lo guarde gratuitamente para entregarla en un momento futuro.

                              El depósito no fue siempre un contrato. En la época arcaica se configuraba como un delito de hurto. Alquien que deja una cosa suya en manos de otro para que se la guarde, y que, a la hora de restituir, no quería. Se configuraba como un acto de hurto, y se daba la actio furti nec manifesti. Esta acción se hizo inviable cuando para la tipificación del hurto se hizo indispensable la contreactio. En este momento aparece por vía pretoria una actio depositi in factum.

                              En la última época clásica nos encontramos con una actio depositi in ius y con la buena fe.

                              La equiparación de esta relación con todas las demás contractuales permitió la aparición de nuevas formas de depósito, que antes no eran posibles. Surgen las relaciones contractuales por la entrega del objeto.

                              Es sinalagmático imperfecto, hay desigualdad entre las obligaciones. La obligación del depositario se exige con la acción del contrato, y la del depositante se exige con la actio depositi contraria.

                              El depositario que contrae la obligación de guardar el objeto mueble, sin utilizarlo, para luego restituirlo. Si lo usa comete un hurto, el furtum usus, y cabe contra él la actio furti. Tampoco cobra por su conservación. La guarda como un mero detentador, tiene sólo la posesión natural.

                              Debe restituirlo en el momento acordado, y si no, cuando se lo solicite el depositante. No es una mera devolución, sino un restituere con todos sus efectos.

                              Como deudor que es en este contrato, su responsabilidad contractual es por dolo, sólo se hace responsable de sus propios actos volitivos. Las otras posibilidades quedan fuera de su responsabilidad. Esto se explica por la gratuidad del contrato, en el que los pactos o acuerdos son elementos, ya que dan sentido al contrato.

                              La responsabilidad puede aumentarse por un pacto, o cuando el contrato nace del depositario, que es el que se ofrece para guardar una cosa, y también aquí se agrava la culpa. Y el que el contrato de depósito se haya hecho más en interés del depositario que en interés del depositante, también agrava la responsabilidad.

                              Tipos especiales de depósito: son cuatro:

                            • Depósito necesario o miserable: el que se haya realizado en circunstancias de premura, porque lo que mueve al depositario es la situación de calamidad pública. Contra este depositario cabe una indemnización del doble del valor del objeto.

                            • Depósito de secuestro: es aquel en el que dos o más personas codepositantes entregan una cosa al secuestrario, que debe restituir en un momento posterior a alguien que vendrá determinado por un acontecimiento posterior, que normalmente es un litigio o una apuesta sacramental. Este depositario sí es poseedor pretorio. Él sí puede solicitar los interdictos.

                            • Depósito irregular: consiste en aquel depósito que se refiere a una cantidad de dinero especificado como tal cantidad de cosa fungible, por lo que no es necesario devolver eso mismo, sino la misma cantidad, por lo que el depositario puede usar ese dinero, y después devolver las mismas monedas. Es irregular porque, en un depósito normal lo que se entrega es una cosa específica, sin embargo, aquí el depositario puede usar el dinero y luego restituir la misma cantidad, que es a lo que se ha obligado. Coincide mucho con el mutuo. El dinero se reclama mediante la actio depositi, acción de buena fe.

                            • Depósito de pago por consignación: se habla de este depósito cuando se habla de la mora, el acreedor puede consignar el objeto. Es un medio para cobrar su deuda, que consiste en depositar el objeto de la obligación en un templo, o, más tarde, en una oficina.

                              • El mandato: representación directa e indirecta; la cesión de créditos. La gestión de negocios.

                              Contrato consensual sinalagmático imperfecto, por el cual un mandantario se obliga a realizar gratuitamente el encargo que le hizo el mandante, y que le interesa al mandante o a un tercero.

                              El mandatario desarrolla una actividad para un tercero, para ese mandante. Actúa en lugar del mandante, le representa. Esta representación puede ser:

                              • Directa: aquella en la que todo lo que hace el representante se atribuye ipso iure al representado.

                              • Indirecta: lo hecho por el representante se le atribuye a él mismo.

                              Como representación directa tenemos, por ejemplo: la de un sometido a potestad. Los efectos positivos se le atribuyen sin más, los negativos se le atribuyen por las acciones adyecticias.

                              Cuando el dueño de un negocio pone a su frente a alguien ajeno a su familia, llamado praepositio, al dueño se le atribuyen directamente las acciones del praepositus. Aún no habiendo praepositio, sino un encargo, cuando se contrae una obligación por ese encargo, se le atribuye directamente al dueño del encargo.

                              La representación indirecta suele llevarse a cabo por personas sometidas socialmente, como libertos o clientes. Este procurator que actúa como representante en una representación indirecta, puede llevarla a cabo porque se lo encarga su representado o por iniciativa propia.

                              Si se hace por encargo, estamos ante un contrato de mandato. Si se hace por propia iniciativa, no hay contrato de mandato, sino que se trata de un supuesto de gestión de negocios ajenos.

                              Con carácter general, los supuestos de representación pueden ser directos o indirectos. Son directos si actúa como un sometido, un praepositus o un tercero que está al frente de un negocio. Cuando hablemos de contrato de mandato siempre nos estamos moviendo en la representación indirecta.

                              Por ser un contrato consensual, surge y se extingue por el consenso, y también por el disentimiento de uno de los contratantes. La renuncia por parte del mandatario o la revocación del mandante, extingue el contrato. También lo extingue la muerte de uno de ellos, o la capitis deminutio. Esto es por la estrecha confianza entre los contratantes.

