Derecho


Derecho Procesal Penal

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LECCIÓN 46. -El proceso penal

1. El proceso penal: su función específica y sus especiales características. -2. Sistemas procesales penales. -3. Principios procesales y procedimentales.

1. El proceso penal: su función específica y sus especiales características

El cumplimiento del derecho civil y del derecho mercantil se lleva a cabo de manera fisiológica, para hacerse efectivo no necesitan proceso.

Cuando hay conflicto tampoco es necesario el proceso, podemos acudir a sistemas compositivos: la mediación, p. ej.

En el proceso civil, generalmente, las partes son partes materiales, no son partes formales (aunque hay excepciones, p. ej. la sustitución procesal, etc.).

En el ámbito civil, el proceso civil desde el primer momento puede responder al proceso jurisprudencial.

En el proceso penal no es así, no responde al proceso jurisprudencial de dualidad de posiciones.

El proceso civil, como las partes tienen igual condición son las que aportan la mayoría de las pruebas.

El principio que rige el proceso civil es el principio dispositivo:

  • Se inicia a instancia de parte, nunca se inicia de oficio.

  • El material facticio sólo pueden aportarlo las partes. El juez no puede aportar ningún hecho al proceso. Las pruebas también incumbe aportarlas a las partes.

  • El principio dispositivo supone disposición formal del proceso y disposición sobre el objeto material del proceso.

  • Se exige una congruencia absoluta entre las pretensiones de las partes y lo otorgado por el tribunal.

El derecho penal no cabe hacerlo efectivo si no es a través del proceso. Es la garantía jurisdiccional: no se puede poner una pena a nadie si no es a través de un proceso.

Responde el proceso penal a la idea de necesidad.

En el proceso civil las partes normalmente son partes materiales. En el proceso penal no es así. Las partes materiales son:

  • Quien tiene derecho a castigar es el Estado. Hace efectivo este derecho a través del juez.

  • La parte pasiva es el imputado, aquí si que es parte formal y material.

Pero respecto a las partes acusadoras, son partes artificiales, no tienen más que el derecho a castigar, y este derecho es artificial.

La ley también permite actuar a la persona ofendida por el delito, le da derecho a acusar. Pero no es titular del derecho a castigar, porque este derecho sólo le corresponde al Estado. Sería parte, pero no parte material.

Es más, cualquier ciudadano a través de la acción popular puede convertirse en parte del proceso, es también otra parte artificial.

Como las partes acusadoras no son partes materiales, no cabe la idea de contradicción, como en el proceso civil, porque el único que sabe como han ocurrido los hechos es el acusado. Por lo que no puede haber un sistema igual al del proceso civil.

En el proceso penal hay dos fases:

  • La fase de instrucción: para determinar quién es el imputado y averiguar cómo se cometió y las circunstancias del hecho delictivo. Es una fase de investigación.

    • Esta fase corresponde a los jueces de instrucción, jueces de carrera, que actúan como investigadores. Es un personaje activo, introduce los hechos en el proceso.

    Sabiendo, más o menos, como se han cometido los hechos es posible la dualidad de posiciones y por lo tanto la segunda fase.

  • El juicio oral: en la fase de instrucción no había ni pretensiones ni contrapretensiones. En el juicio oral si hay dualidad de posiciones, existe contradicción.

    • Hay una fase de alegaciones, otra de prueba y otra de decisión (igual que en el proceso civil).

    Frente al principio dispositivo del proceso civil, en el proceso penal rige el principio de oficialidad, que viene a suponer casi lo contrario que el principio dispositivo:

    • El proceso penal se inicia de oficio, el propio juez de instrucción lo inicia.

    • Aportación de los hechos y pruebas. La aportación de los hechos incumbe al juez de instrucción en la fase de instrucción, no a las partes.

    En la fase de juicio oral, en principio las pruebas deben aportarlas las partes (art. 729.2 Lecrim). También puede hacerlo el juez.

    • La indisponibilidad del proceso y del objeto del proceso. No cabe someter el proceso a arbitraje, p. ej.

    Hay una figura que es “la conformidad del imputado” que funciona como el allanamiento, pero no es igual, viene a ser una medida de disposición sobre el objeto del proceso.

    • Históricamente en el proceso penal no se exige una congruencia absoluta entre las pretensiones de las partes y la sentencia del tribunal.

    El art. 851.4 establece un motivo de casación por razón de congruencia. Art. 733: también sobre la congruencia.

    Hoy, con la CE, las cosas han cambiado, se requiere homogeneidad entre los delitos cometidos o que se trate del mismo bien jurídico protegido.

    En el proceso penal no se exige una absoluta congruencia, porque existe el principio “in dubio pro reo”, lo que hace que si el tribunal entiende que existe una circunstancia favorable al reo, el tribunal puede apreciarla sin necesidad de que haya sido alegada por las partes.

    Cuando en el proceso civil no sólo importa los intereses de las partes, sino también los intereses sociales, el proceso civil opera un poco como el proceso penal: p. ej. procesos de estado civil o procesos de incapacitación.

    Y viceversa, cuando el proceso penal se entiende que el único interés es el de la persona ofendida, quiebra el principio de oficialidad y se asemeja al proceso civil, p. ej. en los delitos privados en los que debe existir una querella (no se inicia de oficio).

    2. Sistemas procesales penales

    Históricamente ha habido tres sistemas:

    • Acusatorio puro: el proceso penal se desarrollaría bajo las mismas formas y principios del proceso civil.

    Se pone en duda la existencia de este sistema, sólo sería posible en una sociedad con muy pocas personas, pero cuando aparecen las ciudades-estado los delitos quedarían impunes.

    • Sistema inquisitivo (s. IV - s. XIX): hoy no seria un proceso penal, porque la jurisdicción exige un juez imparcial y una dualidad de posiciones.

    Aquí en la persona del juez concurren tres condiciones: investigador, acusador y decisor.

    Supone:

  • que no hay partes en el proceso, sólo el juez y el imputado.

  • Responde a la forma escrita y secreta.

  • El objeto del proceso y la acusación van variando a lo largo del proceso.

  • No se exige ninguna congruencia.

  • Un sistema de valoración legal de la prueba. El medio de prueba mas valorado era la confesión del reo y existía la tortura.

    • Este sistema empieza a quebrar a finales del s. XVIII. Ya en el s. XIX después de la Revolución francesa desaparece.

    • Sistema mixto o sistema acusatorio formal: se trata de buscar las ventajas del sistema acusatorio puro y del sistema inquisitivo.

    En este sistema se divide el proceso en dos fases:

  • instructora, responde en algunas facetas a la forma inquisitiva. P. ej. el proceso de instrucción se inicia de oficio; el juez no es pasivo, sino que es investigador; en cuanto a la forma el sumario responde al secreto y es escrito.

  • juicio oral, supone ya dualidad de posiciones (acusadores y acusados); hay una fase de alegaciones, prueba y decisión. Aunque el esquema sea igual que el proceso civil, los principios que rigen uno y otro son distintos: el principio dispositivo en el proceso civil y el principio de oficialidad en el proceso penal.

    • El legislador atribuye la fase de instrucción al juez de instrucción y la de juicio oral a un órgano colegiado: Audiencias Provinciales.

    Había una única instancia y casación.

    Este es el esquema de la ley de 1882.

    3. Principios procesales y procedimentales

    Principio acusatorio

    Entraña dos cosas:

  • En un principio en la ley, el juez que instruye no puede decidir. Se dice que no puede decidir porque no es imparcial, pero es discutible. Se es parcial obviamente porque tiene relación con las partes y el objeto. La razón de esta imposibilidad es que las pruebas sólo se practican en el juicio oral, las pruebas que se llevan a cabo en la instrucción no lo son en sentido estricto porque falta la publicidad y la inmediación y porque normalmente se han realizado sin la intervención de las partes. Si el juez de instrucción interviene luego en el juicio oral, ya ha prejuzgado, ya conoce los hechos, existe una cierta incompatibilidad de funciones.

    • En los años 60, las Audiencias estaban saturadas. El legislador español establece que para los delitos graves el juez instructor conociese del juicio oral y dictase sentencia en 1ª instancia.

    Se publica en el año 80 una ley de 11 de noviembre, ley de enjuiciamiento oral por delitos menos graves, dolosos y flagrantes, establecía lo mismo y la LO de 1985 mantenía la misma tesis.

    En el año 84, hay una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige la tesis de que el juez que instruye no puede decidir, es acogida por el Tribunal Constitucional en 1988 y establece que la ley de 11 de noviembre de 1980 era inconstitucional.

    El 28 de diciembre de 1988 se promulgó una ley en la que se crea una figura nueva: los jueces de lo penal, que son tribunales unipersonales con la misma categoría que los de instrucción, que conocen de la fase de juicio oral y fallan en 1ª instancia de los delitos menos graves.

  • El que juzga no puede acusar. Supone que para que haya juicio oral (que es donde se formula la acusación) se requiere que exista al menos un acusador y un acusado. Si no hay acusador no puede iniciarse el proceso.

    • En sentido estricto el principio acusatorio supondría que el tribunal no podría condenar por hechos distintos de los acusados, ni persona distinta de la acusada.

    ¿Qué ocurre si concluye la fase oral, se han practicado las pruebas, la parte acusadora se retira (el Ministerio fiscal) y el tribunal penal ve que es un delito? ¿Puede condenar o no?. Según la tesis mantenida en España, no podría, lo cual es discutible porque el interés de la sociedad no se satisface: el delito quedaría impune.

    Acción penal

    No cabe hablar de la acción en sentido abstracto ni en sentido estricto. Como no hay derechos subjetivos no cabe hablar de acción en sentido abstracto.

    La acción no es más que el derecho a ser acusador, que corresponde en los procesos por delitos públicos al Ministerio fiscal y en los procesos por delitos privados a la persona ofendida.

    Procesos semipúblicos: porque interviene el Ministerio fiscal con carácter obligatorio, pero que exigen querella o denuncia.

    En España el monopolio de la acusación no se atribuye al Ministerio fiscal, sino que en los procesos por delitos públicos se da la legitimación de parte acusadora a varios sujetos: al Ministerio fiscal; también pueden acusar otros sujetos como la persona ofendida por el delito (acusación particular), también cualquier ciudadano por la acción popular (art. 125 CE).

    Delitos privados: no interviene el Ministerio fiscal y están legitimados las partes perjudicadas por el delito, llamado acusador privado.

    En la acción penal no se plantea el tema de la acción como derecho en sentido abstracto porque ninguna parte acusadora tiene un derecho subjetivo, no cabe acción en tal sentido, si no que no es más que el derecho a ser acusador.

    Principio de audiencia y de igualdad

    Audiencia supone que las dos partes tienen la posibilidad de defenderse.

    En el proceso civil en relación al demandado se cumple emplazándolo y compareciendo en el proceso.

    En el proceso penal, se considera que el principio de audiencia no se cumple sólo con dar la oportunidad al sujeto pasivo de defenderse, sino que se considera que exige la presencia del imputado en el juicio oral.

    Y salvo en algunas situaciones, juicio de faltas y proceso abreviado, también cabe la celebración del juicio oral sin la presencia del imputado.

    Respecto al principio de igualdad: hablamos de igualdad formal (las mismas posibilidades para las partes). Quizá no sea conveniente hablar de este principio en la fase de instrucción porque no hay partes.

    La Lecrim. partía originariamente en cierta manera de una desigualdad a favor de las partes acusadoras en el sumario.

    Estas cosas se han ido paliando. Hoy las posibilidades son las mismas.

    Donde hay que hablar de igualdad es en el juicio oral que es un proceso dialéctico estructurado simétricamente: cada acto que realiza una parte tiene su equivalente en la parte contraria.

    Principios en materia de prueba

    • Presunción de inocencia: no es una auténtica presunción. Supone varias cosas:

  • Hasta que no recaiga una sentencia firme hay que partir de que el reo es inocente. Sería una sentencia constitutiva: no es culpable, hasta que no haya sentencia condenatoria.

  • Supone que el reo no tiene en principio que probar nada.

  • Supone que la presunción de inocencia se vulnera en el caso de que se condene a una persona sin una mínima actuación probatoria (sólo es prueba la practicada en el juicio oral) y que además de cargo (propuesta por las partes acusadoras), que se pueda deducir de ella que es culpable.

    • A diferencia del sistema inquisitivo, hoy está constitucionalizado en el art. 24 el derecho a no declarar contra sí mismo y en consecuencia a guardar silencio.

    • En el proceso penal en la actualidad rige el sistema de libre valoración de la prueba.

    • Como el proceso penal, aunque responde a la dualidad de partes en el juicio oral, rige el principio de oficialidad, parecía inherente a él que el tribunal pudiese de oficio proponer pruebas no propuestas por las partes.

    Art. 729.2: posibilidad del tribunal de proponer pruebas de oficio.

    Pero la nueva jurisprudencia del TS establece que es inconstitucional.

    Oralidad y escritura

    Aunque el art. 120 CE establece que el proceso será predominantemente oral si es criminal. Hay que distinguir entre la fase de instrucción que corresponde a la forma escrita, no vulnera el art. 120 porque no es un auténtico proceso jurisprudencial. Y la fase de juicio oral, que responde a la oralidad, a la concentración y a la inmediación.

    Publicidad y secreto

    Cuando hablamos de publicidad nos referimos a la publicidad general.

    El secreto es lo contrario a la publicidad general.

    La fase de instrucción es claro que responde al secreto (art. 301 Lecrim.: las actuaciones sumariales son secretas).

    ¿Qué ocurre con la publicidad en relación a las partes?. El art. 302 establece como regla general que las actuaciones son públicas para las partes, ahora bien, el art. 302 permite que el juez decrete total o parcialmente el secreto del sumario para las partes, excepto para el Ministerio fiscal.

    Que el sumario sea secreto responde a no perjudicar la investigación.

    Juicio oral: se cumple el art. 120 CE. El art. 680, en principio los debates del juicio oral serán públicos bajo pena de multa, pero se permite que se celebre a puerta cerrada cuando concurran determinadas circunstancias mediante una resolución motivada.

    LECCIÓN 47. -Determinación del órgano jurisdiccional

    1. Nociones generales: la jurisdicción penal como presupuestos del proceso. Jurisdicción y competencia. -2. La organización jurisdiccional en el orden penal. -3. Extensión y límites de la jurisdicción penal ordinaria. -4. Competencia objetiva. -5. Competencia funcional.-6. Competencia territorial. -7. Tratamiento procesal de la competencia. -8. Cuestiones de competencia territorial. 9. Alteración de las normas de competencia por conexión.

    1. Nociones generales: la jurisdicción penal como presupuestos del proceso. Jurisdicción y competencia

    El tratamiento de la falta de jurisdicción

    Art. 9.6 LOPJ: la jurisdicción es improrrogable y se examina de oficio.

    238 a 240 LOPJ: la falta de jurisdicción comporta la nulidad de todo proceso.

    Las partes pueden poner a través de recursos de manifiesto la falta de jurisdicción.

    La Lecrim. no tiene ningún precepto que aluda a la falta de jurisdicción como presupuesto procesal.

    La doctrina opina que el tratamiento debe ser como el tratamiento de la falta de competencia objetiva.

    Conflictos de jurisdicción: conflicto entre un tribunal penal y la Administración o un tribunal penal y la jurisdicción militar.

    Conflictos de competencia: conflictos entre tribunales de distintos ordenes jurisdiccionales. El ordenamiento jurisdiccional penal es preferente. Ningún tribunal puede plantear conflicto de competencia respecto a la jurisdicción penal.

    Cuestiones de competencia: cuestiones entre tribunales del mismo orden jurisdiccional y del mismo rango jerárquico.

    3. Extensión y limites de la jurisdicción penal ordinaria (la vemos antes que la 2.ª)

    La jurisdicción penal responde a los limites de la territorialidad. Todo delito o falta cometido en España, sea cual sea su naturaleza , el objeto jurídico protegido, cometido o no por españoles, es competente la jurisdicción española (art. 23.4 LOPJ).

    Hay una serie de excepciones a esta regla general y también hay supuestos en donde los tribunales españoles van a conocer de delitos cometidos fuera de territorio español.

    Así se habla de una serie de principios (al margen del principio de territorialidad):

    • Principio de nacionalidad o personalidad: delitos cometidos en el extranjero por españoles o nacionalizados. Se requiere:

  • que el delito esté castigado en España.

  • que también en el país en el que se cometió esté castigado.

  • que el agraviado o el Ministerio fiscal denuncien ante los tribunales españoles.

  • que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero.

    • Principio real o de protección: cuando el bien jurídico lesionado por el delito cometido en el extranjero, por españoles o extranjeros, afecte a intereses nacionales, se puede perseguir por los tribunales españoles.

    Se exige que el delincuente no haya sido absuelto, penado o indultado en el extranjero.

    • Principio de universalidad: determinados delitos cualquier país civilizado tiene interés en perseguirlos: genocidio, terrorismo, piratería, falsificación de moneda extranjera (la falsificación de la moneda española estaría en el principio anterior), trata de blancas, tráfico de estupefacientes, etc.

    Se exige que el delincuente no haya sido penado, indultado o absuelto en el extranjero.

    Al lado de estos limites de carácter territorial hay que hablar de limites personales.

    Hay una serie de personas que tienen inmunidad. P. ej. el Rey, los Diputados, Senadores, miembros de los Parlamentos de la Comunidad Autónoma, miembros del Parlamento Europeo, el Defensor del Pueblo y sus adjuntos y los miembros del TS. Tiene inmunidad en las declaraciones vertidas en el ejercicio de sus cargos.

    También son inmunes los Jefes de Estado extranjeros y también, en determinadas ocasiones, el personal diplomático.

    Limites objetivos:

    Si que pueden plantearse algún problema entre los tribunales penales militares y los tribunales penales ordinarios.

    Aunque los tribunales penales sólo conocen, en teoría, de cuestiones penales, en la mayoría de los casos se ventilan, además, las cuestiones civiles derivadas del delito (esto se debe a la economía procesal).

    2. La organización jurisdiccional en el orden penal

  • Juzgados de paz: tribunales unipersonales formados por jueces legos, ejercen su jurisdicción en todos los municipios de España en donde no haya Juzgados de Instrucción.

  • Juzgados de Instrucción: la denominación correcta sería “juzgados de primera instancia (para lo civil) e instrucción (para lo penal). Tribunal unipersonal formado por jueces de carrera.

    • En las grandes ciudades hay juzgados de primera instancia para lo civil y juzgados de instrucción para lo penal (están separados).

  • Juzgado de lo Penal: tribunal unipersonal formado por jueces de carrera. Creados en 1988 para evitar que los jueces de instrucción dictarán sentencia.

    • Pueden ejercer su jurisdicción en toda la provincia, en un partido judicial o en varios partidos judiciales.

    * Equiparados a los juzgados de instrucción y a los juzgados de lo penal están: los juzgados de menores y los juzgados de vigilancia penitenciaria.

  • Audiencia Provincial: tribunal colegiado formado por jueces de carrera. Radica en la capital de una provincia y ejerce jurisdicción en el territorio de la provincia.

  • Tribunal Superior de Justicia de la CCAA: salas de lo civil y de lo penal. Tribunal colegiado formado por jueces de carrera. Suele radicar en la capital de la CCAA.

  • Tribunal Supremo: Sala II (sala de lo penal). Tribunal colegiado formado por jueces de carrera.

    • * Audiencia Nacional: es un tribunal especial. Se le atribuyen determinados delitos. Compuesto por funcionarios de carrera y ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional. Su sede radica en Madrid.

    Existen los Juzgados Centrales de Instrucción, son como juzgados de instrucción, con competencia en todo el territorio nacional, que instruyen las causas atribuidas a la Audiencia Nacional.

    Una vez instruida la causa, llega el juicio oral y así hay juzgados centrales de lo penal o la sala de lo penal de la Audiencia Nacional (para los menos graves conocen los primeros y para los más graves los segundos).

    JURADO

    El art. 125 CE establece que todos los españoles podrán participar en la administración de justicia a través de la institución del jurado.

    NOTA: Ideas generales sobre la competencia:

    La competencia nos sirve para saber la atribución de cada tribunal en concreto.

    Hay tres criterios para determinar la competencia:

    • Competencia funcional: determina quién conoce las distintas fases del proceso y de los recursos.

    • Competencia objetiva: criterio vertical que nos sirve para determinar qué tribunal debe conocer cuando hay varias instancias.

    • Competencia territorial: criterio horizontal que nos sirve para determinar el tribunal competente (normalmente será competente el tribunal donde se comete la falta o delito).

    4. Competencia objetiva

    ¿Cuál es el tribunal de distinto rango jerárquico competente en primera o única instancia?.

    Competencia objetiva con carácter general (art. 14 Lecrim.) para la generalidad de faltas y para la generalidad de delitos.

    En materia de faltas corresponde a los jueces de instrucción y a los jueces de paz.

    En materia de delitos, el art. 14 (modificado en junio 99) atiende al criterio de la penalidad:

    • Cuando el delito esté castigado por la ley con una pena privativa hasta 5 años de libertad, multa o hasta 10 años de pena de otra naturaleza, en todo caso, son competentes los juzgados de lo penal.

    • En los demás casos (cuando excedan esos limites): Audiencia Provincial.

    Otros dos criterios:

  • Competencia objetiva por razón de la materia; p. ej. el proceso de Habeas Corpus viene atribuido a los jueces de instrucción; juzgados de menores (menores de 16 años y mayores de edad penal); jueces de vigilancia penitenciaria: ejecución de penas privativas de libertad.

    • Audiencia Nacional: es un tribunal especial que tiene atribuida determinadas materias, el fundamento de la Audiencia Nacional son 3 argumentos:

  • Hay determinados delitos, por intereses prácticos (terrorismo) hay menos presión, p. ej. que se juzguen en Madrid que en País Vasco.

  • Supuestos de extraterritorialidad, delitos cometidos en el extranjero.

  • Delitos que por su naturaleza producen su resultado en varias zonas en el territorio o que afectan a personas repartidas por el territorio nacional, ej. delitos contra la salud pública.

    • Las competencias vienen atribuidas en el art. 65 de la LOPJ: delitos contra el titular de la Corona, delitos monetarios, defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, tráfico de drogas, fraudes alimentarios, delitos cometidos fuera del territorio nacional, supuestos de extradición pasiva.

    • También existe en la Audiencia Nacional la sala de lo penal y los juzgados centrales de lo penal:

    Cuando la pena a imponer es de hasta 5 años privativa de libertad, multa o hasta 10 años de pena de otra naturaleza son competentes los juzgados centrales de lo penal.

    Cuando se exceden estos limites: sala de lo penal.

    Tribunal del Jurado: conoce determinados delitos previstos en el art. 1.º de la ley del jurado de 22 de mayo de 1995: amenazas, allanamiento de morada, etc. Es un tribunal especial por razón de la materia.

  • Competencia objetiva por razón de la persona del imputado: en virtud de una LO del 13 de marzo del 86, art. 8.º se establece que cuando cometan una falta en el ejercicio de sus funciones son competentes lo jueces de instrucción y un delito la competencia es de las Audiencias Provinciales. Todo esto para los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

    • La LOPJ considera tribunales especiales:

    • A la sala de lo penal del TSJ de la CCAA (art. 73.3): miembros de las asambleas de las CCAA. Instrucción y fallo de las causas penales de jueces, fiscales que ejercen sus funciones en la CCAA si su conocimiento no está atribuido al TS.

    • Sala de lo penal del TS: también se le considera especial (art. 57 LOPJ): instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente de Gobierno, miembros del Gobierno, diputados, senadores, magistrados del TC, del TS…

    • Sala formada por el Presidente del TS, magistrado de sala más antiguo y más moderno (art. 70.4 LOPJ): Presidentes de sala o magistrados de sala cuando sean todos o mayor parte de ellos.

    En todos estos supuestos se habla de enjuiciamiento y fallo: el magistrado que instruye luego no puede formar parte de la fase de juicio oral.

    5. Competencia funcional

    Art. 9 Lecrim.: Los jueces y tribunales que tengan competencia para conocer una causa, la tendrán también para todas sus incidencias fases.

    En los delitos y procesos hay dos fases:

    • Instrucción (jueces de instrucción)

    • Juicio oral (jueces de lo penal o Audiencia Provincial)

    Si son tribunales especiales, p. ej. Audiencia Nacional, hay unos Juzgados Centrales de Instrucción (fase de instrucción) y luego según la penalidad conocen o los Juzgados Centrales de instrucción o la sala de lo penal.

    El tema de recursos:

    • en los juicios de faltas están concebidos como procesos en dos instancias, p. ej. conoce en primera instancia el juez de instrucción, conoce en segunda instancia la Audiencia Provincial formada por un solo Magistrado mediante un turno de reparto.

    • En materia de delitos: cuando conoce la Audiencia Provincial o la sala de lo penal de la AN no hay dos instancias, es una instancia única.

    Si conocen los juzgados de lo penal o los Juzgados Centrales de lo penal, hay dos instancia, hay una segunda instancia ante la Audiencia Provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional.

    Cuando conoce un órgano colegiado es en única instancia; cuando es unipersonal conoce en segunda instancia el órgano colegiado superior.

    En materia de revisión y casación: sala de lo penal del TS.

    A la sala de lo penal de los TSJ de las CCAA le corresponde conocer el recurso de apelación contra la resolución del magistrado que dirija el Jurado.

    Cuando se plantea una cuestión de competencia, la resuelve el tribunal superior jerárquico común a ambos tribunales.

    Recusación: el proyecto de la LEC modifica la Lecrim. en lo que se refiere a la recusación. Se establece por quienes serán instruidos y decidirán sobre ellos los incidentes de recusación.

    6. Competencia territorial

    Sirve para determinar qué tribunal de los del mismo grado jerárquico es competente para el conocimiento, la instrucción de un asunto.

    Hay un criterio general (art. 14 LOPJ):

    • Faltas: el lugar de la comisión de las faltas.

    • Delitos: instrucción para los jueces de instrucción del lugar donde se ha cometido.

    Se determina por el lugar de la comisión del hecho delictivo.

    En relación a los delitos, se pueden plantear problemas p. ej. delitos continuados, delitos por carta (¿dónde se comete, en el lugar dónde se envía o dónde se recibe?). El TS se inclina por el lugar del resultado.

    Hay veces el delito se ha cometido, pero desconocemos el lugar de comisión, por eso el art. 15 establece una serie de fueros subsidiarios:

    • El lugar donde se hayan descubierto pruebas materiales del delito

    • Donde se haya sido aprehendido el reo

    • Cualquiera donde se haya tenido conocimiento del delito

    Si después se conoce el delito, se remiten las actuaciones al tribunal del lugar de comisión del hecho delictivo.

    Tanto la jurisdicción como la competencia en materia penal es improrrogable.

    7. Tratamiento procesal de la competencia

    Con carácter general el art. 8 Lecrim. establece que la jurisdicción penal es improrrogable. Cualquier tipo de competencia no puede ser modificada por las partes, es una cuestión que debe ser examinada de oficio por un tribunal.

    Un tribunal puede abstenerse en cualquier momento del proceso de conocer el asunto mediante resolución motivada y remitir las actuaciones al tribunal competente.

    También las partes pueden poner de manifiesto la falta de competencia.

    Competencia objetiva y funcional: normalmente la competencia objetiva y funcional puede plantearse entre tribunales de distinto rango jerárquico, lógicamente no se plantean cuestiones de competencia. Está prohibido por el art. ¿?? de la Lecrim.

    Las partes:

    • Procesos por faltas: establece el art. 19.1 las partes pueden poner de manifiesto la falta de competencia objetiva o funcional desde el momento de la citación hasta la comparecencia.

    • Procesos por delitos:

  • fase de instrucción: las partes pueden poner de manifiesto la falta de competencia es a través del art. 23, las partes pueden dirigirse al tribunal superior jerárquico del que instruye la causa para que resuelva quien es competente.

  • fase de juicio oral: normalmente puede ponerse de manifiesto la falta mediante el art. 1.º de previo pronunciamiento (arts. de previo pronunciamiento son cuestiones previas de carácter procesal que se deben resolver antes del juicio oral) del 666.

    • 8. Cuestiones de competencia territorial

    Es improrrogable, debe ser examinada de oficio.

    Como estamos ante tribunales del mismo rango jerárquico cabe la posibilidad de que se planteen cuestiones de competencia de oficio sin que las planteen las partes (art. 25 de la ley).

    También las partes pueden promover cuestiones de competencia y poner de manifiesto la falta de competencias:

    • Proceso por faltas: el tiempo es el mismo (art. 19 apdo. i) citación = comparecencia.

    • Proceso por delitos:

  • fase de instrucción, art. 19, de su lectura podría desprenderse que solamente podrían promover cuestiones de competencia en esta fase las partes acusadoras. La doctrina señala que no es así, que será de aplicación el art. 23, es decir, cualquiera de las partes se pueden dirigir al tribunal superior.

  • fase de juicio oral: las partes pueden poner de manifiesto la falta de competencia (art. 26) a través de la declinatoria e inhibitoria, siendo ambos medios incompatibles.

    • Las cuestiones de competencia pueden ser positivas o negativas:

    • Positivas cuando 2 tribunales pretenden conocer el mismo asunto.

    • Negativas cuando 2 tribunales se niegan a conocer del asunto.

    Se pueden plantear por 3 medios:

  • de oficio

  • partes

    • La declinatoria se plantean en los procesos por delitos en la fase de juicio oral mediante el art. n.º 1 de previo pronunciamiento del art. 666, se paraliza el proceso. Nunca las actuaciones sumariales se pueden paralizar, ni por cuestiones de competencia ni por otro incidente, todos los días y horas son hábiles.

    Inhibitoria (proceso por delitos) los arts. 27 a 29 se refieren a la inhibitoria en el juicio de faltas. La parte se dirige al tribunal que considera competente (tribunal B), en los procesos por delitos es necesario abogados. Este tribunal (B), previa audiencia del Ministerio fiscal:

  • Puede estimarla y requerir de inhibición al tribunal del que está conociendo el asunto (A).

  • Desestimarla, negar el requerimiento de inhibición.

    • Ante el requerimiento de inhibición, el tribunal que está conociendo del asunto (A), da audiencia a las partes y puede:

  • Aceptar el requerimiento y remite lo actuado al tribunal B.

  • Mantener su competencia y se lo comunica al tribunal B.

    • El tribunal B entonces puede:

  • No insistir en el requerimiento de inhibición.

  • Seguir considerándose competente, aquí es donde se plantean las cuestiones de competencia.

    • Los tribunales A y B pretenden conocer el mismo asunto, es resuelta por el tribunal superior jerárquico común.

    9. Alteración de las normas de competencia por conexión

    Cada infracción penal en teoría tendrá que dar lugar a una causa distinta, pero a veces en un mismo proceso penal se enjuician distintas causas.

    El art. 17 Lecrim. establece los supuestos de conexión de delitos. Si los delitos se cometen en territorios distintos y se va a seguir una misma causa ¿cómo se determina la competencia territorial?. El legislador en el art. 18 establece una serie de criterios para determinar cual es el juez competente territorialmente:

  • El del territorio en el que se ha cometido el delito de mayor gravedad.

  • Si son de la misma gravedad, el primero que actúe.

  • Y si no se puede determinar quién es el primero, que resuelva el superior jerárquico común.

    • Por lo que se refiere a los delitos atribuidos a la Audiencia Nacional, el art. 65 regla 1.ª apdo. e, en todo caso la sala de lo penal de la Audiencia Nacional conocerá los delitos conexos a los delitos que debe conocer.

    Lo mismo viene a establecer la ley del Jurado con los delitos conexos a los que les corresponde conocer.

    Lo mismo cuando haya persona aforada y no aforada, en este caso predomina el tribunal del aforamiento, no será de aplicación tampoco el art. 18.

    LECCIÓN 48.- Las partes

    1. Nociones generales. -2. Ministerio Fiscal. -3. Acusador popular. -4. Acusador particular. 5.Acusador privado. -6. Actor civil. -7. Abogado del Estado. -8. El imputado. -9. El responsable civil. -10. Representación y defensa de las partes.

    1. Nociones generales

    Hay que recordar:

  • No puede haber más que 2 posiciones en el proceso, pero puede haber una pluralidad de sujetos.

  • No se habla de demandantes y demandados, se habla de partes acusadoras y partes acusadas.

  • En el proceso penal, las partes materiales no coinciden con la parte acusadora (no es titular del derecho a castigar) son partes fundamentalmente formales.

  • No solamente se ventilan cuestiones penales en el proceso penal, normalmente se resuelve sobre la acción civil derivada del delito.

  • Hay partes que son necesarias y partes que son contingentes. El imputado es siempre parte necesaria, pero en los delitos públicos es parte necesaria el Ministerio fiscal pero no el acusado privado. En los procesos por delitos privados, el acusador privado es una parte necesaria.

    • En todo proceso se exige dualidad de posiciones. En el proceso penal hasta la fase del juicio oral no cabría hablar de partes en sentido estricto. No obstante se habla también de partes en el sumario, sería más correcto sujetos intervinientes en el sumario: en él no se formulan pretensiones ni contrapretensiones.

    • Se habla de partes acusadoras y partes acusadas

    • La única parte en sentido material es el imputado. Pero la parte activa, el derecho a acusar, le corresponde al Estado no a los acusadores (son partes artificiales).

    • Cabe hablar de partes públicas: Ministerio fiscal y abogado del Estado que asumen y representan la defensa de la sociedad o del Estado respectivamente. Son profesionales del derecho, no necesitan postulación: ellos asumen la defensa técnica.

    • Hay partes necesarias, p. ej. en los delitos públicos el Ministerio fiscal; en cambio hay partes contingentes como el acusador popular.

    • Todo hecho punible da lugar a una responsabilidad penal y una responsabilidad civil por lo cual cabe hablar de acción penal y acción civil. Por una razón de economía procesal en el proceso penal se ventilan las dos acciones en la mayoría de los casos. Si no es así, se requiere que la persona afectada renuncie a la acción civil o cuando la persona ofendida por el delito se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso diferente.

    2. Ministerio fiscal

    Su labor es preponderantemente en el proceso penal, pero también interviene en el proceso civil.

    Tal y como se deduce del art. 124 de la CE y los arts. 2, 6 y 7 del Estatuto Orgánico del Ministerio fiscal regulado en una ley de 30 de diciembre de 1981.

    Funcionalmente se rige por el principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica. Está formado por órganos jerárquicamente organizados, en la cúspide de la pirámide está el Fiscal General del Estado, nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno.

    Principios de actuación: actúa con arreglo a los principios de imparcialidad (art. 7) y de legalidad (art. 6).

    La imparcialidad del Ministerio fiscal no es igual que la del juez, lo que se quiere decir es que no es una parte que tenga intereses subjetivos, tiene que actuar como parte, pero objetivamente. Normalmente es parte acusadora, pero también puede pedir la absolución.

    La legitimación del Ministerio fiscal no plantea ningún problema, tan pronto como exista un hecho punible el Ministerio fiscal tiene la obligación, el deber (su potestad es un derecho y un deber), de ejercitar las acciones correspondientes.

    Presupuestos objetivos: señalar varias cosas. Hay 3 tipos de delitos:

  • delitos públicos, perseguibles de oficio.

  • delitos semipúblicos, exigen denuncia.

  • delitos privados, exigen la formulación de querella, en la actualidad se han reducido a la calumnia y la injuria contra particulares.

    • El Ministerio fiscal actúa en los procesos públicos y semipúblicos, es parte necesaria. No puede actuar en los procesos por delitos privados.

    Acciones que ejercita:

    En esos procesos el Ministerio fiscal ejercita las dos acciones: la acción penal y la acción civil derivada del delito, independientemente de que actúen otras personas acusadoras o la persona afectada por el delito. La acción civil no la ejercitará si se renuncia a ella o se reserva para otro proceso independiente por la persona ofendida por el delito (art. 105 y 108 Lecrim.)

    NOTA: art. 271: los funcionarios del Ministerio fiscal ejercitarán también las acciones penales por medio de querella.

    3. Acusador popular

    Es un instituto netamente español, hoy está constitucionalizado en el art. 125 de la CE: los ciudadanos podrán ejercitar la acción popular, pero el instituto es anterior, ya lo recogía el art. 101 de la Lecrim. y el art. 207.

    Es una parte privada que ejercita, en los procesos por delitos públicos, única y exclusivamente la acción penal.

    Presupuestos objetivos: Para distinguirlo del acusador particular: es cualquier persona no ofendida por el delito, solamente puede ejercitar la acción penal, no puede ejercitar la acción civil porque no es persona ofendida por el delito.

    Únicamente interviene en los procesos por delitos públicos porque en los procesos por delitos privados la única parte acusadora es la persona ofendida por el delito.

    Presupuestos subjetivos: aquí se plantean dos cuestiones:

  • El art. 125 dice que los ciudadanos podrán ejercitar, el art. 101 y 270 de la Lecrim. habla de todos los ciudadanos españoles. No pueden ser acusadores populares los extranjeros.

  • Parece que se refiere únicamente a las personas físicas. Pero hoy la jurisprudencia del TS y del TC admiten que personas jurídicas legalmente constituidas puedan ejercitar la acción popular.

    • Tratándose de personas físicas, en relación con la capacidad, hay que tener en cuenta lo establecido en el art. 102 y 103.

    Art. 102: no podrán ejercitar la acción popular:

    1.º el que no goce de la plenitud de los derechos civiles, en consecuencia, toda persona que no sea mayor de 18 años y no goce de derechos civiles no puede ejercitar la acción popular, ni cabe ejercitarla mediante representación legal.

    2.º el que hubiese sido condenado dos veces por sentencia firme como reo de delito por denuncia o querella calumnioso.

    3.º el juez o magistrado, se refiere al juez o magistrado como particular, si pueden en cambio los fiscales.

    Establece el art. 102 excepciones: todas estas personas si podrán ejercitar la acción penal por el delito o falta contra sus personas o bienes o contra personas o bienes de sus cónyuges. Los del nº 2 y 3 si pueden ejercitar la acción penal si se trata de delitos contra persona o bienes de los que puedan estar bajo su guardia real.

    Art. 103 (copiarlo)

    Actividad de estos sujetos: se adquiere la condición de acusador popular única y exclusivamente mediante la formulación de querella.

    Para evitar abusos, la ley en el art. 280 establece que el particular querellante fijará fianza. Al acusador popular se le exige fianza en ella cuantía y tipo que determine el tribunal.

    4. Acusador particular

    Es una parte contingente, no necesaria en el proceso. Es una parte privada no tiene en si el poder de postulación, cuando así se exija tendrá que valerse de abogado y procurador.

    Presupuestos objetivos: es la persona ofendida por el delito que interviene en los procesos por delitos públicos y en los procesos por delitos semipúblicos.

    Como es persona ofendida por el delito puede ejercitar las 2 acciones: penal y civil.

    Presupuestos subjetivos: no se plantea el problema si pueden ser personas físicas o jurídicas, porque pueden resultar ofendidas por el delito las personas jurídicas.

    Tampoco entre españoles y extranjeros, porque tan ofendidos pueden ser los españoles como los extranjeros, así lo establece claramente el art. 270 Lecrim.

    Personas físicas: tampoco existe la limitación establecida en el art. 102. El que no goce de la plenitud de sus derechos civiles, no tiene capacidad procesal para actuar como parte, pero sí puede ser parte acusadora y actuarán sus representantes legales.

    Presupuestos de la actividad: normalmente puede ejercitarse la acción y constituirse como parte mediante la formulación de la correspondiente querella. Hay otras posibilidades, el art. 109 establece que en el acto de recibirse declaración del ofendido: se le deben ofrecer las acciones a la persona ofendida o a su representante legal.

    En ese momento puede constituirse en parte sin la necesidad de la querella manifestando que quiere constituirse como acusador particular.

    (art. 110): también predicable para la acción popular. Se debe manifestar esa intención antes de los escritos de calificación del delito.

    No se exige la prestación de fianza.

    La tendencia es que se permite la posibilidad de ser acusador particular tanto a los ofendidos como a los perjudicados. Quedan exentos de prestar fianza:

    • El ofendido por el delito, su representante o sus herederos.

    • En los delitos de homicidio o asesinato a los perjudicados (viuda, hijos, etc.).

    5. Acusador privado

    El acusador privado es una parte privada, no tiene el poder de postulación, necesitará de abogado y procurador.

    Es necesaria en los procesos por delitos privados.

    Presupuestos subjetivos: legitimación: es ser la persona ofendida por el delito.

    En cuanto a la capacidad, tanto una persona física como jurídica y si tienen falta de capacidad actuarán en el proceso sus representantes legales.

    Presupuestos objetivos: ejercita las dos acciones: la acción penal y la acción civil derivada del delito, delito exclusivamente privados: la calumnia y la injuria contra particulares.

    Presupuesto de la actividad: para adquirir la condición de acusador privado se necesita la querella, si no hay querella no puede haber proceso. Luego la querella sirve para constituirse en parte y presupuesto de procedibilidad.

    El objeto del proceso es disponible, así el perdón de la persona ofendida extingue la acción penal.

    Ante una calumnia o una injuria hay dos posibilidades: el proceso penal o el proceso civil.

    A este respecto, el art. 112 pfo. 2.º Lecrim.: si se ejercitase sólo la acción civil se considerará extinguida la acción penal. Ya no se puede acudir a un proceso penal.

    También como presupuesto de la actividad:

  • La Lecrim. exige para que pueda seguirse un proceso por calumnia o injuria haber intentado previamente el acto de conciliación.

  • Si las calumnias o injurias se hubieran vertido en juicio no podrá deducirse acción sin previa licencia del juez o tribunal que hubiera conocido del proceso.

    • 6. Actor civil

    Es una parte contingente que actúa en procesos por delitos públicos o semipúblicos ejercitando únicamente la acción civil derivada del delito.

    Presupuesto objetivo es por consiguiente que este sujeto actúa como demandante civil.

    Presupuesto subjetivo: persona física o jurídica, y la capacidad vendrá determinada por las reglas del Código civil.

    Si no tienen capacidad, en el caso de personas físicas actuarán sus representantes legales.

    En la postulación: hay que estar a lo que dice la Lecrim., es preceptiva la intervención de abogado y procurador en los procesos por delitos. No por faltas.

    Legitimación: perjudicado u ofendido por el delito.

    Presupuesto de la actividad: no se constituye como actor mediante querella sino mediante comparecencia presentando un escrito antes del trámite de la calificación provisional manifestando su interés en ser parte (art. 110 Lecrim.).

    7. Abogado del Estado

    Se crean a raíz de una norma de 1968.

    Es el defensor y representante de los intereses patrimoniales del Estado.

    Puede adoptar una doble posición: activa o pasiva según los casos.

    Puede ocurrir que el Estado sea el perjudicado por la comisión de un hecho delictivo, aquí sería parte acusadora y se comportaría como un acusador particular.

    Puede ser que el Estado sea responsable civil o como en la mayoría de los casos responsable civil subsidiario (por los hechos de los funcionarios), aquí el Abogado del Estado defiende al Estado como parte acusada, como responsable civil.

    Si un funcionario delinque cumpliendo las normas o instrucciones del superior aquí la ley permite que el Abogado del Estado defienda no al Estado sino a este funcionario.

    8. El imputado

    Esta palabra abarca todos los posibles estados en que se puede encontrar una persona a lo largo de todo el proceso penal (sospechoso, procesado, condenado…).

    No obstante, puede variar, cuando hay auto de procesamiento se emplea la palabra de procesado, en la fase de juicio oral: acusado y cuando recae condena: condenado.

    Es una parte privada: tendrá que designar abogado y procurador cuando sea preceptivo.

    Es una parte necesaria: sin imputado no puede haber proceso.

    Presupuestos objetivos: contra el imputado necesariamente deberá dirigirse la acción penal y normalmente la acción civil (pero no siempre).

    Presupuestos subjetivos: capacidad: no cabe la posibilidad de delinquir las personas jurídicas. Solamente pueden delinquir las personas físicas.

    La muerte de una persona extingue la acción penal. Tiene que ser una persona física viva.

    Capacidad: hay una amplitud considerable. No nos atenemos a las reglas del Código civil ni siquiera a la mayoría de edad penal. Tiene capacidad cualquier persona que tenga un mínimo de raciocinio o conocimiento. Aquí se plantea qué ocurre respecto a los enajenados.

    Arts. 381 y 383: 2 supuestos:

  • El enajenado que ha cometido en ese estado el hecho delictivo y continua en ese estado cuando es aprehendido o interrogado. En este caso tras los exámenes correspondientes y ordenar su ingreso en el establecimiento correspondiente, el sumario continua pero terminado, si ha quedado probado que ha sido él. Se decreta el sobreseimiento.

  • Enajenación sobrevenida: después de la comisión del delito en situación normal y tramitándose la causa deviene enajenado. Si estamos en la fase de sumario, no se suspende, una vez concluido se archivará provisionalmente la causa hasta que recupere su sanidad mental. Si es en la fase de juicio oral, también se suspende provisionalmente hasta que se recupere.

    • Legitimación: en la actualidad (art. 118) se adquiere la condición de imputado tan pronto cuando por cualquiera de los medios posibles se entienda que se imputa el delito a una persona. P. ej. cuando se cita provisionalmente cuando se adopta cualquier medida cautelar se considera que es imputado.

    Presencia y ausencia del imputado: en el proceso civil basta con que haya una citación en forma para que se de por cumplido el tramite de audiencia. La presencia del demandado es un derecho, su ausencia es una carga.

    En cambio en el proceso penal el derecho de defensa no se cumple con la citación sino que se requiere que el imputado esté presente en el proceso. Si que hay rebeldía pero su efectos son distintos a los efectos de la rebeldía en el proceso civil.

    A la rebeldía aluden los arts. 834 y ss.:

    Que el presunto reo imputado no ha sido hallado siendo su presencia necesaria, es llamado y buscado a través de una requisitoria (513): en ella se le da un plazo para que comparezca voluntariamente, si no lo hace se le declara en rebeldía (art. 839). ¿Qué efectos produce la rebeldía?. Varia según la fase de instrucción o sumario o la fase de juicio oral.

    • En la fase de instrucción o sumario, nunca puede suspenderse, el sumario continua, pero una vez concluido se archiva provisionalmente la causa hasta que sea habido el imputado y pueda seguirse el juicio oral (art. 840).

    • En la fase de juicio oral (art. 841): en este caso tampoco puede seguirse el juicio oral sin su presencia, se suspenderá y se archivará provisionalmente la causa.

    De esto se deduce que la presencia del imputado en el proceso penal es necesaria: ésta es la regla general, pero hay excepciones.

    Procesos por delitos privados (art. 814)

    La ausencia del querellado no suspende el juicio, puede seguirse el proceso sin él.

    Juicios de faltas; la regla general es que no es necesaria la presencia del imputado. En realidad hay que distinguir 2 supuestos: partimos de que ha sido citado en forma

  • (art. 970) Si el imputado reside fuera del termino municipal donde se celebra el juicio de faltas, no tiene la obligación de acudir se le permite presentar un escrito de alegaciones y designar a una persona para que presente las pruebas de descargo.

  • Si reside dentro del termino municipal (art. 971) la ley permite la posibilidad de la celebración del juicio sin la presencia del imputado, no obstante si el tribunal considera necesaria su declaración, puede obligarle a comparecer a través de unas multas o conducido por la fuerza pública.

    • Proceso abreviado (art. 793): concurriendo determinadas circunstancias se permite que pueda celebrarse el juicio oral en el proceso abreviado por delitos sin la presencia del imputado:

    • Que haya sido citado personalmente o en el domicilio señalado a efectos de notificaciones.

