DERECHO ROMANO

TEMA 1: EL ESTADO ROMANO. TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO: PLURALIDAD DE ESTRATOS JURÍDICOS.

LA ÉPOCA ARCAICA: EL ESTADO CIUDAD ( HASTA EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO III a.C)

Organización constitucional

La primera forma de organización constitucional en Roma es la monarquía. Rómulo fue el primero de los siete reyes que hubo. La organización constitucional era tripartita y tenía los siguientes elementos:

Al principio de la monarquía, los reyes latinos intentaron gobernar con consenso del Senado y apoyo de las asambleas populares. Cuando ascendieron al poder los reyes etruscos se produce un giro al despotismo que provoca su expulsión y el advenimiento de la República.

Con la nueva forma de organización constitucional, la República, la organización continuó siendo tripartita, aunque con algunos elementos diferenciadores:

Magistraturas

Existen dos términos sumamente importantes con respecto a las magistraturas:

Las tres características más importantes de las magistraturas romanas son:

A principios del siglo IV a.C. se produjo un recrudecimiento de las luchas entre patricios y plebeyos causada por la expansión de Roma. Como consecuencia de estas luchas los plebeyos fueron admitidos en el consulado. Posteriormente a este logro los plebeyos fueron accediendo a la dictadura, la pretura y la censura. Como consecuencia de este acceso se produjo un acceso de la plebe al Senado, debido a que el Senado se ha convertido en una asamblea de ex - magistrados.

Senado.

El Senado era, en un principio, un consejo de ancianos. Con el tiempo fue convirtiéndose en una asamblea de ex - magistrados que incluía también a los plebeyos.

El Senado es un factor estable porque el cargo de senador es vitalicio frente al cargo de magistrado, duración anual, y las asambleas populares, las cuales solo se convocaban esporádicamente.

Las decisiones del Senado se conocen como “ senatus consulta”. Éstas son las indicaciones que el Senado hace a aquellos magistrados que le han realizado una consulta en algún asunto de importancia o en un tema con vacío legal. El magistrado no estaba obligado a seguir estas indicaciones ya que no eran obligatorias, por tanto, los “ senatus consulta” no eran vinculantes. Sin embargo, en la práctica, los magistrados acostumbraban a acatar las respuestas del Senado.

El Senado no es solo un órgano consultivo, sino que también interviene en otros asuntos decisivos para el Estado:

Asambleas populares.

Las asambleas populares representan al pueblo romano, quien no tenía derecho a reunirse de motu propio. Esta reunión tenía que ser a instancia de alguno de los magistrados dotados de imperium.

Las asambleas populares tenían como función vetar las leyes que uno de los magistrados proponía.

Ámbito jurídico

Los ciudadanos romanos ser regían por el “ ius civile” ( derecho civil propio de los ciudadanos). La fuente principal del “ ius civile” era la Ley de las XII Tablas.

La ley de las XII Tablas la conocemos por fragmentos que haciendo referencia a ella se conservan de escritores latinos.

La ley de las XII Tablas recogía los usos y costumbres vigentes en la época, cabe señalar que data del siglo V a.C.

El contenido más importante de la ley de las XII Tablas es:

El derecho procesal regula el procedimiento de las acciones de ley. Este procedimiento era formal, estaba muy vinculado a la religión y a la mitología, y en él lo determinante para ganar o perder no era tanto la justicia de lo reclamado sino el hecho de que en este procedimiento se cumplieran todas las formalidades.

El derecho penal se regía por la ley de Talión. Ésta suponía un avance frente a épocas anteriores en las que se toleraba la venganza privada incontrolada. Con la ley del Talión se daba una proporcionalidad entre la reacción y la ofensa.

El derecho de familia y herencia que se recogía en la ley de las XII Tablas recogía una norma sobre el modo de extinguir la potestad sobre los hijos de familia. Dicha norma consistía en que si un padre vendía tres veces consecutivas a su hijo, éste, tras la tercera venta, quedaba libre de la potestad familiar.

Además, la ley de las XII Tablas regulaba la sucesión intestada.

El derecho de cosas que se regula en la ley de las XII Tablas distingue entre propiedad y posesión:

La Ley de las XII Tablas también distinguía entre las cosas de mayor importancia económica frente a las de menor.

Esta distinción es importante porque cada grupo tiene dos regímenes de transmisión de la propiedad totalmente distintos. La transmisión de los bienes situados en el grupo de res mancipi deben hacerse ante el pretor y algunos testigos, mientras que en la transmisión de los bienes de res nec mancipi no es preciso hacer la transmisión ante nadie, es decir, la entrega privada basta.

El derecho de obligaciones de la Ley de las XII Tablas contemplaba:

Con la Ley de las XII Tablas la responsabilidad solo nacía de la comisión de un delito, nunca por el incumplimiento de las obligaciones. En esta época los contratos no estaban regulados, para ello existían el sponsio y el nexum.

Cuando se celebraba el sponsio, éste generaba obligaciones para las partes. En caso de que una de las partes no cumpliera su parte, en un principio no ocurría nada debido a que la responsabilidad no nacía de la deuda sino del delito. Para que la deuda fuera fuente de solemnidad había que pactarlo de antemano, con lo que pasaba de ser sponsio a nexum.

Lo más importante que podemos destacar sobre derecho funerario de la Ley de las XII Tablas es la normativa tendente a limitar el lujo en los entierros.

A raíz de la codificación del derecho romano en la Ley de las XII Tablas, el derecho se paraliza, se queda estancado a causa de dicha codificación. Cuando la Ley de las XII Tablas se crea, la adaptación del ius civile a la realidad social se hace:

LA ÉPOCA DEL IMPERIO UNIVERSAL ( HASTA EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO III d.C.)

Organización constitucional

La organización constitucional de Roma durante la época del Imperio Universal se corresponde con el apogeo y crisis de la República. En el año 27 a.C. sube al poder el emperador Augusto, quien concentró todo el poder en sus manos. Augusto mantiene al Senado y a las Asambleas Populares en un aspecto formal más que real. Se autoproclama princeps ( primer ciudadano), por este motivo el periodo de tiempo a partir del 27 a.C. es conocido como el Principado.

Tras la muerte de Augusto subieron al poder los miembros de la dinastía Julia - Claudia, entre los que se encontraban Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón.

Ámbito jurídico

Lo más importante del ámbito jurídico durante la época del Imperio Universal Romano es la pluralidad de estratos jurídicos en lo que llama la atención que los diferentes estratos normativos no se deroguen entre si. Los estratos jurídicos que podemos encontrar de aquella época son:

En la Antigua Roma, los juristas eran los encargados de interpretar y desarrollar las distintas fuentes del derecho. En esa época el papel del jurista era fundamental debido a que eran los encargados de desarrollar las sentencias y de aplicar éstas a otros casos. Además, los juristas daban cuerpo y aplicaban a los casos concretos estas innovaciones legislativas que provenían de los pretores. La grandeza de los juristas se encontraba en el magistral tratamiento que hacían de cada caso concreto.

Normalmente, los juristas romanos provenían de la nobleza y ejercían su cargo de manera gratuita puesto que su prestigio como juristas ya les proporcionaba la popularidad necesaria para desarrollar una brillante carrera jurídica.

Los primeros juristas que aparecieron durante la época clásica fueron:

• Salvio Juliano.

• Sabino, quien fundó la Escuela de los Sabinianos.

• Próculo, quien fundó la Escuela de los Proculeyanos.

• Ulpiano.

• Paulo.

• Gayo.

Las obras que realizaban los juristas durante la época clásica se clasificaban en las siguientes categorías:

• Dictámenes.

• Quaestiones. Hay que señalar que las quaestiones romanas siempre están unidas a casos imaginarios.

• Monografías u obras elementales. Las monografías u obras elementales tratan sobre las instituciones del derecho romano.

Cuando en el año 27 a.C. sube al poder Augusto, éste no se contenta con ser princeps, sino que comienza a dictar normas que deberán ser aprobadas por las Asambleas Populares o por el Senado. A partir de ese momento las senatus consulta se convierten en una importante fuente del derecho a partir de ese momento. Con este ansia de poder de Augusto, el emperador adquiere facultad legislativa a través de:

• Edictos. Los edictos son instrucciones que da el emperador a sus provincias. Además, hay que señalar que los edictos tienen como característica principal que duran toda la vida del emperador.

• Decretos. Los decretos son decisiones del emperador cuando éste es elegido juez por los particulares.

• Rescriptos. Los rescriptos son respuestas que da el emperador a diversas cuestiones jurídicas que solían plantearle los particulares.

• Mandatos. Los mandatos son instrucciones que el emperador da a sus funcionarios.

Este conjunto de normas a partir de las cuales el emperador adquiere la facultad legislativa son conocidas como Constituciones Imperiales. Éstas forman parte del ius novum, el cual se sitúa frente al ius vetus ( mezcla de ius civile y ius honorarium). El procedimiento típico del ius novum es el de la cognitio extra ordinem.

EL ESTADO ROMANO TARDÍO (235 - 476 d.C.)

Organización constitucional

La muerte de Alejandro Severo suma al Imperio en una profunda crisis. Al final, con la subida al poder de Diocleciano en el año 284 d.C. se logra equilibrar esta crisis. Diocleciano instaura una monarquía absoluta, puesto que el emperador ya no es princeps sino que se convierte en el soberano absoluto, el dominus, de ahí que está época sea conocida con el nombre de Dominado.

Durante esta época continúan existiendo el Senado y las magistraturas, pero ambas instituciones no son relevantes en la vida política. Con este factor de estabilidad se plantea un problema de sucesión, problema que Diocleciano resolvió creando una tetrarquía, donde dos Augustos y dos Césares debían gobernar el Imperio Romano que se dividió en una mitad occidental y otra oriental, de tal manera que cada Augusto debía adoptar a un César que se convertiría en su sucesor.

Esta tetrarquía tiene un simple carácter funcional de división de competencias. Sin embargo, Oriente y Occidente tienden a separarse y en el año 395 d.C. éste será un hecho consumado cuando Teodosio el Grande divida el Imperio Romano entre sus dos hijos, dándole la parte oriental a Arcadio y la occidental a Honorio.

El Imperio Romano de Occidente caerá definitivamente en el año 476 d.C., con lo que se acaba la Época Antigua para dar paso a la Edad Media. Por otro lado, el Imperio Romano de Oriente irá recuperándose y aguantará un milenio más, hasta el 1453 d.C., con lo que se acabará la Edad Media y comenzará la Edad Moderna ( en Europa Occidental la Edad Moderna comienza en 1492 con el descubrimiento de América por parte de la Corona de Castilla).

Ámbito jurídico

El ámbito jurídico de la época del estado romano tardío tiene las siguientes características:

• Corrupción de la literatura jurídica.

Durante el Dominado, la literatura clásica es sometida a una revisión que trata de explicar los textos de los juristas clásicos y de completar los mismos. De esta forma aparecen una serie de obras elementales que aunque circulan bajo el nombre de eminentes juristas clásicos son regímenes de sus obras ( por ejemplo las reglas de Ulpiano, las sentencias de Paulo, ...).

• Derecho Romano vulgar.

El Derecho Romano vulgar es el derecho de la época posclásica que se caracteriza por interpretaciones erróneas de los textos de los juristas clásicos y por ser un derecho contaminado por los derechos propios de las provincias conquistadas.

Estas características hacen que las fuentes del derecho se encuentren en una situación caótica. Durante este periodo de tiempo se publican una serie de leyes ( “ leyes de citas”) en las que se fijaba que escritos de los juristas clásicos podían ser aducidos en los juicios. Con estas leyes se intentaba salir, desesperadamente, del estado de confusión en el que estaba sumido el sistema de fuentes. Los cinco únicos juristas a los que estaba permitido citar eran:

• Gayo.

• Papiniano.

• Paulo.

• Modestino.

• Ulpiano.

En la práctica, la ley de citas no fue capaz de solventar el caótico estado de las fuentes, por lo que el emperador Teodosio II ( 408 - 450 d.C.) decidió realizar una codificación de todas las Constituciones Imperiales y de los escritos de los juristas clásicos, “ Codex Theodoriam”.

En el año 476 d.C. cae, definitivamente, el Imperio Romano de Occidente, pero, por otro lado, el Imperio Romano de Oriente conocerá un notable auge durante el siglo V d.C.. En el aspecto jurídico, las escuelas orientales supondrán el resurgimiento en la jurisprudencia romana.

La compilación de Justiniano

Justiniano I ( 527 - 565) nació seis años después de la caída del Imperio Romano de Occidente. Era hijo de campesinos que nació en una aldea romana. Su tío prestaba servicio a tres emperadores en la corte Oriental lo que propició que acabara siendo emperador, quien adoptó a su sobrino Justiniano. Su tío le dio una educación y acabó gobernando con él.

Justiniano se rodeó de gente muy preparada en los aspectos militares, jurídicos y económicos. Se casa con Teodora (de familia humilde), la cual influyó en todas las decisiones de Justiniano.

Justiniano intentó recuperar el Imperio de Occidente que estaba en manos de los bárbaros, recuperar el sur de España, Italia, Norte de África... Con la reconquista de estos territorios lo que intentaba era dar una idea de unidad política y religiosa (da lugar al Cesaropapismo)...

Justiniano realiza la compilación de Justiniano ayudado por sus colaboradores y por Teodora, y en dicha compilación se encuentra regulado todo el derecho europeo que estaba asentado sobre estas bases romanas.

Para la creación de la compilación, Justiniano creó una comisión para hacer un nuevo código, que era una recopilación de las leges, es decir, de las constituciones Imperiales.

La compilación de Justiniano fue la primera manifestación escrita y de ella sólo nos ha llegado el índice

• Codex. El codex es el equivalente de las antiguas leges.

• Digesta. El digesto es una recopilación del iura de los juristas. El digesta ordena todo lo escrito sobre derecho de forma sistematizada. El digesta está compuesto por 50 libros. Justiniano estableció 10 años de plazo para crearlo, aunque se hizo en 3.

La digesta es dividida por los compiladores en subgrupos, con lo que unos se encargaban de estudiar una parte y otros otra:

• Las obras que trataban del Ius Civile eran estudiadas por la masa Sabiniana.

• Las obras del Ius Honorarium era estudiadas por la masa Edictal.

• Las obras que estudian la literatura de problemas eran estudiadas por la masa Papiniana.

• Otro subgrupo del digesta son los apéndices. En los apéndices se encuentra recogido todo lo que no estaba incluido en las otras materias.

Los juristas juntaron todo lo anterior, organizándolo, con lo que consiguieron la siguiente obra final.

La digesta son 50 libros, los cuales para recopilarlos llegaron a consultarse hasta 2000. Entre los juristas consultados más importantes se encuentran Paulo y Ulpiano.

Además, hay que señalar que Justiniano pidió que su compilación se adaptara a los tiempos. Estas adaptaciones se llama interpolaciones ( adaptación a los nuevos tiempos).

• Instituciones. Las instituciones son unos manuales de derecho que se crearon para los estudiantes de derecho. El libro se encuentra dividido en cuatro materias: personas, cosas, acciones.

• Constituciones. (50 constituciones). Las Constituciones son un nuevo código que sustituía al anterior, el cual era necesario revisar por problemas de adaptación.

• Novellae. El novellae eran las nuevas leyes, las colecciones privadas de novela que se llegaron a publicar.

Estas cinco partes anteriores forman el corpus iuris del derecho romano de la época tardía, o lo que es lo mismo, la compilación de Justiniano. Además, hay que señalar que a partir del siglo XV, se le cambió el nombre por el de corpus iuris civilis al nombre Corpus Iuris CIVILIS para distinguir un cuerpo de derecho de otro.

TEMA 10: LA PERSONA.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Por capacidad jurídica entendemos la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. En cambio, capacidad de obrar es la posibilidad de realizar actos jurídicos con efecto vinculante. Cuando se trata de la posibilidad de realizar actos jurídicos lícitos con efecto vinculante se habla de capacidad negocial, cuando se trata de la posibilidad de responder por la comisión de actos ilícitos se habla de capacidad delictual.

Hoy en día por el mero hecho del nacimiento se es persona, es decir, se tiene capacidad jurídica ( artículo 29 del Código Civil, y, por otra parte, el ordenamiento jurídico reconoce la condición de persona a determinados entes colectivos. Aplicando estos conceptos, abusivamente, al Derecho romano se suele decir que persona es el sujeto de Derecho, pero en el Derecho romano ni todos los hombres son personas, puesto que existe la institución de la esclavitud, ni todas las personas son hombres, puesto que al lado de las personas físicas existen las personas jurídicas. Esta concepción tiene el inconveniente de partir de unos tecnicismos ajenos a los romanos, debido a que el derecho romano carece de términos técnicos para designar lo que nosotros llamamos persona, capacidad jurídica y capacidad de obrar.

• En las fuentes, la palabra persona, designa tanto al hombre libre como al esclavo. Por lo tanto, no tiene el significado técnico de sujeto de Derecho, es decir, de alguien que tiene capacidad jurídica.

• Caput es una expresión metonímica que se corresponde con la palabra persona.

• La idea romana de capacidad no es única o rígida, sino que viene determinada en relación con el status libertatis, status civitatis y status familiae. La palabra status no se corresponde con capacidad jurídica, sino, más bien, con situación jurídica. Puede decirse que la plena capacidad jurídica viene dada por la concurrencia de tres requisitos que se determinan por los tres status: ser hombre libre, ser ciudadano romano y ser persona sui iuris.

• Capax es un término con mucha relación con la capacidad de obrar. Por ejemplo, capax doli es el que tiene capacidad de responder por dolo; capax culpae, el responsable por culpa; ... Hay que tener muy en cuenta que se trata únicamente de manifestaciones concretas de la capacidad de obrar, y no de un concepto general de la capacidad de obrar, además, no es una elaboración de los juristas romanos, sino de la dogmática moderna.

LA PERSONALIDAD: INICIO Y EXTINCIÓN

En Roma no encontramos una teoría de los derechos de la personalidad, sino atisbos de algunos de estos derechos.

La persona humana comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte.

• Nacimiento.

Para que una persona puede considerarse nacida se exigen los tres requisitos siguientes:

• Nacimiento efectivo. Para que una persona pueda considerarse nacida tiene que producirse un nacimiento efectivo, es decir, debe producirse un desprendimiento total del claustro materno.

• Nacimiento con vida. Para que una persona pueda considerarse nacida debe determinarse que éste ha nacido con vida. Como este hecho no siempre resulta fácil, los derechos primitivos, desde el punto de vista de los juristas proculeyanos, exigen la emisión de un grito del recién nacido como señal de vida. En cambio, desde el punto de vista de los juristas sabinianos afirman que basta con cualquier manifestación de vida del recién nacido, punto de vista que acogió Justiniano.

Debemos señalar que no resulta claro si los juristas romanos exigieron el requisito moderno de la viabilidad. A este respecto se puede distinguir entre no viabilidad propia, es decir, la imposibilidad que tiene el feto de seguir viviendo fuera del claustro materno; y no viabilidad, es decir, la imposibilidad que tiene el feto de seguir viviendo fuera del claustro materno, por existir un vicio teratológico. Lo que discutimos es si los romanos tuvieron en cuenta la no viabilidad propia.

• Figura humana.

Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia, en casos aislados puede ser relevante el momento de la concepción, o el tiempo de la gestación. Hay que distinguir entre la concepción en matrimonio legítimo y no legítimo a efectos de adquisición de la ciudadanía. En caso de que el hijo nazca de un matrimonio legítimo, el hijo sigue la condición del padre, en caso de nacer de un matrimonio no legítimo, el hijo adquiere la condición de la madre en el momento del nacimiento. Hay ocasiones en que para salvaguardar los derechos del nasciturus se considera el feto como ya nacido. Tal es el caso de los postumi, nacidos después de la muerte de su padre, pero considerados como existentes a efectos de salvaguardar sus derechos hereditarios. Con la misma finalidad se puede nombrar un curator ventris, que vele por los derechos del que va a nacer.

Un Registro de nacimientos sólo aparece en la época de Augusto y no tiene carácter general. Además, cabe señalar que este Registro se reservó a los hijos legítimos hasta la época del emperador Marco Aurelio. En cambio, el Derecho romano no conoce un Registro de defunciones.

• Muerte.

La persona humana se extingue con la muerte. El Derecho romano no conoce la institución de la declaración de fallecimiento en caso de desaparición de una persona. La razón es que al ser el matrimonio romano una situación de hecho, esta institución no era tan necesaria.

En el caso de que varias personas perezcan conjuntamente en un siniestro se considera que todas han muerto a la vez. Tampoco se habla de una presunción de conmoriencia, sino que lo que hay es una imposibilidad de probar quién ha muerto primero. La cuestión puede revestir importancia práctica dentro del mecanismo de la sucesión hereditaria. El Derecho justinianeo conoce presunciones de premoriencia en casos concretos, presunciones, por un lado, totalmente arbitrarias.

LA CAPACIDAD DE OBRAR

Las más importantes circunstancias modificativas de la capacidad de obrar son:

• Edad.

La distinción fundamental que encontramos respecto a la edad es la de púberes e impúberes. Sobre el límite entre ambas clases de personas existió una controversia entre los sabinianos y los proculeyanos.

• Sabinianos. Para los sabinianos era la madurez sexual, comprobada caso a caso mediante la inspectio corporum, la que debía resultar decisiva a la hora de determinar la pubertad.

• Proculeyanos. Los proculeyanos atendían más a un criterio de seguridad jurídica, establecían los catorce años para los varones y los doce para las hembras con edad a la que se llegaba a la pubertad, sin tener en cuentas las diferencias individuales.

Justiniano acogió el punto de vista de los proculeyanos para marcar la distinción.

Todavía dentro de los impúberes hay que distinguir entre dos tipos:

• Infantes. Los infantes no tienen capacidad de obrar alguna.

• Impúberes infantia maiores. Los impúberes infantia maiores tienen capacidad de obrar para celebrar negocios jurídicos que redunden en beneficio suyo. Para obligarse necesitan de la autorización de su tutor. Cuando intervienen en un negocio jurídico, que produce obligaciones para ambas partes se considera que tal negocio puede favorecer, pero no perjudicar al menor ( ex uno latere constat contractus). Además, los impúberes infantia maiores tienen capacidad delictual en lo que atañe a los delitos del ius civile; en cambio, no responden por los delitos del Derecho honorario.

La llegada a la pubertad significa para el ius civile una capacidad de obrar plena. De todas formas hay excepciones, con la expansión de Roma, la lex Plaetoria vino a proteger a los menores de veinticinco años contra la posibilidad de engaño. La manera de dar cauce a esta ley la constituyó una restitutio in integrum o una exceptio. Además, a petición del menor, el pretor podía nombrar un curator.

• Sexo.

La mujer adulta no sometida a la potestas del paterfamilias, ni a la manus del marido, necesitaba un tutor. Esta exigencia, presente en la Ley de las XII Tablas, subsiste en el Derecho clásico, si bien va sufriendo progresivas atenuaciones. Al tutor mulieris no le corresponde ni cuidar de la persona de la mujer, ni de la gestión de sus bienes, pero debe de intervenir en los procesos y en los negocios del ius civile.

• Enfermedad mental.

Los dementes no tienen capacidad negocial. No obstante, se consideraron válidas las declaraciones de voluntad, que realizan en los intervalos lúcidos.

• Prodigalidad.

El pródigo tenía una posición jurídica semejante a los impúberes infantia maiores, aunque no parece que se les llegara a aplicar el régimen de los negotia claudicantia. La incapacitación del pródigo suponía para él la pérdida del commercium.

Tanto los dementes como los pródigos estaban sometidos a un curator.

TEMA 11: LOS TRES STATUS.

STATUS LIBERTATIS

Condición social de los esclavos.

La institución de la esclavitud ocupa un lugar relevante en la historia política, económica y social de Roma. La razón es la fulgurante expansión de Roma, lo que provoca la aparición de grandes masas de esclavos, los cuales serán utilizados en la explotación de los latifundios y los cuales tendrán una consideración social detestable.

• Época arcaica. La esclavitud estaba reducida a unas proporciones muy estrechas. Habitualmente las familias no tenían mas de un esclavo, lo que hacía que éste disfrutara de cierta consideración social. Además, durante este etapa, la Ley de las XII Tablas protegía al esclavo en los casos de iniuria, con la mitad de la composición de un hombre libre.

• Expansión de Roma. Las numerosas guerras de conquista hacen aumentar el número de esclavos. Las guerras púnicas marcan bien la cesura entre estas dos épocas, ya que a partir de ellas aumenta más el número de esclavos y, consecuentemente, la situación social de ellos va empeorando, lo que acaba llevando a las grandes sublevaciones de esclavos en el último siglo de la República. Sublevaciones a las que les faltan una conciencia de clase, ya que no pretenden abolir la esclavitud, sino que son una respuesta a las vejaciones al esclavo.

De todos modos, la estructura de la sociedad romana hace que la condición social de los esclavos no sea unitaria.

• Principado. Supone una estabilización en el número de esclavos y una mejora social para estos. Además, en el siglo II d.C. baja aún más considerablemente el número de esclavos con el fin de las guerras de conquista con Adriano y Trajano.

Durante esta época aparece el cristianismo, el cual no adopta la postura de abolir la esclavitud pero si dulcifica su crudeza ( ejemplo la carta de San Pablo a Filemón).

• Bajo Imperio. Es la decadencia de la esclavitud romana ( y del Imperio en general). Durante esta época los romanos comienzan a convertirse ellos mismos en esclavos debido a las numerosas guerras que mantienen y pierden. Los romanos comienzan a ser vendidos como esclavos incluso dentro del propio territorio romano, por esta razón aparece en el año 409 una Constitución imperial negando la validez de estas ventas, aunque reconociendo que el ciudadano romano vendido en el territorio del Imperio como esclavo debe rembolsar al comprador la suma que éste pagó, o servirle durante cinco años.

• Justiniano. Justiniano, influido por el cristianismo, realizó amplias ofertas que tendieron a acabar con la crueldad del amo.

Podemos resumir diciendo que a lo largo de la historia de la esclavitud en el camino hacia la libertad, tan importante como las creencias e ideologías, son las infraestructuras económicas.

Condición jurídica de los esclavos.

En un principio el esclavo no tenía consideración de persona, sino de cosa y como tal carecía de derechos. No obstante ciertas situaciones lo aproximaban al régimen jurídico de las personas. De ese modo, el esclavo, con el consentimiento del dueño, podía establecer una relación permanente con una esclava, relación llamada contubernium. Se da así la paradoja de que el esclavo, no teniendo capacidad jurídica, tiene capacidad de obrar. Las adquisiciones del esclavo revierten en beneficio de su amo y por ello el pretor hace responder a éste de las deudas contraídas por el esclavo, hasta el límite del peculio ( cantidad de dinero o bienes que el dueño entregaba al esclavo para su administración y disfrute con carácter libremente revocable). También, el dueño del esclavo responde de los delitos del esclavo por la actio noxalis, pero puede liberarse de responsabilidad entregando al esclavo.

Causas de la esclavitud.

Las causas de la esclavitud en Roma eran:

• Nacimiento.

Nace esclavo el hijo de mujer esclava, aunque sea concebido por hombre libre. El recién nacido seguía la condición de la madre en el momento del parto, es decir, si la madre era esclava, el recién nacido nacía esclavo; si la madre era una ciudadana libre, el recién nacido nacía libre.

Posteriormente esta norma se suavizó y se impuso la máxima de que si en algún momento de la gestación la mujer había sido libre ( aunque no lo fuera en el momento del parto), el recién nacido tendría esa consideración.

• Cautiverio de guerra.

Eran esclavos los extranjeros hechos prisioneros de guerra, los cuales pasaban a ser propiedad del Estado y a realizar trabajos públicos.

También tenían la condición de esclavos los ciudadanos romanos hechos prisioneros de guerra por el enemigo, aunque deberíamos precisar que tenían una condición parecida, no la misma. Estos esclavos tenían los derechos suspendidos momentáneamente a la expectativa de lo que pudiera pasar. Esta suspensión de derechos estaba regulada por la Lex Cornelia, por habérsele concedido a este ciudadano romano, a Cornelio, el llamado ius postliminii.

Ius postliminii se usaba cuando un ciudadano romano que era liberado o escapaba del enemigo, ya que al regresar a Roma se le reintegraban todos sus derechos, salvo el de matrimonio y la posesión, debido a que ambas situaciones eran de hecho.

La Lex Cornelia fue otorgada para salvar la validez de las disposiciones testamentarias del ciudadano romano hecho prisionero. Por la lex cornelia se dispuso que el ciudadano romano no moría realmente en el momento real del fallecimiento, sino que moría en el momento mismo en que le habían hecho prisionero, con lo que moría siendo hombre libre y su testamento tenía validez.

• Condena penal.

Eran esclavos las personas que habían sido condenados a una pena elevada por la comisión de un delito. Se decía de los esclavos que habían accedido a la esclavitud por condena penal que tenían la condición de esclavos sin dueño y siervos de la pena misma.

• Disposición de ley.

Eran esclavos las personas que evadían impuestos o los que eludían el servicio militar.

Extinción de la esclavitud.

Los modos más comunes de extinción de la esclavitud son:

• Voluntad del dueño.

Un modo de liberar al esclavo de la esclavitud es por medio de la manumisión, es decir, por medio de la declaración de voluntad del dueño de conceder la libertad al esclavo.

Existen dos tipos de manumisión:

• Solemne. En la manumisión solemne, el dueño del esclavo opta por otorgarle la libertad según las normas previstas en el ius civile. Una posible manumisión solemne es otorgársela por medio de testamento. Si el esclavo es liberado por manumisión solemne adquiere la libertad y la ciudadanía romana.

• No solemne. En la manumisión no solemne, el dueño del esclavo opta por otorgarle la libertad según las formas contempladas en el ius honorarium. Un ejemplo de manumisión no solemne es sentarle a comer en su mesa. El esclavo liberado por manumisión no solemne adquiere la libertad y la latinidad. Hay que señalar que la adquisición de la latinidad se produce a partir de la Lex Junia Norbana.

El manumitido tiene la posibilidad de ejercitar el gobierno, pero los latinos no pueden otorgar testamento. Se dice de estos últimos que viven como hombres libres pero mueren como esclavos.

• Disposición de ley.

El Estado concedía la libertad a aquellos esclavos que observaran buena conducta o denunciaran delitos. Estos esclavos adquieren la libertad y la ciudadanía romana.

Hay que señalar que un liberto no tenía los mismo derechos que un ingenuo ( aquel ciudadano que había sido siempre libre).

• Derecho público. En el ámbito del derecho público, el liberto no podía acceder ni a las magistraturas ni al Senado, es decir, un liberto no tiene el ius honorum. Además, el liberto ve limitado su ius suffragii, ya que aunque puede votar lo hace confundido entre la plebe, adscrito a una de las cuatro tribus urbanas.

• Derecho privado. En el ámbito del derecho privado, el liberto debe respetar a su antiguo amo, su actual patronus, tributándole honor, obsequia, reverentia. Además, el liberto puede verse obligado a prestar determinados servicios al patrono ( estos derechos de patrono pasan a los hijos con ciertas limitaciones).

Situaciones afines a la esclavitud.

Hay situaciones que suponen una limitación a la libertad tan drástica que casi se equiparan con la libertad. Esas situaciones son, principalmente, las siguientes:

• La situación del filiusfamilias que ha sido vendido por el pater.

• El que fue rescatado del enemigo mediante precio, sólo recupera la libertad cuando haya pagado completamente el precio que dio por él el redemptor.

• El gladiador que arrienda sus servicios con un empresario.

• Los addicti o nexi, deudores insolventes, que han pasado a la potestad del acreedor ( en el Derecho arcaico).

• El hombre libre que cree que es esclavo de otro ( homo liber dona fide serviens).

STATUS CIVITATIS: CIVES, LATINI, PEREGRINI

Cives

El punto de partida del cives es el principio de la personalidad del Derecho, que hace que el Derecho romano se reserve a los ciudadanos romanos. De ahí que sólo el ciudadano romano goce de plenitud de derechos. De ese modo, el ciudadano romano tiene:

• Derecho público. En el ámbito del derecho público, el ciudadano romano tenía el ius suffragi, o derecho a voto, y el ius honorum o derecho a ser elegido para las magistraturas.

• Derecho privado. En el ámbito del derecho privado, el ciudadano romano tenía el ius commercii o derecho a realizar actos válidos según el ius civile; el ius conubii o derecho a contraer matrimonio válido; el derecho a ser titular de poderes del Derecho de familia; derecho a adquirir el dominium ex Quiritium, así como el derecho a hacer testamento o a ser instituido heredero y el ius actionis.

Los modos de adquirir la ciudadanía romana eran los siguientes:

• Nacimiento de padres romanos. A la hora de hablar de la adquisición de la ciudadanía romana por medio del nacimiento de padres romanos debemos distinguir dos casos:

• Matrimonium legitimum. En este caso, el hijo seguía la condición del padre en el momento de la concepción, ya que el matrimonium legitimum presupone la ciudadanía del padre y que pater est quem iustae nuptiae demostrat.

• Matrimonio ilegítimo. En este caso, el hijo seguía la condición de la madre; si ésta es ciudadana el hijo también lo será, sin atender a la condición del padre. No obstante, la lex Minicia dispuso que el hijo siguiera la condición peor.

• Manumisión. Se puede adquirir la ciudadanía romana si la manumisión tiene lugar en forma solemne y con las limitaciones de la lex Aelia Sentia y de la lex Junia Norbana.

• Disposición legal. La lex Acilia repetundarum concedía la ciudadanía romana al provincial que hubiera obtenido la condena de un magistrado concusionario.

• Concesión por parte del populus o del princeps. Hay que señalar que esta concesión podía hacerse tanto individualmente como a amplios grupos de personas.

Latini

Los latinos se agrupan en tres grupos:

• Latini prisci. Los latini prisci son los antiguos aliados de Roma. En el ámbito del derecho privado tienen el ius commercii, el connubium, la testamentifactio y el ius actionis. En el ámbito del derecho público tienen el ius suffragii.

• Latini coloniarii. Los latini coloniarii son los habitantes de las colonias. Estos latinos gozan del ius commercii, del ius actionis y de la testamentifactio.

• Latini Juniani. Los latini Juniani son los manumitidos sin forma solemne, después de la lex Junia Norbana. Estos latinos gozan del ius commercii y del ius actionis, no tienen testamentifactio.

Peregrini

Los peregrini son los hombres libres que viven dentro de las fronteras del Imperio sin ser cives ni latini. Los peregrini pueden ser de dos tipos:

• Peregrini alicuius civitatis. Los peregrini alicuius civitatis son aquellos que pertenecen a una comunidad autónoma que se gobierna por sus propias leyes. Los peregrini alicuius civitatis se rigen por su propio Derecho, aunque también participa de las normas del ius gentium.

• Peregrini dediticii. Los peregrini dedicticii son aquellos que no pertenecen a ninguna comunidad, por haber desaparecido ésta después de una rendición sin condiciones. Los peregrini dedicticii carecen de un estatuto jurídico definido y participan de las normas del ius gentium. Los peregrini dedicticii tiene prohibido vivir en Roma o en un radio de cien millas extramuros.

STATUS FAMILIAE: IDEAS GENERALES

En la familia romana resulta decisivo el hecho de la sujeción de varias personas a la potestad de otra, el paterfamilias. El vínculo de sangre nos es, en la familia romana, decisivo. El paterfamilias no es el progenitor, sino, simplemente, el cabeza de familia. Es más, para ser paterfamilias basta simplemente no estar sometido a la potestad de otra persona, no es necesario tener personas sometidas a su potestad. De este modo, la palabra paterfamilias adquiere un carácter honorífico.

El status familiae determina la posición del individuo en relación con la familia. A tenor de lo expuesto encontramos varios tipos de personas:

• Sui iuris. Las personas sui iuris son las personas independientes dentro de la familia de patria potestad, es decir, la única familia sui iuris dentro de la familia romana era el paterfamilias. Las “ retrato robot” de una persona con sui iuris era ser varón, ciudadano romano, libre, no sometido a la patria potestas de otro. Las personas sui iuris tenían capacidad patrimonial.

Las facultades del paterfamilias en el derecho de personas comprendía las facultades del llamado ius vitae necisque, es decir, el derecho de vida y muerte sobre los hijos, el cual no llegaba a ejercitarse por las limitaciones que imponía la conciencia de la sociedad.

• Alieni iuris. Las personas alieni iuris eran las personas sometidas a la patria potestad del paterfamilias. Estas personas tenían una limitación de su capacidad de obrar, del modo que las adquisiciones filiusfamilias revertían automáticamente en beneficio del paterfamilias. Con respecto al ámbito del derecho público, el filiusfamilia tenía el derecho de sufragio activo y pasivo.

• Mujer. La mujer en la familia romana era alieni iuris pero tenía un régimen especial, puesto que siempre se encontraba bajo la potestad de algún varón, ya fuera la potestad del paterfamilias o la potestad, llamada manus, del marido. Además, la mujer que permanecía soltera y no se encontraba bajo la potestad de un paterfamilias tenía la necesidad de ser controlada por un “ curador”.

El hecho que configura la familia romana es el sostenimiento de varias personas a la patria potestas de un paterfamilias común. Este hecho determina el concepto de familia por antonomasia, la familia propio iure. Esto hace que a la muerte del paterfamilias se disuelva la familia y los descendientes varones, inmediatos del difunto se conviertan en otros tantos paterfamilias.

De todas formas, a la muerte del paterfamilias solía continuar una comunidad familiar, la llamada familia communi iure.

El sostenimiento de varias personas a la patria potestad de un paterfamilias común es decisivo para el parentesco, un parentesco agnaticio, basado en la patriliniariedad. Así, las personas sometidas a la patria potestad de otra son los liberi ( hijos). Otras personas sometidas a la patria potestad del paterfamilias eran los servi ( esclavos).

Las personas sometidas a la patria potestad de un paterfamilias común constituían los agnados. Todavía podemos trazar un círculo más amplio de parientes, los pertenecientes a un mismo clan ( gens). Hay que señalar que la descendencia del tronco común viene dada por el nomen.