                              Pueden subsistir, con relación a los herederos, las actividades del contrato, tanto si la actividad ya estaba empezada como si estaba terminada del todo, para dejar resueltas estas situaciones.

                              El sinalagma es imperfecto, hay una obligación más segura, la del mandatario, que le es exigible por la actio mandati. El mandante también se obliga, pero de manera menos segura. Rara vez se reclama contra el mandante, aunque contra él cabe la actio mandati contraria.

                              El mandatario aparece en las fuentes commo el procurator. Se desempeña por aquellas personas que están en una situación de dependencia con respecto al mandante. La obligación del mandatario es personalísima, debe llevarla a acabo él mismo.

                              En aquellos casos en los que el mandatariop se veía imposibilitado para desarrollar aquella actividad, se impuso en la práctica el sub mandato, por el cual el mandatario encargaba la obligación a una tercera persona. A pesar de esto, ante el mandante responde el mandatario.

                              Hay una discusión doctrinal sobre cuál es el grado de responsabilidad que asume el mandatario: por dolo o por culpa.

                              Quienes defienden que responde por dolo, comparan este contrato de mandato con el depósito. Quienes defienden que responde por culpa, dicen que hay muchos textos que hablan de un mandatario que responde por culpa.

                              Con el paso del tiempo terminó por introducirse la práctica de recompensar al mandatario con un salarium. Este salarium, que se concibe por una gratificación que el mandante da voluntariamente, llegó a ser exigible mediante una actio cognitoria, y no por la acción del contrato, por eso el contrato sigue siendo gratuito.

                              Lo encargado puede ser cualquier actividad honesta. Cuando el mandante encarga esa actividad, debe hacerlo con instrucciones. La actividad interesa al mandante o a una tercera persona, o, incluso, al propio mandatario.

                              Según Gayo, un contrato de mandato puede hacerse:

                              • Mea gratia, en mi interés.

                              • Tua gratia, en tú interés.

                              • Alienia gratia, en interés de una tercera persona.

                              • También combinando estas tres posibilidades.

                              Gayo decía que el mandato no podía ser sólo tua gratia, porque no cabía el mandato sólo en interés del mandatario. Lo que el interés del contrato de mandato implica es que afecta a la persona interesada.

                              También cabe la posibilidad de un contrato de mandato, cuando hay una herencia que resulta insolvente, entonces el heredero voluntario puede pedir a los acreedores que le pidan como mandatario que acepte la adición de la herencia. Este contrato tiene mea y tua gratia. Cuando se trata de un mandatum oecunia credendum, que es aquel mandato en el que se preste dinero a una tercera persona.

                              También hay tal interés para el mandante, cuando el mandato se refiere a que el mandatario respresente al mandante, pero in rem suma. El representante no ha de traspasar los efectos, sino que se los queda para sí.

                              El mandante, que es en este caso cedente, tiene un interés porque queda afectado. En la procuratio in rem suma, el mandante cede a su mandatario una acción procesal del que él es titular. En la procuratio no tienen por qué traspasar los efectos de su representación procesal.

                              La cesión de créditos y de deudas. Todo lo visto puede extenderse para explicar la representación de créditos y de deudas. Desde el punto de vista teórico, el deudor o el acreedor no puede ceder su deuda porque ésta es una relación personal, sólo se puede ceder a los herederos porque estos se subrogan, es la continuación de la persona jurídica.

                              Desde el punto de vista práctico, hay que buscar otra solución, porque, en la práctica, se impone este sistema de la cesión de créditos por medio del contrato de mandato, haciendo una representación procesal in rem suma. Esto se hacía sin el consentimiento del adversario.

                              Cuando se trata de una cesión de créditos, es indiferente al deudor, ya que éste le da igual. En una cesión de deudas sí puede ser relevante, ya que la insolvencia del deudor cesionario frente a la solvencia del deudor cedente puede provocar un perjuicio para el acreedor.

                              Esto explica por qué en la práctica se desarrolló la cesión de créditos, pero no la cesión de deudas. Pero, incluso, la cesión de créditos tenía inconvenientes en la práctica, y es que tal cesión no era firme para el acreedor cesionario hasta el momento de la litis contestatio. Es insegura porque la cesión de créditos se basa en un contrato de mandato, que se extingue, entre otras cosas, por la muerte del mandante, también por la revocación del mandato por el acreedor cedente.

                              Para solucionar esta inseguridad se crearon, en el siglo III, unos recursos:

                              • Denuntiatio: consistía en la información dada al deudor de que tal cesión de créditos se había producido para que no pueda liberarse pagando al acreedor cedente.

                              • También se van creando toda una serie de soluciones útiles para que el cesionario reclame con independencia, como si su situación fuera autónoma y no derivada del cedente.

                              • En la época de Justiniano la cesión de créditos es algo independiente del contrato de mandato.

                              La gestión de negocios. Cuando alguien representa a otra persona por inicativa propia, sin mandato, no cabe la actio mandati, y la actio mandati contraria para tales acciones.

                              El pretor hacía una actio in factum, la llamada actio negotorium gestiorum , cuando alguien gestiona, por propia iniciativa, y lleva a cabo una gestión de negocios ajenos. Para regular las relaciones entre el dueño del negocio y el gestor está la actio negotorium gestiorum, para que el dueño reclame al gestor, peor también para que el dueño del asunto pueda pedir una indemnización por las pérdidas derivadas de una mala gestión. En la medida en la que la gestión fuese improcedente, obtendrá la indemnización por los perjuicios económicos sufridos.