    • Que medie solicitud de las partes acusadoras.

    • Que la pena solicitada no exceda de un año si es privativa de libertad y de 6 si es de otra naturaleza.

    • Que sea oída la defensa del imputado.

    • Que el tribunal considere que hay elementos suficientes para el enjuiciamiento sin necesidad del imputado.

    9. El responsable civil

    Normalmente contra el imputado se ejercita la acción civil y la penal. Pero hay ocasiones en que se puede ejercitar una acción civil contra un sujeto distinto del imputado, que el propio Código penal nos dice quienes son los responsables.

    En consecuencia aparece un nuevo sujeto: el responsable civil.

    Otras veces, hay unos sujetos que son responsables civiles subsidiarios de los delitos cometidos por otros sujetos, p. ej. el Estado por los delitos cometidos por sus funcionarios o en sus dependencias.

    Contra el responsable civil se ejercita sólo la acción civil.

    El responsable civil es una parte privada, no tiene el poder de postulación, contingente porque la propia acción civil es contingente en el proceso penal.

    La responsabilidad civil: unas veces se es responsable civil directamente y otras subsidiario.

    Responsabilidad civil directa (art. 122 CP), si yo he participado de los efectos del delito soy responsable civil hasta la cuantía de la participación.

    Art. 117 CP: caso de los aseguradores hasta el limite del riesgo asegurado.

    Art. 118.1.1ª CP: casos de que el imputado sufra anomalías o alteraciones psíquicas, las personas que los tengan a su cargo si media culpa o negligencia son responsables civiles directos.

    Art. 118.1.3º: en el caso de estado de necesidad serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se hubiera precavido el mal.

    Art. 118.1.4º: en los casos de miedo insuperable responderán directamente los que hubieran causado el miedo o en su defecto los que hubieran cometido el hecho.

    Responsabilidad civil subsidiaria (arts. 120 y 121 CP). La mayoría de los supuestos se refieren a guardadores de ciertas personas o a personas jurídicas por delitos cometidos por sus empleados o en sus dependencias.

    Desde el punto de vista procesal, en orden a la capacidad, ésta se determina con arreglo a las normas civiles.

    En cuanto a la actuación del responsable civil hay que distinguir según estemos en la fase de instrucción o sumario (arts. 615 a 621) o en la fase de juicio oral:

    • Fase de instrucción o sumario: cuando aparezca un responsable civil la ley prevé dos medidas cautelares para garantizar la responsabilidad civil: fianza y embargo de los bienes.

    El legislador prevé en estos artículos un incidente para determinar si tiene o no la condición de responsable civil, es atribuir formalmente el carácter de responsable civil a aquella persona que aparentemente si que parece responsable civil.

    • Juicio oral: el responsable civil tiene las mismas posibilidades que el resto de las partes: podrá formular sus calificaciones personales, proponer pruebas y formular calificaciones definitivas, pero sólo respecto a la responsabilidad civil (no puede intervenir respecto a la responsabilidad penal).

    10. Representación y defensa de las partes

    En España existe un representante técnico (procurador) y una defensa técnica (abogado).

    En el ámbito penal es preceptiva la intervención de abogado y procurador en los procesos por delitos, y es facultativa en los procesos por faltas.

    Estamos ante un proceso penal, por lo que hasta las partes civiles se rigen por las normas del proceso penal. En consecuencia las partes civiles (actor civil y responsable civil) tendrán que valerse de abogado y procurador en los procesos por delitos y no serán preceptivos en los procesos por faltas.

    Hay que distinguir según sean partes acusadoras o partes acusadas:

    • Partes acusadoras: cuando estamos en procesos por delitos las partes privadas acusadoras deberán valerse de abogado y procurador desde el momento de su intervención.

    Respecto al actor civil necesariamente para poder ejercitar su pretensión ha de valerse de abogado y procurador.

    En el caso de las partes acusadoras la defensa de oficio y la defensa gratuita son coincidentes. Se otorgará abogado y procurador de oficio a aquellos que gocen del beneficio de justicia gratuita.

    • Partes acusadas: el imputado es parte necesaria y además el derecho de defensa varía considerablemente respecto al proceso civil, el derecho de defensa no se considera satisfecho dándole la simple oportunidad de que acuda al proceso, es necesaria la presencia del imputado y si es necesaria la presencia del imputado para cumplir el derecho de defensa con mayor razón es necesaria la defensa técnica cuando ésta sea preceptiva.

    Si el imputado no tiene medios económicos se le nombrará una defensa de oficio, goza del beneficio de justicia gratuita (coincide la defensa de oficio y la defensa gratuita). Pero puede ocurrir que un imputado con medios económicos se niegue a designar un abogado y procurador, en este caso se designa un abogado y procurador de oficio que deberá pagar de su bolsillo (con lo que aquí defensa de oficio y gratuita no coinciden).

    ¿Cuándo es necesaria la intervención preceptiva de abogado y procurador respecto al imputado?. Históricamente hasta la promulgación de la CE, hasta que no recaía auto de procesamiento no podía uno valerse de abogado y procurador. Esto suponía que cuando se dictaba el auto de procesamiento se habían dictado a lo mejor medidas cautelares sin intervención de abogado y procurador, se vulneraba en cierta medida los arts. 24 y 17 de la CE, e hizo que se modificará la Lecrim.

    En la actualidad, desde el momento en el que hay un acto del cual pueda deducirse la imputación de un hecho criminal se permite la intervención de abogado y procurador (art. 118). Si no se designa, se nombrará uno de oficio, independientemente de que tenga o no medios económicos.

    El derecho de defensa surge desde que se adquiere la condición de imputado, por cualquier acto del que se derive esta condición de imputado.

    LECCIÓN 49. -El objeto del proceso penal

    1. Nociones generales. -2. La acción penal. -3. El hecho punible como objeto del proceso. 4.Procesos con pluralidad de objetos. -5. El objeto civil del proceso penal. -6. Las cuestiones prejudiciales.

    1. Nociones generales

    Normalmente en el proceso penal lo que interesa es el objeto penal, pero suele haber una acumulación de objetos, y así en la mayoría de los procesos penales hay un objeto civil.

    Un tema objeto de discusión dialéctico en el proceso civil no cabe predicarlo en el proceso penal. En el ámbito del proceso civil hay dos ideas diferentes sobre el concepto de acción:

    • Acción en sentido abstracto: la acción no es el objeto del proceso.

    • Acción en sentido concreto: la acción es el derecho a obtener una sentencia favorable.

    Esto no se plantea en el proceso penal, aquí la acción tiene un sentido abstracto: el objeto del proceso penal no es la acción penal.

    Sin embargo delimitar el objeto del proceso penal es mucho más difícil que delimitar el objeto del proceso civil por muchas razones.

    Una de ellas es que el proceso civil tiene sujeto, objeto y causa de pedir y esto se tiene en cuenta en orden a la congruencia, la litispendencia, la cosa juzgada, etc.

    En el ámbito penal determinar el sujeto, el objeto y la causa de pedir es más complicado porque el objeto del proceso va cambiando y además una cosa es el objeto del proceso penal a efectos del debate en el juicio oral y otra cosa es el objeto del proceso penal a efectos de cosa juzgada o de correlación entre acusación y sentencia (congruencia). P. ej. el fiscal me acusa por homicidio y el tribunal me condena por asesinato, la sentencia sería incongruente.

    Tampoco importa la identidad de sujetos. Podría ocurrir que una persona fuera condenada dos veces, p. ej. una persona es acusada por el Ministerio fiscal y en otro proceso es acusado de lo mismo por una parte privada.

    Y tampoco importa la identidad de la causa de pedir.

    Por lo tanto el objeto del proceso penal no se identifica con los mismos elementos que el objeto del proceso civil, no cabe hablar ni de identificación de sujetos ni de objeto ni de causa de pedir.

    2. La acción penal

    La acción penal nada tiene que ver con el objeto del proceso penal.

    En el ámbito del proceso civil, para algunos autores la acción se identifica con el objeto del proceso civil (tesis concretas de la acción). Estas tesis no son trasplantables.

    En el ámbito del proceso civil, la acción no es más que el derecho que concede la ley a determinados sujetos para ser o constituirse en partes en el proceso penal. En los procesos por delitos públicos corresponde al ministerio fiscal, es una potestad-deber de constituirse en parte.

    Para el resto de los sujetos (acusador particular y popular) es un derecho.

    En los procesos por delitos privados sólo incumbe a la persona ofendida por el delito (al acusador privado).

    En el proceso civil se ejercita la acción civil mediante una demanda, este acto es el inicio del proceso.

    En el ámbito penal, en los procesos por delitos públicos, se inicia de oficio sin necesidad del ejercicio de una acción.

    Luego el ejercicio de la acción penal no conlleva el inicio del proceso. Únicamente lo hace en los procesos por delitos privados que se persiguen por querella de la persona ofendida.

    3. El hecho punible como objeto del proceso

    Para identificar el objeto del proceso civil había que recurrir a tres elementos: sujeto, objeto y causa de pedir.

    Es importante determinar el objeto a efectos de la competencia, litispendencia, cosa juzgada, etc.

    Para saber si dos objetos son idénticos hay que averiguar si existe identidad de objeto, identidad de sujetos e identidad de causa de pedir.

    Sujetos

    Es el ámbito penal no cabe trasplantar las tesis del proceso civil.

    Identidad de sujetos en el proceso civil: se exigía identidad de partes. En el ámbito del proceso penal no es así. Sólo se exige: identidad del imputado, nunca se exige identidad de partes acusadoras.

    Unos mismos hechos contra un imputado distinto, no hay cosa juzgada porque no hay identidad del imputado.

    Causa de pedir

    Es un elemento que sirve para determinar el objeto del proceso, p. ej. me deben una cantidad de dinero en base a un préstamo del 17-2-1995.

    ¿Qué ocurre en el ámbito del proceso penal?. La causa de pedir no tiene ninguna relevancia, porque si la tuviese bastaría para seguir un segundo proceso, calificar los hechos de forma distinta, p. ej. voy a acusar a un sujeto ahora en vez de por homicidio, ahora por asesinato.

    Bastaría variar la calificación jurídica del delito para condenar a una persona por los mismos hechos.

    Objeto

    En el ámbito del proceso penal ¿Cuál es el objeto? Es el hecho punible.

    El hecho punible en la fase de instrucción o sumario se va modificando, variando (p. ej. sabemos la muerte de una persona, a medida que avanzamos en la investigación sabemos más datos).

    En la fase de juicio oral, el objeto son los hecho punibles ¿Y como se determinan como son los hechos?. Hay dos teorías:

    Teoría naturalista: supondría que el objeto serían los distintos hechos que se han configurado en el sumario y que van a ser objeto del juicio oral. Esta tesis no es correcta, bastaría con que se descubriesen otros hechos para establecer que hay cosa juzgada.

    Teoría normativista: entiende que para hablar de identidad de objeto penal tiene que haber identidad total o parcial en los actos de ejecución que recoge el tipo penal. Esta tesis plantea también problemas, no explica muy bien p. ej. los fenómenos de al autoría y la complicidad.

    P. ej. se me acusa como autor de un homicidio y se me absuelve, mañana me acusan como cómplice ¿hay o no cosa juzgada?. No se puede seguir ese proceso porque se acusa a la misma persona por los mismos hechos.

    La doctrina ha optado por señalar como características generales estas dos condiciones:

  • Habrá identidad de objeto siempre que hay identidad parcial o total en los actos de ejecución que recoge el tipo penal.

  • Sin que se den las anteriores identidades, habrá identidad cuando el objeto material del delito, el bien jurídico protegido sea el mismo.

    • P. ej. no es lo mismo matar (autor), que dar la pistola para matar (cómplice), pero el bien jurídico es el mismo.

    Resumiendo: no cabe la posibilidad de trasplantar la tesis del proceso civil, sólo interesa la identidad del imputado, la causa de pedir no tiene trascendencia y en cuanto a los hechos no se exige una identidad absoluta, sino una identidad parcial y aún no existiendo si la hay si hay identidad del bien jurídico.

    Este objeto del proceso penal no tiene nada que ver con el objeto de debate del juicio oral, porque el objeto de debate exige la contradicción, luego el tribunal sólo podrá condenar por aquello que ha sido objeto de defensa por parte del imputado.

    La identidad del objeto requiere: identidad del imputado y la identidad de los hechos en los términos que hemos visto.

    4. Procesos con pluralidad de objetos

    Cuando vimos la competencia territorial decíamos que el art. 17 habla de delito conexos que deben ser enjuiciados en un solo proceso.

    Tenemos que distinguir:

    Fase de instrucción o sumario; el art. 17 nos decía cuales eran los delitos conexos y el art. 18 cual era el juez competente para instruir esas causas.

    En el caso de que se estén instruyendo varios delitos conexos en sumarios distintos, ¿cómo se incorporan a un solo sumario?.

    Si es el mismo juez el que los lleva, es fácil porque bien de oficio o a instancia de parte decide agruparlo en un solo sumario.

    El problema se plantea cuando los sumarios se tramitan en juzgados de instrucción distintos. El art. 18 establece que juez es competente para tramitar los delitos conexos.

    En estos casos lo lógico es que el juez que debe conocer el sumario según el art. 18 requiere de inhibición al juez que está conociendo el asunto.

    Fase de juicio oral. La ley no prevé nada. La doctrina entiende que no cabe acumular por delitos conexos, salvo en el caso hipotético que no se haya comenzado la fase de debate del juicio oral en los dos procesos, no cabe acumular por delitos conexos.

    5. El objeto civil del proceso penal

    Normalmente en el proceso penal hay una acumulación del objeto civil derivada de la responsabilidad civil que origina todo delito.

    Pero debe reunir unos presupuestos este objeto civil:

    Presupuestos subjetivos: el órgano competente para resolver el objeto civil en el proceso penal será el mismo, el que es competente para resolver el objeto penal.

    Presupuestos subjetivos de las partes. Tratándose de procesos por delitos privados el único legitimado para ejercitar la acción civil es el acusado privado. Tratándose de procesos por delitos públicos, el ministerio fiscal en todo caso salvo renuncia que reserva de la acción civil ejercitará la acción civil además de la acción penal y también pueden ejercitar la acción civil el acusador particular puesto que es la persona ofendida por el delito y el actor civil.

    Pasivamente normalmente el sujeto pasivo del objeto civil será el imputado pero también puede ejercitar la acción civil contra el responsable civil.

    Postulación: las normas que rigen son las del proceso penal, en consecuencia en los proceso por delitos las partes privadas han de valerse de abogado y procurador, en los procesos por faltas no es necesaria su intervención.

    Presupuestos objetivos: (arts. 109 a 115 CP) Puede consistir en la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de daños y perjuicios.

    El art. 111 habla de la restitución, cabe incluso que restituya un 3.º y si hubiera adquirido la cosa de buena fe puede repetir la acción contra el imputado.

    El art. 112: reparación del daño. La reparación puede consistir en una obligación específica: en un dar, hacer o no hacer.

    Indemnización de perjuicios materiales y morales (art. 113). No sólo los causados al agraviado sino también a familiares y terceros.

    Art. 115: la posibilidad de que la cuantía de la indemnización venga determinada en la sentencia condenatoria o que posteriormente se fije la cuantía en fase de ejecución.

    En algunos preceptos del CP se establecen además sanciones específicas:

    P. ej. art. 319.3, la demolición de la obra, además de indemnizar los daños se condena a la demolición de la obra.

    P. ej. en los delitos contra el patrimonio también se condena a la reparación de la obra (además de daños y perjuicios).

    P. ej. en los delitos de calumnias e injurias además de los daños y perjuicios, se condena a que el medio de difusión publique la sentencia condenatoria.

    En definitiva el objeto civil del proceso penal consistirá en la restitución, la reparación o la indemnización de daños y perjuicios.

    Requisitos de la actividad

    La pretensión de resarcimiento es contingente, no es necesaria. Cabe renunciar a la acción civil

    Requisito temporal: las pretensiones y contrapretensiones de resarcimiento se formulan en los escritos de calificación provisional.

    Interesa señalar que lógicamente la causa de pedir del objeto civil se basa en el art. 1902 del Ccivil.

    Como estamos ante un objeto civil, en relación a él rige el principio dispositivo: cabe la renuncia, el allanamiento, etc.

    El imputado también podrá hacer uso de las excepciones procesales.

    Entiende además la doctrina que el objeto civil deviene inmutable, no cabe modificarlo en las conclusiones definitivas, sólo podrá hacerse dentro de los límites establecidos, sin alterar esencialmente el objeto del proceso.

    Por regla general el tribunal penal si dicta sentencia condenatoria resolverá sobre la pretensión de resarcimiento, en cambio si la sentencia es absolutoria (salvo excepciones) el tribunal penal no podrá entrar a conocer el objeto civil.

    Cuando se renuncia a la acción civil en un proceso penal ni se puede seguir en un proceso civil ni en el penal.

    ¿Cuándo el objeto civil se puede discutir en el proceso civil y no en un proceso penal?.

  • Caso de reserva de la acción civil manifestada expresamente en el proceso penal para ejercitar la acción en un proceso civil independiente (art. 109 CP). En la práctica esta posibilidad no se suele utilizar (art. 112 pfo. 2 Lecrim.): en el caso de reservarse la acción civil una vez concluido el proceso penal, hay que esperar a que concluya el proceso penal por sentencia firme.

  • Caso de sentencia absolutoria. Cuando se dicta sentencia absolutoria el tribunal penal por regla general no resuelve la cuestión civil, con lo cual queda expedita (abierta) la vía civil para ejercitar ante los tribunales civiles la pretensión de resarcimiento.

    • Hay dos excepciones:

  • Art. 118: aunque se absuelva al imputado por algunas de las eximentes del art. 118, puede entrar a conocer la responsabilidad civil.

    • En todos los demás supuestos no entrará a conocer la cuestión civil.

  • Art. 116 pfo. 1 Lecrim: la extinción de la acción penal...

    • En el caso de que se absuelve al imputado por inexistencia del hecho, tampoco se puede acudir a un tribunal civil.

  • Caso de rebeldía del imputado (art. 843). Si la rebeldía se produce en la fase de instrucción, ésta sigue desarrollándose. Si estamos en fase de juicio oral, se suspende el proceso.

    • El art. 843 nos dice que en los casos de rebeldía del imputado quedando en suspenso el proceso, queda expedita la posibilidad de ejercitar la acción civil un proceso civil independiente.

  • Art. 380-383 Lecrim.: es el caso de la demencia. Aquí no dice nada la ley, pero por analogía del art. 843, también queda expedita la vía civil.

  • Caso del sobreseimiento provisional. El sobreseimiento provisional (art. 641) es que se sigue un sumario en la que la labor del juez de instrucción es completa, pero queda la duda de si el hecho se ha cometido o no, o bien si el hecho se ha cometido pero no se sabe quién es el imputado. Entonces se decreta el sobreseimiento provisional, se archiva provisionalmente la causa.

    • Como este sobreseimiento puede durar indefinidamente, queda también expedita la vía civil para ejercitar la acción civil

  • Sobreseimiento libre (art. 637); por regla general supone que no se sigue el juicio civil, se pone fin al proceso y el auto de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria a efectos también de cosa juzgada.

    • Son los siguientes supuestos:

  • Queda claro que el hecho no está cometido. No queda expedita la vía civil.

  • Se han cometido los hechos, pero estos hechos no son constitutivos de delitos. Hay 3 supuestos a su vez:

    • Puede ser constitutivos de faltas, se da traslado al tribunal competente para que se siga el juicio de faltas y para que se decida también el objeto civil.

    • Que no son constitutivos ni de delito ni de falta. El auto del sobreseimiento equivale a una sentencia absolutoria para el imputado y queda expedita la vía civil.

    • Los imputados aparecen exentos de responsabilidad, nos remitimos al art. 118 del CP. Si la causa de exención es una eximente del art. 118 el proceso continúa adelante para resolver el objeto civil. Si no es una eximente del art. 118 se decreta auto de sobreseimiento, queda expedita la vía judicial.

      • 6. Las cuestiones prejudiciales

      La prejudicialidad: las distintas ramas del ordenamiento jurídico no son compartimentos estancos. A veces un tribunal penal tiene que tener en cuenta conceptos civiles, laborales, etc.

      Sería absurdo que cada vez que se planteen estas cuestiones se suspendiese el proceso. Así que las cuestiones prejudiciales son resueltas por el propio tribunal que está conociendo del asunto.

      Esta es la regla general (art. 10 LOPJ). Del art. 10 en su pfo. 2.º se puede deducir que ninguna cuestión que no fuese la penal podría dar lugar a la suspensión del proceso. Si se trata de una cuestión prejudicial penal si que determina la suspensión del proceso.

      Resumiendo, en principio toda cuestión prejudicial debe ser resuelta por el tribunal que está conociendo del asunto, lo único que puede dar lugar a la suspensión del proceso es la cuestión prejudicial penal.

      Algunos autores entienden que los arts. 3 a 7 de la Lecrim, que regulan la prejudicialidad penal están derogados y que sólo se debe aplicar el art. 10 LOPJ (p. ej. De la Oliva).

      Otros autores opinan que el art. 10 LOPJ no ha derogado los arts. 3 a 7 Lecrim.

      Las cuestiones prejudiciales pueden ser:

      • No devolutivas: serían aquellas cuestiones no penales que el propio tribunal penal resuelve a los solos efectos de dictar la sentencia penal.

      • Devolutivas: son aquellas cuestiones no penales cuyo conocimiento se defiere a los tribunales del orden jurisdiccional que corresponda.

      Dentro de las devolutivas hay: absolutas o relativas.

        • Absolutas: son aquellas que en todo caso su conocimiento se defiere a los tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. Serían la del art. 5 Lecrim.

        • Relativas: son aquellas que pueden ser resueltas por el tribunal del orden jurisdiccional que corresponda o pueden ser resueltas por el propio tribunal penal (art. 4). Son relativas porque suspenden el proceso, se da un plazo a las partes para que formulen la demanda al tribunal del orden jurisdiccional que corresponda. Si transcurre ese plazo y no formulan demanda la cuestión se trasforma en no devolutiva y la resuelve el tribunal penal.

      Art. 3 Lecrim.: las cuestiones prejudiciales en principio tienen carácter no devolutivo.

      Por regla general cualquier cuestión penal es una cuestión no devolutiva, la va a resolver el propio tribunal penal a los solos efectos de resolver la cuestión penal.

      Se prevén cuestiones prejudiciales devolutivas absolutas (art. 5): las cuestiones prejudiciales civiles relativas al matrimonio (a su validez) o supresión de estado civil siempre se defiere su conocimiento al tribunal civil y se suspende el proceso penal.

      De todas formas, como señala la doctrina, es muy difícil que se plantee este art., porque en el ámbito penal no se plantea la validez o no de un matrimonio y además se trataría más bien de una cuestión del Registro civil.

      Si la supresión del estado civil en supuestos de recién nacidos para determinar la paternidad (o secuestros de niños, etc.) si que se puede plantear.

      Cuestiones prejudiciales devolutivas relativas (art. 4): si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, se suspenderá el proceso penal y se defiere el conocimiento al tribunal civil, contencioso-administrativo o laboral.

      Pasado el plazo (que no puede exceder de 2 meses) sin haberse planteado esa cuestión, se alzará la suspensión del proceso y la conocerá el tribunal penal.

      Deja de ser cuestión prejudicial devolutiva y se convierte en no devolutiva.

      En esos procesos civiles, laborales o contencioso-administrativos será parte el Ministerio fiscal.

      Lo que no nos dice la ley es el proceso que hay que seguir con las cuestiones prejudiciales. No nos dice quién puede plantearlas, en qué fase del proceso, si la suspensión del proceso es automática o no, etc.

      ¿Pueden plantearse por el tribunal de oficio?. La mayor parte de la doctrina entiende que sí.

      ¿En el sumario?. La respuesta es dudosa. Si es devolutiva el sumario no puede suspenderse nunca: se suspendería llegado el juicio oral.

      Otro argumento en contra de plantearlas en el sumario es que en la ley en ningún momento habla del juez de instrucción, habla de tribunal.

      Si que está conforme la doctrina en que caben en el juicio oral, pero no hay unanimidad en qué momento pueden plantearse.

      Hubo algunas circulares a raíz de promulgarse la ley que cabía plantearles junto con las cuestiones previas, de previo pronunciamiento. Pero la doctrina no estaba de acuerdo, no tienen nada que ver las cuestiones prejudiciales con las cuestiones previas.

      Otros autores entienden que el momento apropiado sería el escrito de calificaciones provisionales (De la Oliva).

      Otros, a lo largo de todo el juicio oral y además normalmente se suscitarán al final del proceso.

      LECCIÓN 50. -Los procesos penales. Panorama general

      1. Los procesos penales: clasificación. -2. Reglas para determinar el proceso aplicable. 3.Estructura del proceso penal.

      1. Los procesos penales: clasificación

      La Lecrim. cuando se redactó originariamente en 1882, contenía 7 libros: el Libro II y III estaban concebidos para el proceso por delitos; el Libro II va referido al sumario y el Libro III va referido al juicio oral y aquí se regulaba el proceso ordinario por delito.

      El Libro VI (arts. 962 y ss.) regulaba un proceso ordinario para las faltas.

      Luego en el Libro IV se regulaban los procesos especiales en materia de delitos y dentro del Libro IV en el Titulo III regulaba un proceso especial para los delitos en caso de flagrante delito.

      Esta es la mentalidad del legislador de 1882.

      En 1967 los arts. 769 y ss. previstos para los procesos en casos de delitos flagrantes, son sustituidos por los procesos de urgencia.

      En 1988 se derogan los arts. del proceso de urgencia y se crean en los arts. 769 y ss. el proceso abreviado para determinados delitos.

      En la actualidad: sigue habiendo un proceso ordinario para faltas y los procesos ordinarios para delitos (que se diferencian por la penalidad).

      Para los procesos por delitos tenemos dos procesos ordinarios:

    • El originario de la ley (Libro II y III).

    • El proceso abreviado. Es un proceso ordinario que sin embargo viene regulado en el Libro IV que está dentro de los procesos especiales, pero el proceso abreviado no es un proceso especial, sino que es un proceso ordinario para todos los delitos (la ley no habla de una materia especifica) que estén castigados con penas no privativas de libertad y en el caso de penas privativas de libertad que no superen 9 años.

      • El proceso ordinario por delitos graves, castigados con penas de privación de libertad superior a 9 años.

      • La penalidad hay que entenderla en sentido abstracto, es la que establece el Código penal para ese delito.

      • El legislador permite la transformación del proceso aplicado; porque el proceso varía, se puede haber iniciado tramitándose de una forma, pero luego se ve que hay que tramitarse por otro proceso.

      Otro tema que tenemos que plantearnos es el del proceso tipo:

    • En el ámbito civil era el de menor cuantía para los procesos de cuantía indeterminada o de estado civil.

    • Pero en otro sentido, era el de mayor cuantía que era donde se recogía, se regulaba el grueso de las instituciones.

      • En el ámbito penal el proceso tipo en este segundo sentido es el proceso ordinario por delitos graves.

      Procesos especiales (los veremos en las lecciones 66 y 67):

      La Lecrim. los regula en el Libro IV. En la mayoría de los casos lo que hace el legislador es establecer especialidades.

      Libro IV: Titulo I, se refiere a cuando fuese procesado un diputado o un senador. Las especialidades son en base a la detención y en concreto el suplicatorio.

      El Titulo II (hoy está derogado) se refería al antejuicio para exigir responsabilidades a jueces y magistrados.

      Titulo III: hoy proceso abreviado, antes estaba previsto para el proceso en caso de flagrante delito.

      Titulo IV: delitos de calumnia e injurias que exigen un tratamiento especial.

      Titulo V: procesos por delitos cometidos por imprenta, grabados u otros medios de comunicación.

      Titulo VI: extradición activa (cuando España la solicita).

      Titulo VII: procesos contra reos ausente (realmente no estamos ante procesos especiales).

      Fuera de la ley, también se regulan otros procesos como los del jurado, regulado por la Ley del Jurado. Hay otras leyes donde se establecen determinadas especialidades a los procesos ordinarios, pero realmente no establecen procesos especiales.

      Se planteó durante mucho tiempo que si cuando el legislador estableció un proceso especial que tiene especialidades ¿qué proceso debía seguirse: el proceso ordinario por delitos graves con las especialidades previstas o el proceso ordinario que correspondiese a la penalidad con esas especialidades procesales?. Hoy está resuelto, es el 2.º sistema.

      Salvo el proceso del jurado, el resto son especialidades ¿de qué proceso?. Será el proceso determinado por la penalidad más las especialidades.

      3. Estructuras del proceso penal

      Vamos a ver el esquema del proceso tipo, que es el proceso ordinario para delitos graves.

      Vimos que cuando se redacta la ley estamos en el sistema mixto: una fase de sumario y una fase de juicio oral: que responde a la contradicción.

      Hay por tanto dos fases diferenciadas:

    • Sumario (Libro II de la ley)

    • Juicio Oral (Libro III de la ley)

      • Sumario

      A diferencia de otros países, en España la instrucción incumbe al juez instructor.

      En cuanto al objeto de la instrucción el legislador lo define en el art. 299: lo constituye las acciones encaminadas a preparar el juicio: su finalidad es preparar el juicio oral, se hacen averiguaciones para poder sostener la acusación y determinar al imputado.

      El objeto del sumario va a ser una serie de diligencias de investigación que sirven para determinar la persona del imputado, cómo ocurrió el hecho delictivo y qué circunstancias le rodearon.

      Y en segundo lugar tiene por objeto la adopción de medidas cautelares (tanto personales como reales) para garantizar la presencia del imputado en el proceso o las medidas tendentes a asegurar la responsabilidad civil del delito, ej. fianzas, embargos.

      Una vez que el juez de instrucción considere que la labor realizada está completa, dicta el auto de conclusión del sumario y remite el sumario a la Audiencia Provincial.

      NOTA: el sumario se compone por piezas, no se usan los términos de expediente o dossier. El juicio oral se materializa en un expediente o dossier que se llama “rollo”.

      Antes de pasar al juicio oral, la doctrina habla de fase intermedia o periodo intermedio, que lo lleva a cabo la Audiencia Provincial.

      La Audiencia Provincial va a hacer 2 juicios:

    • Uno sobre el pasado, valorando la actuación realizada por el juez de instrucción. Si esta actividad es completa confirma el auto de conclusión del sumario. Dicta un auto de confirmación del acto de conclusión. Si considera que la labor del juez es incompleta revoca el acto de conclusión del sumario mediante un auto revocatorio, devuelve el sumario al juez estableciendo lo que tiene que hacer el juez de instrucción.

    • Juicio sobre el futuro. Si se confirma el auto de conclusión del sumario se trata de determinar si sigue adelante o no con el proceso, porque p. ej. puede haber insuficiencias de prueba. Si no se puede continuar adelante con el proceso se archiva la causa, se decreta sobreseimiento provisional.

      • Caso de sobreseimiento libre: queda claro que el hecho no se ha cometido, hay que dictar auto de sobreseimiento libre que equivale a una sentencia absolutoria. Otro supuesto es que se ha cometido el hecho pero no es infracción penal, se decretará también auto de sobreseimiento libre.

      Si el hecho se ha cometido, es una infracción penal pero el imputado o imputados aparecen exentos de responsabilidad, se decreta también el sobreseimiento libre, no se puede pasar al juicio oral.

      Por último si no hay causa de sobreseimiento provisional ni libre, se decreta el auto de apertura del juicio oral.

      Juicio oral

      Se inicia con el auto de apertura del juicio oral. En el juicio oral cabe hablar de una fase preliminar, una fase de debate y una fase de decisión.

      ¿Qué actos se llevan a cabo en la fase preliminar?.

      Se comunica la causa (el sumario) sucesivamente a cada una de las partes para que formulen en un plazo de 5 días los escritos de calificaciones o conclusiones provisionales. Su contenido está en el art. 650 Lecrim.

      También en estos escritos las partes normalmente mediante “otro si” indicarán los medios de prueba.

      Las partes en los 3 primeros días de los 5 para calificar también pueden formular las cuestiones de previo pronunciamiento (666), paralizando así el proceso hasta que se resuelvan estas cuestiones de previo pronunciamiento mediante auto.

      Si se desestiman se reanuda el proceso; si se estiman, los efectos dependerían de cual fuera la cuestión, p. ej. cosa juzgada: se decretará un auto de sobreseimiento libre.

      Fase de debate:

      Responde a la oralidad. Supone que una o varias vistas se procede a la práctica de las pruebas; una vez practicadas las partes pueden modificar o no sus conclusiones provisionales y es aquí donde puede el juez hacer uso del art. 733, se le da la última palabra al imputado. Con esto concluye ya el proceso hasta dictar sentencia.

      LECCIÓN 51. -Iniciación del proceso

      1. Iniciación del proceso penal. -2. Denuncia. -3. Querella.

      1. Iniciación del proceso penal

      El proceso penal y el civil difieren bastante. En el proceso civil es necesario acudir al órgano jurisdiccional y presentar la demanda. Rige el principio dispositivo.

      En el proceso penal rige el principio de oficialidad. Todas sus fases están regidas por la ley. No se deja margen a ninguna de las partes del proceso a su voluntad.

      Basta que el órgano jurisdiccional oiga de unos hechos delictivos para que se ponga en funcionamiento el proceso penal.

      Todo esto debido al interés público.

      En el proceso penal la mayoría de los delitos son perseguibles de oficio, pero hay una parte en donde sólo se persiguen a instancia de parte, son los menos y se conocen como delitos privados.

      Se inicia el proceso penal cuando el órgano jurisdiccional tenga noticia de un hecho con apariencia delictiva.

      Normalmente tendrá conocimiento por terceros, pero también puede tener un conocimiento directo. Lo esencial es que al juez le llegue la noticia.

      Dentro de los modos de poner en conocimiento al tribunal el hecho con apariencia delictiva hay dos: la denuncia y la querella.

      El proceso penal se divide en ciertas fases: una primera fase de instrucción o sumario que tiene por finalidad la determinación de los hechos objeto del proceso y la determinación de los sujetos.

      Hay una fase intermedia, tiene por finalidad decidir si se va a pasar o no a la siguiente fase, si se abre o no el juicio oral.

      El juicio oral es la fase decisoria, es propiamente la fase de juicio.

      El inicio del proceso (la denuncia y querella) se sitúa en la fase de sumario o instrucción.

      El proceso civil se iniciaba con la presentación de la demanda y su admisión mediante resolución judicial. En el proceso penal hay también una resolución judicial que inicia el proceso, es una auto de incoación o iniciación del sumario. Con este auto se inicia la fase de instrucción.

      Antes de este auto se ha tenido que comunicar al tribunal la noticia de que se han cometido algunos hechos delictivos. Los cauces para hacer llegar esta noticia son la denuncia (arts. 259 y ss.) y la querella (arts. 270 y ss.).

      2. Denuncia

      Pone en conocimiento los hechos cometidos con apariencia delictiva.

      Para quien tuviera conocimiento de estos hechos es un deber según la ley (art. 259 y ss.). Es un deber para quien tenga conocimiento de esos hechos. Es un deber de cualquier ciudadano bajo pena de multa (aunque es irrisoria).

      Hay excepciones a esta obligación (art. 260 a 261). P. ej. un cónyuge al otro; un padre a un hijo. Otros casos son el secreto profesional (abogado y cliente).

      Tampoco tienen obligación de poner en conocimiento esos hechos los ministros en ejercicio de su culto (es el caso de los sacerdotes).

      Se establecen gravámenes a ciertos profesionales, como médicos, ciertos funcionarios, ... Lo que se hace es agravar algo su multa.

      El denunciante en su denuncia no tiene obligación de identificar al denunciado porque una de las finalidades de la fase de instrucción va a ser ésta: identificar al denunciado.

      Lo que si debe de hacer es identificarse así mismo, porque en nuestro sistema se excluye la demanda anónima.

      Si no presenta él la denuncia y lo hace un representante se necesita un poder especial.

      En caso de denuncia falsa, es un delito, lo importante es el denunciante no el representante.

      Va dirigida al organismo jurisdiccional, es el destinatario. Lo que puede suceder es que se presente ante funcionarios distintos al juez, lo normal es que se haga a la policía, pero también al ministerio fiscal.

      Estos deben darla traslado al órgano jurisdiccional.

      El valor del atestado policial, que son las primeras investigaciones, las más básicas, que sirven para ver si se han cometido los hechos. Es un documento que elabora la policía judicial que remite al órgano jurisdiccional. El valor que le da la ley es el de mera denuncia (art. 297).

      El contenido de la denuncia es la declaración de conocimiento de unos hechos sin exigir ninguna formalidad. La única formalidad es que sea escrita.

      Se debe firmar y si es de forma verbal, el acta de la declaración también se tiene que firmar (es verbal, pero se redacta en un acta).

      Efectos de la denuncia: básicamente son los de comprobación de los hechos, van a tratar de comprobar la veracidad de los hechos.

      Si reviste apariencia delictiva el órgano jurisdiccional dicta el auto de incoación del sumario.

      Si los hechos carecen de fundamentación el juez rechazaría la denuncia y no dictará el auto de incoación; contra el auto motivado por el que se rechaza esa denuncia cabe recurso.

      El denunciante no contrae unas obligaciones, termina su obligación con el hecho de denunciar los hechos.

      3. Querella

      Coincide con lo anteriormente dicho sobre la denuncia. Pero se añade un deseo del querellante de ser parte en el proceso.

      Debe presentarse por escrito, no sirve la forma oral como en la denuncia.

      Además debe ir firmada por abogado y procurador.

      En la querella lo usual es que se soliciten más cosas (art. 277).

      El juez al que se presente debe ser el juez o tribunal competente.

      Además de señalarse éste, se debe poner el nombre y apellidos del querellante, el nombre y apellidos del querellado: en el caso de ignorarse estas circunstancias hay que aportar toda la información posible para identificarlo.

      Puede también solicitar medidas cautelares.

      A diferencia de la denuncia, el órgano jurisdiccional tiene que examinar si concurren los requisitos procesales, p. ej. si es competente.

      Todos estos presupuestos formales son examinados por el órgano jurisdiccional. Si no concurren se inadmite la querella.

      No sirviendo como querella puede servir como denuncia.

      Hay motivos también de desestimación como p. ej. la falta de tipicidad o inexistencia del hecho.

      Diferencias entre denuncia y querella

    • La querella se concibe como un derecho de los ciudadanos (art. 270). Para el fiscal no, es un derecho y es un deber. La denuncia está concebida como un deber (art. 259).

    • La querella fundamental y esencialmente es una declaración de voluntad, mientras que la denuncia es una declaración de conocimiento, es un vehículo dela noticia criminis.

    • En cuanto al órgano ante quien se interpone: la querella debe interponerse ante el juez de instrucción competente (art. 272). La denuncia (art. 264) puede formularse ante el ministerio fiscal, la policía o ante cualquier juez sea o no competente.

    • La denuncia no exige ningún requisito formal; en cambio la querella tratándose de delitos exige abogado y procurador y con un contenido específico (contenido en el art. 277).

    • Efectos de la querella: constituir en parte al querellar, por eso si es inadmitida debe resolverse mediante auto y comunicárselo al querellar.

      • Efectos de la denuncia: es un vehículo de la noticia criminis, y no constituye en parte al denunciante. Si se archiva no hay que notificárselo al denunciante.

    • El querellante (277) puede solicitar diligencias de investigación y medidas cautelares, y el demandante no.

    • La denuncia para formularse no exige la prestación de una fianza. La querella para determinados sujetos exige la prestación de la fianza.

      • En los procesos de delitos públicos la denuncia y querella no son requisitos de procedibilidad, se inician de oficio.

      En los procesos por delitos semipúblicos para poder iniciar el proceso la denuncia es presupuesto de procedibilidad.

      En los procesos por delitos privados la querella privada es presupuesto de procedibilidad. No hay proceso si no hay querella.

      LECCIÓN 52. -Instrucción (I)

      1. La investigación oficial: El sumario. -2. Diligencias para la comprobación del delito y averiguación del delincuente: A) El cuerpo del delito; B) Inspección ocular; C) Declaración del procesado; D) Declaración de testigos; E) El careo; F) Informe pericial; G) La identidad del delincuente y sus circunstancias personales; H) Circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. -3. Diligencias para la determinación del daño y del responsable. -4. Diligencias de averiguación y comprobación restrictivas de derechos fundamentales: A) Entrada y registro en lugar cerrado; B) Registro de libros y papeles; C) Observación, detención, apertura y examen de la correspondencia privada. Intervención y observación telefónica. -5. La detección del alcohol, sustancias estupefacientes y similares.

      1. La investigación oficial: el sumario

      Esta pregunta ya esta vista

      2.Diligencias de comprobación del delito y averiguación del delincuente:

      A) El cuerpo del delito

      No hay un concepto legal ni técnico de lo que es el cuerpo del delito y normalmente se considera cuerpo del delito todos los instrumentos que se han utilizado para cometer el delito, todos los vestigios o huellas y todos los efectos del delito, así el cuerpo del delito puede ser objeto de la instrucción y además un medio para investigar el delito.

      Los preceptos básicos son: art. 334: el juez instructor deberá recoger las armas, instrumentos y efectos del delito y debe proceder a conservarlos o en su caso a destruirlos (p. ej. drogas).

      Después de recogidos, el juez de instrucción debe llevar a cabo una descripción de los mismos, del estado en que se hallen (art. 335).

      En tercer lugar (arts. 336 y 337), la posibilidad de que sobre ellos se hagan otras investigaciones, en concreto declaraciones de testigos o exámenes periciales.

      En caso de que se produzca la muerte violenta o sospechosa de criminalidad de una persona, en primer lugar se procede al levantamiento del cadáver, y en segundo lugar a la identificación: puede ser por declaración de personas que lo han visto, documentación, si no es posible identificarlo y el estado del cadáver lo permite se puede exponer al público antes de practicarle la autopsia, y en último extremo enterrado el cadáver se guardan sus ropas u objetos para luego identificarlo (arts. 340 a 342).

      Cuando se produce la muerte lo siguiente es la autopsia, aunque aparentemente esté clara la causa de la muerte de esa persona.

      La autopsia normalmente se realiza en el depósito de cadáveres, pero si el juez lo considera conveniente y de acuerdo con las partes, puede ser en el domicilio del difunto.

      La autopsia la lleva a cabo el médico forense en presencia del secretario judicial y también del juez de instrucción, pero éste último puede delegar en un policía judicial.

      En caso de heridas, envenenamiento o lesiones hay que estar al 350: la asistencia la lleva a cabo el médico forense, pero si los familiares quieren pueden elegir otro médico.

      Cuando los hechos constituyen un delito de robo, hurto o estafa, en estos casos el juez de instrucción hace dos cosas:

      • Determinar que esas cosas existían (lo sustraído, robado o estafado).

      • Determinar el valor de lo sustraído.

      El art. 364, a este respecto, dice que hay que acudir a testigos para determinar que existían esas cosas e interrogar a los agraviados para determinar que existían y el posible valor de lo sustraído.

      B) Inspección ocular

      Arts. 326 a 333.

      Este medio más que inspección debe ser llamado percepción judicial inmediata, porque aunque lo que más influye es la vista, también hay otros sentidos que intervienen, y el término percepción englobaría a todos los sentidos.

      La inspección ocular alude a 2 cosas:

      • Cuando el hecho delictivo deja vestigios o huellas materiales, en estos casos se establece que el juez de instrucción debe recoger estos vestigios o huellas para conservarlas, haciendo retratos o planos si es necesario; y puede recabar sobre esos vestigios o huellas dictámenes periciales o declaraciones de testigos.

      • Cuando no deja vestigios o huellas; el juez de instrucción deberá averiguar y hacer constar (si es posible) si la desaparición de esas pruebas ha sido casual o intencionada y en este caso decir como se ha llevado a cabo la desaparición de huellas. Y si es un delito que al cometerlo no deja huellas, entonces por testigos u otras formas se intentará comprobar que se cometió el delito.

      Esta investigación se materializa por escrito, redactado por el secretario y firmado por todos los concurrentes al acto.

      La inspección ocular muchas veces no se puede reproducir en el juicio oral, que es donde se hacen las pruebas, aunque la inspección ocular es distinta a una prueba, por eso sí existe algún imputado para llevar a cabo estas investigaciones, hay que citar previamente al imputado para que concurra al acto, asistido por su abogado.

      Puede practicarse la reconstitución de los jueces (en España casi no se hace porque se entiende que no sirve para nada).

      C) Declaración del procesado

      Mejor sería hablar de declaración del imputado.

      Es una declaración de conocimiento del imputado sobre hechos que se le imputan (como consecuencia de un interrogatorio judicial) y tiene por objeto obtener la identificación del imputado y determinar las circunstancias que rodearon a la comisión del hecho delictivo.

      Los sujetos que pueden proponerlo son: el juez de instrucción que lo puede hacer de oficio y a iniciativa de las partes acusadas, o el propio imputado: puede declarar cuantas veces quiera, siempre que tenga que ver con el tema.

      Requisitos:

      Lugar: la declaración en la sede del juzgado, pero puede que el juez de instrucción considere que se haga en el lugar de los hechos.

      Tiempo: ¿Cuándo hay que tomar la declaración?: si el imputado está detenido en un plazo de 24 horas; pero por causa grave y justificada cabe prorrogarlo a 48 horas.

      Duración de la declaración: no se puede decir que dure “x” horas, pero si hay un precepto que mantiene que si son muchas preguntas o muy largo, se debe suspender y después seguir; y en todo caso se debe plasmar el tiempo en la propia declaración.

      Forma: es oral, la ley dice que es posible que se consulten papeles o incluso la posibilidad de que se dé por escrito (pero estas dos posibilidades sólo se darán si el tema es muy complicado).

      Si no conociera el idioma o si es sordomudo cabe el interprete.

      La declaración se lleva a cabo en presencia del abogado, no se exige juramento.

      Contenido de la declaración: a la primera declaración se le llama indagatoria, en esta primera declaración lo que se hace es preguntarle por sus datos: nombre, apellidos, apodo si lo tiene, edad, vecindad...

      La ley, en cuanto a la forma de la declaración: las preguntas deben ser directas, sin que en ningún caso se puedan hacer preguntas que sugieran la respuesta o que sean capciosas y no cabe coacción o amenaza.

      Materialización: la declaración es oral y se materializa por escrito, redactado por el secretario, indicando sólo las preguntas y contestaciones, y puede que el procesado dicte las declaraciones. Puede leer la declaración el imputado, si se niega lo hará el secretario y lo firman todos los que intervengan.

      Efectos: es un medio de investigación, pero el juez de instrucción lógicamente no queda vinculado por esas declaraciones, a este respecto el art. 406 (importante): la confesión del imputado no dispensa al juez de practicar todas las diligencias necesarias.

      D) Declaración de testigos

      Declaración de conocimiento de un tercero sobre hechos que interesan en base a percepciones sensoriales de esos terceros.

      Los sujetos que lo pueden proponer: juez de instrucción o las partes acusadoras o acusadas.

      En cuanto al deber de comparecencia: los testigos que residan en España (sean nacionales o extranjeros) tienen la obligación de comparecer.

      Hay casos en los que no es así, p. ej. si residen en el extranjero se hace la declaración por comisión rogatoria.

      Si residen fuera del partido judicial hay dos posibilidades:

    • El juez de instrucción dice que deben acudir.

    • El juez de instrucción dice que no es necesaria, en estos casos cabe una declaración por comisión rogatoria (declarar ante el juez de su partido).