Para el cómputo del parentesco se utilizan los conceptos de línea y grado. La línea puede ser directa o colateral. El grado mide la proximidad del parentesco. Por lo tanto, en línea directa hay tantos grados como generaciones. En cambio, en línea colateral hay que remontarse al ascendiente común sumando los grados que hay hasta él, es decir, la línea colateral trata de personas que estuvieron conjuntamente sometidas a la patria potestad de otra fallecida.

El parentesco agnaticio es propio del ius civile. Pero con el tiempo fue imponiéndose socialmente el parentesco cognaticio, basado en los vínculos de sangre y que tiene en cuenta tanto al padre como a la madre. Será primero el pretor y luego algunos senadoconsultos de la época imperial los que tendrán en cuenta estos vínculos, realizando profundas innovaciones frente al ius civile.

Con el tiempo se tiene en cuenta también el parentesco por afinidad, es decir, el parentesco que une a un cónyuge con los parientes del otro.

TEMA 12: LAS PERSONAS JURÍDICAS.

IDEAS GENERALES

Una persona jurídica es la suma de personas individuales que agrupándose crean una persona por encima de ellas a la que el ordenamiento jurídico reconoce derechos y obligaciones independientes de los de las personas físicas que constituyen su existencia. Estas personas físicas se agrupan para la obtención de un fin que va más allá de la vida de una persona individual. Las personas físicas que se agrupan en una persona jurídica lo hacen poniendo en común trabajo o dinero.

Fueron los glosadores los que empezaron a crear una teoría sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas. Para los glosadores, la persona jurídica era una persona ficticia, es decir, era una ficción del ordenamiento jurídico porque fingía una unidad donde en realidad había una pluralidad de miembros. Esta teoría que defendían los glosadores fue la que se ha plasmado en los Códigos Civiles actuales.

El derecho romano conoció dos tipos de personas jurídicas: las corporaciones o asociaciones, y las fundaciones.

LAS CORPORACIONES

Las corporaciones o asociaciones en el derecho romano tiene su base en una agrupación de personas que tienen a un determinado fin y a la que el ordenamiento jurídico considera como una unidad con derechos y obligaciones.

El derecho romano reconoció que existían dos tipos de corporaciones como personas jurídicas:

• Corporaciones de carácter público. Un ejemplo de corporación de carácter público es el Estado o las ciudades.

• Corporaciones de carácter privado. Un ejemplo de corporación de carácter privado son los gremios de actividades.

LAS FUNDACIONES

Las fundaciones en el derecho romano no tienen su base en una agrupación de personas, sino en un conjunto de bienes destinados a un determinado fin y que el ordenamiento jurídico reconoce como una unidad con derechos y obligaciones.

TEMA 4: EL PROCESO ROMANO.

LA AUTOAYUDA Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL ESTADO

Durante la etapa precívica del derecho romano, la sociedad no estaba organizada en torno a un aparato estatal fuerte ( nos encontramos en la época arcaica). Durante esta etapa, en el “ derecho procesal” romano impera la autoayuda, es decir, la realización personal o particular del propio derecho. Cabe señalar que en los Códigos Penales actuales continúan existiendo vestigios de autoayuda, como pueda ser la legítima defensa, la cual es causa de exoneración de culpabilidad.

En el año 27 a.C., con la subida al poder de Augusto, nos encontramos con el inicio de un nueva etapa, la etapa cívica. Durante esta etapa se produce un refortalecimiento del aparato estatal, y el Estado comienza a inmiscuirse en las relaciones familiares, es decir, el Estado crea la jurisdicción.

La jurisdicción es la potestad que emana de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por Tribunales independientes y predeterminados por la ley con la finalidad de aplicar el derecho en el caso concreto, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. En resumidas cuentas, la Jurisdicción sucede cuando es el Estado el que protege los derechos de los ciudadanos a través de los tribunales, y no son cada ciudadano particularmente.

La jurisdicción en el derecho romano se logra a través de dos expresiones:

• Iurisdictio. La iurisdictio es la facultad del pretor de introducir y preparar un proceso fijando los términos del litigio.

• Iudicatio. La iudicatio es la facultad del juez de dictar sentencia.

Ambos conceptos se corresponden con las dos fases en que se dividían el procedimiento de las acciones de ley y el procedimiento formulario:

• In iure. La fase in iure es aquella que se lleva a cabo ante el pretor.

• Apud iudicem. La fase apud iudicem es aquella que se lleva a cabo ante el juez privado.

Por último, señalar que el medio que el Estado pone a disposición de los particulares para la defensa de sus derechos es la acción, la persona que ejercita la acción es el demandante o actor y la persona frente a la que se ejercita la acción es el demandado. El demandante y el demandado forman las partes del proceso.

ÉPOCAS EN LA HISTORIA DEL PROCESO CIVIL ROMANO

Las épocas más importantes de la historia del proceso civil romano son:

• Época arcaica. La época arcaica basa su derecho en la Ley de las XII Tablas y su procedimiento más característico es el procedimiento de acciones de ley.

• Época clásica. La época clásica se caracteriza por la aparición del pretor peregrino en el 242 a.C. y por la creación, por parte del pretor peregrino, de un nuevo procedimiento, el procedimiento formulario.

• Época de Augusto. La época de Augusto se encuentra inscrita en la época clásica, pero cabe señalar que él creó un nuevo procedimiento para supuestos especiales, el procedimiento cognitio extra ordinem.

• Época posclásica. En la época posclásica, el procedimiento típico es el creado por Augusto para supuestos especiales, el cognitio extra ordinem.

TEMA 5: LAS ACCIONES DE LEY.

CARACTERÍSTICAS GENERALES

El procedimiento típico durante la época arcaica era el procedimiento de las acciones de ley, estaba previsto en la Ley de las XII Tablas que fuera el procedimiento a través del cual se canalizaran los conflictos entre ciudadanos romanos en materia de ius civile.

El procedimiento de las acciones de ley se caracteriza por:

• Arcaísmo. El procedimiento de las acciones de ley se remite constantemente a la autoayuda.

• Formalismo. El procedimiento de las acciones de ley tiene formalidades previstas que han de cumplirse de forma tajante, debido a que sino se pierde el litigio.

• El procedimiento de las acciones de ley se divide en dos partes:

• In iure. La fase in iure es aquélla que se practica ante el pretor.

• Apud iudicem. La fase apud iudicem es aquélla que se practica ante el juez privado. En esta fase se practica la prueba y el juez debe dictar sentencia.

En el procedimiento de las acciones de ley existen cinco acciones de ley.

Tres de estas acciones de ley son declarativas, es decir, comportan un auténtico procedimiento. A través de las tres acciones de ley declarativas se pretende que el juez se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de un derecho puesto en tela de juicio.

Las otras dos acciones de ley son ejecutivas, es decir, con ellas se pretende lograr la ejecución de una sentencia ya dictada.

TEMA 6: EL PROCESO FORMULARIO.

ORIGEN HISTÓRICO

El proceso formulario es el mecanismo procesal típico de la época clásica. Su nacimiento está condicionado por dos factores:

• Defectos del procedimiento de las acciones de ley.

• Creación del pretor peregrino, el cual creo el ius gentium y un nuevo procedimiento que diera solución a éste, el procedimiento formulario.

El proceso del procedimiento formulario podemos dividirlo en dos etapas:

• In iure. La fase in iure es aquélla que se practica ante el pretor.

• Apud iudicem. La fase apud iudicem es aquélla que se practica ante el juez privado.

Al no estar regulado el procedimiento formulario en ningún sitio, el pretor debe dirigir una instrucción al juez privado indicándole que si resultaban probados ciertos hechos, condenará al demandado, en caso contrario, deberá absorberle. El documento a través del cual el pretor da las instrucciones pertinentes al juez privado es la fórmula, nombre del cual proviene la designación de procedimiento formulario.

Hay que señalar que poco a poco el procedimiento de las acciones de ley fue cayendo en desuso. En el año 130 a.C., los ciudadanos romanos comenzaron a poder usar el procedimiento formulario aunque su pretensión se basara en el ius civile. Además, en el año 17 a.C. se abolió completamente el procedimiento de las acciones de ley y el procedimiento formulario tuvo vigencia única para todo tipo de derecho.

ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA: INTENTIO, DEMONSTRATIO, ADIUDICATIO, CONDEMNATIO, EXCEPTATIO Y PRAESCIPTIO

Una fórmula es una instrucción dirigida al juez privado para que actúe de una determinada manera si considera que los hechos alegados son ciertos.

La fórmula se divide en dos tipos de partes:

• Partes ordinarias. Las partes ordinarias del procedimiento formulario son aquellas que son comunes a todos los procedimientos formularios.

• Nombramiento de juez. El nombramiento de juez es la primera parte del procedimiento formulario. En el nombramiento de juez, el pretor encabeza la fórmula notificando el juez escogido por las partes.

• Intentio. La intentio es la segunda parte del procedimiento formulario. La intentio consiste en la pretensión del actor, y puede ser de dos tipos:

• Certa. La intentio certa es aquélla pretensión concreta.

• Incerta. La intentio incerta es aquélla pretensión que necesita aclaración, es decir, aquella que es poco precisa.

• Demostratio. La demostratio es la tercera parte del procedimiento formulario. La demostratio es la explicación de la intentio incerta. Hay que señalar que la demostratio es parte ordinaria únicamente de las fórmulas en las que aparezca una intentio incerta.

• Adiudicatio. La audidicatio es la séptima parte del procedimiento formulario, debido a que aparece siempre tras las partes extraordinarias. La adiudicatio sólo aparece en los juicios divisorios, es la parte de la fórmula en la que el pretor indica al juez que adjudique a cada uno la parte que estime conveniente.

• Condemnatio. La condemnatio es la octava parte del procedimiento formulario. La condemnatio es la parte de la fórmula en la que el pretor otorga al juez la facultad de absorber o condenar al demandado. La condemnatio siempre tiene que ser en dinero. Si el pretor pide una cosa, el pretor da orden al juez de que se devuelva el equivalente de la cosa en dinero.

Poco a poco fue imponiéndose la cláusula arbitraria, la cual daba al demandado la posibilidad de escoger entre la devolución de la cosa que era objeto del litigio o su precio en dinero, siendo el precio no el del mercado, sino el que determinase el actor en una valoración subjetiva.

• Partes extraordinarias. Las partes extraordinarias del procedimiento formulario son aquellas que pueden añadirse en ciertos procedimientos formularios.

• Exceptio. La exceptio era la cuarta parte del procedimiento formulario. La exceptio era la alegación de un hecho por parte del demandado que si luego se probaba que era cierto, paralizaría la eficacia de lo alegado por el actor en la intentio.

• Replicatio. El replicatio era la quinta parte del procedimiento formulario. El replicatio consistía en la alegación de un hecho que de ser cierto paralizaría la eficacia de lo alegado por el demandado en la exceptio.

• Duplicatio. La duplicatio era la sexta parte del procedimiento formulario. La duplicatio consistía en la alegación de un hecho que de ser cierto paralizaría la eficacia de lo alegado por el actor en el replicatio.

CLASES DE ACCIONES

Cuando se derogó el procedimiento de las acciones de ley, el procedimiento formulario se utilizó tanto para reclamar pretensiones basadas en el ius civile como para reclamar pretensiones basadas en el ius gentium o en el ius honorarium. A partir de ese momento, las acciones eran el mecanismo para poner en marcha el procedimiento formulario.

Existen dos criterios para dividir el procedimiento formulario:

• Criterio de procedencia.

• Acciones civiles. En las acciones civiles la pretensión se basa en un derecho reconocido por el ius civile. Las acciones civiles suelen suponer la adaptación de las acciones de ley, del procedimiento de las acciones de ley, al procedimiento formulario.

En las acciones civiles, las acciones de ley ejecutivas se convierten en actio iudicati.

• Acciones honorarias. Las acciones honorarias protegen los derechos nuevos reconocidos por el ius honorarium. Existen tres tipos de acciones honorarias:

• Actiones in factum. En las actiones in factum, el pretor concede esta acción para proteger un hecho que no era reconocido por el ius civile.

• Actiones utilis. Mediante las actiones utilis, se protege un supuesto análogo o parecido a uno ya protegido por el ius civile.

• Acciones ficticias. A partir de las acciones ficticias, el pretor considera como existente un hecho que no existe en la realidad o considera como inexistente un hecho que existe en la realidad. La acción ficticia más importante es la acción publiciana.

• Criterio de clase.

• Acciones reales. Las acciones reales, actionis in rem, son aquellas que se dirigen sobre una cosa. La acción real prototipo es la acción reivindicatoria.

• Acciones personales. Las acciones personales, actionis in persona, son aquellas que se dirigen sobre una persona.

TEMA 7: LAS FASES DEL PROCESO FORMULARIO.

LA FASE IN IURE

La fase in iure comienza con la in ius vocatio, la cual es la citación que hace el actor del demandado ante el pretor. Durante esta fase, la presencia de ambas partes es indispensable y para asegurar la comparecencia del demandado, el pretor dispone de la missio in possessionem, lo cual equivaldría al actual embargo.

Hay que señalar que existen dos tipos de missio in possessionem:

• Missio in rem. La missio in rem se produce cuando lo que el pretor concede es un actio in rem, con lo que el pretor decretaría un embargo de la cosa objeto del litigio.

• Missio in bona. La missio in bona se produce cuando lo que el pretor concede es una actio in persona, con lo que el pretor decretaría un embargo de todos los bienes del demandado.

Una vez que ambas partes se encuentran ante el pretor, el actor expone su pretensión y solicita del pretor que le conceda una acción para litigar. A partir de esta solicitud, el pretor debe seguir dos pasos:

• Examinar los presupuestos procesales. Con esta etapa, el pretor examina si él es el magistrado competente para este tipo de procedimiento o si es necesaria la intervención de otro magistrado ( esto sucede si el procedimiento formulario no es el procedente, siendo en ese caso el procedimiento de cognitio extra ordinem).

• Capacidad jurídica procesal de las partes. Con esta etapa, el pretor examina la capacidad jurídica para comparecer como actor o demandado.

En caso de que el pretor considere que se dan los presupuestos procesales y la capacidad jurídica procesal de las partes, y que la pretensión realizada por el actor es digna de protección, el pretor concede la acción para litigar y de no ser así la denegaría.

Una vez concedida la acción por el pretor, el procedimiento puede terminar de forma anormal, existiendo tres causas para que suceda el fin anormal:

• Allanamiento. El allanamiento o confessio in iure se produce cuando el demandado se allana a si mismo, es decir, reconoce todos los hechos alegados por el actor.

• Iusirundum necessarium. El iusiruandum necessarium o juramento se produce cuando el pretor entreve que no habrá posibilidad de probar de ninguna manera lo que alega el actor, con lo que el pretor recurriría al llamado juramento necesario, el cual consiste en la invitación al demandante a que haga jurar al demandado si los hechos alegados por el actor son ciertos o no. Hay que señalar que en caso de que el demandante jure que la pretensión es cierta, éste será condenado, en caso de que jure que la pretensión es falso, el demandante será absuelto.

• Indefensión. Si se produce indefensión, el demandado no afirma ni niega las imputaciones que se le hacen, ni excepciona nada, sino que mantiene una aptitud de pasividad. En caso de que se produzca indefensión, el pretor vuelve a amenazar al demandado con el embargo de bienes.

En caso de que no se den ninguna de las tres circunstancias previas, el proceso continua, con lo que se produce el litis contestatio, es decir, el acuerdo para litigar. Además, a través del litis contestatio, las partes aceptan implícitamente someterse a la futura decisión del juez privado.

El litis contestatio es muy importante por los efectos que despliega. A partir del momento en el que se alcanza, como ya existe acuerdo para litigar, ya no se puede volver a iniciar ningún procedimiento sobre el mismo asunto ( non bis in idem).

Seguidamente, las partes eligen al juez privado que ha de dictar sentencia, y el pretor redacta la fórmula donde plasmará quién es el juez, la prestación del actor,... y ordenará al juez que dicte sentencia absolviendo al demandado si el actor no prueba los hechos o condenándole si el actor prueba dichos hechos.

Por último, el pretor termina de redactar la fórmula, se la entrega a las partes y éstas al juez privado, con lo que comenzaría la fase apud iudicem.

LA FASE APUD IUDICEM

La comparecencia

Debido a que en el comienzo de la fase apud iudicem ya existe acuerdo para litigar, se ha alcanzado el litis contestatio, no es necesaria la presencia de ambas partes durante el desarrollo de esta fase. Lo que suele ocurrir es que, generalmente, todas las partes comparecerán, ya que de ese modo pueden probar la veracidad de los hechos alegados en la fase in iure ante el pretor.

Hay que señalar, a modo de recordatorio, que en el proceso no existen obligaciones para las partes, sino cargas. En un procedimiento, la carga de la prueba la tiene aquel que afirma un hecho, no aquel que niega el mismo.

En esta fase, el actor deberá probar lo afirmado en la intentio y en la replicatio, mientras que el demandado deberá probar lo afirmado en la exceptio y en la duplicatio.

La prueba

Los medios de prueba a través de los cuales las partes convencerán al juez de la veracidad de los hechos que proclaman son:

• Prueba testifical. La prueba testifical es el medio de prueba más utilizado en el procedimiento formulario, y consiste en la llamada prueba de testigos. En la prueba testifical, la actuación del testigo es voluntaria, pero el falso testimonio prestado por el testigo hace que éste sea sancionado con graves penas.

• Juramento ante el juez. El juramento ante el juez ocurría cuando una de las partes proponía a la otra pronunciar un juramento respecto a un aspecto de la cuestión litigiosa.

• Prueba documental. La prueba documental es el medio de prueba menos utilizado en el procedimiento formulario, debido a que todo el procedimiento se encuentra dominado por la oralidad ( lo único escrito de todo el procedimiento es la fórmula). Además, hay que señalar que los documentos públicos no se empezaron a otorgar hasta el siglo III d.C..

Por otro lado, hay que señalar que la aportación de prueba del derecho romano se basa en dos principios fundamentales:

• Principio dispositivo. El principio dispositivo se rige cuando las partes son libres de aportar los medios de prueba que estimen convenientes, sin que el juez privado pueda indicar que medios de prueba hay que aportar y debiendo formar su convicción sobre aquellos medios de prueba aportados por las partes.

• Principio inquisitivo. El principio inquisitivo se rige cuando las partes no son libres de decidir los medios de prueba a aportar, de tal manera, que el juez para formar su convicción puede exigir a las partes la aportación de algún medio de prueba.

Cabe señalar que el principio en el que se basa la aportación de prueba en el procedimiento formulario es el principio dispositivo, siendo utilizado el principio inquisitivo para el procedimiento cognitio extra ordinem.

Con respecto a la valoración de prueba existen en el derecho romano dos principios básicos:

• Libre valoración de la prueba. La libre valoración de la prueba rige cuando el juez tiene plena libertad para valorarla y decidir el valor que hay que dar a cada uno de los medios de prueba.

• Prueba tasada y legal. En el principio de prueba tasada y legal, el ordenamiento jurídico es el que fija el valor que hay que dar a cada uno de los medios de prueba y el juez ha de sujetarse a estas normas de valoración.

En el procedimiento formulario, el principio que regía la valoración de prueba era el de la libre valoración de la prueba.

Por otro lado, cuando no existe la certeza de determinados hechos, el ordenamiento jurídico presume lo que ha ocurrido, pudiendo existir dos tipos de presunciones:

• Iuris tantum. La presunción de iuris tantum es aquella que admite prueba en contra.