                              Esta misma acción, pero en función contraria, le sirve al gestor para pedir los gastos hechos en el patrimonio al deuño del negocio, eso sí, siempre que la gestión haya sido razonable.

                              Esta gestión de negocios ajenos significa que alguien ha gestionado un negocio, un asunto ajeno, incluso, sin voluntad de gestionar un negocio ajeno. Aquí proceden estas acciones.

                              Una gestión de negocios ajenos no siempre es buscada conscientemente, porque lo único que es necesario es que se trate de un asunto ajeno, a pesar de que se quiera que sea propio.

                              Se tiene derecho a la actio gestiorum negotorium y a la actio negotorium gestiorum contraria.

                              Los post-clásicos empezaron a decir que para la gestión de negocios era necesaria la intención de estar gestionando negocios ajenos.

                              Estas acciones eran in factum, pretorias, se llegaron a dictar en el edicto, pero in ius conceptae, con referencia a su fórmula y a la buena fe, a pesar de que en la gestión de negocios ajenos no llegó a considerarse un contrato.

                              El contraste entre el mandato y la gestión de negocios ajenos siguió existiendo. El mandato tiene un contrato, mientras que el otro no es una relciaón contractual, aunque es próximo en muchos de sus efectos.

                              El contrato privado de sociedad: constitución, régimen y extinción.

                              Societas es la palabra latina que se traduce por sociedad, pero este mismo término puede hacer referencia a situaciones jurídicas distintas. Significa una alianza (los socii eran los aliados de Roma) que puede venir determinada por que sí está establecida en el ordenamiento jurídico, en tal caso es una sociedad pública, o por la voluntad de las partes, en cuyo caso es una sociedad privada. Entre ambos tipos de sociedad coincide la idea de la alianza, y poco más.

                              Para que exista una sociedad pública tiene que haber una vida propia (independencia de los socios), lo mismo que un patrimonio propio distinto del particular de las personas que la forman.

                              Puede tener capacidad de establecer relaciones jurídicas en nombre propio. Estas sociedades tienen, por tanto, personalidad jurídica propia.

                              La sociedad pública por antonomasia es el propio pueblo romano. Luego fueron reconociéndose otras, como otras ciudades que fueron imitando a Roma, e, incluso, en la última etapa de la época justinianea se reconocieron las asociaciones profesionales.

                              La sociedad privada surge por la voluntad de los particulares, esto es el contrato de sociedad. Este contrato se define como un contrato consensual sinalagmático perfecto, por el que dos o más personas deciden poner en común sus bienes o, incluso, su trabajo, para obtener un beneficio común a todos los socios.

                              Origen: en el período arcaico está el precedente del contrato de sociedad, que es la situación de una propiedad sin dividir en la que están los heredes sui después de la muerte del pater familias, y mientras no pidan la división de la herencia.

                              Llega un momento en el que a esta sucesión intestada se le permitió entrar a quien no era heredes sui (hijos emancipados), siempre que hiciesen colación de los bienes propios, tenían que aportar su propio patrimonio.

                              Sobre todo desde este momento, empezó a germinar la idea del contrato de sociedad, para que dos personas, por voluntad propia, pongan en común dos patrimonio distintos, con el objetivo de que den un beneficio común.

                              Por haber nacido en este contexto de las relaciones familiares, seguirá siempre conservando unos matices que se entienden mejor desde la perspectiva de este tipo de relaciones.

                              A lo largo de la época clásica se configuran distintos tipos de sociedad privada. Así tenemos las siguientes clases:

                            • Societas omnium bonorum: en la que los socios deciden aportar todos sus bienes íntegramente.

                            • Societas unius rei: en la que los socios deciden aportar algo o algún objeto, no la totalidad del patrimonio.

                            • Societas alienius negotiationis: aquella que se acuerda para un determinado negocio o asunto. La aportación es de cosas determinadas y no de todo el patrimonio.

                              • Las dos últimas se diferencian entre que, mientras la primera se crea con la idea de su permanencia, la segunda se crea con una vocación mucho más efímera.

                              Contenido: es un contrato consensual, que surge por la voluntad de los socios que han de prestar su consentimiento, el cual cabe asemejar con el matrimonial, que es lucrativo, que se reitera cada día, y esto se puede enfocar desde la perspectiva de que en este contrato de sociedad la relevancia de la buena fe (confianza y lealtad) es destacada. Y por la especial lealtad entre los socios el vínculo de la sociedad es invilculable: “el socio de mi socio no es mi socio”. Es un sentimiento que no va más allá de las personas de los socios.

                              La extinción de la sociedad: el desensus extingue la sociedad, al igual que el desensus contrario, lo cual no quiere decir que no haya reclamaciones contractuales porque puede haber acciones pendientes entre los asociados. La acción para reclamar es la actio pro socio para reclamar por las relaciones contractuales.

                              En una sociedad, el porcentaje de los socios no tiene por qué ser igual.

                              Muy peculiar de este contrato de sociedad es que para la puesta en común de todos los bienes de los socios no es necesario hacer toda una serie de actos específicos para transferir la propiedad, sino que basta con uno sólo para hacer copropietarios a los socios.

                              Este efesto se suele denominar transitus legalis, que es el camino legal para comunicar los bienes de los socios. Los socios se hacen copropietarios de todo porque se trasnmiten mutuamente las cosas, pero esta es una traditio tácita.