      • Hay un deber de comparecer, si no se hace en el primer llamamiento se impone una multa de 5000 a 25000 Ptas., si es en el segundo llamamiento, la fuerza pública lo conduce o incluso puede ser procesado.

      Hay unos sujetos que están exentos de comparecer y declarar: Rey, Reina, sus consortes, Príncipe heredero, Regente o Regentes del Rey, agentes diplomáticos (art. 411)

      Art. 412: sujetos exentos de comparecer pero no de declarar: unas veces declararán por escrito y otras el juez de instrucción acude a su domicilio. Por escrito: el resto de personas de la familia real, Presidente de Gobierno y ministros, Presidente del Tribunal Constitucional y Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Fiscal General del Estado y presidentes de Comunidades Autónomas.

      Declaran por hechos que conocen por razón de su cargo por escrito, si declaran por otros hechos, declaran en su domicilio o en su despacho.

      También declaran por escrito aunque hayan cesado de sus cargos, pero declaran sobre hechos de los que tuvieron conocimiento por razón de su cargo.

      Art. 412.5: están exentos de concurrir pero no de declarar; declaran en sus despachos: diputados, senadores, Defensor del pueblo, Presidentes de asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, presidentes y consejeros del Tribunal de Cuentas, etc.

      Hay personas que están dispensadas de declarar (art. 416): parientes del procesado sean ascendentes, descendentes, colaterales hasta el segundo grado, pueden declarar, pero no tienen porque hacerlo. También el abogado sobre los hechos que le ha confiado su cliente.

      El art. 417: por razones de secreto indica algunos sujetos que no tienen que declarar: eclesiásticos y ministros de culto, p. ej. la confesión, funcionarios públicos que tengan la obligación de guardar silencio por ejemplo, los secretarios judiciales.

      Por último los incapacitados físicamente y psíquicamente, entonces hablamos de capacidad del testigo: la ley nada dice, pero se puede deducir de la prestación del juramento: en principio basta con tener uso de razón, luego un niño de 2 años no, pero si tienen 7, 8, 9, 10 años ya tienen uso de razón y pueden declarar.

      Procedimiento para la declaración testifical:

    • Citación del testigo; se hace pro cédula con el contenido del 175.

      • Cédula que se entrega normalmente en el domicilio del testigo, pero se puede citar personalmente en cualquier sitio donde sean habidos, incluso cabe que la citación sea verbal en casos urgentes, incluso cabe que en urgencia el juez de instrucción vaya al domicilio del testigo para tomarle declaración.

    • Comparecencia del testigo; salvo los supuestos del 411 y 412 hay deber de comparecer bajo sanciones del 420: multa de 5000 a 25000 Ptas., y en segundo llamamiento por la fuerza o incluso ser procesado.

      • El lugar de la comparecencia es normalmente la sede del juzgado, pero hay excepciones: en el domicilio del testigo (urgencia); cuando reside fuera del partido judicial se puede obligar, pero normalmente habrá comisión rogatoria, también cuando el testigo resida en el extranjero; se puede proceder al interrogatorio no en la sede del juzgado sino donde se cometieron los hechos; otra excepción es cuando el testigo está impedido físicamente, el juez con el secretario va a su domicilio para que declare.

    • Prestación del juramento; el 433 distingue entre impúber ( hacer) y púber: prestar juramento o promesa de decir verdad. El juez les recordará las penas para falso testimonio.

    • Declaración del testigo: se hace personalmente por separado, en cuanto a la forma (arts. 346 y 347): el testigo indica sus datos, conoce al procesado y demás partes, si tiene parentesco, amistad con ellos, el juez deja hablar al testigo sin interrumpirlo y luego puede solicitar las aclaraciones que crea necesarias. Se hace oralmente, sin que puede usar papeles, salvo que por la dificultad el juez se lo permita, si no conoce el castellano tendrá un intérprete. Si es sordomudo, si sabe leer y escribir, se pregunta y se responde por escrito, si no tendrá un interprete.

      • Estas declaraciones se materializan en diligencias redactadas por el secretario, leerá el testigo y si no lo hace lo hará el secretario, y firman todos los concurrentes al acto.

      Art. 446: tomada la declaración, el juez hará saber a los testigos que tienen obligación de comparecer en juicio oral, y por ello a que se le comuniquen los cambios de domicilio que se produzcan.

      Luego la declaración de éstos como no es en juicio oral, se pierde una prueba. Entonces el art. 448 anticipa la prueba: si el testigo dice que no puede acudir al juicio oral, el juez instructor le hará saber que nombre abogado en un plazo de 24 horas o de lo contrario se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de la declaración. Se trata de anticipar la prueba cuando sea probable que no pueden ir al juicio oral, entonces valdrían esas declaraciones como prueba aunque se realicen fuera del juicio oral.

      Hay deber de comparecer, pero muchas veces no lo hacen por comodidad, pero otras veces porque supone riesgos por ello surge una ley orgánica de protección a testigos y peritos en causas criminales.

      Lo que se pretende con esta ley es protegerlos de amenazas, coacciones, etc. y las medidas son:

      • Unas tiene por objeto ocultar su identidad para que no puedan sufrir esas coacciones, amenazas; así se establece que no consten sus datos en las diligencias durante la instrucción, evitar ser vistos, y en cuanto al domicilio de notificación será el propio juzgado. Son medidas para ocultar a esos sujetos, esto es factible y se puede hacer a lo largo de todo el sumario. El problema es en el juicio oral: las partes pueden solicitar los datos de peritos y testigos, ¿cómo interrogo yo a un testigo si no sé quien es? Por ello el art. 4 dice que a petición de las partes estas medidas decaen.

      • Otras medidas (art. 3.2) son muy buenas, pero dependen de medios económicos y de medios materiales. P. ej. el juez puede permitir que intervengan en el proceso utilizando cualquier medio que imposibilite su identificación visual. También pueden recibir protección policial o acudir a las dependencias judiciales en vehículo oficial.

      E) El careo

      En lo civil no existe, pero sí en lo penal (art. 451 a 455 de la Lecrim.). Se produce cuando entre los testigos o entre procesados o entre testigos y procesados hay contradicción en sus declaraciones. Consiste en la confrontación de las declaraciones de los testigos o de los imputados dirigida al esclarecimiento de la verdad de algún hecho o circunstancia de interés para el proceso y en la que discrepen.

      El juez si están bajo juramento recuerda las penas por falso testimonio.

      F) Informe pericial

      Los testigos y los peritos tienen en común que son terceros, hay diferencias, las fundamentales son:

    • El testigo efectúa una declaración de conocimiento en base a percepciones sensoriales.

      • El perito efectúa declaraciones de conocimiento en base a percepciones.

    • El testigo conoce los hechos de los que va a declarar fuera del proceso; el perito dentro del proceso.

    • El perito puede ser cualquier persona que tenga esa capacidad, p. ej. si se requiere un arquitecto, cualquiera vale; pero el testigo, no es así, se requiere estar ligado a los hechos.

    • El testigo da su declaración por percepciones sensoriales, luego son personas físicas; el perito puede ser persona física o jurídica, p. ej. el dictamen que se pide al Instituto de toxicología.

      • Capacidad del perito

      La capacidad viene determinada por las máximas de experiencia.

      Pueden ser titulares (aquellos cuyas máximas de experiencia las tienen por título oficial) o no titulares (no tienen título oficial). Son preferibles los titulares.

      Legitimación de los peritos

      No tienen que estar incursos en causas de recusación.

      Número de peritos

      En lo civil eran 1 o 3. En lo penal son 2.

      Pero puede ser un número distinto; en dos casos:

    • Sólo hay un perito en aquel lugar donde se lleva a cabo el dictamen, y cuando esperar a otro perito suponga perjuicios graves.

    • Muchas veces el dictamen pericial no se puede repetir en el juicio oral, porque puede que se destruya el objeto sobre el que recae el dictamen; luego se requiere que el dictamen no pueda reproducirse; las partes acusadoras nombran un perito a su costa, lo mismo las acusadas. Luego pueden ser 2 peritos, 3 o 4 que es lo normal (2 del juez y uno de cada parte).

      • Nombramiento

      En lo civil había tres formas: acuerdo entre las partes, en defecto sorteo o insaculación, y en defecto el juez.

      En lo penal los nombra (los 2 peritos) el juez de instrucción. El nombramiento del perito es obligatorio, es decir en lo civil te nombran y debes aceptar el cargo, en lo penal te nombran y es obligatorio.

      Los peritos además deben prestar juramento o promesa de proceder bien en sus operaciones y no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.

      Deberes del perito

      • El primer deber es el de acudir al llamamiento del juez (art. 462 de la ley).

      • Emitir el informe pericial.

      Como compensación a esos deberes, tienen derecho a cobrar honorarios, indemnizaciones o derecho salvo que estén retribuidos por al Administración.

      Hay profesiones que por una actividad concreta se fija una cantidad o un porcentaje; otras profesiones tienen libertad para fijar sus retribuciones (como los honorarios de los abogados).

      Legitimación: los peritos deben ser imparciales, desvinculados objetiva y subjetivamente del objeto del proceso, por eso pueden ser objeto de recusación.

      Los arts. 467-470 regulan la recusación de peritos. Si el informe pericial puede reproducirse en el juicio oral (sería un medio de investigación) los peritos no pueden ser recusados.

      Si no puede reproducirse en el juicio oral, este medio de investigación se convertirá en prueba, si pueden ser recusados (art. 467).

      Las causas son 3, vienen en el 468:

      • Parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el 4º grado.

      • Interés directo en el pleito.

      • Amistad o enemistad manifiesta..

      Se presenta un escrito indicando la causa de recusación, la proposición de prueba documental o testifical.

      Lo examina el juez de instrucción e inmediatamente se resuelve.

      Que se estima la recusación , se nombra otros peritos. Si no se estima continúan los peritos indebidamente recusados.

      El nombramiento de los peritos debe notificarse en primer lugar a los propios peritos (460) y además a las partes (466).

      El segundo tramite es la comparecencia del perito ante el juez a los efectos de llevar a cabo el informe pericial.

      La prestación de juramento o promesa: La formula viene en el 474. Deberán prestar juramento los peritos nombrados por el juez o en su caso los nombrados por las partes.

      Reconocimiento del objeto y operaciones de los peritos: El objeto del peritaje debe determinarlo el juez de instrucción.

      En el caso de que no pueda reproducirse en el juicio oral, pueden concurrir las partes al objeto de formular sus observaciones no solamente al objeto de la pericia, sino también solicitar aclaraciones.

      Al acto deben concurrir el secretario (para dar fe) y el juez que podrá delegar en algún funcionario de la policía judicial.

      Deliberaciones: El art. 481 establece que si así lo desean y si el juez da un sitio para ello pueden retirarse los peritos a deliberar.

      Se efectúa la deliberación y si hay discordia (484) se nombrará un nuevo perito por el juez. Si las operaciones pueden volverse a realizar, se repiten conjuntamente con este nuevo perito y deliberan.

      Si no se pueden repetir, el perito delibera con el resto y votará de acuerdo con esas deliberaciones.

      Emisión del dictamen: El contenido del dictamen está en el art. 478. Pueden emitirse informes de manera escrita u oralmente.

      Debe describirse el objeto del reconocimiento y el estado en que se halle, una descripción de las actuaciones realizadas y por último unas conclusiones.

      Valor probatorio: o efectos de este medio de investigación. Si el medio de investigación puede reproducirse en el juicio oral, es un simple medio de investigación, no puede ser prueba.

      En cambio si no puede reproducirse para que pueda servir como prueba en el juicio oral es necesaria la intervención de las partes, y estas pueden nombrar otros peritos.

      G) La identidad del delincuente y sus circunstancias personales

      Los arts. 368 y ss, se establecen una serie de diligencias:

    • La rueda de presos. Se pone a varias personas de circunstancias parecidas o análogas para que el que declara desde un sitio donde no pueda ser visto proceda al reconocimiento de la persona del delincuente.

      • Si son varias personas las que tienen que reconocer se hará por separado.

    • Medidas que tienden a justificar los datos del delincuente (375), comprobar p. ej. la edad se acude al Registro Civil, al DNI.

      • Los arts. 377 y 378 aluden a la justificación de la conducta: que el juez pueda solicitar de los funcionarios de la policía, al ayuntamiento o personas que conozcan al reo información sobre la conducta del reo.

      El art. 379 se refiere a pedir los antecedentes penales del presunto reo, se hace por un certificado del registro correspondiente.

      Arts. 381 y 382: justificación de la capacidad del reo, el art. 383 se refiere al caso de enajenación sobrevenida después de la comisión del delito. Se pide un informe médico, se sigue adelante con el sumario, pero una vez concluido se activará provisionalmente la causa hasta que la persona recobre su sanidad mental.

      H) Circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas

      Para llegar al reo o a la cabeza de la banda organizada.

      En la actualidad el legislador en virtud de una ley del 13-1-99 ha introducido el art. 263 bis para dar cobertura legal a estos fenómenos.

      Esta medida debe acordarse por resolución fundada.

      3. Diligencias para la determinación del daño y del responsable

      La ley es muy parca en este asunto porque prácticamente el único precepto que hay es el 365.

      Lo único que se prevé es que se solicite un informe pericial acerca de determinar el importe de los daños causados o si la cosa ha sido sustraída ¿??

      4. Diligencias de averiguación y comprobación restrictivas de derechos fundamentales

      Se trata de determinadas diligencias que sirven para determinar la persona del imputado o al objeto del delito que se considere que afectan o restringen derechos fundamentales.

      Como es la entrada o registro de un lugar cerrado y la restricción de la libertad de comunicación.

      Para llevar a cabo las medidas de investigación que afecten a la inviolabilidad del domicilio es necesario primero flagrante delito o consentimiento de la persona o por último orden judicial.

      El art. 18 de la CE dice que para que se intervenga en las comunicación es necesario también la autorización por parte del juez.

      A) Entrada y registro en lugar cerrado

      Art. 18.2: el domicilio es inviolable, ningún ...

      La Lecrim. distingue 2 supuestos:

    • Domicilio a efectos de entrada y registro.

    • Edificios o lugares públicos.

      • Domicilio (554):

    • Los palacios reales.

    • Edificio o lugar cerrado o la parte de él destinada a la habitación.

    • Buques nacionales mercantes.

      • El termino de domicilio hay que entenderlo con un carácter más amplio que p. ej. en civil.

      La jurisprudencia del TS ha entendido por domicilio el espacio destinado a vivienda permanente o transitoria de una persona o el espacio destinado al trabajo profesional. P. ej. es domicilio una roulotte, una habitación de hotel.

      Edificios públicos: los establecidos en el 547.

      Básicamente las diferencias obedece a que en primer lugar cuando se trata de registro domiciliario hay que hacerlo de día. Si es de noche hay que especificarlo expresamente en la resolución.

      Edificio público: tanto de día como de noche (art. 546).

      Segunda diferencia: domicilio hay que realizarlo normalmente en presencia del interesado. En edificio público basta con una comunicación a determinada persona.

      Supuestos del registro domiciliario

    • Se puede llevar a cabo cuando presta su consentimiento el interesado, lógicamente para que ese consentimiento sea eficaz se requiere que la persona sea capaz, tiene que ser expreso, pero también cabe la posibilidad de que sea presunto (551).

    • Mediante resolución judicial (550). La resolución judicial debe llevarse a cabo mediante un auto motivado cuyo contenido viene establecido en el 558.

      • Pero la jurisprudencia además exige que deben hacerse constar las circunstancias personales del interesado y el delito que se investiga.

    • Caso de flagrante delito. La Lecrim. no regula el supuesto ni siquiera define lo que es un delito flagrante. Recogiendo la jurisprudencia del TS habrá que entender que hay delito flagrante si hay:

      • Inmediatez temporal, que el delito se este cometiendo o que acabe de cometerse.

      • Inmediatez personal, sabemos quién lo ha cometido.

      • Se exige que exista urgencia.

      En cuanto al tiempo y la forma, la Lecrim. establece que cuando se trate de registro domiciliario la entrada se efectuará de día, para que se haga de noche se requiere resolución expresa o urgencia.

      570, 571: se suspenderá la entrada y registro para llevarlo a cabo cuando vuelva a ser de día.

      En cuanto a la forma, en caso de negativa, el art. 568 permite el empleo de la fuerza. Si no hay oposición, el art. 552 dice que se llevará a cabo de la forma que menos perjudique al interesado.

      Proceso

      Pueden intervenir varios sujetos, en primer lugar el juez, en el caso de que haya resolución judicial puede ir el juez, pero normalmente lo delega en funcionarios de policía judicial.

      En segundo lugar el secretario judicial, si hay resolución judicial y el juez no va y lo delega en funcionarios de policía.

      En los otros dos supuestos lo llevará a cabo la policía judicial.

      Art. 569: el registro se hará en presencia del interesado o de su representante. Si no estuviere el interesado, en presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Y si esto tampoco fuera posible, en presencia de dos testigos.

      La diligencia se materializa (572) por escrito, si va el secretario es él el que lo documenta. Si no va el secretario, en los casos de flagrante delito y consentimiento lo documenta la policía judicial.

      En todo caso se expresarán las personas que han intervenido, los incidentes ocurridos, la hora de comienzo y finalización y será firmada por todos los asistentes al acto.

      B) Registro de libros y papeles

      Normalmente acompaña a la entrada y registro en lugar cerrado.

      Arts. 573 a 578.

      Existe el deber de exhibir los objetos o papeles reclamados (art. 575), el que se niega tiene una multa ridícula, si persiste: la posibilidad de ser procesado por desobediencia grave a la autoridad.

      Esta medida tendrá carácter excepcional cuando existan indicios graves que de la adopción de esta diligencia se podrá verificar un hecho importante para la causa.

      En cuanto a la practica, se remite al 569.

      Art. 574: los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y ...

      Cuando se trate de registros de archivos públicos el legislador se remite a la legislación especial.

      C) Observación, detención, apertura y examen de la correspondencia privada. Intervención y observación telefónica

      Arts. 579 a 588.

      El legislador sólo se refería a detención y apertura de la correspondencia. Salvo el 579 en el que se alude también a la observación e intervención telefónica, que ha sido introducida en el año 88.

      Hay que destacar que ahora se habla de intervención y observación telefónica, ¿hay alguna diferencia?. La doctrina es discutida. De la Oliva opina que no hay diferencias, pero otros autores opinan que es distinto: la intervención supondría no solamente la captación de la llamada sino también la grabación; y la observación supondría identificar el destino y los sujetos que intervienen en la llamada, pero no grabar el contenido.

      En cuanto a la apertura de la correspondencia:

      Detención: debe adoptarse mediante resolución motivada del juez, normalmente se enviará un libramiento al funcionario de correos y se remitirá la correspondencia al juzgado de instrucción.

      Apertura (art. 586): es necesario si no está en rebeldía comunicarlo al interesado, quien podrá asistir a la apertura de la correspondencia por si o por medio de un representante.

      La correspondencia la abre el juez, procede a la lectura de la misma, separa lo que interesa a la causa y lo que no interesa. Lo que no interesa se lo entrega al interesado (si no acude el interesado, se entrega a un familiar).

      La correspondencia que tenga relación con la causa se meterá en un sobre que se cerrará y sellará, se firma por todos los concurrentes al acto.

      Ese sobre podrá abrirse cuantas veces interese previa citación del interesado.

      Se materializa en una diligencia redactada por el secretario que firmarán todos los concurrentes al acto.

      5. La detección del alcohol, sustancias estupefacientes y similares

      La detección del alcohol fue un tema muy controvertido porque vulneraba muchos derechos. Pero el Tribunal Constitucional opinó que no era una medida anticonstitucional.

      Este tema está regulado en la ley de tráfico y seguridad vial.

      La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que el resultado del test de alcoholemia tiene el valor de un atestado policial y para que tenga eficacia en el juicio oral se requieren dos cosas:

    • que se haya advertido al usuario del vehículo el derecho que tiene a solicitar un análisis de sangre para confirmar o no el grado de alcoholemia.

    • que cuando llegue el momento del juicio oral, concurran los policías que llevaron a cabo esa prueba, que se ratifiquen oralmente y se sometan a las preguntas de los abogados de las partes.

      • El art. 380 CP: negarse a las pruebas de alcoholemia es un delito de desobediencia grave.

      Hay una sentencia reciente del Tribunal Supremo en la que se mantiene que no es delito cuando se niega uno a hacer la prueba en los controles preventivos, pero si que es una infracción administrativa.

      LECCIÓN 53. -Instrucción (II): Formalización de la imputación en el proceso ordinario: el procesamiento

      1. Concepto y naturaleza. -2. Presupuestos, requisitos y efectos. -3. Impugnación.

      1. Concepto y naturaleza

      Instituto netamente español, aunque tenga antecedentes en el derecho portugués.

      Históricamente cuando se redacta la Lecrim. es un instituto básico, es la imputación formal del delito a una persona determinada. Si no había procesado, luego no había acusado en el juicio oral.

      Entro en crisis en los años 50, el legislador en el año 67 ya en algunos procesos ya no existe la figura del procesamiento.

      En la actualidad, en el proceso abreviado tampoco existe. Solamente subsiste en el proceso ordinario por delitos graves.

      Es una declaración de voluntad provisional del juez de instrucción realizada en el sumario mediante la cual por estimar indicios racionales de criminalidad se imputa formalmente a una persona determinada la comisión de un hecho con caracteres de delito y que tiene como consecuencia la adquisición de la calidad de parte acusada.

      Tiene carácter provisional, cabe la posibilidad de que se procese a una persona y que luego se alce de oficio el procesamiento.

      Además puede ser revocado a través de los recursos correspondientes e incluso a través de la figura del sobreseimiento.

      No es el único medio de imputación, hoy a tenor del art. 158, desde el momento que se adopta una medida cautelar se le considera imputado.

      El auto de procesamiento en el proceso ordinario por delitos graves (que es en el que existe) no determina el objeto de la acusación, pero si en cambio determina el sujeto de la acusación.

      Para ser acusado necesariamente tiene que haber sido previamente procesado.

      La regulación está en el art. 384 Lecrim.

      2. Presupuestos, requisitos y efectos

      Presupuestos: son subjetivos, objetivos y procesales.

      • Subjetivos: el órgano jurisdiccional competente para decretar el procesamiento es el juez de instrucción.

      Puede ser acordado de oficio o a instancia de alguna de las partes acusadoras.

      En cuanto al imputado, el procesado basta que sea descrito por señas, apodo, rasgos fisiológicos que lo individualicen aunque no se sepa su nombre.

      • Objetivos: según el art. 384, 1.º párrafo, se decretará el procesamiento cuando existan indicios racionales de criminalidad.

      Hay que hacer alguna consideración:

      La palabra indicios no está usada en sentido técnico, no tiene nada que ver con la prueba de presunciones, aquí equivale a sospecha o elemento fundado.

      Racional quiere decir que esa sospecha debe basarse en un raciocinio lógico, serio y desapasionado.

      Criminalidad: Jiménez de Asúa entendía que para el juez de instrucción no se convirtiese en un tribunal de instancia, debería tener en cuenta solamente en primer lugar la acción típica (punible, tipificada en el CP) y en segundo lugar la atribución de esa acción a un determinado sujeto, no conlleva un juicio acerca de la culpabilidad, de la antijuricidad o la punibilidad.

      Contra esta tesis, López Rey opina que si sólo se tienen en cuenta esos dos elementos, si comete un delito un niño tendríamos que procesarlo, o el caso de un cirujano que cometiera lesiones. López Rey entiende que el juez de instrucción a la hora de dictar el auto de procesamiento debe tener en cuenta todos los elementos, la acción típica, la culpabilidad, la antijuricidad y la punibilidad.

      Tampoco es acertada esta tesis, convierte en juzgador de instancia al juez de instrucción.

      Se ha señalado por otros autores que otorga al procesado casi una presunción de culpabilidad, también puede provocar una inversión de la carga de la prueba en el juicio oral.

      Lo lógico es entender que cuando concurra una causa, un elemento justificante o una excusa absolutoria, siempre que sean evidentemente manifiestas, el juez de instrucción las debe tener en cuenta para no procesar.

      Pero en el caso de que se plantee la mínima duda, el juez de instrucción debe dictar el auto de procesamiento y que sea la Audiencia quien absuelva o aprecie después en el juicio oral esas circunstancias eximentes.

      • Procesales: es el caso de diputados y senadores. Se exige previa autorización de las respectivas cámaras.

      Requisitos: de tiempo y de forma.

      En cuanto al requisito de tiempo el procesamiento debe dictarse necesariamente en el sumario.

      Y en cuanto al requisito de forma, la resolución adopta la forma de auto.

      Efectos: son efectos procesales y efectos extraprocesales.

      En cuanto a los efectos procesales:

    • En el proceso ordinario el procesamiento supone la imputación formal de un delito y la adquisición de la calidad de parte en sentido formal.

    • Se faculta para llevar a cabo la indagatoria, la primera confesión como imputado.

    • Si no ha nombrado voluntariamente abogado o procurador, se le nombrará uno de oficio.

    • Normalmente para la adopción de ciertas medidas cautelares en el proceso ordinario por delitos graves es necesariamente previo el procesamiento: así ocurre con la prisión provisional, las fianzas y las requisitorias.

      • En cuanto a los efectos extraprocesales:

    • Art. 529 bis de la Lecrim.: privación del permiso de conducir si cometió el delito por ese medio y esté en libertad.

    • Art. 584 bis: suspensión de función o cargo público en el caso de delito cometido por bandas armadas o por terroristas, siempre que se declare prisión y durante el tiempo que dure la prisión.

      • También se prevé en la LOPJ la suspensión del cargo de jueces y magistrados y en la legislación administrativa suspender de función o cargo a determinados funcionarios.

      3. Impugnación (imp.)

      Primer supuesto: el juez dicta auto de procesamiento.

      Recurre el procesado. ¿Qué recursos caben? (art. 384, pfo. 3.º)

    • En el plazo de 3 días puede interponer el recurso de reforma, es mutatis mutandi que la reposición en civil. Es un recurso no devolutivo que cabe contra las resoluciones de órganos unipersonales. Lo resolverá el propio juez de instrucción.

      • Si desestima el recurso de reforma se mantiene el auto de procesamiento y en el plazo de 5 días cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

      Si se estima el recurso se deja sin efecto el auto de procesamiento.

    • El art. 384 permite otra posibilidad, interponer en el mismo escrito del recurso de reforma subsidiariamente el recurso de apelación por si es desestimado el de reforma.

      • Si se estima el recurso de apelación se deja sin efectos el procesamiento.

      Segundo supuesto: que alguna parte acusadora haya solicitado el auto de procesamiento y el juez de instrucción entiende que no procede y dicta auto denegatorio del procesamiento.

      En el plazo de 3 días cabe interponer recurso de reforma ante el propio juez de instrucción y pueden ocurrir 2 cosas: que se desestime o que se estime.

      Si se desestima, sigue sin haber procesamiento y en este caso no cabe ningún recurso. La única posibilidad que tienen las partes acusadoras es la de reproducir la petición ante la Audiencia Provincial una vez emitido el sumario por el juez de instrucción a la Audiencia Provincial. Las partes acusadoras entienden que el sumario no está bien concluido porque no decretó el auto de procesamiento y pide que revoque el auto de conclusión del sumario, que se devuelva al juez de instrucción y le ordene que dicte el auto de procesamiento.

      Si se estima el recurso de reforma las partes acusadoras pueden repetir la petición ante la Audiencia Provincial (lo mismo de antes).

      LECCIÓN 54. -Medidas cautelares

      1. Concepto, características y presupuestos. -2. Medidas cautelares personales: citación cautelar, detención, prisión provisional, libertad provisional. -3. Medidas cautelares reales. -4. Otras medidas cautelares.

      1. Concepto, características y presupuestos

      Las medidas cautelares temporalmente se adoptan dentro del proceso de declaración y tienen como finalidad garantizar la ejecución de la sentencia.

      Guardan mucha homogeneidad con las medidas ejecutivas.

      En otros países se habla de un proceso cautelar independiente. En España no.

      Aunque se lleven a cabo dentro del proceso de declaración, tienen como finalidad garantizar la ejecución de la sentencia, se estudian junto al proceso de ejecución.

      Características

    • El carácter jurisdiccional de las medidas cautelares, normalmente las adoptan los tribunales de justicia. En el proceso penal normalmente las suelen adoptar el juez de instrucción.

    • La finalidad es garantizar en su día la ejecución de la sentencia.

    • Tienen un carácter instrumental, no tienen entidad propia independiente, sino que se adoptan durante el proceso de declaración, luego la medida cautelar es instrumental respecto al proceso de declaración.

    • Carácter provisional. Se adoptan en el proceso de declaración, no pueden durar más que él. Terminado el proceso de declaración, si la sentencia es absolutoria debe alzarse la medida cautelar; si es condenatoria habrá que transformarlas en medidas ejecutivas.

      • Además son provisionales porque en el proceso penal (art. 539) hay medidas cautelares que tienen un plazo máximo de duración.

      Presupuestos

    • Lo que se denomina técnicamente: fumus boni iuris: para adoptar una medida cautelar debe existir una apariencia jurídica

      • Normalmente en el ámbito civil se exige un principio de prueba.

      En el ámbito penal el fumus boni iuris viene determinado porque al sujeto se le atribuya un hecho que aparentemente reviste los hechos de infracción penal.

    • Periculum in mora: para que se adopte la medida cautelar debe estimarse que existe un peligro de que en su día no se pueda ejecutar la sentencia y en su caso la eventual condena.

    • Normalmente en el ámbito civil para adoptar una medida cautelar se suele pedir al solicitante una fianza. No es así en el ámbito penal.

      • Clases

      En el ámbito penal hay dos clases: de tipo personal y de tipo real.

      Las primeras recaen sobre derechos fundamentales de las personas, sobretodo sobre el derecho a la libertad.

      Las segundas recaen sobre bienes, cosas o derechos. P. ej.: fianzas o embargos.

      2. Medidas cautelares personales: citación cautelar, detención, prisión provisional, libertad provisional

      Citación cautelar

      (Arts. 486 a 488)

      La citación supone señalar un día y una hora determinada para que comparezca una persona.

      Se diferencia de las otras citaciones en que la citación cautelar se lleva a cabo al imputado para que comparezca a dictar declaración.

      Y es cautelar además porque si no comparece o alega causa justificada la citación pasa a convertirse en orden de detención.

      Detención

      Es una medida cautelar de carácter provisional y temporalmente de corta duración que afecta a la libertad deambulatoria de una persona y que tiene por objeto la puesta a disposición de la autoridad judicial y si ha sido acordada por el juez tiene por objeto que éste decida entre la libertad o la prisión.

      Hay una figura que es de carácter administrativo, que es la retención. La retención por parte de la policía puede tener por objeto, p. ej. la determinación (identificación de una persona) o realizar una simple identificación.

      La retención viene regulada en el art. 20 de la ley de protección de la seguridad ciudadana. Se planteó una cuestión de inconstitucionalidad de esta medida, pero se rechazó.

      El Tribunal Constitucional señaló que esta retención debe ser muy breve, no se podrá interrogar más que por el art. 20 y si se incumple puede dar lugar a un proceso de Habeas Corpus.

      Volviendo a la detención y en cuanto a los presupuestos fumus boni iuris y periculum in mora se deduce de las causas de los arts. 490 a 492.

      El art. 490 se refiere a la detención por particulares, y el art. 492 se refiere a la detención policial o judicial.

      Hay 10 causas por las cuales se puede detener a una persona.

      Hay alguna que no son en realidad una medida cautelar. Concretamente del art. 490 los números 3, 4, 5 y 7 en caso de condenado en rebeldía no reúnen los requisitos para ser medidas cautelares porque se refiere a condenados, estamos en ejecución de penas.

      Otros se refieren a supuestos en que no se ha iniciado la causa como ocurre en el n.º 1 y 2 del 490 como el detenido in fraganti.

      Los demás supuestos ya se refieren a auténticas medidas cautelares.

      Una matización, uno de los supuestos del 492: la Lecrim. se redacta cuando estaba en vigor el CP de 1870 en el que se hablaba de prisión correccional, pero hoy no existe. El legislador no lo adapta. La pena equivalente hoy a la prisión correccional es la de prisión menor que va de 6 meses a 3 años.

      Hay que acudir a la Disposición transitoria 11 del CP. Por lo tanto en vez de prisión correccional: prisión menor.

      Sujetos aptos para llevar a cabo la detención:

    • Los particulares en el supuesto del art. 490 normalmente se refiere a presos que han quebrantado una pena. Es una facultad y no un deber. Para casos que todavía no se ha iniciado el proceso, se detiene a la persona que va a cometer el delito o por un delito cometido in fraganti.

    • Autoridad o policía judicial en los supuestos del art. 492. Aquí ya hay obligación de detener.

    • Por las causas del 492 la detención puede ser acordada judicialmente.

      • En caso de faltas la regla general es que no se puede detener a una persona salvo si el reo no tuviese domicilio conocido o no diese fianza bastante a juicio de la autoridad.

      Duración:

      El art. 17.2 CE dice: “la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”.

      La Lecrim. establece un plazo de 24 horas.

      Debe prevalecer la CE. Pero una interpretación lógica sería que la CE establece un plazo máximo, pero las leyes especiales podrían acortarlo.

      Pero el art. 520 Lecrim. establece también un plazo de 72 horas.

      Cabe la posibilidad de forma excepcional que ese plazo máximo de 72 horas puede prolongarse por otras 48 horas. Este supuesto viene contemplado en el art. 520 bis: delito cometido por bandas armadas o terroristas. Se debe solicitar la prorroga mediante comunicación motivada al juez dentro de las primeras 48 horas desde la detención y el juez dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud lo acuerda o lo deniega por resolución motivada.

      Si la detención es judicial, el juez en el plazo de 72 horas o decretará la prisión provisional o la libertad provisional o dejara en libertad al detenido.

      Si es de una autoridad gubernativa o un particular la finalidad es la puesta en disposición judicial.

      Efectos de la detención:

      • Si la detención no es una medida cautelar (ya está condenado), el art. 500 establece que tan pronto como se ponga en disposición judicial, el juez dispondrá el ingreso inmediato en el establecimiento donde deba cumplir la condena.

      • Si la detención se ha producido antes del inicio del proceso, el art. 499 establece que el juez de instrucción al que se le entregue el detenido llevará a cabo las diligencias pertinentes y acordará lo que proceda sobre la prisión o libertad del detenido.

      • Si la detención se ha producido una vez iniciado el proceso, la ley distingue dos supuestos:

    • Que el detenido sea entregado ante el juez que instruya la causa, y este en el plazo de 72 horas decidirá lo que proceda sobre la prisión o libertad.

    • Que se entregue ante el juez distinto al que conozca la causa (art. 498) se extiende una diligencia por el secretario firmada por todos los concurrentes al acto, donde se hace constar los datos de quienes han aprehendido al detenido y de los motivos de la detención. El juez de instrucción remite esas diligencias al detenido y al juez competente.

      • En cuanto a la persona del detenido, hay personas que gozan de inmunidad como los diplomáticos. Y respecto a personas como diputados, senadores, defensor del pueblo, etc. no se pueden detener en los casos de 490 y 492, sólo por orden judicial y en caso de flagrante delito.

      Derechos del detenido:

      Los recoge el art. 520. Son derechos que el legislador ha previsto no sólo para el detenido, sino también para el preso.

      Los derechos básicos son:

    • El derecho a ser informado de los hechos que se le imputan y las razones de la privación de libertad.

    • El derecho a que se le informe de estos derechos (a los que estamos aludiendo).

    • El derecho a guardar silencio o a declarar sólo ante el juez.

    • El derecho a no declarar contra si (o a no declararse culpable).

    • El derecho a designar un abogado y a que éste asista a la prestación de declaración y en caso de que no le designe se le designará uno de oficio.

    • El derecho a que se ponga en conocimiento a un familiar o persona que él desee el hecho de la detención y el lugar donde se halla.

    • El derecho a que se le nombre un intérprete (si no sabe castellano).

    • El derecho a ser reconocido por un médico forense.

      • Respecto al abogado el propio art. 520 establece como se designa abogado o en su caso como se le nombra de oficio. (leer el art. 520.4)

      La asistencia letrada es preceptiva, sólo se permite la renuncia en los delitos de seguridad del tráfico.

      La asistencia del letrado (art. 520.6) consiste en solicitar que se le informen de los derechos al detenido, solicitar a la autoridad las aclaraciones que estimen pertinentes, así como que se consigne en la diligencia de la declaración y a entrevistarse reservadamente con el detenido.

      Prisión provisional

      (Art. 502 y ss.) Solo la puede adoptar el juez de instrucción o tribunal. Es una medida cautelar de carácter judicial.

      También de carácter provisional con una duración máxima cuya finalidad es tratar de garantizar la presencia del imputado en el proceso y en su caso su eventual condena.

      Presupuestos: (art. 503 y 504, importantes)

      El fumus boni iuris: será necesario que conste en la causa los hechos con apariencia de delito y le sean atribuibles al sujeto contra el cual se va a decretar la prisión.

      Periculum in mora: el legislador parte de la siguiente base: a partir de una determinada penalidad el riesgo de fuga es mayor, por eso se establece que el delito tenga pena superior a la de prisión menor (hay que acudir a la Disposición 11 del CP: de 6 meses a 3 años). Luego que el delito este castigado con pena privativa de libertad y que sea superior a 3 años.

      El 503 en su 2.º pfo. establece que aunque la pena sea inferior a 3 años el juez no obstante puede decretar la prisión provisional atendiendo a los antecedentes del imputado, a las circunstancias sociales, a la alarma social o a la frecuencia con que se cometan hechos análogos. Estos criterios son muy discutibles por la doctrina.

      Según el art. 504 aunque el delito tenga señalada pena superior a 3 años, si carece de antecedentes penales, el juez crea que no vaya a sustraerse a la administración de la justicia y además el delito no produzca alarma social o no se haya cometido con frecuencia en el territorio podrá acordarse la libertad provisional con fianza.

      También se decretaría la prisión provisional (504 pfo. 1.º) cuando el reo estuviese en libertad provisional y no hubiese comparecido sin motivo legitimo al llamamiento del juez.

      La Lecrim. originariamente no preveía ningún plazo máximo. Sin embargo el art. 17 de la CE establece que se deberá determinar por ley el plazo máximo de la prisión provisional.

      En los años 80 se modifica el art. 504: el 4.º pfo. establece que no durará más de 3 meses cuando se trate de pena de arresto mayor... Hay que acudir a la disposición transitoria 11 del C.P. La pena equivalente a arresto mayor es el arresto de 7 a 15 fines de semana, en este caso la duración dela prisión provisional será de 3 meses.

      • Prisión menor: prisión entre 6 meses a 3 años, la duración máxima de la prisión será de un año.

      • Si excede de 3 años: presión de 2 años como máximo.

      En estos dos supuestos cabe que el juez pueda prorrogar la duración a 2 y 4 años respectivamente, con audiencia de las partes.

      Si ya existe condena en primera instancia y está pendiente de recurso, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el limite de la mitad de la pena impuesta.

      El tiempo de prisión provisional se abona a los efectos de cumplimiento de condena.

      Proceso:

      Antiguamente la prisión provisional la acordaba el juez de instrucción de oficio o a instancia de parte.

      Hoy con una reforma del 95 se establece en el art. 504 bis 2, que para decretar la presión provisional o en su caso la libertad provisional o absoluta se prevé una audiencia.

      En consecuencia para decretar la prisión provisional o libertad provisional con fianza es necesario que alguna parte acusadora en la audiencia (=comparecencia) la solicite, ya no se puede decretar de oficio.

      Si no puede celebrarse la comparecencia y el juez estima que concurren los presupuestos, podrán acordar la prisión o libertad provisional, pero deberá convocar una nueva comparecencia en el plazo de 72 horas.

      Contra las resoluciones que se dicten en esta materia cabe el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

      En cuanto a la ejecución de la prisión establece el 505 que el juez expedirá 2 mandamientos: uno al funcionario que va a trasladar al preso y otro al director del establecimiento que vaya a recibir a dicho preso.

      Modalidades de prisión:

      Hay 3 tipos de prisión:

    • Comunicada (que es la normal): el preso debe sufrir lo menos posible, incluso puede abastecerse de sus necesidades primarias y comunicarse con el exterior.

    • Incomunicada, durará lo menos posible, hay un plazo máximo de 5 días.

      • En caso de que hubiese necesidad de una segunda incomunicación, ésta no podrá durar más de 3 días.

      Supone prohibir o restringir la comunicación con el exterior.

      El precepto más importante es el 527 que establece que cuando el detenido o preso está incomunicado en relación a los derechos del art. 520:

      • El abogado será designado en todo caso de oficio.

      • No tendrá derecho a comunicar a familiar o persona que lo desee el hecho de la prisión.

      • No tendrá derecho a entrevista con el abogado después del interrogatorio.

    • Atenuada (art. 505): los jueces podrán acordar prisión atenuada cuando por razón de la enfermedad del imputado el internamiento entrañe peligro para su salud. Normalmente se cumple bajo vigilancia en el domicilio del preso.

      • Libertad provisional

      Es una libertad condicionada que tiene por objeto garantizar la presencia del imputado en el proceso y su eventual ejecución.

      Presupuestos:

      El fumus bonis iuris (lo mismo que antes).

      El art. 529 prácticamente nos remite a los arts. 503 y 504.

      • Cuando el delito está castigado con pena inferior a 3 años el juez decretará libertad provisional con o sin fianza.

      • Superior a 3 años: se decretará la libertad provisional con fianza en cuantía que fijará el juez.

      El art. 503 establece que el procesado que está en libertad provisional contrae la obligación de comparecer (apud acta) en los días señalados en el auto de libertad provisional o tantas veces como lo solicite el juez.

      Si no se comparece y no alega causa justificada, la libertad provisional pasa a convertirse en prisión privativa y si se constituyó fianza determina la pérdida de la fianza.

      Las fianzas pueden ser personales, pignoraticias o hipotecarias.

      La fianza se cancelará en los supuestos del 541:

    • Cuando el fiador lo solicite y a la vez presente al fiado.

    • Cuando el procesado fuese conducido a prisión.

    • Cuando se dicte sobreseimiento, sentencia absolutoria o condenatoria y se presente el reo a cumplirla.

    • Por muerte del presunto reo.

      • 3. Medidas cautelares reales

      Son 2: la fianza y el embargo.

      Tiende a garantizar la responsabilidad civil derivada del delito.

      Se adopta como primera medida la fianza y en el caso de que no se preste se decreta el embargo de bienes (arts. 589 o el art. 615: se requiere al responsable civil para que preste fianza, sino se decreta el embargo).

      El embargo es una medida subsidiaria de la fianza.

      Esta fianza puede constituirse, puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria.

      Respecto al embargo de bienes la Lecrim. se remite a la LEC.

      4. Otras medidas cautelares

      No la dio

      LECCIÓN 55. -Conclusión de la instrucción y fase intermedia.

      1. Conclusión del sumario. -2. Fase intermedia. -3.Sobreseimiento. -4. Apertura del juicio oral.

      1. Conclusión del sumario

      Tan pronto como el juez de instrucción entienda que se han practicado todas las diligencias, dicta auto de conclusión del sumario. El sumario consta de varias piezas.

      Todo el sumario se remite a la Audiencia Provincial.

      El auto de conclusión se comunica a las partes (acusadoras y acusadas) para que comparezcan en un plazo. La Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional examina si está bien concluido.

      El art. 627 establece que en un plazo entre 3 y 6 días las partes acusadoras deberán presentar un escrito indicando en primer lugar si está bien concluido o no el sumario. Si entienden que está bien concluido indicarán en ese escrito si a su entender procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.

      Si entienden que está mal concluido debe indicar las razones y las diligencias que a su entender deben practicarse.

      El Tribunal Constitucional en una sentencia de 1989 establece que este trámite también debe referirse a las partes acusadas porque sino se vulnera el principio de igualdad y contradicción.

      A la vista de estos escritos, la Audiencia Provincial y en el plazo establecido en la ley dictará auto de confirmación de conclusión del sumario o de revocación del auto de conclusión del sumario.

      Si se revoca el auto (art. 631) se devolverá la causa al juez de instrucción que se le ordenará que practique las diligencias que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional estimen pertinentes y que una vez practicadas dicte auto de conclusión.

      Si la labor del juez de instrucción es completa se dicta el auto de confirmación y en los 3 días siguientes se resolverá si procede dictar auto de apertura del juicio oral o dictar auto de sobreseimiento.

      2. Fase intermedia

      Arts. 622 a 648

      La fase intermedia tenía como finalidad un doble enjuiciamiento:

    • uno sobre el pasado, se trata de examinar la labor realizada por el juez de instrucción para determinar si esa labor ha sido completa y eficaz o no.

    • otro hacia el futuro, si la labor del juez de instrucción es completa, hay que determinar si hay que decretar la apertura del juicio oral o decretar el sobreseimiento.

      • 3. Sobreseimiento (imp.)

      La ley distingue 4 tipos de sobreseimiento:

      • Total o parcial: si hay varios imputados, si el sobreseimiento va referido a todos los imputados es un sobreseimiento total, y si sólo va referido a uno es un sobreseimiento parcial.

      • Provisional o definitivo (también se llama libre):

      Provisional: se decretaría en 2 supuestos, art. 641: a pesar de que la labor del juez de instrucción es completa hay una insuficiencia probatoria en la investigación que puede ser:

    • Objetiva: si el delito se ha cometido o no.

    • Subjetiva: no está claro la persona que ha cometido el delito.

      • Los efectos del sobreseimiento provisional son por un lado archivar provisionalmente la causa hasta que surjan nuevos elementos que permitan continuar el proceso. Es una resolución provisional que no produce efectos de cosa juzgada y también por otro lado como efecto del sobreseimiento provisional queda expedita la vía civil para ejercitar la responsabilidad civil en un proceso independiente.

      Definitivo o libre: hay 3 causas, art. 637: partimos de que la labor del juez de instrucción es completa y se deduce:

    • Que el hecho no se ha cometido.

    • El hecho se ha cometido pero no es constitutivo de delito, pueden ocurrir 2 cosas:

      • Que no sea infracción penal.

      • Que sea constitutivo de falta: se remiten las actuaciones al juez competente para que se siga el juicio de faltas.

    • El hecho se ha cometido pero las personas involucradas aparecen exentos de responsabilidad criminal.

      • Efectos del sobreseimiento libre: el sobreseimiento libre supone una resolución definitiva, supone poner fin al proceso definitivamente mediante auto. Como la resolución es definitiva, cuando además sea firme, el auto producirá plenos efectos de cosa juzgada.

      Otro efecto es que queda expedita la vía civil para ejercitar la acción civil derivada del delito.

      Arts. 634 y 635: devolución de las piezas de convicción a sus propietarios.

      El art. 635 señala: que estas piezas puedan ser nocivas o peligrosas, en este caso no hay devolución, normalmente se destruyen.

      Prevé también la ley la posibilidad de que un tercero reclame la pieza, se le da un plazo para que presente una demanda en un proceso civil para determinar quien es el legitimo propietario.

      4. Apertura del juicio oral

      Si la labor del juez de instrucción ha sido completa, en un plazo de 3 días se puede dictar un auto de apertura del juicio oral.

      Para que se decrete la apertura se requieren 3 requisitos:

    • Que se deduzca del sumario que el hecho es constitutivo de delito. A este respecto el art. 645 dice: si el tribunal entiende que concurre la causa 2.ª del 637 (que el hecho no es constitutivo de delito), aunque las partes acusadoras soliciten la apertura, el tribunal puede decretar el sobreseimiento.

    • Que exista acusado, previamente si ha sido procesado.

