INTRODUCCION

El ser humano en su afán de vivir en paz durante el pasar del tiempo se propuso ...y aparentemente logro dominar a la mas necia y feroz de todas las fieras... a el mismo sin duda una labor ardua y sumamente difícil .

Cada pensador y tratadista pensaba de un modo distinto los actuales discuten de diferentes formas pero sin duda todos coinciden en algo buscar el bienestar en la sociedad o por lo menos descubrir como evitar que se siga perdiendo .

El delito y por supuesto el delincuente forman parte importante del presente trabajo de investigación . y sobre ellos girara nuestra atención

El objetivo primordial del presente trabajo será ir descubriendo como con el pasar de los años se han enmendado errores garrafales filosofías y pensamientos que en nuestros dias parecerían de ciencia ficción pero que f8eron una realidad a la que afortunadamente nosotros no pertenecimos aunque quizás no estemos tan lejos vivir.

El delito ha ido evolucionando y por ello las leyes también tuvieron que hacerlo

CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

Las escuelas penales son el cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre e fin de las sanciones.

La primera clasificación: las denominadas teorías penales en absolutas, relativas y mixtas, se deben l escritor alemán antonio bauer, pero ese ordenamiento ha quedado por demás angosto.

Renato garuad divide las teorías penales en cuatro grupos:

El que no ve, en el derecho de penar, mas que una simple función defensiva de la sociedad.

El que ve en el la retribución jurídica de la culpa por el castigo.

El que ve en el la sanción de un contrato tácito sobre el cual se basarian las relaciones sociales.

El que apoya el derecho de penar sobre la combinación de un doble elemento: la justicia absoluta.

1. ESCUELA CLÁSICA

Solo existe por contradicción con la tendencia enemiga positiva, que fundió las tendencias morales, utilitarias y eclécticas, constitutivas de las escuelas absolutas, relativas y mixtas, tipificada por su método racionalista.

Clásico significa lo consagrado, lo ilustre, lo excelso, pero el motivo que le adjudican los positivistas fue injustamente transito de un significado despectivo que es bien ajeno a su etimología. En los últimos años ferri, desde las paginas de sus principios, dice - con los nuevos afanes que le aquejaban por transigir con todo, por buscar aplauso o tolerancia en sectores enemigos- que la denomino escuela clásica “con sentimiento de admiración”, pero quien conozca los anteriores libros de enrique ferri, no puede dejarse engañar por estas galantes palabras de su ancianidad.

En realidad, es inútil que los positivistas traten ahora de esconder el sentido critico con que emplearon el vocablo que estamos esclareciendo, los “modernos” alemanes lo usaron, como richard schmidt reconoce, “principalmente irónico”. Da la explicación de por que se llamo “tendencia clásica” a la del grupo de los teoréticos del derecho penal, que dan valor a la continuidad de la evolución legislativa” a su juicio, se debe “al enlace con el derecho romano, con los italianos y la carolia, y con la filosofía alemana.

1.1 MÉTODO ESENCIALMENTE RACIONALISTA:

los clásicos edifican sus majestuosas concepciones sobre el razonamiento y como para ellos no había mas ciencia penal que el derecho punitivo, lo estudiaban con el método lógico-abstracto. El derecho penal es, para el clasicismo, un sistema dogmático, basado sobre conceptos esencialmente racionalistas.

1.1.1 IMPUTABILIDAD BASADA SOBRE EL LIBRE ALBEDRÍO Y CULPABILIDAD MORAL:

La escuela clásica había elevado a la mas alta categoría de dogma esa afirmación libero arbitrista y esa naturaleza moral de la responsabilidad. “yo no me ocupo en cuestiones filosóficas” decía Carrara, presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella”. No es posible dar una justificación al derecho penal cuando se suprime la libertad de querer.

Anselmo Von Feuerbach: no reconocía la voluntad del querer como principio de la imputabilidad ni como cosa perteneciente a derecho penal. Considera el querer facultad afectiva: la voluntad es causa de delito, pero la voluntad misma es, a su vez, determinada por los motivos.

1.1.2 EL DELITO COMO ENTE JURÍDICO:

Esta formula la dota Carrara: “yo he creído haber encontrado esa formula sacramental y me pareció que de ella emanarían, una a una, todas las grandes verdades que el derecho penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado actualmente en las cátedras, en las academias y en el foro. Semejante formula me pareció que debía estar en l la exacta noción constituyente del delito. Esta se expresa: el delito no es un ente de hecho, sino en ente jurídico. Con tal proposición me parecía que se habría el camino a la evolución espontánea de todo el derecho criminal, en virtud de un orden lógico e imprescindible”.

1.2 TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

Su origen esta en grocio es desenvuelta por rousseau y los enciclopedistas en francia, hobbes en inglaterra, fichte, en alemania y beccaria en italia, juan jacobo rousseau rechaza la vindicta publica entonces dominante. Solo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la dañen y solo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Esta medida es, ante todo, la igualdad en la pena: cada cual abandona su libertad, a condición de que todos haban lo mismo. “todo malhechor que ataque el derecho social se convierte por sus actos en un rebelde y traidor a la patria, cesa de ser un miembro de la misma al violar las leyes”. “quien viola en algún punto el contrato social, ya por intención o por negligencia, pierde en rigor, todos sus derechos como ciudadano y queda completamente privado de derechos. Cada individuo debe ser puesto en la necesidad de arriesgar tanto parte de sus derechos como de su libertad”.