                              El derecho de hermandad, el ius fraternitas, que hace referencia a la relación personalísima de íntima confianza.

                              También llegó a admitirse la entrada de un socio si aportar bienes, sino meramente su trabajo. Esta idea de un socio industrial no se admite desde un primer momento, sino que se hace por influencia de Servio Sulpicio.

                              Los socios aportan sus bienes o su trabajo para conseguir un beneficio común. El beneficio corresponde a todos los socios, que se lo reparten. El acuerdo en el reparto se pacta entre todos los socios. Lo normal es que el reparto se haga de forma proporcional a las aportaciones de cada socio.

                              No es posible un acuerdo en el que se pacte el excluir a uno de los socios de las ganancias. Sin embargo, sí se puede excluir a uno de los socios de las pérdidas. Al socio industrial se le excluye del reparto de los bienes cuando la sociedad se extingue.

                              Un rasgo destacable es que tales sociedades privadas no tienen reconocida personalidad jurídica. No pueden entrar en el tráfico jurídico en su propio nombre. De ahí se deriva un régimen jurídico un tanto especial, en el que las obligaciones se llevan a título personal.

                              Con el paso del tiempo se irá haciendo un cierto reconocimiento de personalidad jurídica. Así Justiniano reconoció que el tercero podía, no sólo reclamar contra aquel socio que se obligó, sino que también contra los demás, siempre y cuando se hubieran traspasado ya los efectos.

                              Si no ha habido traspaso de efectos, el tercero debe limitarse a reclamar contra el socio que se obligó.

                              Para arreglar las cuentas pendientes entre socios se puede proceder mediante la actio pro socio. Es la acción que les sirve para resolver las cuentas pendientes que puedan existir.

                              Esta acción extingue el contrato de sociedad, ya que es una prueba de que se ha roto la confianza entre los socios. Es una extinción del contrato a lo que lleva la acción, pero no han dejado de ser copropietarios, para eso hay que llevar a cabo una acción divisoria, mediante la actio communi dividundo.

                              También se puede extinguir por la muerte de cualquiera de esos socios, incluso entre los socios supervivientes.

                              La compraventa: régimen, responsabilidad por evicción, responsabilidad por vicios ocultos, pactos añadidos y tipos especiales.

                              Empieza como una relación de mero trueque. A partir de la aparición del dinero, el mero trueque pasa al cambio por su precio. Ahora ya podemos hablar de compraventa, que llamamos real, porque es al contado.

                              Es un contrato consensual sinalagmático perfecto, por el cual alguien que denominamos emptor, se obliga a pagar un precio (pretium) a cambio de que el venditor se obligue a entregarle un objeto, una res.

                              El contrato de compraventa surgió para las res nec mancipi, que son consideradas como mercancías.

                              En el tráfico negocial se comprobó que era una práctica fácil y aconsejable, por lo que empezaron a ser objeto del contrato las res mancipi, las universitates rerum, los derechos, e, incluso las cosas futuras, etc.

                              El contrato nace para las res nec mancipi , lo que explica muchos de los rasgos de su régimen jurídico. La actio venditii es la acción que tiene el vendedor para reclamar, y la actio empti es la acción del comprador.

                              El comprador debe asumir la obligación de pagar el precio, que ha de ser una cantidad de dinero. Esta era la interpretación de los proculeianos. Los servinianos entendían que en la compraventa podía pagarse el precio en cosa específica. Se generalizó la idea de los proculeianos.

                              La cantidad de dinero debía acordarse entre los contratantes, y debe ser una cantidad determinada, o, almenos, determinable. Es un precio que se acuerda libremente entre los contratantes.

                              Con el paso del tiempo se entendió que no era justo el precio, por lo que se podía rescindir el contrato por la laesio enormis. En la compraventa de inmuebles se entiende que hay una lesión enorme cuando se vende por menos de la mitad de su valor, por eso se podía rescindir el contrato.

                              Más tarde también se permitió rescindir el contrato en la compraventa de muebles, y en el sentido contrario, cuando se paga más de lo que es el valor del objeto y su mitad.

                              Además, también le corresponde al comprador asumir el riesgo de perecimiento del objeto por causas de fuerza mayor, que se manifiesta en el aforismo de periculum est emptoris, el peligro es del comprador.

                              El vendedor también asume una serie de obligaciones. La más importante es la de entregar la cosa vendida. Es una obligación de tradere. Debe entregar el objeto cum suma causa, es decir, con todos los frutos.

                              También tiene la obligación de conservar la cosa hasta el momento de su entrega. Responde de tal conservación por culpa, y si lo que está vendiendo es una cosa mueble, responde por custodia. Fuera de su responsabilidad queda la vis maior.

                              Tiene la obligación de conservar la cosa hasta el momento acordado para la entrega. Si se encuentra con la mora del comprador, hasta allí llega la responsabilidad del vendedor.

                              La obligación más importante es la de tradere, se obliga a hacerle al comprador una traditio. Es una obligación de entrega, por lo tanto, de dare no de facere. Se obliga meramente a un hacer con respecto a su comprador. No se obliga a hacer al comprador propietario, sólo se obliga a la entrega material del objeto.

                              Si se refiere a una res nec mancipi basta con la entrega más la justa causa, que sería la casusa de emere, de tener por comprado. Esto, unido a la traditio, procura la propiedad al adquirente. Como la compraventa aprece para estas res nec mancipi, basta con que el vendedor se obligue a la entrega. Sin embargo, con las res mancipi esto no llega para que el comprador se haga propietario, porque para eso haría falta un acto solemne de trnasmisión de la propiedad. El comprador tendría la posesión del objeto, y una posesión legítima, pero para llegar a ser dueño debe usucapir.

