La distinción no es algo que se hace sólo en dcho penal. El dcho penal objetivo es el conjunto de normas, es decir, el código penal. Cuando hablamos de dcho penal en sentido subjetivo nos referimos a la potestad de crear normas de tipo penal. También nos referimos a la potestad de aplicar estas normas.

TEMA 1/ 1. Dcho penal subjetivo.

El dcho penal subjetivo es la potestad punitiva o "ius puniendi". Es decir, el dcho penal se puede hablar como potestad para crear esas normas penales o como poder para aplicar dichas normas (jueces y tribunales). La característica principal es que estamos ante un estado democrático de dcho por lo que emanan unos límites a la potestad de crear o aplicar las normas penales. Estos límites son el principio de legalidad, el de proporcionalidad, el de intervención mínima o el de exclusiva protección de bienes jurídicos.

"Ultima ratio": el dcho penal actúa en último extremo. Estos principios (límites) tienen relevancia en la aplicación e interpretación de la norma (ej. el art. 410 CP). El estudio de estos principios constituyen el núcleo básico de esta introducción.

TEMA 1/ 2. Dcho penal en sentido objetivo.

En sentido objetivo, el dcho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico reguladora del ius puniendi del estado que, para proteger bienes jurídicos con relevancia constitucional, define como delitos o faltas determinadas hechos a los que asigna penas y medidas de seguridad como consecuencias jurídicas. De una conducta delictiva derivan una serie de consecuencias (la pena y las medidas de seguridad) pero también puede derivar una responsabilidad civil.

TEMA 1/ 3. Consecuencias del delito con naturaleza penal: la pena y las medidas de seguridad.

TEMA 1/ 3.1. La pena.

Definición. La pena es un mal consistente en la privación o restricción de derechos impuesta conforme a la ley, conforme al procedimiento, por los órganos jurisdiccionales al culpable, responsable de una infracción penal. El fundamento de la pena es la culpabilidad.

El art. 34 CP dice que no se considerarán penas:

Detención preventiva/ medidas cautelares.

Multas y correcciones que se impongan a los subordinados o administrados.

Las privaciones de derechos (porque son por la administración).

Hay que distinguir dos teorías en cuanto a la justificación de la pena:

Teorías absolutas o retribucionismo. Negativa o intimidatoria

Teorías relativas. Prevención General Positiva o integradora

Prevención Especial

TEMA 1/ 3.1.1. Teorías absolutas o retribucionismo.

Entienden que la pena no obedece a ningún fin sino que es un fin en sí misma. Con ello se quiere decir que la pena no tiene que pretender ningún objetivo sino que se justifica en sí misma.

Entendida la pena así, diremos que su imposición es un acto de justicia; es la retribución, es decir, el castigo por el mal causado. Así se dijo que aún “cuando al día siguiente fuera a desaparecer la sociedad civil, hasta el último condenado a muerte debería ser ejecutado”.

Sin embargo, esta teoría trae unas consecuencias:

La pena es un instrumento de venganza. Es decir, si la imposición de la pena se supeditase a la consecución de un fin ajeno a ella se instrumentalizaría el sujeto.

Confusión entre dcho y moral como realización de la justicia.

Hoy en día las teorías absolutas no son sostenidas por nadie.

TEMA 1/ 3.1.2. Teorías relativas.

La pena obedece a un fin. Esto es, se justifican porque van atribuidas a obtener un fin.

En concreto se dirá que la pena cumplirá una función de prevención general en dos sentidos (general porque el efecto de la pena recae sobre el conjunto de los ciudadanos):

La prevención general negativa o intimidatoria. Es el efecto producido sobre todos los ciudadanos en el sentido de que la pena intimida para la comisión de futuros delitos (ese efecto se conoce como prevención general). Ello supone un grave peligro que es la desproporción de delitos. Se entenderá mejor con un ejemplo: se da el caso de que existen muchos delitos de robo y pocos de homicidio; por lo tanto, en los delitos de robo se aumentará la pena y como hay pocos homicidios se rebajará la pena a éstos.

La prevención general positiva o integradora. Alude al efecto de la pena de reafirmación de la vigencia de las normas pese a su infracción. Si no se impusiera la pena se creería que esa norma no está vigente. Es decir, la norma infringida sigue siendo pauta de conducta a pesar de su infracción.

También cumplirá una función de prevención especial. En este sentido nos referiremos al efecto que la pena causa sobre quien ya ha delinquido (sobre un concreto sujeto) y que pretende actuar para evitar que ese sujeto reincida.

El ordenamiento no es exclusivamente retributivo. No piensan en la pena como exclusiva retribución.

En el principio de intervención mínima se da la fragmentariedad: el dcho penal no responde a todos los ataques jurídicos. El dcho penal de la totalidad de conductas o frente a bienes relevantes sólo protege unos fragmentos. Por ello lo de fragmentariedad que es la expresión del principio de intervención mínima que limita la potestad punitiva del Estado en el sentido de obligar a utilizar los mecanismos penales sólo cuando el conflicto no pueda resolverse mediante otros mecanismos menos contundentes que los del dcho penal. Pues, por el mero hecho de que en nuestro sistema exista el fragmentarismo, ya no se basa en la retribución. Además existen una serie de instituciones tales como:

• Remisión condicional. En determinados casos, aunque se afirma la responsabilidad criminal y se impone una pena, ésta deja de cumplirse.

• Causas de extinción de responsabilidad criminal. Hablamos por ejemplo del indulto, la prescripción (el homicidio cometido hace 30 años ya ha prescrito), excusas absolutorias… Un aspecto importante de la prevención especial es la función de reinserción social. Está recogido en el art. 25 CE y dice que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas a la reeducación y a la reinserción social. Esta idea se repite en la LOGP (Ley Orgánica General Penitenciaria) en su art. 1.

¿Cuál es entonces el papel de la retribución? Habíamos mencionado anteriormente el peligro de la prevención general: la desproporción. Pues bien, aquí es donde entra en juego el papel de la retribución como límite a la responsabilidad o sanción en el sentido de que ésta no puede superar la medida de la culpabilidad y la gravedad del hecho.

El efecto de las teorías aquí explicadas en el sistema español es el siguiente: el sistema español se aleja del "retribucionismo" y combina la prevención general y la prevención especial. En la fase legislativa existe una preponderancia hacia la prevención general (homicidio de 10 a 15 años, robo de 3 a 5 años). La fase judicial aparece en condiciones de prevención general y prevención especial (art. 180 CP) y en la fase ejecutiva predomina las condiciones preventivas especiales.

Así, nuestro sistema prevé diferentes grados de cumplimiento (existen cuatro grados: 1º de peligrosidad, 2º de sistema mayoritario, 3º de régimen abierto y 4º de libertad condicional).

Volviendo a la prevención especial (actuación sobre el que ya ha delinquido), en la que la actuación puede oscilar desde la inocuización del sujeto hasta medidas de reinserción del mismo, nuestro derecho contiene una precisión, como ya hemos dicho, en el art. 25.2 CE que indica que penas privativas de libertad y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reinserción del individuo. Todo ello se toma del art. 27 de la Constitución Italiana. Veamos los efectos:

• El TC, desde finales de los 80, ha declarado que no se trata de un dcho fundamental (los dchos fundamentales tienen recurso de amparo) por lo que no es recurrible en amparo. Se trata de un mandato del constituyente al legislador del que no se derivan dchos subjetivos; sólo puede servir como criterio para decidir a cerca de la constitucionalidad o no de una ley (sentencia 2/1987 de 21 enero, 23 febrero de 1988 y 4 julio de 1991). Esto es, en caso de que el legislador se aparte de la orientación a la reeducación sí que sería inconstitucional. La LOGP suma que las instituciones penitenciarias tienen como función la custodia de presos, detenidos y penados.

Como conclusión, no es sólo retribución. Además, no se reeduca quien no quiere ni sería legítimo reeducar coactivamente.

Desaparecen las penas cortas (inferiores a 6 meses) por los efectos contradictorios a la reinserción. Los efectos de las penas cortas eran contraproducentes. Así, las penas empiezan a partir de los 6 meses.

En caso de medidas de seguridad (art. 97) el juez podrá decretar el cese de la medida, sustituirla por otra o dejarla en suspenso, todo esto durante el cumplimiento de dicha medida y orientado hacia la reeducación y la reinserción.

TEMA 1/ 3.2. Medidas de seguridad.

Existen dos tipo de medidas: privativas de libertad y no privativas de libertad. Dentro de las privativas están las de internamiento en centro psiquiátrico, en centro de deshabituación y en centro educativo especial.

Materialmente, el contenido es el mismo que el de las penas. ¿Por qué el CP reconoce entonces penas y medidas de seguridad?

Para probar una conducta delictiva no basta con la antijuricidad (que el acto coincida con el hecho descrito en el código) sino que hace falta que el hecho pueda atribuirse a su autor. Es necesario, por tanto, un juicio de antijuricidad y después debemos ver si le va a atribuir responsabilidad o no que es lo que denominamos juicio de culpabilidad.

Cuando se comprueba que el acto realizado es antijurídico (además el sujeto sabía y conocía que el hecho era antijurídico y con plena libertad actuó) se lleva a cabo el juicio de culpabilidad, es decir, que ese hecho antijurídico sea atribuible al sujeto. La consecuencia de esto es la pena.

Si el sujeto padece una enfermedad mental no le podremos imponer una pena debido a que no sabe o no conoce que el hecho es antijurídico. Podremos decir que es peligroso, es decir, no podremos atribuirle la culpabilidad pero sí la peligrosidad. Como consecuencia, aparecen las medidas de seguridad. Con ello no se quiere decir que el ordenamiento no actúe sino que impone otro tipo de consecuencias que son las medidas de seguridad.

El fundamento de la pena es la culpabilidad; el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad. Así, nuestro sistema es dualista (sistema vicarial) pues incorpora penas y medidas de seguridad. Si no distinguiéramos entre estos dos fundamentos estaríamos ante un sistema monista (sólo reconocen una consecuencia).

TEMA 1/ 3.2.1. Tipos de medidas de seguridad.

Medidas privativas de libertad.

Internamiento en centro psiquiátrico.

Internamiento en centro de educación especial.

Internamiento en centro de deshabituación.

Medidas no privativas.

No poder conducir vehículos de motor, etc.

TEMA 1/ 3.2.2. Estados o supuestos de peligrosidad.

El fundamento de la medida de seguridad es la peligrosidad. A continuación veremos los estados peligrosos en nuestro derecho:

Inimputabilidad. El juicio de culpabilidad es un juicio sobre la atribución personal del acto antijurídico. Para llevar a cabo el juicio de culpabilidad el acto debe ser atribuible. La imputabilidad es la capacidad para comprender el hecho y para actuar conforme a esa comprensión. Los que carecen de esta capacidad son los inimputables que aparecen en los tres primeros supuestos del art. 20 CP que eximen de responsabilidad criminal. Estos supuestos son: a) quienes padezcan anomalías psíquicas (art. 20.1); b) estados de intoxicación plena (art. 20.2); c) alteraciones en la percepción (art. 20.3). Para estos casos las medidas de seguridad son el internamiento en centro psiquiátrico (art. 101), internamiento en centro de deshabituación (art. 102) o internamiento en un centro educativo especial (art. 103).

Semiimputabilidad. El art. 21 CP alude a las circunstancias que no excluyen la responsabilidad sino que atenúan la pena (efecto atenuatorio más importante que el general de las atenuantes), como por ejemplo el art. 20.5 CP. Por tanto, las causas que atenúan son:

Eximente incompleta. Es una atenuante que se forma por su relación con las eximentes completas (art. 20 CP). Es decir, se trata de cualquiera de las eximentes completas del art. 20 CP a las que les falta algún requisito para poder eximir de responsabilidad (no basta para eximir de responsabilidad pero sí para atenuarla). Si la eximente incompleta lo es en relación con las tres primeras (20.1, 20.2 20.3 CP) que son causas de inimputabilidad, éstas se pueden graduar. Según el art. 104 CP en los casos de eximente incompleta, en relación con los tres primeros del art. 20, se puede imponer la pena correspondiente al hecho cometido más las medidas de seguridad del art. 101, 102, 103 CP si se tratan de medidas de seguridad privativas de libertad. Aquí es cuando aparece el sistema vicarial. De esta

Así, en los casos en que esas situaciones sean de entidad suficiente como para pensar en la ilicitud del hecho estamos ante un supuesto de semiimputabilidad, al que se atribuye un tratamiento distinto.

Llegado este punto pasaremos a ver las características de un sistema moderno de medidas de seguridad, pero con carácter previo hay que decir que las medidas de seguridad, hasta entrada la CE ha sido como una excusa para asegurar a sujetos que no interesan a la sociedad. Con la excusa de que era terapéutico se quitaba de encima determinados sujetos. Pasemos, pues, a ver las características de un sistema moderno de medidas de seguridad:

Debe excluir las medidas predelictuales que son las que se impondrían sin la previa comisión de un delito, y sólo admitir las postdelictuales; se localizan en el art. 6 y en el art. 95 CP. Por tanto, los requisitos para imponer una medida de seguridad son la comisión del hecho delictivo (medidas postdelictuales) y peligrosidad.

Debe contemplar las mismas garantías que para la imposición de las penas; algunas garantías son la irretroactividad de las leyes procesales (art. 2 CP), la garantía jurisdiccional o la garantía de ejecución (todas ellas derivan del principio de legalidad). Es importante tener en cuenta lo que establece el art. 6.2. CP: "las medidas de seguridad no pueden ser ni más gravosas ni de mayor duración que la pena […]". También debemos tener en cuenta el art. 95.2. CP que supone un límite al art. 6.2 CP: no se puede imponer medidas de seguridad privativas de libertad si el hecho antijurídico no tiene previsto pena privativa de libertad

Adoptar para los supuestos que deban convivir medidas de seguridad y penas un sistema vicarial. Las características son: 1- una pena puede sustituirse por una medida; 2- el tiempo de cumplimiento de una medida computa el tiempo de cumplimiento de la pena (sólo se cumplirá este tiempo después de cumplir la medida de seguridad); 3- cumplida la medida el tribunal puede decidir que se cumpla el período restante de pena o suspender el cumplimiento de ese período (art. 99 CP).

TEMA 1/ 4. Responsabilidad civil derivada del delito.

Las responsabilidades civiles no tienen naturaleza penal. La responsabilidad civil (reparación del daño en el art. 110 CP, la restitución o indemnización de perjuicios), que deriva del delito, es parte de la responsabilidad civil extracontractual.

Las fuentes de las obligaciones contempladas en el art. 1089 CC reflejan la responsabilidad civil extracontractual: […] los actos y omisiones ilícitos en que intervenga culpa o negligencia llevan consigo la responsabilidad civil extracontractual (fuera de un contrato).

Está en el código por razones históricas (entra en el código de 1848 por inexistencia de CC y leyes procesales y por inercia histórica se mantiene). Ello es útil y toma trascendencia procesal en la medida en que la acción civil puede ejercitarse conjuntamente con la penal ante la jurisdicción penal.

Una parte de la responsabilidad civil extracontractual es la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito.

La diferencia entre consecuencias de naturaleza penal (pena y medidas de seguridad) y la responsabilidad civil es que:

La pena y la medida de seguridad responden a una función preventiva y la responsabilidad civil responde a una función de reparar un daño ya cometido. El art. 110 CP dice que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios (v.g. en el caso de hurto, la responsabilidad civil consistiría en la devolución de la cosa). No todo delito va a provocar la apreciación de responsabilidad civil sino sólo en los delitos en que haya un daño resarcible. Como consecuencia, se regula en función del daño que haya que reparar.

El fundamento de la pena es la culpabilidad; para imponer una pena la conducta ilícita debe atribuirse a un sujeto. En la responsabilidad civil es la existencia de un acto resarcible.

La responsabilidad penal es personal. Penalmente responde quien ha cometido el hecho. En la responsabilidad civil cabe la posibilidad de que sea satisfecha por otra persona.

La trascendencia de que aparezca en el CP es procesal en el sentido de que la responsabilidad extracontractual deriva del delito. La acción penal y acción civil irán juntas o unidas. Si el perjudicado se reserva expresamente la acción civil para ejercitarla ante tribunales civiles el Ministerio Fiscal la ejercita de oficio (art. 112 L.E.Crim.).

Que no tenga naturaleza penal no significa que el legislador no se refiera a la reparación del daño o al esfuerzo para reparar el daño causado (estos esfuerzos son atenuantes para reparar las penas o eliminar/ cancelar antecedentes penales cumpliendo la condena).

TEMA 1/ 5. Consecuencias accesorias.

-efectos e instrumento del delito

• Comiso

-consecuencias aplicables a personas jurídicas.

Las consecuencias accesorias son una novedad en nuestro CP como rúbrica autónoma independiente porque el contenido ya existía y las medidas aparecían (algunas de ellas) dispersas en el CP.

El comiso y las consecuencias aplicables a la persona jurídica responden a la contemplación del delito o fenómeno criminal como fenómeno global que debe abordarse desde diferentes frentes para conseguir un fin global.

TEMA 1/ 5.1. El comiso (art. 127 CP).

V.g., un atraco que se comete con una pistola. Esa pistola es comisada. También pueden ser comisadas las ganancias.

Veamos el fundamento, o lo que es lo mismo, a qué obedece: no responde a la pena ni tiene un efecto preventivo general; tampoco es medida de seguridad y tampoco atiende a la prevención especial. Tiene como fundamento atajar la peligrosidad objetiva de la cosa (que no siga en circulación). Que se comise la ganancia es la no tolerancia del enriquecimiento injusto.

TEMA 2/ 1. Funciones de la norma.

Nos preguntamos las funciones de la norma contemplada como proposición normativa para diferenciarlo de las funciones de la norma penal en tanto que hecho social.

Así, la norma penal cumple una función motivadora en cuanto a hecho social, es decir, una función preventiva. Esta función se relaciona con la función de protección de bienes jurídicos. Si nos referimos a la norma como proposición normativa (contenido y significado así como su función) debemos plantearnos cuál es el sentido de la norma como proposición. A esto podemos dar tres respuestas:

Que la norma como proposición normativa ordena algo (en cuanto al art. 138, por ejemplo, que no mate).

Entender que la norma emite un juicio de valor negativo sobre la privación de la vida.

La norma puede hacer ambas cosas a la vez (1 y 2).

También puede no hacer ninguna de las dos; si es así, no se entiende que castigue algo.

Si nos decantamos por la primera posibilidad hablamos de norma de determinación. Si aceptamos que la norma emite un juicio de valor (segunda posibilidad) hablaremos de norma objetiva de valoración. Si aceptamos la tercera posibilidad hablamos de la doble función de la norma penal.

Todo esto tiene sentido porque dependiendo del sentido que entendamos de la norma y de sus funciones necesitaremos la concurrencia de determinados elementos para determinar su infracción. Por tanto, nos permitirá saber cuándo estamos ante una conducta antijurídica.

Así, si decimos que la norma es norma de determinación (con carácter imperativo) de cada proposición normativa extraemos un mandato; cuando este mandato se incumple estaremos ante una conducta antijurídica.

Si decimos que norma es norma objetiva de valoración sólo se incumplirá cuando se ponga en peligro un bien jurídico valorado (si un hombre dispara con una escopeta de alcance de 150 m a otro a 200 m hay tentativa de matar pero no se ha puesto en peligro la vida del otro porque la escopeta no tenía alcance= no se incumple).

TEMA 2/ 2. Imperativismo. Norma de determinación.