    • Existencia de acusador. El art. 642: puede ocurrir en primer lugar que tengamos como único acusador al Ministerio fiscal y que éste pida el sobreseimiento. El tribunal en principio tendría que decretar el sobreseimiento. En estos casos se ofrecerá la acción a las personas interesadas, a las personas ofendidas por el delito. Si esto también falla, si las personas ofendidas no quieren sostener la acusación, el art. 644: el tribunal podrá remitir la causa al fiscal jefe de la Audiencia Provincial o Audiencia Nacional para que examine la cuestión y en su caso indique al fiscal que debe sostener la acusación (porque los fiscales están organizados jerárquicamente).

      • Aunque tengamos acusador, el tribunal puede decretar el sobreseimiento sólo en un caso: si entiende que el hecho no es constitutivo de delito. En los demás casos, si hay acusador deberá decretarse la apertura del juicio oral.

      LECCIÓN 56. -El juicio oral o fase decisoria (I): Trámites que preceden a la celebración del juicio oral

      1. Artículos de previo pronunciamiento. -2. Calificación provisional. -3. Otros trámites hasta la celebración del juicio oral.

      El juicio oral viene regulado en el Libro III, arts. 649 y ss.

      Aunque el juicio oral responde a la oralidad, esta fase preliminar responde a la forma escrita.

      El juicio oral comienza con el auto de apertura del juicio oral, en este auto se obliga a comunicar la causa a cada una de las partes para que en el plazo de 5 días elaboren los escritos de calificaciones provisionales.

      En estos escritos las partes exponen sus pretensiones primitivas y de resarcimiento.

      Cabe la posibilidad de que en los 3 primeros días de esos 5, las partes puedan formular los artículos de previo pronunciamiento.

      1. Artículos de previo pronunciamiento

      En el ámbito penal vienen a ser lo que eran las excepciones dilatorias en el proceso ordinario de mayor cuantía; suponían la paralización del proceso hasta que se resolviesen.

      Aquí ocurre lo mimo, art. 667, se formulan en los 3 primeros días de los 5 para calificar.

      Son excepciones procesales, suponen la paralización del proceso hasta que se resuelvan sobre ellas.

      Tienen diferencias con las excepciones dilatorias:

      • Son distintas a las excepciones dilatorias (no coinciden los mismos supuestos).

      • Las excepciones dilatorias las formulaba sólo el demandado, mientras que los artículos de previo pronunciamiento los formulan tanto las partes acusadoras como las acusadas.

      • Los efectos también son distintos.

      Art. 666 (imp.): Son 5 supuestos:

    • La declinatoria de jurisdicción.

      • Al amparo de la declinatoria de jurisdicción se puede alegar la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, la falta de jurisdicción de los tribunales penales y también cualquier falta de competencia ya sea objetiva, funcional o territorial.

      La declinatoria tiene algunas características:

        • En teoría los artículos de previo pronunciamiento los pueden proponer las partes acusadoras y acusadas (no en todos será así). En el caso de la declinatoria clarísimamente pueden proponerse por unos u otros.

        • Cuando se formula la declinatoria y otros artículos de previo pronunciamiento, el tribunal primero tendrá que resolver la declinatoria.

        • A diferencia con otros artículos de previo pronunciamiento (art. 676) el auto que resuelve la declinatoria es recurrible en apelación. Tratándose de otros artículos de previo pronunciamiento sólo cabe apelación si el auto es estimatorio de las excepciones 2.ª, 3.ª y 4.ª del art. 666.

        • Los demás artículos de previo pronunciamiento (art. 678) cuando son desestimados caben reproducirse en el juicio oral. En cambio la declinatoria no cabe reproducirla en el juicio oral.

        • La cosa juzgada.

          • Así como en el ámbito civil operaba la función positiva y la función negativa de la cosa juzgada, en el ámbito penal sólo opera la función negativa, es decir, la función excluyente.

          Por lo que se refiere a la identificación de los objetos a los efectos de cosa juzgada, la triple identidad, “sujeto, objeto y causa de pedir”, no opera en el ámbito penal. La única identidad que se requiere es la del hecho punible y la identidad del imputado.

          Produce el efecto de cosa juzgada material, es decir, la cosa juzgada afecta al fondo del asunto, a las sentencias firmes y a los autos de sobreseimiento libre firmes.

        • La prescripción del delito.

          • Según el art. 130 CP, una de las causas que extingue la responsabilidad criminal es la prescripción del delito.

          Art. 131: plazos de prescripción.

          Art. 132: cómputo de esos plazos.

        • Amnistía o indulto.

          • El art. 130 CP ya no recoge la amnistía (que es como si no existiese el delito), solamente recoge como causa de extinción de responsabilidad criminal el indulto.

          Respecto al indulto, en la actualidad sólo cabe que sea a particular. Esto se recoge en el art. 62 CE: corresponde al Rey el derecho de gracia y no caben los indultos generales.

        • Falta de autorización administrativa para procesar en los casos en los que establezca la CE y las leyes especiales.

          • Va referido fundamentalmente a los diputados y senadores. Requieren la autorización de las cámaras.

          Proceso para la resolución de los artículos de previo pronunciamiento:

          Se formulan con firma de abogado y procurador en los 3 primeros días de los 5 para calificar.

          Su presentación supone la suspensión o paralización del proceso.

          Se deben acompañar de los documentos pertinentes y copias como tantas partes haya.

          Se provoca un incidente de previo pronunciamiento. Tiene un fase de alegaciones, prueba y decisoria.

          La fase de alegaciones está compuesta por el escrito primigenio, de él se trasladan copias a las partes para que formulen sus alegaciones.

          En cuanto a la fase de prueba no se admite la prueba testifical.

          Tras el periodo de prueba hay una vista, tras la cual el tribunal resuelve mediante auto.

          Efectos del auto:

          • Si es desestimatorio: tan pronto el auto sea firme, se reanuda el proceso. La parte que ha propuesto los artículos no ha calificado, el art. 679 establece lo siguiente: se comunica nuevamente la causa a la parte que formuló los artículos de previo pronunciamiento para que formulen sus escritos de calificaciones provisional.

          Excepto la declinatoria, pueden reproducirse en el juicio oral otra vez los artículos de previo pronunciamiento.

          • Si se estima la declinatoria, se remite las actuaciones al tribunal que resulte competente, absteniéndose el que esté conociendo del proceso.

          • Si se estima la cosa juzgada, la prescripción o el indulto (art. 674), se dicta auto de sobreseimiento libre, supone para el reo una sentencia absolutoria.

          • Si se estima la falta de autorización administrativa para procesar (art. 667), se intentará subsanar el defecto.

          Recursos:

          Se ha introducido el art. 846 bis A: se prevé el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

          Contra el auto que resuelve la declinatoria (estimatorio o desestimatorio) cabe recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

          Contra los autos que se dicten en el caso de cosa juzgada, prescripción o indulto:

          • Si es desestimatorio no cabe ningún recurso.

          • Si es estimatorio cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma.

          Contra el auto que resuelve la falta de autorización administrativa para procesar no cabe ningún recurso.

          2. Calificación provisional

          Estos escritos de calificación provisional tienen por objeto que las partes formulen sus pretensiones y contrapretensiones primitivas o en su caso de resarcimiento.

          Y también es el medio adecuado para proponer la prueba de la que intentan valerse las partes.

          El contenido de estos escritos viene establecido en el art. 650 (imp.):

        • Hechos punibles que resulten del sumario.

        • Calificación legal de los hechos.

        • Participación que en ellos tuviera el procesado.

        • Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

        • Las penas a imponer.

          • Según el art. 653 caben formular estas calificaciones de forma alternativa.

          Art. 656: medio idóneo para proponer la prueba y la lista de peritos y testigos.

          Art. 655: contenido en párrafos separados y numerados de las pretensiones y contrapretensiones:

          • Cantidad en que se aprecian los daños o perjuicios y la cosa que debe ser restituida.

          • Persona o personas que aparezcan responsables de esos daños o esa restitución y el hecho que los motivó.

          3. Otros trámites hasta la celebración del juicio oral

          La ley prevé antes de la celebración del juicio oral que se lleven a cabo una serie de actos:

          En primer lugar, el tribunal debe determinar que pruebas son admitidas o no son admitidas (arts. 658 y 659).

          En segundo lugar, en el propio auto en el que se admita o inadmita la prueba se efectuará el señalamiento para el inicio del juicio oral (último pfo. 659).

          En tercer lugar, lógicamente antes de la fase de debate se produce las citaciones a testigos, peritos y a las propias partes. También se ordenará que se aporten las piezas de convicción.

          En cuarto lugar, es el momento adecuado para recusar los peritos. Art. 662: la recusación se hará en los 3 días siguientes de la entrega al recusante de la lista de peritos. No se podrá recusar con posterioridad, salvo que la causa de recusación sea posterior a este trámite.

          En quinto lugar y por último, también cabe la posibilidad de que se practiquen pruebas anticipadas (antes de la celebración de la fase de debate).

          LECCIÓN 58. -El juicio oral o fase decisoria (III): Celebración del juicio oral. El acto de la vista

          1. Publicidad de los debates. -2. Dirección de los debates y Policía de Sala. -3. Desarrollo del acto: A) Iniciación del acto de la vista. B) Práctica de las pruebas. C) Conclusiones definitivas. D) Posible planteamiento de la “tesis”. E) Informes. F) Conclusión del acto. -4. Documentación del acto.

          1. Publicidad de los debates

          El art. 120 CE establece que las actuaciones procesales serán públicas.

          El art. 132 LOPJ también lo establece de forma similar y la Lecrim. lo hace en los arts. 680 a 682.

          Nos referimos a la publicidad general, porque los actos generalmente ya son públicos para las partes.

          Art. 680: el juicio oral será público so pena de nulidad.

          Regla general: publicidad de los debates, pero se prevé la posibilidad de que el Presidente del Tribunal de oficio o a instancia de parte decrete mediante auto que se celebre el juicio a puerta cerrada, sin publicidad general.

          No puede decretarse el juicio secreto ni para las partes ni sus defensores.

          2. Dirección de los debates y Policía de Sala

          Arts. 683 a 687: lógicamente el encargado de dirigir los debates es el Presidente del Tribunal.

          También se prevé en estos preceptos la policía de sala.

          El Presidente también es el encargado de que se guarde la debida compostura de los asistentes al acto. De ahí que se prevea la posibilidad de desalojar la sala, detener a una persona o imponer sanciones económicas.

          3. Desarrollo del acto:

          A) Iniciación del acto de la vista

          En el mismo escrito en el que se admite la prueba se indica el día y la hora del juicio. El día de celebración del juicio, a la hora señalada estarán expuestas las piezas de convicción en la sala.

          Dación de cuentas por el secretario:

          Art. 701: el secretario dará cuenta del hecho que motivó la causa, la situación de los procesados, lee los escritos de calificación, la lista de testigos y peritos y de las pruebas admitidas.

          En el momento del juicio oral también se prevé la posibilidad de conformidad del acusado con la calificación más grave (arts. 689 y ss.). Si existe esa conformidad por parte de todos los procesados, y los abogados consideran que no es preciso celebra la vista, el tribunal pasa a dictar sentencia en los términos del art. 655.

          Si no existe conformidad respecto a la responsabilidad civil seguiría el proceso para resolver la responsabilidad civil.

          Pero este trámite en el proceso ordinario por delitos graves es difícil que se produzca.

          B) Práctica de las pruebas

          El orden de la práctica de la prueba (art. 701) será en primer lugar el del fiscal de las partes acusadoras y luego el de las partes acusadas.

          En cuanto al orden de las propias pruebas es el establecido en el escrito de calificaciones.

          Los testigos también se interrogarán por el orden establecido en las listas, no obstante el Presidente del tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá alterar el orden si es para el mejor esclarecimiento de los hechos.

          C) Conclusiones definitivas

          Una vez practicadas las pruebas, las partes a tenor del resultado de las mismas pueden ratificar las conclusiones provisionales o modificarlas por escrito mediante las conclusiones definitivas (art. 732).

          Si se ratifican el trámite no tiene mayor importancia (lo hacen oralmente), sin embargo si las modifican mediante el escrito de conclusiones definitivas se suspende temporalmente el proceso para que puedan redactarlas.

          No está previsto en el proceso ordinario por delitos graves la posibilidad de que se suspenda el proceso cuando las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas acentúen la responsabilidad del imputado.

          D) Posible planteamiento de la “tesis”

          Es un trámite contingente, no necesario.

          Es el caso del art. 733, del cual el tribunal hará uso cuando no esté de acuerdo con las calificaciones definitivas de las partes para formular su tesis propia.

          El art. 733 hay que relacionarlo con el art. 851.4.

          Este precepto históricamente se utilizaba sólo cuando el tribunal quería condenar por un delito más grave del acusado. Se consideraba que el tribunal podía considerar eximentes o atenuantes sin hacer uso del art. 733 en virtud del principio in dubio pro reo.

          Hoy esto está desvirtuado. Es necesario utilizar el art. 733 para los siguientes supuestos:

        • Para castigar un delito más grave del acusado.

        • Para castigar delitos de la misma o menor gravedad si no son homogéneos con el acusado.

        • La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entienden que para apreciar agravantes no alegados hay que hacer uso del 733.

        • Cuando en relación a la acusación se pretenda agravar la condena teniendo en cuenta el grado de participación o el grado de desarrollo del delito.

          • Efectos del 733:

          Históricamente era que se podía condenar por un delito más grave.

          En la actualidad la jurisprudencia exige que para que el tribunal pueda condenar con arreglo a la tesis no basta con alegarla sino que tiene que contar con el apoyo de alguna de las partes porque sino convertiríamos al tribunal en parte acusadora.

          E) Informes

          Después de las calificaciones definitivas.

          Se da la palabra, para que informen oralmente, primero al Ministerio fiscal y después a las partes privadas para que informen de sus conclusiones definitivas.

          Última palabra a los acusados (art. 739):

          Una vez terminado los informes el Presidente del tribunal preguntará a los procesados si quieren preguntar al tribunal, y se les dará la palabra si quieren hacerlo.

          F) Conclusión del acto

          Después de dar la última palabra a los acusados se declarará concluso el juicio para sentencia.

          4. Documentación del acto

          (Art. 743) De cada una de las sesiones el secretario levantará un acta en la que sucintamente se hará constar lo más importante de lo ocurrido y ese acta debe ser firmada por todos los asistentes al acto.

          LECCIÓN 57. -El juicio oral o fase decisoria (II): La prueba en el proceso penal

          1. Concepto. -2. Eficacia probatoria de las diligencias policiales y sumariales. -3. Valoración y carga de la prueba. -4. Medios de prueba. -5. Prueba por indicios. -6. Procedimiento: proposición, admisión y práctica.

          1. Concepto

          Dos cosas a resaltar:

        • En el ámbito civil se decía que regía el principio de la verdad formal: un hecho introducido por una parte y admitido por la otra se toma por cierto independientemente de que lo sea.

          • En el ámbito penal rige la verdad material tal y como es en la realidad.

        • Históricamente mientras la actividad probatoria en el ámbito civil es de las partes, en el ámbito penal se ha considerado también actividad del tribunal.

          • Históricamente se le ha permitido al tribunal de oficio proponer pruebas.

          2. Eficacia probatoria de las diligencias policiales y sumariales

          En realidad prueba no es más que lo que se lleva a cabo en el juicio oral porque hay que hablar de inmediación, de oralidad y de contradicción y esto sólo se produce en el juicio oral.

          Sin embargo en cuanto a la práctica de los medios de investigación y de los de prueba son coincidentes.

          La diferencia estriba sobretodo en que intervienen las partes, por eso señalábamos que para que los medios de investigación se convirtiesen en medio de prueba era necesario que se reprodujesen en el juicio oral. Si no se podían reproducir en el juicio oral, para que pudiesen considerarse medio de prueba en el juicio oral habrá que dar la oportunidad a las partes para que interviniesen y se defendiesen.

          En principio las diligencias de investigación no son medios de prueba, para que lo sean son necesarias las garantías establecidas por el legislador, serán pruebas preconstituidas.

          Art. 730 Lecrim.: se leen a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

          Tratándose de la prueba testifical puede ocurrir que las declaraciones del sumario y del juicio oral no sean coincidentes.

          Art. 714: se puede pedir la lectura de la declaración prestada en el sumario por una de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción de sus declaraciones.

          Este precepto es fundamental porque el TS ha considerado que en estos casos el tribunal a la hora de dictar sentencia podía tener en cuenta como válida bien la declaración del juicio oral o la del sumario.

          A efectos de falso testimonio, la declaración que sirve es la llevada a cabo en el juicio oral.

          Diligencias policiales

          Tienen el valor simplemente de denuncia. No pueden servir de prueba, para que puedan tener eficacia como prueba se requiere que sean leídas y ratificadas por los funcionarios (que intervinieron en las diligencias policiales) en el juicio oral.

          3. Valoración y carga de la prueba

          En el ámbito penal la prueba es siempre libre (art. 741).

          En relación a la carga de la prueba, en el ámbito penal no es frecuente porque el Ministerio fiscal no tiene el derecho a probar, tiene el deber.

          Con el resto de las partes opera el principio in dubio pro reo ante la duda acerca del resultado de una prueba. Y luego también el principio de presunción de inocencia que es diferente al principio in dubio pro reo porque el in dubio pro reo se tiene en cuenta a la hora de dictar sentencia, este principio surge de la actividad probatoria, se requiere una actividad probatoria al menos mínima par que no se vulnere este principio.

          4. Medios de prueba

          Prácticamente son los mismos que los medios de investigación con diferencias:

          • La primera es que en los medios de prueba necesariamente se practican con la intervención de las partes, en los de investigación generalmente no.

          • Las pruebas son propuestas por las partes en los escritos de calificación y los medios de investigación son propuestos de oficio por el juez de instrucción.

          En relación a la prueba testifical, la lista de testigos es propuesta por las partes en los escritos de calificación.

          En los arts. 702 y 713 se establece que están exentos de declarar las mismas personas que las establecidas en el art. 411.

          Por lo que se refiere a las personas citadas en el 412, también en el juicio oral emitían su declaración por escrito siempre que sean hechos conocidos por el ejercicio de su cargo.

          Cuando no pueden comparecer un testigo (art. 718), podrá el Presidente designar a un magistrado para que proceda al interrogatorio del testigo en su domicilio.

          En cuanto a la prueba pericial: los peritos son designados por las partes, son recusables desde la admisión de la prueba hasta la apertura de las sesiones.

          En relación con la prueba ocular: el art. 727 contiene 2 supuestos:

        • Si la inspección debe realizarse en la capital de provincia se constituye todo el tribunal con las partes y el secretario.

        • Si es fuera, se desplazarán el secretario, las partes y un magistrado que designe el juez.

          • 5. Prueba por indicios

          En el ámbito civil hablábamos de las presunciones. Había un hecho base y un hecho presunto. El hecho que interesaba probar era el presunto, pero no siempre era fácil, por eso se probaba el hecho base y en virtud de un enlace lógico, normalmente la teoría de la causalidad, se probaba el hecho presunto.

          En el ámbito penal la prueba por indicios reviste una importancia tremenda, con una matización respecto al proceso civil.

          Lo que le caracteriza es que el hecho base no está constituido por un hecho, sino pro varios que independientemente uno no diría nada, pero que conectándolos podemos deducir el hecho presunto.

          6. Proceso: proposición, admisión y práctica

          La proposición en principio se lleva a cabo por las partes en los escritos de calificación o conclusiones provisionales.

          No obstante la ley (art. 729.2) establece que el tribunal podrá proponer pruebas siempre que versen sobre hechos que sirven de fundamento a las calificaciones.

          Pero la jurisprudencia ha entendido que si la prueba que propone el tribunal es de cargo se convierte en parte acusadora y si es de descargo en parte acusada.

          La admisión se lleva a cabo por el tribunal. Contra las resoluciones en que se admitan las pruebas no procede ningún recurso (art. 659). Y contra las resoluciones que denieguen las pruebas en ese momento tampoco procede ningún recurso, pero cabe interponer protesta para en su día interponer el recurso de casación.

          En cuanto a la práctica de la prueba, ésta se lleva a cabo en el juicio oral. El orden es primero las partes acusadoras y después las acusadas.

          Si no se puede practicar la prueba en la fase de debate, cabrá la posibilidad de anticiparla en el periodo que va desde la admisión a la práctica.

          LECCIÓN 59. -Crisis procesales

          1. Concepto y supuestos. -2. Suspensión e interrupción del juicio oral.

          1. Concepto y supuestos

          Las crisis procesales suponen un desarrollo anormal del proceso que puede obedecer a diferentes circunstancias.

          A veces se produce un avance en el proceso, por ejemplo el caso en que exista conformidad del imputado con la calificación más grave.

          Otras veces supone un retroceso en el desarrollo del proceso cuando p. ej. se decretan anulación de actuaciones o se estima un recurso de casación por quebrantamiento de forma y hay un reenvío a actuaciones anteriores.

          Otras veces se produce una paralización del proceso:

          • Rebeldía del imputado, no se puede celebrar el juicio oral.

          • La enajenación sobrevenida, no se puede celebrar el juicio hasta que recobre la sanidad mental.

          • Cuestiones prejudiciales devolutivas, se defiere el conocimiento a un tribunal de un ordenamiento jurisdiccional diferente.

          • Sobreseimiento provisional. Se archiva la causa hasta que surja un nuevo evento que permita su continuación.

          • Artículos de previo pronunciamiento.

          2. Suspensión e interrupción del juicio oral

          La suspensión e interrupción tienen en común que paralizan el transcurso del plazo.

          La diferencia está en que cuando se alza la suspensión queda el plazo restante, mientras que si se alza la interrupción queda el plazo completo.

          En el juicio oral:

          • Si la causa fue de suspensión se reanuda el proceso en la fase en que se quedó.

          • Si es de interrupción hay que iniciar de nuevo el juicio oral.

          Art. 746: hay 6 causas de suspensión del juicio oral. Hay una que interesa especialmente, es la 6.ª: cuando surjan revelaciones o declaraciones inesperadas que permitan suspender el proceso para que se puedan investigar de nuevo los hechos. Se pueden introducir nuevos hechos en la fase del juicio oral por esta vía (por este motivo es especialmente interesante).

          La causa 4.ª y 5.ª de suspensión si duran mucho tiempo se pueden convertir en causas de interrupción.

          Art. 749: hace referencia a cuando se declara sin efectos la fase de juicio oral celebrada.

          LECCIÓN 60. -La sentencia

          1. Nociones generales: concepto, clases, forma y formación interna. -2. Correlación entre acusación y sentencia. -3. La cosa juzgada penal.

          1. Nociones generales: concepto, clases, forma y formación interna

          El concepto de sentencia es el igual que en el ámbito civil.

          ¿Qué resoluciones adoptan la forma de sentencia?. Art. 141 Lecrim.: cuando deciden definitivamente la cuestión criminal.

          Después de seguir todo el proceso, la resolución que pone fin al mismo resolviendo la cuestión planteada adopta la forma de sentencia.

          Clases

          No se suele hablar de la clasificación que se hacía en el ámbito civil de sentencias constitutivas, absolutorias y de condena.

          En el ámbito penal las sentencias absolutorias serían mero declarativas y las sentencias de condena serían de condena.

          En el ámbito civil se distinguía entre sentencias absolutorias de instancia y sentencias absolutorias de fondo.

          En el ámbito penal no caben sentencias absolutorias de la instancia, por cuestiones procesales, serán absolutorias de fondo siempre.

          Formación interna

          Se remite al ámbito civil (art. 249 y ss.)

          Forma

          La sentencia deberá ser motivada. La LOPJ (art. 248) lo regula, hay que matizarlo con el art. 142 de la Lecrim. que lo complementa.

          El art. 141: toda sentencia consta:

        • Un encabezamiento donde se alude al origen de la causa, a los datos del tribunal y a los datos de las partes.

        • La motivación: fáctica y jurídica (en párrafos separados se establecen los fundamentos jurídicos):

          • Motivación fáctica (art. 141), es muy importante establecer en párrafos separados y numerados cuales son los hechos y especificar cuales han sido probados y porqué se consideran probados. También hay que hacer constar las conclusiones definitivas de las partes y si se ha hecho uso del art. 733.

          • Motivación jurídica (art. 142), en párrafos separados y numerados se establecen los fundamentos doctrinales y legales de la calificación jurídica delos hechos, la participación de los acusados, el grado de desarrollo del delito, etc.

          También establece el art. 142: los fundamentos doctrinales y legales que se refieren a la responsabilidad civil.

        • Parte dispositiva: se absolverá o condenará a los imputados por el delito principal o conexos, se resuelve el tema de la responsabilidad civil, y la declaración pertinente acerca de las costas.

          • 2. Correlación entre acusación y sentencia

          Art. 851.4: se refiere al recurso de casación por quebrantamiento de forma.

          El 851 se refiere a los vicios de la sentencia.

          El precepto básico es el 851.4: cabe el recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando se pené por un delito más grave que el acusado si el tribunal no ha hecho uso del art. 733.

          Antes de la Constitución de 1978:

          • Si el tribunal no hacia uso del art. 733 y condenaba por un delito más grave que el acusado, la sentencia era incongruente.

          • Si el delito era distinto no tenía que hacer uso del art. 733.

          • En todos los demás casos el tribunal podía apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, grados de desarrollo del delito, grado de participación distintos a los alegados y la sentencia no era incongruente.

          En la actualidad:

          Si se va a castigar por un delito igual o menos grave que el delito acusado, si el delito es homogéneo el tribunal puede condenarlo sin hacer uso del art. 733.

          Si no existe homogeneidad, no podrá condenar si no hace uso del art. 733.

          Respecto a las circunstancias agravantes, grados de desarrollo o de participación más gravosos para los imputados, la jurisprudencia el TC y del TS establece que el tribunal deberá hacer uso del art. 733 (aunque no lo exija ni el 733 ni el 851.4).

          La última tesis que mantiene la jurisprudencia es que no basta con hacer uso del 733, sino que es necesario que alguna de las partes asuma la tesis del tribunal, porque sino convertimos al tribunal en juez y parte, y esto afecta a l imparcialidad.

          3. La cosa juzgada penal

          La cosa juzgada equivale a la inatacabilidad de una resolución.

          • Cuando una resolución deviene en inatacable dentro del mismo proceso (no pueden ser objeto de recursos, bien porque la ley lo establece o bien porque se ha interpuesto y se ha desestimado): cosa juzgada formal, esto ocurre cuando una resolución es firme. La cosa juzgada formal equivale a firmeza.

          • La cosa juzgada material: se requiere primero que una resolución sea firme, se requiere cosa juzgada formal. La cosa juzgada material es inatacabilidad en otro proceso. Son las resoluciones definitivas, las que resuelven el fondo del asunto.

          ¿Qué resoluciones resuelven el fondo?. Las sentencias firmes definitivas y los autos de sobreseimiento libre firme.

          También hablamos de 2 funciones:

        • Función positiva o prejudicial: no puede haber dos resoluciones distintas sobre un mismo objeto procesal.

        • Función negativa o excluyente: se trata de excluir dos sentencias sobre un mismo objeto procesal.

          • En el ámbito penal lo que impera es la función negativa. No opera la positiva.

          Identidades:

          En el ámbito civil se exige identidad de objeto, sujeto y causa de pedir.

          En el ámbito penal no. Si que se exige la identidad del objeto, pero la identidad de la causa de pedir no es exigible porque bastaría otra calificación de los hechos para castigar a una persona dos veces por los mismos hechos. Y por lo que se refiere a la identidad subjetiva, sólo se requiere la identidad del imputado.

          Tratamiento procesal de la cosa juzgada: (art. 666 Lecrim.)

          El momento para manifestar por las partes que existe cosa juzgada e hacerlo como artículo de previo pronunciamiento.

          Hay dos cuestiones que no resuelve la ley:

        • Si el tribunal de oficio puede apreciar la cosa juzgada.

          • La doctrina es unánime en entender que sí.

        • Si cabe la posibilidad de que se pueda alegar la cosa juzgada en la fase de sumario o de instrucción.

          • El tema no es pacífico. Lógicamente las cuestiones de fondo deben ser resueltas por el tribunal que debe decidir en el juicio oral y no por el juez de instrucción.

          Pero otros autores opinan que sí que el juez de instrucción puede resolver sobre la cosa juzgada y sobre esa resolución cabría recurso de apelación que en última instancia también resolvería el tribunal y no el juez de instrucción.

          LECCIÓN 61. -Impugnaciones (I): Los recursos ordinarios

          1. Nociones generales. -2. Recursos no devolutivos: reforma y súplica. -3. Recursos devolutivos: apelación y queja.

          1. Nociones generales

          No dio esta pregunta

          2. Recursos no devolutivos: reforma y súplica

          • Recurso no devolutivo contra resoluciones dictadas por tribunales unipersonales: en el ámbito civil se denomina recurso de reposición, en el ámbito penal se denomina recurso de reforma.

          • Recurso no devolutivo contra resoluciones dictadas por tribunales colegiados: en el ámbito civil se denomina recurso de súplica, y en el ámbito penal también.

          Todos los recursos se plantean por escrito con firma del letrado y del procurador.

          Reforma

          (Art. 217) Cabe contra todos los autos dictados por el juez de instrucción.

          El plazo es de 3 días.

          Aunque el 217 habla de autos, también se admite con el resto de resoluciones (providencias y diligencias de ordenación)

          Súplica

          (Arts. 236 y 237) Cabe contra los autos dictados por los órganos colegiados, salvo que la ley otorgue expresamente otro recurso.

          3. Recursos devolutivos: apelación y queja

          Apelación

          Se va a referir únicamente al recurso contra las resoluciones dictada por los juzgados de instrucción en el proceso ordinario por delitos graves.

          El recurso de apelación en el ámbito penal cabe contra todas las resoluciones en donde así lo indique la ley.

          La apelación puede ser admitida en uno o en ambos efectos, en este segundo caso (que se admita en ambos efectos) sólo cuando la ley lo establezca (art. 217).

          Tramitación:

          Los dos primeros tramites son ante el tribunal ad quo (el tribunal que dictó la resolución recurrida):

        • Interposición del recurso: por escrito con firma de abogado y procurador en los 5 días siguientes a la notificación de la resolución.

          • Como regla general es necesario haber interpuesto recurso de reforma y que éste hubiera sido desestimado (art. 222).

        • Admisión del recurso: puede ser en uno o en ambos efectos.

          • Si es en un efecto hay que librar testimonio de la resolución recurrida.

          La admisión conlleva la remisión de los autos a la Audiencia Provincial o a la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional.

          Tramites ante el tribunal ad quem:

        • Personación: debe efectuarse dentro del plazo señalado en el emplazamiento.

          • Si el apelante no se persona, se considera que desiste del recurso y la resolución recurrida adquiriría el carácter de firme (art. 228).

        • Tramitación: dar vista de los autos a las distintas partes con el objeto de que se preparen para la vista (art. 229).

        • Vista: que se informe oralmente por las partes acerca del recurso, empezando por las partes recurrentes.

        • Resolución del recurso.

          • Queja

          La diferencia con el de apelación es que se interpone directamente ante el tribunal ad quem.

          Cabe en 3 supuestos:

        • Cuando se inadmite el recurso de apelación (art. 218).

        • Cuando no se tiene por preparado el recurso de casación y en consecuencia se deniega el testimonio.

        • Cabe contra aquellos autos no apelables del juez de instrucción (art. 218).

          • Lo característico de este recurso es que puede interponerse en cualquier momento estando pendiente la causa.

          Se interpone por escrito firmado por abogado y procurador ante la Audiencia Provincial, ésta solicita informe al juez de instrucción. Recibido el informe, si el delito es público se solicita dictamen del Ministerio fiscal y el tribunal resuelve lo que estime pertinente.

          LECCIÓN 62. -Impugnaciones (II): El recurso de casación penal

          1. Nociones generales. -2. Resoluciones recurribles. -3. Motivos de casación. -4. Competencia y partes. -5. Procedimiento.

          1. Nociones generales

          Recurso extraordinario fundamentado en causas legales.

          A diferencia del ámbito civil, sigue distinguiéndose entre recurso de casación por infracción de ley y recurso de casación por quebrantamiento de forma (en el ámbito civil ya no se hace esta distinción).

          Cuando se estime un recurso de casación por infracción de ley el tribunal dictará dos sentencias por separado:

        • Se anula total o parcialmente la resolución recurrida.

        • El TS actúa como tribunal de instancia. Resuelve el fondo del asunto. Sustituye la resolución recurrida.

          • Cuando se estima un recurso de casación por quebrantamiento de forma, el tribunal dicta una sola sentencia y reenvía las actuaciones al tribunal de instancia para que subsane el defecto y vuelva a dictar sentencia (art. 901 bis a).

          Otra diferencia entre la casación penal y la civil es que en el ámbito civil en principio en casación no pueden examinarse hechos, esa posibilidad había existido en el ámbito civil, pero se suprimió en el año 1992.

          En el ámbito penal si que subsiste esta posibilidad.

          2. Resoluciones recurribles

          (Arts. 847 y 848)

          Tradicionalmente contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en juicio oral y en única instancia.

          La ley del jurado ha modificado el art. 87: además del anterior supuesto, contra las sentencias dictadas en segunda instancia y en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

          Por lo que se refiere a autos, sólo cabe contra los autos definitivos y únicamente cabe el recurso de casación por infracción de ley cuando expresamente lo establezca la ley.

          En cuanto a los autos de sobreseimiento: el art. 637 establece 3 causas de sobreseimiento libre. A tenor del art. 848 pfo. 2.º, no cabe más que en el 2.º supuesto, pero la nueva jurisprudencia admite la posibilidad contra autos de sobreseimiento libre fundados en el tercer supuesto. Estos dos supuestos son:

          • El 2.º supuesto: cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

          • El tercer supuesto: cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

          3. Motivos de casación

          Son dos: infracción de ley (art. 849) y quebrantamiento de forma (arts. 850 y 851)

          Recurso de casación por infracción de ley, hay 2 motivos:

        • Cuando por los hechos probados se hubiera infringido un precepto penal (CP o leyes penales especiales) de carácter sustantivo o cualquier otra norma con carácter de ley en aplicación de la ley penal.

        • Es la única posibilidad de examinar los hechos en casación: error de hecho, en la apreciación de la prueba basada en documentos que consten en los autos que demuestren la equivocación del juzgador y que no resulte contradicho por otros medios de prueba.

          • Recurso de casación por quebrantamiento de forma:

          Art. 850: vicios del procedimiento.

          Art. 851: vicios de la sentencia.

          Los vicios del procedimiento del art. 850 son:

        • Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

        • Omisión de la citación de cualquiera de las partes para el juicio oral.

        • Pregunta formulada a un testigo, negada indebidamente por el Presidente del tribunal.

        • Cuando se desestime cualquier pregunta por impertinente o capciosa, y no tenga ese carácter.

        • Cuando el tribunal haya decidido no suspender el juicio cuando no hay causa que lo justifique.

          • Los vicios de la sentencia del art. 851 son:

        • Cuando la sentencia no exprese claramente los hechos que resultan probados o hay contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que impliquen la predeterminación del fallo.

          • El legislador quiere que los hechos se consignen de forma vulgar, no utilizando conceptos jurídicos, figuras delictivas con la terminología del CP.

          Este vicio se refiere a fallos en la motivación de la sentencia.

        • Cuando en la sentencia no se establecen los hechos que han sido probados.

        • Falta de exhaustividad en la sentencia (que no resuelvan todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa).

        • Incongruencia por defecto, por no utilizar el art. 733. Hay que reinterpretar este precepto a la luz de la nueva jurisprudencia del TS y del TC.

        • Constitución del tribunal por menor número de magistrados señalados por la ley o por la falta de votos al aprobar la sentencia.

        • Recusación. Cuando haya dictado sentencia algún magistrado cuya recusación, en tiempo y forma, fundada en causa legal se hubiese rechazado.

          • NOTA: NO LE INTERESA QUE SEPAMOS TODOS LOS MOTIVOS DE MEMORIA.

          4. Competencia y partes

          Competencia

          El recurso de casación penal está atribuido a la Sala II del TS. En principio se constituye esta Sala por 3 magistrados, salvo que la duración de la pena impuesta o a imponer supere los 12 años, en cuyo caso se constituirá por 5 magistrados.

          Partes

          Se otorga legitimación a cualquiera de las partes legitimas que actúan en el proceso siempre que exista gravamen.

          5. Procedimiento

          Consta de preparación, interposición, sustanciación y decisión del recurso.

          Preparación

          (Art. 855) La preparación se da ante el tribunal ad quo, el resto de tramites se dan ante el tribunal ad quem.

          La preparación consiste en interponer un escrito con firma de abogado y procurador ante el tribunal ad quo, en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación. En contenido de este escrito es:

          • Qué clase de recurso se va a interponer: el recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma.

          • Si es por el motivo de error de apreciación en la prueba (art. 849.2), cual es el documento que demuestra el error.

          • Si es por quebrantamiento de forma, debe designarse los errores cometidos y las reclamaciones formuladas para subsanarlos.

          • El recurrente también pedirá al tribunal un testimonio de la resolución recurrida.

          • También en este escrito se debe contener la promesa de constituir el depósito.

          Se presenta el escrito al tribunal ad quo, éste examina si la resolución es recurrible y si el escrito se ha interpuesto en tiempo y forma, si no es así deniega el libramiento del testimonio solicitado y tiene por no preparado el recurso.

          Contra esa resolución cabe recurso de queja.

          Si la resolución es recurrible y reúne los requisitos, se libra el correspondiente testimonio y se emplaza a las partes para que comparezcan ante la Sala II del TS.

          Interposición

          Debe efectuarse dentro del plazo señalado en el emplazamiento.

          Si no comparece el recurrente, se considera que desiste y la resolución recurrida adquiere el carácter de firme.

          En este momento también pueden adherirse las demás partes al recurso.

          Hay que efectuar el depósito.

          Se lleva a cabo por un escrito firmado por abogado y procurador en la que en párrafos separados y enumerados debe establecerse el contenido del art. 874:

          • Fundamentos doctrinales o legales aducidos como motivos de casación.

          • El artículo de la ley que autorice cada motivo de casación.

          Se presenta el testimonio del tribunal ad quo y tantas copias como partes.

          Sustanciación

          Consta de varios tramites: admisión del recurso y vista.

          Se ordena al secretario que forme una nota (cuyo contenido está en el art. 880) acerca de la resolución recurrida, de los motivos del recurso, etc..

          Admisión del recurso:

          Las causas de inadmisibilidad del recurso (arts. 884 y 887) básicamente son:

        • Cuando la resolución no sea recurrible.

        • Cuando no sean motivos de casación.

        • Cuando no se respeten los hechos probados.

        • Cuando no se haya consignado los documentos en el caso del 849.2.

          • En una reforma de 1988 se han introducido 2 motivos más (art. 885):

        • Cuando carezca el recurso manifiestamente de fundamento.

        • Cuando el tribunal hubiera desestimado otros recursos de fondo iguales.

          • En caso de admisión total o parcial se sigue adelante.

          Vista:

          Informan oralmente las partes públicas y los abogados de las partes privadas.

          Es contingente, no es necesaria, aunque hay excepciones (las del art. 893 bis a):

          • Es necesaria la vista cuando el tribunal de oficio o a instancia de parte lo considere necesario.

          • Cuando lo soliciten las partes y la pena sea superior a 6 años.

          • El tribunal en todo caso ordenará la vista cuando se trate de determinados delitos.

          • Cuando atendiendo a las circunstancias sea necesaria la publicidad.

          Decisión del recurso

          Si el recurso es desestimado, la sentencia recurrida adquiere el carácter de firme y se condenará a la parte recurrente a las costas y a la pérdida del depósito.

          Si el recurso es estimado, se anula la sentencia recurrida. Si es por infracción de ley se dicta una segunda sentencia que la sustituye. Si es por quebrantamiento de forma se reenvían las actuaciones al tribunal para que dicte una nueva sentencia.

          Efecto extensivo del recurso (art. 903):

          Si han sido condenadas varias personas y recurre una sola de ellas, en principio el recurso debería afectarle solo a él, pero si es favorable y si son predicables las mismas circunstancias que las del recurrente a los demás, se extenderán los efectos de la sentencia al resto aunque no hayan interpuesto el recurso.

          LECCIÓN 63. -Impugnaciones (III): El llamado recurso de revisión

          1. Concepto y naturaleza. -2. Resoluciones susceptibles de revisión. -3. Motivos de revisión. -4.Competencia y Partes. -5. Sustanciación y efectos.

          1. Concepto y naturaleza

          Igual que en el ámbito civil, las leyes tradicionalmente hablan del recurso de revisión y la doctrina también consideraba la revisión como un recurso excepcional.

          Esta tesis ya no se mantiene. Hoy se entiende que la revisión no es un auténtico recurso. Se considera que es una acción impugnatoria independiente con la finalidad de rescindir los efectos de cosa juzgada, y la posibilidad generalmente de iniciar un nuevo proceso sobre el mismo objeto.

          En este tema impera también el tema de la justicia y la seguridad jurídica, por eso se creó la cosa juzgada, pero una sentencia puede ser manifiestamente injusta y por eso es atacable.

          Sólo cabe la revisión por las causas establecidas por la ley que son los motivos de revisión.

          2. Resoluciones susceptibles de revisión

          En el ámbito penal son las sentencias firmes de condena, no cabe contra sentencias absolutorias.

          Solamente cabe en los procesos por delitos (se desprende de la lectura de los motivos de revisión); sin embargo algunos autores entienden que también cabe contra las sentencias dictadas en los procesos por faltas, pero esta opinión es minoritaria.

          3. Motivos de revisión

          Son 4, regulados en el art. 954:

        • Sentencias contradictorias. Es el caso de quienes están sufriendo condena dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias por un mismo delito que ha sido cometido sólo por uno.

        • Es el supuesto que se condene a una persona por homicidio y reaparece el fallecido. Cuando estuviese sufriendo condena como autor, cómplice, encubridor...

          • Aunque la ley sólo habla de homicidio no está empleado en el sentido técnico.

        • Cuando una persona ha sido condenada en base a documentos o testimonios y luego resultan ser falsos, son después declarados falsos en sentencia firme en un proceso penal.

        • Es el caso de que aparezcan hecho nuevos o elementos de prueba después de la sentencia y que estos hechos o elementos sean de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.

          • 4. Competencia y Partes

          La competencia viene atribuida única y exclusivamente a la Sala II del TS.

          En cuanto a la legitimación, históricamente se distinguía entre:

          • Promotores de la revisión.

          • Sujetos que podían interponer el mal llamado recurso de revisión.

          Antes, el penado o en caso de su muerte los familiares únicamente podían promoverlo ante el Ministro de justicia. El Ministro abría un expediente administrativo y en virtud de ese expediente el Ministro de Justicia podía ordenar al fiscal interponer el recurso.

          El TC en una sentencia de 1984 estableció que la regulación de la revisión no se ajustaba a la CE y por eso se dio un nueva redacción a estos artículos.

          En la actualidad, el art. 961 permite al Fiscal General del Estado interponer directamente el recurso si conoce los hechos del art. 954 (los motivos de revisión).

          Los interesados que pueden promover e interponer el recurso (art. 954) son: el penado y si este fallece, el cónyuge, los ascendientes y los descendientes.

          Ahora se promueve ante el TS, y el TS es el que da autorización o no para la interposición del recurso.

          Los interesados deben promover primero ante la Sala II del TS la interposición del recurso, no dice la ley cómo se promueve, lógicamente será por escrito motivado firmado por abogado y procurador.

          Después la Sala, previa audiencia del Ministerio fiscal, (art. 957) resolverá mediante resolución motivada si procede o no la interposición de la revisión.

          Si deniega la interposición del recurso se acaba el procedimiento y la sentencia sigue firme.

          Si se autoriza (art. 957), el promotor dispone de 15 días para interponer el recurso por escrito motivado con la firma de abogado y procurador.

          El art. 956 hay que considerarlo derogado.

          5. Sustanciación y efectos

          Sustanciación

          El art. 959 establece que el recurso se sustanciará por escrito. La sustanciación es igual que la del recurso de casación.

          Efectos

          Si se dicta sentencia desestimatoria de la revisión sigue siendo firme la resolución que se ha pretendido revisar.

          Si se estima la revisión, se rescinde o anula la sentencia que había producido los efectos de cosa juzgada y normalmente habrá que iniciar un nuevo proceso dirigido contra la persona que corresponda (art. 958), salvo el supuesto 2.º del 954 en la que sólo se anulará la sentencia firme.

          El art. 960 establece que si se abre nueva causa y también resulta condenado esa persona, p. ej. como cómplice, el tiempo de la primera condena se le computa para la segunda. Y si con motivo de la revisión se absolviera al penado, éste o sus herederos tendrán derecho a una indemnización por parte del Estado sin perjuicio de que el Estado pueda repetir contra el tribunal o juzgadores.

          NOTA: Las dos lecciones siguientes no son procedimientos especiales, sino que son procedimientos ordinarios.

          Proceso especial se entiende que es aquel que se establece para casos especiales, normalmente por razón de la materia o por los imputados, y los procesos de estas dos lecciones no se establecen por razón de la materia o los imputados, sino por razón de la pena.

          LECCIÓN 65. -El juicio de faltas

          1. Nociones generales. -2. Competencia y partes. -3. Procedimiento en primera instancia. 4.Procedimiento en segunda instancia.

          1. Nociones generales

          Viene regulado en el Libro VI de la ley (arts. 962 a 977).

          El juicio de faltas hasta hacer poco venía regulado en dos sitios: en la Lecrim. y en un Decreto de 21 de noviembre de 1952 (juicio de cognición).

          El motivo era que en el año 44 se creó una ley de bases en la que se crearon los jueces municipales a los que se les atribuía en el ámbito penal los juicios de faltas.

          Hoy en el ámbito penal tras la ley del 92 se suprime los artículos del Decreto previstos para el juicio de faltas.

          Características:

          El legislador ha pretendido hacer un juicio rápido, sencillo, sin formalidades.

          Responde a los principios de publicidad, oralidad y concentración.

          Tan pronto como llega el conocimiento de una falta a un tribunal, éste debe convocar el juicio oral. En la ley no está prevista una actividad preparatoria. En la práctica a veces hay una actividad mínima preparatoria.

          En los juicios de faltas se ventila normalmente la acción penal y la acción civil.

          La competencia se determina por las reglas del proceso penal, cualquiera que sea la cuantía de acción civil se ventila en el proceso penal.

          2. Competencia y partes

          Normalmente un partido judicial abarca varios municipios y en el de mayor importancia histórica o con mayor número de habitantes radica el Juzgado de instrucción, y a ese municipio se le llama cabeza de partido judicial. Todas las faltas que se cometen en el partido judicial son competencia de los jueces de instrucción.

          Art. 14: en los demás municipios en principio también se atribuye al conocimiento de los jueces de instrucción, pero hay determinadas faltas (arts. 626, 630, 632, 633) que se atribuyen a los jueces de paz, p. ej. las pintadas o el abandono de jeringuillas en sitio público.

          Lo mismo ocurre con el art. 620, es el caso de amenazas o coacciones leves. También conocen los jueces de paz, salvo que esas amenazas se produzcan a determinados familiares.

          Competencia funcional:

          El juicio de faltas está concebido en doble instancia. Cuando conozca en primera instancia el juez de paz, en segunda instancia conoce el juez de instrucción. Y cuando conoce en primera instancia el juez de instrucción, conoce en segunda instancia la Audiencia Provincial (formada por un solo magistrado).