• Iuris et de iure. La presunción de iuris et de iure es aquella que no admite prueba en contra. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico sólo está recogida una situación de presunción iuris et de iure en el artículo 116 de nuestro Código Civil.

Una vez practicada la prueba, el juez debe dictar sentencia condenatoria o absolutoria del demandado. En caso de que el juez no tenga claros los términos a la hora de juzgar, puede abstenerse de dictar sentencia. Ante ese supuesto, las partes pueden elegir un nuevo juez, con lo que comenzaríamos la fase de apud iudicem de nuevo.

La sentencia. La ejecución de la sentencia.

En el procedimiento formulario la sentencia es inapelable, las partes deben acatarla y cumplirla. Puede ocurrir que el “ vencido” no cumpla los términos de la misma, en ese caso, el “ vencedor” puede iniciar un procedimiento de ejecución, es decir, un actio iudicati.

En el procedimiento de ejecución, el pretor concedía al vencedor la posesión de los bienes del vencido para que el primero los conservara y administrara. Si pasados treinta días el vencido no cumplía la sentencia, el pretor autorizaba al vencedor para vender los bienes del vencido en pública subasta y así poder hacerse pago con el precio obtenido por la venta.

Como remedio para combatir las enajenaciones fraudulentas del vencido que se hubiera empobrecido voluntariamente para burlar al vencedor, existía la llamada acción revocatoria o pauliana, la cual actualmente se encuentra regulada en el artículo 1111 del Código Civil.

La acción revocatoria o pauliana se concede para revocar las ventas, donaciones, ... que haya realizado el vencido para aparecer como insolvente cuando se ejecute la sentencia.

Artículo 116 del Código Civil.

Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

Artículo 1111 del Código Civil.

Los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.

TEMA 8: LOS COMPLEMENTOS EXTRAPROCESALES DE LA JURISDICCIÓN PRETORIANA.

El pretor puede tomar decisiones al margen de un proceso establecido, es decir, sin que se necesite la posterior intervención de un juez privado. Este hecho lo hace para facilitar el desarrollo de un procedimiento o para evitar un proceso cuando hay una situación de conflicto entre dos personas.

Como este proceso se usa en circunstancias especiales este procedimiento se llama complemento extraprocesal de la jurisdicción pretoriana.

Los principales instrumentos de los que dispone el pretor en este proceso son:

• Interdictos.

• Missio in possessionem.

• Restitutio in integrum.

LOS INTERDICTA

Las interdictas son órdenes del pretor de carácter administrativo por la que se pretende poner remedio a una situación de conflicto entre dos personas, ordenando o prohibiendo que se haga algo.

Las interdicta pueden ser de tres tipos:

• Exhibitorias. En las interdicta exhibitorias, el pretor ordena que sea exhibida o presentada una persona o documento.

• Restitutorias. En las interdicta restitutorias, el pretor impone restituir una cosa a una persona o reestablecer un situación. La interdicta restitutoria más importante es de la recuperar la posesión.

• Prohibitorias. En las interdicta prohibitorias, el pretor ordena que no se practique un determinado comportamiento o actuación que vaya a alterar una situación. La interdicta prohibitoria más importante es la de retener una posesión.

LA MISSIO IN POSSESSIONEM

Las missio in possessionem son decisiones que toma el pretor de tipo administrativo, para facilitar el desarrollo del procedimiento formulario.

En las missio in possessionem el pretor autoriza a una persona a entrar en la posesión de los bienes de otra.

LA RESTITUTIO IN INTEGRUM

Las restitutio in integrum son las rescisiones llevadas a cabo por el pretor. Las restitutio in integrum, el pretor las concede en los supuestos en que un negocio jurídico aunque sea plenamente válido ha producido una lesión patrimonial injusta. En este caso, el pretor considera inexistente el negocio jurídico y repone el asunto al estado que tenía con anterioridad.

Los supuestos de restitutio in integrum más importantes son:

• Intimidación o violencia. En estos casos, el pretor defiende a aquella persona que realizó un acto jurídico coaccionado por la amenaza de un daño grave.

• Engaño.

• Ausencia.

• Minoría de edad. En estos casos, el pretor concede ayuda al menor de 25 años, para dejar sin efecto aquel negocio jurídico que ha realizado sin la intervención de su curador y el cual le ha producido una lesión patrimonial.

TEMA 9: LA COGNITIO EXTRA ORDINEM.

CARACTERÍSTICAS Y ANTECEDENTES

El proceso de la cognitio extra ordinem es el proceso típico de la época posclásica. Este proceso nace en la época de Augusto como un proceso extraordinario reservado a supuestos especiales, es decir, cuando se reconocía la exigibilidad de determinadas obligaciones que hasta aquel momento eran un deber moral.

Poco a poco, la cognitio extra ordinem fue ganando terreno en la época clásica al procedimiento formulario, hasta convertirse en el proceso ordinario de la época posclásica. La cognitio extra ordinem fue designada como procedimiento habitual en el año 342 d.C., con una Constitución de Constantino.

Las características básicas de la cognitio extra ordinem son:

• La cognitio extra ordinem se sustancia en una única fase ante un juez o magistrado. La litis contestatio, la cual tenía mucha importancia en el procedimiento formulario, deja de tener importancia en este proceso. Por último, hay que señalar que la máxima non bis in idem se trasladará a la sentencia, puesto que la litis contestatio carece de importancia.

• En el procedimiento formulario, el proceso se impulsaba a instancia de parte, mientras que en la cognitio extra ordinem, el procedimiento se impulsa de oficio. Las partes no son dueñas del proceso, sino que es el magistrado el que decide la continuación o no del mismo.

• En la cognitio extra ordinem existe una posible apelación a la sentencia, lo que hace que sea un proceso en el que domine la escritura y en el que adquiera mucha importancia la prueba documental. En esta época, la última instancia de apelación era el emperador.

• La cognitio extra ordinem tenía elevadas costas procesales.

EL PLEITO HASTA EL PERIODO DE LA PRUEBA

La cognitio extra ordinem se iniciaba con la presentación de la demanda por parte del actor. Hay que señalar que la demanda era donde se contenía la pretensión del actor. Por su parte, el demandado debía contestar la demanda y prestar caución ( fianza) de compadecer en juicio.

En la cognitio extra ordinem no era necesaria la presencia de ambas partes. El proceso se impulsaba de oficio y, una vez presentada la demanda y la contestación, se comenzaba la fase de prueba.

LA PRUEBA

El medio de prueba utilizado en la cognitio extra ordinem es el medio de prueba documental.

La aportación de prueba en la cognitio extra ordinem se hace mediante el principio inquisitivo, según el cual el juez determina las pruebas a aportar, pudiendo realizar averiguaciones sobre hechos no alegados por las partes.

Con respecto a la valoración de la prueba, en la cognitio extra ordinem destaca la prueba tasada y legal, según la cual el juez debe sujetarse a las normas de valoración de la prueba que establece el ordenamiento jurídico.

LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Tras la presentación de las pruebas y su valoración por parte del juez, el juez dicta sentencia, la cual ya no tiene que ser necesariamente en dinero.

La sentencia que dicta el juez se consigna por escrito y es apelable, siendo la última instancia el emperador.

	Procedimiento formulario	Cognitio extra ordinem
			Época de aplicación	Época clásica	Época posclásica
			Tipo	Oralidad	Escritura
			Impulso	Instancia de parte	Impulso de oficio
			Fases	2 fases: in iure / apud iudicem	1 fase
			Comparecencia	Comparecencia de ambas partes ( litis contestatio)	Comparecencia de una parte
			Aportación de prueba	Principio dispositivo	Principio inquisitivo
			Valoración de prueba	Principio libre valoración	Prueba tasada y legal
			Sentencia	No posible apelación a la sentencia	Posible apelación a la sentencia

TEMA 13: EL MATRIMONIO.

CONCEPTO DE MATRIMONIO

El matrimonio en Roma era parecido a las parejas de hecho actuales. Para que éste fuera válido no era necesario un acto de celebración ante una autoridad civil o eclesiástica, ni la redacción de ningún documento.

Un matrimonio existe en Roma cuando un hombre y una mujer púberes, y que reúnen las demás condiciones legales, conviven juntos con la intención de comportarse como marido y mujer, creando una apariencia conyugal honorable, es decir, tienen honor matrimoni, el cual se adquiría cuando se llevaban a cabo determinados actos sociales con los que se iniciaba la vida marital.

Para que en Roma se produjera un matrimonio se necesitaba de dos elementos:

• Externo. El requisito externo que se necesitaba para formalizar un matrimonio en Roma era la convivencia marital.

• Interno. El requisito interno que se necesitaba en Roma para formalizar un matrimonio era el consentimiento duradero o el affectio maritalis.

En el derecho romano el consentimiento del requisito interno era duradero e iba renovándose diariamente. Hay que señalar que para que se produjera el matrimonio debían darse tanto el requisito interno como el externo, puesto que si faltaba uno se tenía que disolver el matrimonio.

En la actualidad necesitamos de un consentimiento inicial a la hora de contraer matrimonio, siendo éste prestado ante una autoridad, bien religiosa, bien civil.

Las características más importantes del matrimonio romano son:

• El matrimonio romano es una situación de hecho, no de derecho. Es una situación de hecho porque está socialmente reconocida, pero no es una situación de derecho porque no existe un acto de contraer matrimonio, aunque existen actos sociales que inician la vida marital.

Los hechos antes señalados indican que la vinculación entre matrimonio y derecho, y matrimonio y religión no era tan intensa como lo es hoy en día.

• El matrimonio romano es libremente disoluble, por tanto, existe el divorcio.

• El matrimonio es una institución del ius civile, lo que hace que sólo sea asequible a los ciudadanos romanos y que sólo los hijos habidos de este matrimonio caerán bajo la potestad del paterfamilias.

REQUISITOS E IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Requisitos

Los requisitos más importantes en Roma a la hora de contraer matrimonio son:

• Capacidad natural. Este hecho hace que sólo estén legitimados para contraer matrimonio los púberes, es decir, los varones de más de catorce años y las mujeres de más de doce años.

• Capacidad jurídica o connubio. Este hecho hace que ambos cónyuges deben estar en posesión del status libertatis y del status civitatis, es decir, ambos cónyuges deben ser hombres libres y ciudadanos romanos.

• Consentimiento del matrimonio o affectio maritalis. Este hecho hace que deba existir una voluntad recíproca de unirse y permanecer unidos como tal por parte de los cónyuges.

La affectio maritalis la debía prestar el paterfamilias, si los cónyuges estaban sometidos a la patria potestad de uno. Hay que señalar que en la época de Augusto se permitió que un magistrado consintiera el matrimonio cuando el paterfamilias se hubiera opuesto a él infundadamente.

Impedimentos

Los impedimentos de contraer matrimonio más comunes en el derecho romano eran:

• Vínculo matrimonial vigente.

• Parentesco. Los supuestos de prohibición de matrimonio por razón de parentesco se dividen en dos:

• Consanguíneo. En el parentesco consanguíneo se prohibe el matrimonio en línea recta, y en línea colateral se prohibe hasta el tercer grado.

En la época de Claudio esta norma se suavizó y se permitió contraer matrimonio entre tío y sobrina, siempre que ésta fuera hija del hermano.

• Afinidad. En el parentesco por afinidad se prohibe el matrimonio en la línea recta.

• Matrimonio entre la adultera y su cómplice.

• Matrimonio entre el raptor y la secuestrada.

• Matrimonio de una viuda antes de transcurridos diez meses desde la muerte del marido. Este requisito se impuso para evitar supuestos de paternidad incierta. Con el tiempo este supuesto se extendió también a las divorciadas.

LOS ESPONSALES

Los esponsales en Roma se basaban en una promesa recíproca de futuro matrimonio. Los esponsales se celebraban entre el paterfamilias de la novia y el futuro contrayente.

Los esponsales eran vinculantes y comportaban la obligación de contraer matrimonio, pudiendo llegar a pactarse una pena por incumplimiento de los mismos.

Hay que señalar que durante la época clásica los esponsales llegaron a no ser vinculantes, pero durante la época posclásica, por influencia del cristianismo, volvieron a ser inquebrantables.

En la actualidad las obligaciones que se generan de los esponsales se encuentran regulados por el artículo 42 y 43 del Código Civil.

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. LA ADQUISICIÓN DE LA MANUS DE LA MUJER

A la hora de celebrar el matrimonio romano existen una serie de actos sociales que indican el comienzo de la convivencia conyugal, tales como:

• Llevar a la novia a casa del novio.

• Acto de constitución de la dote.

• En el matrimonio cum manu, los actos que tendían a hacer adquirir al marido la manus sobre la mujer, los cuales son:

• Confrarreatio. La confrarreatio es la forma de adquisición de la manus que se reservaba a los patricios y la cual tenía carácter sagrado. La confrarreatio consistía en presentarse ante el dios Júpiter y cocer conjuntamente un pan como símbolo de la vida en común. Este acto se llevaba a cabo ante dos sacerdotes y en presencia de diez testigos.

• Coemptio. La coemptio consistía en la compraventa ficticia entre el paterfamilias de la novia y el novio. En esa compraventa se producía el traspaso de potestad entre ambos.

• Usus. El usus era la traslación al ámbito del derecho de familia de una institución propia de los derechos reales que se conoce como usucapión ( presente en la Ley de las XII Tablas), la cual permite a un no propietario convertirse en propietario por la posesión continuada de una cosa durante un tiempo. En el caso del usus se permitía que el marido adquiriera la manus de la mujer por el ejercicio continuado de ésta durante un año.

LA LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO

Durante la época del reinado de Augusto, éste otorgó una legislación especial sobre materia matrimonial para poder solventar los problemas demográficos que sucedieron durante su reinado. Esta legislación especial se basa en dos leyes:

• Lex Iulia de maritandis ordinibus. Con esta ley, Augusto estableció la obligación general de contraer matrimonio para todos los ciudadanos romanos entre 25 y 60 años y para las ciudadanas romanas entre 20 y 50 años.

• Lex Papia poppaea nuptialis. Con esta ley, Augusto obligaba a que todos los matrimonio fueran fecundos. En caso de que el matrimonio fuera entre ingenuos, éstos tenían que tener, al menos, tres hijos. En caso de que el matrimonio fuera entre libertos, éstos tenían que tener, al menos, cuatro hijos.

A quienes cumplieran con la Lex Iulia de maritandis ordinibus y con la Lex Papia poppaea nuptialis, Augusto concedía ciertas ventajas:

• Proporcionaba un acceso a cargos públicos más fácil.

• A la mujer ingenua sui iuris con más de tres hijos o a la mujer liberta sui iuris con más de cuatro hijos, Augusto las proporcionaba el ius liberorum, es decir, quedaban libres de la tutela a la que estaban sometidas las mujeres sui iuris.

Por otra parte, la legislación matrimonial de Augusto también marcaba ciertas prohibiciones:

• A los ingenuos les prohibía los matrimonios con adulteras, prostitutas, ... En caso de producirse un matrimonio con estas características era considerado concubinato.

• A los senadores, y a sus descendientes, les prohibía contraer matrimonio con libertas y artistas. En caso de producirse un matrimonio con estas características era considerado concubinato.

A quienes incumplían estas prohibiciones, se les aplicaban determinadas sanciones, como la imposibilidad de suceder a parientes más allá del sexto grado.

LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: REFERENCIA ESPECIAL AL DIVORCIO

El matrimonio romano podía disolverse por tres causas diferentes:

• Muerte de uno de los cónyuges.

• Capitis deminutio de uno de los cónyuges.

La capitis deminutio es la pérdida o variación del status al que se pertenece. La capitis deminutio podía ser de tres tipos:

• Máxima. Con la capitis deminutio máxima se perdía el status libertatis, es decir, la consideración de hombre libre. Durante la época de Justiniano la mujer estaba obligada a esperar cinco años. En caso de que la mujer contrajera nuevo matrimonio antes de transcurridos los cinco años marcados por la ley, se consideraba que en relación al primer marido había provocado un divorcio sine causa, lo que conllevaba fuertes sanciones económicas en relación a la dote.

• Media. Con la capitis deminutio media se perdía el status civitatis, es decir, la consideración de ciudadano romano.

• Mínima. Con la capitis deminutio mínima se perdía el status familiae, es decir, se producía una variación de la posición que se ostenta en el organigrama familiar.

• Divorcio.

El divorcio en el derecho romano supone el cese del consentimiento matrimonial.

En el derecho clásico, el divorcio no requería de ninguna formalidad y no tenía que fundamentarse en ninguna causa motivada. De todas formas, el derecho estaba desvalorado socialmente.

En el derecho justinianeo, el divorcio era formal y necesitaba fundamentarse en una causa motivada.

El divorcio en el derecho justinianeo debe fundamentarse en diversas causas:

• Divorcio ex iusta causa: es el divorcio que se produce por causa justificada, como el adulterio de la mujer.

• Divorcio ex bona gratia: es el divorcio por causa que no debía dar la culpabilidad a ninguno de los cónyuges.

• Divorcio sine causa: es el divorcio arbitrario, el que parte de uno de los cónyuges sin causa que le justifique. Este tipo de divorcio tiene aparejadas determinadas sanciones económicas en relación a la dote.

• Divorcio communi consenso: es el divorcio que se produce cuando existe mutuo acuerdo para disolver el matrimonio.

EL CONCUBINATO

El concubinato es la unión estable entre un hombre y una mujer pero que carece de la apariencia de honorabilidad, es decir, honor matrimonii, y de la affectio maritalis.

Los hijos nacidos de un concubinato no tienen la consideración hijos legítimos y, por tanto, no se encuentran bajo la patria potestad del paterfamilias.

Las leyes matrimoniales de Augusto también tienen prohibiciones con respecto al concubinato para matrimonios posteriores, por ejemplo, está prohibido el matrimonio con mujeres “ tachadas”.

En el derecho clásico, por influencia del cristianismo, se sancionó el concubinato con grandes penas.

Por último, hay que señalar que con Justiniano se equiparó la unión del concubinato con la unión del matrimonio.

Artículo 42 del Código Civil.

La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.

No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.

Artículo 43 del Código Civil.

El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.

TEMA 14: EL RÉGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO.

CONCEPTO Y CLASES DE DOTES

El régimen de bienes del matrimonio son las relaciones económicas que se establecen entre los cónyuges. En Roma esta clasificación se encontraba muy ligada al concepto de la manus.

En el matrimonio cum manu encontramos dos tipos de régimen de bienes del matrimonio:

• La mujer sui iuris puede tener patrimonio propio, pero en caso de que se case, pasa a no estar sometida a potestad alguna a estarlo a la potestad del marido, así como su patrimonio.

• La mujer alieni iuris no tiene patrimonio propio porque está sometida a la patria potestas del paterfamilias. De este modo, los regalos que acumula también pasan a la manus del marido cuando se casen.

En el matrimonio sine manu encontramos otros dos tipos de regímenes de bienes del matrimonio:

• Cuando una mujer sui iuris se casa.

• Cuando una mujer alieni iuris se casa, ésta continúa bajo la potestad del paterfamilias. En caso de que la mujer reciba algún regalo, éste se le queda el paterfamilias. Si el paterfamilias muere, la herencia se la quedará ella.