                              La jurisprudencia llego a entender que, aunque la obligación del vendedor es de entregar, la bona fides que subyace en el contrato hace que pueda entenderse como obligación del vendedor hacer todo lo posible para que el comprador no se haga dueño del objeto, incluso el pacto solemne de transmisión de la propiedad.

                              Pactos añadidos.

                              El régimen jurídico puede ser alterado por los pactos añadidos. Los más frecuentes son:

                            • In diem adictio: es habitual en las compraventas celebradas en pública subasta. Estas subastas podían prolongarse varios días. Cada día se vendían los objetos al mejor postor, con la condición de que no apareciera un mejor postor en los próximos días.

                            • Lex comissoria: aquí el pacto permite la posibilidad de que el vendedor rescinda el contrato si el comprador no paga el precio en los plazos sucesivos que se habían acordado. Es propio de las compraventas a plazos o con pago aplazado y suele acordarse la posibilidad del vendedor de rescindir el contrato.

                            • Retroemendo: permite la posibilidad de recomprar. El vendedor puede rescindir el contrato comprando la cosa para sí por el mismo precio. Para aquellos casos en los que el vendedor vende una cosa más por necesidad que por voluntad.

                            • Retro vendendo o pactum displicentiae: implica un volver a vender. El comprador puede rescindir el contrato vendiéndole a su vendedor aquello que le compró. Es habitual en los casos de compraventa a prueba. No es lo mismo que llevarse una cosa a prueba para decidirse después si se compra o no, en estos casos hablamos de precontrato de compraventa.

                              • Otras obligaciones del vendedor: no son se origen contractual, sino que son extra contractuales. Son ajenas al contrato y no derivadas de él. En concreto son: responsabilidad por evicción o por vicios ocultos.

                              Responsabilidad por evicción y responsabilidad por vicios ocultos.

                              Responsabilidad por evicción. Se sufre una situación de evicción cuando se es vencido por una persona en un litigio, cuando un tercero demuestra ser el verdadero propietario de la cosa, o cuando un tercero afirma ser titular de un derecho real limitativo del objeto.

                              Las consecuencias son que, en relación con esto, si la compraventa era de res nec mancipi no surgían estos problemas de propiedad, no era previsible un caso de este tipo. Los problemas surgían con las res mancipi, donde se podía demostrar la propiedad y aquí el comprador podía sufrir una evicción.

                              Para arreglar esto, si la compra se hizo por un acto de mancipatio donde hay responsabilidad por auctoritas, el comprador tiene la actio auctoritas, que obliga al vendedor a pagarle el doble del metal.

                              Pero cuando surge la mancipatio nummo unno, que es simbólica, cambia las cosas con respecto a la actio auctoritas, que pierde sentido, por eso en este momento se introdujo la práctica de añadir al acto de mancipatio una estipulación que sirve como garantía de la evicción.

                              Tiene lugar lugar, primero, una estipulatio “satisdatio secundum mencipium”, en la que se daba la promesa del mancipio dans de que, si una tercera persona reclamaba al accipiens y éste perdía, le pagaría el doble. Es una responsabilidad del vendedor que surge cuando el promitente se obliga a pagar el doble del precio que obtiene si hay evicción.

                              Luego se introduce otra práctica para la venta de cosas muebles, prometiendo pagar el simplum, el mismo precio pagado.

                              En cualquier caso, la acción para que el comprador pueda reclamar al vendedor es la actio certi.

                              Con el paso del tiempo se va introduciendo otra práctica, mediante la estipulatio habere licere, la estipulación para que sea lícito tener como propietario. En esta, el vendedor se comprometía a que su comprador tuviera el objeto como propietario, y si se demostraba que alguien tenía un derecho real limitativo sobre el derecho de propiedad del comprador, podía pedirle una indemnización por la merma del valor del objeto adquirido.

                              Es una actio ex estipulatio, porque no hay una cantidad fija que exija el comprador, sino que hay que fijarla, por lo que se reclama mediante una actio ex estipulatio y no por una actio certi.

                              La evicción ahora también se da cuando alguien demuestra tener un derecho real limitativo sobre el objeto.

                              La responsabilidad por evicción nace de la estipulación, por lo que no es una obligación contractual, sino extracontractual.

                              La jurisprudencia resuelve que la finalidad de la compraventa es la adquisición de la propiedad, por lo que la responsabilidad por evicción ahora se entiende implícita al contrato de compraventa, porque la buena fe así lo exige. Ahora se reclama mediante la actio empti.

                              El vendedor que no quiera incluir la evicción en los contratos de compraventa, deberá incluir un pactgo, el pactum de non praestende evictione, no siendo ya responsabilidad del vendendor la evicción. Esta es una obligación derivada del contrato.

                              Ahora se puede reclamar con la actio empti, aunque no haya evicción, porque ahora está en el contrato. Si se quiere vender si evicción hay que incluir expresamente en el contrato mediante el pacto.

                              Responsabilidad por vicios ocultos. Los vicios ocultos pueden ser:

                              • Los defectos de la cosa no aparentes.

                              • Las cualidades del objeto que, habiendo sido declaradas expresamente por el vendedor, no aparecen.

                              Esta responsabilidad también es extracontractual. También hay que distinguir si es una venta con mancipatio o si no hay tal acto solemne.

