DERECHO ROMANO

Tema 1

Concepto del Derecho romano. Derecho público romano y sistema de fuentes. Etapas históricas del Derecho romano. Las crisis del Derecho romano. Los estudios romanísticos en la actualidad.

Concepto del Derecho romano.

Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dC).

Este ordenamiento romano rigió desde el S VIII aC hasta el S VI dC (750 a.C. a 565 dC)

Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico, o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisa, sino también por otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los cuales componen el ordenamiento romano.

Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilización europea.

La gran compilación legislativa, Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurídico Civil, hecha por el Emperador Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue redescubierta en Bolonia a fines del S. XI d.C., constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de Europa. Y desde entonces y hasta el año 1900, en que el ultimo Código Civil Alemán BGB que lo ha conceptuado como un derecho histórico, estuvo vigente el Derecho romano.

Derecho público romano y sistema de fuentes.

Como puso de relieve el jurista ULPIANO junto al IUS PRIVATUM, Derecho Privado que tiene por objeto las relaciones entre particulares, el IUS PUBLICUM, Derecho público, en cambio comprende el Gobierno del Estado, la organización de las Magistraturas y finalmente las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

En el Renacimiento Jurídico Medieval producido en Bolonia a partir del S XII los juristas medievales europeos, se preocuparían esencialmente por temas de derecho privado romano. Esta tradición continua hasta el S XIX en que a partir de la obra de Monssen se renueva el interés por los estudios de Derecho público.

Con relación al sistema de fuentes estudiaremos la evolución desde la Epoca Arcaica en tuvo su origen la jurisprudencia Romana hasta la Epoca Justinianea.

Etapas históricas del Derecho romano.

Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante, que admite tres grandes divisiones:

- La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios)

- El Estado romano Itálico y el IUS GENTIUM.

- La Monarquía Greco Oriental y el Derecho romano Helénico.

En general los estudiosos del Derecho romano público proponen la siguiente division periódica:

- Epoca Arcaica comprende desde el 754 a.C., Fundación de Roma, hasta el 377 a.C., promulgación de las Leges Liciniae - Sixtiae.

Abarca la fase monárquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el Derecho Privado quedó casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado su actividad a las funciones de defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la comunidad. No obstante, con la monarquía etrusca Roma fortalece la idea de Estado, el cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta entonces por otros grupos y se crean las primeras asambleas que no eran aún políticas sino militares, as por ejemplo el EXERCITUS CENTURIATUS.

A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas consuetudinarias y que supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La lucha de clases patricio - plebeyas que dominarían los S V y S IV aC culminaran finalmente en las Leges Liciniae Sixtiae.

En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cónsules que estuviesen a la cabeza del Estado fuese plebeyo, así como la creación del PRAETOR URBANUS. Que era una magistratura patricia con una reconocida competencia jurisdiccional.

- Epoca Preclásica o Republicana comprende desde el 367 aC al 27 a.C., año este de concesión a Augusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la República y se instalare un nuevo régimen político el principado.

Esta Etapa Preclásica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:

- Histórico durante todo el S IV aC se operaría una fusión de las clases sociales y la creación de una nueva categoría oligarca (Gobierno de unos pocos) que denominara Nobilitas, compuesta por toda aquellas familias con algún ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado.

A lo largo de los S IV y S III y tras la disolución de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades del entorno de Roma) 388 aC y después de las Guerras Talantinas y 1 Guerra Púnica, Roma ya se sitúa como primera potencia de la Roma Central y ejerce su posición de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo.

- Jurídico en esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales como: Legatum, Hereditas, Dominium, Servus.

-Época Clásica que comprende desde el 27 aC al 284 dC año este en que sube al trono Diocleciano y que instauraría una monarquía autoritaria denominada el Dominado.

Con Augusto finaliza la República y comienza el Principado caracterizado por una concentración progresiva de poderes en el PRINCEPS, incluso para juzgar en controversias privadas, lo que determinaría la creación de un nuevo tipo de proceso que es la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un magistrado delegado del emperador decidía por si mismo de enviar a las partes delante de un juez. Surgen así mismo como nueva fuente del derecho las CONSTITUCIONES PRINCIPIUM.

- Epoca Postclásica, abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los bárbaros. Su característica política dominante es el absolutismo imperial, en el cual se afirma aun más el poder legislativo del emperador.

El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas. Como indicaría Eugéne Petit el derecho como ciencia esta herido de una verdadera decadencia y se hace precisa su codificación o compilación tanto de las Leges Principium: Constituciones Principium, Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum; como de la compilación y codificación de IURAS que son los escritos de juristas clásicos.

- Epoca Justinianea, Bizantina o compilatoria que va desde el 476 al 565 d.C., fecha esta en la que muere el Emperador Justiniano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el año 1.900 fecha de publicación del Código Civil Alemán.

El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilación en que se recogen todo el saber jurídico romano.

La crisis del Derecho romano.

Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histórico. La crisis del Derecho romano o la progresiva historificación del mismo tiene sus precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la Escuela Culta del Derecho comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con un espíritu mas critico.

Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho romano lo representa la Escuela Histórica Alemana o Pandestística (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo máximo exponente es Savigny, el cual partiendo de la codificación Justinianea como criterio en principio inmutable, paradójicamente produjo una actualización o estudio pragmático del Derecho romano.

No obstante si bien con la Escuela Pandestística el Derecho romano seguía siendo considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carácter lo perdería definitivamente en 1.900 con la publicación del Código Civil Alemán (BGB).

A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho histórico privado de vigencia practica. Esta historificación produjo el aislamiento de la ciencia romanística y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho romano

Para algunos romanistas no obstante, la conversión de Derecho romano en un Derecho histórico determinó la conversión de esta disciplina en ciencia.

Para el profesor Torrent que sigue esta postura, el Derecho romano pierde su vertiente utilitarista y pragmática para ser estudiado en sí mismo, o sea, científicamente. Las crisis del Derecho romano se acentúa finalmente cuando la concepción política del nazismo, al estimar que el Derecho romano responde a un ordenamiento materialista del mundo, exige la sustitución del Derecho romano por el Derecho común alemán.

Los estudios romanísticos en la actualidad.

Tras la publicación del código civil alemán en 1.900, se produjo la separación entre las dos ramas del saber jurídico que son: la historia y la dogmática, reservadas respectivamente a los romanistas y a los civilistas, separación esta que con el tiempo se ha ido haciendo cada vez mas profunda.

Paralelamente se ha producido una disgregación de los derechos nacionales ante la cual y como solución a la misma algunos autores proponen una vuelta a un Derecho romano más actualizado al modo de Savigny.

Para el profesor Torrent este no sería un remedio válido y concluye afirmando que historia y dogmática son dos visiones complementarias de un mismo fenómeno, el Derecho. Toda norma jurídica positiva se encuentra siempre de algún modo condicionada por circunstancias históricas.

En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurídica romana y la consecuente tradición romanística representa elementos muy valiosos para la experiencia del propio presente.

Tema 3

Fuentes de conocimiento de la Historia romana.

Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 aC (Año de la destrucción de Roma por le incendio provocado por los Galos).

Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominación de analistas así llamados porque exponían los acontecimientos agrupando en sucesión cronológicamente los acaecidos durante cada año. Podemos destacar los Anales de Quinto Fabio Pictor; Cincio Alimento, Ennio Marco Porcio Catón, Calpurnio Pisón, así como, Claudio Cuadrigario.

A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio, Salustio, Diodoro de Sicilia, Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso y Tácito.

Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios Capitolinos) son obra de Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de fines del S. I aC y que a partir de su redescubrimiento en 1.539 dC por Miguel Angel, se encuentran en el Museo Capitalino de Roma. Estos Calendarios constituyen una lista de magistrados Epónimos (Año = 12 meses =355 días) y además con relación con el culto capitolino.

Epónimo.- En Roma y Atenas se llamaba así el magistrado (cónsul) que daba nombre al año.

En los tiempos antiguos los romanos computaban los años por el periodo que detentaban su cargo el magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho computo se verificaba desde el momento en que entraba a desempeñar su cargo.

También podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos relatos que el Pontífice Máximo hacia de los acontecimientos que ocurrían dicho año.

Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos.

Y finalmente otros medios para la reconstrucción de la vida jurídica romana son: la cultura romana, los descubrimientos arqueológicos, la filosofía o investigación lingüística, la comparación histórica de instituciones análogas en diferentes pueblos y finalmente la morfología que partiendo de una figura jurídica permite investigar su evolución y punto de partida inicial.

Fundación de Roma

La tradición latina señala a Rómulo como fundador de la ciudad en el año 753 a. C., según indica la tradición fue el rey latino Rómulo quien fundó la Roma Cuadrata sobre el monte Palatino con su Pomerium, es un espacio libre inmediato a las murallas de Roma en el cual no estaba permitido ni edificar ni cultivar.

El siguiente paso en la Fundación de Roma lo constituyo la unión del monte Palatino con sus vecinos los montes Esquilino y Celio hasta formarse la federación de las siete colinas, compuesta además por los montes Aventino, Quirinal, Capitolio y Viminal.

Era una federación prácticamente religiosa donde han quedado vestigios en la festividad del Septimonium y que data del S. VII aC. Según la expresada tradición se debe también a Rómulo la creación de las tres tribus primitivas como subdivisiones de los primitivos ciudadanos romanos, así como la organización de los comicios curiados en treinta curias, diez por cada tribu, la formación del Senado y la distinción entre patricios y plebeyos.

Organizaciones precívitas.

Con anterioridad a la fundación de Roma como Cívitas, o sea, como ciudad Estado, y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las organizaciones sociales intermedias o precívitas.

Como indica el Profesor Torrent la polémica entre historiadores y romanístas sigue abierta en orden así la ciudad Estado se formó por una disgregación de grupos mayores, o bien, por una aglutinación de grupos menores.

En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cívitas reside en unas confederaciones más amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe, en las confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la familia y la gens, conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco.

Para la que denominamos teoría patrimonial, representada por doctores tales como Vico, Summer Maine, el romanismo más antiguo lo constituye la familia fundada sobre vínculos de sangre.

Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surgía la gens, constituida por grupos de familias que provenían o creían provenir de un ascendiente común. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgiría la comunidad política.

En segundo lugar tratando superar esta teoría patriarcal y en conexión con ella tendríamos la teoría de Bonfante que acentúa el carácter político de los organismos menores, la familia y la gens. Según dicho autor y De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estrictamente ligado por vínculos de sangre sino que el vínculo que unía al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de sangre, los adrogados, la mujer y los esclavos. La adrogatio tenía lugar cuando una persona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena.

Sui Iuris ----- Adrogatio

Alieni ----- Adopción

Junto a la familia, la gens, como grupo más amplio constituía desde sus orígenes un organismo territorial que únicamente perdería sus funciones políticas una vez constituida definitivamente la cívitas.

La tercera y ultima posición estima que el origen de la cívitas reside en federaciones más amplias, aquí incluimos los trabajos de Coli, Frezza, Paradisi y Luzzato.

Para Luzzato la ciudad Estado habría surgido de la disgregación de una comunidad estatal amplia en una serie de ciudades aisladas.

Tema 5

La República

1. - Transito de la Monarquía a la República.

Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:

1. - Los que estiman como Momigliano que la fundación de la República fue debida a una revolución violenta que alteró sustancialmente la estructura política anterior.

2. - Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la República fue el resultado de una larga evolución.

Si bien la tradición latina sitúa en el año 509 aC. la fundación de la República, en cuanto que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cónsules anuales al frente de la República, no obstante tras de los estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos después del 390 aC. y por tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha.

Para Hanell la fecha de fundación de la República ha de situarse hacia el 450 aC.

2. - Primera magistratura republicana.

Según la tradición latina y la doctrina en general, así el profesor Torrent, es probable que la primera magistratura republicana, antes que los cónsules y que el Dictator, estuviera constituida por un Praetor Maximus que sería el comandante militar de la Legión.

Frente a la Monarquía caracterizada por su duración vitalicia, poder ilimitado y detentación unipersonal del poder real, la primera magistratura republicana (Praetor Maximus)tiene carácter anual.

Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgirán también como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. Así como la sumisión de dichos magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelación ante el pueblo).

3. - Organización política y militar del Estado Republicano.

El periodo comprendido entre los años 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios y plebeyos, así como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitúan al frente del Estado.

Los ciudadanos se integran en el Estado a través de una organización por tribus territoriales, esta organización territorial arranca de la época de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relación con la distribución de los ciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares, que son las centurias, y en base a criterios timocráticos (por razón de riqueza).

La tradición latina, así Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193 centurias comprensivas de las categorías de centurias de caballería, infantería y de soldados auxiliares. A su vez la infantería se encontraba dividida en centurias de 1, 2 y 3 clase y cada una de estas últimas estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 años) y de Seniores (45 a 60 años). El peso de las campañas militares estaba reservado a los Iuniores.

El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de división militar y por consiguiente de reunión militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea política romana los Comitia Centuriata (comicios centuriados).

Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaración de guerra y la leva militar. Y con posterioridad asumirían competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunión de todo el pueblo en armas en dichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.

4. - Estructura social.

A.- Patricios

Podemos afirmar que al caer la Monarquía Etrusca los patricios que según la tradición latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rómulo, se alzan con el poder, lo que supuso un claro empeoramiento de las condiciones económicas, sociales y jurídicas de la plebe.

Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen, en la actualidad parece prevalecer la opinión representada por Magdelain de que aún procediendo la distinción económica entre las clases patricias y plebeyas de la época monárquica, dicha diferenciación no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la república.

B.- Plebeyos

Respecto a sus orígenes existen dos corrientes fundamentales:

1. - Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas, esto es diversidad de causas y de estirpes. Dentro de esta opinión una variante es la teoría de Bonfante para el que la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs.

2. - Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la plebe. Así para De Sanctis, De Martino, Momigliano así como para Torrent para los que la plebe estaría integrada por hombres de diferentes orígenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria y otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integrarían una especie de proletariado urbano.

5. - Lucha entre patricios y plebeyos.

El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado y la plebe.

Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios, la plebe tuvo que acudir a la vía revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida según su riqueza dentro de las diversas categorías del ordenamiento centuriado su vía de lucha contra los patricios lo constituyeron las sucesiones, o sea, rebeliones militares, la primera de la cuales ocurrió hacia el 494 aC.

A partir de este año surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestación de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cónsules patricios, especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae, acuerdos adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamente las sacertas o maldición que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes:

1. - Rogatio Agraria, petición agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hérmicos debía ser dividido entre plebeyos y latinos.

2. - Aprobación en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permitió a los plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino.

3. - En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado.

4. - En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino también legalmente por parte del propio Estado.

5. - En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibición de Connubium, es decir, el matrimonio entre patricios y plebeyos.

6. - En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la elección de los tribunos en los Concilia Plebes Tributa, comicios por tribus de la plebe.

7. - En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cónsules fuera plebeyo.

8. - En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la comunidad.

9. - A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenían el mismo valor que las leges Publicae aprobadas en los comitia centuriata.

TEMA 6

1. - EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.

El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación.

Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto reglas fundamentales de convivencia fueron respetados de generación en generación con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.

El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontífice APIO CLAUDIO hizo público el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontífices.

De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.

Para KASER, IUS EST (es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representaría la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la venganza del ofendido. FAX EST sería la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción característica la representaría la SACERTAS.

2. - IUS QUIRITIUM

Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresión QUIRITIUM se alude a una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los más privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orígenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolución de la CIVITAS QUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRÁTICA se produjo también la progresiva evolución del IUS QUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana.

No obstante, la interpretación del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontífices, de ahí las aspiraciones para lograr un sistema jurídico accesible para todas las clases que pusiera a disposición de los plebeyos las normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los años 451 y 450 a. C.

3. - LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA

La tradición latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisión legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes útiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad previas de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de otras ciudades griegas.

Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el 451 a. C. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogían normas igualitarias para todos.

No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por APIO CLAUDIO fueron redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y plebeyos).

CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:

Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problema de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C.

Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la supresión de la prohibición del CONNUBIUM, así como la flexibilización de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado y frente a los patricios.

4. -CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL

Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que no recogen íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:

* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.

* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).

* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).

* Tabla VI son los negocios jurídicos.

* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.

* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.

* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibición del CONNUBIUM.

Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y así del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un sistema de proceso estatal y público.

Las XII Tablas imponen al demandado deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a los ritos determinados por el colegio de pontífices.

Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).

1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (acción de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.

2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la toma de posesión que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor como esclavo o matarlo.

3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La acción de ley a través de la postulación / apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus pretensiones en presencia de testigos. Esta última ley ACTIO presupone una clara desvinculación del proceso de las ideas religiosas.

La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la Patria Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el padre.

Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido.

La sucesión se reguló de manera diferente según las clases de bienes, así respecto de la familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER fallecía sin testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la familia sucedían los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo familiar.

También se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles.

La tabla VI contempla dos negocios jurídicos:

* El NEXUM, primitiva forma de obligación

* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.

Las XII Tablas regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste en la adquisición de la propiedad de las cosas por su posesión continuada durante dos años para los bienes inmuebles y un año para los restantes. Esta institución de la usucapio, no obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisición.

Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los delitos, la sanción pecuniaria que el delincuente debe entregar a la víctima y la ley del Talión.

Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene intención o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico.

Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente muerto.

Con relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Si este era flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto de robar, y además el robo se había realizado con nocturnidad, dicho ladrón podía ser matado por el propio robado. Si el robo era de día también podía matarlo el robado, siempre que el ladrón intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de una suma doble al valor de lo robado.

5. - IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL

Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitución estable para toda la comunidad. Proporcionaron además un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la interpretación patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegación de las leyes anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su aplicación a un particular.

TEMA VII

I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES

En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poder durante un período fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringiría a los titulares de cargos públicos de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Sólo mucho más tarde se considerarían también magistrados los correspondientes a toda la Ciudad.

Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses públicos y privados.

A). ELECTIVIDAD

Según el ordenamiento romano (Constitución), los magistrados mayores eran elegidos en los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.

No obstante, en los primeros tiempos de la República existiría un sistema de designación de los magistrados por captación, que en general, consiste en cubrir las vacantes de una cooperación con el voto de los miembros integrantes de la misma. De este modo el poder de creación de nuevos magistrados residía en el magistrado presidente, esto es en el Cónsul o Petror de la Asamblea. Este magistrado presidente, una vez concluida su elección, procedía a su renuntiatio (proclamación del nuevo candidato), y éste después de asumir el cargo prestaba juramento de fidelidad a las leyes.

Tan sólo tardíamente y como consecuencia de la presión plebeya, se adoptaría un régimen electoral más democrático, reconociéndose a las Asambleas el poder de libre elección.

B). ANUALIDAD

En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cónsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automáticamente en sus cargos al pasar el año para el que fueron elegidos sin que se precise la Abdicatio (renuncia de sus funciones).

De ésta regla se exceptúan la Dictadura, que se nombra para una gestión concreta y extraordinaria y que duraba un máximo de 6 meses y, la Censura, que se extinguía al finalizar la misión de los censores, después de la confección del censo que duraba un máximo de 18 meses.

En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cónsul lejos de Roma dirigiendo una batalla podía concederse una Prorrogatio Imperií pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el término de un año.

En relación con éste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, del ejercicio también contemporáneo de una magistratura y un sacerdocio, así como la prohibición del Iteratio (reiteración), se prohibe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10 años.

C). COLEGIALIDAD

Frente al carácter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad de magistrados.

Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en la titularidad de un poder único. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a través del derecho de veto o intercessio.

El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debió ejercitar rara vez por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de suerte de que cada uno de ellos podía actuar separadamente del otro con plena libertad.

D). GRATUIDAD

Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones debía de costear una serie de actividades, juegos espectáculos y a veces hasta obras públicas.

No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les concedía el pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento.

Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenían Potestas, llevaban aparejados una serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenían a su servicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas). Además los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompañados de Lictores.

E). RESPONSABILIDAD

El magistrado, el mismo día que asumía su cargo, o dentro de los cinco días siguientes, tenía que jurar sobre el ordenamiento cívico (iurare in leges).

De igual modo, una vez finalizado el período de mando, debía jurar haber obrado legalmente. Durante su mandato, los magistrados no podía ser demandados ante los Tribunos, y únicamente cuando cesaban en sus cargos y volvían a ser ciudadanos privados, podía responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de los derechos del estado que hubieran realizado.

Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, podía apelar al juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelación ante el pueblo).

Esta Institución data al menos del S. V a. C. y presupone el control político de la actuación del magistrado por la Asamblea.

La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator así como los magistrados que actuaban en campañas bélicas fuera de Roma.

Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias españolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigación por el Senado para posibilitar a los españoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados.

II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS

Hay varias clasificaciones que distinguen:

1). - Magistrados patricios, que hacía referencia a toda la ciudad.

- Magistrados plebeyos, que se referían exclusivamente a la plebe.

Dicha distinción desaparecería al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados del Estado romano.

2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas (Cónsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).

- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro).

3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cónsules y Petrores), y que tenían derecho a los auspicia maiora (máximo poder).

- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenían minor potestas.

Esta clasificación es atribuida a Monsen.

4). - Magistrados sine imperio

- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores, defentirus.

III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS

Nos encontramos con los siguientes poderes:

A). IMPERIUM

Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cada magistrado después de su elección.

El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cónsul, Petror, Dictator).

Pueden distinguirse:

- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocación de

- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a esta limitación.

Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:

- Toma de hospicios.

- Mando militar.

- Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio.

- Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre particulares.

- Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el año que comprendía la magistratura, también el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de ley).

B). POTESTAS

Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relación con su mayor o menor potestad para la realización de actos de derecho público.

TEMA 8

DIVERSAS MAGISTRATURAS

I.- EL CONSUL

A partir de la fusión patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se estabilizaría a partir del 367 a. C. con la aprobación de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitaría que uno de los dos cónsules nombrados fuese plebeyo.