          Partes:

          Las partes privadas no necesitan ni de la asistencia de abogado ni de la representación de procurador. Es facultativa su intervención.

          Vale todo lo dicho con las partes acusadoras y acusadas anteriormente.

          Aquí para constituirse en parte acusadora no es necesario formular querella. Serán citados a juicio y en consecuencia podrán intervenir en el proceso si así lo desean.

          Parte acusadora: (art. 969 pfo. 2.º)

          El Ministerio fiscal en teoría debería intervenir también en faltas públicas o semipúblicas, sería preceptiva su intervención en principio.

          Pero el legislador ha previsto también en el art. 969.2 la posibilidad de que por instrucción el Fiscal General del Estado pudiera prever la inasistencia del Ministerio fiscal en faltas semipúblicas (perseguibles por denuncia del ofendido).

          En este caso la denuncia tendrá valor de acusación. Como no se exige ni abogad ni procurador, en la denuncia la parte no califica los hechos, no pide la imposición de la pena, si se deja a decisión del juez si no interviene el Ministerio fiscal se convierte al juez en instructor y juzgador. Se plantearon dudas sobre si esto era constitucional. El TC en una sentencia de 1994 declaró constitucional este precepto.

          Los casos son pocos, las faltas que se persiguen por denuncia son:

          • Amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves (art. 620).

          • Imprudencias leves (art. 621).

          • Usurpaciones cuya cuantía no exceda de 50000 Ptas. o no tenga valor material (art. 624).

          En relación a las partes, la presencia del imputado (arts. 970 y 971) si el presunto reo reside fuera del término municipal donde se sigue el proceso no tiene el deber de comparecer. Se le permite no obstante ejercitar el derecho de defensa formulando alegaciones por escrito y apoderar a una personad para que presente las pruebas de descargo.

          (Art. 971) Si reside dentro del término municipal no es necesaria su comparecencia a no ser que el juez a oficio o a instancia de parte considere necesaria su presencia.

          3. Procedimiento en primera instancia

          Tan pronto como el juez tenga conocimiento de una falta, procederá a citar a las partes y a los testigos a juicio.

          El art. 962 establece que para que el imputado no se vea sorprendido, a él se le notifica bien en unas diligencias previas antes del juicio, o bien si no se ha producido esa diligencia y se ha formulado denuncia cuando se le cita se le traslada copia de la denuncia. Y si tampoco hay denuncia, a la citación debe acompañarle una copia de una relación sumaria de los hechos.

          En esa convocatoria se indicará día y hora para la celebración del juicio.

          En el juicio se lee la denuncia, se practican las pruebas de cargo, las pruebas de descargo y después se concede la palabra a las partes acusadoras y acusadas para que formulen sus alegaciones.

          Se materializa toda la sesión en un acta y en el mismo acto o en los 3 días siguientes se dictará sentencia.

          Cabe la posibilidad de que en la notificación de la sentencia las partes manifiesten su intención de no recurrir (art. 975), entonces se declarará firme la sentencia.

          4. Procedimiento en segunda instancia

          Tras la reforma de abril de 1992, el art. 976 establece que la segunda instancia del juicio de faltas se tramitará igual que la segunda instancia del juicio abreviado. Con 3 diferencias:

        • Competencia funcional: en el juicio abreviado la Audiencia Provincial contará con 3 magistrados.

        • En el juicio abreviado es necesario la intervención de abogado y procurador.

        • Plazo de interposición del recurso: en el juicio abreviado es de 10 días y en el juicio de faltas de 5 días.

          • LECCIÓN 64. -El proceso penal abreviado

          1. Ámbito de aplicación y competencia. -2. Características generales. -3. Defensa y representación del imputado. -4. Instrucción. -5. Fase intermedia. -6. Juicio oral o fase decisoria. 7.Impugnaciones. -8. El llamado juicio “rápido”.

          Históricamente la Lecrim. preveía un procedimiento para delitos flagrantes.

          En los años 60 con la aparición de delincuencias urbanas las Audiencias Provinciales estaban saturadas, una ley de 8 de abril de 1967 estableció los procesos de urgencias y concretamente un proceso de urgencia de doble instancia.

          Se promulga la Constitución de 1978 y en el año 1981 aparece una LO de enjuiciamiento oral por delitos menos graves, dolosas y flagrantes. El juez que instruye la causa conoce el proceso de primera instancia. Se plantean cuestiones de inconstitucionalidad. El TC las estimó en el año 88 y se produjo una paralización en estos procesos.

          El legislador en el año 88 modifica la LOPJ creando la nueva figura de los Juzgados de lo penal: los jueces de lo penal son de la misma categoría que los jueces de instrucción y conocen en primera instancia.

          Con esto se modifica la Lecrim.

          A pesar de que el proceso penal abreviado esté enclavado en el art. 779 dentro de los procedimientos especiales, no es un procedimiento especial.

          1. Ámbito de aplicación y competencia

          Art. 779

          Delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a 9 años, y si se trata de penas de distinta naturaleza en todo caso el proceso abreviado.

          Dos matizaciones:

          • Para determinar la duración de las penas hay que estar a la penalidad prevista en el Código Penal.

          Puede ocurrir que establezca una pena por un lado inferior y por otro superior, p. ej. de 4 a 10 años, el proceso que debe seguirse es el proceso ordinario por delitos graves.

          • La jurisprudencia entiende que en las especialidades procedimentales de los procesos especiales se sigue el procedimiento ordinario que corresponda a la penalidad.

          Competencia:

          Pfo. 3.º art. 14:

          • Si la pena a imponer prevista para el delito es privativa de libertad y no es superior a 5 años o no es privativa de libertad y no excede de 5 años o si la pena prevista es la multa: la competencia para el juicio oral viene atribuida a los Juzgados de lo penal o en su caso los Juzgados centrales de lo penal.

          • Si la pena prevista es privativa de libertad y supera los 5 años o es de otra naturaleza distinta de la multa cuya duración excede de 10 años, la competencia en única instancia para el juicio oral viene atribuida a la Audiencia Provincial o a la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional.

          2. Características generales

          • El legislador ha pretendido en este proceso abreviado hacer un proceso más ligero, más fácil que el proceso ordinario por delitos graves.

          • Y lógicamente también ha pretendido recoger cuestiones que no recogía la Lecrim.

          En este sentido hay una serie de preceptos, p. ej. en el art. 782 respecto a las cuestiones de competencia establece que si a la primera comunicación no se ponen de acuerdo, se remitirá todo lo actuado al tribunal superior jerárquico común para que resuelva.

          En el art. 783 se aligeran los actos de comunicación entre los tribunales.

          En el art. 784 se permite la fianza mediante aval bancario y se recogen normas acerca de los seguros de los vehículos de motor.

          En el art. 785 se recogen también algunas especialidades:

          No es necesario en caso de que un testigo o imputado no hable castellano que el interprete sea un interprete oficial.

          Otra novedad es que en las diligencias sumariales el informe pericial tenía que hacerse por dos peritos, aquí bastará sólo uno.

          Además se establece la posibilidad de que se decrete el sobreseimiento en caso de lesiones antes de que recupere la sanidad el lesionado.

          Se prevé como medida cautelar la retención del vehículo y del carné de conducir.

          También que mientras se tramita el delito se pueda acordar una pensión provisional a favor de las victimas hasta el límite del seguro obligatorio.

          3. Defensa y representación del imputado

          (no la dio)

          4. Instrucción

        • Puede ocurrir que el primero que actúe ante la comisión del hecho delictivo sea la policía y ésta realiza una serie de diligencias que se manifiestan a través del atestado que se entrega al juez. A tenor del art. 789: si ese atestado es suficiente para formular acusación, en estos casos no habrá instrucción judicial. Si se considera insuficiente el juez ordenará que se practiquen diligencias que no se llaman sumario, son diligencias previas.

        • El que actúa primero es el juez de instrucción. Si se ha formulado una denuncia o querella , se llevarán a cabo esas diligencias previas, las suficientes para que pueda formularse escrito de acusación.

        • Cuando el Ministerio fiscal (art. 785 bis) sea el primero que actúe porque p. ej. se ha presentado ante él la denuncia, el Ministerio fiscal puede por si o a través de la policía practicar las diligencias que estime convenientes en orden al esclarecimiento de los hechos.

          • Puede ocurrir que después de estas diligencias el fiscal considere que haya que archivar la causa, pero si hay algún denunciante hay que notificárselo. Si no lo hay puede archivar la causa.

          Si el fiscal sabe que está actuando ya el juez de instrucción debe paralizar sus actuaciones. Si considera que hay delito, remite esas diligencias al juez de instrucción y si éste no las considera suficientes que ordene practicar diligencias nuevas.

          5. Fase intermedia

          Lo que la ley llama preparación del juicio oral.

          Hay que resaltar 2 cuestiones:

        • A diferencia del proceso ordinario por delitos graves donde esta fase se lleva a cabo ante el mismo tribunal que va a conocer el juicio oral. Aquí se lleva a cabo ante el propio juez de instrucción.

        • Tiene como objeto solicitar diligencias complementarias, resolver sobre la apertura del juicio oral o sobre el sobreseimiento, pero además se formulan los escritos de acusación y defensa.

          • El art. 789 establece que el juez de instrucción debe adoptar una de las siguientes resoluciones:

          • Decretar el archivo de la causa.

          • Considerar que el hecho no es delito sino falta, transformar el procedimiento y si no es competente remitirlo al juez de paz.

          • Puede inhibirse a favor de la jurisdicción militar o de menores.

          • Que el hecho reviste los caracteres de delito y hay que seguir este proceso, entonces entramos en la fase intermedia.

          En la fase intermedia los trámites son los siguientes:

          Art. 790: el juez de instrucción ordenará dar traslado de las diligencias practicadas a las partes acusadoras para que en un plazo de 5 días soliciten el sobreseimiento o la apertura del juicio oral y que en ese mismo escrito formulen la acusación.

          Si es el Ministerio fiscal el que solicita las diligencias complementarias, el juez tiene que practicarlas. Si es una parte privada, el juez resolverá lo que proceda.

          Si todas las partes acusadoras han solicitado el sobreseimiento (art. 790.3) el juez de instrucción dictará auto de sobreseimiento, salvo cuando concurran determinadas circunstancias eximentes.

          Si se solicita la apertura del juicio oral, en ese escrito se debe formular acusación, en ese escrito se contendrá los extremos de los escritos de calificación provisional.

          En ese escrito de acusación deben proponerse las pruebas o si es necesario alguna prueba anticipada, y también debe formularse la solicitud acerca de la modificación o alzamiento de las medidas adoptadas.

          Basta que exista una parte acusadora para que se decrete la apertura del juicio oral, salvo que al amparo del art. 637.2 el juez estime que los hechos no son constitutivos de delito.

          En el mismo auto en que se acuerda la apertura del juicio oral, se señala a quien incumbe el conocimiento del delito.

          Una vez decretada la apertura del juicio oral, se acordará dar traslado de las acusaciones a las partes acusadas para que en el plazo de 5 días formulen sus escritos de defensa.

          A tenor del art. 791 Apdo. 3, la ley prevé la posibilidad de que el acusado y el abogado manifiesten su conformidad con la calificación más grave. Esa conformidad también puede formalizarse con el escrito de acusación del Ministerio fiscal.

          Una vez formulados los escritos de defensa (art. 791.5) el juez de instrucción remitirá todo lo actuado al órgano competente para el conocimiento de juicio oral (al juez de lo penal o a la Audiencia Provincial según los casos).

          6. Juicio oral o fase decisoria

          Se va a celebrar ante el juez de lo penal o ante la Audiencia Provincial la fase de debate. Esta fase se lleva a cabo igual que en el proceso ordinario por delitos graves con algunas especialidades.

          Lo primero que tiene que hacer el juez de lo penal o la Audiencia Provincial es resolver sobre la admisión de las pruebas, además sobre la prueba anticipada y señalar día y hora para la celebración del juicio oral.

          En cuanto a las especialidades respecto al proceso ordinario por delitos graves:

        • En el proceso abreviado concurriendo determinadas circunstancias cabe que se celebre el juicio oral sin la presencia del imputado.

          • Art. 789.4: en la primera comparecencia que lleve a cabo el imputado ante el juez de instrucción debe designar un domicilio o una persona a efectos de notificaciones, y se le advertirá que si es citado en ese domicilio o en esa persona y no concurre a juicio podrá no obstante celebrarse el mismo si concurren las circunstancias del art. 793.1:

            • Que haya sido citado personalmente o en el domicilio o persona designado.

            • Que lo solicite una parte acusadora.

            • Que se oiga a la defensa del imputado.

            • Que a juicio del tribunal haya elementos para ser juzgado.

            • Que la pena no exceda de un año si es privativa de libertad y de 6 si es de otra naturaleza.

            • Art. 793.3: Puede mostrar el acusado su conformidad al inicio del juicio oral.

              • Si la pena no excede de 6 años el juez de lo penal o tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con lo acordado con las partes.

              No obstante, si el tribunal aprecia que el hecho no está tipificado como delito o hay una eximente puede absolverle o aplicar una pena menor.

            • Art. 793.7: Cuando en las conclusiones definitivas la acusación modifique su escrito de acusación cambiando la tipificación de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o una circunstancia agravante, se prevé la posibilidad de que se suspenda el juicio durante 10 días para que las partes acusadas puedan aportar algún elemento probatorio que desvirtúe dicha calificación.

              • Sentencia:

              Art. 794. Novedades en cuanto a la competencia del juez de lo penal:

            • La posibilidad de dictar la sentencia oral en el propio acto, documentándola el secretario.

            • Si el fiscal y las partes expresan su decisión de no recurrir, el juez en el mismo acto declarará firme la sentencia.

            • La sentencia no podrá imponer pena mayor de la más grave solicitada.

              • 7. Impugnaciones

              Art. 787. Los recursos que caben contra las resoluciones de los tribunales unipersonales son:

              • Recurso de reforma y recurso de queja.

              • Apelación sólo en los casos en que la ley lo establezca.

              Tramitación del recurso de queja: se interpone ante el superior jerárquico y se pide un informe por parte del tribuna ad quem al tribunal que dictó la resolución recurrida y resuelve el superior jerárquico.

              Apelación (art. 787 pfo. 3): el plazo es de 3 días para interponer el recurso de apelación. Presentado el recurso, se pone de manifiesto a las demás partes para que en el plazo de 6 días formulen sus alegaciones. Los escritos se remiten al superior jerárquico para que resuelva.

              El recurso de apelación cabe contra resoluciones interlocutorias, porque hay 2 recursos:

              • Recurso de apelación contra las sentencias definitivas de los juzgados de lo penal (proceso abreviado de doble instancia).

              • Recurso de anulación. Está previsto por el legislador para que recurra la sentencia el imputado que no estuvo presente durante la celebración del juicio oral.

              Recurso de apelación contra sentencias definitivas

              Cuando conoce la fase de juicio oral el juez de lo penal, hay una segunda instancia ante la Audiencia Provincial.

              Nos vamos a referir a la segunda instancia ante la Audiencia Provincial.

              El precepto básico es el art. 795. A este procedimiento se remite también la segunda instancia del juicio de faltas.

              Art. 795: regula la segunda instancia que comienza con la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva del juez de lo penal ante la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional.

              El plazo es de 10 días, la interposición se lleva a cabo ante el tribunal a quo (juez de lo penal) por escrito, con firma de abogado y procurador. En este escrito se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre el quebrantamiento de forma, el error sobre la apreciación de la prueba o las infracciones.

              Además es necesario cuando se quebranta la forma, acreditar haber intentado subsanar el defecto en el momento que se produjo.

              En el mismo escrito es propondrá la prueba:

              • Aquellas que no se pudieron proponer en primera instancia.

              • Las propuestas indebidamente inadmitidas.

              • Las que no pudieron practicarse por causas ajenas al recurrente.

              De este escrito, se da traslado a las demás partes para que éstas impugnen el recurso o se adhieran al mismo.

              Se remiten los autos al tribunal ad quem (la Audiencia Provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional).

              Tramitación ante el tribunal ad quem: distinguen 2 supuestos:

            • Que se haya propuesto prueba. Se tiene que decidir si la admite o no. Si la admite se señalará día y hora para la celebración de una vista para practicar las pruebas.

              • Una vez practicadas, las partes deben valorarlas y formular sus alegaciones. Con ella finaliza el procedimiento y se dicta sentencia.

            • Si no se propone prueba. Normalmente no hay vista. La vista es facultativa. El tribunal a la vista de las alegaciones de las partes dictará sentencia.

              • Recurso de anulación

              Art. 796. En el proceso abreviado puede celebrarse el juicio oral sin presencia del imputado si concurren las circunstancias que ya vimos.

              La ley prevé no obstante un recurso para que este imputado que no estuvo presente en el proceso pueda pedir la anulación de la sentencia.

              Se le notifica la sentencia dictada en primera instancia o en su caso en apelación, a los efectos de cumplir la pena. En esa notificación se le informa también de la posibilidad de interponer este recurso.

              La naturaleza de este recurso es la siguiente. Es una acción rescindente independiente porque cabe contra sentencias firmes. La finalidad que tiene es rescindir esa sentencia, que deje de producir los efectos de cosa juzgada para que el imputado sea oído.

              La ley no distingue entre juicio rescindente y juicio rescisorio.

              El imputado ausente tendrá que formular este mal llamado recurso en los 10 días siguientes al conocimiento de la sentencia.

              Se sigue la tramitación del recurso de apelación, éste sería el juicio rescindente, se dicta una sentencia que decidirá o no dejar sin efecto la sentencia recurrida. Y aquí comenzaría el juicio rescisorio (si se deja sin efectos la sentencia recurrida), pero la ley no dice nada sobre esta fase de juicio rescisorio. La doctrina no es unánime sobre este tema, hay autores que opinan que hay que repetir toda la fase de juicio oral que se celebró sin su presencia y otros opinan que sólo se tiene que repetir desde el momento en el que el imputado no estuvo presente.

              8. El llamado juicio “rápido”

              Hay dos casos de aligeramiento en el proceso:

            • Se produce un aligeramiento en el proceso cuando existe conformidad del imputado con la calificación más grave. Esto se puede dar en 3 momentos:

              • En el mismo escrito de acusación del Ministerio fiscal.

              • En el escrito de defensa.

              • Al inicio de la fase del juicio oral.

              • También se produce un aligeramiento en el proceso cuando concurren determinadas circunstancias, que son las del art. 790.1 pfo. 3.º:

                • Si un delito es flagrante o evidente.

                • Atendiendo a la alarma social producida.

                • Detención del imputado.

                Consiste este aligeramiento en que en este caso el Ministerio fiscal puede formular en el acto un escrito de acusación y pedir la apertura inmediata del juicio oral con la citación de día y hora para su celebración.

                Con lo cual en el art. 790, si se produce este aligeramiento, los escritos de defensa en vez de formularse ante el juez de instrucción se formulan directamente ante el juez de lo penal o de la Audiencia Provincial.

                LECCIÓN 67. -Otros procesos penales especiales. Procesos penales con especialidades

                1. Procesos penales especiales por razón de los sujetos. -2. Procesos penales especiales por razón del objeto. -3. Otras especialidades procesales.

                1. Procesos penales especiales por razón de los sujetos

                En caso de que el imputado sea diputado o senador. Este caso está recogido también en la LOPJ.

                La primera especialidad es que conoce del proceso penal la Sala II del TS. Instruiría un magistrado de la Sala II y resolvería la Sala.

                La regulación está en los arts. 750 a 756.

                El art. 76 de la CE establece que los diputados o senadores no pueden ser perseguidos y también que no pueden ser detenidos salvo en caso de flagrante delito. También establece la inmunidad de los mismos, es necesaria la autorización de las cámaras.

                Las dos especialidades básicas son:

              • Son personas aforadas: conoce la Sala II del TS.

              • Para comenzar el procedimiento se requiere la autorización de las cámaras.

                • Ya sea por delitos o faltas antes del mandato o durante el mandato. Después de su mandato pueden ser perseguidos, salvo si se pidió la autorización cuando estaba en el mandato y está se denegó.

                2. Procesos penales especiales por razón del objeto

                Hay varios supuestos:

              • En materia de terrorismo la ley establece algunas especialidades:

                • Conoce la Audiencia Nacional, instruye todas las causas los juzgados centrales de instrucción y según la penalidad fallan la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional o los juzgados centrales de lo penal.

                • En materia de registros domiciliarios (art. 553 Lecrim.).

                • En materia de observación e intervención postal o telefónica (art. 579.4).

                • En materia de detención e incomunicación.

                • Cuando los reos estuviesen en prisión provisional cabrá solicitar como medida cautelar la suspensión de la función o empleo (art. 384 bis).

                • La Lecrim. y el CP prevén una serie de especialidades en relación a los delitos por medios o soportes de difusión mecánicos (art. 816 y ss.). Las especialidades radican en la legitimación pasiva y en la instrucción de los procesos.

                  • En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 30 CP establece que sólo son responsables los autores, nunca los cómplices.

                  Se establece una autoría en cascada (escalonada), hay una serie de autores de forma tal que si no se pueden localizar a los primeros se puede dirigir la acción penal subsidiariamente contra los segundos.

                  Si se dirige contra el segundo y aparece el primero se sobresee la causa sobre el segundo y se inicia la causa contra el primero.

                  En cuanto a la fase de instrucción, hay una medida cautelar específica: es el caso de secuestro del impreso y las estampillas.

                • Caso del proceso por calumnias o injurias. Las especialidades son:

                  • Art. 104 Lecrim. y 215 CP, es presupuesto de procedibilidad la formulación de querella de la persona ofendida por el delito o su representante legal. Si no es un delito privado, sino que es semipúblico se exige la denuncia.

                  Además si es un delito privado no interviene el Ministerio fiscal como parte acusadora.

                  • Constituye también presupuesto de procedibilidad (art. 804) el haber intentado el acto de conciliación. Si las calumnias o injurias se vertieron en juicio exige el art. 215 CP la previa licencia del juez o tribunal ante el que se vertieron las calumnias o injurias.

                  • En la fase de instrucción las especialidades básicamente son:

                    • Si se comente por escrito (arts. 806 y 807) deberá aportarse documentos, ver si lo reconoce el responsable o averiguar quien es su autor y ver si ha habido publicidad. Y se concluirá la instrucción.

                    • Si se han vertido verbalmente (art. 808), el juez instructor convocará a las partes a un juicio verbal para ver si se han cometido. Tras lo cual concluirá la instrucción.

                    • Exceptio veritatis. Si la calumnia consiste en la falsa imputación de un delito, si yo pruebo que ha cometido ese delito, contra mi no se pueden querellar por calumnias.

                      • Tratándose de injurias, independientemente de que sean verdad, se comete injuria. Sólo en el caso de que se dirijan contra autoridades o funcionarios sobre hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos opera la exceptio veritatis.

                    • El perdón de la persona ofendida extingue la acción penal.

                    • A efectos de reparación del daño puede establecerse (art. 216 CP) por el juez o tribunal la publicación de la sentencia en el lugar que considere más adecuado.

                      • 3. Otras especialidades procesales

                      Procedimiento de Habeas Corpus

                      También algunos manuales hablan de la responsabilidad de los menores, pero nosotros no vamos a verlo.

                      El procedimiento de Habeas Corpus está regulado en la LO 6/84 de 24 de mayo, ley reguladora del procedimiento de Habeas Corpus que es fruto de un mandato constitucional del art. 17.4 de la CE.

                      Hay muchos autores que ven los precedentes del Habeas Corpus en España.

                      En cuanto a la naturaleza de este procedimiento, no es un procedimiento penal porque a través de un procedimiento penal el Estado ejercita su ius puniendi y aquí no se ejercita ningún ius puniendi. Su finalidad es poner a disposición judicial a una persona detenida ilegalmente, es más bien un procedimiento de amparo constitucional.

                      La propia exposición de motivos de la ley resalta sus principios básicos:

                    • Responde al principio de agilidad, se trata de instaurar un procedimiento rápido, que en 24 horas el juez dilucida si se pone en disposición judicial al detenido.

                    • Sencillez y carencia de formalismos. No se exige ni abogado ni procurador.

                    • Principio de la generalidad, porque se establece una legitimación activa muy amplia y porque pretende que ningún particular ni autoridad se sustraiga al control judicial de una detención.

                    • Responde a una pretensión de universalidad, va referido a todos los posibles supuestos de ilegalidad de una detención.

                      • El objeto del procedimiento de Habeas Corpus es la puesta a disposición judicial de un detenido ilegalmente.

                      Hay 3 supuestos de detención ilegal:

                    • Porque efectivamente la detención es ilegal (art. 490 y 492 Lecrim.). Si se detiene a una persona sin corresponder una detención, al margen de los arts. 490 y 492 de la ley.

                    • Una detención puede ser ilegal cuando se vulneren los derechos del detenido establecidos en el art. 520 de la ley.

                    • Porque la detención se extienda más allá del plazo establecido en la ley (72 horas).

                      • No basta con que la detención sea ilegal, este procedimiento no es aplicable a las detenciones judiciales. Va referida a las detenciones efectuadas por particulares o por autoridades o funcionarios.

                      Legitimación:

                      Legitimación activa: el art. 3 permite instar este procedimiento no sólo al privado de libertad, sino a determinados familiares (cónyuge, ascendiente, descendiente, hermanos, etc.), y además permite incluso que el Ministerio fiscal y el Defensor del Pueblo puedan también instarlo.

                      También puede iniciarse de oficio por el juez de instrucción si tiene conocimiento de una detención ilegal.

                      El privado de libertad puede instar este procedimiento (art. 5), solicita el Habeas Corpus a la autoridad o funcionarios y estos tienen la obligación de comunicárselo al juez.

                      Legitimación pasiva: no cabe para las detenciones judiciales. Cabe para detenciones de particulares, autoridades o funcionarios.

                      También se consideran como particulares a las personas jurídicas, p. ej. una secta o una institución pragmática.

                      Competencia:

                      La competencia objetiva viene atribuida a los jueces de instrucción. Si se trata de terrorismo a los Juzgados centrales de instrucción de la Audiencia Nacional.

                      Competencia territorial: se establece un fuero principal, que es el del lugar donde está custodiado el detenido ilegalmente. Si no se puede determinar este lugar, subsidiariamente se establece como fuero el lugar donde se produjo la detención, y en último extremo el lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre su paradero.

                      Procedimiento:

                      Si se ha instado por el propio detenido, se hace llegar la comunicación a través de las personas correspondientes.

                      Si se la instan los familiares, art. 4, se iniciará mediante escrito con los datos referentes al detenido, a las personas que lo custodian o lo detuvieron ilegalmente y otras circunstancias que esclarezcan los hechos.

                      En el petitum se expresará el motivo por el que se solicita el Habeas Corpus.

                      Se presenta el escrito y el juez previa audiencia del Ministerio fiscal dictará o no auto incoando el procedimiento.

                      No cabe ningún recurso contra este auto.

                      El primer trámite es la petición.

                      El segundo trámite es el auto.

                      El tercer trámite es la puesta a disposición del detenido ante la autoridad judicial por parte de las personas que lo custodian o también puede el juez acudir al lugar donde se encuentre el detenido.

                      El cuarto trámite son la alegaciones y pruebas (art. 7). Se tiene que interrogar al detenido, dar audiencia al Ministerio fiscal y dar audiencia a las personas que custodien, ordenen o hayan practicado la detención.

                      Cabe la posibilidad de que se propongan pruebas, en el mismo acto se practicarán y el juez mediante auto resolverá lo que proceda. El auto agota la vía judicial, pero entiende la doctrina que cabe interponer recurso de amparo ante el TC.

                      Contenido del auto (art. 8):

                      Si el contenido del auto es desestimatorio, se ordenará archivar las actuaciones y se declarará ajustada a la legalidad la detención.

                      Si hay mala fe o temeridad se impondrán las costas al promotor.

                      Si el contenido es estimatorio, dependerá del tipo de detención:

                      • Si la detención es ilegal porque no han concurrido los presupuestos del 490 y 492 se declarará la puesta en libertad.

                      • Si la detención se ha prolongado más tiempo del previsto en la ley, se ordenará la puesta a disposición judicial del detenido.

                      • Si la detención no ha respetado los derechos del detenido, se acordará que continúe la detención ajustándose a la ley. Y si el juez lo considera, se llevará a cabo en establecimientos distintos o bajo personas distintas.

                      LECCIÓN 68. -Costas y asistencia jurídica gratuita

                      1. Las costas procesales. -2. Criterios de imposición de costas. La condena en costas. -3. Tasación e impugnación de costas. -4. Asistencia jurídica gratuita.

                      Art. 123 y ss. del CP y 239 a 246 de la Lecrim.

                      Hay que recordar que todos los gastos que se originan en el proceso no son costas procesales. Solamente son costas los gastos originados por los actos que se lleven a cabo dentro del procedimiento.

                      1. Las costas procesales

                      Los gastos que dan lugar a las costas son (art. 241):

                    • Reintegro del papel sellado, es el impuesto de actos jurídicos documentados. En la actualidad ha desaparecido.

                    • El pago de los derechos de arancel. La propia ley de 24 de diciembre de 1986 suprimió las tasas judiciales. También han desaparecido los aranceles del secretario judicial. Hay dos que todavía existen: los gastos del procurador y los gastos de determinados peritos según este regulada su profesión (unos peritos cobran por arancel y otros por honorarios).

                    • Los honorarios devengados por abogados y peritos. Hay peritos que actúan en el proceso penal siendo funcionarios y ya cobran por ello, p. ej. los forenses. En este caso no cobrarían honorarios.

                    • Indemnizaciones a los testigos que las hubiesen reclamado. Normalmente serían los gastos de traslado, y si ha perdido una jornada laboral y no se la pagan en su empresa.

                      • 2. Criterios de imposición de costas. La condena en costas

                      Hay que decir dos cosas con carácter general:

                      • Que respecto al imputado rige en todo caso el criterio del vencimiento: si es condenado, también será condenado en costas, y si es absuelto no es le impondrán las costas.

                      • Respecto a las partes acusadoras rige el criterio de la mala fe o temeridad. Serán condenadas en costas las partes acusadoras cuando hayan obrado con temeridad o mala fe.

                      El art. 240 dice que la resolución podrá consistir en declarar las costas de oficio, normalmente cuando se absuelve al imputado. Antiguamente había costas a favor del Estado, esto quería decir que el Estado perdonaba estas costas. Hoy esto ya no tiene sentido, cuando una sentencia es absolutoria normalmente no hay imposición en costas, lo que no quiere decir que no deba pagar a su abogado y procurador.

                      Si la sentencia es condenatoria: se imponen todas las costas a los condenados (las costas causadas en su instancia y las de la otra parte).

                      Si la sentencia es absolutoria pero las partes acusadoras particulares han acusado con mala fe o temeridad tendrán que pagar las costas.

                      3. Tasación e impugnación de costas

                      Tasación de costas se produce cuando hay condena en costas. La efectúa el secretario judicial. De esa tasación se da audiencia al Ministerio fiscal y al condenado en costas y a continuación el tribunal mediante auto resuelve sobre lo que proceda (puede aprobar la tasación o modificarla).

                      Cabe la posibilidad de que el condenado en costas tache de ilegítima o excesiva alguna de las partidas de honorarios. El tribunal resolverá sobre ello, pero antes de resolver facultativamente puede pedir un informe a dos profesionales.

                      El auto en el cual se aprueba la tasación es título ejecutivo para proceder a la exacción por la vía de apremio.

                      En caso de insolvencia del condenado, en qué orden deben pagarse las costas (art. 126 CP):

                    • Reparar o pagar daños y perjuicio.

                    • Indemnizar al Estado.

                    • Costas del acusador particular o privado.

                    • Las demás costas, incluida la suya.

                    • La multa.

                      • Si el delito fuese privado se alteraría el orden.

                      4. Asistencia jurídica gratuita

                      (No la dio)

                      LECCIÓN 66. -El procedimiento ante el Tribunal del Jurado

                      1. Ámbito de aplicación y competencia. -2. Instrucción preparatoria. -3. Juicio Oral. -4. Veredicto y sentencia. -5. Recursos.

                      Es un procedimiento especial puesto que lo que caracteriza a un procedimiento especial es que se establece para un ámbito de aplicación de determinadas materias y en este caso así es.

                      La regulación se encuentra en la LO 5/95 de 22 de mayo. Esta ley es consecuencia del art. 125 de la CE en los que se establece que los ciudadanos podrán intervenir en la administración de justicia a través del jurado.

                      Estos años de espera de 1978 (cuando se aprueba la CE) a 1995 (cuando se aprueba la ley) responden a una polémica, porque en España la institución del jurado ya había fracasado otras veces. Los antecedentes en España habían sido malos.

                      El Estatuto de Bayona ya lo preveía, la Constitución de Cádiz también, en 1822 se aprobó una ley para los delitos de imprenta, en 1870 se aprobó una nueva ley del jurado para delitos de mayor gravedad, en 1875 se suspende su aplicación. En 1888 se establece una nueva ley del jurado. En 1907 se suspende de nuevo, se instaura con la República, pero en 1936 vuelve a suspenderse.

                      Gran parte de profesionales y de autores son contrarios a la instauración del jurado, y dentro de los partidarios del jurado y los moderados discutían si era preciso establecer el jurado puro o el sistema del escabinado.

                      Se sigue finalmente el sistema del jurado puro.

                      La diferencia es que en el escabinado hay personas legas y magistrados de derecho. Mientras que en el sistema puro se diferencia entre el jurado (compuesto por personas legas) y el presidente o tribunal; el jurado delibera sobre las cuestiones de hecho y el tribunal redacta la sentencia e impone la pena.

                      El legislador ha creado una ley con vocación de eternidad, instaura novedades procedimentales y estableció que en un año debía de adaptarse la Lecrim. a esas novedades. No obstante también era consciente de la falta de tradición juradista y prevé este procedimiento para unos cuantos delitos para experimentar con ellos, para después según esa experiencia ampliar los casos o no.

                      1. Ámbito de aplicación y competencia

                      En cuanto al ámbito de aplicación el art. 1 de la Ley del jurado establece que el tribunal del jurado tendrá competencia para el enjuiciamiento de:

                      • Delitos contra las personas.

                      • Delitos cometidos por funcionarios públicos.

                      • (Faltan delitos)

                      Pero establece restricciones dentro de estos títulos: delitos de homicidios, amenazas, omisión del deber de socorro...

                      Es una relación un poco arbitraria, pero responde a ese carácter experimental.

                      Además debe de excluirse de su conocimiento los delitos de terrorismo y los de tipo económico. Los delitos de terrorismo quedan excluidos en el propio art. 1 de la ley porque se excluyen los delitos atribuidos a la Audiencia Nacional.

                      Competencia objetiva: como regla general en estos delitos el jurado se constituye en el ámbito de la Audiencia Provincial, aunque estos delitos estén castigados con penas que corresponden a los juzgados de lo penal.

                      Cuando alguno de los acusados sea una persona aforada y tenga que conocer el TS o el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, en estos casos el jurado se constituirá en esos tribunales.

                      El jurado en España se pensó que estuviese compuesto por 12 miembros, pero se fijó en 9 con 2 suplentes. La parte técnica le corresponde a un magistrado presidente.

                      Nuestro sistema responde al sistema puro.

                      El jurado emitirá veredicto, declarará probado o no el hecho y declarará la culpabilidad o no del imputado.

                      El magistrado es el que dirige los debates, el procedimiento y dictará sentencia en la que recogerá el veredicto del jurado e impondrá en su caso la pena.

                      Competencia funcional: en este procedimiento hay una fase de instrucción y juicio oral. La instrucción corresponde al juez de instrucción y la fase de juicio oral corresponde al jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial.

                      Si hay una persona aforada: la instrucción corresponde a un magistrado del Tribunal Superior de Justicia o del TS y la fase de juicio oral corresponde al jurado con un magistrado del Tribunal Superior de Justicia o TS.

                      Contra los autos y sentencias dictadas por el magistrado presidente en el entorno de la Audiencia Provincial ha introducido la doble instancia: contra los autos y sentencias del Presidente magistrado cabe recurso de apelación ante la Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma y luego cabe recurso de casación ante el TS.

                      Competencia territorial: no se establece ninguna especialidad, se determinará en la forma de la Lecrim. (art. 5.4).

                      En materia de conexión de delitos (art. 5) son las mismas causas que el art. 12 Lecrim. Los delitos conexos a los atribuidos al jurado deben ser conocidos por el propio jurado. Pero en ningún caso puede juzgarse por conexión el delito de prevaricación.

                      También resuelve el concurso de delitos. Cuando un solo hecho puede constituir dos o más delitos será competente el jurado siempre que alguno de ellos fuera atribuido al jurado.

                      2. Instrucción preparatoria

                      Entendemos por tal la actividad que se lleva a cabo ante el juez de instrucción. Mientras que el juicio oral sería la actividad que se lleva a cabo ante el magistrado presidente y el jurado.

                      Respecto a la fase de instrucción están son las características:

                      • Merma de las facultades del juez de instrucción y potenciación del Ministerio fiscal.

                      En la Ley del jurado el legislador no quiere que el juez incoe el procedimiento así como así, por eso en el art. 24 establece que el juez de instrucción solamente incoará este procedimiento cuando no sólo haya hechos aparentes de delito, sino también que haya una persona a la que se le puedan imputar.

                      Esta apariencia de hechos y de la persona a la que imputarlos se puede deducir si hay una denuncia.

                      Si no es así, el legislador prefiere que investigue el Ministerio fiscal o la policía, y cuando estos ya hayan investigado los hechos incoará el procedimiento el juez de instrucción.

                      Además se potencia las diligencias que proponga el Ministerio fiscal (art. 27).

                      • Se aumenta la contradicción y la oralidad en esta fase.

                      Además la ley prevé 2 audiencias más:

                    • Una la del art. 25: se convoca a las partes para que se concrete la imputación por parte de los acusadores, para que se solicite el sobreseimiento y en su caso se soliciten diligencias de investigación.

                    • Audiencia preliminar (art. 30 y ss.) tiene por objeto practicar las diligencias propuestas por las partes y ya decretar si procede el sobreseimiento o la apertura del juicio oral.

                  • En este procedimiento, al igual que en el procedimiento abreviado, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral la acuerda el juez de instrucción y los escritos de calificación provisional se llevan a cabo ante el propio juez de instrucción.

                    • Cuando el juez de instrucción decrete la apertura del juicio oral, en ese auto de apertura según el art. 33 deben hacerse constar los hechos justiciables objetos de acusación, las persona o personas que figuran como acusador o responsables civiles y hay que fundamentar porque se decreta la apertura del juicio oral.

                    Se emplaza a las partes ante la Audiencia Provincial y como el legislador no quiere que el jurado tenga a la vista las diligencias de instrucción.

                    El art. 34 establece que es lo que se debe remitir: escritos de calificación de las partes, la documentación de las diligencias no reproducibles y el auto de apertura del juicio oral.

                    3. Juicio Oral

                    Todos los trámites se llevan a cabo ante la Audiencia Provincial.

                    Trámites básicos:

                  • El nombramiento, designación del Magistrado presidente, será un magistrado de la Audiencia Provincial.

                  • Posibilidad de planteamiento de cuestiones previas, estás se resuelven por el Magistrado presidente. El art. 36 recoge las cuestiones previas:

                    • Artículos de previo pronunciamiento.

                    • Alegación de la vulneración de algún derecho fundamental.

                    • La ampliación o exclusión de los hechos establecidos por el juez de instrucción.

                    • Impugnar los medios de prueba propuestos por las partes.

                    Todo esto se tramita por el procedimiento incidental.

                  • Si se decreta la continuación del juicio una vez resueltas las cuestiones previas.

                    • Art. 37: el Magistrado presidente dictará auto de hechos justiciables: en párrafos separados los hechos justiciables y los hechos que se refieran al grado de ejecución y de participación del delito, calificará los delitos, etc...

                    Se señala también día para la celebración del juicio oral.

                  • Constitución del jurado, la fase de debate que se va a desarrollar ante el jurado a tenor de los arts. 42 y 46, se lleva a cabo de la forma prevista para el proceso ordinario por delitos graves salvo alguna especialidades:

                    • La fase de debate se iniciaba con la dación en cuanta del secretario. Art. 45: después de la dación de cuenta, las partes pueden formular sus alegaciones para explicar a los miembros del jurado sus calificaciones y la finalidad de las pruebas propuestas.

                    • Las especialidades probatorias. El jurado por medio del Magistrado presidente por escrito puede interrogar a los peritos, testigos, acusados.

                    Por lo demás todo es igual.

                    Una cosa importante, art. 48.3: se modifican las conclusiones definitivas, se modifica la calificación del delito y si éste ya no es atribuible al enjuiciamiento del jurado seguirá conociendo el jurado.

                    La ley prevé también la disolución del jurado que se puede producir:

                  • Art. 49: cuando el Magistrado presidente de oficio o a instancia de las partes acusadoras entiende que no hay prueba de cargo, disuelve el jurado y dicta sentencia absolutoria.

                  • Si las partes acusadoras retiran la acusación se dicta sentencia absolutoria y se disuelve el jurado también.

                  • Conformidad de las partes (art. 50) con la calificación más grave si la pena solicitada no excede de 6 años, en principio debe dictarse sentencia de plena conformidad, salvo las excepciones del art. 50.

                  • El Magistrado presidente puede decidir la disolución del jurado si la suspensión del procedimiento se prolonga 5 días o más.

                    • 4. Veredicto y sentencia

                    En España tradicionalmente hay un cuestionario que se plantea a los miembros del jurado. El Magistrado propone el cuestionario al jurado para que discutan y voten sobre estas cuestiones.

                    El contenido de este cuestionario es el siguientes:

                  • Que hechos han sido probados en párrafos separados y cuales son favorables o contrarios al imputado.

                  • Hechos que afecten a la exención de responsabilidad

                  • La narración del hecho que determine el grado de ejecución, de participación o circunstancias modificativos de responsabilidad.

                  • Finalmente precisará el hecho delictivo y si el imputado es culpable o no.

                    • Pero este cuestionario antes de dárselo a conocer al jurado se da audiencia a las partes para que deliberen sobre él.

                    Una vez que está el veredicto final redactado (art. 54): el Magistrado presidente se reúne con el jurado, les explica el veredicto, como tiene que deliberar, votar, que mayorías se requieren...

                    Después en reunión secreta el jurado delibera y vota ese veredicto.

                    La deliberación se lleva a cabo en secreto sin la intervención del secretario judicial ni el Magistrado presidente.

                    Hay que nombrar a un portavoz por votación para que dirija la deliberación, hasta que se nombra el portavoz provisional éste será el primero de la lista.

                    Deliberación:

                    • Como son 9, tiene que haber una persona que ordene el debate, por votación se nombra un portavoz para que dirija la deliberación y votación.

                    • La deliberación será secreta. Los miembros del jurado también deben guardar secreto sobre ella.

                    • Incomunicación de los miembros del jurado.

                    Votación:

                    Será nominal, en alta voz y por orden alfabético, votando el último el portavoz.

                    La votación comienza por los hechos y termina por si es culpable o inocente.

                    Para que los hechos sean declarados probados se requieren 7 votos cuando fuesen contrarios al acusado y 5 si son favorables.

                    Veredicto (art. 60):

                    Para establecer la culpabilidad se necesitan 7 votos y para la inculpabilidad son 5.

                    Se redacta un acta, que normalmente incumbe al portavoz, ese acta debe responder a las cuestiones planteadas en el cuestionario. El contenido de ese acta es (art. 61):

                  • Los hechos enunciados en el cuestionario si han resultado probados y si ha sido por mayoría o por unanimidad.

                  • Los hechos declarados como no probados por unanimidad o mayoría.

                  • Si encuentran al acusado culpable o no culpable por unanimidad o mayoría.

                    • Prevé la ley que se pueda devolver el acta al jurado (art. 63). Las causas lógicas:

                  • Que no se hayan pronunciado sobre todos los hechos.

                  • Si hay varios acusados, no se han pronunciado sobre la situación de cada uno.

                  • Que no se hayan obtenido las mayorías exigidas por la ley.

                  • Que se haya infringido el procedimiento de deliberación y votación.

                  • Que haya contradicción entre los hechos.

                    • Si después de tres devoluciones (art. 65) no se subsanan los defectos o no se alcanzan las mayorías, se disolverá el jurado y se celebrará un nuevo juicio oral ante un nuevo jurado.

                    Si tenemos veredicto se procederá a su lectura ante las partes.

                    Si el veredicto es de inculpabilidad en el mismo acto se dictará sentencia absolutoria.

                    Si el veredicto es de culpabilidad, antes de dictar sentencia el Magistrado presidente oirá al Ministerio fiscal y a los defensores de la parte acusada sobre la pena a imponer y la responsabilidad civil, y a continuación en el plazo establecido en la ley procederá a dictar sentencia.

                    No cabe la posibilidad de abstenerse en la votación.

                    5. Recursos

                    No establece la Ley del jurado un sistema general de recursos, en consecuencia cuando se trata de recurrir las resoluciones dictadas por el juez de instrucción hay veces que la Ley del jurado nos señala el recurso que cabe, cuando la ley no deja nada hay que acudir a las normas generales de la Lecrim.

                    Resoluciones dictadas por el Magistrado presidente: la ley del jurado modificó la Lecrim. introduciendo una serie de artículos (del 846 bis “a” hasta el 846 bis “f”). Contra los autos y sentencias dictadas por los Magistrados presidentes del tribunal del jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial cabe interponer recurso de apelación.

                    Cuando se trata de una sentencia definitiva el procedimiento del tribunal del jurado es de doble instancia: primera instancia llevada a cabo ante la Audiencia Provincial y una segunda instancia llevada a cabo ante la Sala de lo civil o lo penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma.

                    Las alegaciones se formulan ante la Audiencia Provincial, se remite todo lo actuado a la Sala de lo civil y lo penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma para que decida en segunda instancia.

                    El recurso de apelación debe interponerse ante la Audiencia Provincial mediante escrito motivado con firma de abogado y procurador, en el plazo de 10 días.

                    El recurso tiene unos motivos previstos en el art. 846 bis “b”, los dos primeros motivos son de carácter general:

                    • Infracciones procesales, ya sea en el procedimiento o en la sentencia. Hay que indicar cual es el vicio y si se intentó subsanar o no.

                    • Infracciones constitucionales o infracciones legales (del CP o de leyes penales especiales).

                    Los otro motivos son:

                    • Que se hubiese solicitado la suspensión del jurado por inexistencia de prueba de cargo y se hubiese denegado.

                    • Cuando se acuerde la disolución del jurado de forma indebida.

                    • Que se hubiese vulnerado el derecho de presunción de inocencia.

                    De este recurso se da traslado al resto de las partes, con una doble finalidad:

                  • Para que puedan impugnarlo, formulando alegaciones.

                  • Para que puedan adherirse a la apelación, esta adhesión funcionará en tanto en cuanto funcione la apelación principal. Si hay adhesión a la apelación hay que dar traslado del nuevo recurso al resto.

                    • Después se emplaza a las partes para que comparezcan ante la Sala de lo civil y de lo penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma y se remite todo lo actuado.

                    Ante el Tribunal Superior de Justicia lo que importa es que se personen las partes apelantes, porque sino se considera que desisten y la sentencia recurrida adquiere el carácter de firme.

                    Si se personan se llevan a cabo 2 actos:

                  • Celebración de una vista para que informen oralmente el Ministerio fiscal y los defensores de las partes privadas sobre el recurso.

                  • Después de la vista se dicta sentencia.

                    • Si se estima el recurso por el motivo de quebrantamiento de forma o porque se ha disuelto indebidamente el jurado, habrá reenvío al tribunal correspondiente para que se subsanen los defectos y continúe el proceso.

