UNIDAD XI

LAS SERVIDUMBRES

Si bien, el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona. Son derechos limitados sobre cosa ajena (Iura In Re Aliena). Esos derechos sobre cosa ajena se dividen en: a) Servidumbres y b) Derechos reales pretorianos.

La servidumbre (servitus) constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera.

De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Para el derecho clásico, servidumbre era la sujeción jurídica permanente de un fundo para proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno, constituida de una vez por los respectivos propietarios.

En el derecho justinianeo, la categoría de servidumbre se alarga con la inclusión de las equívocamente designadas servidumbres legales -que son en realidad, límites legales del dominio- y de los antiguos derechos de usufructo, uso, habitación y operae servorum.

Estos últimos son involucrados en la categoría de las que se llamarán servidumbres personales, frente a las servidumbres del período clásico, que ahora se las llama prediales o reales.

Diferencias

- Servidumbres Personales: Establecidas en beneficio de una determinada persona. Son temporales: se extinguen, en principio con la muerte del titular. Pueden tener como objeto bienes muebles o inmuebles.

- Servidumbres Prediales o reales: Establecidas para una objetiva y permanente utilidad de un fundo vecino. Son perpetuas. Solo tienen como objeto inmuebles.

PRINCIPIOS Y REQUISITOS

Las fuentes romanas o los intérpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos señalando unas características de la servidumbre:

- Servitus in facere: (consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueño del fundo gravado sino en un abstenerse de hacer, esto es, en un padecer o tolerar lo que otro haga.

- Nomini res sud servit: (a nadie le sirve la propia servidumbre) ningún propietario puede constituir una servidumbre sobre cosa propia, sino resultaría contrario a las facultades del dominio.

- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa.

- Indivisibles en su naturaleza aunque se dividieran el predio dominante y/o sirviente, la servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes.

- Debe además proporcionar una utilitas o beneficio.

- Es inalienable (no se puede transmitir) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenación de la servidumbre separada del fundo.

CLASES DE SERVIDUMBRES

Servidumbres prediales

Son derechos reales sobre cosa ajena, consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho o beneficio de otro. Derechos, por lo tanto, transmisibles, en su aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo dominante y del sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de los fundos.

El carácter real de la servidumbre predial consiste en que titular y gravado no son individualizadas personas sino cualquiera que eventualmente devenga propietario de uno u otro fundo: es la titularidad de los fundos, lo que determina a los sujetos activo o pasivo de la servidumbre.

Las servidumbres debían ser a) útiles, b) inalienables, c) indivisibles, d) de causa perpetua, e) posibles y f) perpetuas.

a) Útiles: las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio de un fundo o edificio, sólo podían ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de éste. Por ejemplo, si la servidumbre es de pasto o de abrevadero, sólo comprenderá las necesidades de las bestias utilizadas en el cultivo del fundo dominante y no la de los rebaños que quisiera introducir el propietario de éste.

b) Inalienables: la servidumbre es inherente al fundo, por lo tanto, se transmite con éste y no puede enajenarse separadamente.

c) Indivisibles: No puede surgir ni extinguirse por partes. Ante cualquier situación de división del fundo dominante o sirviente, cada parte del dominante tendrá derecho a la completa servidumbre y cada parte del sirviente deberá soportarla por completo.

d) De Causa Perpetua: Los fundos deben presentar condiciones objetivas tales como para que la utilidad sea permanente. Toda situación transitoria o artificial escapa al ámbito de la servidumbre. Por ejemplo, si toda el agua que puede brindar un fundo a otro consiste en un depósito llenado artificialmente, y destinado a agotarse con el uso, no hay lugar a una servidumbre de provisión de agua.

e) Posibles: El ejercicio de la servidumbre debe ser posible para lo cual puede ser indispensable la contigüidad o vecindad de los fundos, aunque no suficiente.

f) Perpetuas:: En el período clásico se excluían las servidumbres temporáneas. En el derecho justinianeo se permitirán cláusulas resolutorias de la servidumbre.

Tipos de servidumbres prediales

Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre:

- Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la agricultura.

- Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos.

Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos:

- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre.

- El sirviente que es el que la sufre como gravamen.

Servidumbres rústicas:

- Servidumbre de paso: con tres modalidades; Iter (derecho de pasar a pie o a caballo), actus (de arrear el ganado -comprende el iter-) y vía (de transportar materiales con carro a través de un camino construido dentro de ciertas medidas).

- Servitus aquaeductus (de acueducto): es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una acequia al descubierto (Rivus) o bien subterránea (specus) o bien por cañería (fistulae).

Servidumbres urbanas:

- Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de predio dominante al sirviente y sin encauzarlas en conducción alguna.

- Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra modalidad de conducción.

- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro o columna del vecino.

MODOS DE CONSTITUCIÓN

Según el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas por ciudadanos romanos, sobre fundos itálicos (ager romanus), y por medios idóneos -los mismos actos traslativos del dominium: mancipatio para las antiguas rústicas, consideradas res mancipi; e in iure cessio para las demás.

El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre.

En 2do. lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario

En 3er. lugar por prescripción adquisitiva, es decir, por usucapión, porque podía adquirirse un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado.

En 4to. lugar por ley, es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure.

Ejercicio, protección y extinción de las servidumbres

El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de facultades que integran su contenido típico, pero además los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilización de la servidumbre.

- La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis. Ésta última sólo se podía ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha acción corresponde contra cualquiera que se oponga al ejercicio de la servidumbre

- La Extinción:

- 1) La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona.

- 2) Por renuncia del titular del fundo dominante.

- 3) Por acuerdo de las partes.

- 4) Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho clásico y de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la denominada prescripción extintiva.

En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria.

- 5) Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación de estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre.

Servidumbres personales

Con esta denominación, en oposición a las servidumbres prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes iura in re aliena: usufructo, uso, habitatio y operae servorum.

Usufructo

Partiendo de la definición de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un derecho real que concede el uso o tenencia, así como los frutos de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma, es decir, sin poder alterar la estructura ni el destino económico de la cosa.

Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir los frutos, dejando inalterada su sustancia y el destino económico-social de la cosa.

En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los frutos de la cosa.

El usufructuario esta obligado a la conservación de la cosa usufructuada y a su devolución cuando el usufructo finalice y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones fue creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria.

Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio sólo se constituía en favor de personas físicas, solo podía ser titular del derecho de usufructo una persona determinada la cual no podía transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte de su titular.

A partir del S II d.c empezó a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas (los municipios) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableció la regla de que el usufructo constituido en favor de personas jurídicas no podía tener una duración superior a 100 años.

El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese inconsumible

Cuasiusufructo

En principio el usufructo es un derecho que solo recaía sobre cosas corporales, fructíferas, no consumibles por el uso, no obstante, a partir del Senadoconsulto de comienzos del principado se admitió el legado de cosas singulares consumibles cuya propiedad era atribuida al usufructuario con la obligación de devolver una cantidad igual de las mismas. A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba obligado a prestar la Cautio, la cual en este caso abarcaba la obligación de restituir otro tanto del mismo genero y calidad.

Constitución

La 1er. forma de función del usufructo fue a través del legado per vindicationem que era un legado real con el que el testador favorecía a la viuda dejándole el usufructo de sus bienes.

Otros modos del ius civile para la constitución del usufructo los representaba los siguientes:

- La in iure cessio: nunca a través de la Mancipatio, por que el usufructo nunca fue considerado como una res mancipi.

- La deductio: Por cuya virtud se constituía el usufructo cuando en una venta hecha mediante mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa.

- La adjudicatio: en los juicios divisorios, por virtud de la adjudicatio el juez podía atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro.

A partir del derecho posclásico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el derecho Justinianeo se admitió la "Longi temporis praescriptio".

Modernamente se alude también a los usufructos legales que son los que se constituyen por ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.

Medios de defensa

Además de la protección interdictal, a partir del procedimiento formulario el usufructuario podía actuar en defensa de su derecho con una "Actio in rem" también llamada "vindicatio usufructus".

En su origen esta acción sólo podía dirigirse contra el propietario pero a partir de la época clásica se encuentran también previamente legitimadas cualesquiera poseedores o detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el ejercicio de esta acción el usufructuario conseguía la restitución de la cosa y de los frutos y en definitiva la restauración de su derecho.

Extinción

Se incluyen aquí las mismas causas determinantes de la extinción de las servidumbres prediales y además las siguientes causas:

- Por muerte o perdida de la capacidad jurídica del usufructuario, porque por razón de su naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o por extinción de su capacidad jurídica.

- Por cumplimiento del término si hubiese sido constituido con carácter temporal o por cumplimiento de condición si se hubiese constituido bajo condición resolutoria.

- Por consolidación; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la nuda propiedad.

Usus

Es la facultad de usar una cosa dentro de los estrechos límites de las propias necesidades del usuario, o de él y de su familia. Difiere del usufructo no porque estuviera excluida la percepción de frutos, sino porque no otorgaba derecho a la totalidad de los frutos sino sólo a lo que sea suficiente para la subsistencia suya y de los suyos.

Habitatio

Era, en la época de Justiniano, un derecho real que facultaba a su titular a habitar una casa de otro y aún a darla en locación a terceros. Se diferencia del uso en que en éste el usuario de una casa puede habitarla y ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla, en cambio el titular de la servidumbre del habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente.

Operae servorum

También en el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a valerse de la actvidad (opera) de esclavos ajenos y aún a locarla. Su origen reside también en general en ciertas disposiciones testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del trabajo de un esclavo, así como el trabajo de animales domésticos. Se trataba de la facultad de gozar de la actividad de un servus o de los animales domésticos ajenos y esta facultad a partir de Justiniano se configuró como una servidumbre independiente.

Iter

De paso Actus

Rústicas Via

De Acueducto

Prediales o reales

Servitus stilicidii (verter agua de

lluvia del tejado)

Urbanas Servitus fluminis (caída de agua

SERVIDUMBRES lluvia por canalones)

Servitus oneris ferendi (construcción

sobre el vecino)

Usufructo

Uso

Personales

Habitatio

Operae Servorum

UNIDAD XII

DERECHOS REALES PRETORIANOS

Llamados así porque tuvieron su origen en la protección dada por el pretor a ciertas relaciones. Se dividen en dos grupos: el de derechos reales de goce, formado por la enfiteusis y la superficie, y el de derechos reales de garantía, formado por el pignus en sus dos variantes: la datio pignoris o prenda y la conventio pignoris o hipoteca.

LA ENFITEUSIS: EVOLUCIÓN

La Enfiteusis es un derecho real transmisible, intervivos y mortis causa, consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno -concedido por el estado o los municipios en forma permanente siempre que se pagara el canon establecido- e implica en el titular, que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueño de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligación de no deteriorar el predio ajeno y de pagar un canon anual.

En el Bajo Imperio, y probablemente desde el III siglo, los emperadores tomaron por costumbre alquilar sus tierras incultas a perpetuidad o a un largo término, con la obligación del colono de cultivarlas y plantarlas.

La institución de la Enfiteusis evolucionó en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del concedente hacia el concesionario. La primera consagración legal de esta figura data del año 48 d.C. fecha ésta en que se reconoció como derecho real autónomo y quedó reflejado en una constitución del emperador Lenon, recogida en el código de Justiniano.

La enfiteusis procura las mismas ventajas que el usufructo, pero se diferencia en varios puntos:

a) El colono que le disfruta adquiere los frutos por simple separación, como el poseedor de buena fe

b) Tiene la posesión protegida por los interdictos, estando, además, dispensado de suministrar la fianza exigida al usufructuario.

c) Puede transmitirla a sus herederos.

Se diferencia también del usufructo por sus modos de constitución, porque generalmente resulta de un arrendamiento, seguido de cuasi-tradición, como el derecho real de superfiecie.

Los derechos del enfiteuta

- Adquirir los frutos de la finca por simple separación.

- Cambiar el cultivo del fundo, dando al fundo un destino diverso.

- Conceder el usufructo sobre el fundo.

- Constituir servidumbres.

- Gravar su derecho, por actos intervivos y mortis causa.

- Es transmisible a los herederos y puede ser cedida.

Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo así como de las acciones confesoria y negatoria en relación con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que esté gravada la finca repetidamente.

Las obligaciones del enfiteuta

- Pagar la renta convenida al dueño, sin derecho a reducción de la misma, por una mala cosecha o por destrucción de una parte del fundo.

- Conservar el fundo en buen estado.

- Pago de los impuestos.

- Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la enfiteusis.

Extinción de la Enfiteusis

- Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación.

- Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica.

DERECHO DE SUPERFICIES

Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuración como derecho real es tardía, en época antigua y clásica el dueño de un fundo era también dueño de todo lo que se plantase o construyese en él, conforme al principio solo cedit. Sin embargo había propietarios que no pudiendo construir se ponían de acuerdo con otra persona que desease una construcción consintiéndole la edificación y gozar plenamente del edificio así construido.

Las facultades concedidas en favor de esta última persona que es el superficiario no constituía un derecho real sino un derecho de crédito protegido tan solo por las correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables únicamente contra el propietario concedente o contra sus herederos.

En el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem y se configura el derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa defendible erga omnes y transmisible.

En el derecho Justinianeo la constitución del derecho real de superficie tenía lugar principalmente a través del acuerdo entre los sujetos afectados pero también podía nacer de una disposición de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio.

El superficiario tiene generalmente la obligación de pagar una pensión anual o bien una suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza del edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho prescindiendo de la voluntad del dueño de la finca y sin necesidad de notificarlo. El superficiario goza del interdicto, de la acción real y de otras acciones tales como la actio confesoria.

El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su transformación en una res extra comercium, también se extingue por confusión, es decir por adquirir la propiedad del suelo el superficiario o bien por pasar al propietario el edificio. También se extingue por cumplimiento del plazo o la resolución resolutoria.

DERECHOS REALES DE GARANTIA

Se llaman así por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligación asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que presentaban en la época moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garantía personal consistente en colocar junto al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen también a pagar la deuda.

Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas históricas de la evolución de las garantías reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la evolución.

FIDUCIA

Es una institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa objeto de la garantía en virtud de la Mancipatio o In iure cessio, obligándose el acreedor a su devolución en virtud de la remancipatio cuando la obligación asegurada fuese cumplida a su debido tiempo.

Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garantía se hacía propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en cambio ofrecía ciertos inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de los posibles frutos.

pero fueron constituyéndose luego otros vínculos reales aptos para garantirle al acreedor la satisfacción indirecta de su crédito sin necesidad de la transmisión de la propiedad; la prenda y la hipoteca.

PIGNUS

O prenda. Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesión quedando eliminados los inconvenientes de la pignucia.

En principio la constitución del pignus no atribuía otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda, si bien con posterioridad la jurisprudencia de los severos estableció que al constituirse la prenda se sobreentendía el pacto por cuya virtud se acordaba que incumplida la obligación por el deudor, el acreedor gozaba del Ius Vendendi o del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.

HYPOTHECA

Dado que el pignus presentaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que en virtud de esta figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió finalmente a la institución de la hipoteca, que se basaba en que los bienes del deudor pueden servir de garantía mediante un simple acuerdo o convención y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesión.

El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza, propiedad de este último garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio.

A este fin el Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos cuando existía entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado "Interdictum Salvianum"

La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción, si bien a partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garantía que implicaba una traslación de la posesión de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Además a partir de Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por oposición a la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la prenda.

En la hipoteca era posible que la cosa -generalmente un inmueble- pudiera garantir deudas a varios acreedores. En este caso, regía para los acreedores el principio prior tempore, potior iure (primero en el tiempo, prevalente en el derecho), por el cual cada acreedor podía hacer valer su derecho después de satisfecho el del acreedor precedente en cuanto al tiempo de haberse constituido la garantía real.

EXTINCIÓN DE LA PRENDA Y DE LA HIPOTECA

Se extinguían por el incumplimiento total de la prestación, pues si era parcial, subsistía por entero la garantía pignoraticia.

Se extinguían también por la venta de la cosa por parte del primer acreedor, por renuncia, por prescripción y por confusión de las calidades de acreedor y propietario. También se extinguían, naturalmente, por la destrucción de la cosa. Pero si se trataba de un edificio, la garantía pignoraticia continuaba en vigor sobre el nuevo edificio que en el mismo sitio se levantara.

BOLILLA XIII

CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES

Es uno de los temas que más influencia va a tener en el derecho occidental posterior. En su sentido amplio la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado comportamiento positivo o negativo que es la prestación de cuyo cumplimiento responde en última instancia el patrimonio del deudor.

Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados derechos patrimoniales. A diferencia de los derechos reales que representan derechos absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la utilización de la cosa, en cambio los derechos de obligación sólo vinculan a dos personas, acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor y además atribuyen al acreedor la actio in personam que sólo puede ejercitar contra una persona determinada que es el deudor, en base a una relación anterior constituida por la anterior.

DEFINICIÓN

En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vinculo jurídico por el que estamos constreñidos a realizar una determinada prestación según el ordenamiento de nuestra ciudad.

Lo importante en la obligación es la situación de constreñimiento. Dicha situación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad.

Por débito se entiende el aspecto de la prestación debida (entregar, hacer).

La responsabilidad, en cambio, es propiamente la situación de sujeción jurídica en la cual se encuentra el deudor.

Sujeto Y Objeto De Las Obligaciones

- Sujeto de la obligación: Inicialmente en Roma la obligación debía contraerse entre dos únicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con posterioridad se admite la posibilidad de intervención en la obligación de una pluralidad de acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo.

- El objeto de la obligación: se encuentra constituido por la prestación, éste termino procede del latín Praestare que significa responder, cumplir.

En los textos de Gayo y de Paulo aparecen como posibilidades del objeto de la obligación (prestación) los siguientes:

- Dare: (dar) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega de la posesión de la cosa.

- Facere: (hacer) Se refiere a toda prestación que signifique la realización de un acto positivo. Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al acreedor.

- Praestare: Indica el hecho de tener que entregar una cosa, pero sin necesidad de traspasar su dominio (garantía o préstamo de uso). Puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la asunción por parte del deudor de una garantía para el supuesto de incumplimiento.

Orígenes: Las figuras más antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum. Más tarde aparecerá la stipulatio.

El Nexum, que era una figura jurídica por cuya virtud el deudor se mancipaba a sí mismo al acreedor entrando en su mancipium, permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto y obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no pagase otra persona por él. Solo a partir de esta lex la obligación no se configuraría como vinculo jurídico.

La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundó en la fuerza religiosa de un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las XII tablas esta vinculación religiosa que si se incumplía conllevaba también una sanción se convertía en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribuía al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener una actio ante el promitente. Era válido sólo para los ciudadanos romanos.

Para poder extender la práctica contractual a los extranjeros se autorizó la stipulatio, que también era una promesa de cumplimiento.

Generalmente se admite que estas primeras formas de contraer obligaciones tenían vinculaciones con la religión. Era de mucha importancia el juramento por el cual alguien se comprometía de buena fe ante los dioses.

La responsabilidad emergente del nexum va a sufrir una alteración hacia el 326 a.C., cuando se aprobó la lex Poetelia Papiria, según la cual se habría atenuado la responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse, en cambio la ejecución del patrimonio.

El paso siguiente estará dado, ya en el derecho clásico, por la admisión de las obligaciones del ius gentium bajo la protección del pretor, de tal modo que las obligaciones podrán ser divididas en civiles y honorarias o pretorias.

DIVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Podemos distinguir las obligaciones de acuerdo a cómo sea el vínculo, cómo sean los sujetos o cómo sea el objeto.

Respecto Al Vínculo

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

Lo normal de una obligación es que esté protegida por una actio, de tal modo que cuando no se cumple con la prestación, se puede demandar su cumplimiento. Pero por razones de equidad se admitieron obligaciones que carecían de actio: éste es el supuesto de las obligaciones naturales.

En cuanto a los supuestos de obligaciones naturales, los podemos encontrar, en general, en los créditos y en las deudas de aquellos sometidos a potestas -como es el caso de los filii y de los esclavos.

Las distintas figuras son:

a) Las deudas contraídas por un esclavo per se, ya que si estaba autorizado por su amo, éste respondía por aquél.

b) Las obligaciones contraídas por los filii entre sí o respecto del pater, salvo el caso de los peculios.

c) Las obligaciones celebradas por el pupilo sin la auctoritas de su tutor.

d) Las obligaciones extinguidas por la capitis deminutio, como en el caso de una adrogatio; o también las extinguidas por la litis contestatio.

Posteriormente se agregaron, en el período posclásico, otros casos, como el de una obligación celebrada por un filius en contra de lo dispuesto por el senadoconsulto Macedoniano o las nacidas de un simple pacto no formal de pagar intereses.

Si bien las obligaciones no son jurídicamente exigibles, no obstante resulta justificado admitir ciertos efectos basados en razones evidentes de equidad.

Efectos

1) Si se pagaba una obligación natural, no se podía luego repetir, por la condictio indebiti, lo pagado, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerárselo exigible.

2) Una obligación natural podía compensarse con una obligación civil.

3) Igualmente, se podía novar una obligación natural convirtiéndola en obligación civil.

4) Podían ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o una hipoteca.

5) Por su carácter de naturales eran tenidas en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.

OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE

Están relacionadas con las actiones stricti iuris y actiones bonae fidei.

En las obligationes stricti iuris, como ser una stipulatio, sólo puede reclamarse aquello que fue estrictamente convenido.

En las obligationes bonae fidei, el arbitrio judicial tiene más juego para su interpretación. El iudex trata de inquirir a la luz de la fides lo que quisieron las partes, pudiendo condenar en aquello que el demandado debe al actor según las exigencias de la buena fe. De este tipo son las obligaciones nacidas de la compraventa, la locación, la sociedad. También en estas últimas el juez puede incluir:

a) prestaciones accesorias -intereses, frutos- de manera más libre que en las de derecho estricto;

b) pactos adjuntos no formales

c) examinar directamente el dolo o la violencia sin necesidad de que se haya interpuesto.

La protección de estas obligaciones mediante las actiones bonae fidei representó uno de los aportes más importantes de la actuación del pretor como árbitro de la aequitas.

Respecto al objeto

OBLIGACIONES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS

La obligación es genérica cuando la prestación debida consiste en objetos determinados únicamente por su género; así por ejemplo, un caballo, un buey, diez medidas de trigo.

Si no se ha especificado ninguna cláusula especial, el que determina la elección del objeto con que se pagará la obligación es el deudor, si el acreedor se ha reservado la elección, le corresponderá a él. Este ius electionis se transmite a los herederos.

Debido el género, la obligación se debe siempre, puesto que se considera que aquél no perece nunca a menos que se demuestre la imposibilidad total del cumplimiento, lo cual es un caso por demás raro.

Cuando la elección corresponde al deudor, éste puede pagar -en el derecho clásico- con cualquier objeto comprendido dentro del género, no importando la calidad del mismo. Justiniano, en cambio, establecerá que se debe pagar una cosa de “calidad media”, de tal modo que el deudor no se libere pagando una especie mala o pésima, ni el acreedor pueda pretender una de calidad óptima.

La obligación es específica cuando la prestación consiste en un objeto claramente determinado. Así, este caballo blanco, las diez medidas de trigo que tienes en tu granero, etc.

Acá ocurre que si la especie se extingue por caso fortuito la obligación también se extingue.

DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Son divisibles las obligaciones cuando las prestaciones debidas pueden ser fraccionadas en partes -sin menoscabo de su naturaleza o valor- a los efectos de su cumplimiento. De lo contrario son indivisibles.

El ejemplo más típico de obligaciones divisibles es el relativo a sumas de dinero.

En general, las prestaciones de dare son divisibles, ya que en la transmisión del dominio y otros iura in re -con excepción de las servidumbres-, éstos se pueden constituir pro parte.

En cambio las prestaciones de facere son indivisibles, por la obvia consideración de la imposibilidad de su cumplimiento por partes. Existiría una excepción cuando se trata de obras o servicios que se pueden cumplir en medidas determinadas; así, por ejemplo, hacer cosas que se pueden medir, pesar, contar.

En la época clásica a las indivisibles se las juzgó igual que a las solidarias en cuanto a su cumplimiento. Justiniano modificó este principio teniendo en cuenta las siguientes situaciones:

a) si hay varios acreedores, el deudor que paga puede pedir una caución al acreedor que ha cobrado la deuda por si los otros le reclamasen.

b) Si hay varios deudores, el interpelado al cumplimiento puede pedir una prórroga y exigir previamente una contribución a los demás codeudores.

c) ante el incumplimiento, la obligación se torna divisible en cuanto a la indemnización de daños e intereses, la que se debe pagar pro parte.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

En la obligación alternativa, la prestación es única, pero al deudor le es dada la opción de elegir para su cumplimiento entre dos o más objetos establecidos disyuntivamente. Ej: ¿prometes darme 100 o el esclavo Fulano?

En principio la elección corresponde -salvo que se disponga lo contrario- al deudor. Este ius variandi es transmitido a los herederos.

En cuanto al riesgo que eventualmente pudiesen correr los objetos, se decidió que:

a) si por caso fortuito se extinguían todos los incluidos en la elección, también la obligación se extinguía.

b) si por un hecho fortuito se extinguía uno de ellos, se debían el otro o los otros, persistiendo el ius variandi -Justiniano en este caso le admite al deudor el liberarse pagando el valor estimado de la cosa extinguida.

c) si uno de los objetos se extinguía por un hecho fortuito y otro por culpa del deudor, éste no se liberaba sino que se veía expuesto a la actio doli del acreedor.

En la obligación facultativa, la prestación reside en un objeto determinado, pero el deudor tiene la facultad de liberarse entregando otro en el momento del pago.

La diferencia con la obligación alternativa debemos establecerla de la siguiente manera: en ésta los objetos opcionales integran el contenido de la obligación -están in obligatione-; en cambio en la facultativa hay un solo objeto, apareciendo el otro no in obligatione, sino in solutione (en el pago). Por ello es que si se extingue el objeto in obligatione por caso fortuito, directamente queda extinguida la obligación.

Un ejemplo de obligación facultativa -según algunos juristas, otros entienden que de alternativa- sería el del pater obligado por el daño ocasionado por el esclavo. En principio, lo que debe es la indemnización de ese daño, pero se puede liberar entregando al esclavo (noxae deditio)

Respecto al sujeto

Los supuestos prevén la existencia de una pluralidad de acreedores -aspecto activo- o de una pluralidad de deudores -aspecto pasivo-, e incluso, en algunos casos, ambas situaciones al mismo tiempo.

OBLIGACIONES PARCIARIAS

Si se trata de una pluralidad de acreedores, cada uno de éstos podrá exigir la parte que le corresponde en la obligación, la cual se divide en pro parte o pro rata. Si se trata de una pluralidad de deudores, cada uno de éstos se encuentra constreñido a pagar también su parte. Significa que la obligación, unitaria en un comienzo, se fracciona en tantas obligaciones autónomas como partes hubiere.

Estas obligaciones -llamadas también mancomunadas- constituyen la inmensa mayoría. Así, por ejemplo, si hay varios coherederos, cada uno de ellos es acreedor, o deudor pro parte.

OBLIGACIONES CUMULATIVAS

Se da en los supuestos en los que existen un acreedor y varios deudores, o varios acreedores y un deudor. La obligación se multiplica, debiendo recibir cada acreedor la totalidad de la prestación, o cada deudor satisfacerlas en plenitud.

Es el caso en que una misma persona vende separadamente la misma cosa a varias personas, obligándose por ello a la prestación íntegra respecto de cada uno de los compradores.