La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a. C. se permitió que los dos cónsules fuesen plebeyos. En la época de mayor esplendor de la república, los cónsules pueden ser tanto patricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los máximos honores, se acompañan de 12 LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al año. Ambos cónsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar, incluir dentro de éste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la convocatoria y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el límite de la PROVOCATIO y sus además competentes en temas de jurisdicción voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).

Los cónsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cónsul del año anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a través de la RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayoría de votos de los comicios.

II.- EL DICTATOR

La dictadura durante la República aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de gravísimo peligro interior o exterior y que presume una alteración de todos los principios constitucionales.

Características del dictador:

- Es único, SINE COLEGA, aunque libremente podía nombrar como magistrado subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballería). El dictador iba acompañado de 24 LICTORES.

- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la función para la que había sido nombrado o por finaliza el cargo de Cónsul que lo hubiese nombrado.

- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cónsules que son los que le nombran con unos requisitos especiales.

- ORIENS (hacia oriente)

- NOCTE (de noche)

- SILENTIO (con signos)

- IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).

- No está limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra él la INTERCESSIO.

Se suele distinguir dos clases de dictaduras:

1. - DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con máximo derecho), tenía entre otras funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este último es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.

2. - DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos más delimitados). Dentro de éste incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Júpiter) o el DICTATUR LATINARUM FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).

III.- EL CENSOR

El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del s V a. C. y cuya función principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tenía IMPERIUM pero sí tenía POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el único límite derivado de la colegialidad censoria. No podían ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cónsules, no podían convocar las asambleas populares ni el senado. Tampoco podían proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco podían proponer su sucesor y debían recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquel que violara los preceptos censorios.

Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 años. y a través de una LEX DE POTESTATE CENSORIA.

Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con situación de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo concluía con la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.

La periodicidad quincenal finaliza con la república misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se le atribuyó la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.

IV.- EL PRETOR

Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primera magistratura republicana.

A partir del año 367 a. C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuación del pretor evoluciona de su primitivo ámbito militar que comprendía el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y única, que se sitúan en colegialidad desigual con los cónsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.

El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididos por un cónsul.

Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan sólo suministraba los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia.

A partir del año 367 a. C., no obstante, el pretor urbano, asumía propiamente ya unas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el año 242 a. C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre extranjeros.

El pretor publicaba cada año asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el año 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.

El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, representó un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.

V.- LOS EDILES

Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya función primitiva fue la custodia y administración de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.

Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.

A partir del año 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se añadieron dos ediles más denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA, presididos por un cónsul o por un pretor.

Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenían AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes de coacción y representación y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban también de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.).

VI.- LOS CUESTORES

Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdicción criminal. De este modo se ha podido ver una conexión de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que representarían auxiliares de los cónsules en la Administración financiera.

La cuestura se configuró durante la República como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a los cónsules y que era elegida en los comitia tributa.

A partir del 421 a.C., habría dos cuestores urbani, encargados de la administración económica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cónsules para la Administración militar.

VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE

Según Cicerón y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se votó la LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuyó la elección de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata.

Era una figura política con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenían Imperium.

El poder de los tribunos se concretó en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presuponía la oposición a cualquier acto de los magistrados, y que podía llegar incluso a paralizar la unida del Estado.

Los tribunos disponían además de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposición de multas, arrestos e instauración de inicios penales ante la asamblea popular y disponía además de la facultad de decidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos.

Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA.

No obstante, el ejercicio de las funciones políticas de los tribunos, sólo era ejercitable dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaña ni a los de los dictadores.

TEMA 9

ASAMBLEAS POPULARES

Las asambleas populares o comitia, representan la participación del Populus en la gestión política. Las asambleas populares han variado históricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, más tarde aparecerían los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las asambleas tienen finalidades políticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y también en los comitia tributa, se añade en ocasiones otras finalidades de carácter religioso, administrativo y militar.

A fines de la república, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simbólica, representada por 30 dictores.

COMITIA CENTURIATA

El ejército centuriado en cuanto organización fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de los ciudadanos en función de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertirían en la principal asamblea política romana que son los comicios centuriados. Estos asumirían competencias políticas desde el inicio mismo de la república, para algunos romanistas, concretamente con la promulgación de la ley "lex valeria de provocatione" que la tradición sitúan en el 509 a.C.., estos comicios tenían competencias electorales, así la elección de los magistrados mayores (cónsules, pretores, etc.), legislativos y competencias judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales.

A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS

Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas y judiciales.

El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reunía en el campo de Marte, fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunión, que debía ser un "dies comitialis" (día comicial) y entre la convocatoria y la reunión debían transcurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 días. Al llegar el día fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y de ser favorables ordenaba al pueblo por centurias, proponía una rogatio y se procedía a la votación. En esta votación tenían prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada uno con su centuria y lográndose la mayoría dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de cláusulas tendientes a asegurar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, así como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).

B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM

En relación a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.

Posteriormente, cualquier ciudadano podía proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no podía rechazar esta propuesta y si tan sólo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato.

Respecto a la función judicial, existen dos posiciones:

- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguación y comprobación del delito, y una segunda instancia o de apelación ante el tribunal popular.

- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no está esencialmente ligado a la provocatio. Así, para Kundel, la perduellio así como otros delitos graves son plenamente independiente de la provocatio.

C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA

A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos de votación conducían a resultados antidemocráticos.

La reforma tendió por una parte a adecuar el número de centurias con el de tribus y así mismo desde el punto de vista político se eliminó el privilegio de los centurias de 1 clase debiéndose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las necesidades militares, los iniciados comicios centuriados serían con posterioridad sustituidos por los comitia tributa.

D.- COMITIA TRIBUTA

Con posterioridad a la subdivisión de los ciudadanos en 3 tribus de la época monárquica, tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el año 241 a.C. el n de tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rústicas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los Assidui, los propietarios agrícolas que tenían una sede propia. Con posteridad a estas tribus, era inscrito todo ciudadano, la inscripción en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena ciudadanía romana.

Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiración democrática, se facultó a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease.

Mientras en los Comitia Tributa, tenían que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de todo el Populus sino tan sólo de la plebe.

Los comitia tributa tuvieron un carácter más democrático que los comitia centuriata. La unidad votante era la tribu donde podían votar todos absolutamente lográndose la mayoría cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido.

Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son:

- Electorales: así por ej. la elección de los magistrados menores.

- Legislativas: las leyes indiferentemente podían ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaración de guerra, y la lex de potestate censoria para la elección de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.

A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislación romana fue aprobada en los Comitia Tributa.

Finalmente, tenían competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la competencia era de los Concilia Plebis.

E.- CONCILIA PLEBIS

La plebe desde sus primeras rebeliones se reunía en los Concilia Plebis tributa que son los comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logró ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparación de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislación son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis.

Tema 10

El Senado

Estructura

Según la tradición latina el Senado surge en la Edad monárquica y fue fundado por Rómulo con 100 senadores. De ser un órgano consultivo del rey pasaría a ser en la época de apogeo de la República , el órgano de oligarquía en el poder , al que en un principio accedían los patricios.

Después de la admisión de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido técnico de su significado de patricios conservarían sus privilegios en el Senado reservándose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium.

A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y la competencia para la selección de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la elección de los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeñado con anterioridad una alta magistratura, estableciéndose una graduación dentro de los senadores.

El Senado se reunía en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir del S. II aC se concedería también a los tribunos de la plebe.

El magistrado presidente podía comunicar su propia opinión a los senadores así como recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emitía un Senatus consultum.

El presidente después de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinión según orden de rango y la votación finalmente se realizaba por división según los que censent opinasen según su propuesta o los que opinasen diversamente.

Los poderes del Senado

Frente a la magistratura anual el Senado representa un órgano permanente y estable interpretado por las más altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autónomo e independiente para una serie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberanía que formalmente residía únicamente en los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tanto morales como jurídicas.

Interregnum

Durante la época monárquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor.

Durante la república y en la época de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvían a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los auspicia.

En tal hipótesis los patres debían convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que era ejercitado por turno de 5 días entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y procedía a la creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia.

Autoritas

Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobación de las deliberaciones electorales así por ejemplo la ratificación de la elección de un magistrado o bien un acto de aprobación de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificación de una ley aprobada por las diversas asambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con posterioridad la de todas las asambleas con excepción de los acuerdos de los concilia plebis por no presuponer acuerdos de todo el populis.

La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuyó en importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparación de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidación por el Senado.

Otras competencias del Senado

Por medio del senado-consulto el Senado intervino de manera activa en la dirección de la vida política romana.

En materia financiera el Senado establecía el tributum , esto es la contribución, y dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la dirección del Senado también acordaba la acuñación de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenación de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito.

En materia religiosa el Senado dirigía las actividades religiosas relacionadas con el interés político del Estado, autorizaba nuevos cultos así como la dedicatio, consagración de nuevos templos.

En el campo militar el Senado asume la suprema dirección de la guerra y finalizada esta fija las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito.

En materia de política exterior el senado recibía a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , también el Senado formalizaba los tratados de paz con la intervención únicamente de los fetiales , que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la guerra.

En materia de política interna el Senado ejercería un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado.

En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senado-consultos constituyesen normas directamente aplicables.

En materia jurisdiccional el Senado en la época de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones a la suspensión de las garantías jurisdiccionales a través del iustitium que es la interrupción de los títulos.

La teoría política de la constitución Republicana

Para Polibio la constitución romana república es una constitución mixta compartida por los magistrados, el senado y el pueblo.

Después de aplicar a este mismo esquema Aristóteles estima que el poder de los magistrados se corresponde con la monarquía , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la democracia.

Para Guarino durante la época de apogeo de la República S IV al S. I aC después de superado el conflicto patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqué se delimita su religiosidad y representa una continuidad natural de la cívicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al expresado periodo.

Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la república romana el concepto de Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores políticos del Estado Moderno:

- Un sistema regido por leyes.

- Unos derechos individuales reconocidos.

- Un ejercito permanente.

Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demo-liberal de Mommsen la soberanía de Estado residía en el populus del que los magistrados no constituían sino mandatarios, para De Martino en cambio el director de la vida política romana lo representaría únicamente el Senado.

Democracia Republicana

La constitución republicana durante la época del apogeo de la república fue formalmente democrática como lo prueba el movimiento democrático constante a través de las sucesivas reformas de los comicios, también la limitación del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los plebeyos a las magistraturas y la dominación de los autoritas patrium. Pero el cambio no pudo representar una democracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, así los comicios se encontraban controlados por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permitía conservar el poder a la minoría aristocrática.

Tema 11

Derecho Republicano

1.- El Derecho Republicano.

Abarca desde el 367 aC con la promulgación de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC año en el que Augusto asume poderes excepcionales.

El denominado Derecho Preclásico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los últimos siglos de la república concretamente desde el 367 aC fecha de la publicación de las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto asumiría poderes extraordinarios y se abriría un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.

Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un momento posterior de progresiva secularización del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretación trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales quiera temas , incluso de los no jurídicos.

2.- Jurisprudencia Pontifical.

Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurídico estaba especialmente reservado al colegio pontifical si bien intervenían en la vida jurídica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de esencial intervención en la declaración de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia garantizaban seguridad política y guiaban la vida religiosa.

El colegio pontifical controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofrecía reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano.

Dentro de estos actos tenemos:

- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la obstentatio sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .

- La confarretio que es una forma de matrimonio

- La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.

3.-La jurisprudencia laica.

La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularización del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendió hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de asistencia procesal, así como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.

A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus plebeyo, se le atribuye la implantación de la educación judicial secularizada, porque fue él precisamente el que enseño Derecho públicamente por primera vez.

B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el S. II aC. el cónsul y censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes.

C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió aplicar al Ius Civile el método derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaría los comentarios del edicto del pretor.

Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los juristas:

- Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares , magistrados o jueces.

- Hagere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y determinación de la norma aplicable al juicio .

- Cavere precaverse, garantizar que indica la adopción por el jurista de los esquemas precisos para la conclusión de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.

4.- Evolución del Ordenamiento. Ius lex

El Ius representa un modo de producción espontánea del Derecho integrado por normas tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en época republicana sobre los mores -> costumbres

la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica después es la que con su labor de interpretatio fue moldeando el Ius adaptándolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en éste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y así del vocablo Ius a través de un proceso de secularización evoluciono de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los ciudadanos

Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho más definida y precisa y presupone la intervención de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podrían desarrollarse incluso al margen del Ius.

En la época imperial se contrapondría el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales.

5.- Leges Publicae

De entre las numerosas acepciones del término Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o también la Lex Collegi relativa a los estatutos de las corporaciones profesionales.

En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación por los comicios de un acto normativo circunscribiéndose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su función legislativa con exclusión de sus decisiones en materia electoral y judicial.

La primera manifestación de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase.

Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II aC la noción de Lex Publicae que era una ley laica que según Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la República ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.

Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votación por iniciativa del magistrado.

La lex represento en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era preciso el consenso del pueblo para su aprobación , sin embargo el Derecho privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentación de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de tutores así como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi circunscrita la regularización de la Lex a aspectos relacionados con la organización de la Civitas.

Tema 12

Derecho penal de la época república

El Derecho penal en la época Republicana.

Sobre este particular se ha dudado incluso si existió o no un verdadero y propio Derecho Penal durante la 1 época Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide tanto la calificación de los hechos punibles como las penas correspondientes.

Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera época republicana residía en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto ilícito e inmediatamente después la reprensión penal que estaría también basada sobre la provocatio ad populum como apelación ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.

Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnación de una sentencia magistral sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un proceso regular.

Lo que sí parece indudable en la evolución del Derecho penal romano es que de su primitivo carácter religioso que tiene su expresión en la conservatio del culpable ,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la separación del reo de la comunidad, la reprensión penal fue secularizándose progresivamente.

Lo ilícito y norma penal.

A partir de las XII tablas es posible establecer una distinción conceptual entre: hechos punibles de carácter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el daño injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a través de un proceso civil fundamentalmente dirigido a la reparación económica del mal causado. Sus carácter privado reside en que son actos ilícitos que hacen directamente relación a la persona , de ahí que reaccionen directamente la propia persona.

En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carácter público que son los crimina delitos de mayor gravedad , son delitos públicos perseguibles por órganos del Estado dotados de coercitio, se trataría aquí de hechos antisociales que lesionan los intereses de toda la comunidad.

Dentro de los delitos públicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traición dirigido contra la estructura interna misma del Estado así como la proditio que es la traición cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. También estaría el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traición.

Con relación a este delito se pasaría de una primitiva venganza privada atribuida a los parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigación correspondería a un órgano estatal que son los quaestores parricidi órgano colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.

Legalidad y Coercitio

En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena que no este comprendida en la legislación penal.

En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad, por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben numerosos hechos penales.

Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormemente discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo respecto de penas gravísimas así la muerte o multa máxima conocía el límite de la provocatio.

A fines de la República y sobre todo a partir de la época clásica 27 aC. con la concesión a Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la interpretación de los prudentes para aclarar y sistematizar la materia penal. También a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmación del principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales permanentes para juzgar delitos concretos.

Culminando este proceso con los Senado-consultos por cuya virtud el Senado aplicaba las penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e inmediatamente después culminaba también el proceso con las constituciones imperiales.

Función de la pena

Desde el punto de vista material, la 1 función de la pena es la venganza que en su concepción antigua no solamente satisface a los parientes de la víctima sino incluso a la víctima misma, recogiéndose así un aspecto fundamental de la pena , el cual es su carácter satisfactorio.

También en los delitos contra la comunidad que se reprimen públicamente la pena tiene carácter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma, para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos) ofendidos.

Este autor parte respectivamente de la distinción entre pena pública que es la sacratio capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla una función preventiva para salvaguardia y restauración de la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable al ofendido no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de los dioses sobre todo el grupo.

A partir de mediados del S. II aC. con la introducción de las cuestiones perpetuae todas las penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la función preventiva e intidimidatoria de la pena .

A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisión de poderes extraordinarios a Augusto las penas se endurecen, se destaca su función ejemplar y se diversifican según que el delito hubiese sido cometido por honestiones honorables y humiliores personas humildes de baja condición.

En textos tardíos la pena cumple también una función de pública disciplina a los fines de mantener el orden estatal y la paz social.

Finalmente en la época del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige una represión aún mayor de ciertos tipos penales.

Quaestiones Perpetuae.

En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados iudicia pública que son los juicios públicos en los que en contraposición a los procesos privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que representante del interés público de la comunidad.

En estos juicios públicos la misma ley que contempla un delito determinado parece también un procedimiento específico para su persecución y sanción, proceso estos denominados quaestiones surgidos inicialmente a propósito del crimen repetendarum. La quaestio de repetundis sancionó por vez primera hacia el 171 aC. Los abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias españolas, en tal ocasión los españoles se quejaron ante el Senado del Expolio de que habían sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de obtener la restitución de las ganancias patrimoniales ilícitamente obtenidas por los magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombró para juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de entre los senadores. También de entre los senadores podían nombrar los acusadores a los patroni a fin de que les asistieran en el juicio.

A partir de la quaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de investigación y acusación llamados por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal público ante jurado populares.

En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba sometida a provocatio.

De este modo citar también:

Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.

Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores y aquí esta quaestio conoció de cualquier atentado contra la vida incluso del parricidium o asesinato.

Lex Licinia de Sodaliciis que reprimió el denominado crimen de las sociedades secretas consistente en los manejos ilícitos de algunas asociaciones para conseguir votos.

En la última fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las quaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocería una serie de nuevos crimina delitos graves que son los crimina extraordinaria

Tema 13

Organización Territorial

1.- Organización política territorial.

A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campañas territoriales puesto que antes pretendió consolidar su posición de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se valió Roma para someter a Italia fueron los siguientes:

1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.

2.- Su sistema municipal a través de municipios y colonias y más tarde la organización de provincias la mayor parte de estas en territorio extra itálico.

3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utilizó como sistema de anexión de comunidades enteras la incorporación de nuevos ciudadanos en las tribus.

Los Censores tan sólo inscribían en las tribus rústicas a los adsidui que eran los propietarios de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.

Esta situación sólo quedaría modificada por las reformas democráticas del año 312 aC del censor Appio Claudio.

De este modo las primitivas tribus rústicas sólo integradas por la aristocracia gentilicia a quien el Estado concedía para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones del Ager Publicus, territorios estos que podían surgir de la confiscación o de ciudades itálicas anexionadas. En la posesión del Ager Publicus, eran las tierras del Estado sustraídas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y sí tan solo las familias patricias. Esto constituyó una de las causas de la economía latifundista de la Italia Central y meridional y pretendió remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permitió poseer más de 500 Iugera, yugadas = 125 hectáreas , de Ager publicus.

Tras las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o romanos para la fundación de colonias, incluso en territorio fuera de Italia.

2.- Los Foedera

A comienzos de la República Roma constituye una más de las 30 ciudades integrantes del Nomen Latinum, relación esta de tipo religioso y político que según Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la destrucción de esta en tiempos de Tullo Hostillo sería dirigida por Roma.

Tras la caída de la monarquía etrusca se forma una nueva liga con exclusión de Roma y comienza un período de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la estipulación en el año 493 aC del Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posición de paridad a Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federación del Nomem Latinum organizada bajo criterios federales, es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la dirección del ejército común y cultos comunes como el de la diosa Diana.

Con este Foedus Aequum cada ciudad seguía conservando su autonomía interna , su propia organización política y su propio Derecho. Esta situación persiste hasta el 338 aC. en que después de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una posición de Hegemonía sobre Italia e impone duras limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberanía y jurisdicción pera que quedan políticamente sometidas a Roma.

Sin embargo la posición de los latinii que era de estirpe común con Roma que eran comprensivos de 3 categorías:

- Los antiguos miembros de la federación del Nomen Latinum.

- Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma.

- Antiguos esclavos manumetidos , la posición de estos latinos era de claro privilegio frente a los otros Socii Italici

3.- Los municipios

A partir del 384 aC. Roma concedería la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, así como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de Roma.

No todos los municipios gozan de los mismos derechos y así podemos distinguir entre:

1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podían votar ,es decir, carecían del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporación municipal tenía lugar sobre la base de un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendición incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local sobre la base de una lex, un senado-consulto, un plebiscito o un decreto.

2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la incorporación municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva municipal que les concedía la plena ciudadanía.

Conservaban en principio sus propias leyes, tenían una cierta jurisdicción y sus propios magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no podían tener litigios de elevada cuantía ni de cuestiones penales graves cuya competencia sólo podía corresponder al Praetor Urbanus de Roma.

Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era la prestación de diversos servicios militares y tributarios. Después de la concesión de la ciudadanía romana a los socios itálicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a la uniformación de la organización municipal que culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC.

4.- Colonias

La deducción o fundación de una colonia representa desde el punto de vista jurídico un acto de disposición del Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitución ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos así como la distribución y asignación del Ager.

Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:

.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum:

Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les asignaban en propiedad un pequeño lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su consideración era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su plena ciudadanía y aunque en un principio estaban casi privados de autonomía local, adquirían después cierta autonomía jurisdiccional y administrativa.

2.- Coloniae Latinae:

Se fundaban con un maior número de colonos que las romanas, tenían de 2.000 a 6.000 colonos. El status de colono latino fue progresivamente aproximándose al status de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias constituyeron un medio importante para lograr la unificación nacional de la Península Itálica y después de la fundación de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la romanización del Mediterráneo.

5.- Las Provincias

El término provincia pasó de designar la esfera de competencia de un magistrado a significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora.

De Francisci define la provincia romana como una circunscripción administrativa que comprendía un grupo de civitates que están fuera de la federación Itálica y que esta sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que también estaba está sometida al pago de tributo a Roma.

El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados por el Senado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con la limitación de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdicción civil entre los ciudadanos romanos entre sí y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podían siempre intentar contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitución de los bienes indebidamente obtenidos.

la organización de cada provincia se establecía en una Lex Provinciae que era promulgada por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones tributarias y el régimen de las diversas civitates.

los súbditos provinciales tenían la condición de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma, con la consecuencia de la pérdida de su Derecho y sumisión por tanto al gobernador enviado por Roma y al pago de un tributo.