Cesar Beccaria, partió del contrato social para esclarecer el “origen de las penas” las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, sacrificaron una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad.

No bastaba formar este deposito, era necesario defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles, que fuesen bastantes a contener el animo despótico de cada hombre, cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivo sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes.

Luego añade al derecho de castigar: “veis aquí la base sobre que el soberano tiene fundado su derecho para castigar los delitos, sobre la necesidad de defender el deposito de la salud publica de las particulares usurpaciones y tanto mas justas son las penas cuanto es mas sagrada e inviolable la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus súbditos.

Según garuad el contrato social en cuanto importa a los penalistas, adopta tres formas, que el profesor francés expone para refutarlas una por una.

El derecho de defensa que pertenece al individuo y que este cede al poder central al entrar en sociedad.

Todo individuo poseía en estado de naturaleza el derecho de infligir una pena y al dar su consentimiento para vivir en sociedad, lo transmite al poder.

Los hombres, comprendiendo que no pueden vivir sin leyes y que toda ley debe estar sancionada, dan al poder, al entrar en el pacto social, el derecho de penarles si violan las leyes de la asociación.

Garuad, asevera lo falso de cada una de esas tres clases

De doctrinas contractuales, en enfoque directo al ius puniendi:

Confunde el derecho de penar y el derecho de defensa. Olvida que s ejerce y agota en el acto de repeler la agresión injusta y que no puede sobrevivir al peligro sin perder su legitimidad.

Desconoce la idea necesaria de que el derecho de penar, puesto que supone la esencia de mandato, no puede pertenecer a un igual sobre un igual, confunde helecho de la represión y el hecho de la venganza.

Sosteniendo que el derecho de penar es el derecho que cada individuo tiene sobre si mismo y que transfiere a la sociedad para el caso de que el viole las leyes sociales, conduce a encerrar la penalidad en el circulo restringido de las multas y de las confiscaciones.

1.3 TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN:

Para ellos el delito es una violación del orden religioso, moral, estético ,jurídico, etc. La pena es una exigencia de razón y de justicia, para restablecer el orden perturbado. Presenta interesantes variedades.

1.3.1 Retribución divina:

El delito es infracción del precepto divino, l pena esta impuesta por dios y la represión se ejerce por delegación divina. Sus mas caracterizados representantes son: jarcke, bekker, sthal y brun. Este ultimo define el derecho social de penar como una delegación divina del derecho de castigar el mal.

Si los soberanos ejercen la justicia penal, es por delegación divina, son los instrumentos de dios sobre la tierra.

La justicia es para el retributiva pero no es individual.

Hartz cree que la doctrina teocratica de la pena sirve para explicar e lustrar la tesis de la inmortalidad pero nos parece que esta mas en lo cierto hans von hentig al rechazarla. Esta teoría teocratica deriva de la formula arcaica que hace emanar la pena de la voluntad de dios. Ante la justicia divina la pena en si misma no ofrece fin alguno y no es una cuestión sin trascendencia que la autocracia divina ofendida no permita al rey practicar la clemencia.

Crocio combatió victoriosamente esa tesis. Dios ha dado al hombre cualidades sociales y le ha puesto en el mundo para usar de ellas. La retribución que solo mira al pasado como triumphum et gloriam animi, es un triunfo egoísta y considera la pena mensurada sobre la retribución, no como pena, sino como una venganza: poema non est, sed factum hostile (de iure billi ac paci, paris, 1625).

1.3.2 RETRIBUCIÓN EXPIATORIA

Representada por koheler, el fundamento de la pena descansa en la fuerza de la expiación y purificación por el dolor. “la voluntad libre que se dirigen contra los mandatos sociales, cae en culpa. La culpabilidad requiere la propia expiación. La expiación es reparación del mal”. He aquí la teoría del dolor ( schmeriztheorie); la teoría de la expiación.

El nacionalsocialismo ha elevado este sistema al máximo de su crueldad, tratando de conseguir un fin -con lo que ya la teoría no puede llamarse de un sufrimiento. El trabajo carcelario será monótono, fatigoso, enervante, el reposo breve y de mal sabor. Poco a poco se infligirán a los reclusos aflicciones que jamas olvidaran y que les purificaran para toda la vida, tan eficazmente “como baño de acero, como una tormenta, como una guerra mundia”. (pag 169).