Existen dos principios que rigen sobre los tipos de regímenes de bienes dentro del matrimonio:

• Existe una prohibición de donaciones entre los cónyuges, salvo en caso de que sean de una cantidad módica.

• Existen una presunción Muciana: en caso de disolución del matrimonio si existen bienes cuyo origen no se puede determinar, se presume que pertenece al marido, salvo que la mujer pueda demostrar lo contrario ( presunción iuris tantum).

La dote es el conjunto de bienes o dinero que la mujer u otra persona en su nombre entrega al marido para ayudar al sostenimiento de las cargas familiares.

En Roma no existía una obligación jurídica de que la mujer acuda con dote al matrimonio pero si una obligación social.

En el matrimonio cum manu, la dote se concedía como un anticipo de la herencia a la que la mujer iba a tener derecho tras la muerte del paterfamilias.

En el matrimonio sine manu, la dote adquiría la función clásica de ayudar al sostenimiento de las cargas familiares y de procurar a la mujer una posición adecuada a su condición social una vez disuelto el matrimonio.

Existen varios tipos de dotes:

• Por su procedencia.

• Dote preficticia.

La dote preficticia es la que proviene del paterfamilias. Cuando el matrimonio es disuelto, el matrimonio tiene que constituirse esta dote.

• Dote adventicia.

La dote adventicia proviene de cualquier otra persona que no sea el paterfamilias.

Cuando se disuelve el matrimonio por muerte de la mujer, el marido tiene el derecho a quedarse con la dote. Para evitar esto, a la dote se le añadía un pacto de restitución, en virtud del cual se concretaba a la persona a la que se le debía restituir ( dote recipticia). Lo que solía pactarse era que estas dotes fueran reservadas para los hijos.

• En función de si existen bienes tasados.

• Dote estimada.

La dote estimada es aquella en la que se evalúan los bienes dotales.

La dote estimada es taxatione causa cuando se fija el montante ( cantidad) que deberá restituir el marido en caso de disolución del matrimonio.

La dote estimada es venditionis causa cuando la mujer vende al marido los bienes dotales, el marido paga por ellos un precio y la mujer lo que aporta en concepto de dote es el precio que le ha pagado el marido. Así, se desplaza al marido el riesgo de pérdida o deterioro de los bienes.

• Dote inestimada.

La dote inestimada es la que se produce donde no hay evaluación de los bienes dotales.

LA CONSTITUCIÓN DE LA DOTE

Los actos a través de los cuales se puede constituir la dote son tres:

• Dotis datio: la dotis datio es el acto de constitución por el cual se transmite automáticamente la propiedad de los bienes dotales al marido. La dotis datio se puede llevar a cabo antes de celebrar el matrimonio, teniendo que devolver el marido la dotis datio en caso de no celebrarse el matrimonio.

• Dotis promissio: la dotis promissio es la promesa solemne llevada a cabo por stipulatio de entregar determinados bienes en concepto de dote. Hay que señalar que la stipulatio es una promesa solemne cuya validez depende de que se pronuncien las palabras exactas.

• Dotis dictio: la dotis dictio es la declaración de voluntad unilateral que sólo puede hacer la mujer, su padre o los ascendientes paternos, indicando qué bienes tendrán la consideración de dotales.

LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE

Cuando el matrimonio se disuelve, se plantea un problema en relación a la dote, debido a que el paterfamilias ha entregado una dote que quiere que le sea devuelta.

En caso de no existir una obligación jurídica de dar esta dote, no puede existir una obligación de restitución. Por esta causa, se añadía a cualquiera de los actos de donación de dote una stipulatio, en la que se comprometía el marido a la restitución de los bienes dotales en una promesa formal. Hay que señalar que el acto stipulatio aseguraba siempre la restitución de la dote.

A través de la actio rei uxoriae, el constituyente de la dote reclamaba la misma en caso de disolución del matrimonio. Si la actio rei uxoriae se celebraba ante un juez, éste tenía que tener en cuenta los supuestos de disolución del matrimonio para determinar la restitución.

Los supuestos de disolución del matrimonio que tenía que tener en cuenta el juez eran:

• Muerte de la mujer. En este supuesto había que tener en cuenta dos posibilidades:

• Dote adventicia. En caso de dote adventicia, el marido se queda con los bienes de la dote, a no ser de que exista un pacto previo ( dote recipticia), con lo que los bienes dotales irán a parar a los hijos o a la persona establecida en dicho pacto.

• Dote proficticia. En caso de dote proficitica, existen dos supuestos diferentes que hay que tener en cuenta:

• En caso de que el paterfamilias haya premuerto a la mujer, el marido tenía el derecho de quedarse con la dote.

• En caso de que el paterfamilias continúe vivo tras la muerte de la mujer, el marido debe restituirle la dote. Hay que señalar que el marido puede retener 1/5 de los bienes dotales por cada hijo habido en el matrimonio.

• Divorcio. En este supuesto el marido debía restituir la dote. Hay que señalar que si el divorcio se produce por culpa de la mujer, el marido puede retener 1/6 de la dote por cada hijo habido en el matrimonio, sin poder rebasar nunca la mitad de los bienes dotales. Además, hay que señalar, que si el divorcio es por culpa leve de la mujer, el marido puede retener 1/8 más de la dote. En caso de que el divorcio sea por culpa grave de la mujer, el marido podrá retener 1/6 más de la dote.

• Muerte del marido. En este supuesto, los herederos debían restituir la dote a la mujer, no pudiendo éstos invocar retenciones. Hay que señalar que si el marido dejo bienes a la mujer en concepto de herencia, ésta estaba obligada a escoger entre los bienes dotales y la herencia, según el Edicto de alterutro.

Hay que señalar que la dote cambió mucho con el derecho justineaneo, dándose las siguiente novedades:

• El marido deja de ser propietario de la dote y pasa a ser usufructuario, es decir, dispone del uso y el disfrute de la dote. Por su parte, la mujer es la propietaria de la dote y tiene disposición sobre ella.

• Justiniano suprime los derechos de retención del marido sobre la dote.

• Justiniano suprime el edicto de alterutro.

• Justiniano crea una hipoteca general sobre los bienes del marido para asegurar la restitución de la dote. Hay que señalar que una hipoteca general es aquella que se hace para que si en el momento de disolución del matrimonio, el marido no restituye la dote a la mujer, los bienes del marido sean embargados, salgan a pública subasta y con los beneficios de ésta se restituya la dote a la mujer.

LOS BIENES PARAFERNALES

Los bienes parafernales son los bienes privativos ( propios) de la mujer al margen de la dote, teniendo que ser la mujer sui iuris y habiendo contraído matrimonio sine manu.

Los bienes parafernales se entregan al marido para su administración con un inventario previo que permitirá el control a la hora de restituir los bienes parafernales en caso de disolución del matrimonio.

TEMA 15: LA PATRIA POTESTAS.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Lo determinante de la familia romana es el sometimiento de varias personas a la potestad de un paterfamilias con poder unitario y absoluto e indiferenciado, al principio, sobre personas y cosas.

El poder unitario va sufriendo poco a poco un proceso diferenciador con el tiempo que da lugar a diversas situaciones jurídicas:

• El poder sobre las cosas es conocido como dominium.

• El poder sobre la mujer es conocido como manus.

• El poder sobre los hijos es conocido como patria potestas.

Hay que señalar que en la Ley de las XII Tablas no existe distinción entre las situaciones jurídicas nombradas previamente.

La patria potestas es la manifestación del poder absoluto del paterfamilias sobre los hijos. El paterfamilias tenía sobre los hijos los siguientes poderes:

• Ius vitae necisque, es decir, el derecho de vida o muerte.

• Ius vecendi, es decir, el derecho de venta.

• Noxae deditio, es decir, el derecho a entregar al hijo que ha delinquido a la victima de éste para que se lo quedara como rehén.

En la época de Augusto se produjo un refortalecimiento del aparato estatal y el Estado comenzó a inmiscuirse en las relaciones familiares. Este hecho hizo que el paterfamilias viera limitada su actuación y comenzarán a imponerse las siguientes normas:

• Se castigaba con la deportación al paterfamilias por la muerte injustificada de un hijo.

• Se permitía la emancipación del hijo que hubiera sido maltratado por el paterfamilias.

• El paterfamilias tenía el deber de dirigirse a los poderes públicos para obtener el castigo del hijo delincuente.

En el derecho posclásico comienza a producirse una gran influencia del cristianismo y la figura de la patria potestas del paterfamilias sobre el hijo se vuelve más humana.

LA SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS FILIIFAMILIAS

La situación patrimonial que hacía que los hijos no tuvieran un patrimonio propio se ve suavizada con la institución de los peculios.

Un peculio es una porción de bienes o dinero que el paterfamilias entregaba a su hijo en administración con carácter libremente revocable.

Existen diversos tipos de peculios:

• Peculio profecticio: el peculio profecticio es aquel que a la muerte del hijo debía volver al paterfamilias.

• Peculio castrense: el peculio castrense fue instaurado por Augusto y son los bienes que iba adquiriendo el hijo mientras hacía el servicio militar. El hijo podía disponer de este peculio mortis causa, es decir, podía testar sobre él. Hay que señalar que en caso de que el hijo muriera intestado, para estos bienes no se abría la sucesión intestada, sino que iban a parar al paterfamilias.

• Peculio cuasi castrense: el peculio cuasi castrenes fue instaurado por Constantino y son los bienes que obtiene el hijo sirviendo como abogado o funcionario de la corte imperial.

• Peculio adventicio: el peculio adventicio es aquel que proviene por vía sucesoria de la madre. Con el tiempo este concepto se amplió, no sólo a lo adquirido por herencia de la madre sino a lo adquirido por cualquier acto de liberalidad ( aquello que se adquiere sin que se requiera de ningún acto de contraprestación) de parte de algún ascendiente materno.

Por último, hay que señalar que con Justiniano el peculio se convirtió en una masa de bienes sobre la cual el hijo tendría plena titularidad. A partir de ese momento se empezó a reconocer una capacidad patrimonial activa a los hijos.

ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS

La patria potestas se adquiere y se extingue por diversos actos:

• Actos naturales.

Los hijos habidos de un matrimonio legítimo caen sobre la patria potestas del paterfamilias. La patria potestas suele ser perpetua y puede durar hasta la muerte del paterfamilias. Cuando el paterfamilias muere, se constituyen tantas familias distintas como hijos varones tuviera el paterfamilias.

Los dos actos naturales de adquisición y extinción de la patria potestas son:

• Nacimiento.

• Muerte.

Por último, cabe señalar que ningún acto natural habilita a la mujer para ejercer su patria potestas.

• Actos jurídicos.

Los actos jurídicos a través de los cuales se puede adquirir o extinguir la patria potestas son:

• Adopción.

La adopción determina la adquisición de la patria potestas sobre un tercero. Existen dos modalidades de adopción:

• Adrogatio.

La adrogatio es la adopción de una persona sui iuris. La adrogatio se llevaba a cabo en las asambleas populares siempre a instancia del pontifex maximus. Para que la adopción por adrogatio fuera válida se necesitaban de tres consentimientos:

• Consentimientos del arrogante.

• Consentimiento del arrogado.

• Consentimiento del pueblo reunido en la asamblea popular.

Normalmente, el arrogante tomaba la patria potestas sobre todas las personas bajo la patria potestas del arrogado.

• Adoptio.

La adopción por adoptio es la adopción de una persona alieni iuris, lo que hacía que se llevara a cabo un cambio de la patria potestas.

Para la adopción nunca se creó una legislación específica, por lo que se aprovecharon conceptos jurídicos ya existentes.

Por último, señalar que la adopción requiere de dos actos jurídicos:

• Extinción de la patria potestas antigua.

• Creación de una nueva patria potestas.

• Emancipación.

La emancipación también carecía de legislación específica, con lo que para su “ legislación” nos basaremos en el precepto de la Ley de las XII Tablas, según el cual un padre que vendiera tres veces consecutivas a su hijo debería independizarle. En el caso de la adopción, ante este supuesto no era necesario que el hijo hubiera sido manumitido, pero en el caso de la emancipación si que es necesaria la manumisión.

Con respecto a la emancipación en la época de Justiniano hay que señalar que era necesaria la declaración de voluntad del padre ante un magistrado, teniendo que hacerse esta declaración de voluntad en presencia del hijo que consentía la emancipación.

TEMA 16: LA TUTELA.

La familia romana tenía una estructura agnaticia que propiciaba dos problemas:

• Una vez muerto el paterfamilias sin que los hijos hubieran alcanzado la pubertad se encontraban desprotegidos puesto que nadie ejercía la patria potestad sobre ellos.

• Una vez muerto el paterfamilias la mujer no se encontraba sujeta a ninguna potestad o manus, lo cual no estaba permitido.

Con la instauración de la institución de la tutela para solucionar los problemas que acaecían una vez muerto el paterfamilias, se crearon dos tipos de tutelas:

• Tutela de los impúberes.

• Tutela mulierum.

LA TUTELA DE LOS IMPÚBERES

La tutela de los impúberes es una institución tuitiva típica del ius civile para proteger al que no puede defenderse por si mismo por cuestiones de edad.

Hay que señalar que son impúberes las mujeres menores de doce años y los hombres menores de catorce años. Además, podemos hacer una clasificación sin atender al sexo:

• Impúberes infans. Los impúberes infans son los hombres y mujeres entre cero y siete años. Los impúberes infans tiene una capacidad de obrar nula.

En el caso de los impúberes infans, el tutor gestionará por completo el patrimonio del menor, además, el tutor tendrá la negotiorum gestio.

Con los impúberes infans, el tutor actúa como si fuera el auténtico dueño del patrimonio, pero siempre debe actuar en interés del menor. Hay que señalar que esta posibilidad se consigue a través de la representación indirecta.

• Impúberes infantia maiores. Los impúberes infantia maiores son los hombres entre siete y catorce años y las mujeres entre siete y doce años. Los infantia maiores tienen una capacidad de obrar limitada.

En el caso de los infantia maiores, éstos podían hacer todos aquellos negocios jurídicos que no exigieran de ellos una contraprestación. Para los negocios jurídicos que exigieran del menor una contraprestación, éste necesitaba el consentimiento del tutor, es decir, necesitaba que el tutor le prestara su auctoritas. En caso de que el menor realizase el negocio jurídico que exigía una contraprestación sin el consentimiento de su tutor, dicho negocio jurídico sólo era válido en tanto que beneficiaba al menor.

Atendiendo a la forma como son designados los tutores, dentro de la tutela de los impúberes, podemos señalar que existen tres tipos:

• Legítima. La tutela legítima es aquella que está prevista por ley. La tutela legítima se produce si un paterfamilias fallece sin otorgar testamento dejando hijos impúberes. En ese caso, la ley llama a ejercitar la tutela sobre estos hijos a las mismas personas que son llamadas para la herencia, es decir, a los herederos.

• Testamentaria. La tutela testamentaria es aquella que el paterfamilias ha previsto en su testamento. La tutela testamentaria es la que se produce si un paterfamilias fallece otorgando testamento y dejando hijos impúberes, previendo la tutela de éstos en el testamento.

• Dativa. La tutela dativa se produce si el paterfamilias que ha fallecido no ha otorgado testamento y no existen herederos directos a su persona. En ese caso, el nombramiento del tutor de los hijos impúberes del paterfamilias fallecido es realizado por un magistrado.

TUTELA MULIERUM

La tutela mulierum es aquella institución tuitiva para proteger a las mujeres púberes no sometidas a la patria potestad del paterfamilias ni a la manus del marido.

Con el tiempo esta institución fue debilitando su arraigo en la sociedad y la sujeción de la mujer, como vemos en el siguiente “ orden cronológico”:

• Época arcaica. En la época arcaica el tutor presta su auctoritas o consentimiento en los negocios jurídicos en los que intervenga la mujer. En la época arcaica, la tutela mulierum se rige por la Ley de las XII Tablas.

• Época clásica. En la época clásica el tutor no amplía sus funciones, continúa prestando consentimiento en los negocios jurídicos de ius civile en los que intervenga la mujer.

Durante la época clásica se permite a la mujer escoger la persona que ejercerá la tutela sobre ella. Además, durante esta época hay que tener en cuenta la incidencia de la legislación matrimonial de Augusto.

• Época posclásica. En la época posclásica, desparece por completo la tutela de las mujeres.

LAS CURATUTELAS

Las curatelas son unas instituciones tuitivas a las que están sometidos:

• Enfermos mentales.

• Pródigos.

• Púberes menores de 25 años. En este caso, si los menores de 25 años realizan un negocio jurídico que les cause una lesión patrimonial injusta sin la intervención de su curador, este negocio jurídico podía rescindirse solicitando del pretor la restitutio in integrum.

TEMA 17: EL DERECHO DE SUCESIONES.

La muerte de una persona determina el fenómeno de la sucesión, que por este motivo se conoce como sucesión mortis causa.

El derecho sucesorio es el conjunto de normas que regulan el destino que tiene que darse a un patrimonio tras la muerte de su titular.

El derecho sucesorio es necesario porque la muerte física de una persona no extingue los derechos de una persona, sino que éstos pasan a sus sucesores. Los únicos derechos que pueden extinguirse tras la muerte de una persona son los llamados personalísimos que son:

• En el derecho de familia son la patria potestad y la manus del marido.

• En el derecho público son las magistraturas.

• En el derecho patrimonial es el usufructo.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES. SUCCESSIO, HEREDITAS, BONORUM POSSESSIO, LA DELACIÓN DE LA HERENCIA; PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO ROMANO

Los conceptos fundamentales para entender el derecho sucesorio son:

• Successio.

La successio es la sucesión universal, la única posible en Roma.

Sucesión universal significa subentrar en la posición jurídica de que tenía la persona que fallece en todas sus titularidades, todos sus derechos y todas sus obligaciones.

En la successio hay que distinguir diferentes clases de personas:

• Fallecido. El fallecido es el causante de cuius. Hay que señalar que en la sucesión testada, el fallecido coincide con el testador.

• Heres. El heres es la persona que sucede al fallecido. Hay que señalar que esta denominación se reserva únicamente para referirnos al sucesor del ius civile.

Frente al a sucesión universal se contrapone la sucesión particular. Hay que recordar que si heredero es el que sucede de forma universal, legatario es el que sucede de forma particular, es decir, el que recibe sólo en un bien o bienes concretos del causante. Señalar que aunque el legado existe en el derecho romano, la herencia no puede ser dividida entera en legados.

A la hora de dividir la herencia, todos los herederos deben recibir un poco da cada bien que engloba el patrimonio del fallecido.

En el derecho sucesorio romano, las cuotas son ideales, es decir, no se corresponden a partes físicas de las cosas. Esta concepción del reparto de herencias propicia las situaciones de copropiedad.

• Delación de la herencia.

La delación de la herencia es el ofrecimiento de la misma. La delación de la herencia se produce cuando una persona fallece, en ese momento, la herencia se ofrece a los herederos del fallecido, quienes pueden aceptar o repudiar la herencia.

Existen dos tipos de herederos:

• Herederos necesarios. Los herederos necesarios son aquellos que no están capacitados para repudiar la herencia. Hay dos tipos de herederos necesarios:

• Heredes sui. Los heredes sui son las personas sometidas a la patria potestad del causante en el momento de su muerte.