Las provincias se distinguieron en dos clases:

- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro de los gastos de la guerra.

- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento consistente en la décima parte del producto del suelo y que debían satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Debían satisfacerlo a los Publicani recaudadores.

6.- Los tratados Romano-Púnicos y su repercusión sobre Hispania.

Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con posterioridad en el 348 aC. pero el más interesante es el denominado Tratado del Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrúbal y Roma por cuya virtud Cartago dominaría sobre las costas de Africa y en España hasta el Ebro y Roma en cambio desde el Norte del Ebro y sobre la península Itálica y las islas adyacentes.

Respecto al contenido de este tratado un 1 versión romana estimó que en él se había expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y Blázquez se inclinan por la misma interpretación de Polibio, para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro, pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firmó un foedus con Roma probablemente incompatible con el tratado del Ebro, lo que explicaría que ante el ataque de Aníbal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una embajada a Aníbal advirtiendo a este último que debía respetar este ciudad. Como consecuencia del asedio y de la destrucción de Sagunto comienza la 2 guerra púnica hacia el 218 aC. y que concluiría en el 201 aC con la derrota cartaginesa y esta guerra fue importante porqué dio ocasión a Roma para intervenir en España y en definitiva nos representa el inicio de la romanización.

7.- El imperialismo romano.

Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores políticos, ideológicos, la ambición de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma, parecen que fueron fundamentalmente económicos los motivos que indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes beneficios que produce el botín de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotación de materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.

Tema 14

1.- Tránsito de la República al Imperio

Tradicionalmente se fija en el año 27 aC. la instauración de un nuevo sistema político romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que después abre camino hacia el Imperio absoluto.

Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la república e instauración del principado los siguientes:

1.- La guerra social de los años 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los latinos que se encontraban privados de los derechos políticos de los ciudadanos romanos contra Roma.

2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida habían empeorado sensiblemente en los dos últimos siglos de la República. Citar las guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los años 73 a 71 aC.

3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribución a los comandantes victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la legalidad republicana.

De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se hizo nombrar cónsul ininterrumpidamente de los años 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente democrática, Cornelio Sila después de sostener una guerra civil contra la facción democrática capitaneada por Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.

Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye además el Imperium Maius, la desvinculación de la provocatio por tanto la oligarquía y eliminó cualquier legislación de tipo democrático que databa de la época de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intentó resucitar la vieja república oligárquica en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.

Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y después de la abolición de las leyes conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartían Gneo Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales después de presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son elegidos cónsules en el año 70 aC. Con posterioridad y después del acuerdo secreto del año 59 aC. y que se hizo público en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno de la República se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de este acuerdo Crasso obtenía el gobierno de la Siria en donde murió en el año 53 y a Cesar se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le había sido atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una región en la actualidad coincidente con el Norte de Albania.

Fallecido Crasso , Pompeyo que se había erigido en cabeza de partido aristocrático que los optimates propone con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha sobre Roma.

El Senado amenazado propone un Senatum-consultum ultimum por cuya virtud se pone en manos de Pompeyo la defensa de la República y se enciende de este modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el año 48 después de la batalla de Farsalia.

A partir de entonces Cesar gobernó con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrática contra la nobilitas senatorial cuyo representante había sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. víctima de una conspiración del Senado.

Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la República son las luchas políticas entre optimates y populares o desde un punto de vista más simplificadas las luchas políticas entre un partido aristocrático o conservador y uno democrático.

2.- Augusto

Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. había previamente instituido en su testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombró al propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopción testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo haciéndose llamar Cesar Octaviano . Hacia el año 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el más peligroso de los caesarianos , pensó que Cesar Octaviano era el defensor más indicado contra Antonio y en consecuencia otorgó a Octaviano el imperium de interpretar, admitiéndole en el Senado y le dispensó de los plazos legales para acceder a las magistraturas.

De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Caesaricidas y vence a Marco Antonio en Módena y es elegido cónsul el 19 de Agosto del año 43 aC.

No obstante, después de la aprobación de una lex Pedia para la persecución de los asesinos de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y también se aproxima al Lépido que era otro general caesariano y el 27 de noviembre del año 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.

Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lépido las africanas.

En el año 36 aC. Octaviano destituye a Lépido en el cargo del triunviro y después de vencer a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del año 31 aC., se hizo dueño absoluto del Estado y declaró haber recibido poderes extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.

Ya desde el año 38 aC. Octaviano había asumido el titulo de Imperator que en la tradición republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la sesión del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el titulo de Augustus y le ruega que continúe dirigiendo el Estado.

Del 27 al 23 aC se hace elegir cónsul , en el año 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basará el nuevo régimen político del Principado:

- La potestas tribunicia con la que aún sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba limitado al pomerium sino que comprendía todo el territorio sometido a Roma.

- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los demás magistrados y sin límite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedería a Augusto el derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los candidatos para las magistraturas. Como también la nominatio que es el derecho de examinar las cualidades requeridas para ser elegible.

Finalmente en el año XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirtió en ponticifex maximus siendo a sí mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias.

3.- Definición jurídica del principado.

El principado es un régimen político que duró 3 siglos en concreto hasta el emperador Diocleciano a quien se atribuye la instauración de una monarquía de tipo absolutista, el Dominado.

Con respecto a la definición jurídica del principado, se han propuesto varias soluciones:

* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habría restaurado y reforzado la constitución republicana, después de los atentados a la misma, como consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder personal.

* Para Mommsen, en cambio, el principado todavía no era monarquía sino una magistratura en la cual el princeps sería un magistrado que comparte el poder con el Senado.

* Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la República, instauró en realidad una monarquía , es decir, un poder personal al cual se sometían todos los poderes del Estado. No obstante no instauró un régimen monárquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto formal por el Senado y asambleas, así como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente el principado del dominado.

4.- La sucesión de Augusto

A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitución romana el principio dinástico, el poder volvía teóricamente a los órganos formalmente titulares del mismo, esto es al pueblo y al Senado.

A pesar de ello la sucesión de Augusto se movió dentro de un circulo familiar, sucediéndole su yerno Tiverio en el año 14 dC. A este último le sucede su sobrino nieto Calígula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su tío Claudio en el 41 dC.

Esta dinastía Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nerón en el 68 dC.

5.- La administración imperial.

El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le habían interesado. Así el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps que controlaba su composición a través de la Lectio Senatus.

En segundo lugar el Consulado pierde su carácter anual y la censura queda definitivamente incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano.

Queda vacío de contenido político el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva categoría de funcionarios considerados como delegados y representantes del emperador que se distinguían de los antiguos magistrados republicanos en su duración por tiempo indeterminado.

6.- El fisco

Durante la época del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo romano que data de la época republicana y que era controlado por el Senado. Pero se introduce además el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que es otra caja pública independiente de aquella controlada directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su titularidad correspondía al Estado.

Tema 15

El Derecho clásico

La época comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instauraría el Dominado.

Se caracteriza esta época por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium así como las Constituciones principium y los senatus consulta.

En esta época clásica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto normativo que venía desde antiguo interpretado a través de la labor jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillería imperial está constituido por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados inspirados por el princeps.

La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el mismo S. I dC. como consecuencia de la asunción cada vez más por el emperador de la función de creación del Derecho , bien por sí mismo directamente o a través del Senado.

Senado-consultas

En la época del principado los senado-consultos se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del Princeps, frecuentemente respondía a un discurso del príncipe pronunciado en el Senado.

Este discurso podía ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a indicación suya, no obstante, a finales del Principado decayó notablemente la actividad normativa del Senado afirmándose en el modo autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total preeminencia del emperador sobre el senado.

El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.

Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realizó una labor innovadora del ordenamiento romano y fundó el denominado ius honorarium que supuso la adaptación del Derecho romano a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a través del edicto que publicaba al principio del año de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se regiría, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.

Constituciones Imperiales

Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los emperadores en temas generales y también jurídicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables:

- Según que contengan providencias de carácter general.

- Abstractos tales como los edictos o instrucciones

- Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta , epistulae y decreta.

Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clásica)

En principio con los términos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical primero y laica después la que fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante, a diferencia de la época republicana en que los juristas podían libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir de Augusto sólo aquellos juristas a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban autorizados para crear Derecho y para interpretarlo.

Ius Gentium

Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es también Derecho positivo romano , representa un ius civile más abierto y progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino también entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma contractual.

Ius Publicum

Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho público, esto es de las normas públicas frente al Derecho privado las siguientes:

- Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden además de órganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el ámbito de las relaciones entre particulares están precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.

- Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público las normas privadas atienden prioritariamente al interés privado o particular.

- Finalmente el Derecho público es inderogable por partir de las normas del Derecho privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una distinción tajante y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo representan dos posiciones en el estudio del Derecho .

Tema 16

Transito del Principado al Dominado

Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del principado instaurado por Augusto y de la instauración del Dominado, monarquía absolutista iniciada por Diocleciano año 284 dC. las siguientes:

- Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con provinciales fundamentalmente no con itálicos.

- Factores demográficos tales como la despoblación de Italia.

- Las invasiones de los pueblos germánicos.

- La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal , así como la caída de la producción esclavista favorecida por las manumisiones (liberación de la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc.

El dominado: Diocleciano , Constantino

A partir del 284 dC. el nuevo régimen político inaugurado determina la ruptura de toda ligazón con el Senado y la afirmación del principio de la Monarquía de Derecho Divino.

Con Diocleciano empieza la época de decadencia muy especialmente en el campo del Derecho dando paso pronto al fenómeno llamado Derecho Vulgar

En el campo del Derecho público una innovación importante debida a Diocleciano fue la llamada Tetrarquía , gobierno de cuatro personas, o división del imperio en las partes Occidental y Oriental reservándose para si mismo el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus para la parte de Occidente con capital en Milán , ambos tenían el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de estos emperadores nombró a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo Diocleciano asoció a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.

Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los años 506-537 dC. llevaría la capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidaría el régimen absoluto y la monarquía de Derecho Divino.

Cristianismo y Derecho Romano.

Constantino con el célebre Edicto de Milán del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religión anterior.

A partir de este edicto quedaría inaugurado el denominado caesaropapismo caracterizado por la intervención del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinación de ésta al poder político.

Derecho Postclásico.

En el Bajo Imperio, la cultura jurídica postclásica pierde calidad , los juristas se limitan a la fusión y simplificación del sistema de fuentes clásico, dentro de este podríamos incluir el ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas clásicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones Imperiales.

Derecho Vulgar

Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente versó sobre materias de Derecho privado constituiría uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho postclásico. Para Levy el Derecho vulgar representa un nuevo orden jurídico con su propia evolución si bien privado de tecnicismo y que obedece a la popularización del derecho en los distintos territorios.

Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las poblaciones de origen germánico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el Código de Eurico publicado en el 475.

Tema 17

Imperio Bizantino

Después de que en el año 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia destituyera al último emperador de Occidente Rómulo Augusto y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de Occidente transladándose el centro político y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).

Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la tradición romana.

Pensamiento político y Actuación legislativa de Justiniano.

Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Caesaropapismo doctrina ésta tendente a la vinculación o sujeción de la Iglesia al Estado.

Justiniano pretendió el establecimiento de una monarquía universal basada en un poder teocrático, el eje de su concepción política reside en el origen divino del poder político , el ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el cumplimiento de un deber con Dios y con los súbditos.

El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de veneración.

La Compilación

La compilación justinianea que en la Edad Media será llamada Corpus Iuris Civilis comprende 4 partes distintas:

1.- Codex

2.- Digesto

3.- Instituciones

4.- Novelas.

Codex representa una compilación comprensiva de los códigos gregoriano, hermogeniano y teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este código llamado Codex Vetus (Código Viejo) fue renovado 4 años después en el 534 dC.

Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitución bilingüe Tanta publicó el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de 533 dC.

El digesto constaba de 50 libros divididos en títulos y fragmentos y en ellos se incluyen no sólo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino también algunos otros.

Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis Imperatoria y están dirigidos a los jóvenes estudiantes de Derecho.

Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo así como de otros juristas clásicos tales como Marciano, Florentino , Paulo y Ulpiano y de la nueva legislación del propio Justiniano.

Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:

1.- Relativo a las personas

2.- A la propiedad.

3.- A la sucesión intestada y obligaciones contractuales

4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apéndice sobre los juicios públicos

Novelas Justiniano de los años 534 a 542 dC. siguió publicando una serie de Constituciones que son las novelas en latín o en griego . Estas novelas no las conocemos a través de la corrección oficial y si tan sólo a través de compilaciones privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones.

Tema 18

La norma jurídica

1.- Los principios teóricos fundamentales. La norma jurídica.

Respecto al fundamento de la juridicidad o carácter jurídico de la norma , existen diversas concepciones.

- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genéricas denominadas sociales, las normas jurídicas son aquellas dirigidas a organizar una determinada comunidad humana en una ordenamiento.

En esta 1 concepción prima la idea de orden , de estabilidad social.

- Otra corriente doctrinal estima que el carácter jurídico de la norma reside en su obligatoriedad con fijación de una sanción para quien las viole, a esta consideración cabe objetar que existen ciertas normas desprovistas de sanción.

- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatalista o positivista de la norma, sólo serían normas jurídicas las procedentes del Estado o de los órganos a los que el Estado otorga facultad normativa

- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 época Republicana en que el Estado no interviene en las controversias entre particulares, dictando muy escasas reglas y tan solo cuadra con un periodo tardío de Roma.

Por otra parte, esta concepción estatalista de la norma determinaría que excluyéramos de nuestro estudio los Mores Maiorum que tuvieron tanta importancia en la evolución del Derecho Republicano.

Betti define la norma jurídica como el precepto de carácter abstracto y general que relaciona efectos jurídicos a determinadas situaciones de la vida social, previstas y configuradas por tipos y valoradas como materia de disciplina jurídica.

La norma jurídica tiene carácter general de abstracto porque esta destinada a regular, no ya una serie indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva siendo irrelevante el desconocimiento o ignorancia de la norma por aquellos a quienes va dirigida.

En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Código civil que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.

2.- Derecho Objetivo: aplicación de la norma en el tiempo y en el espacio.

Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurídico romano a lo largo de las diversas épocas de su desarrollo.

El prof. Torrent que parte de la teoría Institucional del Derecho estima, que el ordenamiento jurídico romano ha de ser conceptuado no sólo como un conjunto de normas impuestas por el Estado sino que existen así mismo otras manifestaciones, tales como la costumbre mores que representan la primera experiencia jurídica romana así como las responsa prudentium.

Si genéricamente defiriéremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada caso, podemos afirmar que la aplicación de la norma es analizable desde una doble perspectiva: en el tiempo y en el espacio.

Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad de la norma, es decir , la norma sólo se aplica para un futuro a partir de su entrada en vigor. Este principio recogido en diversas leyes republicanas es asimismo confirmado en la actividad por el apartado 3 del art. 2 del Código Civil: Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario.

Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de Personalidad del Derecho, por cuya virtud el Derecho privado romano sólo se aplica a los ciudadanos romanos.

En un principio, los romanos no admitían a los extranjeros a los negocios jurídicos del Ius Civile y el dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan sólo accesible a los ciudadanos romanos, quedando excluidos los peregrinos y provinciales.

Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de Ius connubii, es decir, contraer matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius Comercii , es decir, Derecho a tener negocios con los romanos. Esta situación culmina con la Constitutio Antoniniana , constitución de Antonino Caracalla del 212 dC., concesión de ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio , así como la aplicación universal del Derecho romano.

3.- La interpretación de la norma

Durante la época de la República la interpretatio pro dentium representó una autentica fuente del derecho al pretender el desarrollo o expansión del ordenamiento jurídico partiendo por ello, de escasos principios civilísticos. Sólo a partir de la época imperial, la interpretación de la norma se adecua a la interpretación de la ley. En general enunciamos los siguientes criterios interpretativos:

- Interpretación gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras de la norma según las reglas de la gramática y sus construcciones sintácticas.

- Interpretación lógica: a través de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad pretendida por la norma, esto es, la ratio legis propósito del legislador al dictar la norma. A su vez se dividen:

Interpretación restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor amplitud de lo que comporta el alcance de la misma.

Interpretación extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor amplitud de lo que comporta su alcance literal.

- Interpretación analógica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos de laguna de Derecho o ausencia de normas que abstractamente prevean el supuesto de hecho contemplado. A ellas se refiere el párrafo 1 del Art. 4 del Código civil: procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplan un suceso específico pero regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

4.- Derecho subjetivo

Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo para exigir un acierta conducta de otro.

Para Voci sería el interés privado reconocido y protegido por el Estado:

- Interés privado que de ser vulnerado determinaría su tutela acudiendo a la autodefensa, es decir, la venganza privada y con posterioridad a los órganos competentes del Estado.

- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el interés público.

- Protección por parte del Estado.

Los Derechos subjetivos se distinguen en:

- Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un comportamiento negativo de abstención así como de respeto de la relación jurídica frente a la comunidad.

activo -> titular del Derecho

Dos sujetos

pasivo -> la comunidad

- Relativos como derechos de Crédito u obligación. Son aquellos en que el sujeto activo sólo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan al margen de la relación jurídica.

5.- La certeza del Derecho

Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que permite ser reconocido por los ciudadanos.

En sentido subjetivo, será cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el ciudadano de que en toda hipótesis ha de triunfar la justicia.

Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmará la certeza del ordenamiento, certeza que según el propio autor fue ignorada durante la época monárquica.

Durante la época postclásica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en el emperador planteó ciertos incógnitas en orden a la certeza del Derecho por no existir un sistema de publicidad adecuado que permitirá conocer qué normas estaban vigentes y cuales habían quedado derogadas.

Todo esto provocó la necesidad de un una compilación tanto del Iura como de las Leges.

Tema 19

1.- Problema práctico de la autonomía privada.

El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir especial relevancia al principio de autonomía privada de los ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuación de la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulación de sus propios intereses como en lo referente a los negocios de la vida privada.

2.- Negocio Jurídico.

El negocio es definible como un acto de autonomía privada que produce efectos jurídicos con arreglo a su función económica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y aprueba.

Desde otra perspectiva, el negocio jurídico es aquella manifestación de voluntad, dirigida a la constitución, modificación o extinción de un derecho subjetivo.

- Clases de negocios jurídicos.

- Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales.

- Unilaterales son los que únicamente requieren la manifestación de voluntad de un sólo sujeto para que produzcan consecuencias jurídicas, tales como el testamento.

- Bilaterales: precisan de la intervención de dos o más manifestaciones de voluntad, tales como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos.

- Negocios jurídicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurídico impone el principio de autonomía de la voluntad, un modo de manifestación determinado, no siendo válido un modo de manifestación diverso. Es el caso de todos los negocios jurídicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius Civile, tales como la mancipación y las diversas formas testamentales.

- Negocio jurídico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma predeterminada alguna a la manifestación o exterización de la voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC.

- Negocios jurídicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes.

- Negocios jurídicos gratuitos: como la Donación, son los que la adquisición por una de las partes se verifica sin disminución patrimonial alguna en su perjuicio.

- Negocios jurídicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres, tales como la compra-venta y la donación.

- Negocios jurídicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la hipótesis de su futura desaparición tales como el Testamento.

- Negocio jurídico causales: la causa es elevada a la categoría de elemento esencial, así, de no existir o de ser ilícita, no se producen los efectos jurídicos propios del negocio.

- Negocios jurídicos abstractos. generalmente son también formales, son , en los que el negocio jurídico surte sus efectos característicos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.

3.- Elementos esenciales de negocio

Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:

La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo, puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan sólo con la esfera de la conciencia individual.

Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan sólo a partir de la época postclásica y se planteó el problema de si la escritura tendría valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de validez del negocio.

El Contenido puede ser cualquier composición lícita de intereses que las partes convengan. El interés puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sería si se defiende el honor o la intimidad personal de una persona.

La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad económico-social que cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas de otras relaciones jurídicas de estructura semejante.

De este modo cabe distinguir la donación que es un acto gratuito de liberalidad en que se entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestación del motivo, que es el préstamo de la cantidad de dinero con obligación de devolución por parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una cosa o de dinero, pero la causa es diversa según las cosas.

En la hipótesis de la donación, el ánimo de liberalidad , y en la mutua , el ánimo de lucro.

5.- Elementos Accidentales.

Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de autonomía de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la lex pública. Dentro de estos elementos accidentales encontramos:

Condición supeditación de los efectos de un negocio jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos legitium , actos jurídicos más importantes de la sociedad romana, y que por tanto no admitían la posibilidad de intervención de circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de conclusión del mismo.

La dogmática moderna suele distinguir entre: condición suspensiva que tiene lugar cuando los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condición o evento previsto y la condición resolutoria cuando cesan los efectos del negocio al producirse la condición o evento previsto.

En el Derecho Romana clásico sin embargo, no fueron específicamente reguladas las condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el establecimiento de pactos resolutorios. También se distinguen las condiciones en primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una omisión ; y potestativas y causales según que intervenga o no en determinado comportamiento de las partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condición.

Otra distinción es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera explícita establecen la supeditación de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y tácitas si dicha subordinación se establece tan sólo implícitamente.

Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco surgen efectos las condiciones ilícitas o torpes en las que el suceso previsto supone una actuación contraria al ordenamiento jurídico o las costumbres sociales.

Efectos de las condiciones

Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condición suspensiva , el negocio jurídico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carácter anticipado tendentes a asegurar la conservación del Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente la condición en los negocios suspensivos se da por cumplida la condición cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condición resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurídico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el cumplimiento de dicha condición.

El término es la supeditación de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente cierto, es el que necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada, hecho éste a partir del cual han de comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.

El término dies en latín es la supeditación de los efectos del negocio a un plazo y puede distinguirse entre término inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el día a partir del cual comienza los efectos del negocio mismo.

El término final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condición no puede admitirse el término en los actos legitimi y al igual que en la condición en el Derecho clásico el término resolutorio era sustituido por un pacto o cláusula resolutoria.

Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de término:

Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.