                    Si son los otro motivos, el Tribunal Superior de Justicia dictará sentencia. Contra ella cabe interponer recurso de casación.

                    Si el procedimiento del jurado se lleva a cabo ante la Audiencia Provincial, hay un procedimiento de doble instancia más el recurso de casación.

                    Si es una persona aforada y el tribunal competente es el Tribunal Superior de Justicia estamos ante un proceso de única instancia, porque no cabe recurso de apelación, pero a tenor del art. 87 cabe también el recurso de recusación.

                    Cuando es persona aforada y el procedimiento deba seguirse ante el TS, en este caso no cabe ningún recurso.

                    FIN DEL PRIMER PARCIAL: lecciones de la 46 a la 68

                    Las lecciones están colocadas según fueron explicadas en clase

                    LAS LECCIONES DEL SEGUNDO PARCIAL QUE FALTAN (37, 38 Y 39) NO FUERON EXPLICADAS

                    LECCIÓN 29. -Ejecución forzosa

                    1. Introducción. -2. El título ejecutivo. -3. La ejecución provisional de resoluciones judiciales. 4. Sujetos del proceso de ejecución. -5. El despacho de ejecución. -6. Oposición a la ejecución. 7. Suspensión de la ejecución.

                    1. Introducción

                    Cuando hablábamos de jurisdicción tenía la finalidad de garantizar la observancia de las normas jurídicas a través de 3 funciones:

                    • Función de declaración

                    • Función de ejecución

                    • Función ordinatoria

                    Función de declaración: declaración de voluntad del tribunal por la que se declaraba la existencia o no de un derecho; se constituía, modificaba o extinguía una situación; o se condenaba.

                    Función de ejecución: el tribunal ejercitando la potestad estatal activaba incluso coactivamente las consecuencias queridas por la ley en un caso concreto; también se garantizaba la observancia del derecho material.

                    Función ordinatoria: garantizar la observancia de las normas de derecho procesal.

                    Para que haya función de declaración previamente tiene que haber función ordinatoria. Lo mismo ocurre con la función de ejecución. La función ordinatoria precede a la función de ejecución y a la función de declaración.

                    Características de la función de ejecución respecto de la función de declaración:

                  • A través de la función de declaración el tribunal lo que hace es emitir una declaración de voluntad.

                    • En la función de ejecución lo que la caracteriza son las manifestaciones de voluntad del tribunal, es un hacer.

                  • En la función de declaración predominaba la idea de la autoridad: en el caso de los tribunales (porque se lo otorgaba la ley) y los árbitros (por la voluntad de las partes), las resoluciones tenían carácter ajerárquico (no están mediatizados los tribunales y árbitros) y aterritorial (tenían eficacia en todo el territorio nacional).

                    • Lo que caracteriza a la ejecución es la potestad: ejecutar es actuar, es utilizar si es necesario la fuerza. Es el empleo de la coacción de la fuerza.

                    En la función ejecutiva el único que tiene el monopolio de la fuerza es el Estado. Siendo tan eficaz un laudo como una sentencia, la diferencia es que como los tribunales forman parte del Estado, los tribunales pueden ejecutar sus propias sentencias. En cambio los árbitros no pueden ejecutar sus laudos, sino que son los tribunales de justicia los que los ejecutan.

                    La función de ejecución es una potestad.

                    De esto se deduce que la ejecución es una potestad jurisdiccional.

                  • La ejecución es una función sustitutiva o sustitutoria. El juez sustituye al ejecutado. La ley otorga legitimación al ejecutor para que realice todos los actos que hubiera realizado el deudor si hubiera cumplido voluntariamente. Se desprende de ello:

                    • Si el juez sustituye al ejecutado, el juez no puede hacer algo que no pueda hacer el ejecutado.

                    • Como el juez sustituye al ejecutado, el ejecutado puede poner fin a la vía judicial, llevando a cabo la prestación a la que se le ha condenado.

                    • Los gastos, es decir, las costas corren a cargo del ejecutado (art. 539).

                      • La ejecución es un plus de la declaración, tiene que haber previamente declaración, pero esto no es siempre así.

                      Por eso hablamos de:

                    • Proceso de ejecución previo proceso de declaración.

                    • Ejecución sin previa declaración.

                      • Ejecución previa declaración: a todo proceso de declaración no debe seguirle obligatoriamente un proceso de ejecución. P. ej:

                      • Si hay una sentencia absolutoria no puede haber ejecución.

                      • No hay ejecución cuando estemos ante una sentencia firme mero-declarativa, porque en la declaración se agota la pretensión.

                      • Lo mismo ocurre con las sentencias constitutivas: las que crean, modifican o extinguen una situación jurídica.

                      Puede ser que una sentencia constitutiva tenga determinados efectos de condena, p. ej. un divorcio, pero además de esta sentencia constitutiva se establece el pago de una pensión, entonces si que se ejecutará como si fuera una sentencia de condena.

                      Las únicas sentencias que pueden dar lugar a un proceso de ejecución son las sentencias firmes de condena. Pero por el hecho de que haya una sentencia de condena, no tiene porque haber necesariamente ejecución si el condenado cumple voluntariamente la prestación.

                      En definitiva: si ha habido declaración, habrá ejecución si hay una sentencia firme de condena y el condenado no cumple voluntariamente la prestación.

                      Ejecución sin previa declaración: el legislador entre los títulos ejecutivos, además de los jurisdiccionales y asimilados, ha previsto otros títulos extrajurisdiccionales pero que pueden dar lugar a un proceso de ejecución.

                      En este caso no hay proceso de declaración, si estamos ante estos títulos civiles y mercantiles.

                      El proceso de ejecución responde a la idea de oportunidad, no es necesario.

                      El proceso de ejecución no puede nunca iniciarse de oficio, tiene que iniciarse a instancia de parte.

                      La nueva ley en el art. 518, cuando trata de títulos jurisdiccionales y asimilados ha establecido un plazo de caducidad de 5 años para iniciar el proceso. Más allá de los 5 años desde que adquiriera firmeza la resolución, no puede instarse la ejecución.

                      Sujetos: se cambian los términos, se habla ahora de ejecutante y ejecutado o acreedor ejecutante y deudor ejecutado.

                      En cuanto al principio de igualdad: en el proceso de declaración es fácil establecer la igualdad y contradicción, porque es un proceso dialéctico, recurriendo a la simetría (cada acto de la parte tiene su equivalente en la otra).

                      El proceso de ejecución ya no es dialéctico. Las cosas se han discutido ya en el proceso de declaración. No puede concebirse de forma simétrica. No cabe hablar de contradicciones e igualdad en los mismos términos.

                      La defensa del ejecutado está limitada. La nueva LEC a diferencia de la antigua regula la oposición a la ejecución, porque no era normal una oposición al fondo. Ej., un señor le condenan a pagar 100000 Ptas., este señor no puede oponerse al fondo porque ya ha habido un proceso de declaración, ya esta todo discutido. Pero si cabe oposición en cuanto a si se pretende ejecutar otra vez la misma sentencia, p. ej. si ya ha pagado.

                      Hay dos tipos: oposición al fondo y oposición procesal.

                      Será una oposición limitada:

                      • Fondo: hechos que hayan acaecido posteriormente a la sentencia.

                      • Procesal: si se han cumplido o no las normas procesales.

                      Se contempla el derecho de defensa limitado.

                      En el proceso de ejecución no es posible la concentración, se concibe de forma escrita y con dispersión de actos.

                      El TC, al amparo del art. 24 CE, dice que el derecho a la tutela efectiva abarca también a la ejecución, supone también el derecho a que se ejecute la sentencia.

                      Acción ejecutiva

                      Supone en primer lugar el derecho a despachar la ejecución, a que se inicie el proceso de ejecución. Para que pueda iniciarse, que se hace sin audiencia del ejecutado, es necesaria la existencia de un título ejecutivo: es condición necesaria y suficiente para despachar ejecución.

                      La acción ejecutiva no sólo es despachar sino que es el derecho a que se lleve a cabo la ejecución íntegramente. Derecho subjetivo a que se haga efectivo en el patrimonio del ejecutado la responsabilidad contenida en el título ejecutivo. El título ejecutivo es necesario para desarrollar la ejecución, pero puede no ser suficiente.

                      Para despachar: el título es suficiente y necesario para que se desarrolle hasta el final: se requiere que ese derecho exista y no haya ningún hecho que lo desvirtúe.

                      2. El título ejecutivo

                      Hay veces que la ejecución va precedida de un proceso de declaración, entonces hay un título jurisdiccional. Pero si la ejecución no va precedida de un proceso de declaración, hay un título extrajurisdiccional.

                      En la actualidad en el art. 517 el legislador recoge todos los títulos ejecutivos: títulos jurisdiccionales (y asimilados) y los títulos extrajurisdiccionales.

                      Se plantea un problema doctrinal, ¿cuál es el documento o la situación jurídica que se recoge en el título?.

                      Hay que distinguir:

                      • Derecho al despacho a la ejecución, a que se inicie, el título ejecutivo es esencialmente el documento, es suficiente y necesario, sin él no se puede iniciar.

                      • Cuando se trata de la acción ejecutiva, que la ejecución llegue hasta el final, el título es necesario pero ya no suficiente, p. ej. si ya se ha efectuado el pago.

                      Luego según la doctrina para despachar la ejecución es suficiente, pero para llegar hasta el final no es suficiente, es necesario que la situación jurídica que contiene el documento subsista.

                      Los títulos ejecutivos son típicos, la ley le otorga el carácter de ejecutivo.

                      Art. 517 Títulos ejecutivos: (títulos jurisdiccionales)

                    • La sentencia de condena firme. Las sentencias mero-declarativas o constitutivas no pueden ser objeto de ejecución.

                      • De la sentencia interesa la parte dispositiva o fallo. Es un título ejecutivo que no hay que aportar porque la ejecución de la sentencia incumbe al propio juez que resolvió en 1.ª instancia.

                      Las sentencias extranjeras, hay que señalar que la ley en su Disposición derogatoria establece que en materia de ejecución de sentencias extranjeras sigue en vigor lo establecido en la antigua LEC hasta que se apruebe la Ley de cooperación jurisdiccional internacional en materia civil.

                      Los preceptos de la antigua LEC (arts. 951 a 958) establecen 3 criterios:

                      • Criterio convencional: ver si hay algún tratado.

                      • Criterio de la reciprocidad: ver si en ese país extranjero se ejecutan las sentencias españolas.

                      • Criterio legal (art. 954 y ss.)

                      Hay un tratado fundamental, es el Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Lugano de 1988.

                      En cuanto al criterio legal, el art. 954 da los requisitos:

                      • Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.

                      • Que no haya sido dictada en rebeldía. El TS ha suavizado este requisito, basta con que se haya cumplido el derecho de audiencia.

                      • Que no sea contraria al orden público español.

                      • Que la ejecutoria reúna los requisitos formales del país en el que se dictó y los de España.

                      Salvo que los tratados establezcan otra cosa, en principio la competencia funcional para el recurso de estas sentencias incumbe a la Sala I del TS.

                      Procedimiento: hay que presentar un escrito solicitando el reconocimiento, presentar la ejecutoria traducida al español. Se da audiencia al Ministerio fiscal para que dé un informe, y también se da audiencia al ejecutado. Después el TS mediante auto que es irrecurrible acordará si procede o no el recurso de la sentencia extranjera.

                    • Los laudos o resoluciones arbítrales firmes. Es un título asimilado. Los árbitros no pueden ejecutar sus propias resoluciones.

                      • Lo que importa es la parte dispositiva del laudo. Cuando el laudo es español hay que aportar una copia autorizada del laudo, los documentos acreditativos de la notificación del laudo a las partes, el convenio arbitral y, por último, si se ha presentado recurso de anulación, la resolución del tribunal desestimando el recurso de anulación.

                      Si el laudo es extranjero (arts. 56 a 59 Ley arbitraje). Hay convenios muy importantes, concretamente uno: Convenio de Nueva York.

                      Los arts. 56 a 59: hay una remisión en el art. 58 a la ejecución de sentencias extranjeras si no hay convenio aplicable.

                      La competencia si nada dice el tratado le corresponde a la Sala ¿?? del TS. En primer lugar, la Sala de oficio puede denegar el reconocimiento del laudo extranjero cuando el contenido del laudo vulnere el orden público español; y en segundo lugar, si el laudo extranjero ha resuelto materias que en España no pueden someterse a arbitraje.

                      A instancia de parte se denegará el reconocimiento:

                      • Cuando el convenio arbitral sea nulo.

                      • El laudo sea incongruente.

                      • Cuando en el nombramiento de los árbitros o en el desarrollo del procedimiento se haya vulnerado algo.

                    • Las resoluciones judiciales donde se recogen las transacciones o convenios de las partes.

                    • El auto que establece la cantidad máxima de indemnización de daños y perjuicios en caso de sobreseimiento provisional o rebeldía o cuando recaiga sentencia absolutoria.

                    • Las demás resoluciones judiciales y documentos que por disposición de esta ley u otra lleven aparejada ejecución. Serían los siguientes (art. 246 LEC): el auto mediante el cual el juez aprueba la tasación de costas.

                      • Otros supuestos (los de los arts. 29, 34 y 35) se han modificado, es lo de las cuentas de abogados y procuradores que da lugar a que el juez apruebe esa cuenta.

                      Otro supuesto es el del art. 375: indemnizaciones de los testigos que el juez aprueba por resolución judicial.

                      O el art. 442: se refiere al juicio verbal, si no acude el demandante a la vista se le considera desistido del proceso y puede dar lugar a que se fijen por una resolución los daños y perjuicios del demandado.

                      Queda en vigor de la antigua LEC lo referente a los actos de conciliación.

                      Al lado de estos títulos jurisdiccionales, el art. 517 recoge algunos títulos extrajudiciales: son títulos que contienen obligaciones dinerarias y el hecho de que se les atribuya ese carácter son documentos intervenidos por fedatarios públicos.

                      Respecto a los títulos jurisdiccionales y asimilados el art. 518 establece un plazo de caducidad de 5 años.

                      Para los títulos extrajudiciales no es de aplicación este plazo. Para que estos títulos tengan eficacia el art. 520 establece que deben contener una obligación en dinero efectivo, o cosa o especie computable en dinero, cuya cuantía debe sobrepasar 50000 Ptas., se permite acumular los títulos para alcanzar la cuantía. Si la cuantía viene fijada en moneda extranjera es necesario que sea convertible y que la obligación este autorizada o permitida en España.

                      Los títulos extrajurisdiccionales son:

                    • Las escrituras públicas, con tal de que sean primera copia y si es segunda copia en virtud de un mandamiento judicial (previa audiencia de la parte perjudicada) o expedida de mutuo acuerdo por las partes.

                    • Las pólizas de contratos mercantiles, firmadas por las partes y corredor de comercio y además una certificación de dicho corredor que acredite la conformidad del contenido de esa póliza con su libro. Se pide la certificación porque el corredor de comercio no se queda con el original.

                    • Títulos al portador o nominativos validamente emitidos que representen obligaciones vencidas y los cupones también vencidos de los títulos. Son 2 títulos:

                      • Título al portador o nominativo, para que sean eficaces es necesario que se confronte el título con el libro-registro.

                      • Cupones: exigen una doble confrontación: el cupón con el título y el título con el libro-registro de las sociedades.

                    • Operaciones que normalmente se llevan a cabo por anotación: los certificados no caducados expedidos por entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados por anotaciones en cuenta.

                      • 3. La ejecución provisional de resoluciones judiciales

                      La ejecución provisional está encajada en la ley dentro de la ejecución con una regulación amplia (arts. 524 a 537). En la antigua LEC se regulaba dentro del proceso de declaración.

                      Por lo que se refiere al concepto: es la ejecución de sentencias de condena definitivas no firmes, condicionada en su efectividad a que la sentencia recurrida y ejecutada no sea revocada.

                      Características:

                    • La ejecución provisional sólo cabe contra sentencias, no contra resoluciones de otro tipo, p. ej. autos o laudos.

                    • Esa sentencia tiene que ser de fondo.

                    • Esa sentencia tiene que ser de condena.

                    • Deben ser estimatorias en todo o en parte de la pretensión formulada por el demandante.

                    • Deben estar pendientes de resolución de un recurso que puede ser de apelación, de casación o de lo que la nueva ley llama recurso extraordinario.

                      • Aquí el título ejecutivo está formado por una sentencia de condena no firme. ¿Cuál es su fundamento?. Es doble y es de política judicial:

                    • Los recursos son concebidos para que sean aplicados correctamente, pero el legislador es consciente de que a veces se utilizan no con esta finalidad, sino con finalidad dilatoria (para que transcurra más tiempo). El legislador entonces permite la ejecución provisional.

                    • Prestigiar o dar categoría a las resoluciones de los jueces de 1.ª instancia. La mayor parte de las veces no se equivocan, entonces el recurso no prosperará.

                      • Hay dos formas de proceder a la ejecución:

                      • En la antigua LEC el título ejecutivo no era la sentencia de condena no firme recurrida, sino que había que acudir a un tribunal para que dictase un auto diciendo si procedía o no la ejecución provisional. El título ejecutivo era el auto del juez admitiendo la ejecución.

                      • Hoy la ejecución provisional funciona ope legis (automáticamente), es decir, en principio toda sentencia de condena no firme es título ejecutivo suficiente para la ejecución provisional.

                      La naturaleza de la ejecución provisional es naturaleza ejecutiva. El art. 524.2: la ejecución provisional se despachará y llevará a cabo del mismo modo que la ejecución ordinaria.

                      No hay diferencia entre la ejecución provisional y la ordinaria (definitiva), sólo el fundamento.

                      Presupuestos objetivos: en la actualidad, el título ejecutivo es la sentencia definitiva de condena no firme. Si la sentencia es mero-declarativa o constitutiva no puede ser objeto de ejecutiva y tampoco lo van a ser de ejecución provisional.

                      Si estas sentencias tienen aspectos de condena, estos si pueden dar lugar a ejecución definitiva y también a ejecución provisional.

                      No se pueden ejecutar provisionalmente las sentencias que condenen a emitir una declaración de voluntad.

                      Tampoco las sentencias que declaren la caducidad o nulidad de títulos de propiedad industrial.

                      En principio las sentencias extranjeras no pueden ser ejecutadas provisionalmente, salvo que expresamente algún Tratado establezca lo contrario.

                      Presupuestos subjetivos: hoy el único órgano que interesa es el órgano ejecutor (art. 524 pfo. 2 y art. 535). La competencia para ejecutar es del tribunal que dictó la sentencia en 1.ª instancia.

                      Legitimación: tradicionalmente sólo se permitía la ejecución provisional al apelado. En la actualidad hoy pueden solicitar la ejecución provisional tanto el recurrente como la parte recurrida. Lo único que exige la ley es que el que inste la ejecución tenga un pronunciamiento favorable en la sentencia.

                      Tradicionalmente se exigía al solicitante de la ejecución provisional la prestación de una caución o fianza. En la actualidad no es necesario la prestación de ninguna fianza ni de ninguna caución. Hoy la regla general es la no prestación de caución.

                      Procedimiento:

                      • Se inicia con una demanda, que es una demanda ejecutiva (art. 524). La demanda reunirá los mismos requisitos que la demanda ejecutiva. ¿Cuál es el plazo para presentar la demanda?. El art. 527 y 535: “desde que se notifique la preparación del recurso hasta el momento en el que se vaya a dictar sentencia puede presentarse la demanda ejecutiva”.

                      • Presentada la demanda ejecutiva y en su caso el título ejecutivo (testimonio de la sentencia, si se tiene que presentar la sentencia), sin dar audiencia al ejecutado, el juez ejecutor examina si la resolución es ejecutable o no provisionalmente y si el ejecutante tiene o no legitimación. En este caso dicta auto despachando o no la ejecución provisional.

                      Si se deniega la ejecución provisional cabe el recurso de apelación.

                      Si se despacha le ejecución provisional no se otorga ningún recurso, se le permite formular oposición ante el propio juez.

                      La tramitación de la oposición: el deudor ejecutado puede formular su oposición dentro de los 5 días siguientes de la notificación del despacho de la ejecución.

                      De ese escrito de oposición da traslado al ejecutante para que formule sus alegaciones y en vista de ello el juez resuelve mediante auto irrecurrible lo que estime conveniente.

                      Causas de oposición (art. 528): se da la posibilidad a oponerse a toda la ejecución o a actuaciones ejecutivas concretas.

                      Oposición a toda la ejecución, hay 2 supuestos:

                    • que hubiese despachado ejecución provisional con infracción de las normas procesales. Aquí la doctrina distingue dos supuestos:

                      • que se haya despachado ejecución en base a una sentencia que no admite ejecución provisional.

                      Que se despache ejecución a favor de un ejecutante que no esté legitimado. En esos casos el auto que estime esta causa tiene como objeto calzar todas las medidas ejecutivas realizadas hasta ese momento.

                      • (art. 528.2.2) Si la sentencia fuese de condena no dineraria y resultara imposible o de extrema dificultad...

                      Es el caso de sentencias de condena no dineraria: condena a hacer algo, a no hacer algo o a realizar una prestación.

                      Se puede oponer el ejecutado por las dificultades que habría si se revocarse la sentencia para volver las cosas a su estado anterior o para la indemnización de daños y perjuicios.

                      Art. 529.3: cuando se formule esta causa de oposición, el ejecutante en el momento de realizar sus alegaciones además de alegar lo que estime conveniente, podrá ofrecer caución suficiente para que en el caso de revocarse la sentencia se restituya la situación anterior y si es imposible, indemnizar los daños y perjuicios.

                      A este respecto hay 3 posibilidades:

                    • Si se estima la oposición, si la garantía que ofrece el ejecutante es suficiente, seguirá la ejecución.

                    • Si se desestima la oposición, continua adelante la ejecución provisional.

                    • Si existen dificultades en el caso de revocarse la sentencia, incluso prestándose la caución, se dicta auto suspendiendo la ejecución y subsisten como medidas cautelares los embargos y garantías que se hubieran establecido.

                      • Oposición a actos concretos (art. 528 pfo. 3): si la sentencia es de condena dineraria, el ejecutado no puede oponerse a la ejecución provisional, solamente puede oponerse a medidas ejecutivas concretas. Para que esta oposición pueda formularse es necesario que el ejecutado ofrezca o medidas alternativas u ofrezca caución o fianza suficiente para responder en la demora de la ejecución.

                      Caben 3 posibilidades:

                    • Si no ofrece medidas alternativas ni ofrece caución, no precederá la oposición.

                    • Si se ofrecen medidas alternativas o caución y no obstante el juez estima que no es correcta la oposición, entonces sigue adelante la ejecución provisional.

                    • Si se estima la oposición (art. 530.3): determina que no se adopta la medida ejecutiva, se adopta entonces la medida alternativa o la caución, contra el auto que estime o desestime la oposición no cabe recurso alguno.

                      • Se resuelve el recurso, y si el recurso confirma la sentencia ejecutada provisionalmente no se plantea ningún problema, si la ejecución está todavía en marcha se seguirá ejecutando.

                      Si la sentencia ya se ha ejecutado totalmente, la ejecución está bien hecha.

                      Si no se ha ejecutado todavía, si la sentencia tiene el carácter de firme, la ejecución a partir de ese momento será firme.

                      El problema está cuando se revoque la sentencia de condena definitiva pero no firme.

                      Revocación total o parcial de la sentencia

                      Arts. 533 y 534. Ejecución provisional de sentencias que condenen al pago de una cantidad dineraria.

                      Si la revocación es total, art. 533, el ejecutante tendrá que reintegrar al ejecutado todo lo que ha pagado + las costas + la indemnización de daños y perjuicios.

                      Si la revocación es parcial sólo se devolverá la diferencia de la cantidad percibida de la que resulte de la confirmación parcial + los intereses legales.

                      Condenas a hacer o entregar una cosa determinada

                      Si se ha condenado a entregar una cosa determinada, si hay sentencia revocatoria habrá que devolver la cosa + frutos + rentas que haya dado. Si la restitución es imposible por deterioro, destrucción o desaparición, el ejecutado podrá pedir la indemnización de daños y perjuicios que se liquidará por el incidente de liquidación de sentencias iliquidas y se ejecutará por la vía de apremio.

                      El art. 534.2: condena a hacer, se ha ejecutado el hacer, se puede pedir que se deshagan los hechos y que se indemnice en daños y perjuicios.

                      4. Sujetos del proceso de ejecución

                      Libro III, Título 3.º, Capítulos I y II.

                      Tendremos que hablar de órgano competente de la ejecución y de las partes que intervienen en la ejecución.

                      Órgano competente (arts. 545 a 547)

                      Si son resoluciones jurisdiccionales dictadas por tribunales españoles, la regla general según el art. 545 es que el órgano ejecutor será el tribunal que conoció del proceso en primera instancia.

                      Si son sentencias extranjeras, una cosa es el órgano competente para el exequátur (Sala I del TS), y otra cosa es el órgano ejecutor de esa sentencia. El órgano ejecutor corresponde al juez de primera instancia del domicilio del ejecutado.

                      Tratándose de laudos arbítrales nacionales, según la competencia objetiva es competente: el juez de primera instancia, y esto se completa con la competencia territorial: el juez de primera instancia del lugar donde haya sido dictado el laudo.

                      Tratándose de laudos extranjeros: será competente el juez de primera instancia del domicilio del ejecutado.

                      Tratándose de títulos extrajurisdiccionales, la competencia objetiva corresponde al juez de primera instancia y respecto a la competencia territorial se establecen 3 fueros alternativos a elección del ejecutante:

                      • Domicilio del ejecutado.

                      • Lugar de cumplimiento de la obligación.

                      • Lugar donde radiquen los bienes del ejecutado que puedan ser embargados.

                      La falta de competencia puede ser puesta de manifiesto por el ejecutado mediante la declinatoria ante el juez que ha despachado la ejecución, dentro de los 5 días siguientes a la primera notificación del proceso de ejecución.

                      De acuerdo con el art. 546 LEC no cabe en relación a esta materia pactos de sumisión en la competencia territorial: el tribunal de oficio y a la vista de los documentos que acompañan a la demanda ejecutiva examinaría su competencia territorial y si se considera incompetente dictará un auto negando el despacho de la ejecución e indicando el tribunal competente.

                      Partes

                      Se cambia la denominación respecto del proceso de declaración, aquí se habla de ejecutante y ejecutado o de acreedor ejecutante y deudor ejecutado.

                      La capacidad no plantea ningún problema: cualquier persona con plenitud de sus derechos civiles.

                      En cuanto a la postulación: es preceptiva en el proceso de ejecución la intervención de abogado y procurador, salvo que se trate de una resolución jurisdiccional dictada en procesos donde no es preceptiva la intervención de estos profesionales.

                      Los problemas se plantean en orden a la legitimación. Por regla general estarán legitimados directamente aquellos que figuran en el título ejecutivo como acreedor y deudor (ejecutante acreedor y ejecutado deudor).

                      También hay supuestos de legitimación derivada, fruto de la sucesión. Los sucesores de las partes legitimadas directamente pueden ser parte en la ejecución. Pero deben acreditar la sucesión, para acreditarla deberán aportarse los documentos en los que conste la sucesión: el testamento o declaración de herederos (si es testamento se aportará una certificación del Registro de actos de última voluntad).

                      Puede ocurrir que la sucesión no conste en documentos fehacientes o que el tribunal no considere suficientes los documentos aportados. En estos casos se convoca a los interesados a una comparecencia y el tribunal resolverá lo que proceda.

                      Respecto al ejecutado, muchas veces aparecen como ejecutados personas que no aparecen en el título ejecutivo ni sus sucesores, art. 538.2: quien sin figurar como deudor en el título ejecutivo responda personalmente por la deuda por disposición judicial o por fianza acreditada en documento público...

                      Quien sin figurar como deudor en el título ejecutivo resulte ser propietario de los bienes afectos al pago de la deuda, siempre que la afectación se disponga por la ley o por documento fehaciente (este es el caso del tercer poseedor) con los bienes afectos a la ejecución (no con todos sus bienes).

                      Hay que darle también legitimación a toda persona contra la cual se haya despachado ejecución, aunque se haya despachado indebidamente.

                      La ley regula unos supuestos legales:

                      • El art. 541 alude a la ejecución en bienes gananciales: primero establece que no se despacha ejecución frente a la sociedad de gananciales. Después prevé el legislador dos situaciones diferentes:

                    • Se va a ejecutar por deudas contraídas por uno de los cónyuges pero de los que debe responder la sociedad de gananciales.

                      • Aquí se despachará ejecución contra el deudor, pero se le notificará la demanda ejecutiva y el auto por el que se despacha la ejecución al otro cónyuge para que pueda oponerse alegando los mismos medios de defensa que el ejecutado y para que alegue que la sociedad de gananciales no es responsable de esa deuda.

                    • Se va a ejecutar sobre deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguen bienes gananciales a falta o por insuficiencia de los privativos.

                      • En este caso el embargo debe notificarse al cónyuge no deudor para que pueda pedir en ese momento la disolución de la sociedad de gananciales, suspendiendo el proceso hasta que se disuelva la sociedad.

                      • También regula la ley en los arts. 543 y 544 lo siguiente:

                    • Art. 543: asociaciones o entidades temporales que aparecen como deudores, sólo podrá despacharse ejecución contra sus socios, miembros o integrantes si por acuerdo de éstos o por disposición de la ley respondieran solidariamente de los actos de esos asociación.

                    • Art. 544: entidades sin personalidad jurídica, podrá despacharse ejecución frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en nombre de la entidad, siempre que acrediten la condición de socio, miembro o gestor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad.

                      • Respecto a la acumulación de procesos, art. 555. Cuando existan varias ejecuciones pendientes entre un mismo acreedor y un mismo deudor se pueden acumular a instancia de cualquiera de las partes.

                      Si hay varios procesos de ejecución contra un mismo deudor, pero por distintos acreedores, a instancia de cualquiera de los ejecutantes puede solicitarse la acumulación siempre que el tribunal donde radique el proceso más antiguo lo considere conveniente para la satisfacción de todos los acreedores.

                      Solidaridad (art. 542): en el proceso de ejecución sólo pueden figurar como ejecutados aquellos que hubieran sido parte en el proceso de declaración cuando en el título ejecutivo jurisdiccional figuren varios deudores solidarios.

                      Si se trata de títulos extrajurisdiccionales sólo podrá despacharse ejecución frente a los deudores solidarios que figuren en el título ejecutivo o en otro documento que acredite la solidaridad siempre que este documento lleve aparejada ejecución.

                      Cuando en título ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, puede dirigirse la ejecución contra todos o contra uno de ellos.

                      Tema de los terceros: tercero sería toda aquella persona que no figura como ejecutante ni ejecutado pero que puede verse afectado por la ejecución. La ley a estas personas les permite intervenir aunque en principio no figuren en el título ejecutivo.

                      • Es el caso del tercer poseedor: bien embargado o hipotecado que se ha vendido.

                      • Caso del señor que le embargan indebidamente un bien, es lo que se llama la tercería de dominio.

                      • La tercería de mejor derecho.

                      5. El despacho de ejecución

                      Título III, Capítulo III, arts. 548 a 555.

                      Dos aspectos a tener en cuenta:

                    • La ejecución solamente se puede iniciar a instancia del ejecutante.

                    • El juez es quien ordena el inicio de la ejecución, a esto se le denomina técnicamente “despacho de ejecución”.

                      • Se insta mediante la demanda ejecutiva. El contenido de la demanda ejecutiva viene recogido en el art. 549:

                    • Hay que expresar el título de ejecución.

                    • Cuál es la tutela que se pide.

                    • Si el ejecutante conoce bienes, señalar bienes del ejecutado. Y si son desconocidos o insuficientes la ley prevé una serie de medidas para buscar bienes; pues en la demanda ejecutiva debe señalar esas medidas.

                    • Señalar las personas que figuran como ejecutadas o en su caso sobre qué personas o bienes hay que extender la responsabilidad.

                      • El art. 550 señala los documentos que deben acompañar a la demanda:

                      • El título ejecutivo, cuando se trata de títulos jurisdiccionales nacionales no hay que aportar el título, simplemente señalarlo, pero cuando son títulos extrajurisdiccionales o laudos si que hay que acompañarlos.

                      • Si no se ha efectuado con anterioridad hay que aportar el poder del procurador.

                      • Si se trata de prestaciones a computar en dinero en metálico: los documentos que acrediten los precios o cotizaciones.

                      • Los demás documentos que la ley exija para el despacho para la ejecución, así como cualquier otro para interés del despacho de ejecución.

                      Una vez presentada la demanda y los documentos que la acompañan, sin audiencia del ejecutado, el juez ejecutor examina la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, los requisitos del título ejecutivo, si la petición se ajusta o no al título ejecutivo, en el caso de que el título sea jurisdiccional hay un plazo de 5 años de caducidad y esa caducidad debe ser examinada de oficio por el tribunal, y examina también lo establecido en el art. 548: p. ej. hay que esperar 20 días desde que se dictó el título jurisdiccional.

                      Si se reúnen todos estos requisitos, el juez ejecutor dictará auto despachando ejecución, este auto es irrecurrible.

                      Por el contrario, si no se reúne alguno de los requisitos antes establecidos, se dicta auto denegando el despacho de la ejecución, este auto es recurrible en apelación y facultativamente se puede interponer previamente el recurso de reposición.

                      El recurso de apelación se sustanciará sólo con el ejecutante.

                      La nueva ley también regula en el art. 553 el contenido del auto despachando la ejecución:

                    • Sujeto pasivo o sujetos pasivos de la ejecución.

                    • Si la ejecución es dineraria, el montante de dicha cantidad.

                    • Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado.

                    • Adoptar determinadas medidas ejecutivas.

                    • El contenido del requerimiento de pago. Los arts. 580 y 581 cuando se trata de títulos jurisdiccionales o asimilados establecen que no hay que requerirle pago. En cambio si son títulos extrajurisdiccionales la ley para poder ejecutar establece la necesidad de requerir judicialmente de pago al deudor, a no ser que se haya requerido fehacientemente, extrajurisdiccionalmente.

                      • Notificación del auto, cuando se trata de títulos jurisdiccionales y asimilados se adoptan las medidas ejecutivas y luego se notifica el auto despachando ejecución.

                      Cuando se trata de títulos extrajurisdiccionales la regla general es que en primer lugar se notifica el auto y se requiere de pago y sólo cuando no se pague se adoptan las medidas ejecutivas. Aunque si existe riesgo de perdida de los bienes que se van a embargar, primero se adoptan las medidas y después se notifica al ejecutado.

                      6. Oposición a la ejecución

                      Arts. 556 a 564.

                      La antigua Lecrim. sólo regulaba la oposición cuando eran títulos jurisdiccionales.

                      La ley distingue entre las distintas causas de oposición. Distingue entre una oposición total a la ejecución, es decir, al inicio y una oposición a medidas concretas ejecutivas.

                      Oposición total

                      Hay dos supuestos:

                    • Una oposición en base a defectos procesales, las causas son (art. 559):

                      • Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

                      • Carecer el ejecutante del carácter o representación que se le atribuye.

                      • Por no contener el título jurisdiccional o asimilado condena.

                      • No tener fuerza ejecutiva el título.

                      • O por infracción del art. 520 de la Lecrim.

                      El procedimiento se inicia mediante un escrito de oposición dentro de los 10 días siguientes a la notificación del auto despachando ejecución. De ese escrito por 5 días se le da traslado al ejecutante y a la vista de ello el juez ejecutor dicta auto resolviendo lo que proceda:

                      • Si concurre un defecto y puede ser subsanado, se da un plazo de 10 días para subsanarlo.

                      • Que el defecto procesal no sea subsanable o siéndolo no se subsanó en ese plazo, en este caso se deja sin efecto el despacho de la ejecución y se condena en costas al ejecutante.

                      • Si no hay ningún defecto, desestima el auto de oposición y se condena en costas al ejecutado.

                    • Oposición en cuanto al fondo. Hay dos supuestos:

                    • Cuando el título es jurisdiccional o asimilado. La ley en este caso sólo admite 3 causas de oposición:

                      • El pago o el cumplimiento de lo ordenado en la resolución acreditado documentalmente.

                      • Que hayan transcurrido los 5 años de caducidad de la acción.

                      • Los pactos o transacciones que hubieran acordado las partes para evitar la ejecución siempre que consten en documento público.

                    • Cuando el título es extrajurisdiccional. En este caso se abre aunque de forma limitada las posibilidades de oposición:

                      • Pago acreditado por documento.

                      • Compensación de crédito liquido que resulte de documento con fuerza ejecutiva.

                      • Prescripción o caducidad.

                      • Transacción que conste en documento público.

                      El incidente de oposición tiene carácter sumario, no tiene fuerza de cosa juzgada, nada impide que se pueda acudir a un proceso de declaración para discutir sobre los mismos asuntos.

                      Tramitación (art. 556):

                      El escrito debe formularse por el ejecutado dentro de los 10 días siguientes a la notificación del despacho de la ejecución.

                      Se da traslado por 5 días al ejecutante para que formule alegaciones.

                      También se puede acordar por el juez la celebración de una vista para la práctica de las pruebas si a tenor de los documentos que se aportan o de las alegaciones de acreedor y deudor se requiere la práctica de la prueba. Las partes pueden solicitar la celebración de la vista, para que el juez la acuerde.

                      Posteriormente el juez estimará lo que considere conveniente: (art. 561)

                      • Si se estima la oposición en cuanto al fondo, se dejará sin efecto el despacho y las medidas ejecutivas adoptadas y se condenará al ejecutante al pago de las costas de la oposición.

                      • Si se desestima la oposición en cuanto al fondo, se ordenará seguir adelante la ejecución y se condenará en costas al ejecutado.

                      En la oposición al fondo en caso de títulos jurisdiccionales y asimilados (art. 556) no suspende la ejecución.

                      En cambio cuando se trata de oposición al fondo de títulos extrajurisdiccionales si suspende el curso de la ejecución.

                      Oposición a medidas concretas ejecutivas

                      Arts. 562 y 563. Hay en este caso dos posibles oposiciones:

                    • Oposición porque se haya infringido la ley procesal. A través de los recursos de reposición y apelación.

                      • El problema es que cuando se adoptan medidas ejecutivas, hay resolución expresa, entonces el recurso hay que interponerlo contra esta resolución. Pero hay veces que se adoptan medidas ejecutivas sin resolución, es una actuación que vulnera la ley procesal.

                      El art. 572.1.3º: el ejecutado debe dirigir un escrito al juzgado expresando la actuación que se pretende remediar, el juez ejecutor debe resolver este escrito. Contra esta resolución del juez es contra lo que cabe interponer recurso de reposición y de apelación.

                    • La medida ejecutiva que se adopte no se ajuste a lo establecido en el título ejecutivo (art. 563). Cabe interponer recurso de reposición y si se desestima recurso de apelación.

                      • En estos casos puede pedirse por el ejecutado la suspensión de la medida ejecutiva prestando caución para responder de los daños.

                      7. Suspensión de la ejecución

                      Por regla general (art. 567 Lecrim.) la interposición de los recursos ordinarios en principio no suspende la ejecución.

                      Únicamente si la resolución recurrida pudiese producir un daño de difícil reparación se prevé la posibilidad de que se suspenda la ejecución, pero prestando caución suficiente. Luego la ley prevé que concurriendo determinadas circunstancias se suspenda la ejecución.

                      P. ej., art. 566, revisión de resoluciones y sentencias firmes: si se inicia un proceso de revisión cabe la posibilidad de que se suspenda la ejecución.

                      También una de las causas de suspensión del proceso de declaración era la prejudicialidad penal, lo mismo ocurre en la ejecución.

                      Art. 568, la quiebra ejerce una vis atractiva: el tribunal suspenderá la ejecución en cuanto sea notificado que el ejecutado se encuentra en quiebra, suspensión de pagos o concurso.

                      LECCIÓN 30. -Ejecución dineraria (I)

                      1. Introducción: embargo y apremio. -2. Elementos patrimoniales susceptibles de embargo. 3. Selección de bienes a embargar. -4. Afección de los bienes a la ejecución. -5. Aseguramiento del embargo. -6. Reembargo. -7. La tercería de dominio.

                      1. Introducción: embargo y apremio

                      Dependiendo de la prestación a la que se ha condenado hay dos tipos de ejecución.

                      Si la prestación es un hacer, un no hacer, dar cosa determinada o emitir una declaración de voluntad es una ejecución específica o ejecución no dineraria.

                      Pero la mayor parte de las ejecuciones son dinerarias: cuando se condena a dar una cantidad de dinero.

                      La ejecución dineraria viene regulada en los arts. 571 y ss.

                      Los trámites que comportan la ejecución dineraria son:

                    • La demanda ejecutiva.

                    • Despacho de la ejecución, sin dar audiencia al ejecutado.

                    • Requerimiento de pago (sólo hay que efectuarlo en caso de ejecución de títulos extrajurisdiccionales).

                    • Embargo de bienes. Va a suponer que se van a seleccionar bienes concretos del ejecutado, se van a afectar a una ejecución concreta y se van a establecer medidas de aseguramiento del embargo.

                    • La realización forzosa de los bienes.

                    • Pago al acreedor.

                      • Los dos últimos trámites (5 y 6) es lo que la ley denomina procedimiento de apremio (arts. 634 y ss.).

                      Para hablar de ejecución dineraria es necesario que el título ejecutivo contenga una cantidad de dinero liquido.

                      Si son títulos extrajurisdiccionales, el art. 520 en orden a la cantidad liquida establece que esta cantidad sea en dinero efectivo y que exceda de 50000 Ptas.

                      Si se establece en moneda extranjera, es necesario que sea convertible y además que la obligación de pago esté autorizada o permitida legalmente.

                      Si se trata de títulos jurisdiccionales (art. 577): si la sentencia ha sido dictada en el extranjero es necesario el procedimiento de exequátur, y por eso aquí no cabe hablar de si la operación está autorizada o no.

                      Si el título jurisdiccional fija la cantidad de dinero en moneda extranjera hay que despachar la ejecución en la moneda extranjera, pero el propio precepto establece que las costas y los intereses de demora procesal se pagarán en moneda española.

                      Para determinar la cuantía del embargo de bienes el art. 577 establece que la moneda extranjera se computa en metálico en dinero español según el cambio oficial del día del despacho de ejecución, pero se despacha la ejecución en moneda extranjera.

                      El art. 572 establece que para el despacho de la ejecución se considera liquida toda cantidad de dinero que se exprese con letras, cifras o guarismos comprensibles.

                      Si en un mismo título figuran cifras distintas, una expresada en letra y otra en números, tiene preferencia la cifra que consta en letra.

                      El propio art. 572 alude a un supuesto: se puede pactar en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor.

                      ¿Por cuánto hay que despachar la ejecución?. Porque existe el principal, los intereses establecidos por las partes y los intereses de demora. Pero también hay otra serie de intereses que se producen a lo largo de la ejecución y unas costas que tiene que pagar el ejecutado y que no se pueden calcular previamente.

                      El precepto básico es el art. 575: la ejecución se despachará por el principal, los intereses ordinarios y los moratorios vencidos, incrementada esta cantidad por los intereses y las costas que se devenguen en la ejecución (esta cantidad normalmente será de un 30% de la cantidad final).

                      Los intereses procesales o intereses de la mora procesal (art. 576) son distintos a los que hemos visto. Los intereses ordinarios son los que han pactado las partes. Mientras que los intereses procesales son los previstos para las posibles devaluaciones monetarias que se produzcan desde que se dictó sentencia de condena en primera instancia.

                      Es un interés anual igual al interés legal del dinero más 2 puntos. El interés legal lo fija el Estado en la Ley de presupuestos.

                      En caso de revocación parcial de la sentencia, el juez de segunda instancia o casación resolverá este tema según su prudente arbitrio.

                      A veces es frecuente que títulos jurisdiccionales condenen al pago de una cantidad iliquida. Se puede ejecutar ese título, pero hay que llevar a cabo dentro del proceso de ejecución un incidente de liquidación de sentencias.

                      El requerimiento de pago es un trámite que no se produce siempre. Si se trata de títulos jurisdiccionales y asimilados no procede este trámite.

                      Cuando se trata de títulos extrajurisdiccionales es necesario el requerimiento de pago. Es un trámite necesario en este caso, a ello alude el art. 581.

                      El requerimiento de pago hay que efectuarlo en el domicilio que figure en el título ejecutivo o en cualquier lugar donde sea hallado el ejecutado.

                      Ante el requerimiento de pago el ejecutado puede pagar en el acto el principal, los intereses y las costas, con lo que se daría por finalizada la ejecución. Por el contrario si no paga en el acto, se produce el embargo de bienes.

                      Embargo

                      Aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, dirigida a los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a la ejecución, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes.

                      Es un instituto de derecho procesal, no de derecho material, es una facultad meramente procesal.

                      A diferencia de un proceso de ejecución universal, no se puede embargar todo el patrimonio de una persona, sino bienes concretos.

                      No se crea ningún derecho material a favor del ejecutante.

                      El embargo de bienes ni afecta ni expropia la facultad de disposición del ejecutado.

                      Dos cosas para acabar la pregunta:

                      • En el proceso de ejecución en cualquier momento en el que el ejecutado pague se pone fin al proceso.

                      • En la ejecución de títulos extrajurisdiccionales se permitía la posibilidad de consignar las cantidades adeudadas para evitar momentáneamente el embargo. En la nueva ley por el contrario está prevista la posibilidad de consignación tanto para títulos jurisdiccionales como extrajurisdiccionales. Si se formula (arts. 585 y 586) oposición y prospera se devuelve esa cantidad consignada; si no se formula oposición la cantidad consignada se convierte en pago.

                      2. Elementos patrimoniales susceptibles de embargo

                      Hay bienes que no pueden ser nunca objeto de embargo, otros lo son parcialmente y otros relativamente.

                      El art. 605 señala que bienes no pueden ser objeto de embargo:

                    • Los bienes que hayan sido declarados inalienables, p. ej.: bienes públicos, derechos de uso y habitación, derechos de alimentos.

                    • Los derechos accesorios que no sean alienables con independencia del principal, p. ej.: servidumbres, derecho de tanteo y retracto, elementos comunes en materia de propiedad horizontal.

                    • Los bienes que carezcan por si solos de contenido patrimonial, p. ej.: derecho al honor, los de carácter familiar (patria potestad, tutela, etc.).

                    • Los bienes expresamente declarados inembargables por alguna disposición legal, p. ej: el art. 18 de la Ley del Patrimonio del Estado declara que los bienes del patrimonio del Estado son inembargables; ocurre lo mismo con el Patrimonio Nacional, las cuotas sindicales, bienes de establecimientos benéficos y también hay determinados bienes de servicio público que son inembargables (p. ej.: carreteras o autopistas; lo que si se puede embargar es el dinero de la explotación de la autopista).

                      • El art. 606 alude también a una serie de supuestos:

                      • Son también inembargables, los bienes de culto religioso de las religiones legalmente registradas, p. ej.: un cáliz.

                      • Por razones humanitarias, son inembargables el mobiliario, el menaje de la casa, los alimentos y la ropa que resulten imprescindibles al ejecutado y a su familia.

                      • También por razones humanitarias son inembargables los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión del ejecutado.

                      El art. 608 de la ley se refiere al derecho de alimentos en los procesos de nulidad, separación o divorcio; se establece que en estos casos el tribunal fijará la cantidad que resulte embargable.

                      En materia de sueldos y pensiones, es absolutamente inembargable la cantidad que no supere el sueldo mínimo interprofesional, a partir de ahí en el art. 607 hay una serie de escalas.