• Esclavos.

• Herederos voluntarios. Los herederos voluntarios son aquellos que pueden decidir si aceptan o no la herencia.

Dentro de la delación, también podemos hacer una clasificación, existiendo dos tipos de delaciones:

• Delación testada. La delación testada es la que tiene lugar cuando la herencia se ofrece a las personas instituidas herederas por el testado.

• Intestada o ab intestato. La delación ab intestato tiene lugar cuando el fundamento de la llamada a la herencia no es la voluntad del testador, sino que es la ley la que establece un orden sucesorio determinado.

• Sucesión por estirpes.

La sucesión por estirpes es la que tiene lugar cuando a la muerte del causante se hacen tantas partes de la herencia como estirpes haya.

La herencia, normalmente, va a parar a los cabezas de estirpe, pero si existen descendientes de varias generaciones, los descendientes de un hijo son excluidos por su padre, pero le representan en cuota hereditaria cuando éste ha premuerto.

Unida a la sucesión por estirpes se encuentra el derecho de representación.

• Sucesión por cabezas.

La sucesión por cabezas es la de los parientes colaterales.

En la sucesión por cabezas rige la máxima de que un grado más próximo excluye al más remoto, y entre los parientes del mismo grado, la herencia debe repartirse por cabezas sin tener en cuenta el número de estirpes.

• Bonorum possessio. La bonorum possessio parte del pretor, quien realzó una legislación de derecho sucesorio paralela a la del ius civile, es decir, a la de la Ley de las XII Tablas. En la Ley de las XII Tablas hay una familia agnaticia, que posteriormente se convertirá en familia consanguínea. El cambio legislativo de esta concepción la llevó a cabo el pretor.

El pretor potenció el vínculo de sangre mediante su edicto, diciendo que daría derechos sucesorios a las personas que tuvieran vínculos sanguíneos con el causante. En caso de que el paterfamilias muriera sin otorgar testamento, por su defecto, la herencia se otorgaba según la Ley de las XII Tablas. Hay que señalar que para que el edicto tuviera validez, después de la publicación del mismo, el interesado debía pedir su parte de los bienes de la herencia.

El emancipado debía dirigirse al pretor porque el hecho de dejarle participar creaba una injusticia respecto a los otros hermanos. En caso de que el hermano quisiera tomar parte de la herencia debía repartir parte de su patrimonio con los otros herederos.

Igual que el heredero que heredaba mediante el ius civile era el heres, el heredero que hereda mediante el ius honorarium o la bonorum possessio es el bonorum possessor.

La bonorum possessio puede ser de tres tipos:

• Sine tabulis o intestati. La sucesión sine tabuli tiene lugar en la sucesión intestada del paterfamilias que deja un hijo emancipado que reclama con la bonorum possessio participar en la herencia paterna.

• Contra tabulus. La sucesión contra tabulus es la que se produce cuando existe un testamento y el paterfamilias, siguiendo el ius civile, instituye herederos a los hijos sometidos a su patria potestad, haciendo preterición ( no mencionando en el testamento) de los hijos emancipados.

• Secundum tabulas. El pretor concede la bonorum possesum a los herederos instituidos en el testamento. De esta forma los heres afianzan su situación como herederos, porque lo son por el ius civile y el ius honorarium.

Los principios del derecho sucesorio romano son:

• Principio de universalidad de la sucesión. A partir del principio de sucesión universal, el heredero pasa a ocupar la misma condición jurídica del causante.

En el principio de universalidad de la sucesión encontramos cuatro subprincipios:

• Responsabilidad ultra vires hereditatis. La responsabilidad ultra vires hereditatis es la responsabilidad ilimitada por las deudas de la herencia.

La consecuencia principal de que la sucesión universal es la confusión de patrimonios, lo que crea el problema de que la sucesión no siempre conlleve un beneficio patrimonial, es decir, existe la posibilidad de que nos encontremos ante una herencia damnosa ( herencia en la que el pasivo del patrimonio supera al activo del mismo). Hay que señalar que, principalmente, es un problema para el heredero porque las deudas de la herencia no están supeditadas sólo al patrimonio de la herencia, sino que también comprometen el patrimonio del heredero.

• Incompatibilidad de la delación testada e intestada. La incompatibilidad entre la delación testada y la intestada se produce porque no puede sucederse en una herencia simultáneamente como heredero testado y como heredero intestado. Si el causante sólo dispone de una parte de los bienes hereditarios, por la parte no dispuesta se acrece a los herederos instituidos en la misma proporción en que fueron instituidos, es lo que se conoce como ius adcrescendi o derecho de acrecer.

• Imposibilidad de instituir heredero en cosa cierta y determinada. La imposibilidad de instituir heredero en cosa cierta y determinada se produce cuando el testador otorga testamento, no pudiendo otorgar a los distintos instituidos cosas concretas.

• Necesidad de la institución de heredero para la validez del testamento. Para que un testamento sea válido es necesario que contenga la institución de un heredero.

• Principio de la primacía de la sucesión testada sobre la intestada. Según el principio de la primacía de sucesión testada sobre la intestada, la sucesión intestada sólo entra en juego en defecto de testamento.

TEMA 18: LA SUCESIÓN INTESTADA.

La sucesión intestada entra en juego en defecto de testamento o cuando existe uno que no es válido. Existen tres ámbitos diferentes en los que puede estudiarse la sucesión intestada:

• Ius civile.

• Ius honorarium.

• Derecho justineaneo.

LA SUCESIÓN INTESTADA SEGÚN EL DERECHO CIVIL. LAS DOCE TABLAS Y LA LEX BOCONA; LOS SENADOCONSULTOS TERTULIANO Y ORFITIANO

La legislación de la sucesión intestada en el ius civile se contiene en:

• Ley de las XII Tablas.

• Lex Vaconia del 169 a.C.

• Dos senadoconsultos:

• Tertuliano.

• Orfitiano.

A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen tres clases de herederos tomando como base el parentesco agnaticio. Hay que señalar que cada uno de esos herederos es llamado sucesivamente. Los herederos de la Ley de las XII Tablas son:

• Heredes sui. Los heredes sui son los primeros herederos en ser llamados, ya que son aquellas personas sometidas a la patria potestad o manus del causante en el momento de su muerte. Hay que señalar que los heredes sui son herederos necesarios, es decir, aquellos que no tienen posibilidad de repudiar la herencia.

Entre los heredes sui se divide la herencia por:

• Varones y mujeres suceden en condiciones de igualdad.

• La uxor in manu sucede como una hija más.

• Al concebido se le tiene por nacido.

• Adgnatus proximus. Los adgnatus proximus o parientes agnados son los segundos herederos en ser llamados. Los parientes agnados son aquellas personas que juntamente con el causante estuvieron sometidos a la patria potestad o a la manus de un ascendiente común.

En esta sucesión la herencia se distribuye por cabezas y no rige la máxima de que al concebido se le tiene por nacido.

Hay que señalar que los parientes agnados son herederos voluntarios.

En un principio, en la sucesión de pariente agnados, varones y mujeres sucedían en condiciones de igualdad, pero la Lex Vaconia del 169 a.C. sólo permitió heredar a las mujeres como agnadas en el caso de que fueran hermanas del causante.

• Gentiles. Los gentiles son el último grupo de herederos en ser llamados. Los gentiles son el grupo familiar más amplio, es decir, aquellas personas con las que se comparte el apellido. Los gentiles son un tipo de herederos voluntarios.

Por último, hay que señalar que según el senadoconsulto Tertuliano, la madre no agnada del de cuius sucede en la segunda clase de herederos ad intestato, con tal de que tenga el ius liberorum.

Por otro lado, el senadoconsulto Orfitiano ( 178 d.C.) reguló la sucesión del hijo en la herencia de la madre incluyéndolo en la primera clase de herederos. Estos senadoconsultos de la época imperial vienen a dar así relevancia a los vínculos de sangre frente al parentesco agnaticio.

LA SUCESIÓN INTESTADA SEGÚN EL DERECHO PRETORIO: LAS CLASES UNDE LEGITIMI, UNDE COGNATI Y UNDE VIR ET UXOR

En la sucesión intestada según el derecho pretorio encontramos un dualismo entre el sistema hereditario del ius civile, basado exclusivamente en el parentesco agnaticio, y el ius honorarium, que paulatinamente va dando relevancia a los vínculos de sangre. Así, el pretor llama a la siguientes clases de herederos, otorgándoles la bonorum possessio:

• Clase unde liberi. Liberi son los sui de la Ley de las XII Tablas y, además, los emancipados y sus descendientes. A esta sucesión se aplican los mismos principios que a la de los sui: varones y hembras suceden en pie de igualdad y se da el llamado derecho de representación.

Hay que señalar que a la hora de recibir la herencia, para que el emancipado no se encuentre en una situación patrimonial ventajosa respecto la de sus hermanos, el pretor le obliga a prometer una cuota de su patrimonio a los demás si quiere ser admitido en la bonorum possessio. Lo mismo sucede en el caso de una hija que ha contraído matrimonio, constituyendo el paterfamilias una dote a su favor. La hija deberá prometer que entregará una parte de la dote en el caso de que ésta le sea restituida.

• Clase unde legitimi. Legitimi son los herederos según el ius civile, por tanto, los sui, agnati y gentiles. Ahora bien, como los gentiles en la época clásica habían desaparecido, el único problema que se plantearía es si esta clase se vuelve a llamar a la bonorum possessio a los sui o, por el contrario, el pretor se limitaba a llamar a los agnatus proximus.

• Clase unde cognati. Cognati son los parientes consanguíneos del de cuius por línea masculina o femenina. El llamamiento alcanza aquí hasta el sexto grado, salvo en el caso del hijo de primos segundos, que es llamado también aunque su parentesco sea de séptimo grado.

• Clase unde vir et uxor. Se trata aquí de un derecho recíproco de sucesión entre marido y mujer en un matrimonium iustum, que se disuelve por muerte de uno de los cónyuges.

REFORMAS JUSTINEANEAS: LAS NOVELAE 118 Y 127

Justiniano, que había recibido el caos de disposiciones sucesorias procedentes de una evolución milenaria que arranca con el ius civile, sigue con el ius honorarium y es completada por el Derecho imperial, emprende la reforma del Derecho de sucesiones. Esta reforma tiene lugar en dos fases:

• En la Compilación las reformas son puntuales. Y así, aunque por una parte vemos reflejado ahí el caos de disposiciones sucesorias procedentes del Derecho anterior, por otra parte se insinúan ya las líneas maestras de sus grandes reformas en las Novelae: equiparación de varones y mujeres en la sucesión y relevancia del parentesco cognaticio frente al agnaticio.

• En las Novelae la reforma es estructural.

Hay reformas parciales en la novela 21 y en la novela 53. En la novela 21, refiriéndose Justiniano a los armenios y otros pueblos orientales, explica que estos pueblos “ desprecian la naturaleza y ofenden al sexo femenino como si no hubiera sido creado por Dios y no estuviera llamado a perpetuar a la Humanidad”.

La novela 118 lleva una rúbrica muy significativa por sus pretensiones de generalidad: constitución que suprime los derechos de los agnados y define las sucesiones ab intestato. La primera parte de esta rúbrica es exacta: la sucesión ab intestato no se basa ya en el parentesco agnaticio, sino en el cognaticio. La segunda parte, en cambio, no: quedan fuera de la regulación de la sucesión ab intestato muchos temas.

El nuevo derecho sucesorio no se basa ya en el parentesco agnaticio, sino en los vínculos de sangre y, además, en una completa equiparación entre varones y mujeres. Resulta así, en sus líneas generales, de una sencillez impresionante.

El orden sucesorio establecido por la novela 118 se podría decir que responde a la idea de hacer corresponder el afecto con el orden de preferencia de la sucesión que el siguiente:

• Descendientes.

• Ascendientes.

• Parientes colaterales.

En realidad, la novela 118 establece cuatro clases de herederos dentro de la sucesión ab intestato. Dentro de cada ordo se da la successio graduum.

Justiniano establece las siguientes clases de sucesores:

• Hijos y ulteriores descendientes del de cuius. Los hijos pueden ser legítimos, legitimados, adoptivos o naturales, sin que importe si están o no emancipados. En otras palabras, se prescinde del criterio agnaticio. Se aplica el llamado derecho de representación que puede, por tanto, llevar a la división por estirpes.

• Ascendientes y hermanos de doble vínculo. En esta clase de herederos pueden darse los siguientes casos:

• Sólo hay ascendientes. En este caso rigen las siguientes reglas:

• El grado próximo excluye al remoto.

• Si hay varios ascendientes del mismo grado la herencia se divide por la mitad entre la línea paterna y materna, y luego, dentro de cada línea, por cabezas entre los parientes de grado más próximo.

• Concurren ascendientes y hermanos de doble vínculo. En este caso la herencia se divide por cabezas.

• Sólo colaterales de doble vínculo. En este caso la división es por estirpes.

• Hermanos y hermanas consanguíneos o uterinos. También en esta clase procede el derecho de representación.

• Cognati, es decir, los demás parientes de sangre que suceden según el criterio de proximidad de parentesco, sin que exista la limitación del sexto grado que se daba en el Derecho pretoriano.

TEMA 19: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

CONCEPTO Y FORMAS DEL TESTAMENTO

El testamento es un acto que contiene disposiciones mortis causa, siendo, por supuesto, la fundamental de la institución del heredero.

La esencia del acto del testamento consiste en ser una declaración de voluntad, realizada de forma solemne ante testigos y destinada a desplegar efectos después de la muerte del causante. Lo que hay, es que, además del requisito de la institución de heredero, las definiciones nada dicen sobre el carácter revocable del testamento y el carácter personalísimo. Resumiendo podríamos decir que el testamento es un acto unilateral y mortis causa, de carácter personalísimo y libremente revocable, por el que una persona instituye un heredero.

Las formas del testamento pueden ser tres, atendiendo al derecho en el que fueron usadas:

• Ius civile. El ius civile conoce tres formas de testamento:

• Testamentum caltis comitiis. El testamentum caltis comitiis es un testamento que se otorga ante los comicios curiados. Ofrece un gran parecido con la adrogatio y plantea el problema de si el pueblo era un mero testigo o actuaba también manifestando su aprobación a lo dispuesto por el testador. En todo caso, este tipo de testamento es el puente entre la sucesión ab intestato y la testamentaria. A este testamento recurrirá en el Derecho arcaico la persona que o bien no tuviera hijos o bien tuviera razones para desheredar a los sui.

• Testamentum in procintu. El testamentum in procintu es el testamento que se realiza en el campo de batalla, antes de lanzarse al combate, manifestando la propia voluntad a los compañeros. Es un testamento oral que tiene carácter privado y se produce en circunstancias excepcionales.

• Testamentum per aes et libram. El testamentum per aes et libram es una aplicación del principio de economía de los medios jurídicos. El ritual de este testamento es el de una venta simbólica, en presencia de cinco testigos, ciudadanos romanos, púberes y otros más de igual condición, que porta una balanza.

El testamentum per aes et libram es un acto, esencialmente, oral. Lo cual no impide que normalmente el acto se recoja en un documento, que se cierra poniendo los sellos de los siete testigos. Pero esto ya no es esencial, sino que sirve a efectos meramente probatorios.

• Ius honorarium. El ius honorarium crea una nueva forma de testamento, basándose en el testamento per aes et libram del ius civile. En efecto, el pretor, en su edicto, promete la bonorum possessio a la persona que le presente las tablas de un testamento, selladas por siete testigos.

Aunque estos sellos sean los de las siete personas que, además del testador, intervienen en el testamentum per aes et libram, la diferencia es importante, pues es un acto oral, el testamento civil, se va a convertir en un acto escrito, el testamento pretorio. La bonorum possessio que concedía el pretor era, primeramente, sine re, es decir, de lo que se trataba era de facilitar la prueba de que se había tenido lugar el acto per aes et libram. Ahora bien, si sólo existía el documento y no el acto libral y, en cambio, aparecía un heredero instituido con las formalidades per aes et libram, entonces esta segunda persona triunfaba. Con Antonio Pío esta situación cambia: aquí se concede al instituido en testamento sellado ante siete testigos, aunque no haya tenido lugar el acto per aes et libram, una exceptio doli, que podía oponer al heredero instituido en testamento civil. Es decir, el pretor concedía la bonorum possessio cum re y reconocía así que el testamento pretorio posterior era capaz de revocar un testamento civil anterior.

• Derecho imperial. El derecho imperial de la época posclásica arranca de la oposición entre el testamento civil, oral y el pretorio, escrito, pero borró los contornos de ambos estratos jurídicos. En el siglo V encontramos los siguientes tipos de testamentos:

• El testamento privado puede ser escrito u oral. El testamento escrito puede ser, a su vez, abierto, cuando se lee y los testigos que intervienen quedan enterados de su contenido, o cerrado, cuando el testador presenta un documento, que se cierra y sella ante testigos y declara que ése es su testamento. En ambos casos se requiere la presencia de siete testigos. Intervienen también en el testamento oral siete testigos ante los que el testador expone cuál es su voluntad.

En el siglo V se reconoce también la validez del testamento ológrafo, es decir, del testamento escrito todo él de puño y letra de testador, sin necesidad de que intervengan testigos.

• Las dos formas de testamento público son las siguientes:

• Testamentum apud acta conditum, que es una exposición oral de la voluntad del testador, realizada ante la autoridad judicial o municipal, que se hace constar documentalmente con carácter público.

• Testamentum principi oblatum, declaración de la voluntad del testador, de análogo carácter que la anterior, pero con la particularidad de que se realiza ante el emperador, documentándose y archivándose por el magíster officiorum.

Por último, hay que señalar que las reformas en materia de testamento realizadas por Justiniano no son decisivas.

TESTAMENTOS ESPECIALES

Al lado de los testamentos antes expuestos, existen otros que responden a circunstancias especiales. El ordenamiento jurídico, al adaptar la forma de los testamentos a esas circunstancias, crea los siguientes testamentos especiales:

• Testamentum rure conditum. El testamentum rure conditum es un testamento que se hace en el campo, donde no siempre es fácil encontrar suficientes testigos. Por ello, se admite que los testigos sean únicamente cinco, pero deben de quedar enterados del contenido del testamento.

• Testamentum pestis tempore conditum. El testamentum pestis tempore conditum es un testamento que se hace cuando el testador padece una enfermedad contagiosa. En tal caso se admite que los testigos no estén en presencia inmediata del testador.

• Testamentum parentis inter liberos. El testamentum parentis inter liberos es el testamento que únicamente se refiere a los descendientes del testador. Para otorgar tal testamento basta un documento de puño y letra del testador, que lleve la fecha correspondiente; o, si el testamento a favor de los descendientes se quiere hacer oralmente, entonces basta con la declaración de última voluntad que se haga ante dos testigos.

• El testamento del ciego exige una cautela especial. Se realiza en la época posclásica ante notario, o ante ocho testigos, debiéndose leer el testamento en voz alta.

EL TESTAMENTUM MILITIS

El fundamento del testamentum militis se encuentra en la imperitia de los soldados, que en campaña tampoco podían conseguir el asesoramiento de un jurista. Por eso, Trajano dispone “ que hagan el testamento del modo que quieran y puedan y baste para la distribución de su patrimonio la mera voluntad del testador”. Se trata, pues, de un auténtico privilegio, a favor de los soldados, de modo, que el testamento conserva su validez durante todo el tiempo de servicio militar e, incluso, un año después.