Dies certus an incertus quando se sabe que llegará pero se sabe el momento de llegada , el supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 años.

Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, más que término es condición.

Modo

Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones, herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecución del Modus.

Mientras que la persona .............. por una condición a de proceder al cumplimiento de la misma o afianzar su no-cumplimiento si fuera condición potestativa negativa, a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................ por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por el autor de la literalidad.

No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones podía exigir del beneficiario la prestación de una fianza que es la Cautio caución o bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario o beneficiario incumpliera la carga.

Tema 20

Anormalidades en los negocios jurídicos

El negocio jurídico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las siguientes causas:

- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un elemento indispensable para realizar un acto jurídico tanto lícito como ilícito.

- Como regla general para tener capacidad de obrar se requería la pubertad que fue fijando por la escuela Proruleryana en los 14 años para los varones y en los 12 años para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7 años.

Además otro requisito para la capacidad de obrar es varón Sui Iuris , no sujeto a Patria Potestad, dueño de si mismo y además normal física y psíquicamente.

- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas costumbres.

- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuando ésta fuera imperativa.

a nulidad. Ineficacia y Anulabilidad.

Los juristas romanos no elaboraron una teoría general de la ineficacia del negocio jurídico pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la siguiente sistemática.

Anulabilidad

El negocio jurídico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no produce ninguno de los objetos típicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo negocial.

Ineficacia

Negocios jurídicos es aquel que habiendo sido constituido como válido no pueden producirse sus efectos característicos por existir un impedimento ajeno a la validez de se sus elementos esenciales.

Anulabilidad

Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales, alguno de ellos se viese afectado por algún vicio de tal manera que es posible que la parte interesada en su no-ejecución impugne su validez con eficacia retroactiva.

El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento romano a través de la actividad y de los medios procesales del Pretor.

Los vicios de la voluntad

Respecto de los mismos no se construyó una teoría general en las fuentes romanos pero según la dogmática moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad manifestada o declarada.

Como tales vicios citaremos la simulación, la reserva mental, error, dolo y las violencia.

Simulación

En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulación Absoluta las partes aparentan realizar un negocio con la intención de no celebrar negocio alguno y en la simulación relativa , las partes realizan aparentemente un determinado negocio queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fijó el negocio simulado se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma una Teoría general sobre la simulación podría afirmarse que la simulación conduce a la nulidad radical del negocio y en cuanto a la simulación relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donación, el Derecho Justinianeo estimó que es ineficaz el negocio simulado o aparente y válido el negocio disimulado si fuera lícito y tuviera notable importancia práctica.

Reserva Mental

Puede definirse siguiendo a Castan como la declaración hecha para producir en el otro sujeto la opinión errónea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malévolo o bueno.

Mientras que en el Derecho clásico prevalece la voluntad declarada y es por tanto válido el negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva puede anular el negocio por excluir un consentimiento verdadero.

Error

Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de hecho , o de la regla jurídica que lo disciplina , error de Derecho.

En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad y por consiguiente el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del negocio.

En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la constitución o nacimiento del negocio.

De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este último se subdistingue en las siguientes categorías:

Error in negotio error sobre la índole o consideración misma del negocio que se trate y que se estima siempre vicio invalidante.

Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la referida persona fuera esencial para el negocio mismo.

Error in corpore sobre la identidad física absoluta de la cosa objeto del negocio y que siempre invalida el negocio.

Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es también siempre vicio invalidante.

Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad del negocio.

Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.

Dolo

Se llama Dolo a todo artificio, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones.

Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene influencia sobre la realización del negocio que sin él no se hubiera realizado y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que únicamente influye en las condiciones más o menos favorables en que el acto se realiza.

Los juristas romanos hablan también de Dolus Malus que es el comportamiento consciente e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la conclusión del negocio y el Dolus Bonus definible como la malicia y trucos no ilícitos normalmente utilizados por el comercio.

En el Ius Civile no existieron medios para la represión del Dolo y anulación del negocio por esta causa , los cuales sólo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el año 68 aC y que consistieron en:

Exceptio Doli excepción de Dolo contrario a Acción oponible al demandante del cumplimiento de un negocio por la víctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en el proceso determinaba la absolución del demandado del cumplimiento del deber pactado.

Actio Doli acción subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra acción disponible por la víctima del dolo, una vez producido el daño y cumplida la obligación nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitución de lo que hubiese dado o la reparación del daño.

Tema 21

La persona

La persona

Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con capacidad jurídica todos aquellos seres a quienes el ordenamiento jurídico considera como titulares de Derechos y obligaciones.

Para que dichos sujetos puedan intervenir por sí mismos como sujetos activos de Derecho y actuar con eficacia en el mundo del tráfico jurídico se precisa además que concurra respecto de los mismos no sólo la capacidad jurídica sino también la capacidad de obrar.

En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurídica no toda persona era sujeto de Derecho y así el esclavo no era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en cuanto a la capacidad de obrar o capacidad para emitir declaraciones de voluntad aptas para la creación , modificación o extinción de relaciones jurídicas sólo gozaban de ella las personas en quienes concurriesen estos 3 estados:

Familiae son los pater familias

Status Curitatis el estado de ciudadano romano.

Libertatis estado de hombre libre

TEMA 29

LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS

Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su función jurisdiccional estuvo representada por la modificación y adaptación de las formulas a situaciones nuevas, pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:

- Formulas ficticias: Su supuesto más característico lo constituye la actio publicana que fue dada por el pretor publicio por cuya virtud se fingía que se había consumado la usurpación en favor del demandante , es decir , se fingía que había transcurrido tiempo suficiente para que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una cosa por su posesión durante dos años respecto de las cosas inmuebles y un año respecto de las cosas muebles.

- Formulas útiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendió a situaciones nuevas pero análogas a las situaciones preexistentes. A través de estas acciones el Pretor amplio los supuestos dañosos contemplados en la Lex Aquilia que solo consideraba reclamables los daños materiales y causados de un modo directo

IDEA DE ACTIO

El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones:

- La acción en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de petición de amparo que el particular dirige al Estado.

- En su significado de facultad de Derecho privado la acción constituye una facultad o poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepción de facultad de D privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en cuanto que acto procesal de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de pretensión, es decir , de facultad de poder lograr de alguien una prestación activa o una abstención.

LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES

El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor.

Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clásico sino que son el resultado de la jurisprudencia postclásica de los S IV y V y de la labor de los glosadores Medievales.

Una primera clasificación es la que se establece:

- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el nombre más antiguo de la acción real o su tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y podemos decir que las más importantes son:

. Reivindicatio: persigue la reclamación de la cosa.

. Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio negatoria: Es la acción de legación de servidumbre para defenderse de una pretendida servidumbre.

- Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre

. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamación del hijo para la potestad paterna.

. Hereditatis petitio: la reclamación de la posición de heredero y de la titularidad como tal heredero.

- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crédito o de obligación frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.

- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actúan a la vez como demandante y como demandado . Su ejemplo más característico lo constituye las acciones divisorias.

Otra clasificación es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya restitución se pretende o su equivalente económico. Y en segundo lugar las penales; nacen siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilícitos, son aquellas acciones en que el demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en consideración el daño patrimonial originado con dicho acto ilícito. Se caracterizan por:

- Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus herederos.

- Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos de este ultimo.

- Por su Noxalidad. Tratándose de actos ilícitos cometidos por un hijo de familia o por un esclavo el pater familias o dueño del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.

Otro criterio distingue entre:

- Acciones civiles: basadas en el ius civile.

- Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la potestad jurisdiccional del magistrado.

Otro criterio distingue entre :

- Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado.

- Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de un interés publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilícitos realizados por los magistrados provinciales.

- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en orden a su ejercicio.

- Acciones temporales: eran acciones pretorianas y que debían ejercitarse dentro de un plazo determinado.

- Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del delito.

TEMA 30

LA LITIS CONTESTATIO

Representa el momento final de la fase in iure. Según Wlassak es un acto bilateral por cuya virtud las partes acuerdan la designación de un tercero, concretamente del juez para que dicte la pertinente resolución en el juicio.

Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones hechas ante el magistrado.

EFECTOS

En la época de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes:

- Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure.

- La obligación de someterse al pronunciamiento de un juez.

En la etapa del proceso formulario son:

- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis contestatio la acción se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse nueva discusión acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto excluyente de la litis contestatio es el fundamental de las producidas.

- A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los herederos.

- La litis contestatio interrumpe la prescripción.

- La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuantía contenido y en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la sentencia.

ETAPA APUD IUDICEM

Puede realizarse ante un juez único o colegiado. De intervenir un juez único tiene que ser asesorado por un consilium integrado por personas expertas en Derecho.

Las funciones del órgano judicial:

- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas partes.

- Dirigir la practica de los medios de prueba.

El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese formado una clara convicción en orden al litigio. En el supuesto contrario podía desentenderse del asunto y el magistrado pasaría al nombramiento de un nuevo juez.

Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el día y hora designado por el juez . Todas las sesiones eran orales y tenían que terminar antes de la puesta del sol.

Según una Lex Iulia tratándose de los iudicia legitima que eran los celebrados dentro de la ciudad de Roma y entre ciudadanos romanos, el plazo máximo de duración del proceso era de 18 meses y de tan solo 1 año para los restantes juicios.

LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA

La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud Iudicem y de ella depende fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que probar los hechos afirmados y no el derecho alegado en base al principio Iura Nevit Curia , que significa que los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la consideración de que los derechos son conocidos por la curia, tribunal.

Los medios de prueba son:

- La confesión o CONFESSIO: Es la confesión de las partes ante el juez o extrajudicialmente. La confesión ante el juez es un elemento de prueba no decisivo , por versar sobre un hecho y no sobre la pretensión jurídica de un litigio.

- Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio se haría innecesaria la sentencia.

- Declaración de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado por las partes y no por el juez.

- Prueba de documentos: A partir del S III d.C. son redactados documentos escritos públicos en forma de declaración Apud Acta ante funcionarios públicos o capacitados para ello.

- Inspección judicial: el juez en ocasiones acompañados de peritos podía trasladarse al lugar del acaecimiento de los hechos para la obtención de pruebas.

- Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguación de un hecho desconocido deduciéndolo de otro conocido. El juez en sus apreciaciones podía adoptar dos tipos de presunciones:

- Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario

- Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.

Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los siguientes principios:

- La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo, no a quien la niega y por tanto generalmente dicha carga corresponde al demandante.

- El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones realizadas ante el demandante.

PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :

- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la fase Apud Iudicem en orden a la existencia del derecho alegado o respecto de la certeza de los hechos invocados por las partes.

- Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir en la indicada sentencia. Tratándose de juez único será él únicamente el que adopte la decisión, si fuesen varios los jueces la resolución se adoptaría por mayoría de votos y las abstenciones se computan como votos en contra , en caso de igual de votos se dicta sentencia absolutoria.

La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en días y fechas hábiles.

En orden a su contenido se distinguen las sentencias:

- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al status de las personas.

- Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del ejercicio de acciones de contenido patrimonial en las cuales el demandante persigue la condena del demandado en tanto que el demandado pretende su absolución.

- Constitutivas: Las características de las acciones divisorias por cuya virtud el juez tiene la facultad de modificar los derechos de las partes mediante la adjudicación de la propiedad a unas y privando de la propiedad a otras.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

El efecto característico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato ( caso juzgado ), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva.

Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma cuestión ante las autoridades judiciales.

Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber quedado extinguida la acción queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma acción.

REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida por las partes y no es susceptible de impugnación , no obstante los litigantes en ocasiones disponían de algunos remedios contra la sentencia tales como :

- El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el riesgo en el supuesto de que la sentencia resultase ser valida de su contenido a una pena doble del valor de la cuestión objeto del litigio.

- Un magistrado podía ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro magistrado que ordenase la ejecución de la sentencia.

- Antes de la época del principado cabía la posibilidad de interponer una acción contra la actuación negligente del juez.

EJECUCION DE LA SENTENCIA

En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiéndose únicamente a la parte vencida la obligación de acatarla.

Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor podía ejercitar sobre él , el Manus Iniectio ( toma de posesión ) y en ese proceso formulario la Actio Indicati ( acción de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia que acudir previamente ante el magistrado solicitando del mismo la ejecución de la sentencia.

A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institución de la Bonorum bendito se atribuía a los acreedores la posesión de los bienes del deudor designándose a uno de los acreedores como curator bonorum o encargado de la custodia de dichos bienes antes de proceder a la venta de estos bienes en interés de los acreedores.

TEMA 31

PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS

Genéricamente se denominan remedios pretorianos a una serie de actuaciones del Pretor al margen del proceso para la protección de determinadas situaciones jurídicas o de hecho amenazadas por la intervención abusiva y antijurídica de otras personas.

Los remedios pretorianos se subdividen en:

INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL

- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de amparar una situación que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No decidían de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho.

Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la protección concebida por el pretor a los poseedores del Ager públicos.

Con este interdicto del cual se derivarían con posterioridad otros se protegía el nuevo hecho de la posesión, pero sin decidir nada acerca del derecho.

- PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su petición el magistrado sin indagar si tales hechos eran ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o bien prohibiendole la realización de otros.

Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no era cumplida se procedía a la apertura de un nuevo pleito que podía presentar dos modalidades:

- Per Sponsionem (por promesa ).

- Per formulan arbitrariam.

Clases de Interdicto:

- Desde una primera perspectiva se distinguen entre:

- Interdicto Prohibitorias.

- Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa )

- Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )

- Desde otro punto de vista:

- Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una de las partes.

- Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como demandantes y demandados.

- Otra distinción según Gallo:

- Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesión según que respectivamente sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situación posesoria

STIPULATIONES PRAETORIAE

Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. Se distinguían:

- Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio.

- Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar garantía de cumplimiento de una determinada situación jurídica.

- Estipulaciones comunes: cumplían ambas finalidades.

RESTITUTIONES IN INTEGRUM

Presuponen una orden del Pretor que implica la anulación de una situación anterior y por consiguiente la restitución total o vuelta a una situación primitiva.

Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la edad ) y que permitía la anulación de los efectos de un negocio jurídico en que hubiesen intervenido un menor de 25 años y por razón de su falta de experiencia.

MISSIONES IN POSSESSIONEM

Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesión bien total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )amparando además a dicha persona en dicha posesión por medio de interdictos o de acciones in factum.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y pertenecientes a la época Postclásica:

- Arbitraje Privado: Justiniano estableció la necesidad de las partes de someterse bajo juramento a la decisión del arbitro

- Episcopalis Audientia: La resolución de los obispos con arreglo a ley cristiana de las controversias surgidas entre los laicos, ésta que sin embargo no tenía eficacia desde el punto de vista de la legislación estatal, sino mediaba el acuerdo de las partes.

TEMA 32

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS

La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la bipartición o separación del pleito en 2 fases:

- In iure.

- Apud iudicem.

El proceso en esta ultima época queda privado de la garantía democrática que para los ciudadanos suponía el laudo arbitral frente al peligro que podía representar el abuso del imperio por parte del magistrado.

A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual emana la sentencia.

La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiéndose más hasta llegar a sustituir completamente el procedimiento formulario como resultado de una larga evolución que culmina en el S III d.C.

Las principales fuentes relativas a la cognitio están representadas por las constituciones imperiales recogidas en los códigos Teodosiano y Justinianeo.

Según nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:

- La estatalización del proceso en todas sus fases.

- La ejecución deja de ser un acto de parte para ser realizada por los órganos del poder judicial o ejecutivo.

- Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum.

- Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razón del valer , de la materia y del territorio.

- Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento se desarrolla en secreto.

- Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla íntegramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los advocati ( abogados ).

- A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados en el edicto de precios de Diocleciano.

Existen diversas categorías:

a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliación de la actividad o de los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la correlativa reducción o limitación progresiva de los poderes del juez en la fase apud iudicem.

b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el poder o iurisdictio del Princeps.

LA APPELLATIO

Una de las características esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por la apelación que es la impugnación por las partes que intervienen en un juicio de la resolución dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal superior de jerarquía.

Las partes pedían enunciar su propósito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o por escrito.

El magistrado del orden superior que conocía de la apelación admitía nuevas pruebas y podía aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia más desfavorable para el apelante que la dictada por el juez inferior, así como imponer penas pecuniarias accesorias al apelante temerario.

TEMA 33

CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO ROMANO

En su acepción más general las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales si bien jurídicamente solo son cosas las entidades útiles para los hombres accesibles , apropiables y dotadas de un valor económico.

CLASIFICACIONES MÁS IMPORTANTES DE LAS COSAS

La distinción más antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES MANCIPII y RES NEC MANCIPII.

- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga, las fincas situadas en suelo itálico.

Precisaban para su transmisión de un negocio jurídico solemne como la Mancipatio.

- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya transmisión se precisaba un negocio jurídico más simple, exento de formalismo que era la traditio.

A partir de la Epoca clásica esta distinción pierde interés hasta desaparecer en corpus Iuris Civilis.

1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales.

2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres , que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son susceptible de negocio jurídico alguno. Varias categorías:

- Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueño con intención de renunciar a su propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa.

- Res nullius: cosas de nadie y también son susceptibles de ocupación por cualquiera.

3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico jurídico y dentro de estas:

- Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos.

- Res Religiosae: las cosas a la que la religión hubiese dado un especial significado principalmente al reposo de los muertos como sepulcros y cementerios.

- Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o murallas.

- Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar.

- Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a la comunidad como las calles y plazas.

4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles.

cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas , fincas etc.

5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitución por otras , como el aceite, vino , dinero, etc.

cosas no fungibles: no susceptibles de sustitución por otras como cosas especificas como una obra de arte.

6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza jurídica tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar.

cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se altere su naturaleza jurídica como un automóvil , un animal , un edificio, etc.

7 Según Gallo: Cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una existencia concreta en la naturaleza.

Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento. Según la doctrina clásica solo tienen una existencia intelectual y jurídica como los derechos de servidumbre y superficie salvo el derecho de propiedad.

8 cosas fructíferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia separada, autónoma y distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen alteración respecto de la esencia y sustancia de la misma.

cosas no fructíferas: no generan frutos.

9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro.

cosas compuestas: resultan de la conjunción o conexión más o menos intensa de varias cosas simples , como un edificio, nave , automóvil.

10 cosas principales: tienen existencia autónoma y sustancialidad propia y distinta como una finca.

cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con ella una unidad de destino económico. Para Torrent son cosas accesorias los instrumenta fundi como esclavos, animales y aperos de labranza. Aun siendo independientes pero que están puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotación agraria.

CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES

Desde el punto de vista romano si la acción ejercitada en un Actio in Rem , estábamos en presencia de un Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio era in Personam estábamos ante un Derecho de obligación.

Por razón de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es ejercitable y puede hacerse efectivo contra todos . Mientras que el Derecho de obligación en cuanto que derecho relativo solo puede exigirse y hacerse efectivo de la persona del deudor.

Por razón del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre una cosa , el Derecho de crédito es un poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle una prestación de hacer o de no hacer.

Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relación jurídica, en el Derecho real intervienen un sujeto activo individualmente determinado que es el titular del Derecho y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado que es la comunidad, mientras que el Derecho de obligación figura un sujeto pasivo que esta individualmente determinado constituido por el deudor o deudores.

Por razón del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica , determinada, mientras que en el Derecho de obligación tiene siempre por objeto directo una prestación o acto del deudor.

Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento mientras que los Derechos de crédito pueden nacer bajo las formulas más variadas y se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, en cambio en los Derechos reales están configuradas en la ley y obedecen esencialmente al principio de orden publico.

TEMA 34

LA POSESION

Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurídico , esta plenamente protegido por el ordenamiento , existen también otras situaciones que genéricas incluimos dentro de la categoría de posesión en las que aun faltando el titulo propietario, pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas.

Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesión se realiza mediante una protección interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de perturbación.

En el Derecho romano clásico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de hecho de una cosa , la propiedad representaría esa misma disponibilidad pero con titulo jurídico. Así para Kaser mientras que la posesión es un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno señorío jurídico.

La primera manifestación de la possesio en Roma reside en la protección concedida por el Pretor mediante interdictos de la situación de hecho en que se encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager públicos y cuya concesión podía serles revocada en cualquier momento por el Estado.

Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto análogo al de possesio que es el concepto de usus o uso que podía conducir a la Usucapio, es decir a la adquisición de la propiedad de las cosas por el uso.

Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categorías de Possesio:

1 Possessio civilis: Es la que podía ser la base de una adquisición civil y que conducía a la Usucapio.

2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenía apoyo civil y que representaba la simple detentación material de una cosa.

3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos pretorios .

INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA

Las dos principales posiciones antagónicas que han pretendido interpretar la possessio son:

- La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio:

a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible.

b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero hecho y no es transmisible.

Savigny estima en relación a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no es más que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurídicos , tiene que ser considerada a la vez como un derecho.

- La mantenida por Ihering, parte de la consideración del derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido , la posesión es claramente un derecho. Sin posesión no se concibe la exploración económica de una cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el derecho de propiedad.

CARACTERES DE LA POSSESSIO

Los juristas clásicos, consideran la posesión como un hecho más que como un derecho . Así lo prueba la tutela de la posesión por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni decidían acerca del Derecho.

Estos son los elementos constitutivos de la possessio:

- El Corpus: Supone la sujeción o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un principio significo la aprehensión material de la cosa , es decir el inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde importancia en la época postclásica al admitirse formas más espiritualizadas y simbólicas de contacto posesorio.

- El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intención no ya de poseer la cosa en concepto de dueño sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e independencia.

TEMA 35

EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS

Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las relativas a las posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueño con la intención de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesión derivada en estos tres casos representa una situación no de verdadera y propia posesión sino de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius Possessioni o derecho de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa.

1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que había recibido una cosa en prenda y en garantía del pago por el propio deudor de la deuda contraída para con el acreedor .Esta figura paso de actuación posesoria en la época clásica a su acentuación como situación contractual en la época postclásica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces pierde interés el problema relativo de la defensa de la situación posesoria y el acreedor pignoraticio recibe protección a través de la acción que tutela el contrato de prenda.