1.3.3 RETRIBUCIÓN MORAL

la mas pura de las doctrinas morales y manuel kant su máximo exponente, que arranca de un principio teologico para basar el derecho punitivo y deduce de el la relacion imperativa entre el juez y el juzgado.

para el gran filosofo la pena es un imperativo categórico de la razon practica, la pena debe existir, no porque sea util, sino porque la razon lo exige. A esa busca de utilidad especifica llamo kant “los meandros serpentinos de la teoria de la felicidad”. El hombre no puede ser considerado como un medio para cumplir un fin al modo de otros objetos del derecho regerente a las cosas, y contra “la farisaica sentencia”: “es preferible que perezca un hombre, antes que el pueblo entero”, si la justicia sucumbe nada hay ya que pueda dar valor a la ida de los hombres sobre la tierra. “si a la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros, como si un pueblo que habitase una isla se decidiese a abandonarla y se dispersase, el ultimo asesino retenido en una prisión debera ser ejecutado antes de la disolución de la sociedad. Porque hombre alguno ha de evitar lo que se espera en consecuencia de sus acciones, para que la pena de sangre no recaiga sobre el pueblo que n ha cumplido la obligación de penarle, y porque, en efecto, todo miembro de la comunidad vendría a ser considerado como complice del delito cometido”.

el principio del talion le lleva a conclusiones absurdas. Como estas:

• El que injuria deberia ser penado con la obligacion de presentar excusa y eventualmente con el besamanos.

• La homosexualidad y el rapto, con la castración.

• La sodomia, con la proscripción, etc.

En cuanto al homicida tendría que ser inevitablemente

Condenado a la ena capital, pues solo la muerte es igual a la muerte.

1.3.4 RETRIBUCIÓN ESTETICA.

la forma que podría denominarse clásica, de la concepción estética, fue dada por leibnitz, que fundaba la pena sobre una relación “de conveniencia, que contente no solo al ofendido, sino incluso a los sabios que la ven como conformados”, por tanto, la pena es un medio de restablecer la armonía del orden.

1.3.5 RETRIBUCIÓN JURÍDICA:

Hegel representa la dirección dialéctica de la retribución. Todos los errores derivan, según el, de considerar la pena como un mal o como un bien. Es un absurdo considerarla como un mal, porque es contrario a la razón querer un mal únicamente por que preexiste otro mal, y es, asimismo, un error considerarla como un bien, porque no se trata, en fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesión inferida al derecho o la violación sufrida. Para el la pena debe tiene un solo fin: reaccionar contra el delito, no ya porque ha producido un mal, sino porque ha violado el derecho en cuanto es derecho, y concluye: la pena es violación de la violación o la negación de la negación.

Es retribución en cuanto se refiere al acto cometido y pasado, y proporcional, puesto que el contenido de esta retribución es tratar a cada uno según sus acciones, pero abegg no solo considera diversamente este momento típico de la reacción, sino que le asigna un significado en sus relaciones con la colectividad, es decir, satisfacción publica y reparación, como también le asigna un significado en referencia al delincuente, en cuanto la pena es para este expiación.

la dirección hegeliana pura la siguen lostlin y berner. El primero asigna a la pena como función la restauración objetiva del derecho contra su negación, merced a una negación equivalente del querer que viola el derecho. Pero no deja de apercibirse tampoco en el, fuerte rastro de kant. “ puesto que la retribución de un delito ha de ser negación de la negación del derecho contenida en la infracción misma se debe procurar que el acto externo, que ejecuta esta retribución, presente exactamente la misma calidad e intensidad del acto que la ha causado, en sustancia debe ser la retribución de una violencia con una violencia, en la medida de la igualdad.

1.4 TEORIA DEL RESARCIMIENTO

Welker fue su creador, esta doctrina considera los efectos del delito. El culpable merced a la expiación de la pena debe resarcir los daños morales o ideales (mal ejemplo desprecio a las leyes, etc) que ha ocasionado con su acto punible: el delito ha perturbado el sentimiento de seguridad jurídica y así como el resarcimiento del daño material, causado por la infracción, es objeto del derecho civil el resarcimiento del daño intelectual producido por el delito es objeto del derecho penal. Por eso se le denomina teoría del resarcimiento del daño ideal.

Partiendo del ejemplo de husserl, de que “un guerrero, debe ser valiente”, se apercibe bien claro que si no lo es, no puede el derecho militar darle el coraje de que carece. La norma primaria no es capaz de restituir la secundaria: “dado a, debe ser b” pero si dada la guerra, el soldado no es valiente, no puede obligársele a ser arrojado. La norma primaria: “si no es v, un tercero impondrá p”, es decir, el juez le aplicara una pena, no restituye a su auge la primitiva norma. Que kelsen llama secundaria. Al exponer ahora la teoría de binding esto quedara mejor demostrado.

1.5 TEORIA DE LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO A LA OBEDIENCIA.

la pena no remedia el daño, solo puede demostrar que somete coactivamente a su imperio al que lo realizo. La pena no es venganza, aunque desde el punto de vista del delincuente, es un mal, pero este no es el fin que el derecho se propone y por eso renuncia a la pena cuando la cree superflua. En esto se diferencia de los otros medios reparadores que tienen como fin principal la reparación de un estado antijurídico, sin causar nuevas lesiones. La pena, en cambio, “no debe curar, sino herir al condenado”, puesto que no puede reparar el daño que este causo.

el estado no solo es el titular del ius puniendi, sino que como unico guardian y fiador de la paz social, tiene el deber de la imposición de penas. Prácticamente la pena no es solo un mal para el delincuente, sino para el propio estado, a quien el hecho de imponerla exige considerables sacrificios. Por eso, unicamente se considera obligado a ello cuando el mal de no imponer la pena sea mayor que el de no ejecutarla.

no todo ha de ser elogios a carlos binding: con razon le objeta soler que, “guiado por esta idea....... Llega a desconocer la importancia verdadera y humana del principio nullun crimen, nulla poena sine lege, pues para el la que responde a la necesidad que el estado experimenta de transformar su deber penal en una obligación clara y específicamente establecida”.