O como cuando un testador ha instituido el legado de una sola cosa en favor de dos personas simultáneamente, en que para cumplirlo el heredero deberá entregar a uno de los legatarios dicha cosa, y al otro el valor estimado de la misma.

Del mismo modo, se admitió, en la época clásica, que en caso de comisión de un delito, cada uno de los autores se obligaba a pagar la pena en forma íntegra.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Si existe un solo acreedor y varios deudores obligados solidariamente, puede exigírsele el pago íntegro de la prestación a uno cualquiera de ellos -in solidum-. Pero una vez pagada, la obligación se extingue para todos.

Si existen varios acreedores y un solo deudor, puede exigírsele a éste cumplir la prestación en forma íntegra para uno cualquiera de los acreedores; pero pagada a uno, se extingue el derecho de exigirla por parte de los demás.

Para el Derecho Romano, la obligación es siempre “única”, ya que la prestación debida es una sola, no obstante que en algunos textos se hable de duae obligationes (dos obligaciones)

Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de la ley.

En el caso del contrato, el ejemplo típico es la adstipulatio. En su celebración, se hace variar el sentido de la pregunta y de la respuesta. Así en la solidaridad activa uno de los acreedores pregunta al deudor ¿Me prometes dar 100?, y luego el otro acreedor pregunta ... a lo que el deudor responde: “ya sea a uno o a otro de vosotros os prometo dar 100”.

En la solidaridad pasiva, uno de los acreedores pregunta ¿me prometes dar 100? y luego el otro ¿me prometes dar esos mismos100? a lo que cada uno de los deudores contesta: “lo prometo”; o ambos a la vez “lo prometemos”.

En el caso del testamento podía darse la solidaridad de un legado per damnationem. Esta solidaridad podía ser activa: “que por medio de mi heredero le sean dados 100 a Ticio o bien a Mevio”. Aquí cualquiera de los legatarios podía exigir el legado al heredero. Pero también pasiva: “que mi heredero Lucio o Ticio den 100 a Mevio” por lo cual ambos herederos resultaban obligados solidariamente.

En las obligaciones solidarias se plantea el problema de si el deudor que pagó tiene derecho a exigir a los otros codeudores una cuota parte de contribución; y otro tanto ocurre en el caso del acreedor que percibió la prestación, en el sentido de si puede ser obligado a distribuirla entre los acreedores.

Este supuesto -denominado “acción de regreso”- no fue admitido durante la época clásica, ya que se entendía que la obligación era única, importando la prestación el “todo” de aquella. Sin embargo se la admitió siempre que entre los deudores o acreedores hubiera una relación interna que permitiera el ejercicio de una actio. Así, por ejemplo, si los deudores formaban una sociedad, el que había pagado podía exigir que se compartiera dicho pago por la actio pro socio.

En la época posclásica se admitió la “acción de regreso”, primeramente, en el caso de los cotutores y luego Justiniano la permitió con carácter general para todos los supuestos.

OBLIGACIONES AMBULATORIAS

Se trata de obligaciones en las que el sujeto activo o el pasivo, o ambos, no están determinados en el momento de celebrarse la obligación, debiéndose no obstante la prestación por parte de o a favor de aquel que se encontrare en determinada situación.

Así por ejemplo, si un animal daña la cosa del vecino, la obligación existe en la cabeza de quien fuere el dueño del animal al momento de intentarse la actio.

También la obligación de pagar los impuestos, que corresponderá a quien sea propietario, enfiteuta o superficiario del terreno, aún cuando atañan a períodos en que estas personas no tenían nada que ver con el inmueble.

Civiles y Naturales

POR EL VÍNCULO Civiles y Honorarias

De derecho estricto y de Buena Fe

Parciarias

DIVISIÓN

Cumulativas

DE LAS POR LOS SUJETOS

Solidarias

OBLIGACIONES

Ambulatorias

Genéricas Específicas

POR EL OBJETO Divisibles e indivisibles

Alternativas y Facultativas

BOLILLA XIV

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Gayo, en sus “Instituta” fue el primero en clasificar las fuentes de las obligaciones, establecendo que éstas nacen de un contrato (ex contractu) o de un delito (ex delicto).

Posteriormente agrega un tercer cuadro de figuras que deja indeterminadas, llamándolas “variae causarum figurae” (varias figuras de causas).

Finalmente, en Justiniano encontramos explicitadas estas figuras, a algunas de las cuales, por su cercanía con los contratos, las llama “quasi ex contractu”, en tanto a otras, por su parecido con los delitos, las denomina “quasi ex maleficio” o “quasi ex delicto”.

Son fuentes aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento romano atribuía la eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre 2 o más personas.

En la primera época Republicana era muy restringido el número de hechos reconocidos como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo económico y comercial se fue ampliando su número.

En el derecho clásico fuentes de obligación sólo podían serlo aquellas específicamente determinadas por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran técnicamente obligaciones sino que tan sólo se encuadraban dentro del concepto de Actione Teneri.

En la época clásica como pone de relieve Gayo, son fuentes de obligaciones:

- El contrato, representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes.

- El delito, que es el acto ilícito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum, iniuria, Damnum iniuria datum, rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por consiguiente una obligación.

Una vez cometido un delito la víctima del daño podía pretender una reparación que consistía en una pecuniaria.

En la época posclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos, delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos.

En la época Justinianea, las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligación los contratos, los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.

OBLIGACIONES NACIDAS DE DELITOS

Se entiende por delito todo acto ilícito que esté sancionado con una pena.

Para resultar responsabilizado por un delito es suficiente, en cuanto a la edad, ser impuber pubertati proximus, pero también pueden serlo algunos que carecen de capacidad negocial como el del esclavo o del pródigo.

El perjudicado por el delito tiene la oportunidad de ejercitar una acción penal para conseguir el cobro de la pena, que en un principio pudo ser corporal, pero luego se convirtió en pecuniaria.

Esta acción penal no es incompatible, en cuanto a su ejercicio, con alguna acción reipersecutoria, la cual se puede acumular. Así, por ejemplo, quien sufre el furtum tiene la actio furti -por la pena del quadruplum o el duplum del valor de la cosa-, pero además también la condictio furtiva y la reivindicación para recobrar la cosa.

Esta acción penal es en principio intransmisible: no se puede ejercitar contra los herederos del delincuente ni por los herederos del perjudicado. Sin embargo, este principio fue evolucionando: por un lado, se permitió contra los herederos del delincuente por el monto de lo que éstos hubieran aprovechado económicamente; por otro, sólo fueron intransmisibles para los herederos del perjudicado las de contenido personalísimo, como la actio iniuriarum (acción de injurias).

La acción penal admite el beneficio de la deditio noxae. Cometido el delito por un filius o un esclavo, es responsable el pater; pero éste se libera de la pena pecuniaria entregando in causa mancipi al ofendido la persona del hijo o en propiedad al esclavo.

Los romanos conocieron dos clases de delito: los públicos (crimina) y los privados (delicta o maleficia). Sólo corresponde aquí ocuparse de estos últimos.

En realidad, los romanos, más que concebir una categoría genérica y abstracta de delitos, configuraron una serie pequeña de figuras delictuales concretas, como el furtum, la rapina, el damnum iniuria datum y la iniuria.

El Furtum

Consiste en el apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en contra de la voluntad de su dueño.

La figura del furtum se irá configurando lentamente. Excedió lo que hoy día se conoce por “hurto” pues englobaba también otras situaciones.

No sólo era la amotio rei (remoción de una cosa ajena), sino también la retentio invito domino (retención de una cosa en contra de la voluntad de su dueño), como es, por ejemplo, el caso del depositario que se niega a restituir la cosa depositada. Por eso, para englobar ambas posibilidades, aparece la noción de contrectatio rei (apoderamiento material de la cosa).

Desde la época clásica se van configurando ciertas situaciones especiales que enriquecen los caracteres del furtum. Así se distingue el furtum rei (sustracción de una cosa) del furtum usus (usar una cosa en contra de la voluntad de su dueño, como cuando le pido prestado a Ticio un caballo para dar un paseo y me lo llevo a la guerra) y del furtum possessionis (sustracción de la cosa propia que está por buena fe en posesión de un tercero, como ocurre cuando el deudor sustrae al acreedor la cosa dada en pignus. En este último caso, como lo señala Gayo, se da la paradójica circunstancia de cometer furtum sobre la cosa propia (furtum rei suae).

El furtum se integra con un elemento subjetivo configurado por el dolo (dolus malus); o más específicamente, por el affectus furandi (voluntad de robar), o por el animus furandi (ánimo de robar). Algunos autores agregan la necesidad de existencia del animus lucri faciendi (voluntad de querer enriquecerse), que funcionaría como distinto del anterior; pero la mayoría de la doctrina los ve como sinónimos.

Clases de furtum

Podemos distinguir las siguientes:

1) Furtum manifestum y nec manifestum. Es manifestum cuando el ladrón es sorprendido in flagranti delicto; es decir, en el momento mismo de la comisión, o dentro del lugar en que se cometió el delito -doctrina clásica-; o más ampliamente para Justiniano, cuando incluso se lo ve al ladrón llevar en público o en privado la cosa robada. De no darse estas situaciones es nec manifestum.

En la ley de las XII tablas el furtum manifestum era penado, si se trataba de un hombre libre, con azotes y adjudicación de su cuerpo al perjudicado en una situación similar a la del esclavo -addictus-; en cambio, si se trataba de un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de la roca Tarpeia.

Si el ladrón manifestus cometía el delito de noche, o bien, siendo de día, lo hacía armado, directamente se le podía dar muerte, pero debía haberse requerido previamente a grandes gritos a los vecinos.

Estas penalidades van a ser dejadas de lado posteriormente, estableciendo el pretor en su edicto que el manifestum es penado con el pago del quadruplum -o sea cuatro veces el valor de la cosa- y el nec manifestum con el duplum. En este último caso se conservó la misma pena que en la ley decemviral.

2) Furtum conceptum y oblatum. Algunos autores suelen llamar furtum conceptum los casos en que el perjudicado descubre la cosa robada en la casa de alguien mediante una pesquisa solemne -perquisitio lance licioque-, aunque en realidad se trataría más bien de la actio furti concepti.

Si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se la había entregado, aquél no quedaba libre de responsabilidad, pero tenía contra éste la actio furti oblati. A este supuesto se lo suele llamar furtum oblatum (hurto entregado)

La perquisitio lance licioque la debía efectuar la víctima vestida solamente con un taparrabos (licium) y llevando en la mano un platillo (lanx). Este rito, posiblemente vinculado con prácticas mágico-religiosas, no ha encontrado aún una explicación convincente. Desapareció con la lex Aebutia (s. II a.C.) para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos.

Tanto la pena del furtum conceptum como la del furtum oblatum debía ser cumplida por el triplum.

Surgieron también otras acciones: la actio furti prohibiti, que era sancionada con el quadruplum cuando se impedía el registro, y la actio furti non exhibiti, ejercida contra quien, no obstante haberse hallado la cosa en su poder se negase a exhibirla ante el juez. Justiniano suprimirá el registro y este tipo de acciones.

Acciones que puede ejercitar la víctima del furtum.

Aparte de las actionis furti ya mencionadas -que eran puramente penales-, si la víctima era la propietaria podía ejercitar también la condictio furtiva, que, dirigida contra el ladrón y sus herederos, tendía a lograr la restitución de la cosa si éstos hubieran aprovechado de ella.

Igualmente, el propietario víctima de robo podía ejercer la reivindicación, que contenía efectos reipersecutorios más amplios, pues podía dirigirse contra cualquiera -además del ladrón y sus herederos- que detentase la posesión de la cosa robada.

La Rapiña

Se entiende por rapina la sustracción violenta cometida por una banda de hombres, si bien posteriormente se admitió que un delito era rapina aun cuando la sustracción la hubiese cometido un solo hombre y siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Por esta razón configura un furtum calificado.

Este delito tuvo su origen en los excesos realizados por grupos armados hacia fines de la República. Debido a la levedad de la pena que podía corresponderle a los autores -ya por iniuria, ya por el daño injusto previsto en la lex Aquilia-, el pretor peregrino M. Lúculo, en el año 76 a.C., creó una acción más enérgica que la del furtum -difícilmente se podía ser aprehendido in flagranti delicto- que fue la actio vi bonorum raptorum (acción de bienes arrebatados por la fuerza.

Esta acción, dirigida contra el fur improbus (ladrón malvado) era infamante y se la podía ejercer por el quadruplum si se la intentaba llevar a cabo en el curso del año en que había ocurrido el hecho; en cambio, intentada después del año era por el solo valor de la cosa.

El Damnum Iniura Datum

Se trata del daño ocasionado en forma culposa sobre una cosa ajena. Fue contemplado por la lex Aquilia, que, en realidad, se trató de un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius, tal vez a principios del siglo III a.C.

Con esta ley se contempló en forma global el daño injusto. En la ley de las XII tablas estaban previstos sólo algunos casos, como la actio de pauperie (contra el dueño de un animal que ocasionare un daño), la actio de pastu pecoris (contra el dueño de un animal que pastare en fundo ajeno) y la actio de arboribus succisis (contra aquel que hiciere un corte abusivo de árboles ajenos).

La lex Aquilia contiene tres capítulos, de los cuales sólo el primero y el tercero se relacionan con este delito.

En el primer capítulo se establece que “quien matare injustamente a un esclavo ajeno o aun cuadrúpedo que se halle comprendido en un rebaño, sea condenado a dar al dueño tanto cuanto fuera el máximo valor que hubo tenido la cosa en ese año.

En el tercer capítulo se prevé toda otra clase de daño sobre cosa ajena, como ser el herir a los comprendidos en el capítulo primero, o la quemadura, fractura, ruptura o derramamiento de una cosa ajena. La pena consistía en pagar al dueño el máximo valor que hubiere tenido la cosa en los treinta días anteriores al daño.

En ambos casos la actio ex lege Aquilia es considerada mixta -penal y reipersecutoria al mismo tiempo-, ya que al decir “máximo valor”, eventualmente había que pagar un valor mayor al que tenía la cosa en el momento de la comisión del delito.

La acción era reipersecutoria hasta el precio de la cosa en el momento del daño, y penal por la diferencia con el mayor precio que pudo tener en el último año o treinta días anteriores al daño.

El damnum debía ser iniustum: esto es, haber sido ocasionado por dolo o por culpa, aun admitiéndose que ésta fuera en grado levísimo.

Para dar lugar a la actio ex lege Aquilia se requería que el daño fuera corpore corpori datum, es decir, causado por la acción del cuerpo de alguien directamente sobre el cuerpo del animal o cosa. Se entendía que ello no ocurría si por ejemplo alguien encerraba a un animal ajeno y lo dejaba morir de hambre; o también si se incitaba a un esclavo propiedad de un tercero a subir a un árbol y por esta causa se fracturaba un brazo. Sin embargo, por razones de equidad, el pretor concederá actiones utiles o actiones in factum para la reparación de los daños causados en hipótesis de este tipo.

La Iniuria

La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo aquello que no se hace conforme a derecho. Aquí, en cambio, contempla en forma restringida toda acción física (golpes de puño, fracturas), verbal (insultos) o escrita (libelo agraviante) que afecte a una persona libre.

La iniuria se puede sufrir directamente o cuando se produce sobre un hijo o hija, o descendiente, o sobre la mujer propia, por ejemplo, si se la cortejare. En cambio, no corresponde la iniuria sobre un esclavo, a menos que con ello se pretendiera indirectamente injuriar al dominus.

Se debe cometer en forma dolosa, con intención de ofender. No existiría tal intención si se hiciera animo iocandi (con intención de bromear). Tampoco si por querer herir a un esclavo, se hiriera a un hombre libre.

En la ley de las XII tablas se establecía una pena especial para cada caso: para el supuesto de un miembro roto, el talión; para un hueso dañado por contusión la pena era de 300 ases si se trataba de un hombre libre, y de 150 si se trataba de un esclavo. Las otras injurias se penaban con 25 ases.

El sistema se tornó luego obsoleto, por lo que el pretor estableció uno nuevo que concedía la actio iniuriarum por el monto que estimara el actor si se trataba de una injuria leve, y por el monto determinado por el mismo pretor si se trataba de una injuria grave.

La distinción entre grave y leve depende de las circunstancias. Así, por razón del hecho, no era lo mismo un mero exceso del lenguaje que una herida o fractura; por razón del lugar, no era lo mismo que ocurriera en privado que en el teatro o en el circo; por razón de la persona, no era lo mismo la injuria vertida contra un magistrado o un senador que contra un hombre común.

La acción nacida de este delito se extingue por la dissimulatio, es decir, por el perdón del ofendido, que olvida -disimula- el ultraje recibido.

OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX DELICTO

Debido a la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue construyendo desde la época clásica una serie de casos en los cuales el pretor concedía para su persecución acciones penales in factum conceptae. Su nota común es la exigencia de la culpa, aún cuando en algún caso se exige dolo.

Estos casos son los siguientes:

El supuesto del juez que hace suya la causa

Ocurre cuando el juez, dolosamente, se inclina por una de las partes al dictar sentencia..

En la época justinianea se engloba, incluso, la negligencia puesta por el juez. La acción in factum progresa por el monto del daño ocasionado.

El caso del effusum et deiectum

Si de una habitación se ha arrojado (effusum) o tirado (deiectum) alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, el habitator -sea propietario o no- debe responder, aún cuando no lo haya arrojado o tirado él, sino su hijo o esclavo, como si fuera un delito (cuasi ex delicto).

Si el daño era respecto de una cosa, la acción lo era por el duplum; si se hubiere ocasionado la muerte de un hombre libre, la pena era de 50 sólidos de oro; pero si simplemente se lo hería, el juez debía estimar equitativamente la indemnización.

El caso del positum et suspensum

Si el habitator de una casa -fuese propietario o no- ha puesto (positum) o colgado (suspensum) un objeto que al caerse ocasionare un daño, debe responder con una pena de diez sólidos de oro y ello ocurre con independencia de su culpabilidad.

El supuesto del dueño de un navío, posada o caballeriza

Si en un navío, posada o caballeriza, alguno de los dependientes roba u ocasiona un perjuicio a quienes se encuentran en esos lugares, el dueño de los mismos -no sus herederos- deberán responder ante el perjudicado -y sus herederos- por el daño causado.

Se juzga acá que el dueño de esos lugares es culpable por “haberse valido de hombres malos”, que son los que realmente cometieron los hechos (culpa en la elección).

OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACTU

La nota común de estos actos lícitos es la falta de consentimiento -requisito de los contratos-. Sin embargo, por razón de equidad, fueron dotados de acción por el pretor.

La gestión de negocios

Se entiende que hay gestión de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona, sin mandato de otra, realiza unilateralmente negocios útiles para aquél.

Según lo dice Justiniano, “esto ha sido admitido por utilidad para que los negocios de los ausentes, obligados a partir súbitamente y a toda prisa sin haber confiado a nadie su desempeño, no quedaran en abandono, porque ninguno se ofrecería a cuidarlos si no tuviera ninguna acción para reclamar los gastos que en ellos hubiese hecho.

El gestor debe realizar en pro del dueño del negocio un acto que redunde en su beneficio.

De la negotiorum gestio deriva la actio negotiorum gestorum, la cual puede tener dos formas: a) la directa, que puede intentarla el dueño del negocio para obtener del gestor la restitución de todo lo obtenido en la gestión, pudiendo responsabilizarlo en caso de haber infringido su deber de diligencia, por el monto del daño ocasionado; b) la contraria, que puede intentar el gestor contra el dueño para obtener la indemnización por los gastos efectuados y daños sufridos.

La Tutela

Justiniano asimila este caso como quasi ex contractu, ya que los tutores obligados por la actio tutelae no lo están por un contrato -no hay contrato entre el tutor y el pupilo-, pero sí por algo parecido a un contrato.

Ello tiene sentido en relación con la gestio del tutor, generándose la posibilidad de la actio tutelae directa y actio tutelae contraria.

El Condominio y la indivisión hereditaria

Cuando una cosa -condominio- o un patrimonio -indivisión hereditaria- está en común entre varias personas, si una de ellas efectúa un arreglo o percibe frutos, estos actos generan, el uno, la obligación de los demás de compartir el gasto; el otro, de repartir los frutos percibidos. Como aquí no hay un contrato entre las partes -el que se aproxima es el de sociedad-, se entiende que dichas obligaciones nacen quasi ex contractu, es decir, como si fuera una sociedad.

El pago por error

Cuando alguien paga por error una cosa no debida, o paga más de lo debido, quien ha aceptado el pago está obligado a la devolución de lo indebidamente pagado (condictio indebiti).

Esta obligación no nace de un contrato sino quasi ex contractu, como si lo dado indebidamente lo hubiera sido en virtud de un mutuo.

Los Legados

Interpreta también Justiniano que la obligación que tiene el heredero de cumplir el legado respecto del legatario no nace de un contrato -inexistente entre heredero y legatario-, por lo que anota esta obligación como teniendo su fuente quasi ex contractu.

Enriquecimiento sin causa

Se suele mencionar también como una fuente de las obligaciones el llamado “enriquecimiento sin causa”. Estamos acá en presencia de una doctrina moderna, según la cual una persona no puede enriquecerse por una cosa que le haya dado otra sin la existencia de una causa jurídica (iusta causa) que así lo justifique. Los romanos, al respecto, sólo contemplaron algunos casos concretos, sin estructurar una doctrina. Esos casos, elaborados por el pretor sobre la base de concesión de las condictiones, serían los siguientes:

a) la condictio indebiti, para obtener la restitución de lo pagado por error

b) la condictio ob turpen causam o iniustam causam, para lograr la devolución de una prestación hecha por causa ilícita o inmoral

c) la condictio causa data causa non secuta, para conseguir la restitución de una prestación que había sido hecha teniendo en cuenta un resultado futuro, cuando éste no se produce;

d) la condictio sine causa, que engloba todos los supuestos de inexistencia de causa

e) la condictio furtiva, para lograr la restitución de la cosa hurtada

f) la condictio ex lege, cuando la ley reconoce una obligación sin indicar una acción precisa

g) la condictio generalis, establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un contrato, cuasi contrato o delito.

El Furtum

OBLIGACIONES

NACIDAS La Rapina

DE DELITOS

El Damnum iniura datum

La Iniuria

El supuesto del juez que hace suya la causa

OBLIGACIONES El caso del effusum et Deiectum

NACIDAS

QUASI EX DELICTO El caso del Positum et Suspensum

El supuesto del dueño de un navío, posada o

caballeriza

La gestión de negocios

OBLIGACIONES La Tutela

NACIDAS

QUASI EX El condominio y la indivisión hereditaria

CONTRACTU

El pago por error

Los legados

Enriquecimiento sin causa

LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO

En el Derecho moderno la noción de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relación obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato (art. 1255 C.C.).

En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir, modificar o extinguir una relación jurídica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).

En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en Roma se desconoce la noción abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos típicos reconocidos por el ius civilis.

La generalidad de los romanistas reconocen que la noción del Contractus evolucionó sustancialmente desde el Derecho clásico al Derecho Justinianeo y que en esta evolución tiende a acentuarse cada vez más la idea del consentimiento acuerdo de las partes.

En la época clásica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún aspecto no contemplado por el Ius civile, no es contrato sino pactum. El pactum no engendraba una acción sino una excepción.

La actio nacía únicamente de los contratos, es decir, de aquellos acuerdos o convenciones que iban además acompañadas de una causa o forma civil.

Originariamente el vínculo obligatorio sólo nacía por la realización de ciertos actos solemnes, preestablecidos por la ley, a los cuales tenían que acomodarse las partes, las que no podían modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.

En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes, al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vínculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra, de una cosa para su ulterior restitución.

Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.

En el Derecho posclásico y sobre todo Justinianeo el núcleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepción es la que ha pasado al Derecho moderno.

El sistema contractual romano

Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones. Este autor prefiere utilizar antes que el término de contrato, los términos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificación y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:

1) Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmisión de la propiedad de la cosa, de su posesión o de su mera detentación. Como tales citamos el mutuo, el depósito, el pignus y el comodato.

2) Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vínculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vínculo obligatorio surge de la redacción por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.

3) Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio, unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma, determina el nacimiento del contrato.

En la época posclásica se introdujo una nueva categoría representada por los contratos innominados, no tenían nombre especial y por que comprendían una serie de posibilidades de obligarse que no aparecían reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado.

Finalmente, el ámbito del sistema contractual romano se cierra en la época Justinianea, en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones, el cuasicontrato y cuasidelito.

Contratos a favor de terceros

Son numerosos los textos clásicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio. La concepción clásica de la obligación en cuanto que vínculo entre sujeto activo y otro pasivo, excluyen de los efectos propios de la obligación a los extraños al contrato.

En principio el ordenamiento jurídico sólo concede los efectos jurídicos propios de cada contrato a los contratantes. Es nula la convección cuya prestación cause ventaja económica a persona distinta de los mismos contratantes.

Únicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervención a los terceros.

PACTOS

En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de efectos jurídicos pero originariamente en Roma tan solo se entendió por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegía tan sólo mediante excepciones y no mediante acciones.

Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donación y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vínculos obligatorios.

CONTRATOS VERBALES

Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algun supuesto son pronunciados por una sola de ellas.

En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone una promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui en presencia de lo segun la terminologia moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.

NEXUM

Para la mayor parte de los romanistas en la época arcaica el Nexum no representó una obligación en sentido técnico-jurídico sino un modo de vinculación del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor.

En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligación muy próxima a los Derechos reales y anterior al concepto técnico de obligación en cuanto que vínculo de Derecho ideal y abstracto.

El carácter de vínculo de sujeción personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido por la lex poetelia papiria del año 326 a.C.

SPONSIO

La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligación formal que representa el precedente histórico de la Stipulatio.

Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligación de contrato, la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio representó una forma de fianza.

La Sponsio representó una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometían con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre sí.

La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situación de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de incumplimiento por parte del deudor de su prestación.

Originariamente la Sponsio constituyó una vinculación por motivos puramente religiosos y estaba excluida del ámbito jurídico; más tarde sería sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.

STIPULATIO

Representa el contrato verbal por excelencia, en la época clásica y su ámbito de aplicación a diferencia de la sponsio se extendió a peregrinos y extranjeros.

Era un contrato formal o solemne por que debían ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento. No obstante por tratarse de un negocio jurídico abstracto no era necesaria la expresión de la causa, siendo relevante únicamente el elemento de la forma.

Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesión o de aceptación correspondía exclusivamente a una de las partes, para que estuviesen en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones recíprocas de ambas partes había que efectuar también recíprocas stipulationes y formalmente independientes.

Otro carácter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas partes, entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio se realiza en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y además tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua.

En el Derecho clásico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que crease obligaciones a cargo de terceros extraños al acto, así como también se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de los herederos.

En la época clásica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de negocios pero paulatinamente decae la expresión verbal como forma sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitución Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en la contratación romana y la stipulatio se convierte en una cláusula de estilo, en un simple añadido al documento.

CONTRATOS LITERALES

Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligación surge de la redacción por escrito del acuerdo de las partes. Una característica de estos contratos y también de las obligaciones literales era que para su válida constitución era necesaria la formalidad de su escrituración, siendo en cambio irrelevante la causa del negocio jurídico escriturado.

En la época clásica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o nomina transcripticia.

En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligación literal es el resultante de un título escrito respecto del cual hubiere prescrito la acción impugnativa.

LOS CONTRATOS REALES

Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa, en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta.

Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe) u obligatus 2 denominadas la obligación de restituir la cosa recibida:

- El mutuo.

- El depósito.

- Comodato.

- Prenda.