2 PRECARISTA: Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de precario pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolución de la cosa. También esta figura considerada como una hipótesis de posesión en la época clásica, con posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no recibe regulación ).

3 SECUESTRATARIO: Es la persona que recibía una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso con la obligación de devolverla al litigante que venciera en el litigio. También esta figura que constituyo una situación posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.

PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO

1 La protección de la possessio: El medio característico de protección de posesión lo constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile. El fundamento de dicha intervención del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos:

a) Interdictos de retener la posesión: Los cuales podían ser interpuestos ante el Pretor por todo aquel que no se encontrase en posesión viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultación , etc. ). Tenían que ser interpuestos en el plazo de un año y frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situación posesoria reconstituida.

b) Interdictos de recuperación de la posesión: Están dirigidos a la restitución de los bienes inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado violentamente de su posesión.

c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisición ex novo : por primera vez de una situación posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos méritos que el solicitante de la protección interdictal.

2 La adquisición de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran según la jurisprudencia clásica dos requisitos: El corpus y el animus.

En relación con el corpus los juristas exigieron la aprehensión material de la cosa para adquirir su posesión con posterioridad se admiten modos cada vez más simbólicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como :

La traditio longa manu

La traditio brevi manu

La constitutum possessorium

A partir de la época clásica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus.

El animus en términos generales consiste en la intención de tener consigo y para si la cosa , sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de otros como si fuese propia , no obstante no podían adquirir la posesión los infantes ( niños menores de 7 años ) y los furiosi ( locos ) por carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa .

Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su autorización para adquirir la posesión respecto de los bienes en general salvo aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeño peculio o patrimonio concedido por el Pater en su favor.

Adquirida la adquisición se conservaba la posesión. A partir de la época clásica se admiten supuestos de mantenimientos de la posesión "solo animo " sin corpus , siempre que el poseedor tuviera el animus possidendi ( intención de dejar la cosa para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesión solo animo en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueño.

3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesión solo animo. El que abandona una cosa conscientemente perdía su posesión y por consiguiente también su propiedad en el caso de tenerla . La posesión por tanto se pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesión no se transmite a los herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor así como por la ausencia o por la cautividad de un prisionero de guerra.

POSESION DE BUENA FE

Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesión que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario adquiere una posición privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de acciones tales como la Actio publicana.

En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situación posesoria de mero hecho y que goza de una protección más débil. Tan solo en la protección interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una situación que en todo caso sucumbe ante la reivindicación del propietario debiendo el poseedor restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesión y percepción de los frutos obtenidos de la misma

LA POSSESSIO IURIS

Originariamente en Roma la posesión por representar la disponibilidad plena de una cosa con la intención de poseerla , en principio solo podía recaer sobre cosas corporales.

A partir del Derecho postclásico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia posesión de derecho o de cosa incorporal en la época Justinianea o Bizantina.

TEMA 36

LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE QUIRITIUM, IN BONIS HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL

Propiedad -> En su acepción más restringida y técnica es un Derecho real que recae sobre cosas corporales y que a diferencia de los restantes Derechos reales atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa.

Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiación sobre los bienes con exclusión de todos los demás del goce y disfrute de los mismos.

Frente a la propiedad que es un concepto económico-jurídico y con un significado predominantemente objetivo que acentúa la relación de pertenencia de una cosa a una persona, la palabra dominio tiene un significado predominantemente subjetivo que implica la potestad que sobre la cosa corresponde al titular.

Podemos distinguir los siguientes tipos históricos de propiedad:

1 DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la única forma de propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes:

- Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se hubiese concedido el Ius Comercii.

- Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo Itálico.

- Que la adquisición se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la res mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categorías de cosas.

- En los casos de transmisión de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.

2 PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la protección concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los modos civiles solemnes eran meros poseedores de las cosas.

Dicha protección consiste:

- Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE ( Excepción de cosa vendida y entregada ) frente a la acción ejercitada por el propietario transmitente de la cosa para la recuperación de la misma.

- Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana, por cuya virtud se fingía en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesión para adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapion.

3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas por que el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible respecto del suelo romano.

Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecían al Estado, el cual no obstante podía conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el pago de un tributo o canon.

Con la supresión de la distinción entre suelo provincial y suelo Itálico y consiguiente imposición de tributos a los fundos Itálicos esta modalidad de propiedad desaparece del Derecho romano.

4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podían ser propietarios por Derecho quiritario y su capacidad jurídica se regulaba por el ius gentium, no obstante el Pretor concedió cierta protección a la propiedad de hecho correspondiente a los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana desaparece la prohibición jurídica de los peregrinos y también en este aspecto se unifica el Derecho de propiedad.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley reconoce la virtud de originar el dominio en una persona.

Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente Derecho que tenia otra persona

LA OCUPACION

Es un modo de adquisición originario consistente en la aprehensión o toma de posesión de una cosa que no tiene dueño o Res Nullius, con la intención de hacerla propia.

Supuestos de ocupación:

- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero que lo ocupa porque carece de dueño efectivo anterior.

- La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupación los animales salvajes, es decir, los que están en estado de libertad natural , así como los domesticados que hubiesen huido de la custodia del dueño y hubiesen perdido el propósito de regresar ( animus revertendi ), pero no son ocupables los animales doméstico.

- La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueño tratándose de cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupación la intención inequívoca por parte del propietario de renunciar a su propiedad , esto es el Animus Derelinquendi.

- Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones con los que Roma no tenía tratado de amistad. Para Torrent , se incluye también aquí la adquisición del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleció una disposición del emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueño del fundo en que se encuentre y al descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo publico. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para el descubridor.

ACCESIONES

Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unión o incorporación de una cosa a otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:

1 Accesión de inmueble a inmueble:

La hipótesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades ) confinantes con los ríos reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereños.

AVULSIO ( fuerza del río ) consiste no ya en una incorporación lenta sino en una incorporación repentina producida por el ímpetu de la corriente de un río de una porción separada de un previo superior a otra finca situada más abajo ( previo inferior ). En este supuesto el dueño de este ultimo adquiere dicha porción.

ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un río publico variaba de cauce el hecho abandonado se adquiría por los dueños de las fincas situados en las que fueron sus orillas.

INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emergía en un río publico se reparte también entre los propietarios de los fundos ribereños que estén situados frente a ella.

2 Accesión de mueble a mueble:

FERRUMINATIO, Es la unión de 2 objetos metálicos que se opera por soldadura de la propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace dueña de la cosa accesoria.

SCRIPTURA, El dueño de la materia en que se escribió pergamino, papiro , tabla , etc., se hace dueño de lo que en ellos ha sido escrita.

PICTURA, La solución del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra pictórica el que adquiere por accesión la tabla, tela etc., sobre la cual se ha pintado.

3 Accesión de mueble a inmueble:

INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y principalmente los edificios pertenecen por accesión al dueño de dicho suelo.

PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con las semillas sembradas.

SPECIFICATIO; ESPECIFICACION

Consiste en la formación de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de función diferente de la primitiva , empleando para ello materia ajena.

La cuestión esta en determinar quien tiene que ser el dueño de la nueva especie . Justiniano adopto la siguiente solución:

- Si la cosa podía volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el dueño de la materia.

- Si la cosa no podía volver a su estado anterior su propiedad pertenecería al especificador

CONFUSION Y CONMIXTION

Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan líquidos o sólidos de igual o distinto genero sin que haya incorporación de una cosa a otra ( accesión ) ni tan poco se elabore una nueva especie en el supuesto de especificación y en orden a esta mezcla rige los siguientes principios:

- Si la separación es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le otorga la acción reivindicatoria.

- Si la separación no es posible surge un estado de copropiedad que es la COMMUNIO PRO INDIVISO, en cuyo supuestos se concede entonces a cada propietario la Actio COMMUNI DIVIDUNDO.

- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas separables e inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada condominio solo puede ejercitar la acción divisoria que es la ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO.

TEMA 37

MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas características que presentaba para el dueño precedente.

A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos que prescinden de normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la transmisión de la propiedad en virtud del mero acuerdo consentimiento, en cambio en Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para transmitir la propiedad y para ello se precisa de algunos de los siguientes modos típicos de transmisión a titulo singular:

- Mancipatio

- In iure Cessio

- Traditio

- Usucapio

MANCIPATIO

Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo podía utilizarse por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius Comercii y respecto de la res mancipii.

Son las formalidades de la Mancipatio:

En presencia de 5 testigos que debían ser ciudadanos romanos y púberes y de otra sexta persona que era Libripens ( sostenía una labranza ) el que iba a adquirir la propiedad ( mancipio accipiens ) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y afirmaba solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la compraba valiéndose del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble debía estar presente y si era inmueble tenia que utilizarse algo que la simbolizase.

En sus orígenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero después pierde su carácter de compraventa efectiva y la Mancipatio se convierte en una imaginaria venditio ( negocio jurídico abstracto con múltiples aplicaciones y diversas finalidades).

Aunque se utiliza en la época clásica y postclásica, la Mancipatio desaparece paulatinamente.

IN IURE CESSIO

Otro modo derivativo de transmisión de la propiedad y que a diferencia de la Mancipatio sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi.

Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en la forma de iniciación de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la simulación de un pleito en el cual las partes se ponían previamente de acuerdo.

El adquiriente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanándose, este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la adictio de la cosa al presunto autor.

También la in iure Cessio es un negocio jurídico abstracto y por tanto transmite la propiedad prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una compra-venta, donación , etc.

También desaparece paulatinamente e incluso antes que la Mancipatio.

TRADITIO

Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clásico servia tan solo para la res nec mancipi.

Puede definirse en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a aquel en cuyo favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa.

Los elementos integrantes son:

- Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ).

- Un elemento subjetivo- representado por la intención de transmitir y de adquirir la propiedad en el transmitente ( tradens ) y en el adquiriente ( accipiens) respectivamente.

- Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurídico abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la actuación de las partes ( compraventa, donación , etc. ).

En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su primitiva entrega material a figuras mas espiritualizadas de entrega que los intérpretes agrupan bajo la nominación de traditio ficta.

EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO

Como la adquisición del dominio por la posesión continuada del objeto durante un cierto tiempo en las condiciones que señala la ley. Los juristas modernos la denominan también prescripción adquisitiva.

Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisición. Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos indicadas.

En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:

1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la adquisición del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregían consecuencias de otros modos de adquisición que hubiesen resultado defectuosos.

El plazo de posesión era de 2 años para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante había ciertas cosas no susceptibles de usucapión, res extra comercium , ni tampoco res furtivae ( cosas hurtadas ) ni las arrebatadas por la fuerza res vi possessae.

Según la jurisprudencia de fines de la república pueden indicarse 2 requisitos para la usucapio:

- El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesión.

- La buena fe del poseedor: de carácter psicológico que consiste en la convicción de que al poseer o tener la cosa no se lesiona ningún derecho ajeno.

2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institución del ius gentium y que fue introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los peregrinos así como las realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales.

Recibió el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que una excepción, un remedio procesal para detener la reivindicación del propietario.

El plazo fijado para esta prescripción fue de 10 o 20 años y según se diese entre presentes o ausentes.

3 Prescripción adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los últimos tiempos del imperio al adquirir todos los habitantes la categoría de ciudadanos romanos y al igualarse también la condición jurídica de las cosas romanas y de las fincas provinciales, desaparece la distinción entre la usucapión y la prescripción de largo tiempo.

Justiniano refundió ambas instituciones y estableció las siguientes clases de prescripción:

- Ordinaria de 3 años, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles.

- Ordinaria de 10 o 20 años, entre presentes y ausentes, concurriendo también los requisitos de buena fe y justo titulo para los bienes inmuebles

- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 años y algunos supuestos excepcionales de 40 años . Para cuando el poseedor careciese de titulo o de buena fe.

Tema 38

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD

En sus orígenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista.

La primera limitación del Derecho de propiedad surgió a propósito de la propiedad de los esclavos. En determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus ( propietario ) para el ejercicio de la libre manumisión sobre sus esclavos y por diversas razones , por ejemplo para seguir contando con mano de obra servil por razones etnográficas, para conservar la pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvió una serie de leyes:

- Lex Aelia Sentia.

- Lex Fufia Caninia.

A parte de esta limitación de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las siguientes:

- La prohibición de sepultura y cremación de cadáveres dentro de la urbe. Esta prohibición figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos higiénicos y de índole religioso.

Fuera del casco urbano se obligo también a guardar una distancia de 60 pies desde el punto de cremación al edificio mas próximo.

- El uso de las orillas para las necesidades de la navegación , para atracar embarcaciones o para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueños de las fincas ribereñas a los ríos navegables.

- Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el establecimiento de ciertas distancias entre los edificios.

- Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y según la concepción romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir de una constitución de Graciano , Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta ultima abonase al propietario la décima parte de los minerales obtenidos y la otra décima parte al fisco ( Estado ).

LA EXPROPIACION

En el Derecho positivo español actual el Derecho de expropiación forzosa se contempla en su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su propiedad, reembolsándole del valor de sus bienes expropiados con una indemnización y siempre que existan razones de utilidad publica o de interés social que lo justifique.

Nos planteamos en que medida existió la expropiación en el mundo romano.

Torrent -> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta fuerza que el Estado nunca tentaba contra ella , pero en la época imperial surge la idea de que en ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones de utilidad publica lo que representa tan solo una compraventa forzosa y no propiamente una expropiación porque el Estado compra , no indemniza.

El verdadero concepto de expropiación no surge hasta el S V d.C. y a la misma se alude en las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervención del Estado en la propiedad privada por causa de utilidad publica.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

La acción típica para la defensa de la propiedad es la acción reivindicatoria. Se ejercita por el propietario que hubiese sido privado ilegítimamente de la posesión de la cosa cuya propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por quien sin negar propiamente su derecho de propiedad pretende ilegítimamente ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma cosa , y frente a estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como ;

- ACTIO NEGATORIA

- ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.

Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta acción son :

- El DEMANDANTE: en el Derecho clásico lo es quien se cree propietario por Derecho quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene que haber sido privado de la posesión de la cosa.

- El DEMANDADO: La acción se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite también en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no sean poseedores; el que se finge poseedor para que se siga contra él el pleito dando tiempo para que transcurra el plazo necesario para la usucapión en favor del verdadero poseedor, así como que dolosamente a procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio.

- La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es únicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde suministrar la prueba de su Derecho.

- La COSA: objeto de reclamación o de reivindicación debe estar perfectamente concretada o individualizada.

- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicación reside en el reconocimiento del Derecho de propiedad del demandante y la devolución de su favor de la cosa reclamada.

Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una acción ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la cosa. En esta acción el propietario demandante debe probar su titulo de propietario, esto es su dominio actual y los actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado.

Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre o gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor.

Como consecuencia del ejercicio de esta acción el demandante obtendría el caso de la actividad perturbadora del demandado, la restitución de la cosa si no era preciso a su primitivo estado y también en ciertos casos una fianza asegurativa de que el demandado en lo sucesivo no perturbaría el libre ejercicio de las facultades del propietario

Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolición de las obras realizadas en el fundo vecino , productoras de alteración en curso natural de las aguas.

EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS

El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a varios sujetos.

Podía originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los interpretes hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada voluntad , por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba de comunidad incidental.

Existe un principio fundamental romano según el cual no se admite en principio la existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa.

La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum ( Conjuntamente a varias personas ) solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales.

En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar con independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la facultad de los demás condominios para oponerse , la que constituye el Ius Prohibendi. Los condominios gozan así mismo del Ius Adcrescendi , si un condominio no puede adquirir o si adquiriendo renuncia a cuota abandonándola ésta acrece a las demás condominios. Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius (propietario ) puede en cualquier momento pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de Actio Communi dividundo.

TEMA 39

LAS SERVIDUMBRES

Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.

- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus ) constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera.

De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario.

Pueden ser:

- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona.

- Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario, sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es dominante.

PRINCIPIOS Y REQUISITOS

Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos señalando unas características de la servidumbre:

- Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueño del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga.

- Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningún propietario puede constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultaría contrario a las facultades del dominio.

- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa.

- Indivisibles en su naturaleza aunque se dividían la predio dominante y /o sirviente , la servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes.

- Debe además proporcionar una utilitas o beneficio.

- Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenación de la servidumbre separada del fundo.

CLASES DE SERVIDUMBRES

Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :

- Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la agricultura.

- Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos .

Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :

- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre.

- El sirviente que es el que la sufre como gravamen.

Como Servidumbres rústicas mas frecuente podemos citar las siguientes:

- Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y vía.

- Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien por cañería ( fistulae ).

Como servidumbres urbanas citar las siguientes:

- Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo dominante al sirviente y sin encauzarlas en conducción alguna.

- Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra modalidad de conducción.

- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro o columna del vecino.

MODOS DE CONSTITUCION

El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre.

En 2 lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario

En 3 lugar por prescripción adquisitiva , es decir , por usucapión , porque podía adquirirse un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado.

En 4 lugar por ley , es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure.

EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de facultades que integran su contenido típico, pero además los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilización de la servidumbre.

- La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se podía ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha acción corresponde contra cualquiera que se oponga al ejercicio de la servidumbre

- La Extinción:

- 1 La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona.

- 2 Por renuncia del titular del fundo dominante.

- 3 Por acuerdo de las partes.

- 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho clásico y de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la denominada prescripción extintiva.

En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria.

- 5 Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación de estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre.

TEMA 40

USUFRUCTUS

Partiendo de la definición de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un derecho real que concede el uso o tenencia, así como los frutos de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma.

Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir los frutos , dejando inalterada su sustancia y el destino economico-social de la cosa.

En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los frutos de la cosa.

El usufructuario esta obligado a la conservación de la cosa usufructuada y a su devolución cuando el usufructo finalice y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones fue creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria.

Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio solo se constituía en favor de personas físicas , solo podía ser titular del derecho de usufructo una persona determinada la cual no podía transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte de su titular .

A partir del S II d.C. empezó a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas ( los municipios ) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableció la regla de que el usufructo constituido en favor de personas jurídicas no podía tener una duración superior a 100 años .

El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese inconsumible

CUASIUSUFRUCTO

En principio el usufructo es un derecho que solo recaía sobre cosas corporales, fructíferas , no consumibles por el uso , no obstante a partir del Senado-consulto de comienzos del principado se admitió el legado de cosas singulares consumibles cuya propiedad era atribuida al usufructuario con la obligación de devolver una cantidad igual de las mismas. A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba obligado a prestar la Cautio , la cual en este caso abarcaba la obligación de restituir otro tanto del mismo genero y calidad.

CONSTITUCION

La 1 forma de función del usufructo fue a través del legado per vindicationem que era un legado real con el que el testador favorecía a la viuda dejándole el usufructo de sus bienes . Otros modos del ius civile para la constitución del usufructo los representaba los siguientes:

- La in iure Cessio: nunca a través de la Mancipatio , por que el usufructo nunca fue considerado como una res mancipi.

- La deductio: Por cuya virtud se constituía el usufructo cuando en una venta hecha mediante Mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa.

- La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez podía atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro.

A partir del derecho postclásico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el derecho Justinianeo se admitió la " Longi temporis praescriptio ".

Modernamente se alude también a los usufructos legales que son los que se constituyen por ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.

MEDIOS DE DEFENSA

Además de la protección interdictal , a partir del procedimiento formulario el usufructuario podía actuar en defensa de su derecho con una " Actio in rem " también llamada " vindicatio usufructus " .

En su origen esta acción solo podía dirigirse contra el propietario pero a partir de la época clásica se encuentran también previamente legitimadas cualesquiera poseedores o detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el ejercicio de esta acción el usufructuario conseguía la restitución de la cosa y de los frutos y en definitiva la restauración de su derecho.

EXTINCION

Según Paulo, se incluyen aquí las mismas causas determinantes de la extinción de las servidumbres prediales y además las siguientes causas:

- Por muerte o perdida de la capacidad jurídica del usufructuario , porque por razón de su naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o por extinción de su capacidad jurídica.

- Por cumplimiento del término si hubiese sido constituido con carácter temporal o por cumplimiento de condición si se hubiese constituido bajo condición resolutoria.

- Por consolidación; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la nuda propiedad.

EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM

os compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en favor de una persona el usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum ( trabajo de los esclavos ).

- El usus: su denominación no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa ajena , lo que es el ius Utendi sino que también atribuye una participación en los frutos de la cosa limitadas a las propias necesidades del usuario, o de él y de su familia.

- La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de habitar una casa pero se diferencia del uso así como el usuario de una casa puede habitarla y ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla , en cambio el titular de la servidumbre del habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente.

- Operae servorum: Su origen reside también en general en ciertas disposiciones testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del trabajo de un esclavo, así como el trabajo de animales domésticos. Se trataba de la facultad de gozar de la actividad de un servus o de los animales domésticos ajenos y esta facultad a partir de Justiniano se configuro como una servidumbre independiente.

TEMA 41

LA ENFITEUSIS: EVOLUCION

La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueño de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligación de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon anual .

En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que prácticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas medievales utilizaban la expresión de Dominio Util para referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca.

La institución de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera consagración legal de esta figura data del año 48 d.C. fecha esta en que se reconoció como derecho real autónomo y quedo reflejado en una constitución del emperador Lenon , recogida en el código de Justiniano.

Los derechos del enfiteuta

- Adquirir los frutos de la finca por simple separación.

- Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso.

- Conceder el usufructo sobre el fundo.

- Constituir servidumbres.

- Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.

Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo así como de las acciones confesoria y negatoria en relación con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que este gravada la finca repetidamente.

Las obligaciones del enfiteuta

- Pagar la renta convenida al dueño , sin derecho a reducción de la misma , por una mala cosecha o por destrucción de una parte del fundo.

- Conservar el fundo en buen estado.

- Pago de los impuestos.

- Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la enfiteusis.

Extinción de la Enfiteusis

- Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación.

- Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica.