Al testamento militar no se aplica ni el principio de incompatibilidad de sucesión testada e intestada; ni las reglas de la institutio ex re certa; ni el principio de que sólo es válido un único testamento; ni se aplica el régimen de la lex Falcidia.

LA TESTAMENTIFACTIO, LA CAPACITAS, LA INDIGNITAS

Testamentifactio es la posibilidad de otorgar un testamento, ajustado a la Ley Romana. Sólo la tiene el que esté en posesión de los tres status, es decir, el que sea libre, ciudadano romano y paterfamilias. Por otra parte, el impúber, el demente y el pródigo no tienen capacidad para otorgar testamento. La mujer, en principio, sólo puede testar con la auctoritas del tutor, pero la decadencia de la tutela de las mujeres hace que cada vez se den a la mujer más posibilidades de escapar a la tutela, o al menos de suavizarla.

La llamada por los autores testamentifactio pasiva es la aptitud para ser instituido heredero o legatario en testamento. Cuando falta estamos ante un caso de nulidad y el instituido no es llamado a heredar.

La incapacidad no se refiere a la posibilidad de ser instituido heredero, sino únicamente a la capacidad de adquirir. Los casos más importantes del derecho clásico proceden de la legislación matrimonial de Augusto, que establece que los célibes no pueden adquirir y los orbi o con menos de tres sólo pueden adquirir la mitad de la herencia. Estas incapacidades no se aplican a los parientes consanguíneos dentro del sexto grado.

Distinta de la incapacidad es la indignidad. Aquí cabe tanto la delación, como la adquisición de la herencia. Pero el indigno es despojado de lo adquirido, que va a parar al fisco o a una tercera persona. Los casos de indignidad son muy variados, pero tienen como común denominador la observancia de una conducta desleal con el causante.

EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO

• La heredis institutio es la condición necesaria y suficiente para la existencia del testamento: condición necesaria, pues sin institución de heredero no hay testamento; condición suficiente, pues basta que haya institución de heredero para que haya testamento. La consustancialidad del testamento e institución de heredero hace que muchos autores definan al testamento como el “ acto jurídico unilateral, de última voluntad, por el que se instituye heredero”. Podrá el testamento contener otras disposiciones mortis causa, tales como manumisiones, legados, nombramiento de tutores, ... más sólo la institución de heredero es esencial para la existencia de testamento.

En realidad, un testador puede hacer testamento con sólo tres palabras: “ Titus heres esto”. Si se exige este requisito es para que conste claramente, de manera que no quepa duda, la resolución terminante del testador de nombrar un heredero. No obstante, el derecho clásico poco a poco va admitiendo otras fórmulas. El derecho justineaneo derogará estos requisitos formales basándose en precedentes de constituciones imperiales de la época posclásica.

El testador pude instituir uno o varios herederos. En el segundo caso lo normal será que establezca las cuotas hereditaria. Ahora bien, si no lo hace se considera que los diversos instituidos heredan por partes iguales.

Hablar de una división por partes supone que no nos estamos refiriendo a que se asignen a los herederos cosas concretas y determinadas, sino que se trata de cuotas ideales, de fracciones numéricas, de partes alícuotas de la herencia.

El heredero es un sucesor universal. Este principio choca con la institución de heredero exceptuando una cosa determinada y con la institución en cosa determinada. Por ello, los juristas clásicos, para salvar la validez del testamento, recurren al expediente de considerar como no puesta la mención de cosa cierta. La evolución lleva, no obstante, a atenuar esta regla:

• Al final de la época clásica se admite que cuando sean varios los instituidos ex re certa, el árbitro de la división de la herencia debe asignar a cada uno de los coherederos la cosa cierta en la que fue instituido.

• Justiniano llega a decir que en el supuesto de que sólo uno de los herederos haya sido instituido ex re certa establece que deudas y créditos de la herencia sólo pasarán a los herederos ex cuota.

• El principio semel heres semper heres hace que no se pueda someter el nombramiento de heredero ni a condición ni a término resolutorio: el cumplimiento del hecho futuro e incierto en que consiste la condición resolutoria o la llegada del término provocaría que se dejará de ser heredero. Lo cual es incompatible con el citado principio.

En cambio, se admite la condición suspensiva. Y dentro de ésta encaja la llamada “ sustitución vulgar”, que consiste en el nombramiento de un heredero para el caso de que el instituido heredero no llegue a heredar. Aquí el testador tiene varias opciones: sustituir un heredero por varios herederos o viceversa; sustituir en la misma cuota o en otra mayor o menor, o, incluso, establecer varias sustituciones sucesivas. El rasgo esencial de esta sustitución es que no se sucede después del instituido heredero, sino en vez de él, ya que no llegó a ser heredero.

La sustitución pupilar consiste en la facultad que tiene el paterfamilias de nombrar un heredero a su hijo impúber para el caso de que éste fallezca antes de llegar a la pubertad. Se trata de la sucesión ab intestato, y para ello, como el hijo impúber no tiene testamentifactio, testa el padre por él. La diferencia con la sustitución vulgar es evidente: aquí el sustituido no hereda al paterfamilias, sino justamente al filius. El testamento pupilar solía formar parte del testamento paterno, que creaba de este modo dos delaciones: una a la herencia del padre, otra, a la del hijo, subordinada a la condición de que éste muriera antes de haber alcanzado la pubertad. Hay que remarcar que el hijo impúber, en el momento de la muerte del paterfamilias, debía encontrarse sometido a la potestad del mismo, convirtiéndose entonces en sui iuris y, además, el hijo tenía que morir antes de alcanzar la pubertad.

Justiniano creó, a imagen y semejanza de la sustitución pupilar, la llamada sustitución cuasi - pupilar, la cual se aplicaba a los enfermos mentales.

• La voluntad testamentaria es el nervio de todo el testamento. Ahora bien, determinar cuál es la voluntad del testador exige una interpretación del testamento. En el siglo II a.C. se plantea en la llamada causa curiana el problema de si debe de prevalecer una interpretación literal, apegada a las palabras del testamento, o una interpretación que atienda más a la voluntad del testador. Si prescindimos de la compleja casuística de las fuentes, podemos decir que la solución romana es la que luego adopta el artículo 657 del Código Civil:

• Si no hay ambigüedad en las palabras del testador, no se permite la investigación de la voluntad.

• Si las palabras del testador admiten varios sentidos, prevalece aquel que parezca más conforme con su voluntad.

LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Nulidad

La nulidad inicial del testamento se da en los siguientes casos:

• Si el testador no tiene testamentifactio.

• Si hay vicio de formas en el otorgamiento del testamento.

• Si hay defecto en la institución válida de heredero.

• Si hay preterición de un heredero necesario.

Por otro lado, podemos afirmar que hay nulidad sobrevenida en los siguientes casos:

• Cuando nace un postumus suus después de otorgado el testamento al que el testador no desheredó en forma.

• Cuando el testador pierde la testamentifactio después de hacer el testamento.

El testamento será ineficaz, es decir, aun siendo válido no producirá efectos en los siguiente supuestos:

• Por falta de delación de la herencia: así cuando el instituido o instituidos herederos premueren al testador o, en la institución condicional, cuando la condición no se cumple.

• Por falta de aceptación del heredero o herederos voluntarios.

Revocación

La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto su testamento. El testamento es, por supuesto, un acto libremente revocable, pero hay que distinguir:

• Ius civile. En el ius civile sólo se permite la revocación de testamento con otro nuevo. La mera destrucción material de la tabulae testamenti no equivale a la revocación.

• Ius honorarium. En el ius honorarium la revocación es diversa: como aquí lo decisivo es la escritura y los siete sellos de los testigos, la destrucción del documento equivalente a su revocación. Pero el pretor va más lejos aún y corrige el ius civile, en el sentido de que si el testador rompe sellos, tacha nombres, ..., en su testamento civil, esta actuación es interpretada como revocación del testamento.

• Derecho justineaneo. En el derecho justineaneo el testamento se revoca:

• Por un nuevo testamento válido.

• Por destrucción voluntaria del documento.

• Por declaración de la voluntad de revocar el testamento, hecha ante tres testigos, o ante el juez o cuando transcurran diez años desde la redacción del testamento.

LA APERTURA Y LA PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO

El testamento, que el testador habrá confiado normalmente a un amigo o a un templo, se abre después de su muerte ante la autoridad competente. Allí mismo se rompen los sellos, se lee en público, se vuelve a sella y se archiva para su conservación.

LOS CODICILOS

Los codicilos son documentos no solemnes, que pueden contener cualquier tipo de disposición testamentaria, salvo la institución de heredero.

Los codicilos surgen en la época de Augusto. En efecto, habiendo muerto Lucio Léntulo en África escribió codicilos, confirmados en testamento en los que se rogaba a Augusto lo siguiente: que “ si después redactara yo codicilos sean tenidos por válidos”, es decir, confirmó con el testamento los codicilos. Los codicilos se tratan de una confirmatio in futurum: en un testamento se prevé la posibilidad de redactar codicilos, que se ordena sean tenidos por válidos. Dos rasgos destacan:

• Los codicilos tienen relación con un testamento.

• El testamento sirve para confirmar los codicilos. Cuando se dan estos rasgos es posible ordenar legados en codicilo.

La clasificación de los codicilos resulta así sencilla de comprender:

• Los codicilos testamentarios se oponen a los ab intestato.

• Los codicilos testamentarios pueden ser confirmados o no.

La distinción es importante, pues los efectos son diversos: en los codicilos testamentarios y confirmados se pueden ordenar legados, en tanto que en los codicilos testamentarios no confirmados y en los ab intestato sólo cabe hacer fideocomisos.

Resulta importante la llamada cláusula, codicilar, en la que prevé que si un documento no vale como testamento, valga, al menos, como codicilo.

TEMA 20: LA SUCESIÓN FORZOSA.

LA SUCESIÓN IURE CIVILI POR PRETERECIÓN DE LOS SUI

El ius civile establece un principio muy claro a la libertad testamentaria: sui heredes aut instituendi aut exheredandi sut. Cuando el testador contraviene este principio no instituyendo, ni tampoco desheredando a los sui, se produce el fenómeno de la preterición, que provoca la nulidad del testamento.

LA BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS TESTAMENTI

El pretor extiende el régimen de la preterición de los sui, propio del ius civile, a los liberi, concediéndoles una bonorum possessio contra tabulas testamenti, que era cum re. Las normas de la collatio bonorum et dotis se aplicaban también a la bonorum possessio contra tabulas de los liberi. La bonorum possessio debía ser solicitada expresamente y para ello disponían los liberi preteridos del plazo de un año.

El pretor reguló también la bonorum possessio del patrono, estableciendo que éste podía pedirla siempre que el liberto no le hubiera instituido heredero en la mitad de la herencia. Por tanto, en este caso el pretor no impone ya los límites meramente formales a la voluntad de testar, sino que los límites son ya materiales: el patrono debe de recibir, al menos, la mitad de la herencia del liberto.

LA QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI

Hacia finales de la República aparece la institución de la querela innofficiosi testamenti, que permite impugnar un testamento como inoficioso, cuando el testador, sin causa justificada, no dejara a sus parientes más próximos al menos una cuarta parte de los que les hubiera correspondido como herederos ab intestato. Se abre paso, así, la idea de una sucesión forzosa de contenido material, basada en la idea de un officium pietatis, un deber moral del testador de instituir a los parientes más próximos.

Pueden, pues, ejercitar la querela en un plazo de cinco años las siguientes personas:

• Descendientes.

• Ascendientes.

• Hermanos germanos ( por parte de padre y madre).

• Hermanos consanguíneos ( por parte de padre).

La querela se dirige contra el instituido en testamento para provocar su inoficiosidad.

EL DERECHO JUSTINEANEO

La evolución milenaria de la sucesión forzosa culmina con Justiniano, que en su novela 115 funde las limitaciones formales, que habían arrancado de la sucesión de los sui, con las de contenido material, propias del régimen de la querela.

Sus profundas reformas pueden resumirse:

• El testador tiene la obligación de instituir herederos a ascendientes y descendientes, los cuales sólo pueden ser desheredados por causas que consten taxativamente en la Ley, y que, además, el testamento tiene que citar.

• Justiniano aumentó la cuantía de la cuota legítima de los hijos a un tercio.

• Si se pretería o desheredaba al legitimario sin causa, las instituciones de heredero quedaban rescindidas, pero se mantenían, en cambio, manumisiones, legados y nombramientos de tutor. Por otra parte, cuando lo que dejaba el testador era menos que la legítima, se podía ejercitar una acción especial enderezada a completar la legítima. Era la actio ad supplendam legitimam.

TEMA 21: LA HEREDITAS IACENS Y LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.

LA HEREDITAS IACENS

Herencia yacente es la herencia en el lapso que media entre la muerte del causante y la aceptación del heredero. La herencia yacente presenta el siguiente problema: no se puede decir que el titular sea ya el causante, ni todavía el heredero; por otra, en esa herencia se pueden producir modificaciones. Así, en el caso de que haya un servus hereditarius, que no tiene capacidad jurídica, pero sí capacidad de obrar, las modificaciones pueden ser importantes, ya que el esclavo hereditario puede celebrar válidamente una stipulatio o una mancipatio o realizar contratos o puede, incluso, ser instituido heredero o legatario.

Los juristas romanos no llegaron a una solución general, válida para todos los casos, pero en las fuentes se encuentran ya atisbos de las diversas construcciones que aparecen en la dogmática moderna. En esencia son:

• La concepción primitiva era la de considerar las cosas de la herencia nullius carentes de dueño. Por eso cualquiera que se apoderaba de las cosas de la herencia yacente no cometía hurto.

• De la idea arcaica de la herencia iacens como res nullius derivará la concepción de que es posible ya la existencia de derechos que interinamente no tienen sujeto.

• Otro expediente es el de retrotraer los efectos de la aceptación de la herencia al momento de la muerte del causante, para destruir por medio de esta ficción el tiempo intermedio.

• Otras construcciones posibles serían las de referir los efectos:

• Al causante.

• Al heredero.

• A la propia herencia.

LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

En la adquisición de la herencia hay que distinguir:

• Heredes necesarii: son los herederos que adquieren la herencia, automáticamente, sin necesidad de aceptación y aun en contra de su voluntad. No pueden, por tanto, repudiar la herencia. Se trata de dos clases de heredes:

• Heredes sui et necesarii son los hijos sometidos a la patria potestad del causante en el momento de su muerte.

• Heredes necesarii son los esclavos a los que el testador ha dado la libertad e instituido herederos.

• Heredes voluntarii: a todas las demás personas se aplica el régimen de la delación y adición de la herencia. A estas personas se les defiere la herencia y tienen la posibilidad de aceptarla o no aceptarla. El acto adquisitivo se llama adición. Existen dos tipos de adición:

• La cretio es una declaración formal que expresa la voluntad de aceptar la herencia. Lo normal es que el testador la imponga fijando, además, un plazo. Esta declaración la suele realizar el heredero ante testigos.

• El heredero puede, empero, manifestar su voluntad de adir la herencia no de manera expresa, sino tácitamente, por medio de una conducta, es decir, actuando simplemente como heredero.

Para paliar los desastrosos efectos que se podían derivar para los sui de una aplicación rígida del ius civile, el pretor les concedió la posibilidad de abstenerse, pero siempre y cuando no se hubieran inmiscuido en la herencia, pues ello hubiera implicado una pro herede gestio, y como tal, su aceptación de la herencia.

TEMA 22: EL HEREDERO DESPUÉS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.

LA COMUNIDAD HEREDITARIA

En el derecho arcaico a la muerte del paterfamilias, los sui heredes podían continuar la comunidad doméstica, sin que se dividiera la herencia. Los coherederos constituían así el consortium ercto non cito. Esta comunidad tenía dos rasgos fundamentales:

• Tenía por objeto no sólo la herencia, sino también las futuras adquisiciones de los comuneros.

• Cada uno de los comuneros podían disponer de las cosas comunes y no sólo de su cuota, obligando también a los demás.

Aunque este tipo de relación se basaba en la confianza recíproca de los hermanos, la Ley de las XII Tablas reconoce la posibilidad de salir del estado de indivisión: cada uno de los comuneros puede ejercitar la actio familiae erciscundae, que provoca la disolución de la comunidad, al asignarse a cada heredero la parte que le corresponda.

En la época preclásica muere el consortium ercto non cito y surge un nuevo tipo de comunión hereditaria, basada en la idea de cuota o parte ideal. De modo que ahora el heredero no tiene ya un derecho sobre el total, sino un derecho limitado, que se expresa en forma de fracción aritmética y sirve como módulo del grado de participación de cada uno en la comunidad. Cada uno de los comuneros puede únicamente disponer de su parte, con independencia de los demás. La comunidad hereditaria recae únicamente sobre los objetos de la herencia, ya que los créditos y deudas de la herencia se dividen automáticamente. Créditos y deudas no entran, pues, en la división de la herencia, provocada por la actio familia erciscundae.

EL IUS ADCRESCENDI

Una consecuencia de la llamada de todos los herederos a la totalidad del as hereditario es el llamado ius adcrescendi. Como las cuotas hereditarias no están delimitadas de antemano, sino que es la concurrencia de derechos de los diversos herederos la que determina la cuota, la cuota vacante viene a incrementar cada una de las cuotas de los demás herederos.

El ius adcrescendi se da lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada:

• En la sucesión testamentaria, cuando el testador no agota la totalidad del as hereditario, por el remanente no se abre la sucesión ab intestato, sino que si se trata de un heredero único adquiere simplemente la totalidad de la herencia y si se trata de varios coherederos el remanente pasará a incrementar la porción de cada uno de los herederos en proporción a su respectiva cuota.

Cabe señalar que el testador tiene la posibilidad de recurrir a la institución conjunta.

• En la sucesión ab intestato si uno de los llamados de igual clase o grado no llega a adquirir su cuota acrece, en partes iguales, la de los demás.

La legislación matrimonial de Augusto alteró profundamente la estructura lógica del ius adcrescendi.

LAS COLACIONES

La colación surge de la eventual necesidad de equiparar a diversos descendientes del de cuius, cuando algunos, en vida del causante hayan tenido oportunidad de realizar adquisiciones por su cuenta o hubieren recibido ya bienes del causante. En realidad, históricamente surgen tres tipos distintos de colaciones:

• Collatio emancipati o collatio bonorum. La collatio bonorum ocurre cuando el pretor llama a los liberi a la bonorum possessio ab intestato o a la bonorum possessio contra tabulas, ya que se produce una desigualdad evidente entre emancipados y no emancipados. Mientras los emancipados han podido realizar todo tipo de adquisiciones para sí, las adquisiciones de los no emancipados revirtieron al paterfamilias y ahora se repartirán entre todos. Para remediar esta iniquidad el pretor obliga a los hijos emancipados a realizar una satisdatio de que aportarán a la masa hereditaria la cuota de su patrimonio que resulte equitativa. En tanto no hay satisdatio no se admite a los emancipados en la herencia.