MUTUO

También se llama préstamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona (mutuante, mutuatante) entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona (mutuatario) y esta última se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad. Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes (mutuario).

Requisitos del mutuo:

- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapión o por conmixtión hubiese adquirido la propiedad que el mutante no le transmitió.

- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud.

- Fungibilidad de la cosa.

- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligación del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistió la Datio, no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses.

El préstamo romano es en sí mismo y por su propia esencia gratuito.

Con motivo del crimen cometido Macedo o Macedon era un filius familias que había asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que había contraído fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad.

DEPOSITO

Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante.

Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa, la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de depósito sino de arrendamiento de servicios.

Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligación que es a cargo del depositario, eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reembolsados en cuyo supuesto nacerían en estos casos obligaciones a cargo del depositante.

Aparte de los requisitos generales de todo contrato, son requisitos del deposito.

- La entrega de la cosa.

Para celebrar este contrato basta que el depositante ostente posesión natural de la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa.

- Se precisa que la finalidad del depósito sea una custodia o conservación gratuita, es preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario se realice tan pronto como lo solicite el Depositante.

En el Derecho clásico el depósito no fue en principio un verdadero contrato amparado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida práctica otorgó una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona.

En el Derecho Justinianeo nacen del depósito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario.

Finalmente existen ciertas figuras especiales del depósito que son las siguientes:

- El depósito necesario: Es aquel que se verifica con ocasión de una calamidad que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veía obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona.

- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su confianza que era el secuestratario para que esta última la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o según las condiciones preestablecidas.

- El depósito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe) adquiría la propiedad de la cosa depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.

PIGNUS

El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor pignoraticio, entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantía del cumplimiento de una obligación, obligándose al acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el crédito. Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del contrato.

CONTENIDO

- Obligaciones del acreedor pignoraticio: esta obligado a conservar la cosa recibida sin usarla y salvo el caso de antieresis (que puede utilizarla), asumiendo una responsabilidad de custodiar la cosa.

- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los cultos de estas.

De este contrato nacen dos acciones personales, la acción Pignoraticia directa; que es utilizable contra el que recibió la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.

EL COMODATO

También es denominado préstamo de uso, es un contrato real, bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible mueble o inmueble para que la use y la restituya después el comodante.

Son requisitos de este contrato:

- La consigna o entrega de la cosa, como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan siquiera su posesión jurídica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa.

- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno).

- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataría de un contrato de arrendamiento.

CONTENIDO

- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino económico. El comodatario tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el término fijado con los frutos si los hubiere.

- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de la conservación de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del depositario , el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retención ) . Al igual que el depósito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del comodatario.

CONTRATOS CONSENSUALES

Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos verbales y literales , ni tampoco de la entrega de una cosa como los contratos reales , sino que el vínculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clásica solo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato.

Los posclásicos ampliaron el ámbito de estos contratos que finalmente se extendió a cualquier acuerdo lícito, susceptible de crear obligaciones entre las partes.

LA SOCIETAS

El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o más personas se obligan a poner en común bienes o trabajo para dividir entre ellos según la porción preestablecida las ganancias y las perdidas.

Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan recíprocamente a poner en común bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos.

Son elementos esenciales:

- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad.

- Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros contratantes ( cosas, rentas, servicios, etc.) pero son indispensables so pena de transformar esta relación de negociar, en una donación.

- Licitud e interés común del fin conseguido.

Antecedentes

Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producía inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividían la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. También se señalaba que el de estos contratos reside en la politio, que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor que dirigía la explotación se repartían los beneficios.

Clases

Atendida la índole y extensión de los medios aportados se distingue entre :

- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.

- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.

- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.

- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.

- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la exclusión de las herencias, donaciones y demás adquisiciones lucrativas.

- Societates unius rei, si se contribuye a la sociedad únicamente con una cosa. Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un único fin también se denominan Societates unius negotiationis.

En atención a su fin puede distinguirse entre:

- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.

- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio económico.

Derechos y obligaciones de los socios

Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación consistiese en cosas se utilizará el modo más adecuado para el traspaso de su dominio: mancipatio, in iure cessio o traditio.

Salvo acuerdo contrario cualquier socio podía realizar actos de administración reintegrando a la caja social todo lo adquirido y además el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o útiles que hubiese

BOLILLA XV

CONTRATOS

Noción de los contratos

En todo contrato hay una convención, es decir, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado. Las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico, pueden proponerse crear, modificar o extinguir un derecho. El contrato son convenciones que tienden a crear un derecho.

La convención no puede crear toda clase de derechos. En nuestro derecho, toda convención honesta es legalmente obligatoria. La voluntad de las partes es soberana; la ley la sanciona, y toda convención destinada a producir obligaciones se califica de contrato. Pero el derecho romano no ha admitido nunca este principio de una manera absoluta.

La regla antigua es que el acuerdo de voluntades, el simple pacto, no basta para crear una obligación civil. Para que pueda surgir la obligatoriedad será necesario que esa convención esté incorporada a un rito o solemnidad formal, que tiene la virtud de otorgarle la exigibilidad jurídica. Ello es lo que ocurre con el nexum, la sponcio y la stipulatio.

Como consecuencia del engrandecimiento del estado romano, y en virtud de las exigencias nacidas del comercio y en general del tráfico jurídico, el pretor peregrino comenzó a reconocer -concediendo actiones- distintas formas contractuales del ius gentium, como los contratos reales y los consensuales.

ELEMENTOS

Además de las condiciones de validez especiales a cada contrato, hay unos elementos que les son comunes y que son esenciales a su existencia. Estos elementos son: 1) El consentimiento de las partes; 2) Su capacidad; 3) Un objeto válido.

CONSENTIMIENTO

Es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurídico determinado; es este acuerdo el que forma la convención, base de todo contrato.

Es preciso, además, que el consentimiento sea real. No se sabría si hay consentimiento de parte de una persona que no tiene voluntad: así el loco, el infante, no pueden contratar.

No hay tampoco consentimiento cuando las partes han cometido un error tal que en realidad no están de acuerdo sobre la obligación que han querido contratar. Así se dan los siguientes casos:

* Cuando las partes se engañan sobre la naturaleza del contrato. Por ejemplo una cree entregar cierta suma en depósito; la otra cree que la recibe a título de préstamo: no hay ni depósito, ni mutuum, porque no hay acuerdo ni para uno ni para otro de esos contratos.

* Cuando las partes no se entienden sobre el objeto mismo del contrato. Así en una venta de esclavos, el comprador cree que se trata de Stico, mientras el vendedor cree vender a Pánfilo: la venta es nula, porque no hay acuerdo entre las personas que han querido contratar.

Pero puede suceder que, estando de acuerdo las dos partes sobre el objeto, una de ellas se engañe sobre la sustancia, es decir, sobre las cualidades esenciales que constituyen la naturaleza propia de una cosa. Por ejemplo cuando se toma un lingote de cobre por uno de oro, o vinagre por vino. Pero no, si el oro que se creía puro contiene una aleación, o si el vino es de calidad inferior. Este error no invalida el contrato.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Hay casos en que el consentimiento existe, pero existen ciertos vicios que han impedido a la voluntad manifestarse libremente. Estos vicios son el dolo y la violencia.

Dolo

Se entiende por dolo los manejos fraudulentos empleados para engañar a una persona y para determinarla a dar su consentimiento en un acto jurídico. En materia de contrato, es preciso distinguir si esos manejos vienen de una de las partes o de un tercero:

a) Cuando se ha formado un contrato bajo el imperio del dolo por una de las partes, el derecho civil le considera como válido. El consentimiento está viciado, pero existe.

En los contratos de buena fe, en que todo debe regularse según la equidad, la acción misma del contrato le suministra el medio de escapar de consecuencias del dolo. Le bastaba hacer una prueba de ello ante los árbitros, para evitar, si estaba demandada, el perjuicio de que se hallaba amenazada; o para obtener, si ejercía por sí misma la acción, la reparación del perjuicio sufrido.

Pero en los contratos de derecho estricto, el derecho civil no ofrecía ningún recurso para escapar de los inconvenientes del dolo. Desde que las formalidades requeridas habían sido cumplidas existía la obligación nacida del contrato.

En el caso de la estipulación, el acreedor podía resguardarse haciéndole prometer por las palabras mismas del contrato que se abstendría de todo dolo presente o futuro. Esta cláusula, clausula doli, permitía obtener indemnización en caso de dolo. Pero solo podía aprovecharla el acreedor.

El pretor organizó, en interés de las dos partes un sistema de protección más completo: 1°) Una acción especial, la acción de dolo, que la parte perjudicada puede ejercitar para obtener reparación. 2°) Un medio de defensa, la excepcio doli, que el deudor, víctima de dolo del acreedor puede oponer a su acción, cuando no ha ejecutado aún la obligación. 3°) La in integrum restitutio, por la cual las cosas se establecen nuevamente en el estado que estaban antes del contrato.

b) Si el dolo emana de un tercero, la parte que ha sido engañada no puede prevalerse de ello con respecto a la otra parte, aún cuando el contrato sea de buena fe. Puede ejercitar la acción de dolo contra el autor del dolo para obtener daños y perjuicios.

Violencia

La violencia, vis ac metus, consiste en actos de fuerza material o moral que hacen impresión en una persona razonable y que inspiran un temor suficiente para obligarla a dar su consentimiento. Lo mismo que el dolo, no impide que el contrato sea civilmente válido, porque el acuerdo de las partes existe. La persona que ha cedido por temor podía elegir entre dos partidos: soportar la violencia, o consentir en el acto que se le ha querido imponer.

La situación era la misma que si hubiese habido dolo. Por eso el pretor creó, contra la violencia, recursos análogos a los que diera contra el dolo: una acción metus causa; una excepción metus causa; por último la in integrum restitutio.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

Para que un contrato sea válido, es preciso que esté hecho entre personas capaces. No confundir la incapacidad con la imposibilidad de consentir -loco, infante-. Los incapaces gozan de su libre albedrío y pueden manifestar su voluntad, pero el derecho civil, por diversas razones, anula su consentimiento.

Unas alcanzan a personas libres y tienen por causa, lo más frecuentemente, la protección del incapaz.

Incapacidades por falta de edad.-

a) Impúberes: el impúbero salido de la infancia, es sui iuris, o sometido a la potestad paterna. Es capaz de figurar en un contrato pero solo como acreedor. Es incapaz de obligarse.

b) Menores de 25 años: Durante largo tiempo el derecho romano consideró como enteramente capaz al hombre sui juris que había llegado a la pubertad. Es únicamente bajo Diocleciano cuando se trató como legalmente incapaces a los que tenían curadores permanentes. Capaces de estipular y de contratar en general como acreedores, fueron incapaces de obligarse sin el consentimiento de sus curadores.

Incapacidad del pródigo

El que disipaba locamente su patrimonio estuvo también dotado de incapacidad, primero en interés de sus herederos agnados, después para protegerle a sí mismo. Era interdicto y puesto en curatela. Desde entonces podía adquirir y llegar a ser acreedor en contratos; pero absolutamente incapaz de obligarse por contrato.

Incapacidad resultante del sexo

El hombre llegado a púbero es, en principio capaz. A la mujer, fuese sui juris o alieni juris, el derecho civil la dotaba de incapacidad.

a) Mujer púber sui juris: Estaba bajo tutela perpetua. Podía estipular y ser acreedora; pero no obligarse, si no es con la auctoritas del tutor. Esta incapacidad desaparece bajo Justiniano.

b) Hija de familia púber y de la mujer in manu: Los hijos alieni juirs, púberos, eran tratados diferente según su sexo. Tanto en la época clásica como en el derecho antiguo, la hija de familia y la mujer in manu son absolutamente incapaces de obligarse civilmente por contrato.

Incapacidad del esclavo

El derecho civil considera al esclavo como una cosa dentro del patrimonio del dueño. El esclavo no tiene, pues, por sí mismo, ninguna capacidad. Solo prestada de su dueño pero para desempeñar en un contrato el papel de acreedor y no para obligarse; podía contratar en provecho de su dueño.

OBJETO

El contrato, formado por el acuerdo de personas capaces, debe aún, para ser válido, tener un objeto que reúna ciertos caracteres. El objeto consiste en la creación de una o varias obligaciones. Pero si una de esas obligaciones es nula, el contrato mismo está afectado de nulidad..

El objeto de una obligación consiste en un hecho del deudor. Para que este hecho pueda ser válidamente el objeto de una obligación, debe reunir ciertas condiciones:

Debe ser posible: La imposibilidad de llevar a cabo un hecho puede ser natural; así es imposible la datio de una cosa que no puede existir o que no existe ya. Pero uno se puede comprometer a suministrar una cosa futura, con tal que exista al momento de la ejecución de la obligación (ej. cosecha). La imposibilidad puede también resultar de una regla de derecho, como por ejemplo la datio de una cosa divini juris o de una cosa pública.

Debe ser lícito: Es preciso no confundir el hecho ilícito con el hecho cuya realización es legalmente imposible, como la datio de una cosa sagrada. El hecho ilícito puede ser llevado a cabo, pero está reprobado por la ley, como el robo y el asesinato. Estos no pueden ser objeto de una obligación válida.

Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero: puede ser que el deudor no quiera ejecutar el acto prometido y que el acreedor no tenga otro recurso que el de obtener daños y perjuicios: es preciso que el acto, objeto de la obligación, pueda ser evaluado en dinero.

Debe estar suficientemente determinado: porque el deudor podría reducir la prestación a tales proporciones que no presentase ya ninguna utilidad para el acreedor.

Desde el punto de vista de su determinación, los objetos de los contratos son susceptibles de ciertas divisiones.

a) Si consideramos el caso en que el objeto consiste en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo cierto, species, o sobre cosas in genere. Un cuerpo cierto es una cosa determinada en su individualidad. Cosas in genere, son cosas determinadas solamente en cuanto a su especie. El objeto no llega a estar precisado sino por una elección ejercida con posterioridad al contrato y que determina la cosa pagada al acreedor. Cuando no hay cláusula en contrato, es el deudor quien elige.

b) El objeto de un contrato puede ser certum o incertum. El objeto que consiste en un hecho que no sea una datio es incertum; porque en caso de no ejecución del acto, este objeto se reduce a daños y perjuicios, cuyo importe es necesariamente incertum. El objeto que consiste en una datio es certum cuando recae sobre un cuerpo cierto; o bien, sobre cosas in genere, con tal que el contrato determine su naturaleza, la calidad y la cantidad: quid, quale, quantum sit.

CAUSA

La palabra causa sirve para expresar el motivo jurídico del consentimiento del que se obliga. Así, en una venta, la causa de la obligación que contrata el vendedor, es el pago del precio, a lo cual está obligado el comprador.

La causa, en nuestro derecho, constituye un elemento esencial de las obligaciones contractuales. Si una obligación carece de causa es nula, así como el contrato que debía producirla.

En el derecho romano, el mismo principio se admitía necesariamente en los contratos que, no estando sometidos para ser válidos, a formalidades artificiales, llevan su causa en sí mismos y deben ser nulos cuando la causa falta. Tales son:

a) Los contratos sinalagmáticos perfectos, en que la obligación de una parte contratante sirve de causa a la obligación de la otra.

b) Los contratos que se forman re: porque la obligación del deudor tiene por causa la entrega que el acreedor le ha hecho de cierta cosa. Si esta entrega no se hizo el contrato no puede formarse.

c) El mandato, que no existe sin causa lícita.

d) Los contratos innominados. La prestación hecha por una de las partes sirve de causa a la obligación de la otra parte; si esta prestación no ha sido efectuada, no hay contrato.

Es muy distinto en la estipulación y el contrato litteris, que son válidos con tal que hayan sido cumplidas las formalidades. La causa reside, no en el contrato mismo, sino en una relación de negocios anteriores o posteriores. El derecho civil considera al deudor como obligado, aún cuando se haya comprometido sin causa.

Cuando la excepción de dolo hubo sido introducida, permitió al deudor, obligado sin causa o por causa ilícita, oponerla al acreedor y paralizar así su acción. En caso de obligación sin causa el deudor puede obrar contra el acreedor por medo de una condictio sine causa, para obtener su liberación o la restitución del documento que constituye la prueba del contrato.

Dolo

Consentimiento

Violencia

Edad

Pródigo

Capacidad

Sexo

Esclavo

Debe ser posible:

Debe ser lícito

Objeto

Debe constituir para el acreedor una ventaja

apreciable en dinero

Debe estar suficientemente determinado

Contratos sinalagmáticos

Causa Contratos que se forma re

Mandato

Contratos innominados

EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NOCIÓN DE CADA CONTRATO

La idea de contractus en el pensamiento romano

En el Derecho moderno la noción de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relación obligatoria entre las partes. Todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato (art. 1255 C.C.).

En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir, modificar o extinguir una relación jurídica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa lícita ( 1271 y 1275 C.C.).

En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en Roma se desconoce la noción abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos típicos reconocidos por el ius civilis.

La generalidad de los romanistas reconoce que la noción del Contractus evolucionó sustancialmente desde el Derecho clásico al Derecho Justinianeo y que en esta evolución tiende a acentuarse cada vez más la idea del consentimiento acuerdo de las partes.

En la época clásica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún aspecto no contemplado por el Ius civile, no es contrato sino pactum. El pactum no engendraba una acción sino una excepción.

La actio nacía únicamente de los contratos, es decir, de aquellos acuerdos o convenciones que iban además acompañadas de una causa o forma civil.

Originariamente el vínculo obligatorio sólo nacía por la realización de ciertos actos solemnes, preestablecidos por la ley, a los cuales tenían que acomodarse las partes, las que no podían modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.

En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes, al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vínculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra, de una cosa para su ulterior restitución.

Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.

En el Derecho posclásico y sobre todo Justinianeo el núcleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepción es la que ha pasado al Derecho moderno.

El sistema contractual romano

Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones. Este autor prefiere utilizar antes que el término de contrato, los términos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificación y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:

1) Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmisión de la propiedad de la cosa, de su posesión o de su mera detentación. Como tales citamos el mutuo, el depósito, el pignus y el comodato.

2) Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vínculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vínculo obligatorio surge de la redacción por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.

3) Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio, unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma, determina el nacimiento del contrato.

En la época posclásica se introdujo una nueva categoría representada por los contratos innominados, no tenían nombre especial y por que comprendían una serie de posibilidades de obligarse que no aparecían reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado.

Finalmente, el ámbito del sistema contractual romano se cierra en la época Justinianea, en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones, el cuasicontrato y cuasidelito.

Contratos a favor de terceros

Son numerosos los textos clásicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio. La concepción clásica de la obligación en cuanto que vínculo entre sujeto activo y otro pasivo, excluye de los efectos propios de la obligación a los extraños al contrato.

En principio el ordenamiento jurídico sólo concede los efectos jurídicos propios de cada contrato a los contratantes. Es nula la convección cuya prestación cause ventaja económica a persona distinta de los mismos contratantes.

Únicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervención a los terceros.

CONTRATOS VERBALES

Los contratos verbales se forman por la pronunciación de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algún supuesto son pronunciados por una sola de ellas.

En la época clásica hay tres: la estipulación, la dictio dotis, el jusjurandum liberti. Estos contratos tienen como caracteres comunes el ser unilaterales y de derecho estricto. En la época de Justiniano, la dictio dotis ha caído en desuso y el jusjurandum liberti no se emplea sino muy raramente. La estipulación se desarrolla. Dentro de los contratos verbales también se incluye el Nexum y Sponsio.

Nexum

Para la mayor parte de los romanistas, en la época arcaica el Nexum no representó una obligación en sentido técnico-jurídico, sino un modo de vinculación del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor.

En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligación muy próxima a los Derechos reales y anterior al concepto técnico de obligación en cuanto que vínculo de Derecho ideal y abstracto.

El carácter de vínculo de sujeción personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido por la lex poetelia papiria del año 326 a.C.

Sponsio

La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligación formal que representa el precedente histórico de la Stipulatio.

Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligación de contrato, la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio representó una forma de fianza.

La Sponsio representó una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometían con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre sí.

La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situación de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de incumplimiento por parte del deudor de su prestación.

Originariamente la Sponsio constituyó una vinculación por motivos puramente religiosos y estaba excluida del ámbito jurídico; más tarde sería sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.

Stipulatio

Es una promesa oral de realizar una prestación, a instancias de una pregunta, realizada por quien va a resultar acreedor.

Representa el contrato verbal por excelencia, en la época clásica y su ámbito de aplicación, a diferencia de la sponsio, se extendió a peregrinos y extranjeros.

Era un contrato formal o solemne por que debían ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento. No obstante por tratarse de un negocio jurídico abstracto no era necesaria la expresión de la causa, siendo relevante únicamente el elemento de la forma.

Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesión o de aceptación correspondía exclusivamente a una de las partes, para que estuviesen en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones recíprocas de ambas partes había que efectuar también recíprocas stipulationes y formalmente independientes.

Otro carácter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas partes, entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio se realiza en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y además tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua.

En el período clásico se admitió que fuera acompañado de un documento escrito que sirviera como elemento probatorio.

En el Derecho clásico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que crease obligaciones a cargo de terceros extraños al acto, así como también se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de los herederos.

En la época clásica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de negocios pero paulatinamente decae la expresión verbal como forma sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitución Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en la contratación romana y la stipulatio se convierte en una cláusula de estilo, en un simple añadido al documento.

Caracteres y efectos de la estipulación: La estipulación es un contrato unilateral y de derecho estricto. No engendra obligación más que a cargo del que promete. La medida de esta obligación está determinada por las palabras que han dado a la convención la fuerza obligatoria.

Está sancionada en el procedimiento formulario por acciones diferentes, según el objeto de la estipulación.

Utilidad de la estipulación: La estipulación era el más usado de todos los contratos entre los romanos. Su carácter abstracto la hacía propia para crear un lazo obligatorio entre dos personas. Dos razones restringieron las aplicaciones de este contrato: la necesidad de las partes de estar presentes y de manifestar su consentimiento intercambiando ciertas palabras; el carácter unilateral que obliga a una sola parte, no podía servir para sancionar convenciones sinalagmáticas destinadas a crear obligaciones recíprocas.

Modalidades de la estipulación: La estipulación puede ser pura y simple; puede también estar sometida a ciertas modalidades, es decir que puede contener ciertas cláusulas particulares que afecten la existencia, los elementos o la ejecución de la obligación. Las más importantes son el término (fecha o acontecimiento futuro y cierto) y la condición (acontecimiento incierto). También el lugar, la alternativa y la accessio.

De la stipulato nace una acción, la actio ex stipulatu: que podía ser con formula certa -cuando el quantum de la obligación aparece claramente expresado- o con formula incerta -cuando no es así o la obligación es de hacer.

Dictio Dolis

La dictio dolis servía para hacer obligatoria la promesa hecha al marido de constituir una dote. No era accesible más que a la mujer, a su deudor y a su ascendiente paterno

Jusjurandum Liberti

El manumitido debía comprometerse con el patrono a prestarle ciertos servicios. Para estar más seguros de que el liberto contrajera esta obligación, el amo exigía, antes de darle la libertad, un primer juramento, que no constituía más que un compromiso religioso. Este juramento hacía nacer la obligación civil, sancionada por la actio operarum.

CONTRATOS LITERALES

Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligación surge de la redacción por escrito del acuerdo de las partes en un registro doméstico, el codex y que se denominaban nomina transcriptitia. Una característica de estos contratos y también de las obligaciones literales era que para su válida constitución era necesaria la formalidad de su escrituración, siendo en cambio irrelevante la causa del negocio jurídico escriturado.

Aplicación y utilidad: El contrato litteris servía para transformar una obligación preexistente. Tenía sobre la estipulación la ventaja de no exigir la presencia de las partes, podía ser realizado entre ausentes. Bastaba la inscripción hecha por el acreedor con el consentimiento del deudor. La condición no era admitida pero sí podía existir un plazo.

En la época clásica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o nomina transcripticia.

En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligación literal es el resultante de un título escrito respecto del cual hubiere prescrito la acción impugnativa.

LOS CONTRATOS REALES (contratos formados re)

Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa, en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta.

Es necesario para que el contrato re exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe) u obligatus 2 denominadas la obligación de restituir la cosa recibida:

- El mutuo.

- El depósito.

- Comodato.

- Prenda.

Mutuo

También se llama préstamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona (mutuante, mutuatante) entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona (mutuatario) y esta última se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes (mutuario).

Requisitos del mutuo:

- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo efectuado por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapión o por conmixtión hubiese adquirido la propiedad que el mutante no le transmitió.

Para que haya contrato de mutuo hace falta el traslado de propiedad, a título de préstamo, en beneficio del prestatario, y es preciso que esta datio tenga por objeto cosas consideradas no en su individualidad, sino en el número, en el peso o en la medida.

- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud.

- Fungibilidad de la cosa.

- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligación del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistió la Datio, no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses.

El préstamo romano es en sí mismo y por su propia esencia gratuito.

La obligación nacida del mutuo es de derecho estricto. La ejecución de la obligación no puede exigirse más que al vencimiento (es necesario un término). En principio, el prestatario no estaba obligado a pagar intereses más que cuando se había comprometido a ello por un contrato de estipulación unido al mutuo.

Acciones: el mutuante tiene, para reclamar la devolución de lo prestado, la actio certae pecunia, si se trata de una suma de dinero; o la condictio certae rei, si se trata de otras cosas fungibles.

Depósito

Es un contrato real por el cual una persona -competente o depositante- entrega a otra -el depositario- una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante.

Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa, la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de depósito sino de arrendamiento de servicios.

Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligación que es a cargo del depositario, eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reembolsados en cuyo supuesto nacerían en estos casos obligaciones a cargo del depositante.

Aparte de los requisitos generales de todo contrato, son requisitos del deposito.

- La entrega de la cosa.

Para celebrar este contrato basta que el depositante ostente posesión natural de la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa.

- Se precisa que la finalidad del depósito sea una custodia o conservación gratuita, es preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario se realice tan pronto como lo solicite el Depositante.

En el Derecho clásico el depósito no fue en principio un verdadero contrato amparado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida práctica otorgó una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona.

En el Derecho Justinianeo nacen del depósito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario.

Finalmente existen ciertas figuras especiales del depósito que son las siguientes:

- El depósito necesario: Es aquel que se verifica con ocasión de una calamidad que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veía obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona.

- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su confianza que era el secuestratario para que esta última la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o según las condiciones preestablecidas.

- El depósito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe) adquiría la propiedad de la cosa depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.

El Comodato

También es denominado préstamo de uso. Es un contrato real, bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud una persona -comodante- entrega a otra -comodatario- una cosa no consumible mueble o inmueble para que la use en forma gratuita y la restituya después el comodante.

Son requisitos de este contrato:

- La consigna o entrega de la cosa, como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan siquiera su posesión jurídica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa.

- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem (como adorno).

- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataría de un contrato de arrendamiento.

Contenido

- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino económico. El comodatario tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el término fijado con los frutos si los hubiere.

- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de la conservación de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por los cultos de la cosa. En ambos casos y a diferencia del depositario, el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retención). Al igual que el depósito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona.

En el Derecho Justinianeo existieron una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del comodatario.

Pignus

El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor pignoraticio, entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantía del cumplimiento de una obligación, obligándose al acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el crédito. Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del contrato.

Contenido

- Obligaciones del acreedor pignoraticio: esta obligado a conservar la cosa recibida sin usarla y salvo el caso de antieresis (que puede utilizarla), asumiendo una responsabilidad de custodiar la cosa.

- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los cultos de estas.