DERECHO DE SUPERFICIES

Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuración como derecho real es tardía, en época antigua y clásica el dueño de un fundo era también dueño de todo lo que se plantase o construyese en el , conforme al principio Solo Cedit. Sin embargo había propietarios que no pudiendo construir se ponían de acuerdo con otra persona que desease una construcción consintiéndole la edificación y gozar plenamente del edificio así construido.

Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario no constituía un derecho real sino un derecho de crédito protegido tan solo por las correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables únicamente contra el propietario concedente o contra sus herederos.

En el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem y se configura el derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa defendible erga omnes y transmisible .

En el derecho Justinianeo la constitución del derecho real de superficie tenia lugar principalmente a través del acuerdo entre los sujetos afectados pero también podía nacer de una disposición de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio.

El superficiario tiene generalmente la obligación de pagar una pensión anual o bien una suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza del edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho prescindiendo de la voluntad del dueño de la finca y sin necesidad de notificarlo. El superficiario goza del interdicto, de la acción real y de otras acciones tales como la actio confesoria.

El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su transformación en una res extra comercium, también se extingue por confusión , es decir por adquirir la propiedad del suelo el superficiario o bien por pasar al propietario el edificio . También se extingue por cumplimiento del plazo o la resolución resolutoria.

TEMA 42

DERECHOS REALES DE GARANTIA

Se llaman así por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligación asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que presentaban en la época moderna porque los romanos prefirieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garantía personal consistente en colocar junto al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen también a pagar la deuda.

Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas históricas de la evolución de las garantías reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la evolución.

FIDUCIA

Es una institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa objeto de la garantía en virtud de la Mancipatio o In iure Cessio , obligándose el acreedor a su devolución en virtud de la remancipatio cuando la obligación asegurada fuese cumplida a su debido tiempo.

Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garantía se hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en cambio ofrecía ciertos inconvenientes para el deudor porque al quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de los posibles frutos.

PIGNUS

O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesión quedando eliminados los inconvenientes de la pignucia.

En principio la constitución del pignus no atribuía otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la jurisprudencia de los severos estableció que al constituirse la prenda se sobreentendía el pacto por cuya virtud se acordaba que incumplía la obligación por el deudor , el acreedor gozaba del Ius Vendendi o del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.

HYPOTHECA

Dado que el pignus presentaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que en virtud de esta figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió finalmente a la institución de la hipoteca , que se basaba en que los bienes del deudor pueden servir de garantía mediante un simple acuerdo o convención y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesión.

El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza , propiedad de este ultimo garantizasen el pago de las rentas, el canon arrendaticio.

A este fin el Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos cuando existía entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado " Interdictum Salvianum "

La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción, si bien a partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garantía que implicaba una traslación de la posesión de la cosa a manos del acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin desplazamiento posesorio. Además a partir de Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por oposición a la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la prenda.

TEMA 43

LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES

Según Torrent en su sentido amplio: la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado comportamiento positivo o negativo que es la prestación de cuyo cumplimiento responde en ultima instancia el patrimonio del deudor.

Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados derechos patrimoniales , a diferencia de los derechos reales que representan derechos absolutos y que deben ser observados y respetados por todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a cualquiera que perturbe la utilización de la cosa en cambio los derechos de obligación solo vinculan a dos personas , acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor y además atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra una persona determinada que es el deudor , en base a una relación anterior constituida por la anterior.

En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligación los siguientes:

- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega de la posesión de la cosa.

- FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al acreedor.

- PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la asunción por parte del deudor de una garantía para el supuesto de incumplimiento.

OBLIGACION

En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vinculo jurídico por el que estamos constreñidos a realizar una determinada prestación según el ordenamiento de nuestra ciudad.

Originariamente en la época primitiva , la obligación consistía en la sujeción material y efectiva del deudor por el acreedor se denominaba : Autoemancipacion, del deudor al acreedor , respondiendo el deudor con su propia persona del cumplimiento de la obligación.

Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.C. la obligación deja de representar una sujeción material para convertirse en un vinculo jurídico, o sea, en un concepto abstracto . También a partir de esta ley se sustituye la ejecución por incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecución limitada al patrimonio del deudor.

Orígenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum.

La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza religiosa de un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las 12 tablas esta vinculación religiosa que si se incumplía conllevaba también una sanción se convertía en un deber laico y civil reconocido por el ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribuía al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener una actio ante el prominente.

El Nexum: Que era una figura jurídica por cuya virtud el deudor se mancipaba así mismo al acreedor entrando en su mancipium , permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto y obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no pagase otra persona por él . Solo a partir de esta lex la obligación no se configuraría como vinculo jurídico.

EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA

Según Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligación pueden reducirse en dos grupos:

1 Teorías Materialistas

Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligación nace de una relación materia de sujeción de una persona a otra . Se dividen en :

- Representada por Perozzi y defiende el origen material. Según este autor la obligación romana es una especia de servidumbre natural y representa un vinculo nacido en las relaciones entre diversas gentes.

- Representada por Brinz para el que el concepto de obligación nace de la fusión de dos elementos:

1 Débito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestación con respecto de otra.

2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del débito.

Para Torrent en Roma no se dio esta distinción entre Débito y responsabilidad y cuando en una época posterior la obligación se convierte en un vinculo jurídico se fusionan ambos elementos.

- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligación nacería del debito.

- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligación reside en el contrato.

2 Teorías Espiritualistas

Representada por aquellos romanistas tales como Hägerstrom que supone que la obligación en principio no nació de una vinculación material sino una vinculación espiritual mágico-religiosa.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Son fuentes aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento romano atribuía la eficacia de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas.

En la primera época Republicana era muy restringido el numero de hechos reconocidos como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo económico y comercial se fue ampliando su numero.

En el derecho clásico fuentes de obligación solo podían serlo aquellos específicamente determinados por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran técnicamente obligaciones sino que tan solo se encuadraban dentro del concepto de Actione Teneri.

En la época clásica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones:

- El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes.

- El delito , que es el acto ilícito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum , iniuria , Damnum iniuria datum , rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por consiguiente una obligación.

Una vez cometido un delito la víctima del daño podía pretender una reparación que consistía en una pecuniaria.

En la época postclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos, delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos diversos.

En la época Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligación los contratos , los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.

TEMA 44

SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES

- Sujeto de la obligación: Inicialmente en Roma la obligación debía contraerse entre dos únicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con posterioridad se admite la posibilidad de intervención en la obligación de una pluralidad de acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo.

- El objeto de la obligación: se encuentra constituida por la prestación , este termino procede del latín Praestare que significa responder , cumplir.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION

CONTENIDO

En los textos romanos el contenido de la prestación se identifica con algunas de las siguientes posibilidades:

1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una cantidad de dinero y con posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las cosas represento la transmisión de la propiedad , o bien constitución de un derecho real sobre las mismas cosas.

2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligación y representa un comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la realización de un hecho positivo en favor de otra persona. El Facere que era un hacer positivo era también comprensivo en su caso de non facere, esto es del no hacer y en definitiva de una obligación con contenido negativo o por una abstención por parte del deudor.

3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difícil de precisar porque la mayor parte de las obligaciones podían situarse en las dos categorías precedentes.

No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada por Brinz e Ihering tiende a caracterizarse al Praestare por oposición a los otros con la asunción de cualquier tipo de garantía o responsabilidad . Según el art. 1088 del CC. que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

ESTRUCTURA

Para que la prestación sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:

- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clásica que nadie puede obligarse a una prestación imposible. La imposibilidad puede ser:

. Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitución del vinculo .Acarrea la nulidad de la relación.

. Subsiguiente: o sobrevenida, que será cuando la prestación posible al nacer la obligación se hace imposible después. Solo produce la transformación de la obligación , si la imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y se convierte en resarcimiento de daños y perjuicios. También la imposibilidad puede determinar la extinción de la obligación si se hubiese hecho por hecho fortuito.

. Natural , física o de hecho: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por naturaleza como por ejemplo la obligación de dar una cosa que no haya existido nunca o haya dejado de existir o no haya podido existir. Produce la nulidad.

. Jurídica: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por disposición del derecho, como por ejemplo la obligación de dar cosa no susceptible de trafico o de licito comercio es decir, una res extracomercio. Produce la nulidad.

. Objetiva o absoluta: cuando la prestación es imposible en si misma y para toda clase de personas, por ejemplo transmitir una cosa que no existe. Esta imposibilidad impide siempre el nacimiento de la obligación.

. Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en principio no anula y mantiene la relación.

Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el cumplimiento de la prestación , cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede equipararse a la imposibilidad liberatoria.

La prestación tiene que ser licita , es ilícita la prestación contraria de derecho , así como la prestación contraria a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni mores. Como ejemplos los pactos prohibitivos totalmente de la libertad de matrimonio los cuales se consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto positivo que no limita la libertad totalmente : " Te nombro heredero si te casas con Lidia ".

La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo de una manera clara y definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este requisito exige que la prestación sea patrimonial, traducible en dinero.

En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el dato en que la condena siempre es pecuniaria.

TEMA 45

DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES

Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificación de las obligaciones , solo a partir de la Edad Media cuando los juristas empezaron a establecer su clasificación sistemática, que es la que ha llegado hasta nuestros días.

Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones civiles ( reconocidas por el Ius civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas que el pretor constituye en virtud de su jurisdicción.

También puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por el ordenamiento jurídico mediante una actio persona o al menos mediante una exceptio ) y las obligaciones naturales ; que son de una categoría intermedia entre el deber moral y la obligación civil. Se separan del deber moral porque producen ciertos efectos jurídicos tales como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen también de la obligación jurídica civil porque no surge de la indicada obligación natural acción alguna dirigida a reclamar el cumplimiento de la obligación.

Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento aun cuando el Derecho no lo exija . En Roma las primeras manifestaciones de las obligaciones naturales se dieron en torno a las relaciones constituidas por esclavos e hijos de familia con personas libres o Alieni Iuris , por cuanto que dada la incapacidad de los esclavos e hijos de familia para actuar en el mudo del derecho técnicamente no podían crear obligaciones civiles, obligaciones que hubieran estado tuteladas con los medios judiciales ordinarios.

Actualmente un ejemplo de obligación natural lo constituye el pago de las deudas procedentes de los juegos ilícitos . Legalmente no es exigible el pago pero si se paga no se puede reclamar la devolución de lo pagado , así lo establece el Art. 1798 CC. .

Atendiendo al objeto de la obligación se distingue entre :

- Obligación divisible; si la prestación fuese susceptible de fraccionamiento como la obligación de pagar una suma de dinero.

- Obligación indivisible: Aquella cuya prestación no fuese susceptible de cumplimiento parcial, debiendose cumplir de una sola vez la prestación integra, así como por ejemplo la obligación de pintar un cuadro.

- Obligaciones especificas: Cuya prestación recae sobre una cosa individualizada en todas sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada.

- Obligaciones genéricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto determinado sino un género que se mide por cantidad, numero o peso.

- Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor se libera entregando una sola de ellas.

- Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando o cumpliendo una prestación diversa de la debida o convenida. La diferencia con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el objeto previsto como verdadera prestación (debida) la obligación desaparece, en cambio en las alternativas la obligación subsiste mientras subsista alguna prestación de posible cumplimiento.

Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:

- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de común la existencia de varios sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crédito , solo puede pretender su respectiva cuota o su participación en el crédito y cada deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crédito y cada uno de los deudores cuando es requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda íntegramente.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

En términos generales si el deudor incumple su prestación , es decir , si paga la obligación se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos .

En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por Dolo o culpa.

1 Dolo : Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar fraudulentamente.

En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo.

2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligación la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones:

- Culpa lata: ( grave ), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de su obligación.

- Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el cumplimiento de su obligación . Los juristas romanos distinguieron a su vez:

- In Abstracto: Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art. 1094 CC..

- In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que ponía en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligación la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios.

- Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atención y diligencia especialísimas que atendidas las circunstancias del caso debió poner.

Existen finalmente 2 posibles causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, ( de exclusión ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la obligación era debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el fortuito es al revés. Se trataría de hechos graves independientes de la actuación del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su prestación como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.

LA MORA

En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y puede distinguirse :

1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligación . Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligación valida y exigible y se exigía además tratándose de obligaciones puras ( no están sujetas ni a condición ni a termino ) la previa notificación por el acreedor al deudor de su situación de mora. Se precisa también el requerimiento de pago efectuado por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.

La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daños . En el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnización de daños y perjuicios.

La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el cumplimiento de la prestación debida con los eventuales intereses moratorios.

2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo.

Esta mora produce también el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurrió en estado de morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestación y al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.

TEMA 46

CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

En general la obligación se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al deudor. Como termino general que indica la extinción de las obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como cumplimiento de la obligación.

DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION

Puede distinguirse entre:

- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligación total y definitivamente y respecto de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la obligación estos podian operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligación respecto de los demas y sin afectar tan poco a los fiadores.

- Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados.

Como tales modos de extinción de las obligaciones podemos citar:

1 El pago: Supone la finalización natural de la obligación por su cumplimiento . Consiste en el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación.

- Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligación que incumbe a un artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier extraño puede pagar.

El pago podía realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator.

La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometía a otra persona la misma prestación debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el adstipulator ) podía no solo recibir el pago sino también reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y también podía perdonar la deuda.

- Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la obligación , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligación de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre.

- Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se señalo la época en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la índole de la prestación dicho pago deberá realizarse inmediatamente después de surgida la obligación y teniendo en cuenta lo dicho en relación a la mora.

- Modo de realización del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestación debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:

- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ).

- Porque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ).

- Imputación de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraída varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debía imputarse el pago , las fuentes establecieron las siguientes reglas:

- Tratándose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a los intereses que al capital.

- En cuanto a la imputación del pago al capital de las diversas deudas debía atenderse a las consecuencias de la inejecución de las diferentes deudas así como la posible existencia de garantías tales, como prenda e hipoteca y a la antigüedad del crédito.

2 La Novación: Es otro modo de extinción. Acto por el cual se extingue una obligación precedente sustituyéndola por otra nueva.

Una obligación puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algún elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la novación:

- La existencia de una obligación anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o pretoria. Producida la novación dicha obligación desaparece con todos sus accesorios , prendas , hipotecas, etc.

- Una obligación nueva creada para sustituir a la precedente y que también tiene que ser valida.

- Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligación de la anterior bien por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligación.

3 La Compensación: Es otro modo de extinción y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope exceptionis. Es la cancelación de un crédito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de extinción de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen recíprocamente acreedoras y deudoras.

La doctrina distingue 3 tipos de compensación:

- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.

- La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes.

- Compensación legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.

3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relación obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestación.

4 La confusión: Es un modo de extinción de las obligaciones que tiene lugar cuando se reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor.

La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extinción. Podemos citar dos modos de extinción de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la prescripción extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado transcurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2 lugar el pactum de non petendo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligación.

TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS

En el Derecho romano la primitiva concepción de la obligatio como un vinculo personal que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en principio las obligaciones se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las exigencias del trafico jurídico fueron creando diversas formas de transmisión :

- La delegatio nominis: Presenta una novación, en esta delegatio los acreedores cedente y cesionario así como el deudor estipulan la extinción de la obligación preexistente entre el acreedor cedente y el deudor así como la creacion de una nueva obligación y que tendra el mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran.

- La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que actuase contra el deudor reclamándole el cumplimiento de la obligación. Si bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestión .

Si en Roma la transmisión estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las provincias su transmisión en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento provatorio de la obligación.

FRAUS CREDITORUM

Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al posibilitar la revocación de todos los actos que un deudor hubiese realizado en perjuicio de los acreedores.

Esta acción pretendía la protección de toda persona que hubiese sido víctima de un fraude por parte del deudor para el supuesto de que dicho deudor hubiese intentado transmitir su patrimonio en fraude de acreedores.

GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES

Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garantía, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantías personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder también de la obligación , pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo también al pago.

En Roma dentro de las garantías personales podemos incluir las siguientes figuras:

- La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantía , es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligación entre el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigía a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometía o no al pago de la deuda contraída por el deudor principal . Si el tercero respondía afirmativamente Spondeo surgía entre el acreedor y el sponsor una relación formal.

En la Sponsio primitiva no existían propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda.

- Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero también accesible a los peregrinos. La cual convertía en deudor solidario al que prometía pagar la deuda de otro.

- Fideiussio: Surge a fines de la republica. También es un contrato verbal solemne pero por primera vez se apunta al carácter subsidiario y accesorio de la garantía, en defecto del cumplimiento de la obligación del deudor. Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.

TEMA 47

LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO

En el Derecho moderno la noción de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relación obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato ( art. 1255 cc ).

En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relación jurídica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).

En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido , en Roma se desconoce la noción abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos típicos reconocidos por el ius civilis.

La generalidad de los romanistas reconocen que la noción del Contractus evoluciono sustancialmente desde el Derecho clásico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolución tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento acuerdo de las partes.

En la época clásica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algún aspecto no contemplado por el Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una acción sino una excepción.

La actio nacía únicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o convenciones que iban además acompañadas de una causa o forma civil.

Originariamente el vinculo obligatorio solo nacía por la realización de ciertos actos solemnes , preestablecidos por la ley a las cuales tenían que acomodarse las partes , las cuales no podían modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.

En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes , al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra , de una cosa para su ulterior restitución.

Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.

En el Derecho postclásico y sobre todo Justinianeo el núcleo del contrato se encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepción es la que ha pasado al Derecho moderno.

EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los términos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificación y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:

1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmisión de la propiedad de la cosa , de su posesión o de su mera detentación . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato.

2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redacción por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.

3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.

En la época postclásica se introdujo una nueva categoría representada por los contratos innominados , no tenían nombre especial y por que comprendían una serie de posibilidades de obligarse que no aparecían reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado.

Finalmente el ámbito del sistema contractual romano se cierra en la época Justinianea , en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito

CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

Son numerosos los textos clásicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio . La concepción clásica de la obligación en cuanto que vinculo entre sujeto activo y otro pasivo , excluyen de los efectos propios de la obligación a los extraños al contrato.

En principio el ordenamiento jurídico solo concede los efectos jurídicos propios de cada contrato a los contratantes. Es nula la convención cuya prestación cause ventaja económica a persona distinta de los mismos contratantes.

Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervención a los terceros.

PACTOS

En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de efectos jurídicos pero originariamente en Roma tan solo se entendió por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegía tan solo mediante excepciones y no mediante acciones.

Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senado-concultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donación y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vínculos obligatorios.

TEMA 48

CONTRATOS VERBALES

Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algún supuesto son pronunciados por una sola de ellas.

En este supuesto tratándose de obligaciones por una sola de las partes presupone una promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estaríamos aquí en presencia de lo según la terminología moderna se denomina Contratos unilaterales. Dentro de los contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.

NEXUM

Para la mayor parte de los romanistas en la época arcaica el Nexum no represento una obligación en sentido técnico-jurídico sino un modo de vinculación del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda en favor del acreedor.

En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligación muy próxima a los Derechos reales y anterior al concepto técnico de obligación en cuanto que vinculo de Derecho ideal y abstracto.

El carácter de vinculo de sujeción personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido por la lex Poetelia Papiria del año 326 a.C.

SPONSIO

La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligación formal que representa el precedente histórico de la Stipulatio.

Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligación de contrato , la sponsio junto con la Fidepromissio y la Fideiussio represento una forma de fianza.

La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometían con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si.

La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situación de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de incumplimiento por parte del deudor de su prestación .

Originariamente la Sponsio constituyo una vinculación por motivos puramente religiosos y estaba excluida del ámbito jurídico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem.

STIPULATIO

Representa el contrato verbal por excelencia, en la época clásica y su ámbito de aplicación a diferencia de la sponsio se extendió a peregrinos y extranjeros.

Era un contrato formal o solemne porque debían ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento . No obstante por tratarse de un negocio jurídico abstracto no era necesaria la expresión de la causa , siendo relevante únicamente el elemento de la forma.

Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesión o de aceptación correspondía exclusivamente a una de las partes, para que estuviesen en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de ambas partes había que efectuar también reciprocas stipulationes y formalmente independientes.

Otro carácter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas partes , entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio se realiza en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la pregunta y además tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua.

En el Derecho clásico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que crease obligaciones a cargo de terceros extraños al acto, así como también se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron creadas obligaciones a cargo de los herederos.

En la época clásica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de negocios pero paulatinamente decae la expresión verbal como forma sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A partir de la Constitución Antoniniana 212 d.c. empieza a prevalecer el documento en la contratación romana y la stipulatio se convierte en una cláusula de estilo , en un simple añadido al documento.

CONTRATOS LITERALES

Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligación surge de la redacción por escrito del acuerdo de las partes. Una característica de estos contratos y también de las obligaciones literales era que para su valida constitución era necesaria la formalidad de su escrituración , siendo en cambio irrelevante la causa del negocio jurídico escriturado.

En la época clásica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o nomina transcrípticia.

En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligación literal es el resultante de un titulo escrito respecto del cual hubiere prescrito la acción impugnativa.

TEMA 49

LOS CONTRATOS REALES

Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta.

Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la obligación de restituir la cosa recibida:

- El mutuo .

- El deposito.

- Comodato.

- Prenda.

MUTUO

También se llama préstamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona ( mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).

Requisitos del mutuo:

- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por Usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la propiedad que el mutante no le transmitio.

- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud.

- Fungibilidad de la cosa.

- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligación del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistió la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses.

El préstamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito.

Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que había asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que había contraído fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad.

DEPOSITO

Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante.

Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de servicios.

Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligación que es a cargo del depositario, eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reembolsados en cuyo supuesto nacerían en estos casos obligaciones a cargo del depositante.

A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito.

- La entrega de la cosa.

Para celebrar este contrato basta que el depositante ostente posesión natural de la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa.

- Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conservación gratuita, es preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario se realice tan pronto como lo solicite el Depositante.

En el Derecho clásico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amparado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona .

En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario.

Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:

- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasión de una calamidad que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veía obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona.

- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su confianza que era el Secuestratario para que esta ultima la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o según las condiciones preestablecidas.

- El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario.