Es una concepción de la Teoría General del dcho que dice que el dcho es un conjunto de mandatos u órdenes dirigidas por el superior al inferior. Esta teoría plantea una serie de críticas:

Simplicidad. Sólo explica una parte del ordenamiento porque existen normas permisivas, no sólo imperativas; también existen una serie de supuestos en los que no es posible percibir la voluntad del que manda y del que ordena (por ejemplo los tratados internacionales).

Autoritarismo. Parece una construcción para un gobierno oligárquico más que para un gobierno democrático.

Pese a estas críticas, en dcho penal el imperativismo ha seguido teniendo su importancia porque encontramos multitud de normas imperativas, cuya función es construir un mandato.

En cuanto a las consecuencias que acarrea pensar que las normas son imperativas:

La infracción de la norma vendrá determinada por su mera desobediencia en el sentido de la actitud interna de rebelión contra el mandato. Entre tentativa y consumación existirá el mismo grado de antijuricidad (si yo intento matar y mato o no el acto sigue siendo contrario a la norma según el art. 62 CP): lo injusto viene determinado por la desobediencia de la norma.

El presupuesto necesario para poder infringir la norma es tener la capacidad de conocerla y comprenderla (un ininputable, si no sabe que infringe la norma, no tiene capacidad para conocer la norma; no sabe que infringe la norma porque no la conoce). Para poder desobedecer la norma hay que conocerla. Si no conoces la norma no puedes tener actitud interna de desobedecerla. En cuanto al ininputable, al no conocer la norma , no comete un acto antijurídico y por tanto no le podremos ni siquiera imponer medidas de seguridad porque según el imperativismo se infringe la norma cuando se desobedece pero si el ininputable no conoce la norma no puede desobedecerla. También tendríamos problemas con lo que denominamos imprudencia o "culpa inconsciente".

TEMA 2/ 3. Norma objetiva de valoración.

Si entendemos que la norma es sólo norma objetiva de valoración estamos entendiendo que sólo emite un juicio de valor de un bien jurídico y desvalorar a ese bien jurídico sin contener una orden dirigida al destinatario de la norma.

Desde el punto de vista de la norma objetiva de valoración, la infracción vendrá determinada por lesionar o poner en peligro ese bien jurídico protegido. Si le quitamos el carácter imperativo a la norma, le quitamos toda coacción y la igualamos a un mero deseo. Por tanto, de aquí pasamos a decir que la norma tiene una doble función: norma objetiva de valor y norma de determinación del comportamiento de los destinatarios.

TEMA 2/ 4. Norma objetiva de valoración y norma de determinación.

Para infringir esta norma que cumple ambas funciones será necesario lesionar o poner en peligro el bien jurídico y además la presencia del injusto o dolo, o bien, de la imprudencia. También en según qué casos serán necesarios elementos subjetivos de lo injusto.

No basta intentar lesionar un bien jurídico sino que hay que lesionar ese bien jurídico. Así entonces, en todo delito o comportamiento antijurídico deberemos encontrar lo que se denomina desvalor de resultado que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y desvalor de acción que deriva de la infracción de la norma de determinación.

Esquema:

Norma objetiva de valoración lesión o puesta en pe- desvalor de resultado

ligro del bien jurídico

Norma de determinación dolo/ imprudencia desvalor de la acción

TEMA 4/ 1. Principio de legalidad.

Su origen, con carácter general, proviene de la Ilustración y se impone después de la R.F. Su sentido era el sometimiento del soberano a la ley. Intenta plasmar la primacía de la ley.

Este principio está plasmado desde el ordenamiento interno hasta los acuerdos internacionales. En el campo penal, nace con un alcance más limitado del que tiene actualmente. En realidad nace o deriva de la "teoría de la coacción psicológica" de Feverbach (siglo XIX). Esta teoría viene a ser lo que hoy denominamos "prevención general negativa", es decir, para el funcionamiento del dcho penal es necesaria una coacción sobre la comunidad para que no realice acciones que no interesen. Para ello es necesario que la sociedad conozca que tal hecho está castigado.

Las manifestaciones actuales son mucho más amplias que la existencia de una ley previa.

El art. 25.1 CE reconoce que nadie puede ser sancionado si según la legislación vigente en el momento del hecho éste no estaba recogido como delito o falta.

El núcleo esencial del principio de legalidad es:

Principio de legalidad criminal (nullum crimen sine lege). Sin una ley previa que establezca el carácter delictivo de una conducta no existe delito. Sólo se puede castigar lo previamente establecido.

Principio de legalidad penal (nulla poena sine lege). No existe más pena que la establecida por la ley. Dicho con otras palabras, no cabe otra consecuencia jurídica que no sea la definida por la ley; no sólo debe estar previamente fijado sino que también debe constar las consecuencias. El juez no puede imponer la pena que le parezca sino que debe establecer las previstas por la ley.

Principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional. Nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal y ante jueces predeterminados por la ley, esto es, que la determinación de la existencia de la infracción penal y la imposición de la pena sea declarada por sentencia judicial y siguiendo el procedimiento previsto.

Principio de legalidad en la ejecución. El cumplimiento de la consecuencia jurídica debe hacerse de acuerdo con lo que establece la ley.

Por lo tanto, la garantía de legalidad tiene un ámbito más amplio que la propuesta de Feverbach.

TEMA 4/ 2. Regulación del principio de legalidad.

Regulación:

TEMA 4/ 2.1. A nivel constitucional.

Con carácter general, el sometimiento a la ley está recogido en los arts. 9.1 CE (los ciudadanos y los poderes públicos quedan sujetos a la CE) y 9.3 CE. Además, el art. 117 CE dice que los jueces y magistrados solo están sometidos a la ley.

En materia penal, este principio se recoge en el art. 25.1 CE que recoge cierta parte del principio de legalidad penal: lo que no esté descrito como sanción no puede acarrear consecuencias penales.

El que esté en la CE y no sólo en el CP tiene cierta trascendencia y podemos hablar de una serie de consecuencias: a) el que esté en la CE y no sólo en el CP tiene cierta trascendencia que es que forma parte de los dchos fundamentales, por lo que tiene una mayor protección (recurso de amparo ante el TC); b) el principio de legalidad tiene cuatro garantías y por tanto esta proyección constitucional es incompleta pues solo se refiere a la retroactividad de las leyes (proyección del principio de legalidad criminal) y a delitos y faltas pero no a las penas ni a las medidas de seguridad..

Los arts. relacionados con la garantía jurisdiccional son el 24.2, el 117.6 y 117.3 CE.

Los arts. relacionados con la garantía en la ejecución son el 25.2 (el condenado gozará de dchos fundamentales): únicamente se limitarán los dchos que marque la sentencia.

TEMA 4/ 2.2. A nivel del Código Penal.

• Garantía criminal. La encontramos en el art. 1 CP que se complementa con le establecido en el art. 4: no será castigada acción u omisión no prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración (delito y falta). Las medidas de seguridad sólo actuarán en presupuestos previstos por ley. Art. 4.2: si el aplicador de la ley penal no prevé supuesto de hecho no penado por la ley, se abstendrá de procedimiento y expondrá al gobierno motivos para que le sea atribuida pena (proponer al gobierno que dé cobertura legal al supuesto).

• Garantía penal. Se proclama en el art. 2.1 CP: no será castigado ningún delito o falta con pena previsto por ley anterior a su perpetración.

TEMA 4/ 3. Limitaciones vinculadas a las garantías criminal y penal.

Reserva de ley. Previamente hay que decir que la materia penal es exclusiva del Estado, excluyendo las CCAA. La reserva de ley puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando no se admite la remisión a leyes inferiores; no permite la deslegalización. Es relativa cuando se admite la remisión de la regulación a instancias inferiores. También puede ser general o especial. Es general cuando esa reserva afecta a toda la materia. Es especial cuando afecta a ciertas partes. Existe la reserva sustancial o formal. La sustancial es la que viene hecha por la CE. Es formal cuando es una ley quien hace la reserva.

En materia penal existe reserva absoluta y general, así como sustancial. Las leyes penales en blanco no tienen nada que ver con la deslegalización.

El CP es LO. Lo único que tiene de ley ordinaria es la responsabilidad civil. El que sea LO es conveniente porque el dcho penal regula los ataques más graves contra los bienes jurídicos más importantes. Al ser LO existe el mayor consenso en su aprobación. El art. 81 CE dice que para modificar LO es necesario mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Según la CE, LO tiene que ser las normas relacionadas con el desarrollo de los dchos fundamentales y las libertades públicas: de aquí se deduce que tiene que ser LO aquellos preceptos que impongan consecuencias jurídicas sobre dchos fundamentales y libertades públicas y también se deduce aquellos preceptos en los que el bien jurídico protegido es un dcho fundamental.

En relación con lo primero, es decir, las consecuencias jurídicas, tenemos que el CP tiene penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. A continuación hablaremos de las penas:

En primer lugar tenemos penas privativas de libertad. Afectan a un dcho fundamental y en materia penal los dchos fundamentales son la libertad y el dcho al honor.

También existen las multas que no afectan a un dcho fundamental. Por ello, el TC entendió que la reserva de LO sólo se refiere a las penas privativas de libertad. Las penas pecuniarias son reguladas por ley ordinaria, es decir, no es necesario que sean reguladas por LO porque no afectan a un dcho fundamental. Frente a esta solución caben tres tipos de argumentos: a) siempre la normativa penal afecta al dcho del honor del afectado; b) decir que no se está afectando un dcho fundamental al imponer una pena patrimonial es fijarse en el resultado (consecuencia jurídica) ya que lo que limita la capacidad de actuación de la persona es la prohibición de determinada conducta. Con este argumento llegamos a la conclusión de que toda norma debería ser regulada por LO; c) otro argumento es la substitución de la multa en caso de impago por una pena privativa de libertad denominada "responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas" (art. 53 CP).

Por último están las penas privativas de dchos. En este caso sí que afectan a dchos fundamentales. por ejemplo el art. 39.g (v.g. la suspensión para algún cargo o la suspensión del dcho de sufragio).

Principio de tasatividad o exigencia de certeza. Lo que se pretende es precisión y o concreción en la infracción y en la consecuencia. La descripción legal debe adaptarse o adecuarse al mandato de certeza. Lo que se pretende es que se pueda saber de antemano lo que está prohibido o no (con el principio de legalidad). Lo que el TC exige es que los preceptos penales estén dotados de esa tasatividad.

Este principio, en el seno de la teoría del delito, queda concebida en la categoría de la tipicidad. En el ámbito de la pena, esta exigencia de concreción se transforma en un legalismo (tiene su origen en el primer código francés). Se introduce un mínimo y un máximo en la actividad del juez, es decir, un determinado arbitrio.

Elementos que el legislador puede utilizar en la descripción de las conductas:

Elementos descriptivos. Aquéllos que se comprenden conforme a la experiencia por lo que comprenden menores problemas con la tasatividad (por ejemplo, matar a otro)

Elementos normativos. Aquéllos que se comprenden conforme a un juicio de valor (por ejemplo, el juez que hace una valoración). Resultan dos situaciones: 1- con los términos normativos ya valorados, es decir, la valoración la hace la ley (art. 205, "la calumnia"); 2- con términos normativos no valorados, es decir, se debe hacer la valoración; no hay norma que nos diga lo que es y ello se denomina "cláusulas pendientes de valoración" (éstas son las más peligrosas).

Elementos cognoscitivos o teóricos. Se comprenden conforme a un juicio teórico. No se comprenden conforme un juicio de valor sino un juicio teórico.

El principio de tasatividad es necesario en el principio de legalidad. La absoluta precisión es imposible de conseguir; todos los elementos tienen un campo difuso de interpretación.

Prohibición de retroactividad o exigencia de ley previa. Es la única manifestación que recoge el CP y la CE. La prohibición de retroactividad es la exigencia de que haya una ley previa. Esto significa la actividad de la ley hacia atrás. Un hecho realizado antes de la aprobación de una ley o de su entrada en vigor; a este hecho no se le puede aplicar esa nueva ley (hay prohibición de la retroactividad. No se puede castigar sin ley previa. Esta regla tiene excepciones si se trata del hecho de que haya reglas más favorables. La CE afirma la irretroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas (art. 25 CE).

Prohibición de analogías. Aplicación analógica consiste en aplicar la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto de hecho diferente del que está referido por la norma pero entre ambos casos hay cierta similitud. La analogía está prohibida, es decir, está prohibido aplicar la ley a supuestos diferentes a ella, aunque sean parecidos. No puede hacerse en materia penal (art. 4.1 CP). Como ejemplo se puede citar el art. 268 CP (la excusa absolutoria). La "analogía in malam partem" está prohibida: se da la analogía y da como resultado un perjuicio para el reo. La "analogía in bonam partem" favorece al reo y es más discutible (art. 21.6º en materia de atenuantes).

Prohibición de castigar dos veces por el mismo hecho: non bis in idem. No se puede castigar dos veces cuando exista identidad de sujeto, de hecho y de fundamento de la sanción. No se puede castigar dos veces por lo mismo. Las manifestaciones de este principio en el CP son:

Circunstancias agravantes. Agravar la pena (art. 22 CP^) una de estas circunstancias es la de prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 67: estos agravantes genéricos no deben ser tenidos en cuenta cuando ya sean inherentes al delito del que se trata; no puede volverse a juzgarse lo mismo dos veces).

La manifestación más importante es la que refleja las reglas del art. 8 CP para los supuestos de concurso de leyes. Hay supuestos en los que va a parecer que un mismo caso puede aparecer en dos disposiciones legales o preceptos diferentes. Una de las reglas del art. 8 es el principio de especialidad: los supuestos susceptibles a ese caso, dice que se aplicará el precepto especial preferentemente sobre el general. Lo que no podemos hacer es no aplicar el principio de "non bis idem" al culpable; no se puede aplicar al culpable los dos preceptos distintos al mismo caso y se aplica el precepto especial frente al general según el art. 8 CP para los supuestos de concursos de leyes.

El problema que plantea este principio se agrava cuando no estamos hablando sólo de sanciones penales sino también cuando hablamos de sanciones administrativas. Tenemos en cuenta dos penas, una sanción administrativa y una pena. No se puede castigar dos veces sobre lo mismo aunque una pena sea de carácter administrativo y la otra de carácter penal (no nos importa su naturaleza). La sanción debe tener el mismo fundamento para que solo se aplique una pena. En el caso de que no tenga el mismo fundamento se aplicarán las dos penas, cosa que según el TC ocurre con las "especiales relaciones de sujeción": el sujeto tiene una relación específica con la administración que fundamenta una sanción añadida.

Principio “in dubio pro reo”. Ello significa que en caso de duda a favor del reo. Tiene su sede en el ámbito procesal-penal como criterio de valoración. También se incorpora al dcho penal material como criterio o principio de la interpretación: en caso de que haya varias interpretaciones se preferirá la más favorable al reo.

Lo que pretende el principio de legalidad es la claridad excluyendo lo dudoso, lo que no esté claro según lo previsto por la ley.

• Garantía jurisdiccional. Se encuentra en el art. 24.2 y en el art. 117 CE (cuando dice que la potestad jurisdiccional corresponde a jueces u tribunales y cuando dice que se prohiben los tribunales de excepción). En el CP se encuentra en el art. 3.1: para ejecutar una pena se debe haber seguido el proceso penal correspondiente; eso debe decirlo el órgano judicial, y que la ejecución debe ser firme, que no se pueda recurrir.

• Garantía de ejecución. Que la pena se ejecute de acuerdo a la ley. Se encuentra escasamente recogido en la CE pero encontramos una referencia en el art. 25.2 CE (aunque es una plasmación incompleta) que se refiere a las penas privativas de libertad que sólo pueden privar de dchos contenidos en la sentencia). Art. 3.2 CP.

TEMA 4/ 4. Estructura de la norma penal.

Las normas penales tienen dos partes: un precepto y una consecuencia jurídica. El precepto sería la norma primaria que corresponde con el deber ser y la consecuencia jurídica sería la norma secundaria que va dirigida al juez y que le indica que en caso de incumplimiento de la norma primaria se debe imponer la determinada sanción. Cuando esto es así se habla de norma penal completa (art. 138 CP) ya que tenemos los dos elementos que conforman su estructura. La norma penal incompleta es aquella a la que le faltan algunos de estos elementos. Un ejemplo sería el art. 237 CP: este artículo contiene únicamente el precepto y está carente de consecuencias jurídicas pues no habla de consecuencias del robo.

Hablar de norma penal incompleta no tiene ninguna relevancia jurídica. Hablar de norma penal completa es relativo pues casi siempre hay que acudir a otros preceptos.

Sin embargo, hay casos donde lo que hay que ir a buscar para completar la norma no está en el mismo texto legal como por ejemplo el art. 316 CP (delitos contra los derechos de los trabajadores). Para saber qué conducta es la prohibida en este precepto hay que recurrir a las normas de higiene y prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, no está completo. El art. 325 CP habla del delito contra el medio ambiente. En este caso, además de conocer la normativa del medio ambiente, el problema es de legalidad, pues una norma debe ser LO. Por tanto, hay que unir el precepto con una normativa extrapenal.

A estos supuestos de normas penales incompletas en los que se realiza una remisión a normas de rango inferiores se les conoce con el nombre de LEYES PENALES EN BLANCO.

TEMA 4/ 5. Leyes penales en blanco.

A medida que se va ampliando el poder punitivo del Estado (concepto de regulación penal) van surgiendo nuevos delitos y descripciones más complejas y se regulan materias poco estáticas en relación con la lentitud de la regulación legal. Por ello el rango de LO no puede dar cobertura a multitud de preceptos penales en los que la ley remite a otro tipo de norma, generalmente reglamentaria. Como ejemplo, el art. 277 CP, el art. 364 CP o el art. 360 CP.

Hay materias que resultan inabarcables. Hay materias sujetas a variación y no pueden ser reguladas por LO. No es lo mismo regular la protección del medio ambiente (más complejo) que la protección del dcho a la vida.

Se deriva de la mayor lentitud para dictar normas que otro tipo de órganos tenga también competencia, por lo que también puede ocurrir a nivel de CA: la LO remite a la regulación de la CA con diferentes consecuencias (lo que en un sitio es delito puede que en otro no lo sea). Como ejemplo, el delito ecológico en una determinada especie en extinción en Mallorca, puede ser abundante en Pirineos y no ser delito.

¿Es conforme o no con la CE en lo que se refiere a Reserva? Está asumido que es un uso legítimo ya que no contradice el principio de legalidad.

El TC, en relación con las leyes penales en blanco, ha dicho lo siguiente: "dictando leyes penales en blanco si se respeta el principio de legalidad". Por tanto, para el TC la remisión a normas extrapenales es lícita para materias especialmente mutables e inabarcables para la LO pero no es lícita cuando se debe a la pereza del legislador. Estas leyes son acorde con el principio de legalidad siempre y cuando se dicten con unos determinados límites:

Que la remisión que hace la ley penal en blanco sea necesaria y justificada por las necesidades de tutela del bien jurídico. El TC destacó que existen bienes jurídicos cuya dispensión no puede agotarse con la regulación de la LO. Para que estos bienes jurídicos sean eficaces es necesario que estén sujetos a una regulación cambiante y dinámica. Es decir, el bien jurídico que se protege tiene que tener naturaleza dinámica, evolutiva y supraindividual (medio ambiente). No debe tratarse de una remisión global. Cuando se utiliza la ley en blanco se debe justificar.

Que la remisión sea expresa y precisa, que no se trate de una remisión global. La remisión no puede afectar a la consecuencia jurídica sino que deberá versar sobre la concreción del precepto

Que quede regulado en la ley penal el núcleo esencial de la prohibición penal. Es el contenido de antijuricidad que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Ese contenido debe quedar especificado en la LO.