De este contrato nacen dos acciones personales: la acción Pignoraticia directa; que es utilizable contra el que recibió la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la acción pignoraticia contraria contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.

CONTRATOS CONSENSUALES

Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento, sin ser requisito necesario ninguna formalidad verbal o escrita. En ellos una vez que las partes consienten en sus prestaciones recíprocas el contrato produce sus efectos.

En la Roma clásica sólo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato.

Los posclásicos ampliaron el ámbito de estos contratos que finalmente se extendió a cualquier acuerdo lícito, susceptible de crear obligaciones entre las partes.

Compraventa

Es un contrato por medio del cual una persona llamada vendedor se obliga a transmitir la posesión de una cosa asegurando su pacífico goce a otra llamada comprador, que se compromete a abonar por ella un precio consistente en una suma de dinero.

Por la compraventa no se transmite la propiedad sino la posesión, y por ello la prestación del vendedor no sería típicamente un dare sino un praestare.

Para adquirir el comprador el dominio de la cosa se hace necesaria la traditio de la cosa, respecto de la cual la compraventa funciona como iusta causa.

La compraventa, institución del ius gentium, con su consecuente traditio, reemplazó en el desarrollo histórico a la ritual mancipatio, propia del ius civile.

Respecto del consentimiento, rige en Roma el principio de que nadie puede ser obligado a vender una cosa contra su voluntad. Sólo en casos excepcionales (Ej. un esclavo maltratado por su dueño o cereales cuando una grave calamidad azotaba Roma).

Respecto del objeto de la compraventa, ésta podía versar sobre res corporales como sobre res incorporales. Por ejemplo, una servidumbre, siempre y cuando estuviera in comercio, es decir, que pudiera ser negociada. Podía versar sobre una cosa futura (te compro lo que pesques echando la red).

Estaba también permitida la venta de cosas ajenas. Se entendía en este caso que el vendedor se comprometía a obtenerlas de la otra persona, y si no lo lograba, debía responder ante el comprador por los daños.

Respecto del precio de la compraventa, debe tener los siguientes caracteres: a) debe ser en dinero; b) debe ser cierto (determinación exacta del monto); c) debe ser verdadero (que no sea simulado). En la última época se agregará d) que debe ser iustum (justo).

De la compraventa emanan las siguientes acciones: la actio empti, que puede ejercerla el comprador contra el vendedor para lograr la posesión de la cosa vendida, y la actio venditi, que puede ejercerla el vendedor contra el comprador para exigir el pago del precio y eventualmente intereses.

Locación - Arrendamiento

La locación es un contrato por medio del cual una persona -locador- se obliga a entregar a otra -locatario- el uso o el uso y el disfrute de una cosa determinada, o la prestación de ciertos servicios, mediante el pago de un precio denominado generalmente alquiler.

En la locación de cosas el locador se compromete a entregar a la otra parte la cosa locada, corriendo a su cargo las reparaciones que sea necesario hacer en la misma para un uso adecuado.

El locatario se compromete a pagar el precio convenido, debiendo usar de la cosa conforme con el destino de la misma y devolverla una vez concluido el arriendo.

Este contrato dura lo que hayan convenido las partes. De no haberse convenido un plazo puede darse por concluido por decisión unilateral de cualquiera de las partes en cualquier momento. Una vez concluido el plazo, si el locador permite que el locatario continúe con el uso de la cosa locada, se entiende que el contrato ha sido tácitamente prorrogado.

Locación de servicios: lo que las partes han tenido en cuenta es la prestación de la actividad, el obrar del locador, que se calcula en espacios regulares de tiempo. Ej.: se contrata un albañil para la construcción de un muro, a tanto por día (tuvo poca importancia debido a la existencia de mano de obra esclava que cubría las necesidades normales).

Locación de obra: se contrata en función de la prestación de la obra, el resultado del trabajo del locador, con prescindencia del tiempo que insuma su realización. Ej.: se le encarga a un albañil la construcción de un muro determinado y se le paga por la construcción de ese muro o por metro cuadrado. Es decir, se le paga por resultados y no por la prestación medida en tiempo de su actividad.

De la locación surgen dos acciones: la actio locati -del locador respecto del locatario- y su inversa, la actio conducti. Ambas son bonae fidei.

La Societas

El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud dos o más personas se obligan a poner en común bienes o trabajo para obtener una utilidad común que se repartirán (ganancias y pérdidas).

Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan recíprocamente a poner en común bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos. Es decir que todos los socios están sujetos a las mismas obligaciones, sancionadas por la misma acción, la acción pro socio.

El contrato de sociedad es perfecto por el simple acuerdo de las partes y antes que hayan puesto en común los bienes. El consentimiento puede ser manifestado de cualquier manera: oralmente, por escrito o por mensajero, como en todos los contratos consensuales. Los contratantes son libres de suspender la sociedad, o de limitarla en su duración por un término o una condición, que producen sus efectos ordinarios.

Una vez extinguida la sociedad -por voluntad de todos, o la de uno solo, o la muerte de un socio, o haber concluido el plazo convenido- cada uno de los socios tiene la actio pro socio. Esta es una actio bona fidei en la cual el socio reclama la rendición de cuentas, la liquidación y el saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas. Si hay bienes a repartir, no se actúa por la actio pro socio, sino por la actio communi dividundo.

Son elementos esenciales:

- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad.

- Las aportaciones recíprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros contratantes (cosas, rentas, servicios, etc.) pero son indispensables so pena de transformar esta relación de negociar, en una donación.

- Licitud e interés común del fin conseguido.

Antecedentes: Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producía inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividían la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. También se señalaba que el de estos contratos reside en la politio, que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor que dirigía la explotación se repartían los beneficios.

Clases: Atendida la índole y extensión de los medios aportados se distingue entre:

- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.

- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.

- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.

- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.

- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a título oneroso, con la exclusión de las herencias, donaciones y demás adquisiciones lucrativas.

- Societates unius rei, si se contribuye a la sociedad únicamente con una cosa. Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un único fin también se denominan Societates unius negotiationis.

En atención a su fin puede distinguirse entre:

- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.

- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio económico.

Derechos y obligaciones de los socios: Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación consistiese en cosas se utilizará el modo más adecuado para el traspaso de su dominio: mancipatio, in iure cessio o traditio.

Salvo acuerdo contrario cualquier socio podía realizar actos de administración reintegrando a la caja social todo lo adquirido y además el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o útiles que hubiese

Mandato

Es el contrato en virtud del cual una persona -mandante- encarga a otra -mandatario- y ésta acepta realizar algo en favor de aquel.

Es un contrato consensual, pero bilateral imperfecto, ya que genera obligaciones solo para el mandatario. El consentimiento puede ser expreso -por medio de palabras o por escrito- o tácito. En cambio si no hay consentimiento puede dar lugar a la gestión de negocios.

El mandatario se encarga de llevar a cabo la administración de todo un patrimonio -mandato general- o de un negocio determinado -mandato especial­-.

El objeto encargado puede ser un simple hecho, o un acto, o un negocio jurídico, siempre que sea lícito y no contrario a las costumbres.

El mandatario está obligado a llevar a feliz cumplimiento el encargo del mandante, respetando las instrucciones recibidas o las que rigen en general de acuerdo con la naturaleza del negocio. El actúa en nombre propio y en interés del mandante.

El mandato concluye: a) por haberse realizado el negocio encomendado; b) ya por muerte de alguna de las partes; c) por voluntad concorde de las partes; d) por voluntad de una de ellas, pudiendo darse el caso de la revocación por parte del mandante o el de la renuncia del mandatario.

En el caso de la revocatio, ésta sólo produce efectos desde el momento en que la conoce el mandatario. En el caso de la renuntiatio, el mandatario responde de los perjuicios ocasionados en caso de producirse en forma intempestiva. En el caso de muerte del mandante, el mandatario puede accionar contra los herederos del mandante si actuó ignorando su muerte.

Las acciones nacidas del mandato son la actio mandati directa y la actio mandati contraria. La primera la tiene el mandante para instar al cumplimiento del mandato, exigiendo todo aquello que hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo. La segunda, corresponde al mandatario contra el mandante para reclamar que se le abonen los gastos realizados en el cumplimiento del mandato o los perjuicios ocasionados durante el cometido.

El mandato era gratuito. Sin embargo, durante el Imperio -aunque manteniendo el principio de gratuidad- se permitió que si se hubieran convenido honorarios el mandatario los podía reclamar por la extra ordinem cognitio.

DESARROLLO DE LA TEORÍA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS

El sistema contractual -formado por el sistema cerrado de figuras de los contratos nominados, únicos protegidos con acciones- reveló algunas insuficiencias debido a la existencia de ciertas convenciones que no entraban dentro de la caracterización típica ya formulada.

Estas situaciones eran del tipo “te doy una cosa para que me des otra”, o “te doy una cosa para que me hagas algo”, las cuales no entraban ni en el concepto de compraventa ni en el de locación, en las que el precio debía ser en dinero.

Como en estos casos existían regularmente una prestación y una contraprestación, no había inconvenientes si ambas partes las ejecutaban. Pero si una de ellas había transferido una cosa y no obtenía la contraprestación, se la admitía la posibilidad de accionar para repetir, es decir, pedir la devolución. Este remedio resultaba útil cuando se hubiera entregado una cosa, pero no cuando la prestación había consistido en un facere (hacer) que, como es obvio, no se puede repetir.

Para solucionar esto, en ciertos supuestos se concedió la actio doli, para aquel que fraudulentamente hubiera promovido la realización de un hecho sin efectuar la contraprestación.

En una época posterior, y atrbuido al jurista griego Aristón (fines del siglo I, principios del II d.C.), se admitió que en ciertas figuras, quien ya había efectuado una prestación podía exigir a la otra parte el cumplimiento de la contraprestación mediante una actio in factum.

La escuela romano-bizantina termina de estructurar estas figuras mediante la concesión de una acción genérica denominada actio praescriptis verbis.

Hay cuatro figuras genéricas:

“do ut des” (“doy para que des”)

“do ut facias” (“doy para que hagas”)

“facio ut des” (“hago para que des”)

“facio ut facias” (“hago para que hagas”)

La parte que hubiere realizado la prestación podía, a su elección: a) repetir el objeto transferido mediante la condictio ob rem dati; o b) demandar el cumplimiento de la prestación contraria mediante la actio praescriptis verbis.

Entre los principales contratos innominados podemos señalar los siguientes:

Permutatio

En virtud de ella, una de las partes entrega a otra la propiedad de una cosa a cambio de una prestación similar de la parte contraria (do ut des).

A diferencia de la compraventa, aquí se transmite el dominio de los respectivos objetos.

Aestimatum

Consiste en que una persona entregue a otra una cosa estimada en un valor determinado y conviene con él que la venderá y le devolverá o el precio fijado o la cosa intacta si no ha podido venderla. Esta la puede vender, incluso a un precio superior. Si la vendió, lo único que podrá requerir el primero será el valor estimado, quedándose el otro con la diferencia entre este valor y el de la compraventa que realizó.

Precarium

Es la entrega gratuita de una cosa a otro para su uso, pudiendo el primero reclamarla cuando le plazca.

Se parece mucho al comodato. Se diferencia sin embargo en: a) En el comodato, la restitución de la cosa prestada sólo es debida en el plazo convenido. En el precario, es exigible a voluntad del concedente, aunque haya habido plazo fijo. b) El comodatario no tiene más que la detentación de la cosa prestada. El precarista posee; tiene contra los terceros el recurso de los interdictos posesorios para conservar la posesión. c) Mientras el comodatario es responsable de toda falta, el precarista sólo responde de su dolo y de su falta grave. d) el precario es una liberalidad personalísima que cesa a la muerte del precarista y no aprovecha a sus herederos.

La donación con cargo

Cuando alguien dona una cosa, imponiendo al beneficiado un cargo o modo a favor del él o de un tercero.

Transactio

Es el acuerdo de partes para poder, mediante concesiones recíprocas, poner fin a un litigio o evitarlo.

PACTOS SANCIONADOS

En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de efectos jurídicos, pero originariamente, en Roma, tan solo se entendió por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegía tan sólo mediante excepciones y no mediante acciones.

Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donación y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vínculos obligatorios.

Hubo algunos pactos que merecieron la protección por parte del pretor. Ellos son conocidos como pacta praetoria. A su vez, en la época de Justiniano se consideró que ciertos negocios, tales como las donaciones y las promesas de dote realizadas sin stipulatio, pudieran tener un carácter obligatorio autónomo. Son los pacta legitima.

Ya en la última época del derecho posclásico bizantino, al ponerse el acento en el consensus como elemento fundamental, tiende a borrarse la diferencia entre pactos y contratos.

Pactos con protección pretoriana

De estos pactos protegidos por actiones in factum, podemos citar:

Constitutum

El pacto de constituto es una convención por la cual una persona llamada constituyente se obliga -sin empleo de formas determinadas- a pagar deuda preexistente, ya sea propia o ajena. Surge del caso en que un deudor que no podía pagar al vencimiento obtenía del acreedor un plazo y le prometía pagar a fecha fija. Si no cumple se verá enfrentada a la acción de pecunia constituta, según la cual la tasa de los daños e intereses que hubiera sido de sólo la tercera parte del capital, se elevará a la mitad del mismo -en el caso de haberse actuado por la condictio certae pecuniae.

En el supuesto de constitutum de un crédito ajeno, tiene todas las características de una fianza por el mismo.

La creación de una obligación nueva, nacida del constituto, no implicaba la extinción de la obligación primitiva. El acreedor tenía en adelante dos acciones, entre las cuales debía escoger según su interés. Pero esta solución era modificada si las partes habían tenido la intención cierta de sustituir la obligación antigua por la nueva.

Juramento

Consiste en la afirmación solemne de un derecho o de un hecho.

Dos personas pueden convenir que se remitirán al juramento de una de ellas, cuando entre las mismas hay duda sobre la existencia de un derecho. El pretor las obliga a respetar su convención. Si es el acreedor quien ha prestado juramento y afirmado solemnemente en su provecho la existencia del crédito, el pretor le da una acción in factum. El juez de esta acción debe examinar únicamente si el acreedor ha prestado juramento y, si está probado el hecho, condena al deudor.

Si, al contrario, es el deudor quien ha jurado no deber nada, el pretor niega toda acción al acreedor, o si hay duda sobre el juramento, da al deudor una excepción jurisjurandi. Cuando esta excepción es justificada por el juez, y cuando está probado que el deudor ha prestado el juramento, debe ser absuelto.

Convenciones sancionadas por las constituciones imperiales

Las constituciones imperiales han reconocido fuerza obligatoria a ciertos pactos, que los comentaristas han llamado pactos legítimos. La acción que resulta de estos pactos es la condictio ex lege. Ellos son:

1) El pacto de donación entre vivos

2) El pacto de constitución de dote

Donaciones entre vivos

En el derecho primitivo una donación consistía en un traslado de propiedad hecho a título de dádiva, dono datio, de donde resultaba para el donatario la adquisición de una cosa corporal. En el derecho clásico, la donación entre vivos puede definirse: una liberalidad irrevocable por la que una persona, el donante, se despoja voluntariamente de una cosa o de una ventaja apreciable en dinero, en provecho de otra persona, el donatario. Es irrevocable y debe ser libremente consentida por el donante.

Procedimientos: En el derecho antiguo para perfeccionar la donación los más usados eran:

a) Una datio, es decir la transferencia al donatario de la propiedad de la cosa dada, por la tradición para las cosas nec mancipi, por la mancipación o la in iure cesio para las cosas mancipi.

b) Una estipulación, que hacía al donatario acreedor del donante y le daba la condictio para hacer ejecutar la donación.

c) El contrato literis, que producía el mismo efecto.

En resumen, la donación era perfecta desde que el donatario tenía una acción real o personal contra el donante.

En el año 550 el derecho antiguo fue modificado por un plebiscito destinado a remediar el abuso de las donaciones excesivas y a proteger al donante y su familia de las donaciones exageradas. Prohibía cierta tasa, pero hacía excepción para las donaciones entre parientes o aliados y entre cónyuges.

Esta ley era imperfecta pues no declaraba la nulidad de las que se hacían con violación de esta prohibición. Mientras el donante no se haya desprendido de la cosa dada, puede revocar la donación y negarse a ejecutarla, oponiendo a la acción del donatario la excepción legis Cinciae.

Dote

En el derecho clásico, se entiende por dote el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer, o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. Hacia mediados del siglo VI, se hizo más frecuente el divorcio y tuvieron que preocuparse de asegurar la existencia de la mujer repudiada, cuya dote quedaba en manos del marido. Se tomó la costumbre de unir a la constitución de la dote una estipulación por la que el marido se comprometía en caso de divorcio, a restituir a la mujer una cantidad determinada, que representara la totalidad o una parte de la dote. Más tarde apareció una acción especial para recobrar la dote, llamada rei uxoriae.

Derechos del marido sobre la dote: Antes de Justiniano, el marido es propietario de la dote y hasta principios del Imperio puede disponer de ella a su gusto. Pero bajo Augusto, se trata de proteger los inmuebles dotales de las disipaciones del marido. La ley Julia de adulteriis restringe estos poderes:

a) Decide que el marido no puede enajenar el inmueble dotal sin consentimiento de la mujer. No puede tampoco gravarle con servidumbres. Esta prohibición sólo se aplicaba a los fundos itálicos y tenía por sanción la nulidad de la enajenación.

b) No puede hipotecar el inmueble dotal, aun con el consentimiento de su mujer

Con las reformas de Justiniano se decidió que el marido no puede enajenar ni hipotecar el predio dotal, aún con el consentimiento de la mujer, y extendió esta prohibición a los fundos provinciales.

Restitución de la dote: En el derecho clásico, la mujer que constituye dote, es libre de estipular su restitución, cualquiera sea la causa de disolución del matrimonio -dote recepticia-. Pero si no se ha hecho ninguna estipulación la restitución sólo es obligatoria en ciertos casos:

a) Cuando el matrimonio es disuelto por el divorcio o por la muerte del marido, la dote es restituida a la mujer divorciada o viuda. (la viuda debía elegir entre la dote y las liberalidades que su marido le había hecho por testamento). Acción: ex stipulatu.

b) cuando el matrimonio ha terminado por la muerte de la mujer, la dote queda al marido. Sólo cuando es profecticia (constituida por el padre o ascendiente paterno) vuelve entonces al padre que la ha constituido. Acción: rei uxoriae.

BOLILLA XVI

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa -la de cobrar la prestación debida- y para el deudor una responsabilidad -la de cumplir con aquello a lo cual se obligó.

Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedará disuelto. Si no lo hay, ni se dan otras causas de extinción- cabe analizar los efectos que provoca dicho incumplimiento.

El principio general determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona -caso del dolo o de la culpa- y deberá, incluso responder del retardo en el cumplimiento -lo cual genera la mora-. Si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante la venta pública del patrimonio (bonorum venditio) del deudor.

En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el deudor culpable al acreedor.

El incumplimiento de la obligación

Si la prestación es la entrega de una cosa genérica el deudor no puede nunca, en principio, alegar la imposibilidad fáctica para cumplir la obligación. En cambio, cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa específicamente determinada, el deudor puede evitar la responsabilidad obligacional alegando que la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor.

EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En el viejo procedimiento de las legis actiones, la ejecución se realizaba por la manus iniectio y por la pignoris capio. En el procedimiento formulario subsiste la ejecución personal, pero fundamentalmente prevalecerá la ejecución sobre los bienes bajo la forma de un concurso general del patrimonio del deudor.

Una vez que el deudor ha sido condenado o confesó estar obligado, podía intentarse la actio iudicati.

De acuerdo con la ley de las XII tablas, para poder iniciar la ejecución era necesario dejar transcurrir 30 días. Vencido este plazo, quedaba expedita la vía de ejecución. El deudor podía oponerse a la actio iudicati, pero corría el riesgo de la litis crescentia, que implicaba una eventual condena por el doble de lo debido. Transcurrida esta instancia podrá pedirse ya la ejecución personal o la ejecución sobre los bienes, o ambas a la vez.

La ejecución directa y personal -en virtud de la actio iudicati- autorizaba al acreedor a retener al deudor condenado o confeso como prisionero. Pero a partir del siglo II a.C. surge un nuevo procedimiento, por medio del cual se procederán a ejecutar los bienes del deudor. Este procedimiento es conocido como bonorum venditio.

BONORUM VENDITIO

Puede ser iniciada por un solo acreedor contra el deudor condenado, o confeso, que haya huido abandonando sus bienes. El procedimiento se desarrolla contra el patrimonio de la persona viva o del dejado por un muerto.

El acreedor solicita primeramente del pretor una missio in possessionem -que lo ponga en posesión de los bienes del deudor- a los efectos de asegurar preventivamente la no dilapidación o desaparición de los mismos. Si se trataba de varios acreedores el pretor designaba un curator bonorum (cuidador de los bienes)

Al mismo tiempo se hacían colocar afiches en los lugares públicos a fin de hacer enterar a otras personas interesadas del comienzo del procedimiento, ya fueran otros acreedores, ya fueran amigos del deudor que quisieran pagar por él.

Al cabo de treinta días de ocurrida esas publicaciones -que se reducían a 15 si el deudor estaba muerto-, el pretor daba un segundo decreto ordenando a los acreedores a que se reuniesen con el fin de elegir entre ellos un magister bonorum, quien se encargaría de realizar la venta.

Este magister bonorum debía ordenar los bienes preparando la subasta por medio de una lex venditionis, donde figura el inventario del activo y del pasivo.

Luego de un nuevo plazo -10 días o 5 si estaba muerto-, el magister procedía a vender el patrimonio en pública subasta. Resultaba comprador (bonorum emptor) aquel que ofreciera pagar el mayor porcentaje de las deudas del ejecutado.

Para el deudor ejecutado, la bonorum venditio trae la tacha de infamia, quedando igualmente expuesto a acciones de sus acreedores por lo no cobrado.

DISTRACTIO BONORUM

En casos muy excepcionales se permitirá la distractio bonorum, cuya diferencia con la bonorum venditio consiste en que los bienes eran rematados en forma individual hasta equiparar el monto de las deudas.

Tenía este beneficio el incapaz de hecho que careciere de tutor o curador; los senadores y en general, los acreedores podían proponer al deudor que aceptara esta forma de liquidación de deudas.

Este procedimiento irá reemplazando en la época posclásica a la bonorum venditio.

BONORUM SECTIO

Era la venta pública realizada por el estado de bienes conseguidos en una guerra o como confiscación en procesos criminales.

BONORUM CESIO

El deudor insolvente que de buena fe resultase cargado de deudas podía evitar el proceso infamante de la bonorus venditio haciendo cesión de todos sus bienes a sus acreedores.

FRAUDE DEL DEUDOR

El deudor, no obstante la obligación contraída, no pierde la libre disponibilidad negocial. Pero si estos negocios de transmisión de cosas -que en principio tienden a disminuir su patrimonio- llegasen a ubicarlo en una situación de insolvencia, entonces el acreedor vería peligrar el pago de la obligación. En tal caso se entiende que ha habido fraude cometido en perjuicio de los acreedores cuando el deudor deliberadamente provocó con sus enajenaciones una situación de insolvencia, que se agravaría de ser ya insolvente el deudor.

Desde fines de la República, el pretor fue concediendo remedios a favor de los acreedores que sufrían los perjuicios del fraude de su deudor.

Los acreedores tenían, durante la ejecución de los bienes del deudor, la posibilidad de designar un curator bonorum. Este se encargaba de cuidar los bienes del fraudator y podía lograr una restitutiones in integrum por parte del pretor, quien tenía por no celebrados ciertos actos jurídicos concluidos con terceros que, comportándose como cómplices del deudor, habían evadido bienes del patrimonio del que los acreedores esperaban cobrarse.

Igualmente los acreedores tuvieron un interdictum fraudatorium por medio del cual se procuraba la restitución de aquellas cosas del deudor que estuvieran fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los conminaba a revocar el acto, pues de lo contrario eran condenados por un valor igual al salido del patrimonio del deudor.

ACCIÓN PAULIANA

En el derecho posclásico estos dos remedios parecen haberse fundido en una actio in factum amplia -vulgarmente llamada Pauliana- la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores.

Para que funcionase era necesario:

a) Que se hubiera celebrado un acto jurídico por el que quedaba empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza de dicho acto; podía ser una venta, una donación, una obligación, la remisión de una deuda, etc.

b) Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que el deudor no podía pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo.

c) Que el deudor tuviera conciencia del fraude, lo cual era interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La acción Pauliana, si bien podía ser ejercida contra el deudor, resultaba más eficaz contra los terceros que hubieran realizado negocios con aquél. Podían darse distintas situaciones:

- Que los actos fueran a título gratuito y en tal caso la revocación de los mismos progresaba sin dificultades.

- Que se tratara de actos a título oneroso, en cuyo caso había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el estado de insolvencia de éste, lo mismo hubiera realizado el negocio.

En cambio, si el tercero había realizado el acto a título oneroso y de buena fe, es decir, ignorando la situación del deudor, la revocación no lo alcanzaba.

La acción Pauliana -o revocatoria- era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la celebración del acto objeto de revocación.

EFECTOS ACCIDENTALES

En términos generales si el deudor cumple su prestación, es decir, si paga la obligación se extingue si en cambio la incumple entra en juego la responsabilidad contractual del deudor, es una responsabilidad que nace de los contratos.

Pero puede suceder que esta ejecución se haya hecho imposible o que el deudor se haya simplemente retrasado en pagar. Importa precisar cuales son en las relaciones entre acreedor y deudor, las consecuencias de la inejecución de la obligación, o del retraso empleado en la ejecución; y en el caso en que son debidos al acreedor daños e intereses, hay que saber conforme a qué principios deben determinarse.

CAUSAS DE INEJECUCIÓN

Las consecuencias de la inejecución de las obligaciones varían primeramente según el objeto. Si consiste en una cantidad de dinero, o cualquier otra cosa in genere, el deudor queda obligado, cualquiera sea el acontecimiento que le haya impedido pagar lo que debe. Siempre es así en las obligaciones que resultan del mutuum o del contrato litteris y en aquellas que nacen ex delito o quasi ex delito.

Pero cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto o un derecho, la solución es más delicada. Si la cosa debida ha perecido o si la realización del hecho se ha hecho imposible ¿debe el acreedor soportar el perjuicio o está obligado el deudor a indemnizarle?

En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por Dolo o culpa.

1) Dolo: Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar fraudulentamente.

En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en sí mismas la intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo. El dolo no se presume, debe ser probado.

2) La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligación la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones:

- Culpa lata: (grave), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de su obligación.

- Culpa levis: (leve) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el cumplimiento de su obligación. Los juristas romanos distinguieron a su vez:

- In Abstracto: Si la responsabilidad del deudor se medía teniendo en cuenta si el deudor había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC.. Responden por una culpa de este tipo el vendedor, el mandatario y el acreedor prendario.

- In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que ponía en otros negocios propios, incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa, en el cumplimiento de su obligación, la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios. Responden por esta culpa el marido deudor de la dote a su mujer; el tutor y el curador respecto del pupilo; el copropietario respecto a los otros condóminos.

- Culpa levísima: Categoría de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atención y diligencia especialísimas que, atendidas las circunstancias del caso, debió poner.

Existen finalmente dos posibles causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, (de exclusión), tal es la fuerza mayor y el caso fortuito (vis maior y casus).

Caso fortuito es el supuesto en que el incumplimiento de la obligación es debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor.

La fuerza mayor se refiere a hechos accidentales imprevistos, o pudiendo preverse no han podido ser evitados; cuando el hombre es impotente para resistirlos. Se trataría de hechos graves independientes de la actuación del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su prestación como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.