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PIGNUS

El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor pignoraticio , entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantía del cumplimiento de una obligación, obligándose al acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el crédito . Se trata de un contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del contrato.

CONTENIDO

- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa recibida sin usarla y salvo el caso de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo una responsabilidad de custodiar la cosa.

- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los cultos de estas.

De este contrato nacen dos acciones personales, la acción Pignoraticia directa; que es utilizable contra el que recibió la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.

EL COMODATO

También es denominado préstamo de uso , es un contrato real , bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible mueble o inmueble para que la use y la restituya después el comodante.

Son requisitos de este contrato:

- La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan siquiera su posesión jurídica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa.

- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ).

- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataría de un contrato de arrendamiento.

CONTENIDO

- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino económico. El comodatario tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el termino fijado con los frutos si los hubiere.

- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de la conservación de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del depositario , el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retención ) . Al igual que el deposito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por el pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron una actio commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del comodatario.

TEMA 51

CONTRATOS CONSENSUALES

Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos verbales y literales , ni tampoco de la entrega de una cosa como los contratos reales , sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clásica solo se admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato.

Los postclásicos ampliaron el ámbito de estos contratos que finalmente se extendió a cualquier acuerdo licito , susceptible de crear obligaciones entre las partes.

LA SOCIETAS

El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas personas se obligan a poner en común bienes o trabajo para dividir entre ellos según la porción preestablecida las ganancias y las perdidas.

Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan recíprocamente a poner en común bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos.

Son elementos esenciales:

- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad.

- Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc. ) pero son indispensables so pena de transformar esta relación de negociar , en una donación.

- Licitud e interés común del fin conseguido.

ANTECEDENTES

Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producía inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividían la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. También se señalaba que el de estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor que dirigía la explotación se repartían los beneficios.

CLASES

Atendida la índole y extensión de los medios aportados se distingue entre :

- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.

- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.

- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.

- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.

- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la exclusión de las herencias, donaciones y demás adquisiciones lucrativas.

- Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad únicamente con una cosa. Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un único fin también se denominan Societates unius negotiationis.

En atención a su fin puede distinguirse entre:

- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.

- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio económico.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación consistiese en cosas se utilizará el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio : Mancipatio, in iure Cessio o traditio.

Salvo acuerdo contrario cualquier socio podía realizar actos de administración reintegrando a la caja social todo lo adquirido y además el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o útiles que hubiese adelantado. Respecto de extraños la sociedad romana no da lugar a la persona jurídica. La responsabilidad del socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los demás socios o bien que contrate con dicho tercero todos los otros.

Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el incumplimiento de los demás se valía de la actio pro socio que se caracterizaba por ser única y por el respeto al socio condenado de un mínimo de medios económicos para su subsistencia.

EXTINCION DE LA SOCIEDAD

Por razón de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones puede pactarse que la sociedad continúe entre los socios supervivientes, por esta misma razón también pueden terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y media de uno de los socios.

Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, también termina por voluntad de los socios o por separación de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones. Así la societas publicanorum no se disolvía por la separación de un socio.

También se extinguía la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecución de los bienes o bien por bonorum publicatio que es la confiscación de los bienes de algún socio.

También por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino, también por consecución del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social.

TEMA 52

EMPTIO-VENDITIO. ORIGENES

La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesión pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor ( comprador ) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretium.

Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominación emptio-venditio induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se consiguió con dos stipucationes, una para la cosa y otra para el precio. Parece en todo caso que la aparición de la compra-venta consensual tiene que relacionarse con las necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la Mancipatio.

La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad de la cosa . De este contrato solo nace para el comprador un derecho de crédito amparado por una actio in personam que le servirá para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de indemnizar los daños y perjuicios.

A diferencia de las legislaciones modernas en la compraventa romana el vendedor no se obliga a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en posesión de la misma.

REQUISITOS DE LA COSA Y DEL PRECIO

La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender también ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commercium ; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibicción de la ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a los tutores.

En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:

- Tiene que ser verum ( verdadero ). Si se acuerda que el precio no será exigida la venta será nula .

- El precio tiene que ser certum ( cierto ), es decir conocido , bien porque quede fijado en una cantidad , o bien porque sea fácilmente determinable con arreglo a las bases que se señalen.

- El precio tiene que ser dinero ( in pecunia numerata ) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon.

- En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo ( iustum ) por que si el precio no llegase a la mitad del valor de la cosa , el vendedor podía conseguir la rescisión de la venta a no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador.

- Tiene que hacer dicha entrega.

- Responder al comprador en los casos de evicción. Se dice que hay evicción cuando el comprador es vencido en un proceso en el cual un tercero ejercita la acción reivindicatoria demostrando ser el propietario de la cosa vencida al comprador, o bien cuando dicho tercero ejercita la correspondiente acción, fuese declarado titular de ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.

- El vendedor tiene que responder al comprador de los defectos ocultos que tuviese la cosa vendida.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

- Pagar el precio , y transfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe efectuarse en el plazo fijado . En otro caso inmediatamente después de celebrarse el contrato ; mientras no pague no podra exigir la entrega de la cosa.

- Debe indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservación de la cosa cuando el motivo de no haberla entregado antes el vendedor sea debida al comprador.

PERICULUM

La cuestión del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los contratos signalagmáticos y consiste en determinar quien tiene que soportar el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el contrato estando aun la cosa en poder del vendedor y antes de haber sido entregada al comprador.

En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el vendedor. Como pone de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un acto traslativo de dominio , parece lógico pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie y en el tiempo que media desde la celebración del contrato hasta el momento de su entrega queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la perdida de la cosa vendida el vendedor puesto que él era todavía el propietario de la misma. Sin embargo no fue así , y el derecho romano sentó el principio que ha pasado a nuestro código civil de que res perit emptore ( la cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en este supuesto tiene que pagar el precio aunque no puede recibir la cosa.

LOS PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRA-VENTA

En el momento de la conclusión del contrato las partes podían introducir alguno de los siguientes pactos:

- La in diem addictio : con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa a un tercero si este dentro de un determinado plazo ofrecia mejor precio. En el fondo supone la posibilidad de resolución de la venta respecto del 1er comprador.

- La Lex commissoria: es un pacto que consiste en que el vendedor se reserva el derecho de rescindir la venta si el comprador no paga dentro de un plazo determinado.

- El pactum displicentiae: es un pacto a favor del comprador por cuya virtud se rescindia la venta si en cierto tiempo la cosa no agradaba al comprador, es una compra-venta a prueba o sujeta a condición suspensiva potestativa de que la cosa comprada agradase al comprador.

- El pacto de retro vendendo: el vendedor se adquiere el derecho de restituir la cosa con restitución del precio al comprador.

- El pactum de retro emendo : por virtud del cual el comprador se obligaba en el caso de que a su vez pretendiese vender la cosa adquirida a vendersela a la misma persona que se la vendio con preferencia de los demás compradores.

TEMA 53

LOCATIO-CONDUCTIO.ORIGENES

Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento. Su 1 modalidad es la locatio conductio rei o arrendamiento de cosas y puede definirse como un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a la disposición del conductor por un tiempo determinado ( locator ; arrendador, conductor arrendatario ) con obligación por parte del conductor de pagar una contraprestación ( dinero ) también hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las partes se compromete a la prestación de unos servicios esta es la que denominamos locatio-conductio operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo.

También es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la realización de una obra esta es la Locatio conductio operis faciendi ; hoy se denomina contrato de arrendamiento de obra o de empresa.

CLASES

Esta división del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distinción era desconocida tanto para los juristas clasico como para los justinianeos.

Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con posterioridad se distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros días.

- La locatio conductio rei: es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposición del arrendatario una cosa para que la use de una determinada manera durante un cierto periodo de tiempo obligándose el conductor a pagar una merces al locator así como a la restitución de la cosa al cumplimiento del termino.

- La Locatio conductio operarum : Constituye una modalidad del arrendamiento de operario , esto es , del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor.

En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir , los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de compensación honorífica, es decir , como honorarios. Solo con el tiempo se admitió en Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen también sus servicios , percibiendo a cambio el cobro de una merced.

- La locatio conductio operis faciendi: Esta se distingue de los arrendamientos anteriores por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realización de ciertos servicios por un tiempo determinado sino la ejecucion de una obra total y terminada.

Originariamente representaría aquel contrato por virtud del cual una de las partes , que seria el Locator, entregaría a la otra , conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta ultima la transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una merced.

Posteriormente se configuró también como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato por cuya virtud el conductor se obligase a la realización de una obra y a entregarla al locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En este contrato el conductor solo podía cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra , y salvo en los casos de fuerza mayor.

ELEMENTOS

Son: 1 El acuerdo de las partes . Acuerdo que podía versar o referirse sobre la cesión del uso de la cosa durante un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio conductio operae u operis faciendi

2 La cosa. Objeto de contrato podía ser mueble o inmueble con tal de que no fuese consumible por el uso . En la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el locator ejercía una actividad especializada como puede ser ; medico , pintor , etc. , debía precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenían que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse , que podía hacerse proporcionando los materiales el locator o suministrándolo el conductor.

3 La Merced. Naturalmente consistía en dinero , pero en ocasiones como los arrendamientos públicos romanos el pago podía realizarse en especie. El pago de la merced es esencial y es precisamente lo que extingue el arrendamiento (la locatio conductio ) de otros contratos tales como el comodato o mandato.

4 La duración del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada sobre el particular su donación se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada tipo de arrendamiento.

En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si al vencimiento del termino fijado el arrendatario seguía gozando de la cosa arrendada sin oposición del arrendador se producía la denominada Renovatio Tacita del contrato, estimándose que dicho contrato mantenía su eficacia para sucesivos términos anuales.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa , así como la obtención de la misma de las utilidades naturales que esta preste según su naturaleza y su destino.

El Locator ( arrendador ) debe así mismo responder si un tercero privase al arrendatario de la utilización de la cosa . El arrendador esta también obligado al pago de los gastos de conservación de la cosa arrendada, de no hacerlo así el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los hubiese sufragado personalmente.

CONDUCTOR: La obligación principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada o bien abandono de la cosa al arrendador si no quisiese pagar . El conductor esta así mismo obligado a restituir la cosa al termino del contrato y en buen estado. El conductor es responsable de los deterioros causados por su culpa , pero no en cambio de los derivados del uso normal de las cosas.

EXTINCION

El contrato de arrendamiento se extingue por:

1 Por destrucción material de la cosa arrendada o por cambio en su situación jurídica, como por ejemplo quedar fuera de comercio.

2 Por el cumplimiento del termino y salvo tratándose de locatio rei la posible reconducción tácita del arrendamiento.

3 Por muerte del Locator en la locatio operarum. Y el conductor en la locatio operis faciendi . No sucede así en la locatio rei , en que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.

4 Por mutuo acuerdo.

5 Tratándose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por:

- Por venta de la cosa arrendada.

- Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 años.

- Por usar de la cosa de modo distinto al pactado.

6 El arrendatario puede también dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en mora en la entrega de la cosa. Y en los casos de Evicción y de vicios ocultos de la cosa.

CONTRATO DE MANDATO. ORIGENES

Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de los contratantes que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro ( mandante ) le hace de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante.

No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitía que el mandatario recibiese una remuneración, honorarium o salarium.

La gestión encomendada no podía ser ilícita o inmoral porque en tal supuesto el mandato seria nulo ; ni tampoco dicha gestión podía ofrecer un interés que fuera exclusivamente para el mandatario. El mandato podía versar sobre un asunto concreto o bien sobre la administración general de todo el patrimonio del mandante.

CLASES

A partir de las instituciones de Gallo puede establecerse la siguiente clasificación:

1 Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interés exclusivo para el mandante. En él el mandatario se obliga a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los efectos de su actividad.

2 Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En él el mandatario deberá rendir cuentas de su gestión al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad.

3 Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interés exclusivo de un mandatario.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestión encomendada según las instrucciones recibidas o según lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe también rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales colocados y en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque tal vez en el Derecho clásico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclásico se admite una responsabilidad por culpa.

MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecución del encargo le haya producido, así como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este hubiese empleado para la recepción del mandato y de los daños que como consecuencia directa de la gestión encomendada haya sufrido.

Para la reclamación judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos acciones:

- Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario.

- Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.

EXTINCION

El mandato se extingue:

1 Por revocación por parte del mandante.

2 Por renuncia del mandatario por una justa causa.

3 Por cumplimiento total del encargo.

4 Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados los casos de Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien después del fallecimiento del mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecución correspondía a los herederos.

TEMA 54

LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO

Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para cuya perfección se exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestación de diferente índole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida.

Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales típicos ( Deposito, comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestación de la otra parte ( deudor ) no consiste propiamente en la devolución de la misma cosa recibida sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestación previa del acreedor.

El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominación especial , así la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominación propia.

Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente reconocidos como figuras singulares.

Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:

- DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a obtener la datio de otra cosa.

- DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligación resultante es un facere y la causa que lo motiva la entrega de una cosa.

- FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligación es de dar y la prestación que adelantó el acreedor fue un hacer.

- FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que sirve de causa ) y la debida ( constituye el objeto de la obligación ) son de hacer.

PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS

1 Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega a otro con tasación de su valor para que el que la reciba la venda y pague al propietario la misma cuantía en que se tasó o bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa misma.

2 Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra.

3 Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para que la someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc.

4 Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una situación de hecho revocable en cualquier momento en que el dueño de la cosa quisiera que cesase.

CUASICONTRATOS

Si en la época clásica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el delito. En la época postclasica se añadieron las varias figuras de causas y a partir de la época justinianea se establece una cuatripartición, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito.

Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones jurídicas o de obligaciones que aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convención de las partes produciendo no obstante , efectos comparables al de las obligaciones contractuales.

Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen:

- La negotiorum gestio.

- La tutela.

- La communio incidens.

- El legatum.

- El indebi solutio.

1 Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien realiza cualquier gestión en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algún perjuicio y sin que haya recibido mandato de ésta , ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello.

Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueño del negocio ) y el que actúa en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos necesarios de la negotiorum gestio los siguientes:

- Que el dueño del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y no se opone la relación seria no ya de gestión sino de mandato tácito.

- Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interés patrimonial.

- Que el acto de gestión haya tenido un utiliter coeptum ( un útil comienzo ) es decir que hubiese sido realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque a veces el resultado final no se logre.

- Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intención de obrar para otro ).

2 Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situación en que sin existir previo acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situación de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la situación de comunidad hereditaria.

Estos estados de indivisión daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes, obligaciones que fueron reguladas de un modo análogo a la de los socios en el contrato de sociedad.

3 Tutela: Las relaciones económicas entre el tutor y el pupilo a propósito de la administración de los bienes pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos.

4 Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los justinianeos incluyeron dentro de la categoría de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario.

5 Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la época justinianea el pago de lo indebido se configuro como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligación de restitución para quien la cobro indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.

TEMA 55

OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO

Los romanos distinguieron 2 clases de delito:

1 Delitos públicos: Denominados preferentemente en la época clásica Crimina. Eran violaciones de normas jurídicas que se estimasen de eminente preeminencia social y que el Estado perseguía y castigaba con una Poena publica , por ejemplo las atentadas contra la seguridad del Estado ( perduellio ), el parricidium, consistente en dar muerte a un hombre libre, y el crimen repetendarum ( las exacciones abusivas de los magistrados que regían las provincias ). Todos ellos eran castigados por tribunales como las quaestiones perpetuae y otros órganos del Estado con la pena capital u otras penas corporales y en ocasiones con penas patrimoniales.

2 Delitos privados : ( delicta ) Representan como una ofensa al particular lesionado considerandose su persecucion como un derecho de este ultimo , no como una funcion estatal.

Son caracteres fundamentales de las obligaciones del delito:

- Intransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido ( intransmisibilidad activa ) como las del ofensor ( intransmisibilidad pasiva ).

- Acumulación entre los codelincuentes: si hay varios delincuentes, cada uno de ellos tenia que pagar toda la pena a la víctima sin poder dividirla entre ellos.

- Acumulación procesal: el ejercicio de la acción penal era compatible con el ejercicio de otras acciones a fin de obtener la restauracion del daño patrimonial sufrido.

- A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones contractuales la capitis dominuto del ofensor no extingue la obligación nacida del delito.

- La posibilidad de la entrega en noxa, cuando el delito fuese cometido per un filius familiae o esclavo. El pater o dominus no tiene que pagar la obligación si hacen entrega del autor del delito al ofendido.

En la época se consideran como delitos privados: Furtum, Rapin, Iniuria, Dammun iniuria datum.

FURTUM

La noción romana de furtum es más amplia que la de hurto en las legislaciones modernas, comprende no sólo los conceptos modernos de robo y hurto sino también actuaciones hoy calificables como abusos de confianza, simples incumplimientos del contrato e incluso estafas.

Para que haya furtum se necesitan los siguientes requisitos:

- Animus furundi: acción fraudulenta del autor consciente de que obra ilegal.

- Animus Lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia.

- Contractatio : versa sobre una cosa mueble.

- Que la contractatio tuviese lugar contra la voluntad del propietario.

La víctima del furtum podía utilizar 2 tipos de acción:

- Acción penal : para obtener a su favor el pago de una multa.

- Acción persecutoria: Para recuperar la cosa o cantidad sustraída.

Ambos tipos de acción podían darse simultáneamente.

RAPIN

Constituye un delito creado tardíamente por la jurisprudencia romana para casos de daños causados con violencia por grupos armados.

Representa un caso agravado de robo:

El pater Terencio Luculo en el año 76 a.C. , introdujo en su edicto actio bi bonorum raptorum bienes raptados por la fuerza. Que era una acción penal que condenaba a los autores de actos de bandidaje al cuádruple del valor de las cosas sustraídas.

INIURIA

La iniuria como delito comprende toda lesión corporal tales como golpes o bien moral , tales como insultos, etc. , causadas por una persona a otra.

Podía distinguirse entre:

- Iniuria verbis: Que es la iniuria de palabra.

- Iniuria re: Que es la iniuria de hecho.

También se distingue la iniuria según su mayor o menor gravedad entre:

- Iniuria levis (leve )

- Iniuria atrox.

También puede ser directa de la persona a la que se causaba, e indirecta la que se hacia a sus propios familiares.

La actio iniuriarum es una acción penal intransmisible activa y pasivamente en contra de los herederos del injuriante.

DAMMUN INIURIA DATUM

Tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio patrimonial sin obtener un lucro , sino movida tan solo por la mera intención de dañar o con negligencia.

Este delito se designa también como daño contractual porque se refiere a supuestos en los que el ofensor y el perjudicado no están ligados por un contrato que regule sus respectivas relaciones.

La legislación básica en este asunto se encuentra sustituida por un plebiscito votado hacia el S III a.C. por el Tribuno Aquilius y que recibió la denominación de Lex Aquilia.

Quedando ampliado su ámbito a través de la interpretatio , de la jurisprudencia clásica y por la actuación del pretor mediante el otorgamiento de acciones útiles y acciones in factum.

CUASIDELITOS

Gayo y Justiniano consideraron como tales los siguientes:

- Iudex qui litem suam fecerit: Esta es una oracion de significado dudoso con la que se alude al juez que por sentenciar malo en general por su conducta dolosa o negligente faltase a sus deberes perjudicando con ello alguna de las partes y quedando obligado a resarcir el daño causado.

- Effusum et dejectum: Cuando de un edificio caia algo que causase algún destrozo o hiriere a alguna persona o incluso muriese, el que habitaba la casa tenia obligado sin que se tomase en consideracion culpa o no por su parte a una indemnizacion en el valor del doble del perjuicio.

- Positum et suspensum: El habitante de un edificio en el que hubiese puesto colgado algo que amenazase caer a la calle e hiciese temer un daño estaba obligado al pago de una multa de 10.000 sextercios y sin que fuese necesario que el perjuicio se produjese.

- Nautae ( marineros ) , Caupones ( taberneros ), Stabularii ( posaderos ): Son responsables de los hurtos cometidos por los individuos a su servicio.

TEMA 56

CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA FAMILIA

La familia romana no es una institución rigurosamente jurídica, sino social y en el estudio de su concepto y estructura jurídica podemos distinguir varios periodos históricos:

1 Periodo arcaico. Familia romana arcaica: En cuanto a la familia romana arcaica las principales explicaciones planteadas por la ciencia romanística en torno a la misma pueden sistematizarse así:

- Postura mantenida por aquellos autores que espiritualizan los poderes del pater familias desligándolos de todo contenido económico, viendo en ellos la manifestación de potestades antiguas. Dentro de esta hay varias teorías:

- Teoría política de Bonfante: para el que la familia romana primitiva como la gens son organismos fundamentalmente politicos cuya estructura y funcion tendria la misma naturaleza que la civitas, es decir , orden y autoridad internos dirigidos por un pater familias y un sistema de defensa hacia el exterior.

- Teoría del mancipium de Visscher, para dicho autor el poder del padre se designa con el nombre de mancipium , dicho poder aunque ofrecía naturaleza política representa un poder global, total y originario al que estaban sometidos personas y cosas y que por tanto trascendía de un contenido meramente político.

- Tesis para las que las relaciones económicas son primordiales y constituyen el núcleo arcaico familiar. Para Arangio Ruiz la familia romana surge como consecuencia de la transformación de la economía agraria en Roma y se produce el transito de una agricultura extensiva a una agricultura intensiva. A partir de dicho momento la familia se mantiene como núcleo de trabajo para explorar intensivamente un trozo de tierra que es el fundus familiae.

2 Periodo clásico y postclásico o justinianeo: Ulpiano define por vez primera la familia en el Digesto con distincion de sus dos tipos , en sentido amplio como todas las cosas y personas del grupo familiar y en sentido estricto familia proprio iure dicta como el conjunto de personas libres que se encuentran actualmente bajo la potestas del mismo pater aut natura o aut iure ( o por naturaleza o por ley ).

Para Gayo la patria potestas es una institución típicamente romana que no representa un concepto unitario, sino que aparece como una fusión de tres situaciones:

- La Potestas: estarian en potestate los hijos procreados en justas nupcias y también esclavos.