                      3. Selección de bienes a embargar

                      Presupuesto indispensable para embargar un bien es que sea propiedad del ejecutado. Aquí la ley es bastante rigurosa. El art. 593 establece que para juzgar sobre la pertenencia de los bienes el tribunal se servirá de signos, indicios externos para presumir que pertenecen al ejecutado los bienes.

                      En el párrafo 2.º establece que se puede suponer que un bien pertenece a un tercero y en este caso se dará audiencia a las partes.

                      Si son bienes inmuebles en principio se embargarán los bienes, salvo que un tercero acredite que le pertenecen mediante una certificación registral.

                      De todas formas cuando se embarga un bien que pertenece a un tercero, éste puede intervenir en el proceso de ejecución para que se alce la ejecución, es lo que se conoce como “tercería de dominio”.

                      ¿Quién selecciona los bienes objeto de embargo?.

                      En principio incumbe al ejecutante. En el art. 549 se establece que en el contenido de la demanda el ejecutante señale los bienes susceptibles de embargo. Además se prevé que en la demandad el ejecutante podrá solicitar del juez medidas de localización de los bienes.

                      La nueva LEC aporta dos institutos nuevos que pueden cooperar a hacer efectiva la ejecución:

                    • Art. 589. Manifestación de bienes del ejecutado: supone la posibilidad de que el tribunal requiera por providencia al ejecutado para que en un plazo le haga una relación de bienes y derechos susceptibles de embargo; indicando además las cargas y gravámenes y en caso de inmuebles que indiquen si están ocupados.

                      • Ese requerimiento se hará bajo apercibimiento de sanción por desobediencia a la autoridad; también se prevé la posibilidad mediante resolución judicial de imponer sanciones coercitivas periódicas al ejecutado que no cumpla con el requerimiento.

                    • Arts. 590 y 591. El art. 590 establece que el ejecutante podrá recabar la colaboración del juez. Establece este artículo que a instancia del ejecutante puede el tribunal acordar por providencia dirigirse a entidades financieras, a organismos y registros públicos, y a personas físicas y jurídicas para que faciliten relación de bienes y derechos del ejecutado.

                      • Lógicamente el ejecutante tiene que razonar su solicitud.

                      El art. 591 establece el deber de colaboración de todas estas entidades y personas, y se prevé la posibilidad de imponer sanciones coercitivas periódicas por negarse a prestar esta colaboración.

                      Orden de los bienes embargables

                      Art. 592: primero están los pactos establecidos por el ejecutante y el ejecutado dentro o fuera del proceso de ejecución.

                      Si no hay pactos, el tribunal embargará los bienes del ejecutado teniendo en cuenta la facilidad de enajenación y la menor perturbación posible para el ejecutado.

                      A continuación el legislador ha establecido un orden en el que se procura combinar los dos elementos anteriores (facilidad de enajenación y menor perturbación para el ejecutado):

                    • Dineros y cuentas corrientes de cualquier clase.

                    • Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, o títulos valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial.

                    • Joyas y objetos de arte.

                    • Rentas en dinero.

                    • Rentas y frutos de toda especie.

                    • Bienes muebles o semimovientes, acciones o títulos valores no cotizables en Bolsa.

                    • Bienes inmuebles.

                    • Sueldos, salarios, pensiones, etc.

                    • Créditos, derechos y valores realizables a medio o largo plazo.

                      • También se prevé la posibilidad de embargo de empresas.

                      Integridad del patrimonio del deudor, hay dos institutos regulados en el art. 1111 del Código civil: la acción subrogatoria (colocarse en el lugar del ejecutado para hacer efectivo un crédito de un tercero) y la acción revocatoria (para integrar un bien en el patrimonio del ejecutado).

                      4. Afección de los bienes a la ejecución

                      La afección de los bienes viene a ser una declaración del tribunal mediante la cual determinados bienes del ejecutado se adscriben, se afectan, a una ejecución.

                      En la ley antigua normalmente no había una resolución judicial adoptando un embargo; el agente judicial por delegación del juez era el que embargaba.

                      Hoy cuando se despacha ejecución se pueden ya embargar determinados bienes o también el juez puede dictar una resolución judicial embargando determinados bienes ya que tiene conocimiento de esos bienes, bien por el ejecutante o bien por las entidades que colaboran.

                      Hoy en el art. 587 se establece que el embargo se entenderá hecho desde que se adopte por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo.

                      Hoy se afecta un bien por resolución judicial o por constancia en el acta en el que se documenta la diligencia del embargo.

                      5. Aseguramiento del embargo

                      Es necesario garantizar la afección, asegurar el embargo con una doble finalidad:

                    • para evitar que el ejecutado se alce, destruya o enajene un bien de forma que devenga en irreivindicable.

                    • que los terceros sepan que si adquieren un bien éste está afecto a una ejecución concreta.

                      • Medidas (arts. 621 y ss.)

                      Vienen establecidas dependiendo de la naturaleza del bien:

                      • Bienes inmuebles: el aseguramiento del embargo se realiza mediante la anotación preventiva del embargo. La anotación preventiva supone dos derechos de carácter procesal para el ejecutante:

                      • Ius perseguendi: el derecho a perseguir el bien a efectos de ejecución esté donde esté.

                      • Ius prioritatis respecto a embargos posteriores: tendrá preferencia respecto a embargos posteriores.

                    • Bienes productivos (sobretodo pensando en el embargo de empresas, arts. 630 y ss.): la garantía es la administración judicial de dichos bienes y de la empresa.

                    • Pensiones, sueldos o salarios: la garantía del embargo consiste en la retención sin desapoderamiento (art. 621). El juez se dirige al organismo pagador para que le embarguen el sueldo, le retengan esa cantidad y la pongan a disposición del juzgado.

                    • Dinero y divisas: está previsto el depósito institucional. Cada juzgado tiene una cuenta de depósito y consignación.

                    • Acciones que no cotizan en bolsa: el juez se dirige a la empresa de la misma forma que en el caso de pensiones, sueldos o salarios.

                    • Bienes muebles (art. 624): la medida de aseguramiento es el depósito de los bienes. La ley prevé diversas posibilidades en el art. 626: p. ej. si los bienes embargados están en manos de un tercero se nombrará depositario al tercero; si ese bien forma parte de la actividad productiva del ejecutado se nombrará depositario al ejecutado; y en los demás supuestos en principio se nombrará depositario al acreedor ejecutante o a un tercero previa audiencia del acreedor ejecutante.

                      • Modificación del embargo

                      Art. 612. En el proceso de ejecución puede ser que se amplíen o se reduzcan los embargos.

                      P. ej. puede reducirse el embargo si el bien embargado tiene más valor que en el momento en que se embargó. El ejecutando puede solicitar al juez que reduzca el embargo.

                      Se puede aumentar el embargo si baja el precio, el valor del bien. En este caso se puede solicitar que se mejore el embargo.

                      Si p. ej. se trata de un título extrajurisdiccional (p. ej. un crédito en escritura pública) puede solicitarse una mejora del embargo si se ha producido el vencimiento de nuevos plazos.

                      6. El reembargo

                      Arts. 610 y 611.

                      El reembargo supone embargar algo que ya está embargado con anterioridad.

                      Un bien puede ser embargado sucesivamente sin que se extingan los embargos anteriores.

                      P. ej. un acreedor “A” tiene embargada una finca por un crédito + las costas de 300000 Ptas. Se inicia otro proceso de ejecución por un acreedor, “B”, por un crédito de 200000 Ptas. y reembargan la misma finca.

                      Si “A” insta la enajenación del bien embargado y un sujeto, “C”, compra la finca y paga por ella 450000 Ptas., aquí no hay ningún problema: el señor que adquiere la finca la adquiere sin ninguna carga (“C” paga 450000 Ptas. al juzgado y el juzgado paga 300000 Ptas. a “A” y el resto, 150000 Ptas., a “B”.

                      El problema del reembargo se plantea en si puede el reembargante (en el ejemplo sería “B”) instar la venta del bien sin consentimiento del anterior embargante (en el ejemplo sería “A”).

                      El art. 610 establece que los bienes y derechos podrán ser reembargados y el reembargo otorgará al reembargante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes reembargados, una vez satisfechos los derechos de los ejecutantes de embargos anteriores o sin necesidad de satisfacción previa en el siguiente caso: cuando los embargantes anteriores no se vean afectados por la enajenación.

                      Primero el reembargante puede instar la venta del bien en el segundo proceso de ejecución sin contar con los embargos anteriores, y el dinero que se obtenga servirá para pagar el crédito del reembargante, pero no se podrá perjudicar a los embargantes anteriores, esto quiere decir, que cuando un sujeto adquiera el bien reembargado como el primer embargo es anterior, este embargo subsiste, luego compra el bien con un embargo (con una carga) y si no paga el primer crédito (el primer embargo), el embargante anterior al reembargante puede solicitar la venta del bien.

                      El reembargo del sobrante

                      Se puede pedir el embargo de la cantidad sobrante de la realización forzosa de bienes celebrada en otra ejecución ya despachada. La cantidad que así se obtenga se ingresará en la cuenta de consignación y depósitos del juzgado que ordenó el embargo del sobrante.

                      7. La tercería de dominio

                      Arts. 595 y ss. de la LEC.

                      Supone la intervención de un tercero (que no es ni ejecutante ni ejecutado) solicitando el alzamiento de un embargo practicado sobre un bien determinado por entender que ese bien es de su propiedad o es titular de un derecho otorgado por la ley que le permite solicitar el alzamiento del embargo.

                      Se provoca un incidente declarativo dentro del proceso de ejecución por el que se discute si ese tercero tiene derecho a solicitar el alzamiento del embargo.

                      La legitimación activa corresponde al tercero propietario o con derecho a oponerse al embargo.

                      En cuanto a la legitimación pasiva (art. 600) en principio la tercería se interpone frente al ejecutante o contra el ejecutante y el ejecutado si quien ha designado el bien a ejecutar es el ejecutado.

                      Si se demanda sólo al ejecutante, el ejecutado puede intervenir en el proceso porque tiene un interés directo.

                      Competencia (art. 599): será juez competente para este incidente el que esté conociendo del proceso de ejecución (competencia funcional).

                      La ley establece dos presupuestos:

                    • Art. 595. Que el tercero aporte un principio de prueba escrito.

                    • Art. 598. Se prevé que el tribunal, previa audiencia de las partes si lo considera necesario, puede condicionar la tercería a la prestación de una caución por parte del tercerista para responder de los daños y perjuicios.

                      • Art. 599. Este incidente se tramita de la forma prevista para el juicio ordinario con una especialidad que es la siguiente: la no contestación a la demanda supone la admisión de los hechos por parte del demandado.

                      Efectos de la admisión de la tercería: si se admite la tercería el embargo subsiste, se suspende en principio la enajenación del bien.

                      Efectos de la resolución: la resolución adopta la forma de auto. No produce efectos de cosa juzgada respecto a la propiedad del bien.

                      Si la resolución es desestimatoria, subsiste el embargo y en su caso se procederá a la enajenación forzosa del bien.

                      Si la resolución es estimatoria de la tercería, se ordenará el alzamiento del embargo y la supresión de las medidas de aseguramiento.

                      LECCIÓN 31. -Ejecución dineraria (II)

                      1. Medios de realización de los bienes embargados. -2. Especial estudio de la subasta judicial. 3. La adjudicación forzosa. -4. La administración forzosa. -5. Particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. -6. La tercería de mejor derecho.

                      1. Medios de realización de los bienes embargados

                      El procedimiento de apremio (arts. 634 y ss.) supone la enajenación de los bienes y con el dinero obtenido se paga al acreedor.

                      Hay ocasiones en las que no es necesario proceder a la enajenación de esos bienes (art. 634). Lo que se embarga permite que con lo embargado se pague al acreedor; esto ocurre con el dinero en efectivo, sueldos, pensiones, saldos de cuentas corrientes y divisas (cuando p. ej. haya que ejecutar en dólares, si se embargan dólares se considera dinero en efectivo, pero si hay que pagar en pesetas y se embargan dólares en este caso no es dinero en efectivo pero si es divisa convertible, con lo que no hay que enajenar nada). También bienes si el acreedor acepta como dación en pago esos bienes.

                      Hay otros supuestos en los que hay que proceder a la enajenación forzosa del bien por medios muy sencillos (art. 635), es el caso de títulos valores que coticen en Bolsa, el mecanismo es automático, rápido de enajenación forzosa.

                      Cuando no coticen en Bolsa hay que acudir a lo que establezcan los estatutos de la sociedad y la legislación.

                      Hay que consultar con la empresa porque muchas veces los accionistas de la empresa tienen derecho de suscripción preferente de esas acciones.

                      La antigua LEC preveía para la enajenación forzosa el sistema de subasta pública, era un sistema complicado.

                      La nueva LEC ha establecido 2 alternativas a la subasta pública (arts. 640, 641 y 642), porque muchas veces se mal vendían los bienes:

                    • La realización mediante convenio aprobado judicialmente (las partes de mutuo acuerdo indican un sistema para enajenar el bien).

                    • La realización de los bienes a través de persona o entidad especializada.

                      • Estas dos alternativas y en su caso la subasta exigen con carácter previo el que se produzca el avalúo de los bienes (arts. 637 a 639).

                      El avalúo es una operación que debe proceder a la subasta y a las dos alternativas. En principio se lleva a cabo por un perito tasador que designa el juez.

                      Habrá veces que haya peritos al servicio de la Administración de justicia y otras veces se podrá acudir a una lista que remiten los distintos colegios oficiales.

                      Este perito puede ser objeto de recusación por parte del ejecutante y del ejecutado.

                      Debe aceptar el encargo y una vez aceptado debe efectuar la tasación en 8 días. Esta tasación se hará por el valor que tenga el bien en el mercado sin que haya que descontar las cargas y los gravámenes de los bienes inmuebles por parte del perito.

                      De esa tasación hay que dar traslado a las partes y demás interesados para que efectúen sus alegaciones.

                      A tenor del informe del perito y las alegaciones de las partes el juez determinará el valor del bien.

                      Medios alternativos

                    • Convenio de realización judicialmente aprobado (art. 640). Supone la posibilidad de que el ejecutante y ejecutado puedan solicitar del juez ejecutor la celebración de una comparecencia a la que acudan las propias partes o cualquier otra persona a invitación del ejecutante o ejecutado para proponer una forma de realización y en su caso puedan presentar a una persona o personas, previa consignación o fianza, que se comprometa a adquirir el bien por un valor previsiblemente superior al de la subasta judicial.

                      • Si hay acuerdo entre ejecutante y ejecutado, y si prestan su conformidad los acreedores posteriores en el caso de bienes inmuebles, se procede a realizar la venta mediante ese convenio aprobado judicialmente.

                      La realización de ese convenio debe llevarse a cabo en los plazos establecidos y si no se hace se procederá a alzarse el convenio y a proceder con lo establecido en la ley.

                      La ley también establece que en cualquier momento de la ejecución puede instarse este convenio.

                    • Realización del bien mediante persona o entidad especializada (arts. 641 y 642).

                      • Ej.: obra de arte antigua, las partes en vez de acudir a una subasta pueden acordar acudir a tiendas especializadas para obtener más dinero.

                      El art. 641 establece que a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante puede acordarse la enajenación del bien por persona o entidad pública o privada especializada.

                      Si es persona o entidad privada se le exigirá prestar una caución o fianza. Si es una entidad pública no es necesario.

                      En la resolución en que se acuerde se establecerán las condiciones en las que debe efectuarse la enajenación de conformidad con lo que las partes hubieran acordado.

                      A falta de acuerdo no podrá ser enajenado el bien por precio inferior al 50% del valor tasado en caso de bienes muebles; si son bienes inmuebles no se podrá realizar por precio inferior al 70% de la tasación.

                      Esa enajenación en principio debe realizarse en el plazo de 6 meses.

                      Si no se lleva a cabo se revoca el encargo con pérdida de la caución o fianza de la entidad que la hubiera consignado.

                      2. Especial estudio de la subasta judicial

                      Supone acudir a un sistema de enajenación reglamentado. Se realiza la venta del bien en la sede del juzgado por un precio fijado según las ofertas que se realicen.

                      Las personas que hacen ofertas se les llama “licitadores” o “postores”; se llama “postura” a cada una de las ofertas que hacen los licitadores o postores; se llama “tipo de subasta” al valor del bien y se llama “remate” a la adjudicación del bien al mejor postor.

                      El legislador en los arts. 643 a 654 establece la subasta de bienes muebles y en los arts. 655 y ss. estable las especialidades en caso de bienes inmuebles.

                      Subasta de bienes muebles

                      Los trámites esenciales son:

                    • Avalúo de los bienes, se hace en principio por un perito tasador designado por el juez. El juez a tenor de las alegaciones de las partes y del informe fijará el avalúo.

                      • Tratándose de bienes muebles ese avalúo va a ser el tipo de la subasta.

                    • Preparación de la subasta (art. 643): el secretario judicial previa audiencia de las partes formará los lotes de la subasta. Existe la posibilidad de que no se lleve a cabo ninguna subasta, esto sucede si el precio que probablemente se va a obtener no cubre los gastos de la subasta.

                    • Convocatoria y publicidad de la subasta: Se señala día y hora para la celebración de la subasta. No basta con señalar día y hora, sino que es necesario darle publicidad a esa subasta. La subasta se publicará mediante edictos en la sede del juzgado.

                      • El art. 645 establece que a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el tribunal lo considera conveniente se dará publicidad a través de medios públicos o privados según la naturaleza y la cuantía de los bienes. Los gastos derivados de estas medidas en principio incumben a la parte que las solicite.

                    • Depósito previo para figurar como licitador o postor (art. 647): para formar parte de una subasta los licitadores deben presentar un escrito donde se identifiquen y hagan constar que conocen las condiciones de las subasta.

                      • Tratándose de bienes muebles hay que consignar el 20% del avalúo de los bienes.

                      El ejecutante también puede participar en la subasta, pero no puede ser el único, tiene que haber más licitadores. El ejecutante no necesita depositar previamente ninguna cantidad.

                      El depósito tiene por objeto una doble finalidad:

                    • Anticipo del precio que haya que pagar.

                    • Sanción para el caso de que no se pague la diferencia.

                      • Cómo opera el depósito: p. ej. hay 3 postores y el bien está tasado por 100000 Ptas. El postor “A” ha depositado 20000 Ptas. y oferta 120000 Ptas. El postor “B” ha consignado 20000 Ptas. y oferta 100000 Ptas. El postor “C” oferta 80000 Ptas. y ha consignado 20000 Ptas.

                      Arts. 647, 652 y 653.

                      Normalmente se adjudicaría el bien al mejor postor, en este ejemplo a “A”. Como ha consignado 20000 Ptas. se le da un plazo para pagar la diferencia (100000 Ptas.).

                      Si paga la diferencia se le entrega el bien; si no la paga pierde el depósito de las 20000 Ptas. y tendríamos una subasta en quiebra: subasta que se ha frustrado, cabe la posibilidad de celebrar una nueva subasta.

                      Pero la ley prevé para evitar las subastas en quiebra y a petición del resto de postores que en vez de devolver los depósitos efectuados, se mantengan los depósitos para que si el postor no paga la diferencia se adjudique el bien al siguiente postor, en el ejemplo a “B”. Si tampoco paga la diferencia se adjudicaría a “C”. Y si éste no paga, la subasta sería en quiebra y se celebraría una nueva subasta.

                      Las 60000 Ptas. de los depósitos sirven para cubrir los gastos de la subasta y de la nueva subasta.

                      En relación a las posturas, la ley prevé que se hagan posturas por escrito desde que se convoque la subasta hasta que se celebré. Se presentan en sobre cerrado y el día de la subasta se procederá a su apertura.

                    • Desarrollo de la subasta: se celebra en el día, hora y lugar señalado. Preside la subasta el secretario y comienza con la lectura de los bienes que se van a subastar o en su caso con los lotes.

                      • Cada lote se subasta por separado.

                      Las pujas se formulan oralmente + las que se presentan por escrito.

                      El acto finaliza cuando el secretario anuncia cual es la mejor postura y el nombre del mejor postor.

                      Se documenta por escrito mediante un acta.

                    • Aprobación del remate, pago y entrega de los bienes: en principio cualquier persona que oferte el 50% o más del avalúo de los bienes realiza una oferta aceptable.

                      • El art. 650 prevé diversos supuestos:

                    • Si el mejor postor ofrece el 50% o más del avalúo, se dictará auto por el tribunal aprobando el remate. Se le da un plazo de 10 días par que consigne la diferencia, y si así lo hace se le pone en posesión de los bienes.

                    • Que sea el ejecutante el mejor postor y ofrezca cantidad igual o superior al 50% del avalúo de los bienes. Como no ha consignado nada pero se le debe una cantidad, se hace una liquidación y paga la cantidad restante.

                      • El secretario judicial hará la liquidación y tan pronto abone la diferencia en el plazo de 10 días se le adjudicarán los bienes.

                    • Que se hagan posturas superiores al 50% pero ofreciendo pagar a plazos. Se le hará saber al ejecutante antes de aprobar el remate al mejor postor para que si lo considera conveniente pueda solicitar que se le adjudiquen los bienes por el 50% del avalúo.

                      • Si el ejecutante no hace uso de esta facultad, se aprueba el remate a favor del mejor postor.

                    • Si la mejor postura es inferior al 50% del avalúo existen dos facultades:

                      • A favor del ejecutado para que en un plazo pueda presentar a un tercero que oferte más del 50% del avalúo o aunque la cantidad sea inferior que cubra el importe de la deuda a favor del ejecutante.

                      • Si el ejecutado no hace uso de la facultad anterior, se le otorga al ejecutante la posibilidad de que por un valor del 50% del avalúo o por una cantidad que cubra la deuda se adjudique el bien.

                      Si no se hace uso de ninguna de estas dos facultades, se aprueba el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad ofertada sea superior al 30% o siendo inferior cubra la cantidad de la ejecución.

                      Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el tribunal oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso.

                      Si en una subasta no hay ningún postor, el legislador en el art. 651 establece que el acreedor puede pedir que se le adjudiquen los bienes por el 30% del avalúo o por la cantidad que se le adeude. Si en el plazo de 20 días no ejercita esa posibilidad el ejecutado puede solicitar que se alce el embargo.

                      Solamente se celebraría una nueva subasta (art. 653) en el caso de quiebra de la subasta: ya ha habido una subasta con postores, pero no se ha adjudicado el bien porque no se ha pagado la diferencia.

                      El art. 654 establece que con el dinero del postor se paga la cantidad por la cual se ha despachado la ejecución y el dinero sobrante se deja a disposición del juzgado por si alguien ha embargado el sobrante, y si al final del todo sobra dinero se pone a disposición del ejecutado.

                      Subasta de bienes inmuebles

                      Especialidades:

                    • Antes de celebrar la subasta es necesario determinar cual es la situación jurídica del inmueble. A este respecto la ley establece que el juez acordará librar mandamiento al registrador de la propiedad para que emita una certificación en la que se haga constar la titularidad y las cargas del inmueble.

                      • El juez en la misma providencia puede acordar requerir al ejecutado para que aporte los títulos de propiedad (art. 663) y si no lo hace faculta al procurador del ejecutante para que los obtenga de los registros o archivos donde se hallen.

                    • La ley prevé una serie de diligencias para sanear el bien de cargas dudosas y de acreedores posteriores:

                      • Art. 657. A instancia del ejecutante el tribunal se puede dirigir a titulares de créditos anteriores y preferentes para que informe sobre la subsistencia del crédito garantizado y del importe (esto ocurre en el caso de las hipotecas).

                      • Si a tenor de la certificación registral hay un tercero poseedor, pueden ocurrir dos cosas:

                    • que este tercero poseedor lo sea con anterioridad al ejecutado en cuyo caso habrá que alzar el embargo porque el bien no es del ejecutado.

                    • que este tercero poseedor lo sea con posterioridad al ejecutado en cuyo caso el bien embargado se puede enajenar, y este tercero sabe que le bien está afecto a una ejecución (art. 659). El tercero poseedor (en este caso) posterior al derecho del ejecutante hay que comunicarle la existencia del proceso para que intervenga en el mismo o pague la deuda para liberar el bien.

                      • Art. 661. La posibilidad de esclarecer si los ocupantes de la finca lo son con o sin título. Si los ocupantes lo son sin título cuando se enajene el bien se desalojaran. Si lo son con título, p. ej. un arrendatario, para ocupar el bien hay que esperar a que finalice el arrendamiento.

                    • Especialidades para determinar el tipo de subasta.

                      • Cuando se lleva a cabo el avalúo se pide al perito tasador un avalúo sin tener en cuenta las cargas. Pero este avalúo no puede servir de tipo de la subasta.

                      Porque las cargas anteriores y preferentes al despacho de la ejecución, subsisten y el adquirente del bien se subroga en las mismas. Del avalúo originario hay que deducir esas cargas anteriores y preferentes.

                      ¿Quién lleva a cabo la determinación del tipo?. El secretario judicial.

                      Luego el tipo de la subasta no será el avalúo efectuado originariamente, sino que será el avalúo descontándole las cargas anteriores y preferentes.

                    • Otra especialidad es la posibilidad de realizar simultáneamente varias subastas, es decir, una subasta donde se sigue el proceso de ejecución y otra en los juzgados donde radique el bien inmueble.

                      • Si se ofrece idéntica postura en ambas subastas, en este caso se citará personalmente a los postores para que comparezcan ante el juez ejecutor para celebrar una nueva subasta, si mediante comunicación telefónica no se solventase el problema.

                    • Otras especialidades estriban en la variación de los porcentajes:

                      • Para ser licitador o postor en una subasta de bienes inmuebles se exige consignar un 30% del avalúo (art. 669).

                      • En vez del porcentaje del 50% es ahora del 70%. Si el postor no alcanzaba el 50% había varias posibilidades, aquí sería en vez del 50%, el 70%.

                      • El 30% en bienes muebles, esta cifra sube al 50% en bienes inmuebles. En materia de bienes muebles cuando no había postor, el ejecutante podía quedarse con los bienes ofreciendo el 30% o cancelando la deuda a su favor. Tratándose de bienes inmuebles esa cifra es del 50%.

                    • El plazo para abonar la diferencia entre lo consignado y lo ofrecido aquí es de 20 días (en los bienes muebles eran 10 días), aunque se puede dar más plazo cuando se acredite que el adquirente del bien va a pagar con un crédito hipotecario.

                      • Normalmente la adquisición del bien supone la inscripción en el Registro de la Propiedad. Para proceder a esa inscripción bastará testimonio del auto de aprobación y a instancia del adquirente puede procederse a cancelar la anotación determinante de la subasta y las cargas posteriores.

                      En relación al dinero obtenido, con éste se satisfacen las costas, el principal y los intereses.

                      En materia de bienes inmuebles las cargas anteriores y preferentes subsisten, y se subroga el adquirente del bien.

                      Respecto a las cargas posteriores, la cantidad sobrante queda a disposición del juzgado para satisfacer esas cargas posteriores (art. 672).

                      Los bienes inmuebles pueden tener problemas respecto a que el bien esté ocupado:

                      • Si se ha saneado antes de la subasta, tan pronto se proceda a la entrega del bien, si el ocupante no tiene título, se procederá al lanzamiento de los ocupantes. Si el ocupante tiene título (p. ej. es un arrendatario) tendrá que esperar para ocupar el bien hasta que finalice el arrendamiento.

                      • Si no se ha producido el saneamiento antes de la subasta (art. 675), se puede solventar la cuestión una vez adjudicado el bien.

                      3. La adjudicación forzosa

                      La adjudicación forzosa al ejecutante para el pago.

                    • El ejecutante puede intervenir en la subasta y ser el mejor postor si ofrece postura superior al 50% (para bienes muebles) o el 70% (para bienes inmuebles). Se le adjudica el bien para el pago de la deuda.

                    • Si se hacen posturas superiores al 50% (bienes muebles) o al 70% (bienes inmuebles) a pagar a plazos: se le hará saber al ejecutante antes de aprobar el remate al mejor postor para que si lo considera conveniente pueda solicitar que se le adjudiquen los bienes por el 50% del avalúo (bienes muebles) o el 70% (bienes inmuebles). Si ejercita esta facultad el ejecutante se le puede adjudicar el bien para el pago de la deuda.

                    • Cuando la postura ofrecida por el mejor postor es inferior al 50% (bienes muebles) o al 70% (bienes inmuebles). Al ejecutado se le otorga la posibilidad de que presente a un tercero que oferte más del 50% o del 70% del avalúo o aunque la cantidad sea inferior que cubra el importe de la deuda a favor del ejecutante. Si el ejecutado no realiza esta facultad, cabe la posibilidad para el ejecutante de adjudicarse el bien por el 50% o el 70%.

                    • Subasta sin postor. Se le da la oportunidad al ejecutante (arts. 651 y 671) de que se le adjudiquen los bienes por el 30% (bienes muebles) o 50% (bienes inmuebles) o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

                      • 4. La administración forzosa

                      Arts. 676 y ss.

                      Art. 676: en cualquier momento del proceso de ejecución, siempre que no se haya enajenado forzosamente, si el bien es de naturaleza productiva puede el ejecutante solicitar y el tribunal acordar previo inventario de los bienes la entrega de los mismos a la administración del ejecutante para que con los frutos satisfaga el capital + los intereses.

                      Esa situación se comunicará a los ocupantes del bien.

                      Art. 677: la administración se regirá por lo convenido entre el ejecutante y el ejecutado, y en su defecto por la costumbre del lugar.

                      La ley regula además 2 incidentes, uno específico para la rendición de cuentas y otro en relación a cualquier cuestión o incidente que pueda plantearse entre acreedor y ejecutado. En este segundo caso la cuestión se ventilará por el juicio verbal.

                      En cuanto a la rendición de cuentas: habrá que rendir cuentas en las fechas pactadas por el ejecutante y ejecutado o fijada por el juez.

                      Si nada se establece ha de hacerse anualmente ante el secretario judicial. Formula el administrador (ejecutante) la rendición y se da traslado al ejecutado para que formule sus alegaciones.

                      ¿Cómo concluye la administración?. Hay 3 formas (art. 680):

                      • Cuando haya cumplido su finalidad.

                      • A instancia del ejecutado, éste en cualquier momento paga la diferencia entre lo que debe y lo obtenido en la administración.

                      • A instancia del ejecutante si la administración no funciona, no interesa. Puede solicitar del juez que cese la administración y que se proceda a la enajenación forzosa.

                      5. Particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados

                      No la dio

                      6. La tercería de mejor derecho

                      Art. 614 de la ley.

                      Supone la intervención de un tercero en el proceso de ejecución provocando un incidente declarativo dentro del proceso y la finalidad del mismo es que se satisfaga al tercerista su crédito con anterioridad al del ejecutante.

                      La competencia viene determinada por el carácter funcional, del incidente declarativo conoce el propio juez ejecutor.

                      Legitimación activa corresponde a aquel que alegue que tiene un crédito preferente al del ejecutante.

                      La legitimación pasiva (art. 617): en principio si el crédito preferente consta en título ejecutivo el demandado será única y exclusivamente el ejecutante.

                      Si no consta en título ejecutivo habrá que demandar necesariamente a ejecutante y ejecutado.

                      El procedimiento es el del juicio ordinario. Para que se admita la demanda (art. 614) es necesario aportar un principio de prueba del crédito que se estima preferente.

                      La no contestación a la demanda (art. 618) supone admisión tácita de hechos.

                      Art. 619: va referido a los actos de disposición que realiza el demandado. Si sólo es el ejecutante, si éste se allana o desiste del proceso de ejecución, en estos casos opera el allanamiento y el desistimiento.

                      Si el título no es ejecutivo hay que demandar al ejecutante y al ejecutado, para que operen plenamente los actos de disposición tienen que efectuarlos todos los litisconsortes (el ejecutante y el ejecutado).

                      Efectos de la demanda: la presentación y admisión de la demanda no suspende el proceso de ejecución. Sólo se suspenderá en el momento en el que se va a pagar al acreedor. Se consigna el dinero en la cuenta del juzgado.

                      Efectos de la resolución:

                      • Si se desestima la tercería, se procede a pagar al acreedor y se condena en costas al tercerista.

                      • Si se estima la tercería, las costas del incidente de tercería deben pagarlas los demandados y habrá que pagar primero el crédito del tercerista, y con el dinero que sobre el crédito del ejecutante.

                      Art. 620: si la sentencia estima la tercería de mejor derecho, no se entregará al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecución, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las 3/5 partes de las costas causadas en ésta hasta el momento en que recaiga aquella sentencia.

                      LECCIÓN 32. -Ejecución no dineraria

                      1. Ejecución por deberes de entregar cosas. -2. Ejecución por obligaciones de hacer y no hacer. 3. El supuesto especial de las declaraciones de voluntad. -4. Liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuenta.

                      Es muy frecuente en manuales hablar de ejecución específica.

                      La ejecución específica es aquella ejecución en la que el título ejecutivo contiene una condena a una prestación a hacer, no hacer o a la entrega de una cosa.

                      Las novedades de la nueva ley son importantes. En la ley antigua tenía una parca regulación que partía de una concepción liberal.

                      El legislador velaba muy poco por que se ejecutasen las sentencias en sus propios términos. En cuanto se incumplía voluntariamente el requerimiento al ejecutado se frustraba la ejecución especifica y se pagaba una indemnización por daños y perjuicios.

                      Esto vulneraba el principio según el cual las sentencias deben ser ejecutadas en sus propios términos (art. 18 LOPJ).

                      También el legislador prevé supuestos en los que no es posible ejecutar las sentencias en los mismos términos. Ya lo prevé en el propio art. 18 de la LOPJ, que mantiene en último extremo sustituir la ejecución específica por ejecución dineraria.

                      Con carácter general la ley introduce dos novedades importantes:

                    • Art. 700: embargo en garantía y caución sustitutoria.

                      • Ante la posibilidad de que no pueda ejecutarse la sentencia en sus propios términos, se prevé que a instancia del ejecutante se solicite el embargo de bienes del ejecutado o en su caso la caución en cantidad suficiente para asegurar eventuales indemnizaciones de daños y perjuicios.

                    • Posibilidad de imponer multas coercitivas con el objeto de intentar ejecutar la sentencia en sus propios términos.

                      • El procedimiento comienza con la demanda ejecutiva. El segundo trámite sería el despacho de ejecución en el propio auto en el que se despachó la ejecución, en todo caso se requerirá al ejecutado para que lleva a cabo la prestación en el plazo que el juez considere prudente. Incluso se admite la posibilidad de realizar los apercibimientos necesarios.

                      Siempre es necesario el requerimiento.

                      1. Ejecución por deberes de entregar cosas

                      Hay varios supuestos:

                      • Entrega de cosa determinada.

                      • Entrega de cosas genéricas (se pueden pesar, medir).

                      • Entrega de bienes inmuebles.

                      Entrega de cosa mueble determinada (art. 701)

                      Se presenta la demanda ejecutiva, se despacha la ejecución. Se requiere al ejecutado para que en un plazo efectúe la entrega.

                      Pueden ocurrir varias cosas:

                      • Que el ejecutado cumpla con el requerimiento, se satisface la ejecución.

                      • Que el ejecutado estando en posesión de la cosa ofrezca resistencia a la entrega. Se establece en el art. 701 que el juez ejecutor puede emplear todos aquellos apremios que crea precisos.

                      Cuando se trata de bienes muebles que se pueden inscribir en un registro, se adecuará el registro a la situación real.

                      • Que no se encuentra la cosa o se ignora donde se halla. La ley permite que se proceda al interrogatorio del ejecutado o de un tercero para obtener la información de donde se halla la cosa y proceder igual que en el caso anterior.

                      El art. 701 prevé la posibilidad de apercibir y aplicar las penas del Código penal por desobediencia grave a la autoridad.

                      • Que no sea hallada la cosa o no pueda hacerse entrega de ella porque ha sido destruida o existe una imposibilidad jurídica (p. ej. se ha enajenado con lo que es irreivindicable). En este caso se transforma la ejecución específica en una ejecución dineraria. Se procedería a esta transformación previa liquidación de los daños y perjuicios y previa liquidación del valor de la cosa.

                      Entrega de cosas genéricas o indeterminadas (art. 702)

                      Hay varios supuestos:

                      • Que el ejecutado esté en posesión de esas cosas genéricas. En este caso se procede a su entrega en el plazo fijado. Si no el ejecutado no cumple voluntariamente se procederá a la entrada en el lugar donde estén y se cogen.

                      • Que los bienes no estén en posesión del ejecutado. En este caso el ejecutante puede solicitar que se le faculte para adquirirlos a costa del ejecutado.

                      Se ordenará al mismo tiempo el embargo de bienes suficientes del ejecutado para pagar la adquisición.

                      • Si las cosas no están en el mercado o en el caso en el que el ejecutante manifieste que no satisface su interés legitimo la adquisición tardía, la ley prevé la posibilidad de solicitar que se transforme la ejecución específica en ejecución dineraria.

                      Entrega de bienes inmuebles (arts. 703 y 704)

                      Si no se procede a la entrega, el juez de inmediato ordenará lo que proceda (cualquier medida que permita la ejecución en los mismos términos) y en todo caso ordenará adecuar el Registro de la Propiedad al título ejecutivo.

                      Si dentro del bien inmueble hay una serie de bienes muebles cuya entrega no está prevista en el título ejecutivo, se da un plazo para que los retire el ejecutado. Si no los retira en ese plazo se consideran bienes abandonados.

                      Si en el bien inmueble hay una serie de bienes muebles de utilidad para la finca y no se prevé su entrega en el título ejecutivo, los interesados dentro de un plazo pueden exigir el abono de dichos bienes.

                      Para el caso en el que en el lanzamiento (lanzamiento: cuando los ocupantes abandonan el bien inmueble) se produjeran daños en el inmueble, se puede acordar en el momento del lanzamiento la retención y depósito de bienes para garantizar la indemnización.

                      Art. 704: hace referencia a los ocupantes del bien inmueble:

                      • Si está ocupado por el ejecutado o sus familiares, en este caso la ley da el plazo de un mes para el desalojo voluntario.

                      • Si los ocupantes son terceras personas diferentes al ejecutado, establece la ley que se les comunicará para que en un plazo presenten títulos que justifiquen su situación.

                      Si no presentan título, se procederá al lanzamiento de los ocupantes.

                      Si presentan título, se dará traslado del mismo al ejecutante para que el juez ejecutor resuelva lo que proceda. Si el título no es suficiente se procederá al desalojo. Si el título es legitimo habrá que esperar a que finalice el arrendamiento para desalojar el inmueble.

                      2. Ejecución por obligaciones de hacer y no hacer

                      Por obligaciones de hacer

                      Se requiere al ejecutado para que en un plazo se lleve a cabo esa actividad por parte del ejecutado, si éste cumple con el requerimiento se acaba la ejecución.

                      Si no cumple, hay dos supuestos distintos según la naturaleza del hacer:

                      • puede ser un hacer fungible (la obligación de hacer la puede realizar otra persona diferente al ejecutado).

                      • o puede ser un hacer personalísimo (la obligación de hacer sólo la puede realizar el ejecutado).

                      Condena de hacer fungible o no personalísima (art. 706)

                      Si el ejecutado no efectúa ese hacer en el plazo del requerimiento, se le da la opción al ejecutante para pedir que se efectúe el encargo a un tercero a costa del ejecutado o para que reclame el resarcimiento por daños y perjuicios.

                      Art. 706.2. Si el ejecutante hubiera optado por que ejecute la obligación un tercero a costa del ejecutado, lo primero que hay que hacer es que un perito designado por el juez tase o valore el valor del hacer. Determinado ese valor, si no paga voluntariamente el ejecutado el valor del obrar, se embargarán otros bienes que se ejecutarán forzosamente para obtener la cantidad suficiente para realizar esa actividad.

                      La ley regula en el art. 707 el caso en el que se condena a la publicación de la sentencia en medios de comunicación: si se niega el ejecutado a que a su costa se publique la sentencia, si no atiende al requerimiento, puede contratar la publicidad el ejecutante previa obtención de fondos en forma análoga al caso anterior (embargo de bienes y realización de esos bienes).

                      Condena a un hacer personalísimo (art. 709)

                      Lo primero que hay que hacer es requerir al ejecutado.

                      Una novedad es que el ejecutado ante el plazo para realizar la conducta puede formular alegaciones indicando las razones por las que no cumple el encargo o para que alegue que la conducta exigida no es de carácter personalísimo.

                      Si a tenor de esas alegaciones el juez considera que la conducta no es personalísima, en este caso, el juez mediante auto ordenará que se siga el procedimiento para las conductas fungibles.

                      Lo normal es que si no efectúa la obra en el plazo indicado en el requerimiento, transcurrido el plazo, el ejecutante pueda optar entre que se le entre el equivalente pecuniario o que se apremie al ejecutado a realizar la actividad mediante multas coercitivas.

                      Si decide lo primero, tenemos una transformación de la ejecución específica en ejecución dineraria. Además de pagar los daños y perjuicios se le impone una multa coercitiva del 50% del valor estimado.

                      Si opta por lo segundo, si se apremia al ejecutado mediante multas coercitivas, éstas se imponen mensualmente por una cuantía del 20% del precio o valor estimado hasta un plazo de un año, y se le requiere trimestralmente para que realice la conducta. Si al cabo del año rehúsa llevar a cabo la actividad, proseguirá la ejecución por la entrega del equivalente pecuniario o previa audiencia de las partes el juez adoptará las medias que estime oportunas.

                      Obligaciones de no hacer

                      Se condena a no hacer algo. Se solicita la ejecución cuando se quebranta la condena, cuando se haga algo que está prohibido hacer.

                      El art. 710 establece 3 posibilidades para cuando una persona haga algo que no debía hacer:

                    • Que deshaga lo hecho, intimándole cada mes con una multa del 20% del valor.

                    • Que se indemnice por daños y perjuicios.

                    • Que se le aperciba de que si lo vuelve a hacer se le procesará por delito de desobediencia grave a la autoridad.

                      • Otras veces será muy difícil deshacer lo hecho y lo único que se podrá hacer será indemnizar por daños y perjuicios y apercibirle por si lo vuelve a hacer.

                      Otras veces no habrá que deshacer nada porque no se ha hecho nada, pero se ha quebrantado una condena (p. ej. servidumbre de paso).

                      A lo mejor tampoco hay que indemnizar daños y perjuicios, y entonces sólo habrá que apercibir al que ha quebrantado la condena.

                      La novedad de la LEC es la posibilidad de apercibir por delitos de desobediencia grave y las multas coercitivas.

                      3. El supuesto especial de las declaraciones de voluntad

                      No estaba regulado en la antigua LEC.

                      Art. 708. Esto está pensado para el precontrato: existe un precontrato y luego se condena a una persona a emitir una declaración de voluntad que haga valer ese precontrato.

                      La ejecución es una actividad sustitutoria, el juez sustituye al ejecutado y hace lo que éste hubiera hecho de cumplir voluntariamente.

                      Partiendo de esto, la ley parte de 3 supuestos:

                    • Que en el precontrato se hayan establecido todas las condiciones de contratación, si se ejecuta se tendrá por emitida la declaración.

                    • Que en el precontrato se hayan establecido sólo los elementos esenciales del contrato. El juez dictará una resolución en la que se tendrá por emitida la declaración del ejecutado. Para determinar los elementos accidentales: antes de emitir el auto, se oye a las partes y el juez, teniendo en cuenta lo alegado por las partes y los usos del tráfico, tendrá por emitida la declaración de voluntad con esos elementos.

                    • Que en el precontrato no se hayan fijado los elementos esenciales o falte alguno. El juez aquí no puede sustituir al ejecutado. En este caso no se emite la declaración de voluntad y habrá una indemnización de daños y perjuicios.

                      • 4. Liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas

                      Art. 712 y ss.

                      La ley distingue aquí 3 incidentes de liquidación:

                    • Liquidación de daños y perjuicios.

                    • Liquidación de frutos y rentas.

                    • Liquidación de rendición de cuentas de una administración.

                      • Liquidación de daños y perjuicios

                      Será necesaria en varios supuestos:

                      • Cuando el título ejecutivo (p. ej. sentencia o laudo) condene a pagar daños y perjuicios, pero cuando se dictó p. ej. la sentencia no se liquidó esa cantidad.

                      • En muchas ocasiones una ejecución específica se transforma en ejecución dineraria, en estos casos hay que liquidar los daños y perjuicios con lo que hay que provocar un incidente de daños y perjuicios.

                      Procedimiento (art. 713 y ss.):

                      El ejecutante es el que inicia este incidente presentando un escrito con una relación de los daños y perjuicios, y la valoración de los mismos.

                      De ese escrito, se da traslado por el plazo señalado en la ley al ejecutado. Éste puede expresar su conformidad expresa o tácita. Tácita cuando en ese plazo no formule ninguna alegación o se niega sin razón.

                      Entonces el juez dictará auto.

                      Si formula oposición, sigue adelante el incidente tramitándose por el juicio verbal con posibilidad de que el juez de oficio o a instancia de parte designe un perito para que valore esos daños.

                      El juez mediante auto fijará la cantidad por daños y perjuicios.

                      Liquidación de frutos y rentas

                      Arts. 718 y 719. El procedimiento es igual al anterior, pero con variantes (aquí presenta la liquidación el ejecutado).

                      Aquí el ejecutante cuando inste la ejecución solicitará al juez que requiera al ejecutado para que en un plazo presente la liquidación.

                      Si el ejecutado no presenta la liquidación, la presentará el ejecutante y se dará tramitación igual que en el caso anterior.

                      Liquidación de rendición de cuentas

                      Art. 720. El procedimiento será igual que el de frutos y rentas. Debe presentar las cuentas el ejecutado, si no lo hace lo hará el ejecutante.

                      La ley aquí remite a los artículos anteriores con la posibilidad de que los plazos se amplíen.

                      LECCIÓN 33. -Medidas cautelares

                      1. Concepto, caracteres y presupuestos. -2. Medidas cautelares específicas. -3. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares. -4. Modificación y alzamiento de las medidas cautelares.

                      1. Concepto, caracteres y presupuestos

                      La ley del año 1881 regulaba las medidas cautelares de una forma muy diferente a la nueva ley.

                      La nueva ley regula hasta 11 supuestos y la antigua regulaba 3 supuestos: embargo preventivo, aseguramiento de los bienes litigiosos y ¿??.

                      En la nueva ley se prevén más medidas cautelares y se regula un procedimiento único para las medidas cautelares. Arts. 721 y ss.

                      En España tradicionalmente nunca se ha hablado de un proceso cautelar distinto al proceso de declaración y al proceso de ejecución.

                      Se adoptan cautelarmente en el proceso de declaración, pero su finalidad es garantizar la ejecución. Guardan más parecido con las medidas de ejecución.

                      Características

                    • Instrumentalidad: las medidas cautelares no tienen entidad propia, no se entienden si no hay un proceso de declaración y si no tienden a garantizar la ejecución.

                    • Temporalidad de las medidas cautelares: dura lo que dura el proceso de declaración, porque si la sentencia es absolutoria hay que alzar las medidas cautelares y si es de condena se transforman en medidas ejecutivas.

                    • Homogeneidad: entre la medida cautelar y la ejecutiva. Prácticamente hay veces que coinciden, p. ej. un embargo preventivo y un embargo ejecutivo. Pero otras veces no es así, si yo reivindico un monte, esto va a suponer que la medida ejecutiva sería la entrega del bien y la medida cautelar es la intervención del bien (se nombra a un interventor para que vigile las operaciones realizadas en el bien).