1.6 TEORIAS ECLÉCTICAS

1.6.1 ECLECTICISMO FRANCES.

El filosofo frances victor cousin puso el principio de justicia por encima de todo, contemplo los efectos utilitarios: “existe una ey del orden mora,; observarla, significa ser virtuoso, y observarla en cuanto se refleja en la sociedad, es ser justo. Quien la viola, debe expiar su falta y esto solo puede hacerse sufriendo la pena”. Aunque el derecho de penar solo se basa en el principio de justicia, tiene como consecuencia la utilidad individual y social.

Estas afirmaciones dieron lugar a una serie de debates y culminaron con el duque de broglie, aparecida en la revue francaise del 28 de febrero de 1828, en la que afirmaba, que la penalidad es un hecho complejo constituido en parte por la expiación y en parte por el derecho individual de legitima defensa, ejercido por las sociedad.

1.6.2 ECLECTICISMO ITALIANO:

Beccaria es el verdadero fundador del eclecticismo italiano, al que vuelve carmignani. En esta doctrina se encuentran invertidos los componentes del derecho de penar, si se contempla la doctrina francesa. El derecho de castigar tiene por fundamento la necesidad política de la conservación social, la ley moral solo funciona com limite y criterio mensurador. El derecho de penar no se funda sobre la justicia moral, sino sobre la necesidad poltica, entendida como “necesidad de hecho”. “quienes presumen de derivar la pena de los principios de justicia absoluta, tienden sin duda hacia lo alto, pero pueden ser equiparados a los que caminan en zancos”. Los delitos solo se penan para impedir que sea perturbada la seguridad a la cual tienden los hombres por medio del estado social. Dadas las pasiones y la concupiscencia, de que el delito es oriundo, es preciso encontrar un medio valido para inducir a los delincuentes a abstenerse de sus malvadas acciones, y un medio tal no puede hallarse mas que en la naturaleza misma de las causas que impulsan a delinquir. Estando los hombres hechos de suerte que temen al dolor mas que al placer que buscan, se comprende que el dolor sea un medio apto para apartarles del delito. Las acciones delictivas no se penan porque hayan sido cometidas, sino para que no se cometan otras. Es claro eleclecticismo de carmignani, al afirmar que las leyes penales deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y religiosas.

francisco carrara, hace la mas elegante sintesis ecléctica y lleva a la cumbre dela perfeccion los principios clásicos. Deriva la ley penal de la voluntad misma de dios. Pero le asigna el fin humano de proveer a la tutela jurídica dentro de los limites de la moral, y escribe “ el derecho de castigar, en manos de dios, no tiene mas norma que la justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre, no tiene mal legitimida que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario para la conservación de los derechos dela humanidad. Aunque la defensa sea la unica razon de la delegación, el derecho delegado queda siempre sometido a las normas de la justicia, puesto que no puede perder la indole primitiva de su esencia al pasar a las manos del hombre”

el famoso italiano Giorgio del Vecchio, después de referirse a la legitima defensa, proclama como “unica base universalmente valida” de la pena, “la exigencia suprema de la justicia”, pero ha de advertirse que del vecchio se apresura a hacer “algunas distinciones”:

• La persona humana no es una “simple cosa”

• la pena debe tener ¡”cierto efecto pedagógico o educativo”

• Ha de respetarse la “personalidad del reo”

1.7 ESCUELA PENITENCIARIA FRANCESA:

Sin salir de la escuela clásica, pero con evidente enfoque hacia posiciones correccionalistas, aparecio en francia una tendencia que los franceses gustan denominar “escuela penitenciaria” como vidal, donnedieu de vabres, etc. Este ultimo la considera como neoclásica, mas su origen historico que vidal investiga, no permite darle puesto entre esa tendencia que renueva las ideas del clasicismo. (vid. Infra, num 527).

En verdad esta “escuela” carece de enjundia filosofica. Su originario mirar a los estados unidos, indica bien que solo se preocupa de cuestiones practicas. Pero ni siquiera en este terreno puede decirse que tuvo éxito. Las carceles francesas eran as mas duras de europa. Todavía en 1930 pudimos sorprendernos, en la prisión de mujeres de saint lazare, en el propio paris, de ver en el antiguo edificio verdaderas jaulas en galerias al aire libre, que las religiosas custodias llamaban menagerie, pobladas por mujeres insumisas, como medida disciplinaria y presenciamos como en la ora del paseo, daban vueltas en el patio vestidas con tunica de estameña hasta los pies.

La doctrina llamada clásica del derecho penal, alcanzo una acabada perfección por obra de su mas ilustre representante francisco carrara, pero no pocas de las ideas que fueron aceptadas y desarrolladas por este penalista se hallan en otros juristas que pueden mirarse como sus precursores. Entre estos se destacan con mayor relieve los nombres de rossi y carmignani.