¿Qué ocurre cuando la normativa extrapenal llamada a completar la norma penal en blanco es una norma de CA y no de ámbito estatal? La remisión a normativa extrapenal también puede ocurrir a nivel de CA y ello se deriva de la mayor lentitud para dictar normas que otro tipo de órganos tenga también competencia: la LO remite a la regulación de la CA con diferentes consecuencias (lo que en un sitio es delito puede que en otro no lo sea). Como ejemplo, el delito ecológico en una determinada especie en extinción en Mallorca, puede ser abundante en Pirineos y no ser delito.

TEMA 4/ 6. Fuentes.

El art. 1 dice que son fuentes del ordenamiento jurídico la ley, la costumbre y los principios generales del dcho.

Las leyes orgánicas son la única fuente del dcho penal. La costumbre y los principios generales del dcho no son fuente directa del dcho penal.

Ahora bien, la costumbre puede tener un papel importante en la interpretación e integración de la ley. Para definir cuándo se ejerce un derecho entrará la costumbre. V.g. producir la muerte dolosa (homicidio). El CP castiga el homicidio imprudente como por ejemplo no proporcionar mascarillas causando lesión pulmonar habiendo norma que obliga a llevarlas. En cambio, habrá casos en que no haya norma escrita que nos exija cuál es el cuidado a realizar. Aquí entra la costumbre. Para saber cuándo se infringe la norma de cuidado que nos va a definir la imprudencia penal puede entrar la costumbre.

Con los principios generales del dcho ocurre más de lo mismo: no son fuente directa pero sí tienen su relevancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento penal.

En cuanto a la jurisprudencia, ésta no crea dcho pero sirve para interpretar las sentencias de acuerdo con el TS. Sin embargo, la jurisprudencia del TC tiene un papel directo. La LOPJ, en su art. 5, dice que los jueces y tribunales aplicarán el ordenamiento conforme a la interpretación del TC (v.g. el honor es el que la doctrina del TC ha ido fijando y no lo que los jueces opinan que es el honor). Ejerce un papel de legislador negativo, no para crearlo sino para eliminarlo, es decir, no puede crear delito pero puede declarar la inconstitucionalidad de delitos.

TEMA 4/ 7. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.

Este principio no tiene una plasmación constitucional completa y expresa. Según éste sólo se pueden proteger bienes jurídicos. No se podrían proteger valores morales; sólo son protegibles las condiciones mínimas para la vida social; dicho de otra forma, lo único que es tutelable es el mínimo irrenunciable para la convivencia. La idea viene del art. 1 de la CE que habla de la libertad que solo puede limitarse para garantizar la de los demás (así como garantizar el Estado social y democrático de dcho).

El concepto de bien jurídico. Aparece en el siglo XIX para orientar el ordenamiento jurídico. Para evitar que se moralice (que no sea un código ético) se silencia hasta los años 60 en que se vuelve a hablar de bien jurídico. El concepto de bien jurídico tiene dos sentidos:

Político-criminal. Constituye un límite a lo que se puede legislar.

Dogmático-interpretativo. Es decir, dentro de la teoría del delito que tiene su relevancia en la interpretación del tipo penal puesto que desde el concepto de bien jurídico llegaremos al desvalor de resultado. Esto es, el sentido dogmático-interpretativo es lo que nos permitirá contar con un criterio de interpretación de la tipicidad.

Ahora nos centramos en su sentido político-criminal. Así, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es una garantía que limita la legislación.

TEMA 4/ 8. Principio de intervención mínima.

Significa que no se debe acudir al derecho penal cuando la tutela de bienes jurídicos pueda ser conseguida por medios menos gravosos que los que usa el derecho penal. Si no se hace así, se habla de "huir hacia el dcho penal". Hay dos conceptos relacionados con este principio:

Carácter de "ultima ratio". Significa que el dcho penal debe ser el último recurso/ instrumento que se debe utilizar. Dicho más claramente, el derecho penal debe ser el último recurso que usa el Estado para proteger bienes jurídicos. Se alude a él como principio de subsidiariedad del derecho penal: subsidiario quiere decir “en defecto de otra cosa”. El derecho penal tiene que entrar en defecto de otra vía menos lesiva.

Carácter fragmentario. Consiste en que no todo ataque a un bien jurídico tiene que tener consecuencias penales sino solo el ataque a los bienes jurídicos más importantes en relación con las agresiones más graves.

Es decir, el derecho penal no tiene que intervenir ni para tutelar todos los bienes jurídicos ni respecto de los que sí tiene que intervenir hacerlo en relación con todos los ataques imaginables a esos bienes jurídicos; sólo respecto a los ataques más graves. Con ello se pretende decir que el derecho penal está legitimado para intervenir:

En los bienes jurídicos más importantes.

En los ataques más graves.

En la protección de la propiedad inmobiliaria se necesita una pena inferior respecto de la protección de la propiedad mobiliaria. Así, por ejemplo, el impago de una deuda no tiene consecuencias penales ya que de ello es suficiente que se encargue el dcho civil. Respecto del carácter fragmentario de los bienes jurídicos, cabe destacar tres características: 1) que sea digno de protección (relevancia constitucional), 2) necesitado de protección y 3) susceptible de protección.

TEMA 4/ 9. Principio de proporcionalidad.

No tiene una proclamación expresa en la CE sino que es una creación de la jurisprudencia constitucional alemana. Proviene del ámbito administrativo policial.

En nuestro derecho se deriva del principio general de libertad del art. 1 CE (“[…] que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político) de forma que sólo puede restringirse la libertad de alguien para proteger al resto de ciudadanos en la medida de lo estrictamente necesario. Debe ser una respuesta proporcionada.

El contenido de este principio se puede sintetizar en un principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio. De este principio surgen o tiene lugar las siguientes manifestaciones:

Principio de adecuación. Tiene presente que la proporcionalidad gravita entorno a una relación de medio a fin, es decir, la pena debe ser adecuada al fin que persigue y si no es así será excesiva y en consecuencia no respetará la proporcionalidad.

Principio de necesidad de pena. La pena sólo está justificada cuando es necesaria; cuando no es necesaria carece de sentido su imposición. Por ello, el art. 268 CP establece que los delitos patrimoniales cometidos entre parientes, siempre que no concurra violencia o intimidación, están exentos de imputación penal y por ello debe ser resuelto por otros ámbitos (civil).

Por otra parte tenemos el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Significa que la pena tiene que ser proporcionada al delito y a la nocividad social del delito, es decir, no debe aplicarse una respuesta excesiva para obtener un beneficio inferior (v.g. negarse a hacer el servicio militar o la prestación social acarreaba dos años de prisión según la LO 7/98; ello se modificó).

El alcance del principio de proporcionalidad es que si una condena no alcanza o no guarda conexión con este principio, éste actúa como criterio para valorar la adecuación o no de la norma a los principios constitucionales pero no para conseguir dchos subjetivos. Lo único que en su caso se puede hacer es acudir al art. 4.3 CP: "posibilidad de que el juez acuda al gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

El CP de 1995 se adecua más a este principio como por ejemplo en el caso de la tentativa puesto que antes se prestaba más atención a la subjetividad pero ahora lo más importante es la objetividad.

Sin embargo, el código actual es más duro porque si bien son menos duras las penas, se ha extinguido la posibilidad de reducir las penas por trabajo. Desaparecen las penas menores de 6 meses porque se entiende que se producen más daños que beneficios si se interna en prisión a alguien por menos de 6 meses.

Por otra parte, en cuanto al concurso de delitos relacionados con la libertad condicional, solo se pueden cumplir 30 años de prisión y así la libertad condicional se calculará sobre la suma de todas las penas (en algunos casos ni siquiera se obtendrá) (cuando se cometen varios delitos a la vez se suman todas las penas).

TEMA 4/ 10. Principio de culpabilidad.

Como principio limitador de la potestad punitiva, este principio no tiene una plasmación constitucional expresa.

El concepto de culpabilidad está sometido a la más intensa crítica doctrinal siendo cada vez menor el número de defensores que el mismo tiene, entendido en su pureza originaria, es decir, como reproche que se hace al autor por haber decidido, en uso de libre albedrío, optar por el mal cuando podía y sabía cuál era el bien e inclinarse por él.

Hay dos sentidos de culpabilidad, al igual que ocurre con el bien jurídico (político-criminal y dogmático).

Desde el punto de vista político-criminal (como principio limitador a la potestad punitiva), culpabilidad es un límite que pretende garantizar que la responsabilidad del hecho es personal (se basa en la libertad).

Culpabilidad en sentido dogmático corresponde a juicio de atribución. No está recogido en la CE sino que se extrae de la dignidad de la persona proclamada en el art. 10 CE. De lo que se trata es de tratar al potencial reo no como un objeto sino respetando su dignidad.

Las manifestaciones de este principio son:

Exigencia de personalidad de las penas, de la responsabilidad penal. Significa esto que no hay responsabilidad penal colectiva y por ello no se puede castigar por el hecho ajeno. De esto se deduce que se responde por el hecho propio, no hay responsabilidad colectiva. La responsabilidad penal es personal e intransferible a diferencia de la responsabilidad civil (v.g. la deuda se puede transmitir a otra persona).

Cosa distinta es que no se responda sólo a título de autor sino que pueda haber varios intervinientes (v.g. uno indujo, uno ejecutó y otro prestó la pistola). No se responde por el injusto ajeno; se responde en la medida de la contribución en el delito.

La consecuencia del principio de personalidad es que las personas jurídicas no pueden ser penalmente responsables. Es lo que se conoce como societas delinquere non potest. No pueden cometer delito ni se les puede imponer penas. De ahí que el CP contenga precisiones como el art. 31: determina la persona física que responde penalmente en el caso de actuación por la persona jurídica. Se busca la persona física que está detrás de la persona jurídica.

De ahí también se deduce que las medidas que pretenden atajar la peligrosidad objetiva que presenta la persona jurídica no son denominadas por el Código. Aparece una rúbrica distinta que son las consecuencias accesorias (art. 129 CP). En el art. 129 CP se prevén medidas que se consideran consecuencias accesorias, no penas.

La exigencia de que la responsabilidad sea por el hecho. Ésta da lugar al concepto de “dcho penal del hecho”, que es una exigencia; es un concepto contrario al de dcho penal de autor. El dcho penal del hecho implica que la responsabilidad y el enjuiciamiento serán por el hecho y no por la conducción de la vida del autor, lo que nos llevaría al dcho penal de autor (v.g. dcho penal naci; v.g. de dcho penal del hecho= si un borracho ataca a un árbitro se le juzga por la agresión, no porque sea borracho). Es decir, la responsabilidad lo es por el hecho cometido y no por el carácter o modo de ser del autor. Como ejemplo se puede hacer referencia al Dcho Penal en la etapa socialista alemana: se castigaba al ladrón por ser ladrón y no por haber robado.

Aparece aquí la reincidencia (art. 22.8 CP) que es una circunstancia agravante que va a tener influencia en la imposición de la pena. Esta teoría es bastante criticada porque no sólo se basa en el último delito sino en todo el historial (se tiene en cuenta lo que hizo anteriormente).

Veamos las manifestaciones en la construcción del delito:

La exclusión de la responsabilidad objetiva (exigencia de dolo o imprudencia para exigir responsabilidad). Esta responsabilidad objetiva funciona en el ordenamiento jurídico (v.g. ordenamiento civil). La responsabilidad objetiva está excluida del CP pero en el código anterior, en algunos delitos, eran calificados por el resultado (v.g. antiguo delito de aborto) -como veremos más adelante-. Está recogido en el art. 10 y en el art. 5 CP: significa que exigir dolo, imprudencia o culpa es excluir la responsabilidad objetiva que es aquella que se exige sólo por el resultado sin tener en cuenta el dolo o la imprudencia. Es decir, la responsabilidad objetiva es aquella que surge sin exigir ningún grado de vinculación subjetiva entre la persona que se le exige la responsabilidad y el hecho en cuestión.

Debemos aclarar lo que se entiende por conducta dolosa y conducta imprudente. La conducta dolosa es aquella que se realiza intencionalmente y la conducta imprudente es aquella que no se realiza con dolo pero infringiendo la norma o deber de cuidado que era exigible que se respetase. Más allá de estas conductas, exigir responsabilidad es objetivizarla (no existe vínculo entre el autor y el hecho). En el ámbito del Dcho Penal no existe la responsabilidad objetiva; ello se recoge en el art. 10 CP y en el art. 5 CP: no hay pena sin dolo o imprudencia.

Por ello se produce la eliminación de delitos cualificados por el resultado (que son los que tienen en cuenta la responsabilidad objetiva; no son admitidos porque son contrarios al principio de culpabilidad). Se conoce por este nombre aquellos delitos en los que la pena resulta agravada (aumentada) simplemente por la producción de un ulterior resultado más grave no abarcado por dolo ni por imprudencia. V.g. el art. 1411 CP sobre el aborto, a consecuencia de su práctica se muere la embarazada, no atribuible a dolo ni imprudencia; pues bien, al producirse el resultado de la muerte se agravaba la pena del aborto.

No hay pena sin dolo o culpa. En el código anterior existía una agravante denominada “praeter-intencionalidad” que quiere decir tener en cuenta más allá de la intencionalidad, es decir, tener en cuenta que la intención del culpable no fue la de causar un daño tan grave como el que se produjo. De nuevo se pide responsabilidad objetiva. El daño ha ido más allá de lo que se quería causar. No existe en el código actual una agravante por praeter-intencionalidad.

De acuerdo con el principio de culpabilidad con exigencia de dolo o culpa, ¿cómo deberíamos tratar los casos de praeter-intencionalidad (v.g. aquel que queriendo lesionar produce la muerte)?

Lo que hay que hacer es atribuir a título de dolo aquello que ha sido abarcado por el dolo y a título de imprudencia aquello que ha sido alcanzado por la imprudencia. Hay que sumar lo doloso cometido y lo imprudente cometido (concurso de delito). Lo que no se puede hacer es atribuir un resultado simplemente porque el hecho sea resultado de un sujeto, sino que debe existir dolo o imprudencia. “Versari in re illicita”: exigencia de responsabilidad objetiva; cualquier resultado que provenga de un acto ilícito requiere responsabilidad objetiva, aunque no haya culpa.

Exigencia de imputación personal. Ello significa que sólo pueda castigarse a quien reúna las condiciones psíquicas necesarias para entender las condiciones de la norma. El sujeto debe tener capacidad para entender las consecuencias de la norma.

Es decir, para exigir responsabilidad no nos basta con cometer un hecho antijurídico. No sólo es exigible la comprobación de que se ha cometido un hecho contrario a derecho sino que también se debe llevar a cabo un juicio de culpabilidad o imputabilidad. Si no se tienen unas capacidades psíquicas que permitan comprender al sujeto la ilicitud del hecho no se puede exigir responsabilidad.

Resumiendo, para exigir responsabilidad se necesita primero que la conducta esté prohibida por el derecho y segundo es necesario comprobar que el sujeto pudo comprender que actuaba contra el derecho (imputar subjetivamente el hecho antijurídico).

Como adelanto, y a pesar de que lo veremos con más precisión más adelante, podemos decir que en la teoría del delito, para poder afirmar que concurre plenamente la conducta delictiva, a efectos de la imputación de la pena se requiere que ese hecho sea personalmente imputable a quien lo ha llevado a cabo. Por tanto, se pueden distinguir dos tipos de juicios:

Juicio de antijuricidad. Es un juicio despersonalizado sobre el hecho; lo que es injusto lo es para todo el mundo.

Juicio de culpabilidad. Es un juicio personalizado sobre el autor. Lo injusto no nos basta para imponer la ley. Antes necesitamos comprobar que ese hecho es atribuible a su autor.

EJEMPLO: robar en la calle es un delito general. Desde el punto de vista de la antijuricidad se puede considerar injusto pero en el juicio de culpabilidad se tendría que analizar la conducta del delincuente para poder afirmar que el hecho le era atribuible (castigar con una pena que no tiene ningún vínculo subjetivo con lo que ha hecho -no sabiendo lo que hace- no es respetar su dignidad).

TEMA 4/ 11. Principio non bis in idem

No se puede volver a decidir lo ya decidido a nivel procesal. De aquí viene el efecto de cosa juzgada. Este efecto de cosa juzgada, en materia penal, se extiende a sentencias y a autos de sobreseimiento libre. Es un vínculo jurídico público que obliga a los jueces a no decidir lo ya decidido.

Cuando hay posibilidad de dos procedimientos, la calificación jurídica de los hechos no podrá ser independiente. Esto se traduce en que en el caso en que se entre en un proceso penal se suspende.

Desde la vertiente material tiene su significación en el derecho sustantivo (norma a aplicar). En este sentido, no se puede castigar dos veces cuando existe identidad de sujeto, hecho y de fundamento para ese castigo.

No aparece expreso en la CE pero es considerado vinculado al principio de legalidad (años 80 TC).

Manifestaciones:

La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. No se puede imponer cuando el fundamento es el mismo una sanción penal y una administrativa. Una excepción reconocida por el TC serían las relaciones especiales de sujeción (hay sujetos que tienen un vínculo especial con la Administración). V.g. persona sujeta al régimen penitenciario agrede a otra persona: delito de lesión a parte de toda consecuencia penal como tiene una sujeción especial con la administración también se le podrá imponer una pena disciplinaria.

Por el mismo hecho no se vayan a poder cumplir una pena y una medida de seguridad.

En las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 20, 21, 22 y 23 CP). Como principio es aplicable a cualquier delito. Art. 67 CP: manifestación material del principio non bis in idem.

Concurso de leyes penales o de normas (concurso aparente de leyes penales).

TEMA 8/ 1. Medidas de seguridad.

El sistema de penas se basa en la culpabilidad y en cambio las medidas de seguridad se basan en la peligrosidad del sujeto.

Las medidas de seguridad surgen para evitar a peligrosidad del sujeto, para fijar el estado patológico que conduce al delito y aplicar unas medidas. Este es el motivo de la dualidad penas-medidas. Pero, ¿cómo se combinan ambas? Existen dos tipos de sistemas:

Monista. Sólo admite un tipo de consecuencia porque es fundamento.

Dualista. Admisión de penas y medidas de seguridad, cada una con funciones distintas (pena con función de prevención general y especial, medidas de seguridad sólo con función preventiva especial). No cabe ni prevención general positiva ni negativa porque solo tiene electo sobre el delincuente. El sistema especial es dualista ya que admite penas y medidas.

TEMA 8/ 2. Historia de la aplicación de medidas de seguridad.

El modelo clásico era de culpabilidad y libre albedrío. Las leyes de 1933 y 1970 contemplaban medidas predelictuales (antes de delinquir hay posibilidad de someter a un sujeto a medidas de seguridad, v.g. por ser vago o mendigo habitual) y también pretensiones moralizantes.

Con la Constitución se deja de aplicar la ley de 1970 por no respetar principios básicos del poder punitivo.

TEMA 8/ 3. Características que debe reunir un sistema de medidas en un Estado de

Derecho.

Debe excluir medidas predelictuales (aplicado antes de cometer un delito) y por tanto se debe cometer un hecho.

Contempla iguales garantías que en la aplicación de penas.

Adoptar un sistema vicarial (modalidad del sistema dualista). Las características del sistema vicarial son las siguientes:

Que la pena pueda sustituirse por una medida.

Que el tiempo de cumplimiento de la medida se computa a efectos de cumplimiento de la pena.

Cumplida la medida de seguridad, el tribunal puede optar entre decidir el cumplimiento del resto de la pena o suspender el cumplimiento del resto de la pena.

La ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970 queda derogada por disposición derogatoria del CP. La disposición transitoria décima indica que las penas que se están cumpliendo debían regularse o adaptarse al código.

Regulación de las medidas:

Privativas de libertad (art. 96.2 CP).