- Manus: in manus se encuentran la esposa que hubiese realizado una conventio in manum.

- Mancipium: in mancipio se encontrarian las personas compradas y adquiridas por el pater por medio de una Mancipatio, tal era el caso de los esclavos o de los hijos de familia ajena vendidos por sus padres a otros pater familias por deudas.

La familia evoluciono de su primitivo carácter de familia agnaticia de la época republicana que incluían todos los sometidos jurídicamente a la potestas del pater fueron o no hijos consanguíneos a otro tipo de familia que podemos denominar domestica y que tiene por finalidad un orden ético en el orden de la familia así como la educación y procreación de los hijos en el Derecho justinianeo.

LA PATRIA POTESTAS

Incluso en la época clásica la patria potestas se presenta como un poder absoluto que corresponde al pater familias y sobre todos los sometidos a sui potestas. La patria potestas presenta los siguientes caracteres:

- El padre podía hacer la expositio ( exposición, abandono de los hijos ) y sobre todo a los recién nacidos. A través de la institución Tollere liberos el pater podía aceptar o no al hijo recién nacido, dicha aceptación o renuncia se producía a través de un acto simbólico consistente en que si lo levantaba aceptaba la paternidad.

- El pater podía someter al hijo a castigos personales que alcanzaba hasta el ius vitae et necis, para obtener el pater una justificación social y jurídica de su actuación tenia que recurrir a un tribunal domestico que eran denominados iudicium domesticum representado por un consejo de familiares y hasta de amigos del pater que este reunía antes de decidir eliminarlo.

- El pater podía hacer la noxae datio o noxae deditio es decir la entrega por Mancipatio del hijo que hubiese cometido un delito al perjudicado liberándose el pater de toda responsabilidad.

- La patria potestas otorgaba también al padre el ius vendendi, esto es , la facultad de venta de los hijos y la mujer.

- Se podía arrendar a los hijos.

- Podía dar a los hijos en matrimonio sin su consentimiento, aunque la jurisprudencia quiso que se diera el consentimiento y se limito la facultad del padre.

TEMA 61

OBJETO DEL DERECHO HEREDITARIO

Tiene por objeto la regulación del patrimonio de una persona después de su muerte.

El Derecho hereditario, también denominado derecho sucesorio es la rama del derecho que se ocupa de fenómeno de la sucesión.

En el Derecho hereditario romano podemos distinguir las distintas etapas:

1 Un Derecho hereditario regido por el ius civile, mas formalista y apoyado en las bases de la propiedad quiritaria.

2 Se caracteriza por un dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. En esta fase al lado del derecho sucesorio civil el pretor suaviza los formalismos mediante la creación de un derecho sucesorio honorarium.

3 Está representada por el derecho justinianeo en el cual el derecho sucesorio ofrece las mismas características que han pasado a los códigos modernos.

HEREDITAS: CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA

La sucesión universal Mortis-causa o hereditas , se da cuando a la muerte de una persona otra " El heres " asume la totalidad de las relaciones jurídicas del difunto con excepción de las intransmisibles. Los caracteres mas usuales de esta sucesión mortis-causa romana son los siguientes:

1 Al heres no pasan solamente los derechos del difunto sino también las obligaciones y cargas , es decir, el pasivo del patrimonio de este.

2 El heres responde de las obligaciones del difunto no solo con el patrimonio heredado sino incluso con su patrimonio.

3 Las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las mismas características que en aquel presentaba.

SISTEMAS CIVIL Y PRETORIO DE SUCESION HEREDITARIA: LA BONORUM POSSESSIO

La herencia es la sucesión mortis-causa regulada por el Derecho civil pero junto a ella el pretor fue formulando un verdadero derecho sucesorio honorarium, integrado por una serie de disposiciones edictales y decretos por cuya virtud se asignaba el señorío de hecho del patrimonio de un difunto a personas que no eran siempre las que resultaban ser herederas con arreglo a los preceptos del ius civile.

A diferencia de lo que sucede en la hereditas regulada por el Derecho civil, en la Bonorum Possessio , el bonorum possessor no suplanta o sustituye al difunto y así en principio el bonorum possessor no tenía que asumir los créditos y deudas del difunto.

Además a diferencia de la hereditas, la bonorum possessio podía adquirirse por medio de representante.

Podían distinguirse:

- Bonorum Possessio secundum tabulas.

- Bonorum possessio abintestato

- Bonorum possessio contra tabulas.

Y que se corresponde : con la hereditas atribuida en forma testamentaria intestada y forzosa o legitima.

TEMA 62

LA DELACION: LLAMADA POR LEY Y LLAMADA POR TESTAMENTO

Es el llamamiento a una herencia. La Delatio o llamada a heredar puede ser de 3 especies, según como se verifique la designación del heredero:

- Testamentaria: El causante hace la designación del heredero en un negocio jurídico unilateral que recibe la denominación de testamento.

- Intestada o legitima ( de origen legal ): Es la propia ley en defecto de testamento la que hace la designacion del heredero en atencion al vinculo familiar que unia al heredero con el Decuius.

- Forzosa: El heredero lo es también en virtud de la ley , pero en defecto de testamento e incluso en oposición al ordenado en el propio testamento respecto de la designación de heredero, si dicho testamento fuese contrario a las disposiciones relativas a la herencia forzosa.

El principio característico del Derecho Romano es que no pueden simultanearse el llamamiento por la ley y el llamamiento por testamento.

CARACTER PERSONAL DE LA DELACION: IN IURE CESSIO HEREDITATIS

La Delación en Roma presenta el carácter de titulo estrictamente personal y que atribuye al llamado, no ya la herencia misma sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de aceptación.

El acto de aceptación tiene carácter personal y solo es realizable por el heredero en su cualidad de llamado a la herencia.

Como consecuencia del carácter personal de la delación si el heredero fallece antes de aceptar la herencia no transmite nada a sus sucesores.

Si bien con el tiempo surgieron excepciones y en Justiniano se posibilito la transmisión del Ius Delationis ( Derecho de aceptar o repudiar la herencia ).

Una excepción al carácter personal de la delación se plantea con relación a la In Iure Cessio Hereditatis, por cuya virtud el heredero legitimo si cede in iure la herencia al adquiriente convierte a este en heredero y en tal supuesto se considera al llamado por ley como si nunca lo hubiera sido.

Solo podía transmitir o ceder la herencia en la In Iure Cessio Hereditatis el heredero legitimo y antes de la aceptación o adición de la herencia.

Una vez hecha la aceptación el heredero legitimo consolidaba ya su titulo de heredero y ya no podía cederlo.

Finalmente la venta de una herencia nunca transmite la cualidad de heredero. Si el heredero después de la aceptación enajena la herencia como conjunto de bienes no convierte en heredero al adquiriente.

USUCAPIO PRO HEREDE

En virtud de esta institución el que ocupaba durante 1 año la herencia a la cual estaba llamado un heredero extraño que no había aun aceptado , la adquiría para sí sin necesidad de los requisitos de la buena fe y justo titulo de Usucapion ordinario y aunque en la herencia hubiera bienes inmuebles.

El que usucapia adquiría de este modo la condición de HERES. Con el tiempo se inicio una relación adversa a esta usucapio pro herede y se estimo que solo seria aplicable esta forma de Usucapion a las cosas materiales pero no a las incorporales ni tan poco a la hereditas en su conjunto.

En el Derecho Justinianeo definitivamente desaparece esta modalidad de Usucapio.

ADQUISICION DE LA HERENCIA: HEREDES NECESSARII Y HEREDES VOLUNTARII

En relación con el momento preciso de adquisición de la herencia por el heredero era fundamental la distinción entre herederos necessarii y los voluntarii o extranei.

- Necessarii: Estaba constituido por todos aquellos que se encontraban sujetos a la patria potestas o a la manus del causante, estos son los Heredes sui et necessarii, y también se incluyen los esclavos propios del causante manumitidos y designados herederos en el testamento que son los Heredes necessarii.

Fuera de esta primera categoría cualesquiera otros herederos entraban en la categoría de los:

- Heredes Voluntarii o extranei

Heredes suus et necesarius y el heredes necesarius, adquirían la herencia inmediatamente de ocurrir la delación sin necesidad de que mediase acto alguno o manifestación de voluntad por su parte. No precisaban la aceptación para la adquisición de la herencia , en cambio el heres extraneus o voluntarius no adquiría la herencia sino por su voluntad la cual podía exteriorizar de diferentes maneras.

ACEPTACION DE LA HERENCIA : MODOS Y EFECTOS

La aceptación de la herencia podía ser expresa ; consistente en una declaracion de heredero manifestando directamente su voluntad en tal sentido y la aceptación podía ser también tácita ; deducida de actos ejecutados por el heredero en los cuales dicho heredero se comportaba en calidad de tal heredero; pro herede gerendo.

En el Derecho clásico la aceptación expresa podía a su vez revestir 2 modalidades , porque podía hecerse en términos solemnes ( Cretio ) o sin tal solemnidad ( nuda voluntate ) única forma expresa que subsiste en el Derecho Justinianeo.

La aceptación de la herencia produce efectos jurídicos importantes, por virtud de su aceptación el heredero adquiere la herencia y se producen todos los efectos de la successio.

En virtud de su aceptación , el heredero se convertía en titular de todas las situaciones jurídicas que hacían referencia al causante salvo las personalísimas. El heredero hacia suyos el ex iure quiritium los bienes anteriormente pertenecientes al decuius y podía hacer las acciones que correspondían al causante. Igualmente el heredero podía unir su posesión a la del causante para completar los plazos requeridos para la usucapio. No obstante el heredero sucedía en las deudas del difunto y siempre que no se tratase de obligaciones intransmisibles como el caso de responsabilidad penal.

SPATIUM DELIBERANDI Y BENEFICIUM INVENTARII

ESPATIUM DELIBERANDI: (espacio para deliberar ). Este constituyo un medio creado por el pretor consistente en la concesión por este al heredero a requimiento de los herederos del difunto un plazo para aceptar o repudiar la herencia. Dicho plazo era de 100 días y transcurrido dicho termino sin que el heredero manifestase se imaginaba que el heredero repudiaba la herencia.

En el derecho Justinianeo se señalo a este un tope máximo de 9 meses y se invirtió la presunción estimándose por tanto aceptada la herencia si el heredero no manifestase nada.

BENEFICUM INVENTARII: Fue introducido por Justiniano y pretende proteger al heredero aceptante de la herencia el principio romano de confusión hereditaria, por cuya virtud el heredero debio responder de las deudas hereditarias no solo con el patrimonio del difunto sino también con su patrimonio personal.

En virtud de este beneficio el heredero aceptante de la herencia que comenzase el inventario de la misma dentro del termino de los 30 días siguientes a la apertura del testamento , tratando de herencia intestada y siempre que lo terminase en el plazo máximo de un año respondía de las deudas hereditarias tan solo en la medida de la herencia y no con su patrimonio.

TEMA 63

CONFUSION HEREDITARIA: PATRIMONIO DEL CAUSANTE Y PATRIMONIO DEL HEREDERO

Adquirida la herencia tiene forma de ipso iure, si los herederos son necessarii, o bien si el heredero era de los necessarii si se trataba de un heredero extreneus o voluntarius se da el fenómeno jurídico que los clásicos indicaban con el termino successio, es decir , que el heredero se coloca en el puesto jurídico del difunto y le reemplaza en todas las situaciones jurídicas transmisibles de que fuese titular el difunto. Esto determina dos efectos:

1 Confussion Hereditaria: por cuya virtud una vez fundidas en una personalidad las del heredero y del causante que antes existían con independencia quedan también extinguidas todas aquellas relaciones que mediasen entre ambos y en las cuales uno de ellos fuese sujeto activo y otro pasivo. Se produce por tanto la confussion en la persona del heredero entre la titularidad de su patrimonio propio que ya le pertenecía con anterioridad y el patrimonio que adquiere de su causante.

2 El segundo efecto es el relativo a la responsabilidad del heredero por las obligaciones del difunto y no sólo con el patrimonio dejado por el difunto sino también con el propio del heredero e ilimitadamente y también con su persona en tanto fue admitida en el Derecho Romano la ejecución personal. Estas consecuencias de la responsabilidad podían ser evitadas por los herederos necesarios con la separatio bonorum para los esclavos y el beneficium abstinendi para los sui necesari.

En cuanto a los herederos voluntarios podían evitar dicha responsabilidad no aceptando la herencia si sospechaban que esta era una hereditas damnosa en la cual el pasivo superase al activo.

Solo a partir de Justiniano fue introducido en beneficium inventarii que tendía a proteger al heredero aceptante de la herencia del principio romano de

confussion hereditaria, pero la confussion hereditaria podía tener efectos perjudiciales para los propios acreedores del difunto como remedios generales en favor de los acreedores y contra la confussion hereditaria funcionaron la separatio bonorum y en segundo lugar la satisdatio suspecti heredis.

- Separatio Bonorum: representa una separacion entre el caudal hereditario y el patrimonio del heredero acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del causante. En efecto, podía suceder que a un causante de clara solvencia le sucediese un heredero lleno de deudas y que no inspirase confianza que la que mereciese el difunto, entonces el patrimonio del difunto suficiente para satisfacer a sus acreedores podía resultar escaso para cubrir además los delitos propios del heredero.

La Separatio es una figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales con los del difunto y en consecuencia permitió a los acreedores del difunto la satisfacción de sus créditos sobre los bienes de la herencia con preferencia a los acreedores del heredero.

- La Satisdatio suspecti heredis: Era una fianza asegurativa del pago de los créditos frente al decuius y que el pretor a instancia de los acreedores podía obligar a prestar al heredero y so pena de ir al procedimiento ejecutivo.

ACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI

Nos limitamos a la modalidad del Derecho actual llamado derecho de acrecer que se define como el Derecho que corresponde a los llamados coherederos a un legado que son los colegatarios sobre las porciones de la herencia o del legado que quedasen vacantes por haber fallecido uno o mas herederos o legatarios antes de la aceptación o por haber renunciado a la herencia o al legado o por ser incapaces de suceder.

Es por tanto el Derecho de un participe de percibir el aumento que le corresponda cuando otro participe no quiera o no pueda adquirir su cuota.

El derecho de acrecer tenia aplicación tanto en la sucesión testada como en la intestada y tanto en la herencia como en el legado. La única modalidad del derecho de acrecer que ha sido recogido por los códigos modernos era la que tenia aplicación cuando habiendo sido llamados varios herederos o legatarios alguno de ellos no adquiere la herencia o el legado por:

1 por haber premuerto antes de la aceptación.

2 haberse hecho incapaz.

3 haber renunciado a la herencia.

Pero además de concurrir algunas de las hipótesis citadas , para que tuviese lugar el ius acrescendi se requería que el decuius no hubiese designado un sustituto para el heredero en cuestión. Si no se trata de algunos caso en que fuese admisible el derecho de transmisión hereditaria.

Si la sucesión es intestada el heredero que falta no puede ser suplido por sus descendientes en virtud de la successio gradum. Fuera de estos casos el Derecho de acrecer se daba siempre tanto en la sucesión testada como en la intestada aunque en aquella hubiese sido prohibido por el testador y prescindiendo en general de la voluntad de los herederos que reciben la porción vacante los cuales son en contadas ocasiones podían rechazar la porción acrecida.

COLLATIONES

En el Derecho moderno se designo con este nombre la obligación que incumbe a los herederos forzosos de aportar a la masa hereditaria o de tener en cuenta en ella en las donaciones que en vida les hubiese hecho el causante. Su finalidad es impedir que las liberalidades del causante traduzcan la desigualdad injusta que se daría entre los herederos forzosos si los que hubiesen recibido beneficios en vida del causante participasen en el reparto de la herencia en la misma porción que los demás.

Sobre este particular dispone el art. 818 cc que para fijar la legitima se atenderá al valor de los bienes que quedasen a acorde del testador con reducción de las deudas y cargas y sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor liquido de los bienes se agregara el de las donación collacionables. El art. 1035 cc dispone que el heredero forzoso que concurría con otros que también lo sean deberán traer a la masa hereditaria los bienes y valores que hubiese recibido del causante de la herencia en vida de esta por dote, donación u otro titulo hereditario para computarlo en la regulación de las legitimas y en la cuenta de particiones.

Esta materia viene complementada por los art. 1036 y 1037. En cuanto al Derecho romano hubo 2 tipos de collatio:

1 Collatio Bonorum o emancipati: Es una consecuencia del unde liberis hecho por el Pretor a la bonorum possessio , en esta undi liberis el Pretor llama a la bonorum possessio a todos los que el derecho civil consideraba como sui heredes, es decir , todas personas que al fallecer el causante están impuestos a la heredis.

El Pretor también llama a los hijos legítimos aunque estuviesen emancipados. En su calidad de hijos concurría a dilla collatio emancipiti tanto los que al morir el causante se hallaran sometidos a su patria potestas como los emancipados. Resultaba así que mientras las adquisiciones fruto de la actividad de los emancipados habían sido para ellos dada su condición de sui iuris en cambio el beneficio del trabajo de los otros hijos sometidos a patria potestas se había incluido en el patrimonio paterno. No era justo repartir dicho patrimonio en condiciones de igualdad por ello el pretor ordeno a los liberi emancipados la collatio bonorum por virtud de la cual se consideraban sumadas al caudal hereditario a repartir las adquisiciones efectuadas por dichos liberi desde su emancipación y que de no haber tenido lugar esta hubiesen ido a aumentar el patrimonio paterno.

La obligación de collaccionar se aseguro por medio de una cautio y que se considero como un requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio solo mas tarde la collacio se operó por aportación material de los bienes collaccionables o por imputación de su valor.

2 Collatio Dotis: Fue introducida por el Pretor y obligaba a la hija casada a collacionar lo que hubiese recibido como dote tanto profecticia que es la constituida por el padre o por un ascendiente paterno , como la dote adventicia que es la aportada por otras personas. Esto con el fin de obtener la bonorum possessio.

La collatio dotis fue objeto de modificación, recayendo la obligación de collationar no solo sobre las hijas sino también sobre otros descendientes beneficiados por el causante.

La collatio dotis origino la collatio descendentium que pasaría a las legislaciones posteriores. En la herencia testada el testador siempre que lo hiciese expresamente podía eximir la obligación de la collatio.

COMUNIDAD HEREDITARIA Y DIVISION DE LA HERENCIA

La existencia de varios herederos determina que se constituya entre los mismos una situación de comunidad de bienes en la cual participan los herederos en proporción a sus cuotas, pero mientras que sobre las cosas corporales se creo una situación de indivisión, en cambio la situación de comunidad no se extendió a crédito y deudas los cuales fueron objeto de división ipso iure entre los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas.

A partir de las 12 tablas las obligaciones tanto activa como pasivamente quedaron fraccionadas entre los coherederos, cada uno de los cuales solo debía pagar o podía cobrar la proporción correspondiente a su cuota.

En lo demás la comunidad de bienes resultante de la pluralidad de herederos se regia desde el derecho clásico por las reglas generales aplicables a todos los casos de copropiedad.

La comunidad hereditaria cesaba a solicitud de uno de los herederos y se procedía entonces a la partición, bien del mutuo acuerdo entre los coherederos o bien por vía judicial utilizando la actio familia erciscundae clasificada entre las acciones mixtas y de buena fe. Otra posibilidad estuvo constituida por la divisio parentum inter liberos división hecha por los padres y los hijos y que tiene su reflejo en el art. 1056 cc que expone: cuando el testado hiciese por acto entre vivos o por ultima voluntad la partición de sus bienes se pasara por ella en cuanto que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos.

El padre que en interés de la familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril por no abusar de la facultad concedida en este articulo disponiendo que se satisfaga en metálico su legitima a los demás hijos.

ACCIONES HEREDITARIAS

Los medios de protección procesal afectaban unos a la hereditas civil y otros a la bonorum possessio pretoria. Con respecto a la hereditas civil podía ejercitar en defensa de sus derechos cuantas acciones correspondiesen al difunto como la reivindicatio o bien la particular acción personal ejercitable para cada caso concreto.

Pero además el ius civile conoció una acción especifica con la cual el heredero podía reclamar la totalidad del haber hereditario , partes o cosas concretas del mismo y en general cualquier pretensión ligada a su cualidad de heredero invocando para ello su condición de heres. Dicha acción civil es la denominada hereditatis petitio.

En los derechos antiguo y clásico fue considerada como una actio in rem y en cambio en el Derecho justinianeo fue considerada como una acción mixta y de buena fe , es el demandante, el heredero civil legitimo o testamentario. Mas tarde esta acción fue otorgada como acción útil a personas tales como el fideicomisario universal que se encontraba en situación análoga al heredero.

La figura más típica del demandado en el ejercicio de la indicada acción es la del possessor pro herede, es decir , la del que poseyendo la herencia se negase a entregarla por considerar que es el heredero.

Con posterioridad también podían ser demandados el poseedor de cosas hereditarias que no alegase ser el heredero este es el possessor pro possessore. También podía ser demandado el que dejo dolosamente , el que dejo de poseer las cosas hereditarias. En tercer lugar quien dolosamente se ofreció como poseesor durante el litigio para permitir al verdadero poseedor completar el tiempo necesario para la Usucapion.

El primordial efecto de la hereditatis petitio es el de determinar el paso del patrimonio heredado o del objeto reclamado al demandante victorioso.

De igual modo que la hereditis petitio respecto de los heredero civiles también el denominado interdictum quorum bonorum constituyen la más antigua y típica vía de amparo procesal para los herederos pretorios , es decir para los bonorum possessores. Era un interdicto adipiscendae possessionis ( adquirir la posesión ); tenia por objeto tan solo las cosas corporales y se podía dirigir únicamente contra el que las poseia pro herede o pro possessore y mas tarde contra quien dejaba dolosamente de poseer.

En el Derecho bizantino al operarse la fusión entre hereditas y bonorum possessio , el interdicto quorum bonorum pasa a poder ser utilizado también por el heredero. Correlativamente se admite también que el bonorum possessor pueda ejercitar una “hereditatis petitio possessoria”.