• Collatio dotis. La collatio dotis es una situación de iniquidad parecida a la collatio bonorum que se daba con respecto a la hija, que recibió una dote del padre, en vida de éste, y, a su muerte, solicita la bonorum possessio intestati o contra tabulas. Verdad es que en el derecho clásico el marido es el propietario de la dote; pero la mujer tiene la expectativa de restitución en caso de divorcio o muerte del marido. De ahí que tenga que prometer, que en caso de que tenga lugar la restitución de la dote se imputará a la masa hereditaria.

• Collatio descendentium. En el derecho posclásico, la collatio bonorum sufre un retroceso, en consonancia con la ampliación de la capacidad patrimonial de los hijos de familia con los peculios. Al poder también adquirir para sí los no emancipados, desapareció el fundamento de la collatio bonorum. Por otra parte, la obligación de colacionar la dote no se limita ya a la dos profectia, sino que se extiende también a la adventicia.

En el derecho justineaneo, todos los descendientes, que suceden ab intestato a un ascendiente común deben colacionar la dote, la donatio propter nuptias y la donatio ad emendam militiam al acervo hereditario. Finalmente, la novela 18 de Justiniano extiende la obligación de colacionar a la sucesión testamentaria.

EL HEREDERO Y EL PATRIMONIO HEREDADO: RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LA HERENCIA

El heredero subentra en la posición jurídica del causante : si el de cuius era propietario, acreedor o deudor, ahora lo será, respectivamente, el heredero. De aquí se deducen dos consecuencias lógicas:

• Confusión de ambos patrimonios. La confusión hereditaria tiene lugar tanto en las relaciones de derecho real como en las relaciones obligatorias y, por supuesto, tanto desde el lado activo como en el pasivo. Así, si el causante era titular de una servidumbre, perteneciendo el fundo sirviente al heredero, la servidumbre se extingue por confusión. Lo mismo sucede con los derechos de obligación: si el causante y heredero eran, respectivamente, acreedor o deudor uno de otro, ahora la obligación se extingue por confusión.

• Responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas de la herencia. La responsabilidad ilimitada del heredero por deudas de la herencia es otra consecuencia del fenómeno sucesorio, es decir, del hecho de subentrar el heredero en la posición jurídica del causante. El heredero en Roma sucede en bloque, per universitatem, en la posición jurídica del causante, es decir, en todas sus relaciones jurídicas.

La consecuencia de todo ello es clara: el heredero no recibe necesariamente con la herencia una ventaja patrimonial, sino que puede encontrarse con una hereditas damnosa, es decir, con una herencia sobrecargada de deudas, en que el pasivo supere ampliamente el activo patrimonial. Y, a la inversa, los acreedores de una herencia saneada pueden ver en grave riesgo sus expectativas de cobrar, si el heredero que sucede es insolvente. Era lógico que a lo largo de la historia del derecho romano se arbitraran remedios para evitar consecuencias tan dañosas. Estos remedios siguen una doble dirección:

• En beneficio de los acreedores:

• Postulatio suspecti heredis. Mediante la postulatio suspecti heredis, los acreedores de la herencia, en caso de conducta dolosa del heredero, podían solicitar del pretor que le obligara, causa cognitia, a realizar una satisdatio, con el fin de garantizar sus créditos.

• Separatio bonorum. Mediante la separatio bonorum, los acreedores de la herencia que corran el riesgo de no ver satisfechos sus créditos pueden solicitar del pretor la separación del patrimonio del heredero y del difunto, de modo que se satisfagan primero sus créditos con cargo a la herencia. Concedida la separación los acreedores de la herencia podían cobrar sus créditos antes que los acreedores del heredero.

• En beneficio de los herederos:

• Ius abstinendi. El filius familias era heres suus et necesarius. Heredero necesario quiere decir que adquiere automáticamente la herencia. Las consecuencias eran muy graves si se trataba de una hereditas damnosa, dada la responsabilidad ultra vires. Por ello, el pretor les concedió el ius abstinendi: el derecho a abstenerse de la herencia.

• Beneficium inventarii. El beneficio de inventario es una innovación de Justiniano. El beneficio de inventario consiste en la facultad que tiene el heredero de aceptar o repudiar la herencia intra vires hereditatis, esto es, hasta donde alcance el patrimonio hereditario, siempre que realice un inventario de todos los bienes de la herencia, comenzándolo en el plazo de un mes, a partir de la delación, y llevándolo a término en el plazo de dos meses, acreditando un notario y peritos que el inventario es fiel y que se han inventariado lealmente los bienes.

PROTECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO

El ius civile protege al heres mediante la hereditatis petitio. El heredero sucede en bloque en la posición jurídica del causante, es decir, puede ejercitar las acciones que a éste correspondieran para la defensa de su derecho. Pero puede darse el caso de que justamente lo que se ponga en tela de juicio sea su cualidad de heredero. Para este caso sirve la hereditatis petitio, actio in rem, de carácter similar a la reivindicatoria, pero que tiene también sus particularidades. Se puede definir así: acción de petición de la herencia es la que ejercita el que afirma in iure ser heredero civil y está dispuesto a probarlo apud iudicem, para que se declare su cualidad de heres y se le ponga en posesión de los bienes hereditarios. De esta definición se desprenden los rasgos característicos de la hereditatis petitio.

La legitimación activa corresponde al heres, es decir, al heredero según el ius civile. Esta acción no protege, por tanto, al bonorum possessor.

La legitimación pasiva la tiene no sólo el que posee como heredero, sino también el que posee como poseedor, sin derecho alguno. Con Justiniano están también legitimados pasivamente los ficti possessores, es decir, tanto el que dejó de poseer dolosamente como el que simula poseer.

La hereditatis petitio, como actio in rem, concede la posibilidad de no intervenir en el proceso. Pero para este caso el pretor concede al actor el interdicto quam hereditatem.

En cuanto a la restitución de las cosas, desde el senadoconsulto Juvenciano rigen distintas normas para el poseedor de buen y de mala fe, que ve agravada su responsabilidad.

Por otro lado, el ius honorarium concede al bonorum possessor el interdicto quorum bonorum tanto contra el poseedor pro herede como contra el poseedor pro possesore.

TEMA 23: LOS LEGADOS.

CONCEPTO Y FORMAS

LOS SUJETOS Y EL OBJETO DEL LEGADO

Los sujetos del legado, es decir, las personas que intervienen en él, son:

• Legante. El legante es en derecho clásico el testador, pues el legado sólo se puede disponer en un testamento. En derecho justineaneo, en cambio, se pueden ordenar también legados fuera del testamento. En todo caso, el legante ha de tener capacidad de disposición.

• Legatario. El legatario es la persona favorecida por el legado.

• Gravado. Gravado por el legado es el heredero, ya que el legado va a cargo de la herencia.

Por otro lado, el objeto del legado es muy variado y da lugar a una pluralidad de clases de legado. En general, se puede legar todo lo que tenga un valor patrimonial. En las fuentes hay una amplia casuística que resulta interesante por las diferencias de régimen jurídico. Así se puede legar: cosa propia del testador o cosa ajena; cosa específica, genérica o, incluso, conceder al legatario una opción; se puede legar un crédito, pero también perdonar una deuda; o constituir una dote. Los problemas más interesantes los plantea quizá el legatum partitionis, legado de parte de la herencia, pues implica la necesidad de deslindar la figura de este legatario de la de un heredero.

EL PRELEGADO

Prelegado es el legado que se hace a uno de los coherederos. El prelegado plantea problemas extraordinariamente complicados y, por ello, renunciamos a tratarlos aquí.

LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO

La adquisición del legado por parte del legatario está subordinada a la adquisición de la herencia por parte del heredero. Así, si se trata de un heres necesarius el legatario adquiere el legado en el momento de la muerte del de cuius; si se trata, en cambio, de un heres voluntarius, el legado se adquiere con la aceptación de la herencia por parte del heredero. Ahora bien, para evitar las consecuencias perjudiciales que para el legatario podía tener que el instituido heredero retrasara indefinidamente la aceptación de la herencia, la jurisprudencia creó la distinción entre dies cedens y dies veniens, con lo que el legado venía a adquirirse en dos fases:

• Dies cedens. El dies cedens es el momento en el que el legatario adquiere ya una expectativa que se transmite a sus herederos. Este momento coincide con la muerte del testador. Por otra parte, si se trata de un legado sujeto a condición o a término incierto, entonces el dies cedens se retrasa al momento en que se cumpla la condición o llegue el término.

• Dies veniens. El dies veniens es el momento de adquisición del legado. El dies veniens coincide con el momento de adquisición de la herencia por el heredero, gravado con el legado. Ese momento es el de la muerte del causante en el caso de los heredes necesarii y para los heredes voluntarii, el momento de la aceptación.

LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA DEL LEGADO

La invalidez e ineficacia de los legados puede proceder tanto de un vicio en el testamento que los ordena, como del propio legado.

• El legado no produce efectos cuando el instituido heredero no acepta la herencia. No obstante, en un supuesto admite el pretor que el legado produzca sus efectos: cuando el heredero testamentario es a la vez el pariente ab intestato más próximo del testador y repudia la herencia para que se abra la sucesión ab intestato y escapar así del gravamen del legado, el pretor concede al legatario la posibilidad de hacer valer su derecho. El legado resulta, pues, eficaz.

• El testamento impugnado por los herederos forzosos no provoca en el derecho justineaneo la caída de los legados. En el derecho clásico encontramos ya precedentes de esta tendencia a mantener los legados.

Fuera de estos dos casos, la validez y eficacia de los legados depende de la del testamento.

Aún siendo válido y eficaz el testamento, el legado puede no serlo. El vicio puede proceder de diversas causas: defecto de forma en la ordenación del legado; falta de testamentifactio con el legatario; contenido inmoral o ilícito del legado; vicio de la voluntad, ... El momento clave para la validez del legado es el de la muerte del testador: si en ese momento el legado no hubiera sido válido, tampoco lo es en cualquier momento posterior en que se dé supuesto de invalidez.

TEMA 24: LOS FIDECOMISOS.

Las características más importantes que podemos señalar con respecto a los fideicomisos:

• El fideicomiso no requiere palabras solemnes, sino que se hace a modo de ruego. Por eso, el fideicomiso puede ordenarse tanto por escrito como oralmente.

• El fideicomiso no se basa en el rigorismo formal del ius civile, sino en la voluntad del disponente. De aquí derivan otras dos consecuencias:

• No hace falta que el fideicomiso se ordenen en un testamento. Lo usual es que se haga en un simple codicilo.

• Al prescindirse del rigorismo de la forma, la voluntad puede adoptar el contenido más variado. El fideicomiso puede así tener por objeto tanto una cosa concreta del patrimonio del difunto, como este mismo patrimonio en su conjunto, o, quizá, un derecho, una manumisión, ...

La propia etimología de la palabra fideicommissum nos ilustra sobre sus orígenes: fidei commitere alude al hecho de encomendarse a la lealtad de una persona, confiar en que realizará el encargo que se le encomienda. Y es que en sus orígenes el fideicomiso no estaba respaldado por el Derecho, sino que la única sanción era de tipo moral. La conversión de esta obligación moral en una obligación jurídica se produjo en la época de Augusto, que crea una protección jurídica por la vía de la cognitio extra ordinem. Desde Claudio hay un pretor especial, el pretor fideicommisarius, el cual puede obligar al fiduciario a que cumpla el encargó que se le confió. Poco a poco se va aproximando al régimen de legados y fideicomisos, sobre todo a partir de Constantino, hasta que Justiniano los equipara plenamente.

Los sujetos del fideicomiso son:

• Fiduciante. El fiduciante es la persona que dispone el fideicomiso. Hay que señalar que no tiene que ser necesariamente el testador.

• Fiduciario. El fiduciario es la persona que ha de cumplir el fideicomiso. El fiduciario puede ser cualquiera que reciba algo mortis causa.

• Fideicomisario. El fideicomisario es la persona beneficiada por el fideicomiso. Fideicomisario puede ser cualquiera.

Hay que señalar que el fideicomiso nació para burlar las leyes sobre incapacidad.

El objeto del fideicomiso es tan variado, que esta figura no sólo compitió con el legado, sino también con la institución de heredero, puesto que cabe también establecer un fideicomiso universal sobre la herencia en bloque. Es el llamado fideicomiso universal.

La idea del fideicomiso universal es sencilla: aquí el fiduciario se compromete a transmitir la herencia del fideicomisario y lo hace por medio de una mancipatio nummo uno.

Naturalmente, el fideicomisario se debe comprometer a que las deudas de la herencia no terminen pesando sobre el fiduciario, que, en realidad, actúa como transmisor de la herencia del de cuius.

La dificultad que existía era la de transmitir no sólo las cosas singulares de la herencia, sino también sus créditos y deudas. A este respecto fue decisiva la regulación del senadoconsulto Trebiliano: el fideicomisario queda heredis loco, en la misma posición de un heredero. Con ello se transmite a él uno actu, de una vez, todo el patrimonio del difunto, incluidos créditos y deudas. A este respecto el pretor concede al fideicomisario y en contra de él acciones útiles, es decir, modeladas a imagen y semejanza de las del ius civile. Ahora la institución del fideicomiso discurre paralela a la de la institución de heredero, pero, naturalmente, libre de sus trabas.

Un senadoconsulto Pegasiano aplica el régimen de la cuarta Falcidia a los fideicomisos. La deducción de la cuarta Falcidia a los fideicomisos. La deducción de la cuarta Falcidia provoca, pues, la necesidad de volver al régimen anterior. Justiniano terminará refundiendo estas disposiciones y acabando con la dualidad de régimen.

TEMA 25: LAS DONACIONES.

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DONACIÓN

La donación es una atribución patrimonial, que realiza el donante por puro ánimo de liberalidad, sin esperar, por tanto, contraprestaciones del donatario.

Las fases de la evolución histórica de la donación son:

• En un primer momento, el concepto de donación se corresponde con la idea intuitiva, elemental, primaria, que de la misma tenemos: una persona transmite la propiedad de una cosa a otra, sin recibir nada a cambio, sino por puro deseo de favorecerle, por liberalidad. El concepto primitivo de donación coincide, por tanto, con la llamada donación real. En otros términos, la donación real es el punto de partida de toda la evolución.

• Un momento clave en el desarrollo del concepto de donación lo constituye la promulgación de la lex Cincia de donis et muneribus el año 204. La interpretación de este plebiscito, a lo largo de la época clásica, será en efecto decisiva para el concepto de donación.

La lex Cincia prohibió las donaciones que superasen una determinada cuantía. La ley exceptuaba de la prohibición a determinadas personas( cognados hasta el quinto grado; afines del primer grado y, curiosamente, a los cónyuges). Esta lex era imperfecta, lo cual quiere decir que su contravención no era sancionada y que, además, la donación que se había ejecutado ya era válida.

La lex Cincia obliga, por lo pronto, a separar la donatio perfecta de la donatio imperfecta y, además, a distinguir entre donaciones reales y obligatorias. Si la donación es obligatoria, el pretor protegerá al donante frente al donatario con la exceptio legis Cinciae. Si la donación es real y se efectuó mediante mancipatio o in iure cessio, pero sin que tuviera lugar la traditio, el pretor protege al donante con la misma exceptio, frente a la acción reivindicatoria del donatario. A este tipo de donaciones se las llama donaciones imperfectae. En cambio, a las donaciones que excluyen la exceptio se las llama donationes perfectae.

La interpretación de la lex Cincia obliga a los juristas clásicos a delimitar negativamente el concepto de donación: se trata tanto de delimitar qué donaciones están prohibidas, como de ver cuáles son perfectas o imperfectas. La legislación imperial también interviene: así una constitución de Septimio Severo, confirmada por Caracalla, establece que los herederos del donante no puedan ya hacer valer la imperfección de la donación.

• La interpretación de la lex Cincia lleva, pues, a rebasar ampliamente la donación real y a distinguir entre la donación y sus modos de realización. La donación no es un negocio jurídico típico, sino un rasgo, un carácter propio de un sinfín de negocios jurídicos. La donación es en derecho clásico la causa donationis, que puede estar presente en los más variados negocios jurídicos. Una cosa es la donación, la causa donationis, y otra el acto a través del cual se manifiesta. Por eso, es conveniente separar tres modos diversos de exteriorizarse la donación:

• Donationes in dando.

• Donationes in obligando.

• Donationes in liberando.

La donación, la causa donationis, puede realizarse efectuando la transmisión de la propiedad de una cosa, mediante mancipatio, in iure cessio, traditio ex iusta causa; pero puede exteriorizarse también a través de una stipulatio, que hace surgir una obligación a cargo del donante y a favor del donatario; finalmente, se puede remitir una deuda para realizar una donación.

• Con Constantino el régimen jurídico de la donación sufre una transformación muy honda y, con el régimen jurídico, cambia el concepto. Constantino exige la “ insinuación de las donaciones” para su validez, es decir, impone que la declaración solemne de donar hecha ante el funcionario competente se documente y conste en las correspondientes actas. Este cambio de régimen jurídico determina que la donación pase a ser un negocio típico, cualificado por una forma determinada. Por otra parte, la donación vuelve a quedar encajada en el estrecho marco de la donación real.

• Justiniano trata de volver al derecho clásico, pero ciertas soluciones de compromiso son inevitables. Este emperador establece que el requisito de la insinuación sólo se aplique a las donaciones de más de quinientos sueldos, sancionando con la nulidad la parte de donación que exceda de esta suma.

CLASES DE DONACIONES

Mas que de donatio los juristas romanos hablan de donationes. Lo cual es ya suficientemente expresivo de su variedad.

• La donatio sub modo es la donación que va acompañada de una carga para el donatario, carga que, claro es, no tiene, en ningún caso, el carácter de una contraprestación. Este tipo de donaciones presentan el problema de deslindar el aspecto jurídico y el económico. La donación en este caso parece como si hubiera necesariamente de consistir en la diferencia entre el valor de lo donado y el valor de l carga impuesta al donatario.

• Se entiende por donación remuneratoria la que se hace como compensación por servicios recibidos.

• Otra categoría de donación es la donatio mortis causa. Aquí el donante realiza la donación para el caso de que premuera el donatario. Las fuentes caracterizan esta donación diciendo que el donante prefiere que tenga la cosa el donatario antes que el heredero. En realidad, se trata de un tipo de donación sometida a la condición de la muerte del donante y se puede someter esta donación tanto a condición suspensiva, como a condición resolutoria.

LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES

El caso típico de revocación de donaciones es el de ingratitud del donatario. Este supuesto de revocación arranca en el Derecho clásico de un caso muy concreto, para convertirse en Derecho justineaneo en la regla general.

Otro caso típico que aparece en el derecho posclásico y llega a los Códigos modernos es el de revocación de donaciones por supervivencia o sobreveniencia de los hijos.

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Absorción de bienes

Separación de bienes

Solución: instauración de la institución de la tutela

La función primordial del curador es la de administrar los bienes patrimoniales de estas personas.

Paterfamilias, causante.

A, premuerto

D, recibe 1/6

B, recibe 1/3

E, recibe 1/6

C, recibe 1/3

F, no recibe nada

Paterfamilias.

A

E

I, no recibe nada.

B

F, recibe 1/3

G, recibe 1/3

D

C

H, recibe 1/3

Estas personas pueden ejercitar la querela si el testador no les hubiera dejado la cuarta parte de lo que hubieran de recibir como herederos ab intestato.