Responsabilidad por el incumplimiento culpable

Durante la vigencia del procedimiento formulario, si el deudor, en forma dolosa o culpable, no cumplía una obligación, la regla general era que el juez sólo podía constreñirlo al pago de una suma de dinero por daños y perjuicios.

Cuando aparece el procedimiento extraordinario, la regla general se reforma y es el juez un funcionario que cuenta con la fuerza pública, condena al deudor demandado a la ejecución de la prestación toda vez que ésta sea posible.

El contenido de los daños y perjuicios podía variar de acuerdo a la fórmula:

a) Si era de derecho estricto y contenía una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por el monto de la suma allí indicada.

b) Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez, a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, según él estimara el valor de la cosa. El actor podía también, bajo juramento, fijar el monto de lo que estimare que correspondiera condenar. En este caso, el juez no está obligado por dicho juramento, que jugaba como un elemento de juicio.

c) En las acciones bona fidei el juez se encuentra más libre respecto de la suma a condenar, ya que las juzga conforme a la equidad. Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar no solamente el daño directo producido por la inejecución (damnus emergens) sino también la utilidad que se esperaba obtener y que por el incumplimiento no se obtuvo (lucrum cessans).

La Mora

En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y puede distinguirse:

1) Mora Debitoris: (el deudor), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligación. Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligación válida y exigible y se exigía, además, tratándose de obligaciones puras (no están sujetas ni a condición ni a término) la previa notificación por el acreedor al deudor de su situación de mora. Se precisa también el requerimiento de pago efectuado por el acreedor al deudor, judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a término no era en cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.

La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daños. En el C. civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnización de daños y perjuicios.

La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el cumplimiento de la prestación debida con los eventuales intereses moratorios.

2) Mora Creditoris: (mora del acreedor) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo.

Esta mora produce también el que el deudor tenía Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurrió en estado de morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestación y al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.

UNIDAD XVII

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En general la obligación se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga al acreedor y al deudor. Como término general que indica la extinción de las obligaciones en el Derecho romano se utilizó el término SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como cumplimiento de la obligación.

DIVISIÓN DE LOS MEDIOS DE EXTINCIÓN

Puede distinguirse entre:

- Ipso Iure (de pleno derecho): eran aquellos que hacían desaparecer la obligación total y definitivamente y respecto de todos los obligados si eran varios. El deudor queda automáticamente liberado

Ope Exceptionis (por obra de una excepción): Son aquellos que se hacían valer mediante una exceptio. Facultaban simplemente para impugnar la obligación; estos podían operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligación respecto de los demás y sin afectar tan poco a los fiadores.

- Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados.

Como tales modos de extinción de las obligaciones podemos citar:

El pago

Supone la finalización natural de la obligación por su cumplimiento. Consiste en el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación.

- Sujetos de pago: En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atención a sus particulares personales como por ejemplo la obligación que incumbe a un artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino también cualquier extraño puede pagar.

El pago podía realizarse válidamente al acreedor, a su representante legal (tutor) o voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator.

La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometía a otra persona la misma prestación debida al acreedor. Dicha persona receptora de la promesa (el adstipulator) podía no sólo recibir el pago sino también reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y también podía perdonar la deuda.

En el supuesto de que el acreedor fuese un pupilo no podía aceptar un pago sin la auctoritas de su tutor, si no obstante lo recibía, se convertía en propietario de la suma recibida.

- Lugar del pago: Es el Locus Solutionis; es el acordado por las partes al constituir la obligación, en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligación de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre.

- Momento del pago: Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba verificarse el pago, aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se señaló la época en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la índole de la prestación dicho pago deberá realizarse inmediatamente después de surgida la obligación y teniendo en cuenta lo dicho con relación a la mora.

- Modo de realización del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestación debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:

- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su deuda con otras, esto es la denominada Datio In Solutum (dación en pago).

- Porque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae (beneficio de competencia). Gozaban de este beneficio muy pocas personas: a) el marido ejecutado por su mujer al pago de la dote; b) los ascendientes demandados por sus descendientes; c) los patronos demandados por sus libertos; d) el donante respecto a quien el donatario llevara a cabo una acción personal derivada de la donación; e) el deudor que hubiese efectuado la cessio bonorum (cesión voluntaria de sus bienes) a sus acreedores en virtud de la lex Iulia; f) el socio respecto al socio.

- Imputación de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraída varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a qué deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva qué deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraba a que deuda debía imputarse el pago, las fuentes establecieron las siguientes reglas:

- Tratándose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenía que aplicarse antes a los intereses que al capital.

- En cuanto a la imputación del pago al capital de las diversas deudas debía atenderse a las consecuencias de la inejecución de las diferentes deudas así como la posible existencia de garantías tales como prenda e hipoteca y a la antigüedad del crédito.

- Pago por consignación: Si el acreedor se negaba a aceptar el pago, por lo cual incurría en mora, el deudor podía pagar depositando en forma pública el objeto debido. Esto será considerado un pago liberatorio que extingue la deuda con todos sus accesorios. Si se trataba de una cosa mueble, ésta era llevada a un establecimiento público (generalmente un templo) donde se la sellaba y depositaba. Si se trataba de un inmueble, lo común era ponerlo en estado de secuestro, quedando en posesión de un tercero (secuestratario)

La Novación

La novación consiste en la transformación de una obligación en otra nueva, de tal modo que la primera queda extinguida y se la sustituye por esta otra.

Una obligación puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algún elemento de la anterior (naturaleza del vínculo obligacional o la persona).

Son requisitos necesarios de la novación:

- La existencia de una obligación anterior válida y de cualquier clase, natural, civil o pretoria. Producida la novación dicha obligación desaparece con todos sus accesorios, prendas, hipotecas, etc.

- Una obligación nueva creada para sustituir a la precedente y que también tiene que ser válida.

- El animus novandi (requisito exigido por Justiniano) que es la voluntad novatoria.

- El amntenimiento del mismo objeto, aunque Justiniano luego acepta el cambio de objeto.

- Un Aliquid Novi (algo nuevo), que diferencien la nueva obligación de la anterior bien por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligación.

La Compensación

Es otro modo de extinción y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope exceptionis. Es la cancelación de un crédito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de extinción de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen recíprocamente acreedoras y deudoras.

La doctrina distingue 3 tipos de compensación:

- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.

- La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes.

- Compensación legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los créditos Ipso Iure, es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.

Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestacion.

La confusión

Es un modo de extinción de las obligaciones que tiene lugar cuando se reúnen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor. Por ejemplo, cuando una persona hereda a otra, respecto de la cual era deudora o acreedora.

Consentimiento mutuo

La obligación que ha sido contraída por un contrato consensual podría ser extinguida por un un convenio contrario. En la sociedad y en el mandato no era necesario dado que la voluntad de una sola de las partes podía dar por finiquitado el contrato.

La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extinción. Podemos citar dos modos de extinción de las obligaciones ope exceptionis y que son en primer término la prescripción extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en segundo lugar el pactum de non petendo (pacto de no reclamar), es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligación.

Pacto remisorio (pactum de non petendo)

El pactum de non petendo permite en caso de incumplimiento, el ejercicio de la exceptio pacti conventi. En la época de Justiniano se distinguen dos clases, ya que puede ser in personam -cuando el perdonado es solo el deudor- o in rem -cuando abarca también a los herederos, fiadores, deudores solidarios, etc.

Compensación

Cuando un deudor opone a su acreedor un crédito que tiene contra éste de tal modo que los créditos y las deudas se contribuyen entre sí.

La compensación aparece en el derecho clásico como una vía procesal, más que como medio autónomo, por la cual el pretor, en ciertas circunstancias, concederá al demandado por un crédito no extender la acción contra él dirigida más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aquél, pudiendo en consecuencia progresar la demanda solo si existe un saldo a favor del actor.

En la época de Justiniano la compensación se erige con mayor autonomía respecto del procedimiento. Esto fue debido a la suplantación del proceso formulario por el extraordinario. Se la admitió como modo de extinción ipso iure. Para que pudiera operar eran requisitos:

a) la identidad de personas entre el acreedor y el deudor recíproco

b) que los objetos compensados fueran homogéneos, es decir fungibles entre sí. Generalmente tenía lugar cuando se trataba de dinero.

c) que los créditos fueran exigibles, pues no se podría compensar un crédito que fuera puro y simple con otro sometido a un plazo o una condición.

d) que los montos de las prestaciones fueran líquidos, es decir, fácilmente determinables en la cantidad.

Transacción

Cuando las partes haciéndose recíprocas concesiones o renuncias, deciden poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas.

La transacción finiquita cuestiones judiciales, por lo que por lo común tiene lugar mediante la renuncia a la actio por parte del actor, a cambio de una contraprestación por parte del demandado.

La forma adoptada es la del pacto. Por ello, en principio no da origen a una acción, sino que genera excepciones: así, la exceptio pacti conventi, o en general la exceptio doli.

Justiniano la distinguirá del pacto, estableciéndola entre los contratos innominados, por lo que para su cumplimiento se contaba con la actio praescripti verbis.

Prescripción liberatoria

En el derecho bizantino, y debido a una constitución del emperador Teodosio II, se determinó que, salvo casos especiales en que se establezca otro plazo, todas las acciones fenecen si no se las ejercita en el plazo de treinta años.

En un principio, en Roma, la regla general era que las acciones civiles fueran perpetuas. Este principio no se aplicaba a las acciones de origen pretoriano, estableciéndose acá que la mayoría se extinguía al año (problemas: continuo o util).

Había algunos casos en que el plazo era mayor: 40 años para la hipoteca y los créditos debidos a la iglesia e instituciones pías y 50 años para repetir lo pagado por juegos prohibidos. El crédito del fisco era imprescriptible.

TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS

En el Derecho romano la primitiva concepción de la obligatio como un vínculo personal que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determinó que en principio las obligaciones se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias del tráfico jurídico fueron creando diversas formas de transmisión:

- La delegatio nominis: Presenta una novación, en esta delegatio los acreedores cedente y cesionario así como el deudor estipulan la extinción de la obligación preexistente entre el acreedor cedente y el deudor así como la creación de una nueva obligación y que tendrá el mismo objeto pero cuyas características variarán.

- La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que actuase contra el deudor reclamándole el cumplimiento de la obligación. Si bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestión.

Si en Roma la transmisión estaba sujeta a límites muy estrictos en cambio en las provincias su transmisión en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento probatorio de la obligación.

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garantía, tales como la Fiudicia, el Pignus y la Hipoteca y las Garantías personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder también de la obligación, pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligó también al pago.

En Roma dentro de las garantías personales podemos incluir las siguientes figuras:

- La Sponsio: que es la forma más antigua de garantía, es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligación entre el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigía a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometía o no al pago de la deuda contraída por el deudor principal. Si el tercero respondía afirmativamente Spondeo surgía entre el acreedor y el sponsor una relación formal.

En la Sponsio primitiva no existían propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran obligados solidarios. Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda.

- Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero también accesible a los peregrinos. La cual convertía en deudor solidario al que prometía pagar la deuda de otro.

- Fideiussio: Surge a fines de la republica. También es un contrato verbal solemne pero por primera vez se apunta al carácter subsidiario y accesorio de la garantía, en defecto del cumplimiento de la obligación del deudor. Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.

UNIDAD XVIII

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA ROMANA: Persona y familia

El sujeto de derecho

El estudio de las cuestiones relativas a la familia y la herencia, suele estar precedido, por una explicación general sobre la condición de las personas y su capacidad jurídica. La tripartición habitual entre los autores modernos, para abordar esta cuestión en status civitatis, libertatis, familiae, no resulta demasiado clarificadora, ni se ajusta, por lo demás, a los testimonios de las fuentes clásicas, que se refieren, en realidad a la CAPITIS DEMINUTIO (Gai.1,159). Cierto es que para el derecho romano clásico, el individuo (caput) actúa siempre desde la posición (status) que ocupa dentro de determinado grupo. Esta división tripartita, le situaría respecto de la res publica (status civitatis: ciudadno,peregrino, latino), dentro de la familia (status familiae: sui iuris, alieni iuris) o dentro de la sociedad (status libertatis: libre, esclavo). La libertad, condición inexcusable de la ciudadanía, vendría a fundir los dos primeros status en uno, determinante para el reconocimiento de los actos de los individuos en la esfera publica y restaría la posición que este ocupa en la familia, relevante para el reconocimiento de los actos del particular en el ámbito jurídico privado.

El presupuesto indispensable para ser titular de derechos y obligaciones, lo que hoy se denomina “capacidad jurídica”, es en el mundo romano un conglomerado de facultades nacidas de la libertad, la ciudadanía y la independencia, o titularidad de la potestad familiar. Sobre todo, la posición que el individuo ocupa en la familia y los vínculos que en ella establece, es el factor que decide el alcance de la actuación de los particulares en el ámbito jurídico privado, pues la estructura social romana es de carácter marcadamente familiar.

CIUDADANÍA Y SITUACIÓN FAMILIAR

Ciudadanos, latinos y peregrinos

Roma presenta una distinción de sujetos que participan de modo mas o menos pleno del derecho y las cargas ciudadanas.

CIUDADANO: civis es o el sujeto por excelencia, que participa activa y personalmente en la vida de la civitas. La ciudadanía supone que el derecho se aplica a los ciudadanos, independientemente del lugar del imperio donde estos vivan. La denominación antigua de los ciudadanos es Quirites de donde el termino Ius Quiritum para aludir el derecho propio de estos. El término ingenuus describe a los que son ciudadanos por su origen, por haber nacido de matrimonio legitimo entre ciudadano y ciudadana. Así la ciudadanía se adquiere:

ð por nacimiento dentro de un matrimonio entre ciudadanos.

ð por concesión magistradual fundada en una ley

ð por ser un esclavo manumitido por su dueño.

LATINO: Es un término que designa una realidad compleja y cambiante. En su origen, se refiere a los primitivos pueblos vecinos del Lacio (latini prisci) que, tras alternativos enfrentamientos y acuerdos, quedaron equiparados a los ciudadanos en los albores de la historia romana; se les otorgó un régimen de participación en la vida y el derecho de Roma, hasta quedar plenamente integrados en la misma (338 a.C.). La Latinidad (ius latii) hace referencia, más adelante, a un estatuto de participación en algunos aspectos del ordenamiento jurídico romano, lo que, en algunos casos, determina un estadio previo de acceso pleno a los privilegios de los ciudadanos. El ius latii se otorgó tanto a los individuos como a comunidades; así, la concesión por Vespasiano en el 73-74 d.C. a Hispania que determinó la progresiva incorporación a la ciudadanía de todos los españoles.

Conviene también distinguir los:

Latini coloniarii: término que designa a los habitantes de las colonias fundadas fuera de Italia.

Latini luniani: denominación relativa a la Lex Lunia para designar a los esclavos manumitidos sin la observancia de algunos requisitos, que resultaban equiparados a los latinii colonoarii.

PEREGRINOS: (del adjetivo peregre=per-agros) son los extranjeros a los que se les permite mantener relaciones con Roma de tipo comercial (ius comercii) y contraer matrimonio con ciudadanos (ius conubii). Su admisión dentro del orbe romano fue muy fecundo para el desarrollo y ampliación del derecho (jus gentium) y la administración de justicias (praetor peregrinus). Augusto consideró la concesión de la ciudadanía como un honor especial, por lo que restringió el acceso a la misma. En el 212 d.C., el emperador Caracala extendió la ciudadanía a todos los súbditos libres del imperio; aunque la verdadera eficacia de la norma suscite dudas, vino a suprimir aquellas diversas situaciones especiales.

Situación familiar

La familia romana se estructura de forma semejante a un clan en el que las relaciones de poder, dependencia y protección resultan inescindibles. Los miembros de una unidad familiar están sometidos al jefe de ésta (pater familias), que ejerce dicho poder sobre los hijos (patria potestas), los esclavos (dominica potestas) y las mujeres (manus). La distinción fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posición del individuo dentro de la familia y, según ella, la forma y alcance de su actuación dentro de la esfera jurídica privada. El vínculo que une a los integrantes de una familia no es el parentesco de sangre (cognaticio) sino el parentesco civil o aganticio, resultante de la existencia y ejercicio de la patria potestad.

Los integrantes de distintas unidades familiares, ligadas por el mismo vínculo de parentesco y descendientes de un tronco común, constituyen la GENS.

Familia romana

La FAMILIA asume en las fuentes diversos significados, con más o menos equivalencia con el sentido actual de familia. Así en sentido propio familia es por un lado a) el conjunto de cosas y personas subordinadas al pater familias; b) Designa el patrimonio estable de dichas personas que constituye el principal objeto de la sucesión hereditaria. c) Indica el grupo de esclavos pertenecientes al mismo dueño.

( En época arcaica, posiblemente se denominaba familiae a los grupos de personas unidas entre ellas por el hecho de estar sometidas a la potestad de un solo jefe; estos grupos parecen haber sido autónomos, con funciones propias, pero se disgregan progresivamente frente a la aparición de la civitas. Hay diversas teorías acerca del origen de la familia romana: Mommsen-se trata de un grupo patriarcal, sometido a la autoridad despótica de un jefe; Fustel de Coulanges-concede mayor importancia a las actividades religiosas, es una comunidad de culto y sacra; Meyer- familia es un grupo social, formado por la escisión de grupos mayores; Arangi Ruiz- organismo constituido por con fines preferentemente económicos; Bonfante- grupo preexistente a la civitas, un organismo político que conserva la finalidad y características de un Estado. Esta naturaleza originaria se vio alterada por la evolución histórica, pero subsisten de ella algunos rasgos distintivos: los poderes del pater familias, la pertenencia exclusiva a una familia y el modo de ingresar en ella; la estructura de la herencia y el testamento, que no es mas que la designación por el pater familias de un sucesor en la soberanis; culto propio; ceremonias propias. Estas tentativas de explicación del origen de la familia, como grupo preexistente al a civitas, chocan con el obstáculo de la ausencia de testimonios y con el hecho de que, las referencias de los juristas romanos, sitúan a la familia en el seno de la civitas.)

El rasgo distintivo de la familia romana es la existencia y el ejercicio del poder absoluto del pater familias sobre los hijos (patria potestas), sobre la mujer casada (manus) y sobre los esclavos (dominica potestas). Lo que caracteriza a la comunidad doméstica romana, es que va mas allá de los vínculos de sangre y de haber sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cúspide esta el poder del pater familias, que sólo desaparece con la muerte o con la ruptura del vínculo familiar. La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopción como la arrogación permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a la potestad del pater familias.

Conceptos: agnación, cognación y afinidad

El parentesco es el ligamen que une a los miembros libres de la familia. Se denomina civil o agnaticio: cuando se funda en el sometimiento a la potestas del paterfamilias; se establece entre los hijos varones, e incluye a la mujer casada cum manu que pasa a ser agnada de la familia del marido.

El parentesco cognaticio: es el que se basa en vínculos de sangre, y es el único posible para las mujeres (hijas y esposas casadas sin sujeción a la potestad marital (sine manu) y la descendencia ilegitima.

**COGNATIO NATURALIS es la que surge por una unión ilégitima, mientras que se denomina COGNATIO CIVILIS a la relación existente entre padres e hijos nacidos de iustae nuptiae.**

Cuando se habla de familia civil o agnaticia se hace referencia al conjunto de personas cuyo distintivo es la sujeción a un ligamen civil que se transmite por línea masculina, dado que los varones a la muerte del pater familias se hacen ellos mismos sui iuris y se convierten en jefes de su propia descendencia; las mujeres, en cambio no cuentan a estos efectos ya que nos son titulares de la patria potestas y su descendencia queda excluida de los efectos civiles. A través de las mujeres casadas, se establece el llamado parentesco de afinidad que une entre sí a los parientes de la mujer y los del marido.

El único parentesco relevante a efectos de la sucesión hereditaria es el agnaticio; los parientes llamados a heredar a la muerte del pater familias, son, en primer término, los descendientes directos que se liberan de la patria potestad y asumen, por ello, la jefatura de su propia familia y subentran en la personalidad del difunto; igualmente, cuentan a efectos hereditarios los parientes agnados, que son, ellos mismos por un lado, y además todos los miembros varones hasta el sexto grado de línea colateral.

LIBERTAD Y ESCLAVITUD

Concepto general

La esclavitud es un fenómeno social, común a todos los pueblos de la Antigüedad, en el que Roma no fue una excepción. La evolución de la esclavitud va unida a las vicisitudes de la historia de Roma, a su formación y crecimiento y a su decadencia. En el período Arcaico, fue un fenómeno admitido pero probablemente de escasa relevancia numérica y social. Se trataba de una economía fundamentalmente agraria y ganadera que no precisaba de gran número de esclavos; cabe suponer, por lo demás, que la primera extensión territorial causada por las guerras de la incipiente Roma con los pueblos vecinos, no produjo un aumento significativo del número de esclavos.

Con la expansión producida por las conquistas de nuevos territorios a partir del siglo III a.C., creció enormemente el número de esclavos -cautivos de guerra-, y Roma pasa a convertirse en la primera potencia económica el Mediterráneo, para cuyo sostenimiento la esclavitud fue un elemento imprescindible. Se emplearon esclavos en las labores agrícolas de los grandes latifundios, en la explotación de las minas, en las construcciones de obras publicas, en las empresas marítimas y terrestres, como meras fuerzas de trabajo, con lo que resulta plausible pensar que empeorarían consecuentemente sus condiciones de vida; cierto es también que los esclavos de mejores aptitudes intelectuales, técnicas o artísticas se les reservaron oficios de responsabilidad en las casas y en los negocios.

En la época pos-clásica, la crisis económica provoca la disminución paulatina de la mano de obra servil, que ya no se nutre y renueva con las campañas bélicas; a ello se une el influjo de la legislación cristiana, que, si bien no pretendió abolir la esclavitud, si contribuyó decididamente a mejorar las condiciones de vida de los esclavos y a favorecer progresivamente su liberación, partiendo del principio de la libertad natural de los hombres. Se trata, pues de aspectos sociales cambiantes, pero que no alteran la realidad de que los esclavos, desde el punto de vista jurídico, fueron siempre considerados como cosas en propiedad de su dueño (res mancipi) a la vez que personas.

Aparte de los esclavos pertenecientes a particulares, existían también los que eran propiedad del Pueblo Romano o de las ciudades (servi publici), y se empleaban en general, en menesteres de interés y pública necesidad; los más preparados intelectualmente se emplearon en los servicios de administración, en los archivos públicos y en los municipios.

Situación jurídica

Para el derecho, los esclavos tienen una posición bifronte: son cosas en propiedad de sus dueños (res mancipi) y, a la vez, son personas. Esta consideración, aparentemente paradójica, se revela en algunos rasgos de humanidad del ordenamiento romano, que se traducen en normas que atemperaban el ejercicio de la dominica potestad de los dueños.

Como alieni iuris, no pueden los esclavos tener patrimonio propio, lo que no obstaba para que se les pudiera dejar una pequeña cantidad de bienes (peculium) para su personal administración, en el que incluso podía figurar otro esclavo (servus vicarius). Al carecer de capacidad jurídica, tanto las obligaciones derivadas de una adquisición como las derivadas de un delito no se les imputan directamente, sino que recaen sobre sus dueños. El mismo fundamento tiene la imposibilidad de ser llamados a juicio, que se resuelve por medio de acciones pretorias. En términos generales, el esclavo puede mejorar pero no empeorar la posición jurídica del dueño.

Los dueños tienen sobre sus esclavos un poder de disposición absoluto, lo que comporta que, en caso de cuestionárseles su propiedad, puedan ser reivindicados. Al efecto de determinar la situación de libertad o esclavitud, se crearon los procesos de libertad, tanto para el supuesto de que una persona libre viviera como esclava, como para el supuesto de que un esclavo viviera como libre.

Causas más habituales de esclavitud

ð El nacimiento de madre esclava -aunque el padre fuera libre-, puesto que el hijo sigue la condición de la madre y se hace de la propiedad del titular de la dominica potestad.

ð El cautiverio de guerra (captivitas), en virtud de un principio de ius gentium. Durante el período de florecimiento del poderío romano, fue la fuente principal de esclavitud.

ð Determinadas penas acarreaban la perdida de libertad.

Para el derecho Romano la distinción básica de iure personarum se establece entre libres y esclavos, no obstante existen situaciones de dependencia, similares a la esclavitud:

1) Las personas in causa mancipii o in mancipio, pues pertenecen al mancipium de un ciudadano, pero al tratarse de filii familias, conservan la libertad y la ciudadanía, pueden contraer matrimonio valido y tener descendencia legitima. No podían, en cambio, adquirir herencias o legados y solo volvían a gozar de todas las prerrogativas de la libertad si eran manumitidos. Son:

a)--- Hijo vendido o expuesto por su padre.

b)--- Hijo que ha cometido un delito y es entregado a la víctima.

c)--- Los que se alquilaban como gladiadores.

d)--- Los que se alquilaban para trabajar para otro.

Los coloni, se denominan así las personas en una situación de dependencia que aparece en el Bajo Imperio, como consecuencia de la profunda crisis económica en que se asume Roma. El colonato es la respuesta a la escasez y encarecimiento de la mano de obra servil en época post-clasica. El colono, era una persona libre, de baja extracción social, que, con su familia y sus hijos, se vinculaban al desempeño de tareas agrícolas en régimen de arrendamiento o de trabajo temporal, en estricta dependencia del dueño de las tierras, de tal manera que se transdmitian conjuntamente con la propiedad de la tierra. Las limitaciones de su capacidad jurídica, estriban en su sujeción al propietario de los terrenos, la pertenencia al suelo que cultivan, de forma que no pueden alejarse de el y se transmiten con la propiedad del mismo, la incapacidad para tener un patrimonio propio, las restricciones para contraer matrimonio, salvo la autorización del dueño del terreno.

Extinción de la esclavitud: la manumisión

La manumisión es un acto de disposición por el que el dueño concede voluntariamente la libertad a su esclavo. Que la manumisión llevara ordinariamente aparejada la concesión de la ciudadanía, producía también efectos en la esfera pública, hace de la manumisión un acto de naturaleza singular: un acto dominical privado con incidencia en el derecho publico.

Esta tradicional inescindibilidad entre libertad y ciudadanía se rompe sólo en época de Augusto, bajo las directrices de una política tendiente a restringir la concesión de la ciudadanía y volver a hacer de ésta un privilegio. La manumisión podía llevarse a cabo mediante actos inter vivos o mortis causa. Algunos modos no formales de manumitir, se introducen ya a finales de la República favorecidos por el Pretor.

Manumissio vindicta: el acto consistía en una declaración de libertad hecha por el adsertor pro libertatem en favor del esclavo, a la que el dueño no oponía ninguna objeción.

Manumissio censu: consistía en inscribir al esclavo como ciudadano en la lista del censo, elaborada cada cinco años.

Manumissio testamento: otorgaba la libertad al esclavo por disposición del dueño en su testamento, mediante el empleo de una expresión (liberum esse iubere) que autorizaba al esclavo a vivir en libertad.

Fideicommissaria libertas: Durante el Principado se otorga la libertad mediante un fideicomiso, por el que el testador encargaba a un heredero que manumitiera a uno de sus esclavos.

Manumissio inter amicos: Bastaba una simple declaración entre amigos.

M. per epistulam: Mediante una carta.

M. per mensam: en un acto social.

Los libertos y el patronato.

Un importante grupo social lo componían los libertos, antiguos esclavos puestos en libertad por sus dueños a los que permanecen ligados por el vínculo del patronato, que obliga a los liberti a rendir servicios y ayuda a sus patronos como clientes.