El derecho de castigar no es mas que un derecho de necesidad política, es un derecho exigido por la índole de las pasiones humanas y por la seguridad dela colectividad politca. Asi la razón de la pena se halla en la utilidad y siendo mas fuerte en elhombre elmiedo al dolor que la tendencia al placer, debe emplearse aquel com medi para contenerle en el camino del delito, por lo cual las penas se conciben por este autor como “obstáculos políticos” para el delito.

en la escuela clásica reinaba, una viva contradicion, mientras para unos predominaba el principio moral como base del derecho penal, otros lo fundamentaban sobre el principio político, para unos la pena tenia un sentido exclusivamente retributivo, para otros una finalidad puramente preventiva. En esta discordia ha de reconocerse la concepción penal política de sentido preventivo tuvo de su parte la mayoria de los juristas entre los mas ilustres, arrancando de beccaria y culminando con romagnosi. Por el contrario rossi y rosmini y mamiani della rovere persistieron en las doctrinas de la justicia absoluta y de la pena retributiva.

Francisco carrara elevo a considerable altura la doctrina clásica, introduciendo en ella atenuaciones que la hicieron mas viable en el sentido retribucionista que la dominaba.

El delito, según este penalista, es un ente jurídico, una injusticia. Se constituye por dos fuerzas, la moral y la física. Para que el delito exista es preciso que el sujeto sea moralmente imputable, que el acto tenga un valor moral, que de el provenga un daño social y que se halle prohibido por una ley positiva. De aquí que se defina como: “infraccion de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable”.

El fin principal de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad perturbado por el delito.

Pessina, muy influido por kant, concibió como fin de la pena no la retribución moral sino la retribución jurídica.

La escuela clásica ha tenido una influencia enorme sobre la elaboración científica del derecho penal, casi la totalidad de los códigos y leyes penales elaborados en el siglo pasado se inspiraron plenamente en las orientaciones clásicas a cuya esencia aun permanecen fieles algunos de los códigos de mas reciente promulgación.

Teniendo en cuenta la diversidad de ideas pueden señalarse como principios básicos de esta escuela los siguientes:

La imputabilidad moral basada sobre el libre arbitrio. El hombre es responsable penalmente porque lo es moralmente por gozar de su libre arbitrio. La imputabilidad moral es para carrara la base de la ciencia penal.

La pena es una mal impuesto al delincuente en retribución del delito cometido.

Su sentido individualista de protección y garantía contra posibles abusos y arbitrariedades. La escuela clásica llevo al sistema penal, consolidándolo, el espíritu individualista de los filósofos del iluminismo y de los principios de la revolución francesa. De aquí el esfuerzo en mantener el principio de legalidad de los delitos y las penas. definir detalladamente las circunstancias modificativas de los delitos, especialmente las agravantes, el cuidado consagrado al sutil examen del delito en su aspecto interno, su minuciosidad en la definición de las figuras del delito y su tendencia a prevenir todos los casos posibles de delincuencia

2 .LA ESCUELA POSITIVISTA

La escuela positiva italiana señala una nueva etapa en el derecho penal, caracterizada principalmente por el desplazamiento del criterio represivo y fundamentado en la apreciación de la objetividad del delito y su sustitución por la preponderante estimación de la personalidad del culpable.

Los fundadores llamados evangelistas son: cesar Lombroso, enrique Ferri, Rafael Garofalo..

Ferri, desde los comienzos, explico la etiología de la Criminalidad por medio del influjo de los factoresIndividuales, fisicos y sociales, nego la existencia del libre albedrío, siguiendo las enseñanzas d lombroso sobre el delincuente proclamo que este no es un hombre normal, sino un ser que por sus anormalidades físicas y psíquicas representa entre nosotros, en la sociedad modernas, a las razas primitivas ya desaparecidas o a salvajes de los tiempos presentes.

Asentó sus bases sobre la “responsabilidad social” según la cual el hombre es imputable y responsable por el hecho de vivir en sociedad. todo individuo que ejecuta un hecho penado por la ley, cualquiera que sea, es responsable y debe ser objeto de una reacción social correspondiente a su peligrosidad. los delincuentes son de diversa índole - natos, por habito adquirido, de ocasión y por pasión- para los dos primeros grupos tendrá una finalidad eliminatoria y para los dos últimos finalidad represiva y reparadora.

Rafael garofalo, intento dar una sistematización jurídica a las doctrinas criminologías del positivismo llenando la laguna que veía en ella. formulo su teoría del “delito natural” (violación de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad) la cual ha sido vivamente combatida. el delincuente se caracteriza por la anomalía moral, la ausencia o desviación del sentido moral y con frecuencia, por sus anomalías somáticas. la reacción social contra el delincuente tiene por fin la defensa social realizada mediante la eliminación de los inadaptables al medio social y la constricción a la reparación de los daños del delito. fue el mas acérrimo defensor de la pena capital.

Los principios fundamentales de la escuela positiva pueden formularse así:

Delito, es un fenómeno natural y social producido por causas de orden biológico, físico y social.

El delincuente es biológica y psíquicamente un anormal.

La creencia en el libre albedrío de la libertad humana es una ilusión. La voluntad humana esta determinada por influjos de orden físico, psíquico y social.