No privativas de libertad (art. 96.3 CP).

Art. 96.2

- Internar en un centro psiquiátrico.

• Internar en un centro educativo especial.

• Internar en un centro de deshabituación.

Art. 96.3

• La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares.

• Privación del dcho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

• Privación de licencia o de permiso de armas.

• Inhabilitación profesional.

• Expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.

El Código Penal define dos categorías de estados peligrosos:

inimputables (no presupuestos de imputabilidad), art. 20.1, 2 y 3.

a. alteración psíquica o enajenación mental= medidas de seguridad en el art. 101

CP= internación en un centro psiquiátrico.

b. consumo de drogas= medida de seguridad con la internación en un centro de

deshabituación (art. 102 CP).

c. alteraciones de la percepción o conciencia= internación en centro educativo

especial (art. 103 CP).

Semiimputables. El que no reúne los requisitos para ser absolutamente inimputable pero tampoco es imputable del todo. Las circunstancias atenuantes se encuentran en los art. 2.1 en relación con el 20.1, 20.2, 20.3. La eximente incompleta está en el art. 21: son atenuantes las causas expresadas en el apartado anterior cuando no sea incompleta en tres casos primeros. En este caso entra el sistema vicarial porque la pena no podrá imputarse del todo y por ello la convivencia de penas y medidas de seguridad se hace en los semiimputables.

Causas de semiimputabilidad:

• Art. 21, eximente pero no recurriendo todos los requisitos necesarios para eximir (constituye el segundo estado peligroso al que el sistema español atribuye medidas de seguridad.

• Art. 20.1 implica internamiento en un centro para tratamiento (art. 101).

• Art. 20.2 art. 102 (previsión en centro de deshabituación público o privado.

• Art. 20.3 art. 103.

Casos de semiimputabilidad (art.20.1 en relación con el art. 21.1). Hay una correspondencia con el art. 104 a efectos de medidas de seguridad, entrando el sistema vicarial porque la medida de seguridad tiene presupuesto distinto al de la pena.

TEMA 8/ 4. Características a cumplir en el sistema de medidas de seguridad moderno.

Necesidad de exclusión de medidas predelictuales. Se refleja en el art. 95 CP. El art. 20.2 define presupuestos para imponer medidas de seguridad que son que el sujeto haya cometido un hecho delictivo y que del hecho pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (peligrosidad, persistencia o subsistencia de peligrosidad). El art. 95 dice que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad del sujeto exteriorizada en un hecho delictivo.

Debe contemplar las mismas garantías. El art. 6.2 CP dice que las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido ni rebasar el límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor (si un loco tras 10 años de reclusión no ha recuperado la cordura ya no es un problema penal).

Adopción del sistema vicarial si concurren ambos supuestos de semiimputabilidad. El art. 99 CP dice que si hay que imponer penas y medidas de seguridad, el juez ordena primero el cumplimiento de la medida y al tiempo que se cumple se suma o abona el cumplimiento de la pena; pero una vez cumplida la medida, el juez, si no ejecuta la pena, se pondrán en peligro los efectos alcanzados, puede optar entre la suspensión del cumplimiento del resto de la pena o aplicar medidas del art. 105 CP.

El art. 97 CP se refiere al cumplimiento y permite durante la ejecución tres posibilidades:

Decretar el cese de las medidas de seguridad impuestas en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

Sustituir las medidas de seguridad impuestas por otra que se estime más adecuada.

Dejar en suspenso la ejecución de la medida durante un plazo (condicionado a no volver a delinquir).

TEMA 10/ 1. Interpretación de la ley penal.

Interpretar es averiguar el sentido de la norma. Toda norma tiene que ser interpretada para luego poder ser aplicada. Esto es, aunque se aplique cuando los términos son claros se necesitará interpretación puesto que toda norma debe ser interpretada; toda norma jurídica requiere interpretación para subsumir supuestos de hecho y aplicar la norma. La interpretación, a pesar de los esfuerzos y las convicciones legales, supone creación normativa, es decir, constituye dcho aplicado.

El primer problema es el conflicto planteado entre el principio de legalidad y la interpretación. El segundo problema es el tema de la analogía. Ésta es una operación necesaria e ineludible no exclusiva del dcho penal. En el dcho penal la primera idea es el legalismo estricto y por tanto la prohibición de interpretación por el margen de arbitrariedad que puede introducir. Por todo ello, en la actualidad la analogía es necesaria o aconsejable.

TEMA 10/ 2. Clases de interpretación.

Por el sujeto que la realiza (en función de su origen):

• Auténtica. Es la que realiza el propio legislador. La propia norma dice cómo se debe interpretar un determinado conceptos esta es la única que tiene carácter vinculante. Tanto la interpretación doctrinal y judicial no tienen carácter vinculante.

• Doctrinal. Es la que realiza la propia doctrina. No tiene carácter vinculante pero es importante porque a medio plazo se acaba imponiendo en la jurisprudencia del TS.

• Judicial. Realizado por jueces, tribunales y el TS, que complementa el ordenamiento jurídico aunque no sea fuente puesto que está en consonancia con la jurisprudencia.

Por los medios utilizados. El art. 3 CC dice que las normas se interpretarán según el sentido de sus propias palabras en relación con el contexto; de aquí se deriva la distinción:

• Literal o gramatical. Se alude a la que se ciñe al significado de las palabras contenidas en las normas. Cosa que evidentemente no basta pues por mry claros que sean los términos necesitan una interpretación. A pesar de ello, hace el papel de límite pues no se puede “salir” de las palabras contenidas en la norma.

• Histórica. En el dcho penal no tiene valor vinculante; sólo nos permite ver el por qué el legislador ha optado por una solución determinada.

• Lógica y sistemática. Es la adopción de criterios lógicos provenientes de entender que el CP es coherente. Tiene una gran importancia en el dcho penal. De ésta se deriva toda una serie de criterios cuyo elemento en común es que presuponen que el ordenamiento jurídico es completo y coherente. De aquí se extraerán criterios de interpretación (interpretación según la ubicación, clasificación en capítulos y títulos, interpretación a contrario sensu, interpretación a fortiori o mayor abundamiento y principio de vigencia que es que entre varias interpretaciones posibles preferir la que mantiene la vigencia de todos los criterios implicados.

El art. 451 CP castiga el encubrimiento (consiste en ayudar al responsable del delito a eludir la acción de la justicia sin haber participado en el delito como autor o cómplice).

El art. 465 CP incrime la conducta del abogado que esconde documentos que puedan facilitar la alusión de la justicia.

• Teleológica. Se fija en la finalidad perseguida por la norma, que es lo que se quiso conseguir con la norma, pero hay que tener presente lo que se quiso conseguir con la razón de ser de la norma (ratio legis). No siempre tendrá que ver con la redacción del texto normativo.

Por los resultados.

• Declarativa. Cuando coincide con el uso común del lenguaje.

• Restrictiva. La interpretación del lenguaje da como resultado el ámbito más restringido del término.

• Extensiva. Da como resultado el ámbito más amplio del término en cuestión.

TEMA 10/ 3. El principio pro reo.

Hablamos ahora de la “interpretación penal”. El problema es que podamos ampliar el ámbito de la responsabilidad y restringir los dchos fundamentales de las personas. Así, en caso de duda, se hará la interpretación más favorable para el reo.

Es lo que denominamos “determinación alternativa del hecho” que consiste, en caso de duda, en entender probado el hecho menos grave.

La L.E.Crim. dice que el tribunal debe precisar los elementos probatorios. El art. 142 exige una relación expresa y terminante en la descripción de los hechos que se estimen probados. Esto puede entrar en conflicto con la determinación alternativa del hecho.

TEMA 10/ 4. La analogía.

El art. 4 CC define la analogía: la analogía es la aplicación de la norma a un supuesto no contemplado por ella pero existiendo otro semejante que sí estaba contemplado, con el que se aprecia identidad de razón.

La analogía supone que no hay norma directamente aplicable; hay ausencia de previsión del hecho. El art. 4.1 CP dice que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ella.

La norma penal, en la propuesta del anteproyecto del nuevo CP (P.A.N.P´83), decía que las leyes penales no se aplicarán a los supuestos que no estén comprendidos en ellas pero no obstante se aplicarán analógicamente en los casos favorables al reo. Luego esto se suprime.

La “analogía in malam partem” que es perjudicial para el reo se suprime y por ello está prohibido.

La “analogía in bonam partem” es la que favorece al reo. La analogía está prohibida en el ámbito penal español salvo en los casos que se reconozcan, pero con carácter general la analogía está excluida en el CP español.

Otra cosa es que desde el principio de legalidad no tenga el por qué excluirse la analogía in bonam partem. El principio de legalidad es un límite a la potestad punitiva del estado y se pretende evitar que se apliquen sanciones penales sin un previo establecimiento pero si se salta este establecimiento previo y eso nos beneficia, entonces no se atenta contra lo que pretende proteger el principio de legalidad y por tanto la analogía in bonam partem sería aceptable desde el punto de vista del principio de legalidad.

Vigencia de la ley penal en el tiempo: promulgación y derogación.

La ley penal se promulga, se publica en el B.O.E., y luego entra en vigor. Una vez hecho esto, entra en vigor regida por lo dispuesto en el art. 2 CC en virtud del cal la leyes entran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el B.O.E..

Por lo que se refiere a su derogación hay que acudir al art. 2.2 CC y así, las leyes penales se derogan por derogación expresa (la ley dice que queda derogada la ley anterior) y por derogación tácita (la ley más reciente contiene disposiciones contrarias a la ley antigua).

Una ley promulgada puede ser derogada por inconstitucionalidad. Si va contra la constitución, dicha ley pierde su vigencia. Estas sentencias del TC tienen eficacia frente a todos pero sólo desde el momento en que se dictan (efecto “ex nunc”). Esto es lo que dice el art. 161.1 de la CE.

El supuesto penal constituye la excepción a esto. El art. 40.1 LOTC dice que en los procesos penales, cuando como consecuencia recae una sentencia condenando a alguno, si esa sentencia es declarada inconstitucional, puede ser revisada.

Entre la entrada en vigor de la ley y su derogación tenemos su periodo de vigencia. La ley se aplicará a los hechos cometidos solamente en el periodo de vigencia de la ley. Su actividad no es ni retroactiva (no se aplica a hechos anteriores) ni tampoco se aplica a hechos posteriores a la pérdida de su vigencia (ultraactividad). Todo ello es con carácter general. Esto lo dice el principio de legalidad.

El art. 25 CP dice que nadie puede ser condenado por delitos que no constituyan delito o falta que no estén previstos en las leyes.

La excepción es que excepción no es sí pueden tener efectos retroactivos las leyes penales más favorables al reo. Si el principio de legalidad lo que hace es exigir una ley previa, esta contraria al principio de legalidad pues este principio tiene como fin la protección de las personas y quiere evitar que se perjudique al reo (excepción favorable al reo). La excepción se encuentra situada en el art. 2.2 CP. Este efecto retroactivo se reconoce en el dcho penal español con especial amplitud.

Incluso habiendo recaído sentencia firme, este efecto retroactivo de la ley debe beneficiar al reo favorablemente. Este efecto favorable se tiene que extender a los casos en los que la sentencia ya ha sido cumplida totalmente. Esto puede beneficiar al reo en el sentido de cancelación de antecedentes penales. Se cancelan en un determinado periodo de tiempo.

Esto puede tener efectos en la circunstancia agravante de reincidencia (cometer delitos del mismo título y no se tienen en cuenta los delitos cancelados). Esta excepción es lo más favorable pero hay supuestos donde lo más favorable es incluso conflictivo.

Los hechos que generan un conflicto son:

Cuando el ámbito de lo típico se modifica, la conducta prohibida no es exactamente igual.

En lugar de tener penas de igual naturaleza nos encontramos con penas de diferente naturaleza (v.g. lo que antes era una pena privativa de libertad hoy se castiga con inhabilitación de actividad). La solución es que cada vez que hay una sucesión de leyes, la nueva ley se encargará en las disposiciones transitorias de estas situaciones posibles. Para ello, los criterios utilizados son:

La necesidad de que el presupuesto sea el mismo.

En el caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Hay que tener en cuenta que el reo sólo será oído en casos de duda y que su opinión no es vinculante. Lo más favorable se predica de la ley y no del interés personal del reo. El dcho penal es dcho público. Por lo tanto no resuelve conflictos privados sino que protege los bienes jurídicos para toda la sociedad.

Por ello, el particular no puede decidir la pena que más le conviene. Pero… ¿cuál es la ley más favorable? Al margen de las normas concretas sobre el cambio de una ley a otra, las normas generales a mantener para el régimen de sucesión de normas o leyes es el presupuesto del art. 2.2 CP. Se debe rechazar cualquier tipo de construcción de ley media que es aquella que tomaría los aspectos más favorables de cada ley. Las leyes medias están prohibidas. Es importante tener en cuenta que no se puede confundir la ley con un art. de la ley; el que esté prohibida la ley media se basa en el principio de legalidad en el sentido de que aplicando una ley media lo que se haría es aplicar una ley que no ha existido nunca. Esto también se prevé en la disposición transitoria del CP.

La aplicación que la jurisprudencia ha hecho sobre la retención de penas por el trabajo, que era un beneficio penitenciario que contenía el código anterior, ha sido derogado por el actual. La retención de penas por el trabajo consistía en que por cada dos días de condena se redimía uno de pena. El código vigente, al ser una institución muy criticada, decidió eliminar la retención de penas por el trabajo pero redujo las penas.

Lo que ocurre, sin embargo, es que el TS sí ha aplicado el nuevo CP conservando en la revisión de penas el tiempo de redención de pena por el trabajo. Así, el TS ha distinguido entre la pena ejecutada y el tiempo que efectivamente se ha cumplido; es decir, si yo estoy condenado a 10 años de prisión y ya he cumplido dos, al revisar la pena con el nuevo código x, 7 años de pena, según el TS solo me quedan 4 años de condena porque ya he cumplido dos que se convierten en tres por la redención de pena por el trabajo, y así el TS combina ambas leyes.

2. Alcance de la ley a efectos de retroactividad.

Nos preguntamos qué contenido de la ley debe aplicarse en su caso. Se debe aplicar retroactivamente en relación a cualquier supuesto que fundamente la responsabilidad y la sanción (art. 2 CP).

Existen unos casos especiales:

Las normas reguladoras de la responsabilidad civil. Éstas no tienen naturaleza penal pero su aplicación retroactiva se rige por lo dispuesto en el CC (art. 2.3).

Leyes procesales. La regla general es que la ley aplicable es la vigente en el momento de aplicarla (“tempus regit actum”). Esto es lógico porque las leyes procesales no afectan al reo y porque se debería instaurar una ley ya derogada. Lo único que ocurre es que hay normas que no son sólo de procedimiento sino que también perjudican al reo, como por ejemplo el tiempo de duración máxima de detención provisional. No podemos ampararnos a la naturaleza procesal de la norma para aplicar lo más favorable retroactivamente. Por lo que afecta a las garantías, se tiene que tener en cuenta la norma más favorable.

Normas extrapenales. Son normas no penales que pueden afectar a la materia penal. Una norma extrapenal afecta a una norma penal en el caso de las leyes penales en blanco (art. 334CP). Por lo tanto, se modifican esas leyes extrapenales en las que se apoya la ley penal en blanco y así la modificación de la ley extrapenal debe aplicarse a la ley penal.

Leyes penales intermedias. Son aquéllas que entran en vigor con posterioridad a la comisión del hecho y pierden su vigencia antes de enjuiciarlo o antes de acabar de cumplir condena. Se deben aplicar retroactivamente las leyes intermedias si son más favorables.

Las leyes temporales y las leyes de excepción. Las leyes temporales son las que se promulgan para tener un periodo de vigencia limitado poniéndole una fecha para su pérdida de vigencia o bien vinculándola a una situación excepcional. Normalmente las leyes temporales son leyes penales más graves y por tanto el problema no es que se aplique retroactivamente la ley más favorable porque la anterior siempre la será. A lo que sí hay lugar es a la aplicación retroactiva de la ley que suceda a la ley temporal porque será menos favorable. La regla general sería que se aplicaría la ley más favorable (código anterior) pero el art. 2.2 CP del código vigente dice que los hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella. Se opta por la ultraactividad de la ley. Se hace así porque de no ser así el efecto de prevención general de la ley temporal desaparecería.

En cuanto a la jurisprudencia del TC, el art. 40 LOTC dice que si lo que se declara inconstitucional es una ley no más gravosa sino más favorable, si los hecho han sido juzgados, la sentencia no se revisa pero si no se ha desarrollado el juicio se aplicará la ley aunque sea menos favorable porque aquella ley que me beneficiaba esa inconstitucional.

El tiempo de la comisión del delito.

En muchos casos los delitos son instantáneos pero puede que el efecto del delito no lo sea. Por ello, hay que decidir cuándo o en qué momento se comete el delito.

Así, el art. 7 opta por la teoría de la acción: el delito se comete en el momento que se lleva a cabo la acción. Como ejemplo, un secuestro; se cometió hoy pero tuvo como duración un año. Otro ejemplo, un disparo; alguien dispara hoy pero el hecho de la muerte se produce dentro de dos meses.

Dimensión internacional del dcho penal.

El dcho penal internacional es el conjunto de normas internas sobre la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional. Son normas que ayudan a la norma judicial exterior y en concreto a la “extradición”.

El dcho internacional penal alude a un sector del dcho internacional público que pretende establecer una legislación suprainternacional penal pero éste jamás ha cuajado. Hoy en día, sin embargo, la UE influye bastante en la legislación interna.

El art. 23 LOPJ nos responde en qué supuestos se aplica la dimensión internacional del dcho penal. La regla general contenida en dicho articulo es el principio de territorialidad (“la jurisdicción española conocerá de los delitos y faltas cometidos en territorio español”). Independientemente de la nacionalidad de la víctima o del acusado, es competencia del estado español los delitos cometidos en España.

Para comprender bien este art., debemos saber qué es territorio y el lugar dónde se ha cometido el delito (“locus comissi delicti”).

El concepto de territorio abarca el territorio geográfico (tierra firme y aguas interiores). Dentro de éste entran también los edificios y sedes consulares de otros países pero existen determinados privilegios de carácter procesal (art. 559 … LECrim.), lo que no quiere decir que los hechos cometidos no sean competencia de España. El territorio también abarca el mar territorial (LO 19/ 87 que dice que son 12 millas náuticas) y el espacio aéreo así como buques y aeronaves españoles, con las peculiaridades que establezcan los tratados internacionales que suelen distinguir entre los de carácter militar que son competencia del país del pabellón y los buques y aeronaves comerciales.

En cuanto a cuándo se entiende cometido el delito en este territorio, nuestra legislación no contempla nada. Las soluciones pueden ser la teoría de la acción o actividad (considera cometidos en España los delitos cometidos en España), la teoría del resultado (se considera cometido en España el delito cuando el resultado se haya cometido en España), o bien ambas cosas que es la teoría de la ubicuidad. Ésta es la más defendida por el TS que la extiende también a los supuestos de participación. También es la más recomendable porque es la que evita más lagunas de punición. Esta teoría entiende que tanto si la acción como si el resultado es cometido en España es competencia del estado español.