El patronato vinculaba al patrono y al liberto a un deber recíproco de asistencia; el patrono estaba obligado respecto del liberto a un trato de favor y protección amparado por la fides, que era sagrado. Por su parte, los deberes del liberto, circunscritos al obsequium y la reverentia al patrono, le vinculaban a prestarle ayuda y colaboración en la vida pública y en las obligaciones que el o sus hijos asumieran.El derecho de patronato era transmisible a los descendientes del patrono pero no se transmite el deber de obsequium a los descendientes del liberto.

En el ámbito privado, el obsequium, comportaba la prestación de servicios, concretados en horas de trabajo, y en otros deberes estrictamente jurídicos, como la prohibición de citar procesalmente, sin la autorización del Pretor, al patrono, y a sus descendientes y ascendientes; la prohibición de acusar formalmente al patrono de un crimen público; y la reserva al patrono de una mitad de los bienes del liberto, si éste carecía de descendencia legítima.

El obsequium debía ser objeto de un juramento antes de la manumisión que no comportaba más que una obligación moral, por ello solía renovarse, quizá en la forma de una promissio, que podía reclamarse mediante una acción civil.

PATRIA POTESTAD

La Patria Potestas, el poder absoluto familiar derivado de la Manus del antiguo ius civile, se ejerce sobre los descendientes legítimos por línea masculina y sobre las mujeres. La patria potestas es la expresión mas acabada de la estructura autoritaria de la familia del período arcaico y tenía carácter absoluto, si bien fue progresivamente moderada en su ejercicio por consideraciones religiosas y éticas. Es una institución de cuya exclusividad fueron los romanos plenamente sabedores. La evolución de las costumbres y la propia transformación de la familia hizo de la patria potestas, en época clásica, una institución central para entender la vida jurídica privada pero sin los perfiles extremos que la caracterizaron en su origen.

Poderes del pater familias

En su concepción primitiva abarcaba las siguientes facultades:

Ius vitae necisque (derecho de vida o muerte): constituye la expresión extrema del poder absoluto del pater familias. El abuso de esta facultad, sin el pronunciamiento de un iudicum domesticum sobre la culpabilidad del filius familias, fue reprimido con una sanción sacral. La abolición de este rasgo brutal de la patria potestas se dio formalmente en el s. IV con Constantino, aunque de hecho hubiera desaparecido mucho antes.

Ius vendendi (derecho de venta): por medio de la mancipatio podía el pater familias vender a sus hijos que quedaban bajo del poder del accipiente en una situación denominada in mancipio, en la que, conservaban la libertad, sólo podían liberarse por la manumissio, que les hacía recaer en la patria potestas. La aplicación de una triple venta, cuya finalidad era la extinción del poder familiar, estaba prevista ya en la ley de las XII tablas: la mancipatio de los filii familias se conserva en época clásica como trámite en la adopción, la emancipación y la noxae deditio.

Ius exponendi (derecho de exposición): consiste en la facultad de exponer o abandonar a los recién nacidos, que podían entrar in mancipio de quien los recogiera y educara.

Adquisición de la patria potestas:

El nacimiento y la adopción son las dos formas reconocidas de adquisición de la patria potestas. Es hijo legítimo el que nace de un matrimonium iustum, en tanto sobre los hijos ilegítimos, concebidos fuera del matrimonio, no se da la potestad familiar y son sui iuris.

El hijo legítimo, concebido en iustea nuptiae, entra en la potestad de su padre natural si este es sui iuris, o bajo la del abuelo si es este el pater familias, que tiene bajo la patria potestas al padre `natural'. El derecho romano no reconoció una prueba de la paternidad legítima, pero servía a esos efectos la presunción avalada por la legitimidad del matrimonio.

Tampoco conoció el derecho clásico una regla precisa respecto al tiempo de la concepción, pero se reputa legítimo el nacido a los seis meses de la celebración del matrimonio o dentro de los diez posteriores al divorcio o la muerte del padre. El cálculo temporal basado en 182 días mínimos de gestación, fue formulado por Hipócrates y admitido en la tradición romana.

La legitimación de un hijo nacido dentro del tiempo previsto, dependía del reconocimiento paterno, pero no se conoce un procedimiento de legitimación de hijos ilegítimos, fuera de la adopción. En caso de negarse el padre a reconocer un hijo, disponía el Pretor de un `praeiudicium' para obligarle: El Senadoconsulto Planciaano, de época deVespasiano, y otro Senadoconsulto de época de Adriano favorecieron a las mujeres casadas y a las divorciadas, para que pudieran exigir del marido el reconocimiento de sus hijos.

ADOPCIÓN: La adoptio es el acto jurídico por el que se crea la patria potestas sobre un alieni iuris, y se le incorpora a la familia en posición de hijo o de nieto. El procedimiento de adopción arranca de un precepto decenviral que establecía la libertad del hijo que fuera vendido tres veces por su padre, de ahí la interpretación jurisprudencial creo un acto consistente en una triple venta mancipitoria, hecha por el padre natural al adoptante o a un tercero. Tras las dos primeras mancipaciones, en las que el hijo quedaba en mancipio, seguían las correspondientes manumisiones del adoptante que colocaban al hijo de nuevo bajo la potestas del padre (natural). Tras la tercera mancipación quedaba extinguida la patria potestas, y segui in iurecessio en la que el adoptante reclamaba la potestad sobre el hijo, que la adicctio del magistrado hacia efectiva.

La adoptio tiene el efecto de romper la agnación del adoptado con la familia de origen y hacerle entrar plenamente en la del adoptante, en calidad de hijo o de nieto. Justiniano introduce la distinción entre adoptatio plena, que conllevaba los efectos citados, en caso de adopción de un descendiente por línea materna o de un hijo emancipado y adoptio minus plena, que suponía para el adoptado únicamente la adquisidor de un derecho a heredar de la familia del adoptante, sin perdida de sus derechos en la familia de origen.

LA ARROGACIÓN: O ADROGATIO, es el acto jurídico bajo en cual un sui iuris entra bajo la potestad de un pater familias, en posición de hijo. Como explica Gayo, en la práctica antigua que exigía una petición, de arrogante y el arrogado dirigida a los comitia curiata, de conformidad para cumplir la arrogación. En época republicana, dichoa acto fue substituido por una formalidad efectuada ante 30 lictores, representantes de las 30 curias.

Con la arrogación el arrogado dejaba de ser sui iuris para entrar como hijo, bajo la potestad del arrogante. Su propia familia entraba con el en la nueva agnaticia; igualmente su patrimonio y los derechos transmitibles imitables de que fuera titular, se hacían de la propiedad del arrogante. Se extinguía también por la arrogación las deudas y obligaciones del arrogado, que los deudores podían hacer valer mediante una in tegrum restitutio por capitis deminutio.

Pérdida. La patria potestad se extingue con la muerte o la perdida de la libertad o la c ciudadanía del titular (capitis deminutio), no esta prevista la renuncia. Singularmente, la arrogación, extingue la patria potestad del arrogado y la adopción respecto del adoptado que pasa a la potestad del adoptante, así como la conventio in manum la extingue respecto de la filia familia:. En cuanto a la emancipatio, la extingue respecto de los filii familias.

Efectos patrimoniales: Los efectos de la patria potestas son especialmente relevantes en el ámbito del derecho privado, ya que los filii familias carecen de plena capacidad jurídica. En el derecho publico, en cambio, la patria potestas no limita la actividad de los sometidos a ella,de modo que, una vez alcanzada la edad adulta, podían votar en las asambleas populares, ser magistrados o senadores, lo que no deja de ser paradójico.

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS PECULIOS

Sólo a los pater familias o sui iuris le es reconocida la plena capacidad jurídica. A los alieni iuris -sujetos a la patria potestad, manus o mancipium de otra persona- no se los reconoce como titulares de derechos reales (el hijo no puede poseer nada suyo) ni de crédito.

Se ha visto, sin embargo, que siendo incapaces de derecho, pueden -al igual que los esclavos y si no tienen impedimentos de edad o salud mental- ser capaces de hecho o de actuación. Pueden cumplir actos de adquisición, pero éstos aprovechan sin necesidad de su previo consentimiento, al paterfamilias, que, sin embargo no queda obligado por las deudas de los a él sujetos.

Este principio absolutamente excluyente de capacidad patrimonial de los filiifamilias subsistió siempre, teórica y formalmente, pero el desarrollo gradual de los peculios lo fue deteriorando en la realidad.

En el derecho justinianeo ha desaparecido prácticamente aunque subsiste para el filius la incapacidad de nombrarse herederos.

Peculium Profecticium. Fue el primero que admitió la legislación romana. Llamado así por ser un peculio a patre profectum (proveniente del padre). Se trataba de una parte del patrimonio del pater que éste concedía al filius -o a un esclavo- para que se lo administrara y/o gozara (si moría regresaba al pater). La propiedad seguía siendo del pater. La jurisprudencia y el pretor admitieron que el pater fuera civilmente responsable por las deudas contraídas por los sujetos a su potestad dentro del monto del peculio -actio de peculio.

Peculium Castrense. Para los filiifamilias -no ya para los esclavos- esa práctica de manejar una parte desglosada del patrimonio tuvo mayor desarrollo. A partir de Augusto, el llamado peculio castrense fue comprendiendo lo adquirido por el filius durante y con motivo de su carrera militar (se formaba con bienes que el hijo adquiría por su condición de militar: sueldos, botines de guerra, etc), y aun ciertas donaciones y herencias. Sobre el peculium castrense el filius se comporta como un pater: si manumite, él resulta patrono y no su pater; puede donar mortis causa y testar; hasta puede contraer obligaciones con su pater.

Si moría intestado, entonces el peculio castrense iba a su pater, no iure hereditatis (en condición de herencia) sino iure peculii (en condición de peculio)

De todos modos, Justiniano dispuso que en vez de ir al pater, el peculio castrense fuera objeto de sucesión ab intestato. Es decir, borró lo único que vinculaba el peculio castrense con el patrimonio del pater.

Peculium Quasi Castrense. A partir de Constantino, la legislación consolida más ampliamente la independencia patrimonial del filiifamilias, asimilando al peculio castrense todos los bienes adquiridos en la función pública o por larguezas imperiales.

Peculium Adventicium o Bona Adventicia. Constantino abrió el camino a que se reservara al filius lo recibido por línea materna, sea donaciones, legados o herencias. El pater familias no adquiría, como antes, esos bienes sino que sólo tenía el usufructo de ellos.

Justiniano dispuso finalmente que el pater sólo sería propietario de lo que el filius adquiriera ex re patris (a partir del patrimonio del padre), es decir, con recursos paternos. Todo lo otro adquirido sería peculium adventicium (peculio que viene de otra parte). El padre era el titular, pero no tenía su disposición, sino sólo la administración y el usufructo. Y ni siquiera éstos cuando se trataba de un legado o donación bajo condición del que el pater fuera excluido, o de una herencia adquirida contra la voluntad del pater o del llamamiento conjunto en la segunda clase de herederos ab intestato.

MATRIMONIO

Concepto y elementos

El matrimonio goza en Roma de una gran dignidad y consideración social; se le considera la institución de la continuidad de la familia y la res pública. En su concepción y estructura difiere de nuestra consideración actual, influenciada por la legislación cristiana y por el Derecho Canónico, a partir de la Edad Media. En Roma el matrimonio no es un derecho, sino una situación de hecho socialmente reconocida, que produce ciertos efectos jurídicos. De este planteamiento fáctico no se sigue que el matrimonio fuera en Roma un acto carente de relevancia o seriedad; por el contrario, los textos jurídicos hablan con respeto de él.

Elementos:

Mancipium: (manus) por el que la mujer se somete al poder del pater familias y se incorpora a la familia como agnada, en posición de hija del marido si es sui iuris, o de nieta del suegro, si el marido es aliena iuris; el pater familias tenia, pues, bajo su potestad a su propia mujer y a las mujeres de sus descendientes, en caso de seguir estos sujetos a la patria potestad. La manus es un poder similar a la patria potestas, que incapacita a la mujer para tener y gobernar su propio patrimonio.Le da, en cambio, como hermana agnada de sus hijos, ciertas expectativas hereditarias. La adquisición de la manus sobre la mujer, conlleva la extinción de todo vinculo preexistente con la familia de origen y, si la mujer es sui iuris y tiene patrimonio propio, pasa a pertenecer al que ha adquirido la manus sobre ella.

La manus es un derecho exclusivo de los ciudadanos romanos, que puede adquirirse de tres modos:

Conferratio: es una ceremonia religiosa que debe su nombre al pan de farro que se ofrecía a Júpiter; además de para adquirir la manus, podía también servir para celebrar el matrimonio.

Coemptio: Es un acto solemne creado, como aplicación de la mancipatio por la Jurisprudencia arcaica, como una compra ficticia. Intervienen, además del adquirente, 5 testigos, el librepens y el pater familias de la mujer, que transmite el poder sobre ella por el precio simbólico de una moneda.Tambien la coemptio podía tener como finalidad el matrimonio.

Usus: Consiste en la adquisición de la manus por el ejercicio ininterrumpido del poder sobre la mujer durante un año. Es una extensión de la usurpación para la que rigen algunos de los requisitos propios de esta.

La manus podía adquirirse sobre la mujer independientemente del matrimonio, no era, sin embargo, infrecuente, que sirvieran los ritos de adquisición del poder sobre la mujer como inicio del matrimonio. Difieren en que la manus es un derecho y el matrimonio una situación de hecho que procede ciertos efectos jurídicos.

Características:

No hay propiamente un vínculo jurídico entre los cónyuges, sino el reconocimiento de ciertas expectativas jurídicas a la unión entre un hombre y una mujer. El matrimonio legítimo exige una serie de condiciones relativas:

Al CONUBIUM, la capacidad recíproca para contraer un matrimonio válido, corresponde, en principio, a los ciudadanos romanos y se concede a veces a peregrini; de ahí que la unión fáctica con quien no tiene el conubium constituye un matrimonio iniustum, al que no se le reconocen efectos jurídicos.

LA APTITUD NATURAL PARA CONTRAERLO: Es la pubertad, entre varón y mujer, entre los que no debía existir parentesco civil ni de sangre. La contravención de esta norma comportaba el sufrimiento de sanciones por incestum, que alcanza hasta el tercer grado para el matrimonio entre cognados y hasta el sexto grado entre afines.

EL CONSENTIMIENTO ENTRE LOS CONYUGES, se expresa en la durabilidad de la convivencia, más que una declaración inicial de voluntad que, por lo demás, tratándose de alieni iuris correspondía al pater familias y no a los cónyuges, la exigencia del consentimiento inicial, como base para la creación de un vínculo indisoluble comienza con la legislación cristiana. La base del matrimonio romano es la convivencia de los cónyuges con una apariencia honorable, que fundamentalmente consiste en la voluntad prolongada en el tiempo de vivir en común.

Impedimentos. Derivan de motivos éticos, sociales y religiosos. Son absolutos si la incapacidad de contraer matrimonio es en relación con cualquier persona, y son relativos si esa incapacidad es respecto de personas determinadas.

Por precedente matrimonio: El matrimonio romano siempre fue monogámico, y la bigamia causal de infamia.

Por diferencias sociales: No parece haber estado prohibido en el antiguo ius civile el matrimonio entre ingenuos y libertos, pero la lex Iulia prohibió a la clase senatorial el matrimonio con libertas o con mujeres “abyectas”: actrices, prostitutas, etc. En el siglo VI d.C. se prohibe el matrimonio de una mujer libre con un colono de otro.

Por sanciones penales: Fue prohibido por la lex Iulia el matrimonio de la adúltera. Posteriormente el del raptor con su víctima.

Por motivos éticos: Está prohibido el matrimonio del tutor, su pater y sus descendientes con la pupila, antes del rendimiento de cuentas. También el de los magistrados con mujeres de su provincia, hasta no haber abandonado sus funciones en ella.

Por motivos religiosos: Por influencia del cristianismo se prohibió el matrimonio entre hebreos y cristianos y entre padrino y ahijada.

Por motivos de parentesco: En línea recta, entre ascendientes y descendientes está prohibido en cualquier grado. En línea colateral, entre hermano y hermana y entre tíos y sobrinos. Los mismos impedimentos corren para la parentela adoptiva, a no ser que cese por emancipación de alguno de los futuros contrayentes. También para la cognatio de los esclavos, si han sido liberados.

Por afinidad estaban prohibidos los matrimonios entre suegro y nuera, suegra y yerno, padrastro e hijastra, madrastra e hijastro. La influencia cristiana extendió esta prohibición a la línea colateral.

Plazo para contraer nuevo matrimonio. No puede contraer matrimonio la mujer antes de transcurridos diez meses desde la muerte de su anterior marido. Ampliado ese período a un año, se extendió también a los casos de divorcio: su objeto era evitar la confusión en cuanto a la paternidad de eventuales hijos concebidos. No se trata de un impedimento pero contrayentes y padres consentidores quedan sujetos a sanciones, entre ellas la infamia.

Esponsales y celebración. El inicio del matrimonio no exigía especiales ceremonias, salvo que se tratase de matrimonio cum manu, en el que la adquisición de la potestad sobre la mujer, deba habitualmente comienzo al matrimonio. La convivencia solía iniciarse con algún acto social, consistente fundamentalmente en una cena en la casa paterna, seguida de un cortejo que conduciría a la novia a casa del marido, donde era recibida por este con el agua y el fuego, que simbolizan la vida en común.

El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de matrimonio, sponsalia, que adoptó desde antiguo la forma de sponsio; la realizaba el titular de la patria potestas sobre la novia, aunque posiblemente se requirió con el tiempo el consentimiento de los prometidos. Los esponsales no tenían fuerza obligatoria, por ello, una vez desaparecida la exigencia de la sponcio, bastaba cualquier comunicación oral o escrita para establecerlos o cancelarlos. Carecían de sanción civil, pero gozaban de gran eficacia moral y social. En época pos-clásica, con la introducción de las arras sponsalicia, el incumplimiento de la promesa matrimonial puede castigarse con la devolución aumentada de las arras, como pena.

Efectos. Una unión conyugal con los requisitos y sin impedimentos, y siendo el varón ciudadano romano, produce los efectos propios del matrimonio romano (iustae nuptiae):

a) Los concebidos de tal unión son hijos legítimos, ciudadanos romanos -cualquiera sea el status de la mujer, siempre que existiera conubium entre ella y el ciudadano romano-, y sujetos a la patria potestad del pater, sea el mismo progenitor o un ascendiente de éste.

b) Se establece el vínculo de afinidad, relación entre un cónyuge y los cognados del otro.

c) Hay obligación de fidelidad por parte de la mujer.

d) Entre cónyuges se admite el beneficium competentiae. En el derecho posclásico, en razón de la reverentio entre cónyuges se prohíbe entre ellos las acciones que acarrean infamia.

e) Entre cónyuges se establecen derechos a alimentos sucesorios.

f) Existe prohibición de donaciones entre cónyuge mientras transcurra el matrimonio.

La unión matrimonial entre peregrinos o entre un peregrino y una ciudadana romana, dotados recíprocamente de conubium, no producía esos particulares efectos y consecuencias de las iustae nuptiae. Los hijos resultantes tienen el status civitatis del padre en el momento de engendrarlos y están regidos por las normas vigentes en el ordenamiento jurídico de la comunidad peregrina del padre.

Régimen del matrimonio

Las reformas de Augusto en el orden político y social persiguen la restauración de la grandeza de la antigua moralidad republicana. De hecho la proliferación de divorcios, sobre todo en las clases altas, había producido un descenso de la natalidad, que para Augusto debía frenarse a través de medidas que favorecieran el matrimonio y la procreación.

A este fin promulgó 2 leyes:

La LEX IULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS (Sobre el matrimonio en los distintos grupos sociales).

La LEX PAPIA POPPAEA

En ellas se establecían que debían contraer matrimonio los varones entre los 25 y 60 años y las mujeres entre los 20 y 50, y que, en caso de enviudar o divorciarse, debían volverse a casar. Sólo los que hubieran tenido 3 hijos o 4 tratándose de libertas quedaban excluidos de estas normas. Se dictaron también prohibiciones de contraer matrimonio, a los nacidos libres con mujeres de mala reputación; a los senadores también con libertas. El efecto perseguido por estas leyes no se logró, a pesar de las sanciones y premios establecidos.

El llamado ius liberorum suponía algunas ventajas de carácter personal y social; entre otras, las mujeres quedaban excluidas de la tutela, podían hacer testamento sin la autorización del tutor, a los varones se les rebajaban los tiempos normalmente previstos para el acceso a las magistraturas, se les podía también dispensar del pago de gravámenes públicos. Con el paso del tiempo, el ius liberorum, paso a ser un privilegio que, independientemente del número de hijos engendrados, podía conceder el Senado.

Entre las sanciones figuran el establecimiento de determinadas incapacidades de heredar a los solteros, y a los casados sin hijos.

La disolución. El matrimonio terminaba con el divorcio, que era simplemente la cesación de la convivencia conyugal. En congruencia con la naturaleza de situación de hecho del matrimonio romano, se ponía fin a la misma con la voluntad contraria a la que había causado su inicio. La perdida de la affectio maritalis, quiere decir, el abandono de la voluntad de convivir honorablemente juntos, por ello, aunque no requiere de ningún acto jurídico, el divorcio solía notificarse formalmente al cónyuge, frecuentemente a través de un tercer. También la muerte y la pérdida de la ciudadanía o la libertad ponían fin al matrimonio.

El concubinato

Una relación estable entre varón y mujer, que se vea impedida por alguno de los requisitos fundamentales de la aceptación del matrimonio, recibe el nombre de concubinatus. En el principado parece haberse dado reconocimiento social a estas situaciones, pero no efectos jurídicos, pues el concubinato ni llevaba aparejado expectativas hereditarias, ni los hijos se consideraban legítimos. La legislación cristiana intervino decisivamente en reconocer ciertas expectativas a las uniones de hecho exigiendo una serie de presupuestos como la estabilidad y permanencia de la situación.

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DOTE

Se entiende en general por dote (dos) una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio

El propósito de la dote -aparte de la contribución a las cargas matrimoniales- parece también haber sido una función protectora de la mujer, una vez disuelto el matrimonio, de tal modo que pudiera contar con bienes para enfrentar la vida posterior.

Por lo general la dote es constituida por el pater de la mujer -dos profecticia-, pero puede serlo también por la propia mujer o por un tercero. En ambos casos se llama dos adventicia. Se denominará dos recepticia si el tercero constituyente se ha reservado el derecho de pedir la restitución en caso de disolución del matrimonio.

La constitución de la dote se realiza, ya mediante la entrega directa de los bienes que la constituyan -dotis datio, que se realiza por medio de una mancipatio, in iure cessio o traditio-; ya prometiéndola por medio de la promissio dotis; ya por un negocio más específico, la dotis dictio.

Posteriormente, en la época posclásica, la dación efectiva de la dote se operará por la mera traditio. En cuanto a las promesas, Justiniano suprimirá la dotis dictio y si bien quedará la promissio dotis como pacto legítimo, al lado de esta se acostumbrará a redactar un documento escrito -instrumenta dotalia-, que en el comienzo tuvo valor probatorio, pero luego aparecerá como figura independiente.

La dote, en principio, pasa en propiedad al marido, pero en esto hubo una lenta evolución:

a) En los primeros tiempos, el marido -o su pater- podía disponer libremente de los bienes dotales, porque se entendía que el objetivo de su establecimiento eran las cargas del matrimonio.

b) En una segunda etapa, se comenzará a poner de relieve que si bien están en poder del marido, son en realidad de la mujer, destacándose el papel que podrían tener estos bienes en caso de disolución del matrimonio.. Fue así, que una lex Iulia de fundo dotali estableció la prohibición, para el marido, de enajenar los inmuebles itálicos dados en dote, sin el consentimiento de la mujer. Esta prohibición fue asimilada, también, para la gravación de dichos inmuebles con el pignus, extendiéndosela en la época posclásica a los demás fundos, es decir, los provinciales.

c) En la época justinianea, s bien formalmente se podría seguir hablando de propiedad del marido, en realidad, lo que éste detenta es un usufructo; incluso, muerta la mujer, la propiedad de los bienes dotales va a los hijos, si bien el padre tendrá un usufructo cualificado.

Ya en la época republicana la mujer tendrá una actio rei uxoriae para reclamar la dote, una vez disuelto el matrimonio. Por ella se le indica al iudex que la restitución de los bienes dotales se efectúe conforme al aequum et bonum.

Aparte de esta actio rei uxoriae se podía reclamar la restitución de la dote por medio de la actio ex stipulatu cuando hubiere mediado una stipulatio restitutoria de la dote por parte del marido. Por medio de esta actio ex stipulatu sólo se podía reclamar los estrictamente convenido en la stipulatio.

Restitución de la dote: Estaba estructurada del siguiente modo:

a) Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote.

Pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Del mismo modo si era profecticia, el pater tenía derecho a ejercitar la actio rei uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido a la mujer; de haber muerto antes, la dote quedaba consolidada para el marido.

b) Si el matrimonio concluía por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenía la actio rei uxoriae. Si era sui iuris la actio la podía ejercer sólo ella; si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella.

Los herederos de la mujer -o los del pater- tendrán derecho a pedir la restitución de los bienes siempre y cuando la mujer divorciada muriese y el marido estuviese en mora.

c) El marido cuenta, para la restitución de la dote, con algunos beneficios:

ð Si se trata de bienes fungibles, podrá devolverlos en tres cuotas anuales; de otra clase de bienes, la devolución deberá ser inmediata.

ð Cuenta con el beneficium competentiae de tal modo que no puede ser condenado más allá de su activo patrimonial.

ð Puede hacer retenciones: para el supuesto de disolución por muerte de la mujer, podrá retener un quinto por cada hijo; si hubo divorcio por culpa de la mujer un sexto por cada hijo, no pudiendo pasar de tres sextos. Para el supuesto de adulterio de la mujer, podrá retener un sexto, por otras causa por culpa de la mujer, podrá retener un octavo.

En todos los casos el marido podrá retener lo gastado en mejoras necesarias y útiles. Podrá retener el monto de lo donado, en forma prohibida, durante el matrimonio. También el valor de las cosas que la mujer le hubiera sustraído.

d) En la época posclásica, el sistema se irá afirmando en el sentido de asegurar a la mujer los bienes dotales para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio; igualmente se asegurará el futuro de los hijos. Así, la dotes podrá ser retenida por el marido siempre que la mujer fuera culpable del divorcio o se separara sin motivo. En todos los demás casos deberá devolverla. También corresponde la devolución, cualquiera sea el caso, si así se hubiera convenido.

Justiniano suprimirá la actio rei uxoriae otorgando en su lugar una actio rei stipulatu, más tarde denominada actio dotis. Esta actio rei stipulatu no será juzgada en forma estricta sino como un iudicium bona fidei.

El marido conservará el beneficium competentiae, pero perderá el derecho a la devolución en tres anualidades de las cosas fungibles; sólo tendrá un plazo de un año.

Las retenciones desaparecerán como tales. Lo único que disminuirá la dote ipso iure serán las mejoras necesarias, pues las útiles deberán ser reclamadas por la actio negotiorum gestorum.

La mujer tendrá una hipoteca legal general sobre todos los bienes del marido para asegurarse el cumplimiento de la devolución de la dote.

Donaciones durante el matrimonio: La regla general es que toda donación efectuada entre marido y mujer es nula. El propósito es tratar de evitar que, a la sombra de los sentimientos, uno de los cónyuges se aproveche de la generosidad del otro así como también evitar la retribución onerosa del afecto conyugal.