La responsabilidad penal deja de fundamentarse sobre la imputabilidad moral construyéndose sobre la base de la responsabilidad social.

La función penal tiene como fin a defensa social.

el influjo de la escuela positivista es el desarrollo científico del derecho penal, importante no solo en Italia, también en los códigos de Rusia, México, Colombia, cuba y proyectos como el argentino coll-gomez, inspirados mas o menos en sus postulados.

3 . LA TERZA SCUOLA

La terza scuola, tambien denominada “escuela critica” sus

Creadores: alimena y carnevale, surgio en oposición a la doctrina de la escuela positiva aun cuando acepte algunos de sus principios fundamentales.

Tiene una postura ecléctica entre el positivismo y la dirección clásica.

Admite la negación del libre arbitrio, la concepcion del delito como un fenómeno individual y social y la orientación hacia el estudio científico del delincuente y de la criminalidad, rechaza la doctrina de la naturaleza morbosa del delito, el criterio de la responsabilidad legal, asi como la absorción del derecho penal en la sociología criminal.

De la escuela clasica acepta el principio de la responsabilidad moral y la distinción entre imputables e inimputables, peno no considera el delito como e acto de un ser dotado de libertad. La imputabilidad surge de la voluntad y de los motivos que la determinan, tiene su base en la “dirigibilidad” el sujeto, en su aptitud para sentir la coaccion psicológica, solo son imputables los que son capaces de sentir la amenaza de la pena.

Defiende la distinción entre penas y medidas de seguridad. Los principios básicos de su escuela son:

Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del hombre.

La naturaleza de la pena radica en la coaccion psicológica.

La pena tiene por fin la defensa social.

OBJETIVA 1- ACCIÓN A- FASES 1ª Producción reconducible a la voluntad humana Modificación

INJUSTO Sentido Amplio en el Exterior

Concepto causal 2ª Causar o no evitar de una modificación con la voluntad

• Fenómeno natural

B- ELEMENTOS a- Manifestación de la voluntad, Movimiento muscular (obj.) b- Resultado

c- Relación de causalidad, vinculo (subj.)

2- TIPICIDAD Elemento Objetivo Descriptivo ¿Hay Norma Jurídica?

3- ANTIJURICIDAD Elemento Objetivo Valorativo ¿Hubo causa de justificación?

II- SUBJETIVA 1- CULPABILIDAD Elemento Subjetivo Descriptivo (Nexo psicológico entre el autor y su hecho)

CULPABILIDAD

Regla de oro del esquema clásico

“Lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad”

CRITICAS: ACCIÓN: Naturalisticamente no se puede explicar la omisión

TIPO: Hay muchos elementos no sólo el objetivo (normativos y subjetivos)

ANTIJURICO: No es sólo objetivo, hay elementos subjetivos

CULPABILIDAD: No es sólo un nexo psicológico es mucho más

FUNDAMENTO FILOSÓFICO: Naturalismo

EXPONENTES: Frank Von Lizt, Beling

OBJETIVA 1- ACCIÓN Hacer o dejar de hacer algo requerido (omisión), concepto causal

INJUSTO Comportamiento socialmente relevantes (sentido social de la acción)

2- TIPICIDAD Elementos: Objetivo, Subjetivo y Normativos (Pudor, honestidad Decencia Pública etc..)

3- ANTIJURICIDAD Observa desde el punto de vista Objetivo Su dañosidad Social

II- SUBJETIVA 1- CULPABILIDAD Observa la Reprochabilidad Social (Edo. de necesidad)

CULPABILIDAD

Teoría de la concepción 1- Capacidad penal

normativista de la 2- Nexo Psíquico

culpabilidad de Frank 3- Normalidad en la determinación de la voluntad

FUNDAMENTO FILOSÓFICO: Normativismo NeoKantiano

EXPONENTES: Mezger

DIFERENCIAS CON EL ESQUEMA CLÁSICO

La culpabilidad mas que nexo psíquico, es un juicio de reproche

Tienen filosofías distintas

Incorpora los elementos subjetivos y normativos en la tipicidad

Incorpora el concepto social de la acción

I- OBJETIVA 1- ACCIÓN Sigue el concepto finalista y no causal, lo que considera a la acción humana como un ejercicio Injusto de la actividad final (Acción como punto central del derecho Penal y se estudia

Ontológicamenete)

Concepto Antropológico y Prejurídico de la acción humana: La acción hace parte la voluntad como su espina dorsal. Gracias al Saber Causal el hombre puede prever las consecuencias de su actividad

- Actividad Final Obrar conscientemente en un fin

- Acontecer Final Resultado de los componentes causales existentes en cada caso

Finalidad es evidente, la casualidad es ciega

FACES INTERNA - Anticipación del fin

• Selección de medios para el fin

• Considerar los efectos

EXTERNA - Realización en el mundo exterior, potencial convierte en acto

2- TIPICIDAD El Tipo tiene una composición compleja (Obj.), Subj., Normativo), mas el DOLO

3- ANTIJURICIDAD Es un Deber: Nivel de Antijuricidad (en positivo y negativo)