                              En el primer caso, en la nuncupatio, que es donde sa manifiestan las leges privatae, si las declaraciones sobre el objeto resultan falsas, hay responsabilidad por parte del mancipio dans.

                              En el procedimiento formulario, es característica la actio de modo agri, la acción respecto de la cabida del fundo. Las declaraciones solemnes que se hayan hecho en tal acto, pueden ser reclamadas por el comprador mediante la actio empti para reducir el precio proporcionalmente, o para resolver el contrato en aquellos casos en que el comprador, conociendo ese defecto o sabiendo que faltaba esa cualida, no hubiera comprado el objeto.

                              Cuando no hay mancipatio no cabe tal reclamación para el comprador, porque no hay esas dicta, esas declaraciones solemnes. En la práctica, el comprador solía exigir unas estipulaciones de garantía.

                              Era corriente hacer conjuntamente la estipulación de la evicción y de los vicios ocultos. Se reclama mediante la actio ex estipulatio.

                              Este es el régimen general, pero hay un régimen particular que no se resuelve mediante el régimen general, sino que tiene su propia regulación. Estos negocios o contratos de compraventa se refieren a: compraventa de esclavos o animales de tiro y carga hechos dentro de la ciudad. Son competencia del edil (también tiene ius edicendi y iurisdictio).

                              Están reguladas dentro del edicto del edil, que comporta para el vendedor una responsabilidad más grave. Todo vendedor dentro del mercado tendrá que hacer toda una serie de declaraciones referidas a la cosa vendida. Además, el edil ofrece una serie de acciones para reclamar contra el vendedor con respecto a tales declaraciones.

                              El vendedor ha de declarar sobre el esclavo o animal que venda sobre las enfermedades crónicas que padezca, los defectos físicos, los defectos morales y también si el esclavo está pendiente de responsabilidad noxal. El determinar qué puede entenderse por enfermedad o defecto viene dado caso por caso.

                              Las acciones son: la actio redhibitoria y la actio quanti minoris. La primera tiene por finalidad la rescisión del contrato, y la segunda reducir el precio del objeto.

                              La primera puede utilizarse si el vendedor se niega a dar la estipulación de los vicios ocultos. Tiene un plazo máximo de dos meses.

                              La otra puede utilizarse cuando se aumenta un defecto por falta de una cualidad. Tiene el plazo máximo de doce meses.

                              Si el vendedor da un promesa de vicios ocultos, entonces el comprador tiene la actio ad estipulatio para reclamar. Cuando hay concurrencia, ésta es simultánea.

                              También respecto a la responsabilidad por vicios ocultos terminó por entenderse que la actio empti podía ampliarse a estos supuestos.

                              El arrendamiento: de cosa y tipos especiales (arrendamiento de servicios); de obra y tipos especiales.

                              El contenido del contrato de arrendamiento es muy extenso. La característica común es que siempre hay un arrendador que cede un objeto. El arrendatario, en algunas ocasiones, usa el objeto o difruta de él. En otras ocasiones hace uso de ese objeto, por ejemplo: construir con él, transportarlo, fabricar otra cosa, etc.

                              En cualquier contrato de arrendamiento hay siempre una estructura común: hay siempre un locator, el arrendador, que pone algo en manos de un conductor, el arrendatario, que conduce esos elementos. El que obtenga el mayor interés en el contrato será el que tenga que pagar la renta.

                              Es un contrato consensual sinalagmático perfecto. De él surgen la actio locati, que le corresponde al arrendador, y la actio conducti, que le corresponde al arrendatario para reclamar contra el arrendador.

                              Puede presentar dos variantes, y así podemos hablar de una locatio conducti rei o un arrendamiento de cosa, y de una locati conducti operis o arrendamiento de obra.

                              La locatio conducti rei consiste en que el locator entregue una cosa al conductor para que se beneficie de ella. La renta la paga el conductor.

                              En la locatio conducti operis nos encontramos con un locator que entrega unos materiales al conductor, con lo que ha de realizar una determinada operación que entregará al locator. El que paga la renta es el arrendador, ya que el mayor beneficio le favorece a él.

                              Siempre interviene una merces, una renta que ha de pagar el que obtiene el mayor beneficio. Si es una locatio conducti rei ha de pagar el arrendatario, y si es una locatio conducit operis ha de pagar el arrendador.

                              La locatio conducti operarum es un tercer tipo de arrendamiento, sobre los servicios. Se presenta algunas veces como independiente de las otras dos, pero nunca fue un tipo independiente sino que es un tipo especial de la locatio conducti rei.

                              Sólo hay dos variantes del contrato, pero no hay dos contratos. La figura es unitaria, la locatio conducti, y después puede venir la variante de la locatio conducti rei o de la locatio conducti operarum.

                              La locatio conducti rei. Es la locatio conducti en la que el locator cede temporalmente el uso, o también el difrute de un objeto al conductor, que se obliga a pagar una renta.

                              El arrendador cede un objeto que puede ser, tanto un inmueble como un mueble. Si es un inmueble rústico, el arrendatario recibe el nombre de colonus. Si es un arrendamiento de un edificio, el conductor recibe el nombre de inquilinus. Dentro de las cosas muebles, no se pueden arrendar las cosas consumibles.