Donaciones matrimoniales ante nuptias: Si bien el novio podía regalar a la novia ciertas cosas, generalmente de limitado valor, denominadas largitates sponsoliciae, la costumbre de las donaciones ante nuptias será provocada por la influencia oriental y aparecerá en la época posclásica.

Desde una constitución de Teodosio (año 382 d.C.) la mujer no divorciada por su culpa, y en caso de muerte de su marido, tiene el derecho de conservarla; peri si tiene hijos, les corresponde a éstos dichos bienes y a la mujer el usufructo de los mismos.

Donaciones propter nuptias: Justiniano permitirá hacer donaciones a propósito de las nupcias; éstas funcionarán al margen de las restantes donaciones que continuarán prohibidas, como una verdadera contradote, y estarán asimiladas en sus efectos esenciales restitutorios a las reglas que rigen para la dote.

BOLILLA XIX

TUTELA Y CURATELA

Hay casos de personas con plena capacidad de derecho -sui iuris- pero con capacidad de hecho disminuida por razones de edad, sexo, enfermedad, etc.

Con el fin de brindar protección jurídica a estos incapaces, desde una época muy antigua existían en el Derecho Romano las instituciones de la tutela y de la curatela. Había una tutela para los impúberes y otras para las mujeres.

De las variadas clases de curatelas que hubo las más importantes son: la de los menores de 25 años, la de los pródigos y la de los enfermos mentales.

En un principio, el interés que predominaba era el de la familia agnaticia y tenía en vista el mantenimiento de su patrimonio. En épocas posteriores la atención pasó a centrarse en la protección del incapaz, a través de la defensa de sus bienes.

TUTELAS

Tutela de los Impúberes

Servio definió la tutela como “un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo”.

El poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues el tutor no tiene ni derecho de corrección ni autoridad sobre la persona del pupilo, terminando la tutela en la pubertad.

En todos los pueblos civilizados se ha reconocido la necesidad de establecer un sistema de protección hacia los impúberes; por eso el principio de la tutela es del derecho de gentes, pero en Roma es una institución del derecho civil. Si el impúbero tenía necesidad de un protector para administrar su patrimonio e impedir a un tercero abusar de su debilidad, la conservación de sus bienes era de grandísima importancia para los miembros de la familia que lo heredarían a su muerte. La ley de las XII tablas confiaba la tutela a los agnados o al patrono del impúbero.

La tutela estaba considerada como una carga pública, siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano o del sexo masculino. Pueden ser tutores no sólo los paterfamilias, sino también los filiifamilias y aún las madres y abuelas con respecto de sus descendientes, siempre que renunciaran a volver a casarse.

La ley de las XII tablas, permite al jefe de familia escoger un heredero y designar por testamento el tutor de su hijo. A falta de tutor testamentario, difiere la tutela a los miembros de la familia civil. En primer lugar al agnado más próximo y después a los gentiles.

Hacia el siglo VI de Roma, se fijó una idea nueva, y era que la sociedad debía intervenir en la protección del incapaz si la familia no era suficiente; por eso, a falta del agnado o tutor testamentario el magistrado se encargaba de nombrarle un tutor.

Tipos de Tutela

La tutela, según la forma de ser designado el tutor, puede ser testamentaria, legítima o dativa.

Tutela Testamentaria: El tutor era designado por el paterfamilias en su testamento. La designación debía recaer, en un principio, en otro paterfamilias.

Posteriormente, pudieron desempeñar la tutela los filiifamilias, latinos y esclavos simultáneamente manumitidos. También en una época más tardía el tutor podía ser designado por un testamento dado por la madre, el tío, el abuelo o abuela maternos y aun por un no familiar del incapaz que lo instituyera su heredero. En estos casos el pretor debía confirmar al tutor instituido.

La tutela testamentaria era un honor, no podía cederse poro si abdicare (rehusar).

Llegó a admitirse que el tutor designado en un testamento inválido pudiera, no obstante, ser confirmado por el magistrado.

Tutela Legítima: En el supuesto de que no existiera tutor testamentario o que el así nombrado rehusara, la ley de las XII tablas ya contemplaba la figura que llenaba este vacío. Esta era la tutela legítima, en la cual el tutor es designado por imperio de la ley. El cargo recaía en el agnado más próximo del incapaz -el hermano, el tío paterno, los hijos del hermano- en su defecto, uno de los gentiles.

En el caso de que los agnados sean impúberes, acceden a la tutela con la pubertad. En el derecho justinianeo se incluyó a los cognados.

Recién en el derecho posclásico pudo el designado tutor excusarse sobre la base de causales determinadas; estro proviene del hecho de que la tutela era considerada una carga pública.

Como la tutela legítima es ipso iure, no se necesita un nombramiento.

Tutela Dativa: Es la que históricamente surge última. Fue establecida alrededor del 186 a.C. por la lex Atilia, en que se estatuía al pretor urbano como encargado de dar un tutor al incapaz que careciera de él. La idea de la tutela como munus (carga pública) se acentúa, así como también el control de los magistrados sobre la gestión del tutor. Como consecuencia de esto, no estaba permitido ceder ni rechazar la tutela, pudiendo su ejercicio ser forzado por el magistrado, aunque existían causales de excusación, tales como el desempeño de otras tutelas, tener muchos hijos, residencia alejada, enfermedad, edad avanzada, servicio militar, cargos públicos, etc.

Posteriormente, alrededor del año 31 a.C., por la lex Iulia et Titia se extiende la potestad de nombrar tutores a los gobernadores de provincia. Luego bajo Claudio, se agregaron los cónsules y, por último, Justiniano incluye al praefectus urbi.

Actuación del Tutor

Obligaciones antes de entrar en el ejercicio de la tutela:

a) prestar una garantía, por stipulatio, al pupilo de no consumir o disminuir el patrimonio pupilar.

b) establecer ante escribano cuál era ese patrimonio. Si el tutor no había inventariado los bienes, valdría en su lugar el inventario hecho por el pupilo bajo juramento.

Actuación durante la tutela:

a) Caso en que tutor y pupilo actuaban conjuntamente: el tutor interponía su auctoritas. Esta servía de complemento a la deficiente capacidad del pupilo, quien empero debía ser lo suficientemente evolucionado mentalmente para proferir las expresiones requeridas para el negocio jurídico -en definitiva ser cercano a la pubertad.

b) Cuando el pupilo era un infans -hasta los 7 años- o cercano a la infancia, el tutor debía actuar por sí solo mediante la gestio negotiorum (la gestión de los asuntos). En estos casos el tutor actuaba a nombre propio pero con cuenta del pupilo. Es decir, se convertía en sujeto activo o pasivo de las obligaciones y titular de los derechos reales, pero con el cargo de posteriormente traspasar el crédito o la deuda y esos derechos reales al patrimonio del pupilo. En razón de esto, el tutor no podía llevar a cabo actos personalísimos, tales como aceptación o renuncia de herencias, nombramiento de procurator, acceptilatio, etc. El número de actos jurídicos que el tutor podía primitivamente realizar era muy grande, dado que actuaba como si fuera el dueño del patrimonio. Podía por lo tanto, gravar los bienes del pupilo con pignus, enajenarlos, hacer y recibir pagos, colocar el capital en lo que le pareciera conveniente, etc.

Estas facultades le fueron siendo restringidas

ð En la época preclásica se les prohíbe hacer donaciones importantes

ð Se les impide enajenar predios rústicos y suburbanos, extendiéndose posteriormente a los fundos poseídos de buena fe y junto con la prohibición de constituir derechos reales.

ð Constantino les prohíbe la enajenación de todo tipo de inmuebles, de las cosas muebles de alto valor y de los esclavos.

ð En el derecho justinianeo aparece regulada la inversión de capitales, los que se debían usar para adquirir inmuebles.

Relaciones entre Tutor y Pupilo

La responsabilidad del tutor en la administración de los bienes del pupilo se fue acrecentando con el correr del tiempo. Ya en la ley de las XII tablas encontramos dos acciones dirigidas contra los tutores que faltaban a su deber:

1) La acusatio suspecti tutoris, que era una acción pública por medio de la cual se lograba la destitución del tutor y se designaba a otro.

2) La actio de rationibus distrahendis, acción de carácter privado penal por medio de la cual se multaba al tutor con el doble del valor de los bienes defraudados al pupilo.

A fines del período republicano surgió la actio tutelae. Esta acción, con un ámbito de aplicación muy elástico, permitía obtener del tutor o de sus herederos una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por su mala gestión y la devolución de los bienes administrado. La sentencia tenía carácter infamante.

El tutor tenía a su vez una actio tutelae contraria para reclamar al pupilo los créditos que resultaren a su favor en la gestión de la tutela.

Se concedió al pupilo una acción subsidiaria contra el magistrado que, cuando le incumbía el deber de investigar al tutor que debía nombrar o confirmar, hubiese actuado con evidente imprudencia o negligencia: se lo responsabilizó de los daños sufridos.

Tutela de las Mujeres

Esta institución, proveniente del antiguo Derecho Romano, en el cual la mujer sui iuris carecía de una plena capacidad jurídica, fue decayendo hasta desaparecer en la época de Diocleciano.

Las funciones del tutor se limitaban a la auctoritas, al contar la pupila con facultades para poder llevar a cabo el acto jurídico. Era innecesaria la negotiorum gestio.

La auctoritas era requerida únicamente para negocios iuris civilis (del derecho civil), tales como la enajenación de res mancipi, la aceptación de herencias, la acceptilatio, la manumisión, etc.

La tutela mulierum podía ser de cualquiera de los tres tipos estudiados para los impúberes. Para la tutela legítima se llamaba al agnado más próximo; para la uxor in manu, el tutor era, en primer lugar, su propio hijo.

En el derecho antiguo, la tutela legítima constituía para el tutor de la mujer púbera un verdadero derecho. Se le concedía aun estando ausente, impúbero, loco o mudo, y por consecuencia, incapaz de dar su auctoritas.

El tutor de la mujer púbera no tiene más cargo que dar su auctoritas para ciertos actos (los que comprometían su patrimonio en perjuicio de sus herederos), y como no administra, no tiene que rendir cuentas al final de la tutela.

La tutela de la mujer púbera sólo terminaba por la muerte y la capitis deminutio maxima, meda o minima, cuando se daba en adrogación o caía in manu.

Esta institución, hacia el fin de la República, ya no estuvo en armonía con las costumbres, atenuando su rigor primitivo. En la época de Gayo no fue más que una formalidad.

Desde el siglo VI le fue permitido al marido, teniendo a su mujer in manu, dejarle por testamento elegido un tutor. Más tarde la mujer logra tener un tutor a su gusto. En 410, una constitución de Honorio y Teodosio concede a todas la mujeres el jus liberorum que llevaba consigo la dispensa de la tutela.

CURATELA

Esta institución aparece ya en la ley de las XII tablas a propósito del furiosus y del pródigo. En el primer supuesto, el poder del curator afecta a la persona y los bienes del enfermo mental, mientras que en el segundo, la curatela se limita al patrimonio heredado por el pródigo.

Alrededor del año 200 a.C. la lex Plaetoria dará posteriormente origen a la curatela para los menores de 25 años, institución que con el tiempo se irá asimilando a la tutela del impúber.

Curatela del furiosus

Los romanos distinguían los furiosi y los mente capti. El furiosus es el hombre completamente privado de razón, tenga o no tenga intervalos lúcidos. El mente captus, por el contrario, no tiene más que un poco de inteligencia, una persona con facultades intelectuales poco desarrolladas. La ley de las XII tablas sólo se ocupó de los furiosi.

No se requería intervención judicial: al producirse el desequilibrio mental surgía, ipso iure, la incapacidad y la consecuente necesidad de curatela.

En este caso la curatela podía ser legítima o dativa, considerándose que no había verdadera curatela testamentaria. Como curadores legítimos debían figurar en primer lugar los agnados más próximos, y en su defecto, los gentiles. La actuación del curador era siempre una gestio.

Las facultades del curador sobre los bienes eran muy amplias, ya que se hallaba en lugar del dueño. La jurisprudencia modificó esto al exigírsele, ya en el derecho justinianeo, prestar garantía e inventariar los bienes.

El derecho clásico consideraba suspendida la curatela durante los intervalos lúcidos del demente.

La misión del curador es la de administrar, ejecutando los actos necesarios a los intereses pecuniarios del incapacitado en estado de locura. Tiene la obligación de rendir cuentas al final de la curatela y hasta todas las veces que, recobrando el loco su razón, exigiese la administración de sus bienes.

El pretor extendió esta curatela a las personas cuyas enfermedades reclamaban una protección, y por eso nombró curadores para administrar el patrimonio de los mente captus, de los sordos, de los mudos y de todos los que teniendo una enfermedad grave no podían mirar por su interés.

Curatela de los Pródigos

Condición previa a esta curatela es una interdicción que emana del magistrado. La ley de las XII tablas definía al pródigo como la persona con descendencia que malgastase los bienes heredados ab intestato de sus ascendientes agnaticios. Similarmente a lo que acontecía con el furiosus, la curatela se acordaba a los agnados y gentiles.

La primitiva figura se fue ensanchando, abarcando a los que dilapidan cualquier tipo de fortuna, tuvieran o no hijos. Se admitió también la confirmación del curador testamentario y en su ausencia el magistrado designaba un curador dativo.

La incapacidad del pródigo se fue atenuando. Así, en el derecho clásico se le permitieron actos que podían mejorar su situación patrimonial. Pudieron aceptar una herencia pero no testar, ni siquiera con el consentimiento del curador.

Curatela de los menores de 25 años

Alcanzada la pubertad, el sui iuris era plenamente capaz para realizar cualquier tipo de negocio. Pero a fines del siglo III a.C. surgió la idea de que los sui iuris jóvenes debían ser protegidos de quienes pudieran aprovecharse de su inexperiencia. La lex Plaetoria había introducido una acción pública contra los que hubieran usado artimañas, sin llegar necesariamente a constituir dolo, en los tratos patrmoniales con minores (menores de 25 años). El pretor concedió, mas tarde, al minor una exceptio legis Plaetoriae para oponerse a la acción que intentara el acreedor por incumplimiento de una obligación concertada con circunscriptio por parte del mandante.

Luego el pretor comenzó a otrogar la in integrum restitutio a los menores que hubieran efectuado un negocio desventajoso. A consecuencia de esto, se vio afectada la actividad comercial de los menores, dado que nadie quería contratar con ellos. Se hizo necesario, entonces, proporcionarles un curador que otorgara consensus, a la manera de una auctoritas, al negocio jurídico. El menor podía pedir un curador para cada negocio particular, y a partir de la época de Marco Aurelio (siglo II d.C.), pudo pedir un curador con carácter de permanente. Como el hecho de tener que contar constantemente con la presencia del curador era muy engorroso, ciertos minores llegaron a conseguir del emperador una venia aetatis (dispensa de la edad) que eliminaba la necesidad del curator. Así, como privilegio especialísimo, se volvía a la misma situación de cualquier púber antes de la sanción de la lex Plaetoria.

El consensus para realizar el negocio no es preciso -a diferencia de la auctoritas tutoris- que sea simultáneo a éste y con la presencia física del curador.

El negocio es válido sin consensus, dada la capacidad negocial del menor; lo que acontecía en este caso era que si había engaño no se tenía ningún tipo de acción porque el pretor la denegaba.

Recién en la época posclásica fue exigido el consensus para la validez.

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BOLILLA XX

DERECHO SUCESORIO

Con la palabra sucesiones se designan en el derecho clásico los casos de las adquisiciones per universitatem, en bloque y simultáneamente, de todos los bienes de una persona.

En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurídicos por los que se opera una transferencia de dominio de cosas singulares: successio in singulas res.

Así, la palabra successio tomó, en general, el significado de adquisición derivativa: una persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su situación en la titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos

Se establecen dos clasificaciones de las sucesiones: a) sucesiones a título particular y sucesiones a título universal; b) sucesiones inter vivos y sucesiones mortis causa (por causa de muerte). Combinando estas clasificaciones tenemos:

A título particular: todo acto traslativo de derechos entre personas.

Por ejemplo una compraventa

A título universal: no existe en el derecho actual, pero sí en el derecho

INTER VIVOS romano. Por ejemplo:

a) bonorum venditio

b) adrogación

c) conventio in manum de una sui iuris

d) adquisición de la propiedad dsobre una persona libre

convertida en esclavo por el ius civile

A título particular: caso del legado

MORTIS CAUSA A título universal: la institución civil de la hereditas (herencia) y

la pretoriana de la bonorum possessio (posesión de bienes)

Sucesiones Mortis Causa

El problema del destino y translación de los derechos de que era titular una persona en el momento de su muerte aparece resuelto en los distintos pueblos sobre la base de dos criterios: a) el de que el ordenamiento jurídico lo regle, atendiendo al interés social y al del grupo familiar; b) el de facultar a las personas a que en un acto destinado a tener valor jurídico post mortem designen las personas que lo sucederán en forma universal -herederos- o particular -legatarios.

El primer criterio es común a todos los pueblos, incluso al romano. Pero éste ha sido absolutamente original en la concepción del segundo, con su exclusiva creación del testamentum, el que no sólo se usó para designar a quienes, como herederos, sucederían en la universalidad de sus derechos, sino también, a partir de cierta época, para disponer la sucesión o translación de cosas o derechos singulares a terceros, pero supeditada a la efectiva adquisición de la condición de herederos por parte de los así designados.

En el ordenamiento romano rigen los dos criterios o sistemas: el de la sucesión testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta última lo indica, sólo entra en juego cuando no hay testamento o éste resulta inválido.

Hay una absoluta incompatibilidad: si hay institución testamentaria válida de ciertas personas como herederos, sólo ellos pueden serlo, aunque las cuotas asignadas expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se convertirá en objeto de la sucesión intestada -como ocurre actualmente-, sino que ira a acrecer la porción de los herederos testamentarios en la proporción de las cuotas asignadas.

De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesión testamentaria resulta el fundamental principio de nadie puede morir en parte testado, en parte intestado.

Esto ocurre aun en el régimen de la llamada sucesión legítima o necesaria, por la cual el ordenamiento jurídico había llegado a establecer una cuota mínima -legítima- para ciertos parientes cercanos. Si el testamento la respetaba corrían sus disposiciones, si no el testamento podía ser objeto de querela inoficiosi testamenti (queja de testamento que no cumple con el deber) y anularse el testamento.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN

En los tiempos precívicos y arcaicos -hasta las XII tablas- deben de haber estado en estrechísima relación con la fuerte y política organización de la familia, en la que el paterfamilias es un jefe que rige como señor absoluto la vida social y económica de su grupo. La sucesión debe de haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes, pues éstos estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familiar.

Ese poder gerencial del pater sobre el patrimonio familiar se habría convertido en propiedad privada individual, con exclusión de los demás miembros del grupo. Su capacidad de designación de heredero por testamento debe de haber adquirido un predominante carácter de libre disposición de los bienes patrimoniales, tanto en favor de herederos que adquiriesen per universitaten el patrimonio o partes alícuotas de él, como en favor de legatarios que sucedieran a título particular en determinadas cosas o derechos desgajados de la masa patrimonial.

Esa absoluta libertad de disponer, llevó a la necesidad de prevenir abusos y omisiones. Así, tanto la jurisprudencia como la legislación establecieron pautas de limitación cuya expresión más trascendente habría de ser la institución de la legítima.

Sucesión universal mortis causa

Tanto la sucesión testamentaria cuanto la intestata fueron regladas por dos sistemas: el de la hereditas, del ius civile, y el de la bonorum possessio, establecido por el pretor.

Hereditas (herencia)

Esta palabra es utilizada en dos sentidos: en el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo unitario de cosas corporales y derechos, complejo considerado como un todo único destinado a ser adquirido, en un solo acto y por una sola causa, por un heredero. En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hereditatis (derecho a la herencia), es decir a la titularidad de la herencia.

En los primeros tiempos el título de heredero (heres) habría correspondido tan sólo al descendiente del paterfamilias. Así, la ley de las XII tablas, cuando se trata de agnados no sui, no dice que serán herederos, sino que tomarán el patrimonio (familia).

Contrariamente a las sucesiones universales inter vivos, la hereditas comprendía los pasivos patrimoniales, pudiendo resultar que las deudas superasen al activo; es decir, que fueran ultra vires hereditatis (más allá de las fuerzas de la herencia): resultaría así una hereditas damnosa (herencia dañosa, perjudicial).

Pero no todas las relaciones jurídicas se transfieren con la adquisición de la hereditas. Además de las que derivan de situaciones o condiciones personales -de padre, de tutor, de marido- deben también excluirse algunas patrimoniales, como las resultantes del usufructo, uso, habitación, mandato, sociedad, locación de obra y de servicios; la actio iniuriarum, los privilegios como el del beneficium competentiae, etc.

Tampoco quedaban incluidas las responsabilidades por acciones penales, salvo en la medida de lo que se hubiera podido enriquecer el heredero por los delitos cometidos por el de cuius.

Tampoco la posesión pasa al heredero, pero éste puede, si entra en posesión de la cosa y con animus posidendi, computar para sí el tiempo de posesión del de cuius y así completar el período necesario para una usucapio iniciada por este último.

La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la ley de las XII tablas y de otras leyes, de la interpretación de los prudentes, de los senadoconsultos y, por último, de las constituciones imperiales.

En cambio, se deberá al imperium y a la iurisdictio del pretor la formación de un sistema paralelo al de la hereditas, auxiliar y suplementario al principio, prevaleciente después: el de las bonorum possessiones.

Delación de la herencia

Para que alguien pueda ser llamado heredero o poseedor del patrimonio hereditario es necesario que exista alguna causa de delación por la cual le sea deferida o por la cual sea llamado.

La delación de la herencia se puede hacer ex testamento -herencia testamentaria- o por ley -herencia ab intestato.

En primer término, ocurrida la muerte de una persona, hay que dar predominio a la herencia testamentaria. Si no llegara a haber testamento -o fuese inválido o ineficaz- correspondería abrir la herencia ab intestato. No puede ocurrir que ambas herencias se presenten simultáneamente.

CLASES DE HEREDEROS

Los herederos pueden ser:

a) Suyos y necesarios

b) Necesarios

c) Extraños o voluntarios

Herederos Suyos y Necesarios

Son los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran encontrado sometidos a su patria potestas. Son, por tanto, herederos suyos y necesarios:

ð Los hijos legítimos, adoptivos o legitimados

ð Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestas por haber desaparecido el respectivo padre.

ð Los póstumos que nacieren después de la muerte del causante, y que de no haber sido por este hecho hubieran estado bajo su patria potestas

ð La uxor in manu, que se encuentra en el lugar de la hija y también la nuera in manu, en caso de haber muerto su marido.

En cambio están excluidos los hijos emancipados de la patria potestas.

Estos herederos adquieren la herencia en forma automática -ipso iure- con la muerte del causante. No necesitan ningún acto de aceptación de la herencia.

Sin embargo, el pretor, también por razón de equidad, les concederá el ius abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy cargada de deudas pudieran evitarla. No pierden la calidad de herederos, sino que simplemente están “abstenidos” de la misma, con lo cual evitan consecuencias infamantes de la bonorum venditio.

Heredero Necesario

Se denomina heredero necesario al esclavo del testador instituido heredero por éste en el mismo momento que le otorgaba la manumisión.

El propósito consistía en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar los efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra él sus acreedores luego de su muerte, instituía heredero al esclavo que manumitía para que los efectos de la ejecución recayesen sobre éste.

Eran precisos tres requisitos:

ð Que hubiera manumisión expresa -aunque Justiniano entendía que era tácita.

ð Que el esclavo perteneciera al testador ex iure quiritium, tanto en el momento de hacerse el testamento cuando en el del deceso.

ð Que el esclavo fuese el único heredero

Sin embargo, el pretor -por razón de equidad- le otorgará el beneficio de conservar para sí los bienes adquiridos por él después de la muerte del patrono, de tal modo que si bien tiene que responder con los bienes hereditarios, aunque no alcancen para cubrir deudas, no responderá con estos suyos procedentes de adquisiciones posteriores (separación de patrimonios).

Herederos Voluntarios o Extraños

Se entiende por tales aquellos otros herederos que por ser extraños a la familia del causante son instituidos por éste en el testamento, por lo que, para adquirir la herencia -dado que no están obligados- deberán expresar su aceptación en forma voluntaria.

En un comienzo bastaba con un acto no formal que lo indicara (cultivar un campo perteneciente a la herencia). Posteriormente -en la época clásica- comenzó a usarse una forma ritual denominada cretio.

En el derecho posclásico la cretio caerá en desuso y finalmente será abolida por Justiniano. La forma empleada fue la aditio hereditatis (aceptación de la herencia) que consistía en una declaración expresa pero no solemne.

Conforme el ius civile no hay plazo para aceptar la herencia, a menos que en una cretio perfecta se lo hubiere señalado. Los acreedores podían obtener del pretor una intimación al heredero para que declare si acepta. El intimado podía obtener un plazo para pensar que debía hacer.

Si no contestaba en ese plazo (100 días) se lo tenía por no heredero. Justiniano establecerá el plazo máximo en nueve meses -si fuese concedido por el juez- o en un año -si fuese concedido por el emperador-; pero si el heredero no contestaba antes del vencimiento del plazo se lo tenía como heredero aceptado.

HERENCIA YACENTE

Cuando la herencia aun no ha sido aceptada por el heredero voluntario, hay un lapso en el cual la herencia, por no ser del causante ni del heredero, parece no ser de nadie.

Siendo así, quien se apoderase de una cosa de tal herencia no cometía furtum. Y si bien éste es el principio general, en la época clásica se dan excepciones. Así, se comete tal delito si la cosa es poseída por un heredero o por un tercero que posee a cuenta de la herencia.

Marco Aurelio creará la figura delictiva del crimen expilatae hereditatis (crimen de despojo de la herencia). Incluso el mismo pretor nombrará un curator para cuidar los bienes en benefcio de los acreedores.

Usucapio Pro Herede

Mientras no apareciese un heredero -y siempre que no sucediesen las hipótesis de furtum- se permitía que cualquiera entrara en posesión de la herencia a efectos de usucapirla.

Los motivos que se daban eran uno de índole económica: permitir a los acreedores tener a alguien con quien pleitear para cobrar sus créditos; y otra de índole religiosa: cuando el usucapiente continuaba la memoria de la religión familiar del difunto.

El plazo de la usucapio era el de un año, ya que como el objeto era la herencia, no entraba en la categoría de “inmuebles”, sino en la de “las otras cosas” de las XII tablas. Si aparecía un heredero, podía reclamar la herencia siempre y cuando no hubiese transcurrido el plazo de la usucapio, en caso contrario, la posición del usucapiente era inconmovible.

Pero desde los comienzos de la época clásica se consideró que lo usucapido no debía ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma particular.

In Iure Cessio Hereditatis

Los llamados ab intestato que no sean sui o necessarii pueden ceder su lugar en la herencia que les corresponde mediante una in iure cesio.

Los herederos testamentarios no pueden ceder sus derechos antes de la aceptación, teniendo en cuenta la voluntad del testador que los puso en forma personal en tal lugar. Una cesión semejante es nula. En cambio, luego de aceptarla, es decir, después de entrar efectivamente en posesión de la herencia, los testamentarios y también los sui y necesarii (suyos y necesarios) podían ceder sus derechos por una in iure cessio.

Se entendía que las cosas eran transmitidas al adquirente, en cambio los créditos hereditarios se extinguían por renuncia implícita, y las deudas quedaban siempre en cabeza del heredero cedente.

La in iure cessio hereditatis desaparecerá alrededor del siglo III d.C., al igual que la forma genérica de la in iure cessio.