Esto es la regla general pero también existen unos supuestos de extraordinarialidad. Además de los delitos cometidos en territorio español, también son competencia del estado español algunos cometidos fuera según tres principios:

principio de personalidad (art. 23.2 LOPJ). Para entenderse debe tenerse en cuenta que nuestro dcho no permite la extradición de nuestros nacionales. Ocurre entonces que nos podemos encontrar que el nacional español comete un delito fuera de España y se refugia en España. Si no existiese el principio de personalidad, quedaría impune el delito cometido. Por ello, existe esta excepción a la territorialidad.. así, se extiende la competencia de los tribunales españoles en los delitos cometidos fuera del territorio español siempre que hayan sido cometidos por un nacional o por un extranjero que hubieran adquirido la nacionalidad con posterioridad al hecho. Se necesitan los siguientes requisitos:

La doble incriminación. Que el hecho sea punible (falta o delito) en el hecho de ejecución. Esto se introdujo a raíz del tema del aborto.

Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan denuncia ante los tribunales españoles.

Expresión del “non bis in idem”. Se exige que el acusado no haya sido absuelto, indultado o penado. Si ya ha sido penado, se exige que no haya cumplido la pena. Existen otras causas por las que se extinguiría también la responsabilidad, como por ejemplo la amnistía o el sobreseimiento.

Principio real o de protección de intereses. Es un principio de interés general. Se trata de un principio de personalidad pasiva, es decir, atiende a la nacionalidad del bien jurídico, que será siempre un bien jurídico de titularidad supraindividual. También corresponde a la jurisdicción española conocer de asuntos que sea susceptibles de calificarse como delitos de traición contra la corona, etc, independientemente de qué nacionalidad tenga quién cometió el delito y dónde la cometió. Por la relevancia del bien jurídico, para el estado estos delitos son competencia de la jurisdicción española. Los requisitos son que el sujeto activo no haya sido absuelto, indultado o penado.

Principio de justicia universal. Atendiendo a la naturaleza de determinados delitos, el estado español se va atribuir su competencia independientemente de quién y dónde los cometió. Son bienes jurídicos de carácter supranacional (v.g. genocidio, contrabando o tráfico de drogas). Se exige que el sujeto activo no haya sido absuelto, indultado o penado.

La reincidencia internacional.

La reincidencia internacional es tomar en consideración la reincidencia de delitos en el extranjero, lo que hace que la pena se agrave. Con delitos relacionados con este principio de justicia internacional los tribunales extranjeros también agravan las penas (art. 375, 190, 388 y 22.3 CP).

Para poder agravar la pena tienen que existir delitos de igual naturaleza y tienen que haber sido condenados.

El sujeto que delinque en el extranjero y se refugia en España no puede ser juzgado por los tribunales españoles. Estos hechos quedan impunes. Para ello, la doctrina ha dicho que sería necesario incluir el principio de justicia supletoria. Si se le castigara aquí en España respondería no al fin de la pena que es la reinserción sino al retribucionismo, es decir, quien la ha hecho que la pague, lo que nos lleva a aceptar que se imponga una pena porque sí ya que no se ha afectado a ningún bien jurídico español. Este principio no existe en dcho penal español.

Los límites en relación con las personas.

Estos límites lo son por la función que ejerce el sujeto. Podemos distinguir dos tipos de límites:

Límites absolutos. Determinan la exclusión de la pena. La pena no se impone, es el caso de las inviolabilidades.

Límites relativos. Se refieren a obstáculos o requisitos para proceder contra determinadas personas. Es lo que se denomina como inmunidades.

Inviolabilidades. Hay que citar al presidente del gobierno, diputados y senadores por las opiniones dadas en el ejercicio de sus funciones salvo en las reuniones celebradas sin convocatoria reglamentaria. La mayoría de los estatutos de autonomía también recogen la inviolabilidad de diputados y senadores. También están los magistrados del TC en sus opiniones manifestadas y el defensor del pueblo y sus adjuntos por los actos que realice en el ejercicio de su competencia.

Inmunidades. No se excluye la acción penal sino que está sometido a ciertos requisitos. Se encuentran en esta situación diputados y senadores (art. 7 CE) ya que sólo pueden ser procesados con la autorización de la Cámara (sólo pueden ser detenidos en caso de delito flagrante). En cuanto a los parlamentarios autonómicos, habrá que acudir al estatuto de autonomía. En Baleares no se reconoce la inmunidad pero sí la detención del delito flagrante (art. 102 CE).

Exenciones. El art. 21 LOPJ exceptúa los supuestos de inmunidad de la jurisdicción del conocimiento de jueces y tribunales españoles. Para completarlo hay que acudir a la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (1961) y CV sobre asuntos consulares de 1963.

Fueros especiales. Privilegios de carácter especial en virtud de los cuales para perseguir un determinado delito cometido por unas personas en lugar de ser el órgano que normalmente conocería es un órgano especial.

Naturaleza y régimen jurídico.

La extradición es el acto y procedimiento de remisión de un individuo de un país a los órganos competentes de otro para que sea enjuiciado por ese Estado o bien para que cumpla condena en él.

Se distingue entre extradición activa, que es la que el Estado español solicita a otro, y extradición pasiva, que es la que solicita n país al Estado español.

La extradición tiene una naturaleza mista entre lo jurídico y lo político porque está sujeto a unas reglas pero también tiene una carga política porque la última palabra la tiene el Gobierno.

Los sistemas de extradición son el sistema judicial, el sistema ejecutivo y el sistema mixto.

Sistema judicial. Si tanto la solicitud de la extradición como la entrega estuviese en manos del poder judicial.

Sistema ejecutivo. Si esas decisiones estuviesen en manos del poder ejecutivo (Gobierno).

Sistema mixto. Combina ambas cosas. Dependiendo del orden hablaremos de un sistema ejecutivo-judicial porque el ejecutivo se encarga de la demanda de extradición y el judicial es quien decide, o un sistema judicial-ejecutivo porque el judicial se encarga de la demanda de extradición pero es el ejecutivo quien tiene la última palabra. Este es el sistema qu gobierna hoy en día en España. La adecuación a dcho de la extradición lo debe decidir los jueces y tribunales pero la decisión última corresponde al Gobierno.

En cuanto a la extradición activa, es la menos preocupante. Existe una escasa regulación que está en la LECrim. (arts. 824-833). Los supuestos que esta ley regula, como los casos en que se debe pedir la extradición, no se corresponden con los que la LOPJ enumera.

El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal ratificado por España en 1982 regula las condiciones de la detención y prisión preventiva en tanto se formaliza. La extradición es importante en el campo de la extradición activa.

Lo fundamental es la extradición pasiva. Hablaremos de cuándo y con qué requisitos puede España extraditar n individuo a otro país. El sistema que existe en España es el sistema judicial-ejecutivo ya que corresponde al poder judicial (Audiencia Nacional) decidir si la extradición es legal o no. Si el órgano judicial considera que la extradición es legal, el Gobierno puede denegar esa extradición en virtud de la soberanía nacional y en estos casos no cabe ningún recurso. Sin embargo, no existe ningún caso en el que el Gobierno denegue una extradición que la Audiencia Nacional haya considerado legal.

Los pasos a seguir para una extradición son:

Se solicita la extradición por vía diplomática o por el país extranjero directamente al Ministerio de Justicia.

Pasa a la sala de la Audiencia Nacional.

Decisión última del Gobierno.

Al margen de la normativa internacional hay que hacer referencia a la “ley de extradición pasiva de 1985”. Otra fuente de la extradición es el “convenio relativo al procedimiento simplificado de la extradición entre los estados miembros de la UE”.

Ley de extradición pasiva.

Los principios rectores de la ley de extradición pasiva son:

Principio de legalidad. Recogido en el art.13 CE. Dice que la extradición sólo se concederá si existe un convenio o un acuerdo previo y conforme con la ley.

Principio de reciprocidad (art. 13 CE). Consiste en que se concede la extradición sólo si el país al que se concede también nos la concedería a nosotros.

Principio de doble incriminación (art. 2 de la ley). El hecho tiene que estar tipificado en las dos legislaciones y además hay que tener en cuenta el ámbito competencial de ambos ordenamientos, de tal forma que no se conceda mayor ámbito competencial al que la conceda sino que debe existir idéntica competencia.

Principio de especialidad. Significa que sólo se puede ser juzgado y condenado por los concretos motivos por los que se concedió la extradición.

Se puede pedir la extradición por cinco delitos y sólo concederse por dos. En ese caso sólo se podrá juzgar por esos dos delitos. El art. 21 de la Ley dice que existe un mecanismo para cambiar los motivos por los que se pide la extradición.

Principio de no entrega por infracciones leves. La legislación española exige para el enjuiciamiento que tanto la legislación española y la del otro país contemplen una pena de al menos un año de duración. Si se solicita la extradición para cumplir condena, debe ser al menos de cuatro meses.

Existen determinados motivos por los que no se concede la extradición que son:

Delitos políticos. No lo son ni los de terrorismo, genocidio y magnicidio (matar al jefe del Estado).

Delitos militares. Son las que recoge la ley penal militar y que sólo se tipifican como militares.

Delitos cometidos a través de medios de comunicación social.

Delitos perseguibles a instancia de partes o delitos privados (v.g. calumnia o injuria). Si se concede la extradición en el caso de los delitos sexuales.

Sistema español de extradición pasiva.

Características especiales:

Principios relativos al delincuente. No se entrega ni a los nacionales (art. 2 LEP) ni a los asilados.

• La condición de refugiado regulado por Ley de 26/ 3/84, modificada posteriormente.

• Art. 31 no se concede la extradición de españoles ni la de extranjeros por delitos que corresponda conocer a los tribunales españoles.

Principios relativos a la pena. Es importante el art. 4.6 de la Ley que dice que no se concede la extradición si el país que la reclama no da garantía de que la persona extraditada no será ejecutada ni sometida a tratos inhumanos o degradantes, ni a trabajos forzosos.

Principios relativos al proceso. Hay que tener en cuenta la vigencia del principio de non bis in idem y la garantía de jurisdicción ordinaria, es decir, no se concede la extradición si el extraditado va a ser juzgado por un tribunal especial.

Todas estas limitaciones nos permiten decir si la extradición es adecuada o se ajusta al dcho. Superado este trámite legal queda siempre que el Gobierno la conceda o la denegue (art. 6 de la Ley).

Modelo bipartito y modelo tripartito.

El sistema del delito puede adoptar dos formas distintas

Modelo bipartito. Lo único que se hace es distinguir entre la intención y la ejecución, es decir, la parte externa (lo que ha ocurrido) y la parte interna (lo que yo quería hacer).

Modelo tripartito o contemporáneo. Distinguen tres categorías que son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. A ellas se puede añadir la punibilidad de tal forma que el delito se definirá como conducta humana típica, antijurídica, culpable y punible. Para que una conducta sea delictiva tiene que ser típica, antijurídica y culpable y sino es así no existe delito; no basta que la conducta sea típica y culpable sino que también tiene que ser antijurídica para que sea delito.

2. Esquema del modelo tripartito.

Tipicidad: reflejo del principio de legalidad; es el reflejo de la exigencia de legalidad.

Tipo objetivo:

• Acción, omisión

• Relación de causalidad/ imputación objetiva

• Resultado relación jurídica entre acción y resulta-

• Sujeto activo do. Es entender con criterios jurídicos

• Sujeto pasivo no físicos que un resultado es atribuible

• Objeto material a la acción en virtud del delito cores-

pondiente.

La acción de tipo objetivo

puede producir un resultado

intencionadamente (con dolo)

o por negligencia (imputación)

Tipo subjetivo:

• Intención dolo

Elementos subjetivos del injusto (sólo en delitos dolosos)

• Imprudencia

• Causas que pueden excluir la tipicidad:

supuestos de ausencia de acción (inconsciencia, fuerza irresistible y caso fortuito que es la ausencia de dolo e imprudencia)

supuestos de error de tipo (el error excluye la tipicidad si es “invencible”): conducta de quien no sabe lo que hace.

Antijuricidad: es contraria al derecho.

• Causas que excluyen la antijuricidad (causas de justificación).

legítima defensa (art. 20.4 CP)

estado de necesidad(art. 20.5 CP)

cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de n dcho (art. 20.7 CP)

Observando si la conducta es típica y antijurídica hemos alcanzado el primer juicio denominado juicio de antijuricidad. Se esa conducta es típica y antiurídica diremos que es una conducta contraria a dcho pero eso no es suficiente es necesario que esa conducta sea atribuible personalmente.

Culpabilidad:

• 1. Imputabilidad. Tener capacidad de culpabilidad.

• 2. Conocimiento de la antijuricidad. Para poder atribuir responsabilidad por realizar un hecho contrario a dcho es necesario conocer que ese hecho es contrario a dcho.

3. Exigibilidad. Que al sujeto le sea exigible la actuación conforme a dcho.

• Causas que excluyen la responsabilidad criminal (imputabildad).

alteración psíquica

estados de intoxicación (drogas, alcohol) art. 20 CP

alteraciones en la percepción

Art. 19 CP: un menor de edad no es imputable. Cuando se comete una conducta antijurídica y se es inimputable se aplica una medida de seguridad.

• Causas que excluyen la culpabilidad.

error de prohibición: se es consciente de lo que se hace pero no sabe que eso es contrario a dcho. Sólo excluye la culpabilidad el error invencible

miedo insuperable: exime de exigibilidad (art. 20.6 CP)

Punibilidad: circunstancias que van a hacer que aunque el hecho sea típico, antijurídico y atribuible personalmente no sea penable.

Condiciones objetivas de punibilidad. Sólo será punible si se da la condición impuesta por el legislador.

Excusas absolutorias.

Cómo se refleja el concepto de delito en el dcho positivo.

Hasta el año 1983, hablar de delito como hasta ahora lo hemos hecho no se correspondía con el dcho positivo porque no existía la eximente por error. Además, existían multitud de supuestos de responsabilidad objetiva.

Los artículos fundamentales para localizar el concepto de delito son el art. 10, 5, 20, 14 y 4 CP.

El art. 10 CP contiene la base del concepto teórico de delito. Así, dice que son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes penadas por la ley. Vemos reflejado en este artículo el principio de legalidad. la tipicidad es expresión del principio de legalidad. sin embargo, este art. también nos señala que esa tipicidad abarca las diversas formas de intervención en el delito (autoría y participación) y los grados de ejecución (delito consumado, delito intentado y actos preparatorios). Este artículo, al decir que son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas e imprudentes, excluye como delito la responsabilidad objetiva.

El art. 11 CP completa el art. 10 CP en cuanto a las omisiones, el art. 12 CP en cuanto a la imprudencia y el art. 13 CP en cuanto a la distinción entre delitos y faltas (delitos graves, menos graves y faltas). El art. 33 CP clasifica las penas según su gravedad.

El art. 5 CP dice que no ay pena sin dolo. Cualquier circunstancia que nos vaya a servir para fundamentar o agravar la pena requiere dolo o imprudencia.

El art. 20 CP contiene un catálogo de eximentes que son circunstancias que afectan a partes distintas del delito y el legislador no nos las clasifica según los partes. Los arts. 20.4, 20.5 y 20.7 CP son causas de justificación los cuales afectan a la exclusión de la antijuricidad.

En los arts. 19 y 14 CP se encuentra la exclusión de la culpabilidad. También se localiza en los arts. 20.1, 20.2, 20.3 y 20.6 CP.

La antijuricidad está plenamente recogida en el ordenamiento jurídico; concretamente en el art. 20.7 CP que dice que todo lo que excluya la antijuricidad de un hecho tiene una salida en dcho español. Con la culpabilidad no ocurre lo mismo porque se limita a señalar como exigibilidad el art. 20.6 CP que es el “miedo superable” y por tanto no está recogida toda la culpabilidad en el ordenamiento jurídico. La única forma de solucionarlo está en el art. 4 CP (el juez solicita un indulto) el cual no tiene nada que ver con la tipicidad, culpabilidad ni antijuricidad. Por tanto es la última solución a la que hay que recurrir.

Antijuricidad.

Tiene que ser una conducta lesiva. La antijuricidad no está expresamente recogida en la CE (únicamente las causas tasadas de justificación (art. 20.4, 20.5 y 20.7) o causas que eximen de la responsabilidad). El art. 20.7 dice que el ejercicio de un dcho permite entender excluida la antijuricidad por falta de lesividad social (v.g. la amputación de un brazo por un médico).

Culpabilidad.

No está plasmada en el CP. La imputabilidad tampoco está (únicamente las circunstancias que lo excluyen en los arts. 20.1, 20.2, 20.3).

La tipicidad y la antijuricidad, juntas dan lugar a un hecho contrario a dcho (juicio de antijuricidad). La tipicidad cumple una función indiciaria; es un indicio de la antijuricidad.

Contrario a dcho. Necesidad de infringir la norma (desobedecer el mandato más afectación al bien jurídico en la forma que el tipo determina). Por tanto, infringir la norma más lesividad.

Causas de justificación:

Legítima defensa (eximente 4). Por ejemplo, mato a otra persona que me iba a matar. La conducta es típica porque encaja en la descripción legal pero existe una causa de justificación y por tanto no es antijurídico. El CP no determina las causas de justificación sino que menciona siete supuestos de exención de responsabilidad (tanto por falta de tipicidad, juricidad o culpabilidad).

Estado de necesidad (eximente 5).

Cumplimiento de deber (eximente 7).

Definición.

Es la delimitación de las características que integran el injusto específico de cada figura delictiva. Es el reflejo del principio de legalidad en materia penal y el principio de legalidad quiere decir que ese delito esté tipificado como tal.

Funciones.

Función indiciaria. La tipicidad es “ratio cognoscendi”. Es indicio de su antijuricidad, es decir, es indicio de que esa conducta sea antijurídica. Que sea típico es un indicio de la antijuricidad pero no en todos los casos será contrario a dcho. Se rechaza asé la “teoría de los elementos negativos del tipo” la cual dice que las causas de justificación no excluye la antijuricidad sino la tipicidad porque la tipicidad es la tipicidad más la antijuricidad (según esta teoría). Estos elementos negativos no deben concurrir para poder afirmar la tipicidad. Según esta teoría las causas de justificación son elementos negativos del tipo pues no deben concurrir para poder afirmar la tipicidad (relacionar con la tesis imperativista).

Función de garantía. El tipo es expresión del principio de legalidad y en esa medida, garantiza que sólo los comportamientos subsumibles en el tipo pueden ser castigados.

Función motivadora. El dcho penal, mediante la intimidación o prevención negativa, protege la paz social como expresión de todos los bienes jurídicos. Así, al tipificar una conducta, se motiva a la ciudadanía pues esa conducta se da a conocer como la que no debe realizarse.

Se atribuyen otras funciones pero no nos llevan a ningún lugar y no son demasiado correctas (v.g. función procesal).

3. Clases de tipos penales (según su parte objetiva).

Sujeto activo. El que lleva a cabo la conducta típica. Quienes pueden realzar el tipo. El autor es quien ha realizado el tipo. El sujeto activo es la delimitación de quien o quienes pueden realizar esa conducta típica, es decir, sus características. En la mayoría de casos esa conducta típica podrá realizarla cualquiera. Se habla entonces de delito común en el que el sujeto activo puede ser cualquiera. Es delito especial aquel en el que el círculo de posibles autores queda limitado a quienes reúnan unas determinadas características (v.g. prevaricación).

Existen delitos especiales propios que son aquellos que no tienen una figura común correlativa (v.g. prevaricación); no existe una conducta correlativa que pueda cometer cualquiera.

Los delitos especiales impropios son aquellos que tienen una figura común correlativa (v.g. malversación y la apropiación indebida). Esto tiene trascendencia a efectos participación.

Los delitos de propia mano son aquellos en los que el sujeto activo debe realizar el tipo por sí mismo. Esto es importante a efectos de participación pues un delito de propia mano nunca admitirá el delito de autoría mediata, es decir, cometer un delito a través de otro; es la realización de la conducta típica sirviéndose de otra persona como instrumento inconsciente. Un ejemplo son las agresiones sexuales que no admiten autoría mediata.