II- SUBJETIVO 1- CULPABILIDAD Es un Poder: Nivel de Culpabilidad (en positivo y negativo)

CRITICAS - El omitente no dirige un recurso, no explica la omisión

Robzeim - Con el Supra-concepto de Conducta no se puede agrupar la acción y la omisión

Kaufman - No explican los delitos Culposos

FUNDAMENTO FILOSÓFICO: Teorías Ontológicas Fenomenológicas

EXPONENTES: Wenzel, Zaffaroni, Robsin

I- HECHO TIPICO Conjunto de elementos referibles a la conducta del agente y reconducibles o subsumibles en un esquema de delito

Objetivo Fattispecce Identificar al Tipo Penal

1.A- ACCIÓN (CONDUCTA ACTIVA)

CONDUCTA A- CLÁSICO Comportamiento Voluntario Que altera las condiciones preexistentes en el

mundo exterior, generando una lesión efectiva o potencial de un bien

protegido por el D° penal

B- POSITIVISTA Síntoma de un estado de peligrosidad del sujeto agente (exteorización de

la voluntad + Acción idónea)

*C- CÁTEDRA Movimiento muscular (Obj.) voluntario, consciente (Subj.) dirigido a la

realización de un fin (Teleológico)

AUSENCIA DE ACCIÓN Cuando falta algún elemento de la acción (Obj., Subj., Tele)

A- Movimiento Reflejo Reacción inmediata e involuntaria

B- Actos Automáticos De origen voluntarios pero que se transforman en Inconscientes

C- Constreñimiento Físico

D- Sonambulismo

1.B- OMISIÓN (CONDUCTA NEGATIVA) ¿Tiéne sustrato Físico?

A- NO TIENE Es un simple juicio de nuestra mente en mérito de la falta de cumplimiento de una acción debida por lo tanto El comportamiento omisivo es una ficción legal

B- SI TIENE 1° Tesis Retención de los nervios motores

2° Tesis No hacer sino otra cosa en su lugar

*3° Tesis Lo que estaba haciendo en lugar de lo que no hizo y estaba obligado a hacer

I- HECHO TIPICO 2- RESULTADO Es el efecto Natural relevante para el Derecho penal

3- RELACION DE CAUSALIDAD Entre la acción activa u omisiva y el resultado, debe haber una

relación de causalidad

A- TEORIA CONDITIO SINE QUA NOM Conjunto de condiciones necesarias para producir un resultado donde no es posible sacar o valorar en especial uno de los factores pues todos están en el mismo nivel o son equivalentes

CRITICAS 1- Criterio muy amplio (infinito)

2- Sólo se limita a precisar sin involucrarse las causales de un fenómeno

3- No podemos poner al mismo nivel cualquier factor causal con la causalidad

humana

4- Bettiol es una teoría limite

B- TEORIA DE LA DISTINCIÓN ESTRE CAUSA, CONDICION Y OCASIÓN

- CAUSA Aquello que lo Produce

- CONDICION Aquello que lo favorece

- OCACION Aquello que en un momento determinado elimina el último obstáculo

Se cuantifica que factor tiene mayor energía causal

CRITICAS No es un problema de cantidad sino cualidad

C- CAUSALIDAD ADECUADA Se tomo en cuenta el antecedente normalmente adecuados

para producir el resultado Entonces se realiza la pregunta ¿ Esa conducta

es normalmente adecuada para producir ese resultado? De ser afirmativa la

respuesta entonces esa será la causa del resultado

II- ANTIJURICIDAD Valoración que cumple el juez acerca del carácter lesivo de un comportamiento humano. Este concepto se

ENTENDIDA refiere a la vulneración de valores jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico penal

TELEOLÓGICAMNETE

CARACTERÍSTICAS 1- Bettiol le otorga Autonomía a este elemento separándolo del elemento Objetivo

(lo que nos permitirá hablar de causas de justificación)

2- La Tipicidad es la Ratio Conosciendi de la Antijuricidad

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Son las que excluyen la Antijurucidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal. Actos

conforme a derecho por mas tipificados que estén

TEORIA El Interes Preponderante: Hay intereses en conflictos y la ley en determinados casos considera que alguno esta por encima de los otros ( Art. 65 )

El Cumplimiento de un deber (Art. 65 Ord. 1°)

El ejercicio legitimo de un Derecho (Art. 65 Ord. 1°)

El ejercicio de la Autoridad, Oficio o Cargo (Art. 65 Ord.1°)

La Legitima Defensa (Art. 65 Ord 3°)

Estado de Necesidad Justificado (Art. 65 Ord. 4°)

Omisión por Causa Legitima (Art. 73)

III- CULPABILIDAD 1- CAPACIDAD PENAL (IMPUTACIÓN)

2- NEXO PSÍQUICO

3- NORMALIDAD EN LA VOLICIÓN

1- El Cumplimiento de un Deber A- Es un deber juiridico, establecido en el ordenamiento jurídico (por leyes, decretos

ordenanzas y hasta la costumbre jurídica)

B- Es un deber impuesto a los particulares ( no a los cargos u oficios)

C- Tiene como limites: La necesidad y el exceso (Art. 66 )

2- Ejercicio Legitimo de un Derecho A- “Quien ejercita su derecho a nadie lesiona”