                              La cesión es temporal, y el plazo es acordado entre los contatantes. En un inmueble rústico es, normalmente, de cinco años. En los unrbanos o en las cosas muebles es un plazo habitual, acordado. Es posible la prórroga del contrato, incluso no explícitamente acordada entre los contratantes, es lo que se llama “tácita reconducción”. Si al cabo de los cinco años el colonus no abandona el inmueble y el arrendador consiente, puede seguir usándolo durante otros cinco años. En los otros casos, el contrato sigue si el arrendatario mantiene en su poder el objeto mientras que el arrendador consienta.

                              Hay similitud entre la posición del arrendatario de cosa y el usufructo. Pero el usufructo es vitalicio, y el arrendamiento temporal, el usufructuario no paga por ese disfrute y el arrendatario sí. Otra diferencia esencial es que, hablar de alguien que es un titular de un derecho real sobre ese objeto, mientras que el arrendamiento no es más que una relación obligacional entre los contratantes.

                              El arrendatario no tiene más que una acción personal, que sólo puede usar contra su arrendador. Éste puede verse privado de la cosa arrendada por un tercero sin poder hacer nada para evitarlo. El arrendatario no puede enfrentarse a este tercero, porque su relación no es con el objeto, sino con su deudor, que tendrá que indemnizar al locator que es echado por un tercero.

                              El arrendatario sólo es titular de un derecho personal frente a su arrendador.

                              El arrendador está obligado a facilitar al arrendatario el uso y disfrute del objeto. También debe hacer frente a los gastos necesarios para la conservación del objeto en la situación de uso y disfrute, pero sólo éstas y no todas. Hay algunas que van a cargo del arrendatario, son los gastos necesarios para el mantenimiento del objeto para su uso y disfrute en unas ciertas condiciones.

                              El locator responde de sus acciones por culpa. Si por su negligencia el arrendatario no puede usar y disfrutar del objeto, o le provoca un perjuicio patrimonial, debe indemnizar. Asume también el pericullum, el riesgo de perecimiento del objeto por causas de fuerza mayor, también corre a cargo del locator.

                              El conductor usa y disfruta, pero siempre de acuerdo con lo pactado. El arrendatario tiene que usar personalmente, aunque cabe la posibilidad del subarrendamiento. Es un mero detentador, no tiene interdictos. Debe pagar la renta, y está obligado a restituir.

                              Responde por culpa en el arrendamiento de inmuebles, y por custodia en el arrendamiento de muebles.

                              Tipos especiales de locatio conducti rei. Son cinco:

                            • Conducti agri vectigalis. Es la conductión del suelo público, que se arrienda a particulares. Es suelo público, pero no perteneciente al pueblo romano, es el inmueble perteneciente a un ciudad que no sea Roma. Tiene la particularidad de hacerse a muy largo plazo, muchas veces a perpetuidad. El arrendatario debe pagar un vectigal. Se considera un tipo especial por la particularidad de que el arrendamiento se hace a muy largo plazo. De aquí deriva la posibilidad de que el arrendatario pueda transmitir su derecho. Se configura este derecho con cierta configuración de que es un derecho que verse sobre la cosa, por lo que puede transmitirlo mortis causa. se fue configurando como algo parecido a un derecho real que el vectigalista tiene sobre la cosa, en la época post-clásica. Aunque en la época clásica ya hay manifestaciones de esto, concediéndosele una vidicatio. Esto se generalizó en el período post-clásico.

                            • Enfiteusis. Es una situación muy parecida a la anterior, pero relativa a los muebles pertenecientes a particulares. Es el arrendamiento del inmueble de un particular a muy largo plazo. El arrendatario, enfiteuta, debe pagar una renta, llamada cannon. También se ve en el régimen jurídico un derecho real, más que un derecho personal. El enfiteuta puede disponer de su derecho, pero no sólo mortis causa, sino también inter vivos. Pero cuando dispone inter vivos de su derecho tiene que, en todo caso, notificándoselo al arrendador, y debe darle la preferencia de pagar esa cantidad que le va a pagar ese tercero. Es un modo para el arrendador de redimir su derecho de propiedad, que estaba gravado. Si el dueño del fundo no quiere pagar, tiene, en todo caso, derecho a participar del precio que se obtenga por la transmisión del derecho, de un 2% sobre el valor. O un derecho del 2% sobre el valor del fundo, si la transmisión no es onerosa, sino lucrativa. El hecho de que el enfiteuta pueda trasnmitir inter vivos su derecho, significa que tiene un derecho real. Es, al mismo tiempo, un derecho real y personal. El derecho del enfiteuta puede extinguirse, por ejemplo, si deja de pagar la renta por tres años consecutivos, sino cumple el requisito de informar al arrendador de la transmisión. Esto configura la enfiteusis como un derecho personal y no real. Esto es una reminiscencia de la enfiteusis como un contrato de arrendamiento y, por tanto, como un derecho persona y no real.

                            • Superficies. Consiste en que se arriende un inmueble público a muy largo plazo o a perpetuidad, para que el arrendatario edifique en ese inmueble y que se beneficie de lo edificado. Naturalmente, a cambio de una renta, llamada salarium, y el arrendatario es el superficiario. Está protegido por una serie de interdictos.

                            • Horrea. Son arrendados por su dueño, que interviene como locator, a un conductor, o, lo que era más normal, a varios arrendatarios. Este contrato de de arrendamiento está próximo al depósito, pues es la función de guardar una cosa ajena. Pero el depósito es un contrato gratuito, y éste es oneroso. Otra diferencia está en que el locator responde ante los arrendatarios por custodia, incluso por las acciones de una tercera persona. A veces de puede aumentar su responsabilidad hasta por culpa.