Los delitos unisubjetivos o unipersonales son los que se realzan por una sola persona. Lo que no quiere decir que no intervengan más personas. Los delitos plurisubjetivos o pluripersonales son el los que se prevé la intervención de varios sujetos; así, tenemos delitos de convergencia que son los que esos sujetos concurren uniformemente en la obtención de un mismo objeto (v.g. asociación ilícita) y los delitos de encuentro en los que intervienen varios sujetos pero autónomamente como partes de una misma relación (v.g. soborno).

Sujeto pasivo. No se debe confundir con la víctima. Es el titular del bien jurídico protegido (a veces coincide víctima y sujeto pasivo).

Bien jurídico protegido. Es el valor con relevancia constitucional que preserva la ley penal. Distinguimos entre delitos de lesión y el delito de peligro.

Los delitos de lesión exigen para su consumación que el bien jurídico protegido sea efectivamente lesionado. Los delitos de peligro no exigen para su consumación la lesión sino simplemente la puesta en peligro. Existen los delitos de peligro concreto que son los que el peligro está más próximo a la lesión y los delitos de peligro abstractos que son en los que el peligro es más lejano a la lesión.

Conducta, comportamiento humano. Los delitos de mera actividad, que se consuma con la realización simplemente de la conducta (v.g. allanamiento de morada). También están los delitos de resultado que debe producirse un resultado pero no basta con la realización de la conducta.

En todo delito (tanto de mera actividad como delitos de resultado) necesitamos desvalor de acción y desvalor de resultado.

La acción es la manifestación externa de la voluntad mediante un acto negativo o positivo.

4. Relación entre acción y resultado.

Si no existe la relación que vamos a ver ahora, la conducta no será considerada como típica.

Existen dos formas o perspectivas:

Criterio de causalidad física (extrajurídico).

Criterio estrictamente jurídico. Imputación objetiva, es decir, atribución del resultado a la acción conforme a las exigencias del tipo.

En ambos casos lo que se pretende es vincular (sólo en delitos de resultado), para comprobar la tpicidad, la acción y el resultado.

En cuanto al criterio de causalidad física, en un primer momento (principios del s. XIX) donde dominaba el campo de las ciencias, la relación entre acción resultado era por causalidad física adoptando la denominada “teoría de la equivalencia de las condiciones” que quiere decir que es causa toda condición de la que haya dependido el resultado. Y una conducta es condición de l resultado cuando podamos entender que si la suprimimos mentalmente también desaparece el resultado.

Resolver la relación entre acción y resultado según esta teoría presenta unos problemas tales como unos grupos de casos que se resolverían de forma insatisfactoria (v.g. persona que acaba de ser envenenada y le disparan, si suprimimos mentalmente el disparo no desaparece el resultado; v.g. supuestos de causalidad acumulativa, supuestos por omisión, supuestos de causalidad psíquica como los casos de inducción). Pero además otro problema es la desmesurada cantidad de situaciones o circunstancias que deberíamos considerar penalmente relevantes (v.g. un taxista que lleva a una persona a un bar donde da un puñetazo a otra; si suprimimos la conducta del taxista desaparece el resultado). Para evitar o salvar los defectos d esta teoría proliferan unas teorías destinadas a limitar la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esto se observa desde dos perspectivas:

Teorías individualizadoras. Lo que pretenden es seleccionar de entre todas las condiciones la que pudiera ser causa. Esto supone crear una jerarquía entre las distintas condiciones y así se identifica como causa la condición más eficaz. El problema es que nos movemos en el mundo físico, insatisfactorio para el dcho penal.

El TS ha cooperado hasta que incluyó criterios de imputación objetiva con teorías de la equivalencia de las condiciones pero para limitarlas introdujo un “criterio de causalidad natural” y así distinguía entre condiciones pre-existentes, condiciones simultáneas y condiciones sobrevenidas, entendiendo que sólo las últimas pueden excluir la causalidad.

Teorías generalizadoras. Parte de todo el conjunto de condiciones sin atender a su mayor o menor peso comparativo. E denominada la teoría de la adecuación que dice que sólo es causa aquélla que a priori pueda considerarse apta para producir el resultado típico.

Para saber cuál es apta se utiliza un proceso de prognosis posterior objetiva, es decir, situarse como observador objetivo en el lugar del autor y en el momento de la acción para emitir un juicio provisto de los conocimientos inherentes a la experiencia y sumados a los que conociese el autor, de tal modo que si el resultado resulta probable, verosímil, etc., ese hecho se podrá considerar causa. En el caso de la adecuación, hemos salido del criterio físico, de lo extrajurídico, para acudir a criterios jurídicos (la adecuación), y así, la adecuación es el primer criterio que se aplica en la imputación objetiva. Ésta debe relacionarse en el esquema que corresponde: poder afirmar que el resultado es imputable a esa acción conforme a las exigencias del tipo. No nos interesa saber tanto si quien estaba conduciendo su vehículo ha causado el resultado de la muerte de un ciclista; desde el punto de vista físico interesa que el conductor ha cambiado de rasante y ha matado al ciclista pero interesa más poder decir que la muerte es atribuible a la acción del conductor conforme a las exigencias del tipo y eso implica una valoración jurídica.

El terreno de la imputación objetiva lo que hace es introducir criterios de valoración para decidir si el resultado que se ha causado es conforme a las exigencias del tipo, no si lo ha causado físicamente o no. El problema es saber si el resultado es atribuible a la acción y para ello se crean unos criterios de valoración que son:

adecuación

creación de un riesgo no permitido para un bien jurídico o el incremento del riesgo no permitido para un bien jurídico. Si esa conducta ha realizado alguno de esos supuestos sí es imputable el resultado pero si no realiza estos supuestos no es imputable.

Fin de protección de la norma. La creación o el incremento del riesgo para poder ser imputado debe encontrarse dentro del ámbito de protección de la norma; para que sea imputable el resultado, éste deberá estar dentro de lo que la norma pretendía evitar. Los criterios son acumulables, no excluyentes.

La imputación objetiva puede observarse en casos en los que exista la causalidad (criterio físico). También puede darse en casos en los que no exista la causalidad física, como es el caso de la comisión y omisión (v.g. madre que no alimenta al niño y éste muere). Son criterios para valorar si el resultado puede atribuir a la acción conforme al tipo.

El dolo.

Es el conocimiento y la voluntad de realización del hecho típico, entendiendo por él la parte subjetiva del tipo. Lo que hay que querer para actuar dolosamente es la parte objetiva.

Tenemos un elemento intelectual que es el conocimiento actual y un elemento de carácter voluntario. Podemos distinguir entre el “dolo neutro” que el querer y conocer la parte objetiva del tipo, y el “dolo malo” que es aquel en el que se necesita el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, es decir, saber que ese hecho es contrario a dcho, es injusto. Este concepto equivale al sistema causalista en el que el dolo e imprudencia se sitúa en la antijuricidad y no en la tipicidad.

Clases de dolo.

Dolo directo de primer grado. Se puede, antijurídicamente, conocer los casos en os que el autor persigue la realización del tipo objetivo (v.g. yo mato al director de un banco y pongo una bomba).

Dolo de segundo grado o de consecuencia necesaria. El autor no persigue la realización del tipo objetivo pero se representa esa realización con seguridad (al matar al director con una bomba sé que morirán otras personas a pesar de que no es mi objetivo).

Dolo eventual. Concurre en aquellos casos en los que el autor se representa como probable la producción del resultado pese a lo cual actúa (al poner la bomba sé que a veces un cuponero se pone en el portal y por ello sé que existe probabilidad de que muera).

EJEMPLO: una persona tiene un chófer y supongamos que se ponga una bomba por el itinerario de dicho coche de esa persona. Sucede que colocando la bomba también sabemos que afectará a inocentes. Contra la persona que se buscaba hay dolo de primer grado ya que se buscaba matarlo. Contra el chófer se actúa con dolo de consecuencias necesarias (no era intención matarlo pero se sabía que se mataría) y puesto que era una zona concurrida era probable que hubiera varias personas y la onda expansiva podría matar a terceros; aquí se actúa con dolo eventual (era probable).

Introducción.

El problema se plantea en relación con el “dcho eventual” a la hora de distinguirlo de la “culpa consciente”.

El CP actual sigue el sistema de incriminación específico: lo que sólo se castiga es lo que se encuentra regulado en el art. 12. En ningún caso se desea el resultado y en ambos el autor es consciente de que se puede llegar al resultado. Si actúa con culpa consciente es un delito imprudente en el que no se penan todas las imprudencias y por otra parte la pena es menor.

Con este sistema denominado cláusula general lo que implicaba era que cualquier delito podía ser cometido por causa imprudente porque no especificaba cuáles sí y cuáles no. Pero hay algunos como el hurto que no pueden hacerse de forma imprudente.

Por razones de seguridad jurídica y también por razones de intervención mínima (ultima ratio) es técnicamente posible hablar de imprudencia pero no es ajustada al principio de intervención mínima. Es mejor decir en qué delitos se puede dar la imprudencia. En muchos casos la agresión jurídica no tiene carácter suficiente para ser motivo de tipificación penal. El sistema que nuestro código sigue no es el sistema de cláusulas generales sino el principio de incriminación específica.

El castigo de la modalidad imprudente es siempre inferior al de la comisión dolosa. Puede ocurrir también que esta modalidad sea atípica, es decir, que no se castigue. Por lo tanto, el trazar la línea divisoria entre dolo eventual e imprudencia o culpa consciente depende de dos conceptos extremadamente próximos: culpa consciente (el autor conoce que hay posibilidades para que no se dé el resultado)y culpa inconsciente (no hay representación del resultado).

Esta problemática de trazar la línea divisoria, en una parte o en otra, da lugar a las siguientes teorías:

Teoría del consentimiento. Hay dolo eventual cuando el autor haya previsto cómo probable la producción del resultado (elemento intelectual) y además actúe pese a ello aceptando o asumiendo ese resultado (lo aprueba). Se haría un juicio hipotético para saber si el autor conocía el resultado (dolo); Si la conclusión es que el autor no acepta el resultado (culpa); si la conclusión es que el autor acepta el resultado (dolo).

Esta teoría presenta una serie de problemas:

La dificultad de prueba.

Resulta insatisfactoria en muchos supuestos porque lo relevante es la actitud interna dejando en segundo plano la peligrosidad efectiva de producción del resultado, con lo que nos podemos encontrar con supuestos con escaso peligro para el bien jurídico n los que habrá que afirmar el dolo porque el sujeto consintió con la realización del resultado. También nos podemos encontrar con supuestos con muchos peligros para el bien jurídico en los que habrá que afirmar que hay imprudencia porque el sujeto no consintió la realización del resultado.

Si seguimos esta teoría lo que haríamos es juzgar si el tipo de personas que tenemos delante seguiría adelante o se pararía. No juzgaríamos el hecho, nos llevaríamos por el juicio personal, por las actitudes internas y eso no está bien. Se debe siempre juzgar el hecho. Además, esta teoría fallaría en los casos en que la producción del resultado hace perder toda utilidad de la conducta.

Teoría de la probabilidad. Nos encontramos únicamente con el elemento intelectual o conocimiento, n a la voluntad del sujeto. Estamos ante un caso de dolo o imprudencia.

De acuerdo con esta teoría, se centra en el grado de probabilidad con el que ese resultado puede producirse. Lo decisivo no será que el resultado acepte el resultado sino la mayor o menor probabilidad de que se produzca. Si l probabilidad de que se lleve a cabo el resultado es muy grande, existe dolo eventual. Si la probabilidad es muy baja existe imprudencia.

En esta teoría existe un problema de valoración. Esta teoría es más razonable desde el punto de vista político-criminal que no la anterior. A efectos de tutelar bienes jurídicos lo que hay que intentar es motivar que no se produzca la conducta criminal.

El TS adoptó una posición ecléctica que parte de las exigencias de la teoría del conocimiento pero introduciendo correctivos de probabilidad, de tal forma que entiende que el dolo no se extingue por la esperanza de que no se produzca el resultado. Tampoco es suficiente que ese resultado no haya sido deseado por el autor ni que se hayan adoptado medidas poco serias para que no se lleve a cabo el resultado. Esto tiene gran trascendencia a efectos punitivos de la pena o del delito.

2. Elementos subjetivos del injusto.

Los elementos subjetivos de lo injusto se trata de bienes o propósitos añadidos por el legislador (generalmente de forma expresa) en determinados tipos o delitos dolosos, de tal forma que su concurrencia depende de la relevancia penal de la conducta. si en el tipo o en el delito que contiene un elemento subjetivo de lo injusto, éste no se da la conducta, es atípica; es otro elemento del tipo (v.g. delito de hurto). Se pueden distinguir:

Delitos de tendencia. Se necesita un determinado matiz subjetivo para que la conducta sea delictiva pero ese elemento no es n propósito que trasciende la conducta objetiva. Es un claro ejemplo los delitos sexuales.

Delitos de intención. Ese elemento subjetivo trasciende la parte objetiva del tipo. La conducta va orientada a un objetivo sin que importe que ese objetivo se consiga o no. Si la conducta no aparece teñida de ese objetivo no es típica pero es irrelevante para el delito que se consiga o no se consiga (v.g. delito de encubrimiento en el art. 431 CP). Si no se da la finalidad, la conducta no es típica. Dentro de estos delitos distinguimos entre:

Delitos de resultado cortado. La consecución o no de la finalidad; que la finalidad se consiga. No es independiente del sujeto (v.g. en el encubrimiento yo escondo los instrumentos con los que he matado a alguien para que no se descubra el delito).

Delitos mutilados de dos actos. Son de intención pero en estos casos el acto es querido como medio para la actuación posterior del sujeto y por tanto depende de su voluntad (art. 197 CP de delito contra la intimidad).

3. Los tipos imprudentes.

El art. 10 CP define los delitos como acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Los delitos imprudentes consisten en la ejecución del tipo objetivo de un “delito doloso de resultado” por haber infringido un deber de cuidado, infracción que puede producirse bien por ignorar la concurrencia de ese deber o bien conociendo que existe ese deber por creer que ese resultado no se produciría.

Esa realización de resultado mediante la infracción de un deber de cuidado debe hacerse a través de una acción que permita imputación objetiva porque sino hay imputación objetiva en un delito de resultado no hay tipicidad.

EJEMPLO: un médico, al realizar una transfusión de sangre, sabe que la sangre está infectada y causa la muerte del paciente. Esto es un delito como si le matara dolosamente. Si el médico no sabe si está infectada, simplemente realiza una transfusión de sangre sin realizar un control previo para analizar se está infectado o no. ¿Cuándo dirá el CP que hay dolo y cuándo no? Aquí se seguirá la teoría de la probabilidad (dolo eventual y culpa consciente).

Hay que hablar del sistema de incriminación de los delitos imprudentes que sigue el CP del ´95. Es un sistema de incriminación específica (art. 12 CP), es decir, solo se castiga la imprudencia cuando la ley expresamente lo disponga. Con el sistema anterior al del CP ´95 lo que ocurría era que había que presumir que la regla pasa a ser respecto de todos los delitos dolosos una comisión imprudente. Por la estructura de algunos delitos, la comisión imprudente quedaba excluida. Por lo tanto, la solución de la cláusula general del CP anterior no era compartida en dcho comparado por razones de legalidad, de seguridad jurídica. Al margen, también existen razones por intervención mínima. Habrá figuras delictivas que admitirán comisión imprudente pero a lo mejor no es necesario que intervenga el dcho penal. Así pues, se aplica un sistema de incriminación específica y por tanto de cada delito imprudente nos dirán la pena concreta.

4. Estructura de los delitos imprudentes.

Infracción de una norma de cuidado. El delito imprudente se basa en la infracción de una norma de cuidado. El autor no quería producir el resultado. Esa infracción puede proceder de normas escritas, generalmente reglamentarias, o también puede proceder de las reglas de la experiencia. La seguridad jurídica depende aquí de valoración. Hay que distinguir entre:

Cuidado interno. Es aquel que obliga a advertir la presencia del peligro. Infringir ese cuidado nos permite hablar de culpa imprudente (inconsciente).

Cuidado externo. Es aquel que obliga a comportarse previamente advertida. Éste nos permite hablar de culpa consciente o culpa representada.

Producción de un resultado. No existen imprudencias sin resultado. Necesitamos una relación entre acción negligente y resultado, es decir, debe existir imputación objetiva: el resultado debe ser objetivamente imputable a la acción (v.g. yo sin carnet cojo el coche y respetando todas las normas de circulación una persona se tira a mis ruedas porque se quiere suicidar y yo le produzco la muerte; en este caso el resultado no es imputable objetivamente porque yo no provoco la situación de riesgo pero si existe una relación de causalidad física).

Puesto que en la imprudencia el resultado se produce sin querer habrán más recursos para no castigar actuaciones de simple casualidad.

5. Clases de delitos imprudentes.

A efectos doctrinales, distinguimos entre imprudencia consciente e imprudencia inconsciente.

A efectos legales distinguimos entre imprudencia grave e imprudencia leve que no es correlativa a la clasificación anterior (una imprudencia consciente puede ser leve o grave).

Esta clasificación atiende o se basa en la entidad de la vulneración de la norma de cuidado y la potencialidad del daño (peligrosidad). Esta distinción tiene trascendencia porque sólo la imprudencia grave puede dar lugar a delitos y la imprudencia leve puede dar lugar a faltas contra las personas del art. 621 CP (nunca darán lugar a delitos).

El tipo de injusto en los delitos de omisión.

Ostentan una estructura diferente en cuanto a la acción, es decir, el tipo se realizará cuando se verifique que no se ha llevado a cabo una conducta. el delito de acción implica infringir una norma prohibitiva y el delito de omisión implica infringir una norma que obliga a algo.

Puede haber delito de omisión doloso e imprudente. También se prevén modalidades culposas, pero teóricamente .

Delitos de omisión pura o propia y delitos de omisión impropia o comisión por omisión.

Jurídicamente, la omisión relevante consiste en un no hacer o bien en un no hacer más un resultado, es decir, la imputación de un resultado a un no hacer. Es lo que denominamos comisión por omisión.

Los delitos de omisión pura son comportamientos expresamente tipificados en el código. Son tipos legales específicos. Son delitos de mera inactividad.

La comisión por omisión no son comisiones tipificadas por la ley sino que son una modalidad de comisión de determinados delitos de resultado (v.g. se puede matar a alguien por omisión: homicidio por omisión). La figura más compleja será, por tanto, la comisión por omisión porque hay un problema histórico con la relación de causalidad y también otro problema es el de determinar el círculo de responsables.

Estructura de los delitos de omisión pura.

La parte objetiva del tipo necesita una situación típica que va a ser presupuesto necesario para el delito de omisión, la ausencia de la acción debida (por no hacer nada o algo distinto a lo que se exige) y la capacidad del sujeto para realizar la acción exigida.

La parte objetiva del tipo se puede realizar de forma dolosa, es decir, sabiendo que por esa omisión se produzca el daño, o bien de forma imprudente.

Estructura de la comisión por omisión.

Al primer elemento que es la situación típica hay que añadirle lo que se conoce como posición de garante. Este concepto surge como consecuencia de la dificultad de explicar todos los delitos desde el punto de vista de la causalidad física. Sobre la posición de garante se va a construir la imputación del delito. Hay determinados sujetos que tienen una especial obligación o posición de garantizar que el resultado no se produzca.

Ahora debemos conocer quién ostenta la posición de garante. Doctrinalmente se atiende a la relación funcional existente materialmente entre el sujeto y el bien jurídico. Es lo que conocemos como teoría de las funciones.

Así tenemos dos tipos de supuestos.