B- Son Derechos protegidos en el Ordenamiento jurídico (por leyes, decretos

ordenanzas y hasta la costumbre jurídica)

C- Ejercido Legítimamente conforme a los procedimientos del Ordenamiento Jurídicos

Ejemplos - Ius Corrigendi - D° a la Crónica Periodística

3- Ejercicio Legitimo de En el cumplimiento judicial o legal una autoridad utiliza los medios extremos para la Autoridad Oficio dar fiel cumplimiento o Cargo

Repulsa de la Agresión Ilegitima, Actual o Inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la Necesidad de la defensa y dentro de la racional Proporción del Medio Empleado para Impedirla o Repelerla

1-Agresión Ilegitima

Acto (activo u omisivo) con que el agente tiende a poner en peligro o lesionar un interés

jurídicamente Tutelado

Elementos: - Actual o Inminente - Ilegitima -Peligro Real

2- Necesidad de Medio Empleado

Defensa con que va a repeler o impedir la agresión, la cual debe ser Necesaria y Proporcionada

NECESIDAD Oportunidad de empleo de la defensa, imposibilitado para usar medios menos drásticos

PROPORCIONALIDAD La que debe existir entre la repulsa y el peligro causado en el ataque,

medida individualmente en cada caso, pero no subjetivamente sino al criterio Objetivado de un Hombre razonable en el instante y circunstancias que se ve agredido

3- Falta de Provocación Suficiente

Para invocar la legitima defensa no hay que ser ni agresor ni provocador, así como sentirse agredido sin razón suficiente

Situación de peligro actual o inminente de los intereses protegidos por el derecho, en que no queda otro remedio que la violación de interese ajenos, jurídicamente protegidos.

Dado que se da un conflicto entre 2 Bienes protegidos por el ordenamiento jurídico entonces:

TESIS Interés Preponderante 1- Se salva un bien de Mayor jerarquía Causa de Justificación

2- Se salva un bien de Igual jerarquía Causa de Inculpabilidad 3- Se salva un bien de Menor jerarquía Delito

REQUISITOS 1-Peligro Inminente, Actual, Real

2- Actuar Constreñido

3- No haber dado voluntariamente Causa (Dolo o Culpa)

DIFERENCIAS LD: Necesaria LD: Reacción LD: Contra-Ataque

EN: Inevitable EN: Acción EN: Ataque (Toma la iniciativa)

LD: Conflicto entre el interés ilegitimo del agresor y el bien Jurídicamente protegido

EN: Conflicto entre 2 intereses legitimo

RICHARD SCHMIDT, GRUNDRISS DES DEUTSCHEN STRAFRECHTS, LEIPZING. HIRSCHFELD, 1925, PAG 42.

REVISIÓN DER GRUNDSATZE AND GRUNDBEGRIFFE DES POSITIVEN PEINLICHEN, RECHTS, ERFURT, 1799-1808, VOLUMEN 1 PAG 151 Y SIGS, VOLUMEN II PAG 150 Y SIGS, 14 EDICION CON NOTAS DE MITTERNALER,. PAG 153.

CARMIGNANI EXPUSO SU SISTEMA PENAL EN SUS OBRAS TEORIA DELLE LAGGI DELLA SICUREZZA SOCIALE 1831 Y ELEMENTA JURIS CRIMINALIS (PISA, 1823).

PROGRAMA, 21

LA MAS IMPORTANTE DE LAS OBRAS DE CARRARA ES SU INMORTAL PROGRAMA DEL CORSO DI DIRRITTO CRIMINALE DE LA CUAL SE HAN PUBLICADO NUMEROSAS EDICIONES EN LENGUA ITALIANA SIN CONTAR CON LAS VERSIONES EXTRANJERAS. SON TAMBIEN DIGNOS DE MENCION SUS FAMOSOS OPUSCOLI YA CITADOS, BAJO CUYONOMBRE ESTA REUNIDA UNA RICA VARIEDAD DE ESTUDIOS SOBRE DIVERSAS MATERIAS PENALES.

EL NACIMIENTO DE ESTA ESCUELA ES CONSECUENCIA DE LA IRRUPCIÓN DE LAS CIENCIAS NATURALES EN LOS ESTUDIOS FILOSOFICOS QUE TUVO LUGAR EN EL SIGLO XIX. LA CARACTERÍSTICA DEL POSITIVISMO NO ES SOLAMENTE SU CONCEPCIÓN REALISTA, SINO PRINCIPALMENTE SUS METODOS INDUCTIVOS DE INDAGACIÓN CIENTÍFICA EN OPOSICIÓN A LOS DEDUCTIVOS HASTA ENTONCES EMPLEADOS.

LAS MAS IMPORTANTES PUBLICACIONES DE ESTE PENALISTA HAN SIDO REUNIDAS EN UNA PUBLICACIÓN “DIRITTO CRIMINALE” 3 VOLS, ROMA 1933, ALGUNAS DE SUS OBRAS HAN SIDO PUBLICADAS EN LENGUA CASTELLANA: LA CUESTION DE LA PENA DE MUERTE, LA CRITICA PENAL, AMBAS POR ESPAÑA MODERNA, MADRID.