Acrecimiento

En el caso de existir varios herederos -testamentarios o ab ntestato- podía suceder que alguno de ellos no quisiera o no pudiera ser heredero. Entonces de manera automática, ipso ure, la porción que le correspondía pasaba a acrecer la porción del otro o de los otros herederos.

Colación de bienes

Es la obligación que tienen en la sucesión ab intestato aquellos descendientes que, ya por emancipados y contar por ello con un patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que suceden al de cuius.

El propósito de esta institución es asegurar la igualdad de todos los herederos ab intestato. Sucede que mientras los sui heredes habían quedado sometidos a la patria potestas colaborando en la formación del patrimonio, el emancipado, por ser sui iuris, tenía oportunidad de formar su propio patrimonio, resultando injusto que lo conservase y al mismo tiempo participase del patrimonio familiar. Por ello cuando se presenta al pretor, éste le concede la bonorum possessio si aporta su patrimonio, dándolo o prometiéndolo a cada uno de los sui heredes mediante una stipulatio o mediante una garantía de hacerlo.

Sucede lo mismo en el caso de la colación de la dote. El pretor obligará mediante una stipulatio a la hija que pide la bonorum possessio a la colación de esa dote para compartirla con sus hermanos, de acuerdo con las respectivas cuotas de la herencia.

Responsabilidad por las deudas

Una vez operada la sucesión, la regla general es que , al unirse el patrimonio hereditario con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundiéndose los créditos y las deudas hereditarias con los del heredero.

Cuando el patrimonio del heredero no fuera suficiente y estuviera cargado de deudas, el pretor puede conceder (sólo) a los acreedores del causante la separación de bienes (separatio bonorum)

El heredero responde de las deudas hereditarias no sólo con los bienes de la herencia, sino con los suyos propios. Se habla entonces de una responsabilidad más allá del monto de la herencia (ultra vires hereditatis) y corre el riesgo de recibir una herencia dañosa (hereditas damnosa), es decir, cargada de deudas.

Justiniano, para proteger al heredero contra una hereditas damnosa, le otorgará a aquel el beneficium inventari (beneficio de inventario), que significa la limitación de la responsabilidad a los bienes del activo hereditario. Se habla entonces de una responsabilidad intra vires hereditatis (dentro de las posibilidades de la herencia.

Hereditatis Petitio

Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situación de tal, puede ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una actio in rem denominada hereditatis petitio.

Esta acción puede ser ejercida contra:

ð quien afirme ser heredero y se plantee entre ambos la titularidad de la herencia

ð quien esté poseyendo cosas hereditarias sin alegar título alguno (por la usucapio)

ð el que hubiere simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia

ð quien hubiere cesado dolosamente en la posesión de cosas hereditarias por haberlas vendido

Los efectos principales de la hereditatis petitio son: a) el poseedor vencido debe reintegrar las cosas hereditarias y b) se debían devolver también los frutos que se hubieran percibido y se poseyeran en el momento de la litis contestatio.

Interdictum quorum bonorum

Este interdicto para adquirir la posesión era otorgado a quien le correspondía la bonorum possessio con el fin de entrar efectivamente en posesión de la herencia. A su vez, tenía el interdictum quod legatorum para recobrar la cosa de manos de quien la retuviese pretendiéndose legatario.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab intestato, lo cual significa que muerta una persona lo primero que corresponde averiguar es si ha dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser así, o de haberse dejado testamento pero ser éste nulo o no existir herederos, entonces corresponde abrir la herencia ab intestato.

El testamento es un acto solemne de última voluntad por medio del cual se instituye heredero. Puede contener otras cláusulas -manumisiones, legados, dación de tutor-, pero la eficacia de las mismas dependerá de la existencia de la institución de heredero, de la cual Gayo dice claramente, que “es cabeza y fundamento del testamento”

Formas de Testamento

La forma de los testamentos en Roma varió según las épocas; y diferentes maneras de testar fueron admitidas sucesivamente por el derecho civil antiguo, por el derecho pretoriano y por las constituciones imperiales.

Derecho civil:

Testamento calatis comitiis y testamento in procinctu. Al principio se pudo testar de dos maneras: calatis comitiis, en tiempo de paz; y in procinctu, durante la guerra.

El testamento calatis comitiis se hacía delante de los comicios, por curias convocadas a este efecto y en presencia de los pontífices, pues a la evolución de la sucesón no solamente interesa la transmisión del patrimonio sino también la del culto privado.

El testamento in procinctu se hacía delante del ejército equipado y bajo las armas. El jefe de familia soldado, que quería testar antes de marchar al combate, declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas que representaban la asamblea del pueblo.

Interpretaciones recientes hablan del carácter político y no patrimonial de este testamentum: se trataría de la designación primitiva de un verdadero sucesor en la jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial.

Testamento per aes et libram. (por el cobre y la balanza) Los jurisconsultos aplicaron al patrimonio familia el modo de transmisión usado para las cosas más preciadas, la mancipatio. El padre de familia que no había podido testar colatis comitiis y sentía próximo su fin, mancipaba su patrimonio a un amigo, encargándole se comprometiera a distribuir los bienes conforme con las instrucciones del testador.

Testamento nuncupativo. Fue admitido en derecho civil que un ciudadano pudiese testar oralmente con la ayuda de una simple nuncupatio, declarando en voz alta el nombre del heredero y sus últimas voluntades, delante de siete testigos. Ofrecía menos garantía que el testamento per aes et libram, pero tenía la ventaja de hacerse más rápidamente y de no exigir ningún escrito.

Derecho Pretoriano:

Más adelante, el pretor considerará que la realización de la mancipatio podía ser obviada. Por ello determinará en su edicto que concederá la posesión hereditaria -bonorum possessio- a todo aquel que le presente su nombre escrito en las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio será secundum tabulas (según las tablillas).

De este modo, durante la época clásica va a funcionar un testamento civil -con las formalidades de la mancipatio- que otorga la hereditas y un testamento pretoriano en virtud del cual se otorga la bonorum possessio.

Derecho del Bajo Imperio:

En el Bajo Imperio se simplificó la legislación sobre los testamentos, y de la fusión de las reglas del derecho pretoriano y del derecho civil nació una nueva forma de testar:

Testamento tripertitum. Toma sus reglas del derecho civil, del derecho pretoriano y de las constituciones imperiales. Del ius civile la unidad del acto -propia d la mancipatio-, del ius honorarium, el número de los siete testigos y los sellos, y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.

Habiendo escrito el testador de antemano su testamento sobre tablillas, reúne siete testigos, les presenta las tablillas, cerradas en parte, si quiere guardar el secreto de sus disposiciones; cada testigo, lo mismo que el testador, pone su subscriptio debajo del testamento, cerrándose después las tablillas y poniendo cada testigo su sello y escribiendo su nombre cerca del sello. Estas formalidades deben hacerse en un sólo acto.

Testamentos especiales. Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de algunas de las formalidades.

En el testamento de los soldados, éstos lo hacen como quieran o como puedan, quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres de ciertas normas. Justiniano lo extiende sólo a las personas en servicio y no a quienes estuvieren de licencia en sus hogares ni tampoco a los veteranos.

El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerda de la institución de heredero. Pero al margen de esta circunstancia, no estaban sujetos al principio de que “nadie puede morir en parte testado y en parte intestado”.

En los testamentos celebrados en tiempos de epidemia -testarus pestis tempore- se dispensaba el requisito de la unidad del acto, pudiéndose reunir los testigos en forma separada y en momentos distintos.

En los testamentos celebrados en zonas rurales -testamentum ruri- por la dificultad de encontrar testigos se exigían solamente cinco. Y si uno, o varios no sabían escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.

Si el testador era ciego o no sabía escribir podía dictar su testamento en forma oral. Más tarde pudo también testar por escrito utilizando un octavo testigo que supiera escribir o dictándoselo a un escribano.

Si el testamento era otorgado en favor de la iglesia o de instituciones pías, podían obviarse algunas formalidades, e incluso prescindir de ellas, en favor de la validez de las disposiciones testamentarias.

BONORUM POSSESSIO

Otro modo, además del de la sucesión en la hereditas, de realizar la adquisición del patrimonio -o cuota parte de éste- de un difunto, fue la concesión de la bonorum possessio, otorgada por el pretor a pedido de parte y previo sumario o especial examen de la solicitud -según la hipótesis estuviera o no prevista en el edicto- .

En el primer caso se llamaba bonorum possessio edictalis y en el segundo decretalis, por ser necesario un específico decretum.

El objeto de la bonorum possessio era la universalidad de cosas y derechos del de cuius, en la que por el solo acto de concesión pretoriana, sucedía el bonorum possessor, que de no surgir quien tuviere un mejor título de sucesión llegaría, con el transcurso del tiempo, a usucapir las cosas -usucapio hereditatis- y con el ejercicio de actiones utiles, a realizar los derechos personales. Es decir, a conseguir una titularidad, de acuerdo al ius civile, de todos los derechos reales y personales que había investido el de cuius.

Quien resultaba, por concesión del pretor, bonorum possessor, tenía a su disposición el interdicto quorum bonorum contra los poseedores o detentadores de bienes hereditarios. Estos o cumplían con la orden del pretor y el bonorum possessor quedaba con la posesión de los bienes o, si no cumplían, tenía lugar el proceso formulario consecuente. Quien triunfara se quedaba con los bienes

La bonorum possessio tenía un carácter subordinado y auxiliar del sistema de la hereditas; pues quien la había obtenido estaba destinado a sucumbir frente a quien hiciera valer un mejor título de acuerdo con el ius civile.

El pretor acostumbró a conceder la bonorum possessio a personas instituidas como herederas por cierto acto testamentario no válido según el ius civile -testamento pretorio-. Se trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de acuerdo con las tablillas en la que estaba escrito el testamento.

En los casos en que el de cuius había muerto intestado, el pretor llegó a conceder la bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognación, vínculo no contemplado hasta la época por el ius civile. Se trataba entonces de una bonorum possessio sine tabulis (sin tablillas)

Por último se concedió la bonorum possessio, aun existiendo testamento, a personas no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de una bonorum possessio contra tabulas.

Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se convertía en propietario ex iure quiritium a través de la usucapio y que a través del las actiones utiles concedidas por el pretor llegaba a realizar en su favor los derechos de crédito del de cuius, resultaba que, sin alcanzar la categoría de heres -que solo podía ser conferida por testamento o normativa del ius civile-, llegaba al mismo resultado práctico que el heres: suceder al de cuius en todos sus derechos reales y personales.

Resultaron dos sistemas: el del ius civile, que determinaba la calidad de heredero, y el pretoriano, que concedía la bonorum possessio. La concurrencia de estos dos sistemas llevó a la necesidad de ir articulando un orden de preferencia entre los herederos del ius civile y los possessores del derecho pretoriano.

Si el pretor concedía la bonorum possessio a una persona no contemplada por el ius civile había que resolver en cada hipótesis si el heredero civil podía actuar exitosamente contra el bonorum possessor por medio de una hereditatis petitio.

Al confundirse en la época posclásica el ius civile con el ius praetorium u honorarium, al convertirse las actiones utiles en simplemente directas, al unificarse la propiedad bonitaria con la quiritaria, la distinción entre bonorum possessio y hereditas perdió contenido substancial y sólo subsistió en la terminología y formalidades del procedimiento.

Lo que sí se conservó fue la primitiva utilización de la bonorum possessio como institución posesoria coadyuvadora de la herencia, en tanto atribuía a quien invocaba un derecho de sucesión no necesariamente óptimo una mera posesión que duraba en tanto no se presentara un titular de un mejor derecho sucesorio.

CAPACIDAD DEL TESTADOR Y CAPACIDAD DEL HEREDERO

Los romanos empleaban la expresión testamenti factio para referirse a la capacidad de otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario o de obtener cualquier favorecimiento por disposición testamentaria, como por ejemplo, la designación como tutor.

Se suele distinguir entre testamenti factio activa -cuando nos referimos al testador- y testamenti factio passiva- cuando nos referimos a los testigos, herederos, legatarios, etc.

Testamenti factio activa. La regla general es que la persona que quiera disponer por testamento debe estar en posesión de los tres status: ser libre, ciudadano romano y paterfamilias. Además debe gozar de la capacidad de hecho para poder hacerlo.

Excepciones: el esclavo público puede disponer hasta la mitad de su peculio y los filiifamilias que pueden disponer por testamento hasta el monto de su peculium castrense y quasi castrense.

Por faltarles capacidad de hecho no pueden hacer testamento: los impúberes, el furiosus -salvo en intervalos lúcidos- y el mente captus, el pródigo, en la primera época los mudos y sordos.

En principio las mujeres no podían testar; pero sí podían cuando, estando sometidas a tutela de su sexo, lograban liberarse mediante una coemptio fiduciaria. A partir de un senadoconsulto de Adriano podrán hacerlo con la auctoritas del tutor.

Referente al requisito de ser ciudadano, quedarán exentos los latinos veteres y los coloniarii.

La testamenti factio activa se debe tener tanto en el momento de la factio del testamento como en el de la muerte del testador.

Si el testador cayese prisionero del enemigo, el testamento no perdía validez si aquél volvía a Roma o si moría prisionero del enemigo.

Testamenti factio passiva. En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se pueden dar varios supuestos.

ð Los filii y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero lo que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptación tiene que ser hecha por autorización del pater o del dominus, respectivamente. El esclavo puede adquirir del dueño por testamento, si al mismo tiempo es manumitido en el mismo testamento.

ð Los latini iuniani, si bien tendrían esta facultad, la parte que les perteneciese se volvía caduca e iba a parar al fisco a menos que adquiriesen la ciudadanía en el plazo de aceptación de la herencia.

ð Las personas inciertas, es decir, aquellas no claramente instituidas (ej. “que sea mi heredero el primero en venir a rendrme hornras fúnebres”) no podían ser herederos.

ð A las mujeres se les prohibió adquirir como herederas por testamento de quienes estuvieran en primera clase -los más ricos, con fortuna superior a 100.000 ases- aunque de todos modos podían adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los herederos. Se pretendía evitar la existencia interesada de vínculos hereditarios.

Por la lex Iulia de maritandis ordinibus (año 17 a.C.) y por la lex Papia Poppaea (año 9 a.C.), con el fin de fortalecer a la familia romana se dispusieron una serie de incapacidades respecto de aquellos que no se casaban o que casados no tenían hijos.

Los hombres entre 25 y 60 años y mujeres entre 20 y 50 que no se casaban perdían lo que hubieran adquirido por herencia o legado. Otro tanto ocurría con los hombres de esa edad casados y sin hijos y mujeres con menos de tres hijos (ingenuas) o con menos de cuatro (libertas) que perdían la mitad de lo que les correspondía. También el padre viudo sin hijos.

La testamenti factio passiva se debía tener no sólo en el momento de la factio del testamento, sino también en el momento de la muerte del testador. A estos dos requisitos -época clásica-, Justiniano agregará el de ser capaz en el momento de aceptarse la herencia -doctrina de los tres momentos.

Institución de heredero

El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios herederos a los efectos de ocupar la situación jurídica que tenía el causante. De allí la importancia de la heredis institutio (institución de heredero), de la cual va a depender la eficacia de todas las otras cláusulas.

Debe figurar al comienzo. Las otras cláusulas, tales como los legados, los fideicomisos, la dación de tutor, la manumisión de heredero, serán ineficaces si no figura aquella, o nulas si el heredero no acepta la herencia. En la época de Justiniano se permitirá que figure en cualquier parte del testamento. La formulación debe ser imperativa. En la época de Constantino es menos rígida.

La institución de heredero no podía ser hecha respecto de una cosa determinada. El heredero lo es de toda la herencia o de una parte si concurre con otros. Sin embargo se lo tenía por válido como si la cláusula por cosa determinada no se hubiera escrito.

Sustitución de herederos. Si el heredero instituido en primer término no puede llegar a serlo, sea otro u otros. Los romanos conocieron tres clases:

Sustitución vulgar: Cuando se instituye un heredero sustituto para el caso de que el instituido en primer término haya premuerto en relación al causante o haya repudiado la herencia.

Sustitución pupilar: Cuando el testador instituye heredero a un filius impúber, designando a otro como sustituto para el supuesto que aquel falleciere antes de llegar a la pubertad.

Sustitución quasi pupilar: En la época justinianea se admite que si el pater instituye como heredero a un filius demente, se permite instituirle un susttuto para la eventualidad de que llegase a morir sin haber recobrado la razón.

Invalidez y Revocación de los Testamentos

Un testamento puede resultar inválido por diversas causas. Se llama testamentum iniustum o non iure factum (no hecho de acuerdo a derecho) aquel al que le faltan requisitos de forma (los testigos) o de fondo (la testamenti factio del testador o del heredero). En estos casos el testamento es nulo.

Siendo inicialmente válido se puede resultar ineficaz por una causa posterior. Se dice que el testamento está anulado: ruptum, irritum, destitutum.

Un testamento podía ser Ruptum por dos causas: 1) la agnación de un heredero suyo; 2) la confección de otro testamento.

Agnación de un heredero suyo: Ya sabemos que el jefe de familia que al testar tiene un hijo heredero suyo, debe instituirle o desheredarle (a los hijos y nietos en forma nominativa; a la mujeres en forma global); porque de otra manera el testamento sería nulo ab initio. Por el mismo principio, si después de hecho el testamento sobreviene al testador un heredero suyo, el testamento que era válido es ineficaz, queda ruptum.

Confección de otro testamento: el testador es libre de modificar hasta su muerte las disposiciones testamentarias. Anula el anterior. El último es el válido.

Del testamento Irritum: el testador debe tener la testamenti factio no sólo cuando testa, sino también en el momento de su muerte; y debe haberla conservado durante el tiempo intermedio. Si ha sufrido capitis deminutio, su testamento será nulo. Pero puede testar nuevamente. En el derecho pretoriano no se exige esta conservación continua.

Del testamento Destitutum: El testamento queda sin efecto si el heredero no puede o no quiere aceptarlo (muerte, porque perdió la testamenti factio, o rehúsa)

Testamento inoficioso. Un testamento válido puede también ser invalidado por una causa especial; esto ocurre cuando se le declara inofficiossum.

En virtud de las XII tablas el jefe de la familia es libre de disponer de sus bienes en su testamento, de la manera que le plazca. La teoría de la desheredación sólo se le impone más tarde para los descendientes que tenga bajo su potestad directa, y aun sin motivo.

Pero hacia el fin de la República, vino a prevalecer una nueva idea, que el testador tenía deberes que cumplir con relación a sus parientes más próximos: descendientes y ascendientes, y aún hermanos y hermanas. Debe dejarles una parte de su fortuna, por un deber de afección y habiéndoles desconocido pueden atacar su testamento como inofficiosum, hacerle anular y la sucesión se abre ab intestato.

La acción que ejercitan para llegar a este resultado se llama: querella inofficiosi testamenti.

Querella de inoficiosidad

Las personas que pueden ejercitar la querella son: los descendientes, los ascendientes, los hermanos y las hermanas. Los descendientes y ascendientes tienen este derecho sean agnados o cognados del difunto. El hijo emancipado puede atacar el testamento del padre, el hijo puede también atacar el testamento de la madre y recíprocamente. Para los hermanos y hermanas el derecho es más limitado, pues no pueden ejercitarle nada más que si el testador ha instituido a una persona vil: un gladiador o un hombre o una mujer tachados de infamia.

Para que un pariente pueda ejercitar la querella son necesarias las condiciones siguientes:

a) Tener derecho a la sucesión ab intestato del difunto (el derecho a accionar sigue el orden de la sucesión ab intestato)

b) Ser excluidos de la sucesión testamentaria sin motivo legítimo (desheredado o ignorado)

c) No tener otro recurso para obtener la herencia ya que la querella es un recurso extraordinario que sólo se concede a falta de otro.

d) Sólo podía ser intentada en el plazo de cinco años y no se transmitía a los herederos del legitimado.

e) Era llevada a cabo contra el o los herederos instituidos en el testamento. De progresar su efecto, se anulaba el testamento, abriéndose la sucesión ab intestato.

Ocurría a veces que algún pariente, del número de los que podían ejercitar la querella de inoficiosidad, no estaba completamente excluido, por haberle dejado el testador cierta parte de la sucesión inferior a la que hubiese recogido ab intestato. En este caso era necesario establecer la cuota que le hubiese sido dejada para que el officium pietatis (deber de aficción) fuese satisfecho: de aquí procede la institución de la legítima.

Sistema de la legítima

Al principio no hubo regla fija sobre esta cuota. Los centunviros resolvían a su gusto la cuestión en cada caso: esto presentaba graves inconvenientes, por serle muy difícil al testador prever la fortuna que dejaría a su fallecimiento, y si la parte atribuida a los parientes investidos de la querella sería suficiente para impedir al testamento ser anulado. Poco a poco se fijó la jurisprudencia y se decidió que esta parte fuera del cuarto de los bienes que el heredero hubiese recogido ab intestato. Este progreso data de los primeros emperadores. El cuarto así determinado fue llamado la cuarta legítima. Es una porción de la sucesión legítima, de la cual el heredero hubiese recogido ab intestato.

Se calcula teniendo en cuenta todo lo que haya recibido del testador por institución, por legado, por fideicomiso o por donación a causa de muerte. Se valúan los bienes dejados por el difunto en la época de su fallecimiento. Se excluyen las deudas, los gastos funerarios y el valor de los esclavos manumitidos por el testamento. De esta manera se obtiene el activo neto, cuyo cuarto representa la cuarta legítima debida al legitimario, si no hubiese más que uno.

O el legitimario ha recibido, por lo menos, su legítima y no tiene nada que reclamar, o él ha recibido menos de su legítima y puede atacar el testamento por la querella de inoficiosidad.

La querella no es otra cosa que una petitio heredatis, o acción real, en reclamación de una herencia.

Si el legitimario que ejercita la querella sucumbe en el proceso, el testamento queda válido. El demandante ha injuriado la memoria del testador, ejercitando una persecución mal fundada, por lo que se le castiga con la pérdida de toda liberalidad contenida en el testamento en su beneficio; está reputado de indigno y quedan los beneficios para el fisco.

Reformas del Bajo Imperio

Desde Alejandro Severo hasta Constantino, se hicieron dos grandes reformas: La primera fue la extensión de la querella de inoficiosidad a las donaciones excesivas (nter vivos); y la segunda fue una restricción al ejercicio de la querella por consecuencia de la creación de una nueva acción en complemento de la legítima.

Esta acción difiere profundamente de la querella. La querella es una acción real que hace obtener la misma sucesión. La acción en complemento es personal y por ella se reclama sólo una indemnización que supliese lo que le faltaba hasta cubrir la porción legítima, dejándose subsistente el resto del testamento. Es perpetua y pasa a los herederos. Si se pierde no se pierden las liberalidades que el testamento contiene en su favor.

Reformas de Justiniano

Aumenta la portio legítima de un cuarto hasta un tercio cuando los herederos intestados no pasan de cuatro y hasta un medio cuando son más de dicho número.

Si un heredero familiar próximo hubiese sido preterido (ignorado) o desheredado sin justa causa, se le concedía la querela inofficiosi testamenti, con las modificaciones posclásicas: Si fue excluido de la herencia funciona como una petitio hereditatis por el monto de la legítima. Si en cambio, se le dejó una suma inferior a la legítima, funciona como acción en complemento.

LEGADO

Se entiende por legado una disposición mortis causa incluida en el testamento -o en un codicilio confirmado- con cargo al heredero instituido de que realice o permita realizar una transmisión a título singular a otra persona llamada legatario.

Clases

En la época clásica se distinguen cuatro clases de legados solemnes:

a) Legado per vindicationem: Es la forma más antigua del legado de propiedad, ya que por él se transmite el dominio ex iure Quiritium de una cosa del testador. La propiedad de las cosas legadas pasa directamente al legatario, sin intermediación del heredero. Si el heredero no cumple el legatario podía reclamar por una reivindicación. Igualmente se pueden transmitir el usufructo o una servidumbre

Las cosas legadas debían pertenecer al dominio es iure Quirtium del testador, tanto en el momento de la facción del testamento como en el de la muerte.

b) Legado per damnationem: Se trata de una forma de legado de condena por medio de la cual se obliga al heredero que aceptó la herencia a realizar una prestación en favor del legatario. Representa el legado más amplio, ya que las cosas pueden ser del testador, del propio heredero o, incluso de un tercero. Acá el heredero queda obligado a adquirirla del tercero y si no es posible a pagar el valor de ella.

Puede adoptar otras modalidades:

Legatum nominis --> legado de un crédito

Legatum liberationis --> libera de una obligación con el causante

Legatum debiti --> ordena al heredero el pago de una deuda al legatario

El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por intermedio de un heredero; y si este no cumple, lo debe demandar.

c) Legado sinedi modo: Se trata de una forma de legado de permisión por medio de la cual el heredero deberá permitir que el legataro se apropie de una cosa del patrimonio del testador o del suyo propio

d) Legado per praeceptionem. el testador decde que uno de los coherederos tome una cosa especial además de su parte hereditaria. Este legado es en beneficio de una persona instituida.

Finalmente, Justiniano establecerá que todos los legados debían tener una sola naturaleza, pudiéndose derivar de ellos una actio in rem -supuesto de legarse una cosa del testador o del heredero- o una actio in personam -supuesto de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario.

FIDEICOMISO

Se entiende por fideicomiso un ruego hecho de manera informal por el causante por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla algo, confiando en su buena fe

En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente -el que encarga el fideicomiso-; el fiduciario -el que se compromete a realizarlo- y el fideicomisario -el beneficiado.

Durante una primera etapa el fideicomiso sirvió para superar el formulismo exigido para los legados y también ciertos inconvenientes para hacer testamento. Así, cuando no existía la testamenti factio pasiva o cuando por las circunstancias no había posibilidad práctica de testar de acuerdo con las formas.

Se acostumbraba entonces, encomendar la última voluntad a otra persona en una relación basada en la fides; pero la obligación del cumplimiento del negocio era meramente moral.

Luego, “a causa de la insigne perfidia de ciertas personas” como dice Justiniano en relación con los que no cumplían lo encargado, Augusto admitió la coercibilidad de algunos fideicomisos, substanciándose las causas de los quejosos ante el cónsul -extraordinaria cognitio-. Luego, en la época de Claudio, se estableció un pretor especial para estos casos.

Finalmente, respecto de los fideicomisos a título singular, se los fue acercando a los legados, a medida que éstos comenzaron a perder los requisitos de las formalidades y en tanto que fueron aumentando los recaudos y una mayor protección de los fideicomisos, de tal modo que en la época de Justiniano, a pesar de seguir conservando las denominaciones de legado y fideicomiso, ambos institutos quedaron equiparados.

El fideicomisario sólo adquiere un derecho de crédito.

Hay dos clases: fideicomisos de herencia y fideicomisos particulares.

El fideicomiso de herencia tiene por objeto la totalidad o una cuota parte de la sucesión.

Por medio de los fideicomisos particulares se rogaba al heredero -ya fuese testamentario, ab intestato, e inclusive, fideicomisario- o al legatario que transmitiera a título singular una cosa al tercero beneficiado.

Enfiteusis: en griego, plantación, aunque en la institución justinianea no se exigía el cultivo del fundo.

Naturales se entiende como opuesta a civiles: es el sentido de lo “fáctico” frente a lo “jurídico”.

Dolo: propósito deliberado - engaño o fraude.

constituir, establecer

de cuius: sujeto en el momento de su muerte.

Deferida: admitida, aceptada.

Delación: en el diccionario significa acusación, denuncia

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