Casos en los que al sujeto le corresponde una específica función de protección del bien jurídico afectado. Aquí localizamos los supuestos de estrecha relación familiar en términos de dependencia absoluta y los supuestos se asunción voluntaria siempre que ésta lleve a una situación de dependencia decisiva respecto al otro (v.g. actividades de riesgo como el alpinismo, escalada, submarinismo, etc.)

Casos en los que existe un deber de control de una fuente de peligro. Eludimos a los casos en los que en el ámbito de dominio del sujeto existe una fuente de peligro (maquinaria, animales, etc.). Como ejemplo, un dueño de un perro que va suelto y muerde a un niño. También se incluyen los casos de responsabilidad por las conductas de otras personas, y en concreto, la responsabilidad de los padres respecto del comportamiento de sus hijos menores.

Caso del actuar precedente, lo que se denomina “injerencia”. Son supuestos en los que la fuente de peligro ha surgido de una actuación previa del que tiene la posición de garante.

El segundo elemento que necesitamos es la ausencia de acción, pero además se debe producir un resultado del que la posición de garante es el núcleo para la imputación objetiva, y la capacidad de realizar la acción más la capacidad de evitar el resultado.

Hasta la aprobación del CP´95 no existía previsión expresa de la comisión por omisión. Ante esta situación cabían dos soluciones:

Los que creían que era necesaria una previsión expresa mediante un artículo que recogiera esta responsabilidad y así respetar el principio de legalidad.

Los que no creían en una previsión expresa sino que la comisión por omisión es un problema de carácter normativo, de manera que el resultado provenga de una acción y omisión es irrelevante porque todo depende de un modo de expresión del CP.

Se insistió en la primera corriente. Así, podían incluir en cada tipo de la parte especial cláusulas de equivalencia (se sigue lo segundo) o bien incluir una cláusula general de equivalencia en la parte general. Eta cláusula se localiza en el art. 11 CP.

De este artículo podemos decir que recoge soluciones doctrinales incompatibles entre sí. Así, podemos hablar de unos requisitos qu se derivan de la interpretación del art. 11 CP.

• Debe tratarse de delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado.

• La equivalencia entre la causación del resultado y la no evitación del mismo. Esto es lo que da sentido a la cláusula del art. 11 CP.

• La acción omitida hubiese podido evitar el resultado.

• La no evitación del resultado debe responder a un especial deber jurídico del autor. Esta expresión recoge una teoría formal del deber jurídico.

Pero hasta los años 30 se manejó esta teoría formal porque atendía a la fuente del deber jurídico (contrato, precedente o inferencia que es lo que se necesitaba para la posición de garante). Formalmente, puede existir un vínculo pero lo que interesa es que exista una relación que obliga materialmente a la protección del bien jurídico.

El CP incluye esta solución de la existencia de un deber de protección de un bien jurídico pero lo distorsiona con la equivalencia de acción y omisión. Los deberes formales, lo que sí implican es un numerus clausus de posiciones de garantía. Por tanto, sólo cuando nos encontremos con una ley, contrato o injerencia podremos construir una posición de garante pero no siempre que exista una ley, un contrato o inferencia se podrá imputar el resultado. No será suficiente sino que se necesitará que exista una relación de protección del bien jurídico, una dependencia material del bien jurídico.

Causas que excluyen la tipicidad.

Hay dos ámbitos:

Ausencia d acción.

Supuestos de error de tipo invencible.

Ausencia de acción.

Si falta la acción, obviamente faltará la tipicidad. Hay tres supuestos contemplados:

• Casos de ausencia de comportamiento consciente: inconsciencia de sujeto.

• Supuesto donde existe un abatimiento de la voluntad: casos de fuerza irresistible.

• Supuestos de ausencia total de dolo y culpa: caso fortuito.

Inconsciencia de sujeto o ausencia de inconsciencia.

Son los supuestos de sonambulismo, sueño o embriaguez. También los casos de reacciones explosivas o actos en corto circuito son casos de ausencia de acción. En todos estos casos se puede afirmar que esa actuación no es producto de la consciencia humana.

La cuestión relativa a lo que se conoce como acciones libres en la causa tiene su sede en la inimputabilidad y aparece en la doctrina como una ficción muy vinculada a los supuestos de embriaguez.

El momento relevante es el momento de la acción del comportamiento. Habrá que valorar si el sujeto es imputable o inimputable en el momento de la realización de la acción. También habrá que valorar si el acto realizado es acción o no.

En los supuestos de embriaguez, el sujeto estará o bien en una situación de inimputabilidad o bien en un supuesto de ausencia de acción.

En el ámbito de la inimputabildiad es en el que mejor se comprende la embriaguez o consumición de sustancias tóxicas. La embriaguez es una situación graduable; de este modo puede eximir completamente la responsabilidad o puede que no sean suficientes las atenuantes. Cuando la embriaguez es de tal grado que impide ser consciente de los actos que se realiza, se está en un estado de inimputabildiad.

EJEMPLO: el sujeto que quiere matar y se coloca en esa situación de embriaguez dirigida a ese fin para cometer ese delito. La acción de matar ha empezado en el momento en que el sujeto se coloca en esa situación de embriaguez, convirtiéndose así en un sujeto inimputable.

Este es el problema de la acción libre en causa que también debe tenerse en cuenta en la ausencia de acción, de forma que la ausencia de acción se valora en el momento en que el sujeto se coloca dolosa o imprudentemente en la situación típica.

No es que el sujeto quiera cometer un delito, sino que el sujeto imprudentemente lo comete y por eso el caso de la imprudencia no es necesario la acción libre en causa.

La ausencia de acción por inconsciencia son todos aquellos casos en los que el comportamiento activo u omisivo fuera de la esfera de la consciencia del sujeto.

Fuerza irresistible.

Son aquellos casos en que se suprime la voluntariedad del individuo. Es otro supuesto de ausencia de acción.

En el art. 8 ACP (que equivale al art. 20 del actual CP) se aludía expresamente como causa exenta de responsabilidad criminal el que obra violentado por una fuerza irresistible.

Si hoy en día el CP no dice nada respecto a esto es porque se trata de una previsión superflua y no es necesario que se contemple expresamente.

El hecho de que existiese antes expresamente supone que la fuerza irresistible tenía que ser una fuerza de carácter físico y de carácter personal, es decir, que provenga de un tercero.

¿Qué pasará con la fuerza que no es física sino que tiene un origen en una amenaza o coacción para levar a cabo la realización de una acción? Es la denominada “vis compulsiva”: si se me coacciona amenazándome con un mal a realizar una conducta física, su ausencia penal vendrá por ausencia de exigibilidad, pues simplemente no le era exigible que la conducta fuera otra. No se exime de responsabilidad por ausencia de acción sino por ausencia de exigibilidad.

Caso fortuito.

Es también otro supuesto de ausencia de acción, en concreto por ausencia total de dolo y de culpa.

En el ACP art. 8 se hacía referencia expresa a la responsabilidad criminal por caso fortuito; el que manteniendo la diligencia exigible causa un mal sin culpa ni dolo. La reforma del ¨83 adaptó el ACP a las exigencias de responsabilidad. Se habla de “caso fortuito en los supuestos de ausencia total de dolo o de culpa.

¿Por qué no se habla de caso fortuito en el actual CP? Porque en la propia definición de delito no habla de la necesidad de dolo o al menos imprudencia.

En el ámbito del caso fortuito entran por ejemplo las fuerzas irresistibles de origen mecánico (v.g. una ráfaga de viento me empuja y rompo un jarrón chino de un valor considerable; no hay responsabilidad).

2. El error de tipo.

Junto a los casos de ausencia de acción puede afectar a la tipicidad, incluso hasta el punto de excluirla en el “error de tipo”.

En los supuestos de error, estamos ante la ausencia total o parcial del componente subjetivo del tipo a consecuencia de una equivocación.

Dependiendo del ámbito sobre el que recaiga la equivocación tendremos un error de tipo o un error de prohibición. El error es una equivocación del sujeto.

EJEMPO: quien se encarga de apagar las luces de una cámara frigorífica y cerrar la puerta, y lo hace con tan mala fortuna que hay alguien dentro y al día siguiente aparece congelado y muerto. En estos casos hay una equivocación, un error, el sujeto no sabe lo que está realizando, no sabe que cerrando las puertas de la cámara frigorífica está matando a otro. El sujeto comete un error de tipo.

Lo que afecta a la tipicidad es el error de tipo. Los casos en que el sujeto cree que la conducta que realiza no está prohibida o bien cree que está legitimado para realizar una conducta que en general está prohibida. Son casos que no afectan a la tipicidad sino que afectan a la culpabilidad.

En un error vencible no se puede hablar de dolo pero sí se puede aludir a la imprudencia. El error vencible es aquel que se puede vencer, es decir, se puede salir del error guardando toda la diligencia exigible. Es el error que no hubiera cometido cualquiera.

Esto viene recogido en el art. 14.1º CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, la infracción será castigada en su caso como imprudente.

No todas las imprudencias se encuentran recogidas en el CP. Solamente aquellas que el legislador ha querido regular. En estos casos acudimos a la impunidad por ausencia de tipo.

El delito imprudente que no está regulado en el CP, éste no se castiga. Solamente se castigará el tipo imprudente cuando esté así previsto. Errores impropios que afectan a la ejecución (error impropio).

Los supuestos de error en el objeto, entre los cuales el más paradigmático es el denominado error en la persona.

EJEMPLO: quiero matar al sujeto A y creo que dicho sujeto A es B y en consecuencia mato a B. ¿Cómo se trata este error? El sujeto comete un error en la persona a la que quiere matar pero el resultado es el mismo pues se produce un homicidio doloso. Se ha equivocado en el objeto pero su actuación es igualmente integradora del tipo doloso correspondiente.

¿Qué pasa por ejemplo si el sujeto quería producir el resultado que se produce igualmente pero con un curso causal diferente?

EJEMPLO: quería matar a A pegándole un tiro en el corazón pero se desvía la pistola y la doy en el hígado y también muere… pero un par de horas después ¿esto es relevante? Tiene que mantenerse la imputación objetiva para que el error en el curso causal sea indiferente.

Quien se equivoca no en la voluntad sino en la ejecución (A quiere matar a B pero dispara a C porque se le ha desviado el tiro) dolosamente lo único exigible es la tentativa de homicidio a la que se le sumará jurídicamente las lesiones imprudentes en su caso producidas.

Ausencia de antijuricidad: justificación.

La antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Podemos tener una conducta típica pero la realización de la cual no implica la antijuricidad.

Los supuestos en los que pese a la tipicidad se afirmará la ausencia de antijuricidad, reciben el nombre de causas de justificación (art. 20 C, 20.4 CP legítima defensa, 20.3 estado de necesidad, 20.7 ejercicio del legítimo dcho).

Legítima defensa (art. 20.4 CP).

Se atribuye un doble fundamento:

La necesidad de auto-protección, en el sentido de que el individuo espera razonadamente que a través de ese poder punitivo del Estado determinados bienes jurídicos si en algunos casos ese poder del Estado es inviable hablamos de cierta delegación hacia el sujeto que tiene la necesidad de auto-protección.

La afirmación de la primacía del dcho frente al injusto; el dcho no tiene que ceder ante el injusto, es decir, el dcho en este caso pierde su neutralidad para ponerse de parte del agredido y así estarán justificados resultados ex post, y acciones que ya contempladas ex ante provocaban un mal mayor esto se traduce en un principio de ponderación de bienes, que en principio no van a resultar conformes al ordenamiento los resultados más desvaliosos que los beneficios que se producen.

En la legítima defensa, el resultado que se produce es más desvalioso. En circunstancias normales rige el principio de ponderación de bienes y el dcho es neutral pero en la legítima defensa deja de serlo para ponerse de parte del agredido.

La expresión del art. 20.4 CP, “en defensa”, tiene un componente subjetivo que es la exigencia de conocer y querer los presupuestos objetivos de la situación de legítima defensa, es decir, conciencia de la agresión y de la necesidad de defenderse.

Los requisitos para que haya legítima defensa son:

Agresión ilegítima.

Necesidad racional del medio.

Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La agresión ilegítima.

Es un requisito esencial; no puede existir legítima defensa sin este requisito, ya sea completo o incompleto. En cambio, si falta algún otro requisito puede haber un eximente incompleto.

La agresión ilegítima no es un acometimiento de carácter físico. Esta limitación hay que excluirla porque desde el punto de vista literal una agresión no solo es física y porque desde el punto de vista lógico se hace referencia a diversos dchos que pueden agredirse de diferentes formas.

Sí son requisitos de la agresión que sea objetiva, que exista realmente, que sea actual, o al menos inminente, es decir, que esa situación se esté dando o sea inmediata. En todo caso, podría admitirse s hay unidad de suceso en el caso de que la agresión esté apenas terminada. Lo que se tiene que descartar es que la agresión sea posterior porque hablaríamos de venganza. Si se trata de venganza, en su caso podrá ser apreciable una atenuante que es la del art. 21.3 CP.

Los actos defendibles a través de legítima defensa son todos los bienes jurídicos porque no existe ninguna limitación, a excepción de la limitación material que excluye los bienes jurídicos que no son de carácter personal o aquellos bienes jurídicos que no sean susceptibles de ser salvaguardados mediante una actuación individual. Con relación al patrimonio y la inviolabilidad del domicilio, el CP especifica qué tipo de agresión debe ser para que se considere agresión ilegítima.

Debe tratarse de una agresión ilegítima. Ilegítimo en principio es todo lo contrario al ordenamiento en general, es decir, lo que lo contradice desde el punto de vista civil. Se plantea la duda de si la agresión puede consistir en un ilícito de cualquier tipo o debe ser de tipo penal. Se ha sostenido que, puesto que el CP exige que se trate de un ilícito penal expresamente solo en unos casos; en el resto no es necesario un ilícito penal, pero también se ha dicho que el CP restringe a que debe tratarse de ilícitos penales en el caso de agresiones a los bienes. Por tanto, el CP dice que sólo en ese caso es delito o falta; en todos los demás casos pueden ser ilícitos de cualquier tipo.

En opinión del profesor Quintero Olivares, lo correcto es lo segundo. Para que la agresión sea ilegítima, debe ser una conducta antijurídica de naturaleza penal. Si el acto o la conducta no es típica o bien si es típica pero falta una causa de justificación, en esa conducta existirá un error de tipo que es el error vencible.

Ilegitimidad debe relacionarse con la antijuricidad. Si se trata de una conducta antijurídica pero no culpable, se puede defender ante ella porque es ilegítima.

La agresión imprudente también puede constituir agresión ilegítima. Durante mucho tiempo el TC no lo entendió así porque para que funcione la legítima defensa es necesario que ese sujeto sepa que el ordenamiento jurídico se pondrá de parte del agredido pero en las agresiones imprudentes no lo sabe.

Frente a conductas imprudentes, cabe también legítima defensa.

Necesidad racional del medio.

Implica la exigencia de utilizar el medio menos grave posible y en la medida de lo necesario para impedir la agresión. Eso debe hacerse, no con una comparación de los medios, sino atendiendo a los medios de defensa disponibles para el agredido. La ausencia o el incumplimiento de esta proporcionalidad sí que permite la eximente incompleta. Es lo denominado exceso de la legítima defensa (no hay proporción entre la acción defensiva y la agresión que se padece).

Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Porque si ha existido esa provocación por parte del defensor, el agredido se sitúa en el mismo grado que el agresor. El problema es saber qué es provocación suficiente.

La provocación debe ser intencional no imprudente y tenida socialmente por provocación, es decir, no basta la simple motivación de la agresión pero tampoco se puede llegar a exigir que la provocación justifique la agresión. También cabe la eximente incompleta si no se da este requisito.

El estado de necesidad (art.20.5 CP).

El CP no define la circunstancia; sólo nos da tres requisitos. El estado de necesidad es aquel estado de peligro actual para bienes jurídicos que sólo puede solventarse mediante la lesión de un bien jurídico de otro sujeto.

Esta situación en la que se lesiona un bien jurídico o se pierde el propio no viene determinado por una agresión ilegítima, por lo que el estado no pierde su neutralidad como en la legítima defensa donde el estado se ponía de parte del agredido, por lo que perdía su neutralidad porque no valora igual los bienes jurídicos que están en juego. No van a ser justificables conductas que produzcan un mal mayor al defendido.

La mayoría de la doctrina habla de dos tipos de estado de necesidad:

Estado de necesidad justificante. Es aquel en el que el bien jurídico salvado es de mayor entidad. Excluye la culpabilidad y antijuricidad.

Estado de necesidad exculpante. Excluye la culpabilidad pero no la antijuricidad. El bien jurídico salvado es de igual valor que el que se lesiona.

Los requisitos del estado de necesidad son:

Actuar en estado de necesidad. Éste es un presupuesto necesario de la eximente; si no se aprecia este requisito no cabe ni eximente completa ni incompleta.

Peligro o mal ajeno: auxilio necesario. Si es un bien jurídico propio se llama estado de necesidad propio.

Lesión de bien jurídico ajeno (conflicto de bienes jurídicos) o infringir un deber (colisión de deberes).

DEFINICIÓN: la necesidad es una situación de peligro para la producción de un mal que debe ser inminente. Esta situación de peligro debe ser real y objetiva, sino estaremos en el ámbito del error. Además debe ser grave y tener carácter absoluto, es decir, se exige que la lesión del bien jurídico o la infracción del deber sea la vía menos lesiva para evitar el mal. Sí puede caber la eximente incompleta si falta la necesidad en concreto.

El elemento subjetivo que debe concurrir para apreciar estado de necesidad desaparece hoy en día pero se mantiene la referencia de que lo haga para evitar un mal propio o ajeno. Se exige, por tanto, que conozca el elemento objetivo para apreciar estado de necesidad. Si no se conoce esa situación de necesidad, la conducta no está justificada.

Los requisitos del estado de necesidad son:

Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Por tanto, ha que tener en cuenta la afectación que se le produce al bien jurídico. Lo mejor en estos casos para conocer los males mayores o menores es acudir a la jurisprudencia.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. También puede haber sido provocada dolosamente por un tercero, o bien por uno mismo imprudentemente.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo la obligación de sacrificarse. Debe tratarse de obligaciones jurídicas que impongan un deber de sacrificio concreto.

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un dcho (art. 20.7 CP).

Es la séptima causa del art. 20 CP. Es una causa de justificación.

Es aprobación indebida el hecho de negase a devolver lo que se tiene obligación de devolver. No se trata de que un sujeto se apropie del bien sino de que ya lo tiene y no quiere devolverlo.

El art. 1600 CC dice lo siguiente: dcho de retener en prenda; quien lleva a cabo esta conducta no comete apropiación indebida.

La séptima circunstancia del art. 20 CP aporta una cierta claridad del ordenamiento jurídico que se traslada a los conflictos anteriores que la norma penal o de rango inferior a la norma pena. En este sentido, el art. 20.7 no está de más.

Esta causa de justificación se desdobla en dos:

Ejercicio legítimo de un dcho.

Cumplimiento de un deber. En este ámbito puede tratarse de deberes públicos y también de particulares. Quien actúa en cumplimiento de un deber actúa amparado por esta causa de justificación.

La obediencia debida no es ninguna causa de justificación ni de exculpación. Sin embargo, en el antiguo CP sí era causa de justificación (art. 8.12). Incluso el hecho de desobedecer un mandato u orden que sea clara y manifiestamente antijurídica tampoco lo son. Éstas son conductas atípicas (art. 410.2 CP).

Un mandato antijurídico, su desobediencia es una conducta atípica. Esto se basa en que la administración pública se basa en una relación jerárquica (art. 103 CE).