                            • Locatio conducti operarum. No es un tipo independiente del arrendamiento. Consiste en el arrendamiento de los servicios que puede prestar un esclavo o, incluso, una persona libre. Estos servicios se colocan a favor del conductor, que es el que se va a beneficiar de ellos, y es el que tiene que pagar la renta. Lo que se alquila son los servicios, operae, no se alquila la persona que presta los servicios. La obligación que contrae el locator es la obligación de dare operas, de prestar unos determinados servicios. Como obligación de dare operas es una obligación de dare, y, como tal, es una obligación divisible e insolidaria. Esto sirve para diferenciarlo del arrendamiento de obras.

                              • La locatio conducti operis (arrendamiento de obras). El locator se obliga a pagar una renta por la obra que realizará el conductor, partiendo de los materiales que el locator pone en sus manos.

                              Un arrendamiento de obra puede consistir en construir, pero no sólo esto, sino también en transportar o limipiar el objeto, o enseñar el objeto, la curación, el hospedaje, la entrega de animales en cuadras, etc...

                              El arrendador debe entregar materiales al conductor. Pero no es necesario que entregue todos los materiales necesarios, sino que sólo una parte. Si no es así, no hay contrato de arrendamiento, sino un contrato de compraventa. El arrendador debe entregar parte de los materiales, y la otra parte puede ponerla el conductor.

                              Esta circunstancia de la entrega de materiales, es lo que diferencia el contrato de arrendamiento, y el contrato de compraventa. Es esencial que el locator ponga algo, sino todos parte de los materiales.

                              Además, asume por el contrato la responsabilidad por culpa, por los perjuicios patrimoniales que puedan producirse para el conductor por la realización de la obra. Como obligación principal asume la obligación de pagar la renta, dando el visto bueno al resultado de la obra.

                              Por otra parte, es al arrendador al que le corresponde el pericullum, el peligro de perecimiento de la obra.

                              El conductor recibe los materiales, y, respecto de estos, si son cosa mueble tiene una responsabilidad por custodia. Responde por su conservación, por un acto suyo, por su negligencia, y también por el acto de una tercera persona, de los materiales que se destruyen.

                              Esto es predicable también de los deterioros que se puedan producir en los materiales por una mala actuación del conductor, o de aquellos ayudantes que tenga, por su falta de pericia o de experiencia.

                              Como obligación principal, debe llevar a cabo la obra encargada por el locator. Esta obligación es de facere. El conductor se obliga a guardar un cierto comportamiento con respecto a su locator, para llevar a ese resulltado final. Como obligación de facere es indivisible siempre. Esto tiene interés a la hora de comparar un arrendamiento de obra con un arrendamiento de servicios.

                              Las actividades que sean objeto de una locatio conducti operis o de una locatio conducti operarum pueden en la práctica. Las consecuencias en cuanto a su régimen jurídico son completamente diferentes, porque en una locatio conducti operis el conductor se obliga a un facere, y, en la otra, se obliga a un dare. Esto significa la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación.

                              La diferencia entre contratar una una obra o unos servcios, está en el régimen jurídico.

                              Tipos especiales de la locatio conducti operis (seguro de riesgos). Son concretamente tres:

                            • Pérdida de valor porque las mercancías son arrojadas por la borda de un barco, llamada iactus mercium. Hace referencia al caso de que mercancías de diversos propietarios son trasnportadas por mar. Este es un contrato de arrendamiento de obra, que se hace con el nautae. Este se encuentra con la situación de que es necesario tirar la mercancía para salvar la nave. Puede ocurrir que la pérdida se refiere a las mercancías de un propietario. Esa pérdida ha de repartirse entre todos los propietarios de las mercancías transportadas. Esto se hace gracias a las acciones del contrato. El arrendador reclama contra el transportista, y con la acción éste puede reclamar, a su vez, contra los demás propietarios de las mercancías, es la actio conducti.

                            • Receptum que pueden dar los nautae, los caupone (propietarios de hoteles, hostales, etc.) y los stabularii (dueños de cuadras). Un receptum es una declaración hecha por alguien, de la que se deriva una obligación, que es reclamable por una actio in factum. Los nautae pueden hacer un receptum para extender su responsabilidad a responsabilidad por custodia, de algo que no entra en el contrato. Los caupones pueden dar un receptum y asumir la responsabilidad por custodia de algo que no es el objeto del contrato. Los stabuli también puede dar un receptum, por lo que se extiende su responsabilidad a responsabilidad por custodia de un objeto que no entra en el contrato. Si hablamos de los primeros, se refieren a las mercancías que están apiladas en el puerto, en espera de ser embarcadas. En el segundo caso, no tienen responsabilidad de las cosas muebles que el huésped traiga consigo. Si dan el receptum se extiende su responsabilidad. En el tercer caso, los stabuli se hacen cargo de los animales, y no de las cosas accesorias que traigan consigo.

                            • Aversio, transporte por mar de mercancías mezcladas. Se refiere al transporte de objetos homogéneos de varios propietarios, pero mezclados. Su peculiaridad consistía en que no se entendía que se diera una copropiedad entre los dueños de las cantidades iniciales, ni tampoco se veía al transportista como un mutuante. Este es una situación especial, el pretor daba a cada propietario una actio honréis aversi. Esto tenía el interés de que el transportista limitaba su responsabilidad a la responsabilidad por custodia. El pericullum no pesa sobre el transportista.

                              • 190

                              Derecho Romano



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