                      • Presupuestos

                      Presupuestos subjetivos: Competencia (arts. 723 a 725).

                      La medida cautelar normalmente se lleva a cabo simultáneamente al proceso de declaración. En estos casos la medida cautelar puede solicitarse en primera instancia, segunda o casación. Aquí opera el criterio de la competencia funcional: será competente el juez que conozca el proceso de declaración.

                      También la ley prevé que se solicite con anterioridad al proceso de declaración, en este caso la competencia se atribuye al juez de primera instancia que deba conocer el proceso de declaración.

                      Debemos acudir a las normas de competencia objetiva y de competencia territorial.

                      En estos casos la ley no permite que se formule la declinatoria, pero el juez de oficio examinará su competencia objetiva y territorial.

                      Partes:

                      Activamente está legitimado el demandante o futuro demandante y el sujeto pasivo es el demandado.

                      Presupuestos objetivos:

                    • Se exige la pendencia simultánea o posterior a un proceso de declaración. Que esté un proceso de declaración pendiente o también se puede solicitar antes de iniciarse el proceso de declaración, en este último caso se establece un plazo para presentar la demanda so pena de dejar la medida cautelar sin efecto.

                    • Fumus boni iuris: como la adopción de una medida cautelar produce una situación gravosa par el ejecutado, es necesario que haya una apariencia jurídica de la cual pueda deducirse que esa demanda va a prosperar y que vaya a ver un proceso de ejecución.

                      • El principio de prueba más evidente es el documento, la ley prima como principio de prueba la documental, pero también pueden aportarse otras pruebas.

                    • Periculum in mora: el peligro de la demora que supone el proceso de declaración, p. ej. se puede destruir el bien.

                    • Prestación de una caución o fianza: se exige al solicitante de la medida cautelar como contraprestación a la adopción de la medida cautelar, para asegurar la posible indemnización de daños y perjuicios al demandado si la sentencia es absolutoria.

                      • 2. Medidas cautelares específicas

                      Así como la ley antigua regulaba 3 medidas cautelares y 3 procedimientos distintos para cada una de ellas: embargo preventivo, aseguramiento de los bienes litigiosos y ¿??.

                      Hoy el legislador en el art. 727 ha establecido 10 medidas cautelares y la posibilidad de que se adopté una medida innominada. Y se establece un procedimiento único.

                      Medidas cautelares:

                    • Embargo preventivo de bienes: es una medida idónea para asegurar las sentencias de condena pecuniarias.

                    • Intervención o administración judicial de bienes: esta medida se adopta cuando se reclama un bien productivo.

                    • Cuando se trata de una sentencia de condena a entregar un bien mueble, la medida cautelar idónea es el depósito de bienes muebles.

                    • Formación de inventarios de bienes.

                    • Cuando se trata de bienes, sobretodo inmuebles, la medida cautelar es la anotación registral de la demanda.

                    • Anotaciones registrales.

                    • Medidas cautelares en interés de las condenas a hacer o no hacer, p. ej. el cese provisional de una conducta, la de abstenerse de llevar a cabo una conducta

                    • En estos apartados del art. 727 se recogen una serie de medidas cautelares: intervención y depósito de ingresos obtenidos por una actividad ilícita, depósito de ejemplares u objetos, etc...

                    • La suspensión del acuerdo social mientras dura la tramitación de la impugnación de ese acuerdo.

                      • En el apartado 11 se contiene una cláusula general: además de las 10 medidas cautelares anteriores, se acepta cualquier otra medida que garantice el cumplimiento de la sentencia.

                      3. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares

                      En la nueva ley hay un procedimiento único para la adopción de cualquier medida cautelar.

                      Las medidas cautelares no pueden adoptarse de oficio, rige el principio de instancia de parte.

                      Inicio del proceso

                      Tiene que instarlo la parte interesada.

                      El art. 730 prevé 3 momentos par instar el procedimiento:

                      • Antes del inicio del proceso, en cuyo caso para que la medida cautelar sea eficaz es necesario que se presente la demanda dentro de los 20 días que siguen a la adopción de la medida cautelar, porque si no se presenta la demanda dentro de ese plazo se deja sin efectos la medida cautelar y se condena a pagar a quien la solicitó.

                      • En la demanda, lo correcto es separar lo que es la demanda de lo que es la solicitud de la medida cautelar.

                      • Con posterioridad a la presentación de la demanda, para que sea posible es necesario que concurran hechos o circunstancias que justifiquen esa presentación posterior.

                      La solicitud debe efectuarse por escrito y el contenido básico está recogido en el art. 732:

                    • Tribunal al que se dirige la petición.

                    • Especificar los sujetos del proceso cautelar (demandante como solicitante y demandado).

                    • Fundamentar la medida cautelar (normalmente aportando una prueba documental).

                    • Especificar la medida cautelar concreta que se solicita.

                    • Especificar la cuantía de la caución o fianza y qué tipo de caución o fianza se compromete a prestar.

                      • Tramitación

                      La ley prevé dos posibilidades (art. 733):

                      • Contradicción previa (es la normal): antes de adoptar la medida se da audiencia al demandado.

                      • Contradicción diferida: hay veces que conviene “sorprender” al demandado. Sin oírle, se adopta la medida y una vez adoptada se le permite al demandado la oposición.

                      Contradicción previa (art. 734)

                      Una vez presentada la solicitud el juez convoca a las partes a una comparecencia para que ambas formulen alegaciones y se propongan y practiquen pruebas. Tras esa vista, el juez mediante auto motivado acordará o denegará las medidas.

                      Cabe contra este auto el recurso de apelación. No se produce el efecto suspensivo.

                      Contradicción diferida

                      Se presenta la solicitud y en ella se debe especificar que se conceda la medida cautelar sin audiencia previa del demandado. El juez a la vista de esa solicitud dictará auto con un doble contenido:

                    • Otorgando y razonando porque concede esas medidas.

                    • Razonar porque no se ha otorgado audiencia previa al demandado.

                      • Contra este auto no cabe recurso.

                      El art. 739 establece que una vez adoptada la medida en el plazo de 20 días por escrito puede oponerse el demandado. De este escrito se le da traslado al demandante y se les convoca a una vista, y el juez resolverá la oposición mediante auto que será apelable sin efecto suspensivo.

                      Si se estima la oposición y el auto es firme (art. 742) se condenará a los daños y perjuicios al solicitante.

                      Ejecución

                      Una vez acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá de oficio a ejecutar la medida cautelar. Incluso se puede actuar coactivamente.

                      Cosa juzgada

                      Se suele decir que las resoluciones sobre medidas cautelares no producen efectos de cosa juzgada porque se puede modificar, alzar o enervar la medida cautelar.

                      Pero esto no es correcto, la medida cautelar puede modificarse porque cambian las circunstancias. Si no cambian las circunstancias produce efectos de cosa juzgada.

                      Luego las resoluciones sobre medidas cautelares si producen efectos de cosa juzgada.

                      4. Modificación y alzamiento de las medidas cautelares

                      Modificación

                      El art. 743 habla de la modificación de las medidas cautelares si se alegan hechos o circunstancias nuevas o desconocidas en el momento de la adopción o de la oposición a la adopción.

                      Esa modificación se sustancia a través de una vista.

                      Alzamiento

                      La ley prevé varias causas:

                    • Art. 730. Cuando se solicita antes del inicio del proceso: si no se presenta dentro de los 20 días siguientes a su concesión se deja sin efecto.

                    • Art. 731. Cuando el proceso haya concluido: ya que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental. Hay varios supuestos:

                      • Que el proceso haya concluido por actos de disposición (renuncia, allanamiento, etc.). Hay que dejar sin efecto las medidas cautelares.

                      • Que recaiga sentencia condenatoria firme. Las medidas subsisten durante el plazo que la ley concede antes de iniciarse el plazo de ejecución. Pasado ese plazo, se insta la ejecución y las medidas cautelares se convierten en medidas ejecutivas.

                      Que recaiga sentencia absolutoria firme. Se alzan las medidas cautelares de oficio y se condenará a daños y perjuicios al solicitante (art. 745).

                      • Que quede suspendido el proceso por más de 6 meses por causas imputables al solicitante de la medida.

                      • Sentencias que no sean firmes, p. ej. una sentencia que esté pendiente de apelación. En este caso (art. 744):

                      • Si la sentencia no firme es absolutoria lo normal es alzar las medidas cautelares. No obstante, excepcionalmente el art. 744.1 admite la posibilidad de que subsista la medida o se sustituya por otra distinta, en este caso se aumenta la caución.

                      • Si la estimación de la demanda fuese parcial, el juez previa audiencia de las partes acordará lo que estime procedente sobre la subsistencia o no de las medidas.

                      • Si la sentencia no firme es condenatoria, lo lógico es que sigan en vigor las medidas cautelares. Pero si se solicita la ejecución provisional de la sentencia se alzarán las medidas cautelares (art. 731.2)

                    • Art. 746. Se alzará la medida cautelar en el caso que se preste por el demandado una caución sustitutoria de la medida. La caución sustitutoria puede llevarse a cabo antes o después de la adopción de la medida cautelar.

                      • LECCIÓN 34. -Los procesos especiales

                      1. Concepto. -2. La simplificación de los procesos especiales. -3. Criterios de clasificación.

                      El punto de partida es la ley de 1881 en la que existían muchos procesos especiales y además existían procesos especiales en leyes distintas a la LEC.

                      Había una proliferación de procesos especiales.

                      La ley de 1881 recogía 4 procesos ordinarios. Estaba fundada en el derecho romano justinianeo (s. VI d.C.), los romanos tenían un proceso tipo, éste es el que poco a poco se va trasladando a las Partidas del s. XIII y al derecho canónico, y así va perdurando hasta la época de la codificación. Este proceso es el que va a dar el proceso de mayor cuantía de nuestra LEC, éste es el proceso tipo de la ley de 1881.

                      Hay que esperar hasta 1984 con una reforma a la LEC para que pase a ser proceso tipo el proceso de menor cuantía.

                      La LEC de 1881 es heredera de toda esta historia.

                      Hasta llegar a la codificación casi no ha habido procesos distintos al de mayor cuantía. Si que hubo intentos en el derecho mercantil.

                      Más tarde ya se crean otros procesos: el de cognición, el verbal y el de menor cuantía.

                      El derecho mercantil se disocia del civil; la primera codificación mercantil es de 1829, en 1830 hay una ley civil: enjuiciamiento para las causas de comercio. Poco después con el decreto de unificación de fueros de 1868 vuelve a unirlos, la LEC es común para las materias de derecho civil y de derecho mercantil.

                      En la LEC se recogen bastantes procesos civiles y junto a estos las distintas legislaciones van introduciendo también procesos especiales, p. ej. la Ley de Sociedades Anónimas introduce el proceso para la ejecución de acuerdos.

                      Existe una gran dispersión normativa.

                      1. Concepto

                      No la dio

                      2. La simplificación de los procesos especiales

                      El propósito de la nueva LEC es el de la simplificación: simplificar por una parte el número de procesos especiales y por otra parte pretende traer a la LEC procesos que estaban en otros cuerpos legislativos, es decir, que los procesos especiales estén en la LEC.

                      Esta simplificación se manifiesta también en los procesos ordinarios: juicio ordinario y juicio verbal. Son ordinarios porque están previstos para la generalidad de las materias.

                      La cuantía ahora es de 500000 Ptas.: juicio verbal menos de 500000 Ptas. y el juicio ordinario más de 500000 Ptas.

                      La especialidad de los procesos especiales no viene determinada por el derecho procesal, al derecho procesal la especialidad le viene dada por la propia materia, la materia ya es especial.

                      3. Criterios de clasificación

                      No la dio

                      LECCIÓN 35. -Procesos no dispositivos

                      1. Características. -2. Procesos sobre la capacidad de las personas. -3. Procesos sobre filiación, paternidad y maternidad. -4. Procesos matrimoniales y de menores.

                      1. Características

                      Son procesos en los que el principio dispositivo no tiene plena vigencia, está matizado en algún punto. Que no sean dispositivos no quiere decir que se rijan por el principio de oficialidad.

                      Son procesos civiles especiales que por la materia en muchas cuestiones no rige el principio dispositivo porque hay un interés público que subyace en todos ellos.

                      Esto se manifiesta en 4 cuestiones:

                      • Indisponibilidad del objeto.

                      • Limitaciones o especialidades relativas a las pruebas.

                      • Limitaciones o especialidades relativas a las partes.

                      • Especialidades en cuanto al procedimiento.

                      Objeto

                      El punto de partida de la ley sobre el objeto del proceso civil es que se establece que las partes disponen del objeto.

                      En estos procesos estamos ante limitaciones o restricciones establecidas por la ley a la disponibilidad del objeto del proceso civil.

                      Lo relativo a la renuncia, allanamiento o transacción no se admiten en estos procesos con carácter general.

                      Sin embargo para desistir si pueden hacerlo si lo autoriza el Ministerio fiscal.

                      La única salvedad es que en los puntos del proceso distintos al fondo del asunto las partes si tiene disposición, p. ej. en un proceso de separación o divorcio hay cuestiones que las partes si pueden disponer, p. ej. el uso de la vivienda de los cónyuges.

                      Partes

                      Estos procesos comienzan a instancia de parte.

                      Se establecen las siguientes especialidades:

                    • Intervención del Ministerio fiscal bien como parte o bien en defensa o representación de alguna de las partes.

                      • Va a intervenir como parte en los procesos de nulidad matrimonial, los relativos a la capacidad de las personas y filiación porque son procesos que afectan al estado civil de las personas. La intervención es preceptiva.

                      Hay otros procesos en los que interviene en defensa y representación: en los supuestos de falta de capacidad procesal (en los que intervengan menores, incapaces o ausentes).

                      También es frecuente que en algunos de estos procesos se les otorgue legitimación activa para interponer una demanda.

                    • La legitimación en estos procesos es distinta de la legitimación de los procesos civiles ordinarios. En estos procesos no hay propiamente una relación jurídica material. Hay muchos supuestos de legitimación extraordinaria.

                    • Será preceptiva la intervención de abogado y procurador. Las únicas excepciones son:

                      • Los supuestos de menores o incapaces en los que el Ministerio fiscal los representa y defiende en juicio.

                      • Los procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo en lo que las partes pueden nombrar a un único abogado y procurador.

                      Prueba

                      Son correcciones al principio de aportación de parte.

                      En todos los procesos de incapacitación el órgano jurisdiccional debe pedir un informe pericial médico distinto al que aporten las partes.

                      Tampoco tiene plena vigencia uno de los modos de fijar la certeza de los hechos a los efectos del proceso: la admisión por las partes de los hechos. En estos procesos la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculan al órgano jurisdiccional.

                      No tendrá efecto las respuestas evasivas de las partes a las preguntas del tribunal.

                      Tampoco en materia de prueba son de aplicación las normas de la LEC relativas a la valoración legal de la prueba documental (documento público o documento privado) y el interrogatorio de las partes.

                      En estos procesos no rige la valoración legal de la prueba para estos medios de prueba.

                      Se excepciona la regla de preclusión del proceso civil.

                      Especialidades procedimentales

                    • Todos estos procesos se tramitarán según los trámites del juicio verbal, con una excepción: se da traslado de la demanda a la parte y al Ministerio fiscal y se les da un plazo de 20 días para contestar la demanda.

                      • Es un juicio verbal con contestación a la demanda.

                    • El secreto de las actuaciones lo puede declarar el órgano jurisdiccional de oficio o a instancia de parte. Aunque no se esté en los casos que permiten normalmente decretar el secreto, en estos procesos el juez mediante una providencia puede declarar el secreto.

                    • Estas sentencias no son provisionalmente ejecutables salvo las de contenido económico (art. 525).

                    • Se establece que el órgano jurisdiccional de oficio comunique a los encargados del registro la resolución para que se produzcan las modificaciones de los asientos.

                    • En estos procesos se establecen medidas cautelares especificas.

                      • 2. Procesos sobre la capacidad de las personas

                      Para todos estos procesos (art. 756 a 763) son de aplicación muchas de las normas de la LEC previstas para el juicio ordinario y juicio verbal. Además habrá que acudir a las normas sustantivas del Código civil.

                      Tienen en común estos procesos la capacidad de las personas.

                      La causa de incapacitación genérica son enfermedades o deficiencia psíquicas o físicas que impide a las personas gobernarse por si mismas.

                      La competencia se atribuye a los jueces de primera instancia del lugar donde reside el presunto incapaz. Es una norma imperativa.

                      El procedimiento adecuado será el del juicio verbal, si el demandado quiere atacar la falta de competencia territorial lo tendrá que hacer a través de la declinatoria dentro de los 10 primeros días de los 20 que se conceden para contestar a la demanda.

                      Se establecen especialidades en cuanto a la legitimación:

                      La legitimación activa es extraordinaria, concedida a distintos parientes: cónyuge o pareja de hecho, a los ascendientes, descendientes y hermanos. Si no la promueven estas personas lo puede promover el Ministerio fiscal con carácter residual.

                      Los funcionarios o autoridades, normalmente personal sanitario, tienen obligación de dar a conocer al Ministerio fiscal las causas de incapacitación.

                      No hay que olvidar que el objeto de este proceso es dotar de protección a aquel que no tiene.

                      La legitimación pasiva: el presuntamente incapaz debe comparecer con abogado y procurador. Si no lo hace, le representaría el Ministerio fiscal salvo el caso en el que hubiera promovido el Ministerio fiscal, en este caso se le designará de oficio.

                      Art. 201 Cc.: menor de edad. Es necesario que lo soliciten sus padres o tutores. No las otras personas. Además si se prevé que la causa va a subsistir después de alcanzar la mayoría de edad.

                      En cuanto a la prueba se establecen también especialidades: además de la de las partes, es preceptivo que el órgano jurisdiccional examine por si mismo al sujeto del que se pretende la incapacitación.

                      Además que encargue un informe pericial médico distinto al aportado por las partes.

                      Además con carácter preceptivo el órgano jurisdiccional oirá al presunto incapaz.

                      Estos medios de prueba se extienden no sólo a la primera instancia sino también a la segunda.

                      Respecto de la sentencia, ésta debe determinar la extensión y límites de la incapacidad (a qué actos afecta la incapacitación) y el régimen de tutela (qué personas se van a encargar del incapaz).

                      Medidas cautelares:

                      Pueden ser declaradas de oficio por el órgano jurisdiccional incluso antes de que se inicie el proceso. También a lo largo del proceso lo pueden solicitar las partes.

                      Para la adopción de medidas cautelares se remite a los artículos de la LEC previstos con carácter general.

                      Medidas específicas:

                      Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico

                      Tiene como objeto internar temporalmente a una persona que no quiere ser internada y que padece un trastorno psíquico. Para ello será preceptiva la autorización judicial; en casos urgentes primero se puede internar y luego solicitar la autorización judicial, en un plazo de 72 horas el órgano jurisdiccional debe decidirse.

                      Están legitimados todos los del art. 757 (los mismos que los que lo están para promover el proceso de incapacitación).

                      Puede ser un proceso independiente o una medida cautelar.

                      Proceso de declaración de prodigalidad

                      Se trata de limitar la administración de los bienes de quien se quiere declarar prodigo.

                      Legitimación: cónyuge, ascendientes o descendientes que tengan derecho a percibir alimentos de él o si no los perciben en un futuro estén en situación de percibirlos. Se establece también la cláusula residual del Ministerio fiscal.

                      Respecto a la sentencia también se deberá determinar qué actos necesitan del consentimiento del curador y quién es el que va a administrar los bienes.

                      Nuevos procesos:

                      Reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación

                      La ley exige que sobrevengan nuevas circunstancias, así cambia el objeto procesal.

                      La legitimación es similar a la de los casos anteriores. Es un poco más amplia: también se le atribuye a quien ha sido declarado incapaz.

                      En el caso de que la incapacitación le hubiera impedido gozar de la capacidad procesal deberá pedir una autorización previa al órgano jurisdiccional.

                      3. Procesos sobre filiación, paternidad y maternidad

                      La materia está contenida en los arts. 108 a 141 del Código civil.

                      En estos artículos hay algunas presunciones legales de paternidad y maternidad y algunas normas relativas a los plazos de caducidad de las acciones de impugnación y reconocimiento de la filiación.

                      En la LEC se dedican 5 artículos para establecer algunas especialidades en cuanto al proceso.

                      La filiación puede ser por naturaleza o adopción.

                      Dentro de la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. Los procesos son 2:

                      • Determinación legal de la filiación por sentencia firme.

                      • Impugnación de la filiación. Sobre ésta hay una causa de inadmisión de la demanda, art. 764.2: demanda que pretenda impugnar una filiación determinada por sentencia firme.

                      Legitimación activa: el padre, la madre o el hijo pueden configurarse como actores, demandantes.

                      Legitimación extraordinaria, art. 131 Cc.: se otorga legitimación a terceros...

                      En todos estos supuestos puede suceder que con carácter sobrevenido se produzca un cambio de partes por sucesión (art. 161 LEC) en relación con el art. 661 Cc.: el art. 765 establece que en todos estos procesos a la muerte del actor podrán ser continuados por sus herederos.

                      Legitimación pasiva: en el art. 766: debe constituirse la litis integrando varios litisconsortes: si es por determinación aparecerán como litisconsortes pasivos los progenitores y el hijo, y si es por impugnación aparecen ambos progenitores y el hijo.

                      Puede suceder que una de estas 3 personas puede ser actor, entonces no se constituirá en el litis consorcio pasivo.

                      Procedimiento y prueba

                      Art. 767: para que se admita la demanda se tiene que presentar un principio de prueba, se trata de evitar demandas infundadas.

                      Por primera vez se regula un punto complicado: la prueba biológica. Ha habido problemas a la hora de la negativa a esta prueba.

                      El TS: de la negativa injustificada podrá deducirse la paternidad o maternidad si existiesen otros indicios.

                      Esto es lo que hace ahora la ley, art. 767.4: en caso de negativa injustificada a esta prueba biológica, si existen otros indicios y no hay otra prueba, el tribunal podrá declarar la filiación.

                      Medidas cautelares

                      Medidas acerca de la protección de la persona y bienes de quien solicita la filiación. Se pueden solicitar alimentos y no hará falta prestar una caución.

                      4. Procesos matrimoniales y de menores

                      Hay una regulación bastante más extensa.

                      Se habla de 2 procesos: matrimoniales (nulidad, separación y divorcio) y de menores.

                      Se incluyen también los procesos de guardia y custodia de hijos menores y procesos de reclamación de alimentos de un progenitor a otro en nombre del hijo menor.

                      También reconocimiento de eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos. El art. 778 distingue 2 supuestos:

                      • Procedimiento muy sencillo si sólo se pide el reconocimiento de la eficacia civil de esas resoluciones canónicas (art. 778.1).

                      • Si además de esta declaración, se solicitara la modificación de las medidas definitivas adoptadas en ese proceso canónico se remite al 770 (arts. 771 a 774: estas son las medidas que se pueden haber adoptado).

                      En un proceso matrimonial además de la pretensión principal también se pueden solicitar las medidas del art. 103 del Cc.

                      Las medidas de los arts. 771 a 774 son medidas provisionalísimas, provisionales y definitivas.

                      Además existen 2 procedimientos dependiendo de que la separación o divorcio haya sido solicitado de mutuo acuerdo (art. 777) o bien que haya sido solicitado no de mutuo acuerdo (art. 770).

                      La nulidad se va a solicitar de acuerdo con el procedimiento del art. 770.

                      En virtud del art. 775 se pueden iniciar posteriores procesos para modificar las medias adoptadas en los procesos de separación o divorcio.

                      Si se solicitan medidas provisionales previas a la demanda, se debe presentar la demanda en un plazo de 30 días desde que se hayan solicitado.

                      Las normas de competencia son de carácter imperativo.

                      Si el divorcio o separación son de mutuo acuerdo se debe acompañar un convenio regulador.

                      Nota: ver con detenimiento el art. 770

                      Artículo 770. Procedimiento.

                      Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este titulo, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

                      1.º A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

                      2.º Sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

                      La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla.

                      3.º A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.

                      4.º Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

                      Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años.

                      5.º En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

                      6.º En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio.

                      LECCIÓN 36. -Proceso Monitorio y cambiario

                      1. Proceso Monitorio. -2. Proceso cambiario.

                      Tiene como objeto una tutela privilegiada del crédito.

                      El tráfico mercantil exige procesos breves para hacer efectivos el crédito porque sino se desnaturalizaría el crédito.

                      En legislador español en la ley de 1881 estableció lo que se llamaba el juicio ejecutivo. Para que los títulos no jurisdiccionales condujesen a una ejecución tenían que demostrar quien son el acreedor y el deudor.

                      Ahora con la nueva ley aparecen como títulos que llevan aparejada ejecución p. ej. la escritura pública, pólizas mercantiles.

                      La letra de cambio lleva aparejada ejecución desde la época de Carlos III. La ley del 1881 establecía que lleva aparejada ejecución, era necesaria protestarla y si en el momento del protesto había tacha de falsedad no llevaba aparejada ejecución. Si no tenía tacha de falsedad tenía fuerza.

                      Si intervenía un fedatario público, también llevaba aparejada ejecución.

                      Con la ley cambiaria de 1985 se establece que tendrán fuerza ejecutiva aunque no haya reconocimiento de firmas. Y se introduce también que el cheque y el pagaré tendrán fuerza ejecutiva.

                      Ahora el legislador en la reforma ha optado por no incluir dentro de los títulos no jurisdiccionales la letra de cambio, pero como requieren un proceso rápido ha introducido el proceso cambiario.

                      1. Proceso Monitorio

                      Arts. 812 y ss.

                      Sus antecedentes históricos se encuentran en Italia en el s. XIII y existe en todos los países de nuestro entorno.

                      El objeto de la nueva ley es tutelar de forma privilegiada el crédito estableciendo un proceso especial para crear un título ejecutivo para hacer efectiva una deuda dineraria cerrada y exigible, documentada y cuya cuantía no exceda de 5 millones de pesetas.

                      Competencia objetiva: jueces de primera instancia. Competencia territorial: se determina por el lugar de domicilio del deudor si es conocido, o si no por el lugar donde pueda ser hallado. Se prohíbe la sumisión expresa y tácita. El juez debe examinar de oficio su competencia.

                      Partes: por lo que se refiere a la postulación para iniciar el proceso no se exige ni abogado ni procurador. Si una vez iniciado el proceso, hay oposición se pasa a un procedimiento ordinario declarativo, ya rigen aquí las reglas generales. Si la cuantía supera 150000 Ptas. serán necesarios abogados y procurador.

                      El proceso se inicia (art. 814) con una petición escrita. Esta petición no exige ni abogado ni procurador. Su contenido son: los datos de identidad y de domicilio del acreedor o del deudor; origen y cuantía de la deuda y acompañar los documentos que la acrediten.

                      La petición podrá expresarse en un formulario, donde sólo haya que rellenarlo, firmarlo y presentar los documentos.

                      Documentos que acreditan la deuda (art. 812): son documentos que no pueden tener fuerza ejecutiva en si, son normalmente un principio de prueba:

                    • Documentos cualquiera que sea su forma o clase o el soporte físico en el que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor, o por su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal física o electrónica proveniente del deudor.

                    • Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones o cualesquiera otros documentos que sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de esa clase que aparezcan existentes entre acreedor y deudor.

                    • Documentos comerciales, junto al documento en que conste la deuda, que acrediten una relación anterior duradera.

                    • Cuando la deuda se acredite por certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

                      • Admisión de la petición y requerimiento de pago (art. 815):

                      El juez debe examinar la solicitud y la documentación presentada. Si los documentos son los del 812 requiere al deudor para que pague o comparezca ante el juez para formular alegaciones.

                      Lógicamente antes debe examinarse su competencia.

                      El requerimiento debe efectuarse en el domicilio del deudor si es conocido. Si no lo es, en el lugar donde sea hallado.

                      ¿Qué actitudes puede adoptar el deudor ante el requerimiento?:

                    • Puede pagar judicial o extrajudicialmente. Si opta por esta última (art. 817) deberá acreditarlo, tan pronto como se acredite el pago se hace entrega del documento justificante de pago al deudor y se pone fin al proceso.

                    • No comparecer o comparecer y no formular oposición. En este caso se crea automáticamente un título ejecutivo. El juez dicta auto despachando ejecución (art. 816). El auto equivaldrá a una sentencia de condena.

                      • Ese auto tiene fuerza ejecutiva y se ejecuta igual que una sentencia de condena.

                      El deudor puede oponerse a la ejecución.

                      ¿Ese auto produce efectos de cosa juzgada?. El legislador le otorga efectos de cosa juzgada: el acreedor y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere. En consecuencia no puede discutirse la cuestión en un juicio declarativo posterior. Hay cosa juzgada material.

                    • Que formule oposición (art. 818). La debe formular en el plazo de 20 días. Si hay oposición este proceso se convierte en un proceso ordinario declarativo. No hay limitación en cuanto a la oposición, no tiene el deudor limitación para alegar lo que estime pertinente. Se tramitará por un procedimiento ordinario.

                      • Si la cuantía supera las 500000 Ptas.:

                      Art. 818: se da traslado de la oposición del deudor al acreedor para que en el plazo de un mes presente la demanda. Si no la presenta se sobreseerán las actuaciones, se pone fin al proceso monitorio y se condena en costas al acreedor.

                      Si la presenta, pasamos al procedimiento ordinario.

                      Si no supera las 500000 Ptas.: se tramitará por el juicio verbal. Se celebrará una vista ante el juez.

                      Hay una excepción: si la oposición del deudor se funda en la existencia de la pluspetición, esto equivale a un allanamiento parcial.

                      Naturaleza de este proceso

                      No es pacífica la cuestión.

                      Se discute si es un proceso declarativo especial (su finalidad es intentar un título ejecutivo rápido).

                      Otros autores parten de 3 naturalezas distintas:

                      • La primera parte desde que se interpone el escrito hasta la admisión estamos ante un procedimiento declarativo especial.

                      • Si no comparece estaríamos ante un proceso de ejecución.

                      • Si comparece es un proceso declarativo ordinario.

                      2. Proceso cambiario

                      Art. 819 y ss.

                      La letra de cambio es título ejecutivo desde la época de Carlos III.

                      Con la ley del 1885 se establecía el proceso de ejecución de títulos extrajurisdiccionales y dentro de los títulos extrajurisdiccionales estaba la letra de cambio.

                      Para que fuese título ejecutivo se requería:

                    • Si se ejercitaba una acción contra el aceptante, había que protestar la letra y si en el momento del protesto se tachaba de falsedad no llevaba aparejada ejecución.

                    • Para el resto de intervinientes era necesario que reconocieran su firma ante el juez.

                      • Si intervenía un fedatario público se consideraba título ejecutivo.

                      Con la ley cambiaria del 85 se establece que sin necesidad de reconocimiento de firma, la letra lleva aparejada ejecución.

                      Con la nueva ley, la letra de cambio sin necesidad de reconocimiento de firma no puede ser un título ejecutivo.

                      Lo lógico, lo que tendría que haber hecho el legislador, es haber incluido expresamente la letra de cambio en el juicio monitorio.

                      Pero ha optado por establecer un proceso especial para la letra de cambio, el cheque y el pagaré.

                      Presupuestos de este proceso

                      Presupuestos subjetivos:

                      En orden a la competencia objetiva (art. 820) viene atribuida a los jueces de primera instancia y la competencia territorial se determina por el lugar del domicilio del demandado.

                      Se prohíbe la sumisión expresa y tácita, el juez debe examinar de oficio su competencia.

                      Partes: en este proceso es preceptiva la intervención de abogado y procurador.

                      Presupuestos objetivos:

                      El presupuesto objetivo es que se trate de una letra de cambio, un pagaré o un cheque que reúnan los requisitos establecidos en la ley cambiaria del 85.

                      Si la acción es directa contra el aceptante, en este caso no es necesario el protesto o equivalente.

                      Cuando se trate de acción de regreso, es necesario el protesto de la letra o equivalente.

                      Procedimiento

                      • Primer trámite:

                      Según la ley se inicia (art. 821) con demanda sucinta a la que se acompaña el título correspondiente, el poder del procurador y los documentos que acreditan la representación o sucesión.

                      No se entiende porque la ley habla de demanda sucinta (no se emplea aquí el mismo sentido de sucinta que en el juicio verbal). En ella deberán establecerse los elementos subjetivos de la pretensión que se formula y deberá fundamentar que la petición no es carácter material sino procesal.

                      En el petitum debe establecer el demandante que se requiera de pago al ejecutado, que se decrete el embargo preventivo de sus bienes, y en su caso solicitar del juez que despache ejecución.

                      • Segundo trámite:

                      La admisión. Según el art. 821.2 el tribunal analizará por medio de auto la corrección formal del título cambiario.

                      El juez para admitir o inadmitir la demanda parece que sólo debe examinar la corrección del título.

                      La doctrina entiende que también debe examinar los presupuestos procesales.

                      Con la letra de cambio se plantea un problema con el timbre: si se aporta una letra con un timbre inferior a la cuantía, ¿el tribunal de oficio puede examinar esta cuestión y decretar si se continúa o no con el proceso?.

                      El supuesto no está claro, como la letra no lleva aparejada ejecución no puede examinarlo de oficio (esto es lo que supone una parte de la doctrina). Otro sector de la doctrina entiende que si debe examinar de oficio esta cuestión porque este proceso especial venía a constituir el anterior proceso de ejecución.

                      • Tercer trámite:

                      Requerimiento de pago y embargo preventivo. Art. 821: si se admite la demanda:

                      • Se requerirá al deudor para que pague en el plazo de 10 días.

                      • Se ordenará el embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas, por si no se atendiera el requerimiento de pago.

                      Parece que el embargo está condicionado a que en ese plazo de 10 días no pague el deudor. Por eso algún autor considera que la terminología del art. 823 es incorrecta: en vez de alzar el embargo tendría que haber dicho que no procederá el embargo.

                      • Cuarto trámite:

                      Hay varios supuestos:

                      • Si en el plazo de 10 días el deudor paga se acaba el proceso. Las costas producidas hasta ese momento las paga el deudor, en este caso se le entrega el título.

                      • Si en los 10 días no paga y no formula oposición: art. 825: en este caso se despacha ejecución por la cantidad adeudada, los intereses y las costas.

                      Ese auto despachando ejecución le permite acudir a un proceso de ejecución.

                      Que aunque se ejecute, no hay cosa juzgada porque no se ha resuelto nada, el deudor puede acudir a un juicio declarativo ordinario par ejercitar sus medios de defensa.

                      • Si hay oposición: en este caso establece la ley (art. 824) que debe formularse en los 10 días otorgados en el requerimiento de pago. Esa oposición debe formularse mediante demanda.

                      Aquí se invierten los papeles: el deudor se convierte en demandante y el acreedor se convierte en demandado, y esto es importante a efectos de carga de la prueba. El deudor tiene que alegar y probar algo.

                      Este incidente se tramita en todo caso (art. 826) por las normas del juicio verbal independientemente de la cuantía.

                      Respecto a la sustanciación, si en la comparecencia de ese juicio verbal no comparece el deudor se le considera desistido y se dictará auto despachando ejecución contra él.

                      Si el que no comparece es el acreedor, se lleva a cabo el juicio verbal sin su presencia.

                      Las causas de oposición (que puede alegar el deudor en su demanda) son los previstos en el art. 67 de la ley cambiaria.

                      En consecuencia, en teoría están limitados los medios de defensa a las causas del art. 67. En teoría, porque en la práctica sería difícil alegar otras causas distintas a las del art. 67.

                      Se resuelve mediante sentencia, que puede ser estimatoria o desestimatoria:

                      • Si es una sentencia estimatoria de la oposición y firme, se alzará el embargo preventivo y se pondrá fin al proceso.

                      Si la sentencia es estimatoria, pero se formula recurso de apelación (art. 827), en relación al embargo preventivo se estará a lo establecido en el art. 744. Este artículo hay que interpretarlo con las siguientes licitaciones: podrá acordarse el mantenimiento del embargo preventivo, pero se prevé otra medida cautelar distinta y no se puede aumentar la caución, porque aquí no se presta caución.

                      • Si es desestimatoria de la oposición y se recurre (art. 827): se podrá acordar la ejecución provisional de la sentencia.

                      Por último establece el art. 827: que sobre todas las cuestiones del art. 67 de la ley cambiaria, aunque no hayan sido alegadas, hay plenos efectos de cosa juzgada.

                      Respecto a otras cuestiones no, pero es muy difícil que se puedan alegar otras causas distintas par un juicio declarativo posterior.

                      Las únicas 2 ventajas del juicio cambiario respecto al monitorio son:

                    • Que aquí aunque no se pague se decreta automáticamente el embargo preventivo. En el proceso monitorio hay que solicitarlo y prestar caución.

                    • Aunque la cuantía sea muy importante en la oposición se sigue en todo caso el juicio verbal.

                      • Pero las ventajas del juicio monitorio son muchas más.

                      En consecuencia el profesor cree que la letra de cambio debería haberse incluido expresamente en el juicio monitorio y no establecer nada respecto al juicio cambiario.

                      LECCIÓN 40. -El arbitraje

                      1. Concepto, naturaleza y clases. -2. El convenio arbitral. -3. Los árbitros. -4. Procedimiento arbitral. -5. El laudo arbitral. -6. Impugnación y ejecución del laudo arbitral.

                      1. Concepto, naturaleza y clases

                      El arbitraje no es un proceso jurisdiccional. Resuelve conflictos entre las partes, los solucionan unos terceros: los árbitros (no son ni jueces ni magistrados).

                      Es un método de solución de conflictos heterocompositivo: se encomienda la solución del conflicto a un tercero, al que llamamos árbitro.

                      A través de un pacto, de un convenio, concurre la voluntad de las partes para que las cuestiones litigiosas sean sometidas al criterio de los árbitros.

                      Para que una cuestión se someta a arbitraje es necesario que sean derecho u obligaciones de las que puedan disponer las partes. Las partes disponen del objeto del proceso, la materia objeto de arbitraje sea disponible para las partes.

                      La ley de arbitraje 36/88 de 5 de diciembre. El art. 2 exceptúa una serie de materias que no se pueden someter a arbitraje:

                      • Aquellas cuestiones en las que deba intervenir el Ministerio fiscal.

                      • Lo que conforme al derecho civil no puede ser objeto de transacción: en general todas las cuestiones relativas al estado civil, alimentos futuros, etc.

                      • Las cuestiones que en principio son de libre disposición para las partes, pero que aparecen indisolublemente unidas a otras sobre las que no se puede disponer.

                      • Materias que en principio si se puede disponer pero sobre las que hay ya una resolución firme.

                      • Arbitraje laboral (que sigue una normativa distinta a esta ley).

                      Ventajas del arbitraje:

                    • Se gana en rapidez, obtiene una solución mucho antes.

                    • Discreción que aporta el arbitraje, no tiene porqué ser conocido por terceros la existencia de ese conflicto.

                    • Es menos violento o traumático para las partes. Está investido de menos rigor y no parece tan violento.

                      • Naturaleza jurídica

                      Se ha discutido mucho sobre este punto, pero sigue sin haber una solución clara.

                      Se suele hablar de una naturaleza jurisdiccional, otros entienden que tiene una naturaleza contractual y otros entienden que tiene una naturaleza mixta.

                      Naturaleza jurisdiccional: hacen hincapié en el laudo arbitral que goza de los efectos de cosa juzgada.

                      Naturaleza contractual: hablan de la autonomía de la voluntad de las partes. Porque el árbitro no ejerce ninguna función jurisdiccional.

                      Naturaleza mixta: goza en parte de caracteres jurisdiccionales y en parte de caracteres contractuales. Quizás sea la más correcta.

                      Clases de arbitraje

                      Arbitraje en derecho y arbitraje en equidad.

                      Arbitraje en derecho: los árbitros solucionan el conflicto aplicando el derecho sustantivo aplicable al caso.

                      Arbitraje en equidad: resuelven conforme a su criterio, su sano juicio, sensatez, etc.

                      La regla habitual es que las partes pacten la clase de arbitraje. Si no hay pacto la ley expresamente dice que será resuelto en equidad con una salvedad: que hayan decidido encomendar el arbitraje a una institución o corporación, entonces habrá que estar al reglamento o los estatutos de estas instituciones.

                      2. El convenio arbitral

                      La idea principal es que debe contener necesariamente la voluntad de las partes de someter la cuestión litigiosa al arbitraje.

                      Este es el contenido mínimo del convenio arbitral.

                      Además establece la ley que necesariamente tiene que ser escrito, aunque no es necesario que se otorgue en escritura pública. Por lo tanto la forma escrita es un requisito de validez.

                      Junto a este contenido mínimo, el convenio arbitral puede contener otras cuestiones como el procedimiento que se va a seguir, el lugar, el idioma, etc.

                      Hay una serie de preceptos que se remiten a otras normas especiales como la ley de defensa de consumidores y usuarios para garantizar que la voluntad sea clara.

                      Los efectos del convenio son básicamente el de excluir de la jurisdicción ordinaria las cuestiones que se van a someter a arbitraje.

                      La nueva LEC suprime la inhibitoria y se establece con carácter general la declinatoria para impugnar cualquiera de los presupuesto procesales.

                      Los presupuestos procesales se clasificaban en presupuestos de los órganos y de las partes, y junto a estos están los óbices procesales.

                      Si no concurrían los presupuestos o concurría algún óbice procesal se dictaba una sentencia absolutoria de la instancia.

                      Si existiendo este convenio, una de las partes acude a un órgano de jurisdicción voluntaria, el mecanismo que tiene el órgano judicial para no conocer ese asunto es el siguiente: no tendría jurisdicción por razón del objeto, normalmente los presupuestos los pueden manifestar de oficio. En el arbitraje es diferente, sólo las partes a través de la declinatoria pueden impugnar el conocimiento de ese asunto ante el órgano jurisdiccional.

                      La nueva ley prevé que mediante la declinatoria pueda poner de manifiesto la falta de estos presupuesto el demandado. El instrumento de la declinatoria sólo se le permite usarlo al demandado.

                      En el caso del arbitraje sería el único mecanismo, no lo pueden hacer de oficio los tribunales (no se pueden declarar incompetentes).

                      Si el demandado se persona en el proceso y no realiza ningún acto que ponga de manifiesto la declinatoria, se entiende que hay sumisión tácita al órgano jurisdiccional, entonces el convenio ya no vale.

                      Si se presenta la declinatoria, se tramita y finaliza con un auto que puede estimar o desestimar la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el demandado.

                      Si la estima, el proceso finaliza y lo único que se le permite a las partes es el recurso de apelación contra el auto estimatorio.

                      Si el auto es desestimatorio, el proceso continúa y el órgano jurisdiccional entrará en el fondo del asunto.

                      Cabe apelación contra la resolución con la que terminará el proceso. El demandado tendrá que esperar a que finalice el proceso.

                      En resumen:

                      El efecto del convenio es excluir la cuestión de los órganos de la jurisdicción ordinaria.

                      Las partes también pueden decidir acudir a la jurisdicción ordinaria dejando sin efecto el convenio (no hay ningún problema).

                      Pero si una de las partes no quiere someterse a la jurisdicción, el mecanismo que tiene es la declinatoria.

                      3. Los árbitros

                      En principio la ley prevé que las partes designen a los árbitros, también pueden designar a terceras personas para que los designen ellas o también pueden acudir al arbitraje institucional.

                      La ley establece la nulidad del convenio que sitúe a una de las partes en una posición de privilegio respecto a la designación de los árbitros.

                      ¿Quiénes pueden ser árbitros?.

                      Todas las personas físicas, con capacidad y en ejercicio de sus derechos civiles.

                      El número de árbitros es impar en todo caso; en defecto de acuerdo el número será de 3.

                      También son de aplicación las causas de recusación y abstención de jueces y magistrados que recoge la LOPJ.

                      También se excluye a determinadas personas para ser árbitros, como es el caso de quienes sean jueces o magistrados.

                      Si el arbitraje es en derecho, los árbitros deben ser abogados en ejercicio.

                      Los árbitros deben expresamente manifestar la aceptación de ese encargo y con esa aceptación expresa se inicia el procedimiento arbitral. La fecha de inicio tiene relevancia a la hora del plazo para dictar el laudo.

                      Los árbitros adquieren el compromiso de solucionar el conflicto. Si lo incumplen incurren en responsabilidad civil por daños y perjuicios.

                      También es posible que si las partes no se ponen de acuerdo para nombrar a los árbitros puedan acudir al juez de primera instancia del lugar donde se celebró el convenio para que éste nombre a los árbitros.

                      El árbitro también solicitar de los órganos jurisdiccionales el auxilio judicial.

                      4. Procedimiento arbitral

                      El procedimiento se inicia con la aceptación de los árbitros.

                      Las partes pueden pactar las normas que rijan al procedimiento: todos los requisitos, los plazos, las pruebas, etc.

                      Lo habitual es que si es institucional, los reglamentos o estatutos de esas corporación serán las que rijan el procedimiento.

                      Lo que si es necesario es que sea cual sea el procedimiento se deben respetar los principios jurídicos naturales de un proceso: audiencia e igualdad y contradicción.

                      5. El laudo arbitral

                      El procedimiento finaliza con la emisión del laudo (que es el equivalente de la sentencia).

                      Debe resolverlo por escrito, es un requisito que exige la ley: que sea un laudo escrito.

                      Si es un arbitraje en derecho el laudo debe ser motivado, pero en principio parece que cualquier laudo debe ser motivado.

                      Plazo en el que debe dictarse el laudo: si no hay un pacto en este sentido, desde que se inicie el arbitraje no podrán transcurrir más de 6 meses.

                      Hay una excepción: si es un tema de arrendamientos urbanos el plazo es de 3 meses.

                      Si transcurrido este plazo (6 meses o 3 meses si es un tema de arrendamiento urbanos) no se dicta el laudo, las partes pueden acudir a la jurisdicción ordinaria, es un motivo para acudir a la jurisdicción.

                      Si se dicta fuera de plazo se permite a las partes impugnar el laudo.

                      En el laudo también se pronuncian sobre las costas del procedimiento arbitral, cada parte pagará las costas propias y la comunes por mitad.

                      El laudo se notifica a las partes.

                      Si no se impugna el laudo adquiere firmeza y con la firmeza adquiere dos efectos:

                    • Efectos relativos a la cosa juzgada.

                    • Efecto de ejecutoriedad: es un título válido para iniciar un proceso de ejecución.

                      • 6. Impugnación y ejecución del laudo arbitral

                      Impugnación

                      Se puede atacar la firmeza del laudo impugnándolo.

                      Motivos de impugnación (art. 45):

                    • Que el convenio haya sido declarado nulo, p. ej. si no es escrito o no hay voluntad expresa.

                    • Si ha sido dictado fuera de plazo.

                    • Si ha resuelto sobre puntos no sometidos a arbitraje.

                    • Si afecta a cuestiones de orden público del Estado donde se dicta el laudo.

                    • Si ha prescindido de los principios esenciales del proceso.

                      • El plazo para impugnar el laudo es de 10 días y la competencia objetiva para conocer estas impugnaciones corresponde a las Audiencias Provinciales del lugar donde se ha dictado el laudo.

                      Es preceptiva la intervención de abogado y procurador.

                      Ejecución del laudo

                      Es posible ejecutarlo, se asimila a los títulos extrajurisdiccionales de ejecución (art. 517.2.2 de la nueva LEC).

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    Enviado por:Dani
    Idioma: castellano
    País: España

    Palabras clave:
    Principios procesales y procedimentalesÓrgano jurisdiccionalCompetenciaDenunciaQuerellaPruebaRecursos
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