La obediencia debida es como decir que “yo realizo un acto porque así me lo ha mandado mi superior jerárquico”. No obedecer al superior jerárquico implica incurrir en delito de desobediencia pero si se trata de un mandato antijurídico y lo desobedecemos es atípico y esto es así porq1ue el bien jurídico que se tutela no es la organización jerárquica de la administración y porque la administración pública se basa en el art. 103 CE que se fundamenta en el principio de legalidad.

Si quien recibe un mandato antijurídico lo obedece nos vamos ya por otras vías:

Vía del error (art. 14.3 CP).

Vía de inteligibilidad de otra conducta, como por ejemplo el miedo insuperable (art. 20.5 CP): está exento de responsabilidad criminal el que obre por causa de miedo insuperable.

Concepto y relación con el injusto.

El juicio de antijuricidad es un juicio despersonalizado sobre el hecho, es decir, un juicio de desvalor general sobre un determinado hecho. Sin tener en cuenta quien ha llevado a cabo ese acto, el ordenamiento jurídico o cataloga de antijurídico; lo desvalora.

La antijuricidad es un juicio personalizado de reproche individual por la realización de un hecho antijurídico.

El juicio de antijuricidad consiste en la fijación de las condiciones necesarias para que el ordenamiento jurídico desvalore un hecho.

El juicio de culpabilidad consiste en las condiciones necesarias para que este hecho desvalorado (antijuricidad) pueda atribuirse al sujeto que lo ha realizado individualmente. Esto es necesario para la atribución de la pena correspondiente.

La culpabilidad es el segundo juicio de la teoría del delito, término que puede sustituirse por el de imputación objetiva. El principio de culpabilidad deriva de la dignidad de la persona.

La concepción psicológica de la culpabilidad corresponde al concepto clásico del modelo causalista. La culpabilidad consistía en el nexo psicológico entre el hecho y su autor. Este nexo viene representado por el dolo y la culpa. A éstos también se añadía la imputabilidad como supuesto de culpabilidad. Esta teoría fracasa en el ámbito de la imprudencia, puesto que es imposible encontrar ese nexo psicológico (supuestos de culpa inconsciente) y porque el elemento central de la infracción de un deber de la imprudencia no aparece.

Esta teoría también fracasa en algunas causas de exculpación, puesto que cuando un sujeto realiza un hecho delictivo bajo coacción sí aparece el nexo psicológico pero no existirá la culpabilidad.

En segundo lugar nos encontramos con la concepción imperante que es la concepción normativa de la culpabilidad, según la cual, necesitamos la imputabilidad en todo caso, el conocimiento de antijuricidad y la exigibilidad. No se trata del nexo psicológico entre el hecho y el autor, sino que se trata del poder haber actuado de otro modo base del reproche jurídico de la culpabilidad. Por tanto, es necesaria una capacidad para actuar conforme a dcho y el saber lo que es conforme a dcho, así como la exigibilidad.

La imputabilidad.

El dcho español no la define sino que nos da unas causas que son las tres primeras del art. 20 CP pero también hay que añadir el art. 19 CP.

El art. 20.1 y 20.2 CP contiene una expresión que leído a contrario nos permite decir que la imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y la capacidad de actuar conforme a esa comprensión.

Estas causas del art. 20 CP son:

Anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio. Lo importante no es la patología, sino los efectos de esta patología que son el no poder comprender la ilicitud del hecho.

El CP alude también al trastorno mental transitorio que en realidad es herencia de la legislación anterior. Este término fue introducido en 1932 por un psiquiatra y recoge una distinción entre enfermedades psíquicas permanentes y transitorias, lo que coincide con los postulados actuales. Tuvo sentido para dar solución a los supuestos de embriaguez. El código siguiente elimina estos supuestos pero sigue manteniéndose en la práctica.

En el CP´95 mantiene este concepto aunque no coincide con ninguna enfermedad psíquica; tampoco tiene ninguna razón político-criminal porque dentro de la alteración psíquica cabe el trastorno mental transitorio, pero además el art. 20.2 CP se refiere a la intoxicación plena por bebidas alcohólicas por lo que ya no es necesario el trastorno mental transitorio para los supuestos de embriaguez. Por tanto, si algún sentido tiene que aparecer en el CP es porque contiene expresamente el problema de la “actio libera in causa”.

Desde el punto de vista de la acción, el sujeto se sitúa en una posición de imputabilidad en el momento de cometer el hecho pero deliberadamente antes de llevar a cabo la acción se colocó en esa situación. El sujeto se emborracha estando consciente. La acción comienza con la propia instrumentalización del sujeto.

Otra posibilidad es entender que puesto que hay que comprobar los delitos en el momento del hecho, para poder estudiar los hechos antecedentes o anteriores al delito, necesitamos una cláusula expresa para poder hacer eso porque sino sería una interpretación en contra del reo que infringe la legalidad.

La intoxicación plena (la tóxico-independencia y el síndrome de abstinencia). Lo introduce expresamente el CP. De nuevo lo importante es no que se esté en síndrome de abstinencia sino el efecto que le produzca el no comprender la ilicitud del hecho y actuar respecto a esa comprensión.

De acuerdo con la gradación que puede presentar cualquier intoxicación, podemos recorrer toda una gama de respuestas penales que van desde la eximente completa, pasando por la eximente incompleta (art. 21.1 CP), hasta la atenuante genérica del art. 21.2 CP. En último recurso nos quedaría la eximente análoga del art. 21.6 CP.

Alteraciones en la percepción. Por falta de la culpabilidad es la que trae casa de una circunstancia introducida en 1932, aludiendo expresamente a la sordomudez. Esto se cumplía en 1983 para pasar a hablar de alteraciones en la percepción.

La razón de ser de la eximente estriba en que la alteración correspondiente impida al sujeto comprender la ilicitud de la actuación (art. 20.3 CP). Lo determinante se encuentra en la alteración de la conciencia de la realidad, independientemente que detrás de ello haya una patología.

El único dato biológico en la eximente es que la alteración lo sea desde el nacimiento o la infancia. El hecho de que la eximente esté prevista nos abre la puerta a su aplicación incompleta, en supuestos de socialización escasa. Esto se debe a que la aplicación completa es muy reducida. Hay que relacionar los arts. 101, 102 y 103 CP con los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP que hemos visto. El internamiento nunca o en ningún caso puede exceder de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la relación de la eximente incompleta, en los casos de inimputabilidad, el art. 21.1 CP es la semi-imputabilidad relacionado con los arts. 20.1, 20.2 y 20.3 CP. Aquí se puede imponer la pena o la medida de seguridad, la pena rebajada en uno o más grados (art. 68 CP) más la medida de seguridad. Todo esto con relación al art. 99.

Junto a estas tres eximentes, hay que añadir la minoría de edad.

La menor edad penal.

La trascendencia en el campo penal puede hacerse a través de tres criterios:

Criterio biológico (delimitando la edad).

Criterio intelectual o al discernimiento, atendiendo al grado de discernimiento del sujeto.

Criterio mixto. La combinación de los anteriores; se fija un criterio biológico a partir del cual se atiende al discernimiento.

El criterio de discernimiento está olvidado porque un criterio biológico proporciona mucha más seguridad. Se trata de la presunción de que por debajo de una determinada edad el sujeto es inimputable penalmente.

En el código actual se recoge en el art. 19 CP y queda fijada en 18 años; a los menores de 18 años no se les puede aplicar el CP. A este art. hay que añadir el art. 69 CP que nos indica una franja de edad desde los 18 años a los 21 a los que podrá aplicárseles con los requisitos que establezca la “ley penal del menor”.

Como ya hemos dicho, el código penal actual debe completarse con la LO 5/ 2000 reguladora de la ley penal del menor. Los principios generales que contiene esta LO son:

Prima el carácter preventivo especial y el superior interés del menor que se valora con criterios técnicos de equipos especializados y no juristas.

Las medidas aplicables tienen naturaleza formalmente pena pero materialmente sancionadora educativa.

Existe gran flexibilidad en la elección y ejecución de las medidas en el caso concreto.

El dcho penal de adultos no tiene la misma intensidad como en la proporcionalidad entre hecho y sanción.

Otras notas destacables en relación a la ley son:

• Para la ejecución son competentes las CCAA.

• Se contempla un amplio dcho de participación procesal de las víctimas.

• Reconocimiento más acusado del principio de oportunidad, cuando por razones político-criminales se puede menorizar la persecución del menor. Así, hay la posibilidad de no comenzar el procedimiento o reconciliación entre la víctima y el acusado o la interrupción de la medida de seguridad.

Esta ley se aplica a los menores de 18 años que hayan cometido hechos tipificados como delitos o faltas a partir de los 14 años. También se aplica a los mayores de 18 años pero menores de 21. Esta ley diferencia dos franjas de edad:

14 a 18 años: menores.

18 a los 21 años: jóvenes en función del momento de la comisión del delito, no del momento del enjuiciamiento.

Para aplicarse a los jóvenes (18 años a 21) son necesarios unos requisitos:

El imputado haya cometido una falta o un delito menos grave y siempre sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o integridad de las personas.

No tiene que haber sido condenado por sentencia firme por hechos cometidos una vez cumplidos los 18 años. No se tienen en cuenta las conductas imprudentes ni los antecedentes penales cancelados.

Que las circunstancias personales y su grado de madurez aconsejen la aplicación de esta ley. Esto lo decide el equipo técnico correspondiente.

Las medidas que pueden adoptarse van desde el internamiento de régimen cerrado hasta la amonestación (art. 7 LO 5/ 2000).

En cuanto al internamiento en régimen cerrado, esta medida no es aplicable ni acciones u omisiones imprudentes y solo es aplicable en caso de delitos en los que se ha utilizado violencia o intimidación en la persona o peligro para la vida o integridad de la persona.

Las medidas n pueden superar los dos años. Este límite puede llegar hasta 5 años si se han cumplido los 16 años.

Sólo excepcionalmente a este límite de 5 años, pueden añadirse 5 años de libertad vigilada. Serán los casos de extrema gravedad (terrorismo, homicidio y asesinato dolosos o agresión sexual más grave en el art. 179 y 180 CP; también la reincidencia contemplada en el art. 22 CP).

Regulación legal del error de dcho y el error de prohibición.

La culpabilidad es el conocimiento de la antijuricidad de la conducta realizada. La causa que excluye la culpabilidad por falta de antijuricidad es el error en el conocimiento de la antijuricidad: es el error de prohibición. Existen dos variantes:

El sujeto cree que el hecho no es antijurídico.

El sujeto cree que está legitimado para realizar dicho hecho.

Hay varias posibilidades respecto del tratamiento que debe recibir. Así, hay la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad.

El tratamiento legal de esta cuestión se localiza en el art. 14.3 CP. Así, distinguimos el error de prohibición vencible, que la pena se atenúa en uno o dos grados, y el error de prohibición invencible. En este caso no existe responsabilidad penal.

El miedo insuperable.

El siguiente elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta correspondiente a la normalidad motivacional, y la no exigibilidad es por lo tanto anormalidad motivacional. En este caso la normalidad motivacional no procede del sujeto sino de la concreta situación en la que se encuentra.

A diferencia de la inimputabilidad, la inexigibilidad se refiere a un sujeto imputable pero que en ese momento no lo es. La circunstancia que excluye la culpabilidad es el miedo insuperable (art. 20.6 CP).

El miedo es la alteración de la capacidad de decisión frente a la posibilidad de un mal sin que se requiera una alteración psíquica profunda ni una situación por terror del sujeto. Es necesario que el peligro de un mal sea insuperable.

La insuperabilidad debe analizarse en las circunstancias concretas, no en general. Hay que indicar todo lo que no es necesario que se de en esta circunstancia:

Que sea inminente.

Que proceda de una conducta típica penal.

Que proceda de un sujeto, es decir, que tenga carácter personal.

Que el peligro sea para una bien personalísimo.

Que no tiene por qué ser un mal real.

A esta situación pueden reconducirse multitud de supuestos. La mayoría son los excesos de la legítima defensa, puesto que esta sólo acepta la conducta necesaria, no más.

Causas supralegales de exculpación.

La falta de exigibilidad de otra conducta puede permitir la exención de responsabilidad o no. Nos referimos a conductas no tasadas, es decir, distintas a las que hemos visto.

En materia de culpabilidad, el CP nos da unas causas que eximen de culpabilidad pero, ¿existen otras causas distintas? No, no existen otras causas, sino que sólo existe una causa supralegal que es el indulto (art. 4.3 CP) que no es que impida la culpabilidad sino que a posteriori se recurre al dcho de gracia.

Así, el dcho español se distancia de muchos ordenamientos pero nuestro código tiene muchos sistemas para responder ante múltiples situaciones que llevan a pensar que excluyen la culpabilidad pero que no encajan en ninguna eximente ya estudiada.

1. La punibilidad como característica del delito.

No siempre que se de un hecho típico, antijurídico y culpable hay pena. Por eso, hay que estudiar una cuarta categoría: la punibilidad.

A ésta pertenecen los presupuestos necesarios para que una conducta culpable pueda ser castigada porque hay casos en que el legislador prevé casos en que no es necesario imponer la pena (causas personalísimas):

Excusas absolutorias. Son circunstancias previstas por el legislador en relación en el delito que se trate, en que se cree innecesario imponer la pena por razones político-criminales (art. 268 CP). Pueden atender a características del sujeto, como familiar, etc.

Hay otros delitos que están sujetos a una actuación posterior del sujeto como contra Hacienda (v.g. art. 305.4 y 307 CP). El art. 305.4 dice que quien comete un delito fiscal queda exento si hace el pago antes de determinado momento. Sobre el desistimiento en la tentativa, también está exento de responsabilidad criminal. En otros casos de eximir de responsabilidad, se reduce y se habla entonces de semi-excusas absolutorias (v.g. cohecho, soborno funcionario público). En conclusión a todo esto, todo lo anterior son causas personalísimas que afectan sólo al sujeto que concurre en estas causas.

Condiciones objetivas de punibilidad. Son previsiones de hechos futuros e inciertos. Independientes de la voluntad del autor de la que depende la imposición de la pena o en mayor o menor medida. Se deben retener dos características esenciales:

Son ajenas a dolo e imprudencia.

Son ajenas a la causalidad. Son hechos futuros que pueden ser consecuencia de él, pero no es necesario.

Pero hay que tener cuidado a la hora de clasificar las condiciones objetivas de punibilidad para no introducir algo de lo injusto. Por ejemplo, el art. 460 CP: la situación de quiebra existirá pero el que sea perseguido administrativamente es condición objetiva.

Distinto de esto son las condiciones de perseguibilidad o de procedibilidad que no condicionan la punibilidad de la persona sino la persecución procesal de la misma (art. 215 CP, en los delitos sobre honor se exige querella).

Las circunstancias del delito: concepto, clases y naturaleza.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son accidentales y ocasionales, no existiendo en todos los delitos.

De su concurrencia no depende que la conducta sea o no delictiva, sino la gravedad de la conducta y por tanto de la pena. Eso no quiere decir que las circunstancias modificativas no afectan a elementos de lo injusto, etc. Estas circunstancias están en el art. 21, 22 y 23 CP: circunstancias genéricas.

Efectos de la apreciación de estas circunstancias.

Responden a una filosofía que intenta restringir el arbitrio judicial. La apreciación es obligatoria; en caso de que se dé la circunstancia modificativa de que se trate, se verá obligado a utilizarlo y son las contenidas en el art. 66 CP. En general, la concurrencia de circunstancias incide en la extensión de la pena.

Las reglas del art. 66 CP son:

Cuando no concurren atenuantes o agravantes o concurran éstas dos, se dispone de toda la extensión de la misma.

Si concurre una atenuante, sólo podrá imponerse la mitad inferior.

Si concurren una o varias agravantes, se impondrá la pena en su mitad superior.

Si concurren dos o más atenuantes o una muy cualificada, podrán bajar de grado.

La eximente incompleta.

El art. 68 tiene efectos análogos. Se refiere a la eximente incompleta y referida al apartado 4 del art. 66, aplicándose la reducción en uno o dos grados en caso de eximente incompleta, siendo excepción a la regla normal sobre las atenuantes que se impondrán sobre la extensión.

En cuestiones con las agravantes, deben ser abarcadas por el dolo el presupuesto fáctico de la circunstancia agravante. Por eso, en materia de error, el art. 14.2 CP impide apreciar la agravante.

La comunicabilidad de las circunstancias que se refiere al problema de la participación.

La apreciación de las circunstancias se aplica según el art. 65 CP que las que sean personales (v.g. mixta de parentesco, etc.) servirán para agravar o atenuar la responsabilidad, sólo en aquellos en los que concurre.

Las que sean objetivas (ejecución o medios para realizar el hecho) servirán para atenuar o agravar en relación con quién tenía conocimiento de esos hechos.

Fuera de las circunstancias genéricas, están las específicas previstas en el tipo delictivo donde la configuración del tipo injusto tiene por sí una circunstancia añadida.

EJEMPLO: art. 139 que trata del asesinato en relación con el homicidio.

La consecuencia de que éste sea el caso es que no permita apreciar la circunstancia genérica por la aplicación de la específica (art. 67 CP) y no son comprensibles a los efectos del art. 66.1 CP.

Junto a las específicas, hay que hablar de las inherentes, iguales que estas últimas, pero que no están previstas por el legislador porque la esencia del delito las incluye (v.g. la estafa: abuso de confianza que forma parte de la estructura del tipo de la apropiación indebida). La consecuencia es que impide la apreciación de circunstancias genéricas (art. 67 CP).

Introducción.

El delito puede darse en una diversidad de situaciones distintas llamadas formas de aparición del delito que son:

En el “iter criminis”. Tentativa y anteriores (acabado o no acabado del delito).

Autoría y la participación. Con una o varias infracciones.

Puede presentarse varios delitos o hechos. Pluralidad de leyes. Puede presentarse aislado o varios delitos.

Iter criminis.

Es el proceso que va desde que una o varias personas determinan cometer el delito hasta su consumación.

Desde el punto de vista general, se pueden distinguir entre la fase interna (donde maquina el plan) y la fase externa (consumación del delito).

Cuando se trata de un hecho aislado, la fase interna carece de importancia penal, salvo en los casos en que ese plan interno se extienda a una pluralidad de personas. En ese caso, el dcho penal considera en determinados supuestos que debe intervenir y son los actos preparatorios.

Los actos preparatorios.

Los actos preparatorios son la conspiración, la proposición y la provocación (que van a la extensión de la parte interna).

La forma de incriminación de estos actos preparatorios es el de incriminación específica (distinta a la genérica), que si no está previsto para el delito en que se trate.

Conspiración.

Está definido en el art. 17 CP. las características son:

Sólo podrán ser autores de la conspiración los que reúnan las condiciones necesarias para ser autores.

Debe ser conspiración para un delito concreto.

La conspiración debe tener la idoneidad suficiente (viabilidad).

3.2. Proposición.

Regulado en el art. 17.2 CP: cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otras a ejecutar el delito. Las características son:

Coautoría. Participación a delito de autor: cooperador ejecutivo.

Invitación a delito concreto.

Debe tener idoneidad porque sino no hay peligro para el bien jurídico.

El castigo de la proposición no suele producirse por el hecho que se descubre que hay sino tras la ejecución del delito, al igual que la conspiración.

Provocación.

Visto en el art. 18.1 CP: “la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”.

Trascendente, que no se dirige a una persona concreta sino indefinida, ni se entiende referido a un delito concreto. Además, la provocación debe ser dolosa (no habiendo imprudente), siendo compatible con la inducción (art. 18.2 CP) que a su vez es dolosa, que debe ir acompañada de la perpetración del delito.

Junto a la provocación, el código mantiene referencia histórica a la apología: “es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”.

Nota: la rati habitio, estar de acuerdo con la comisión del delito, está castigado por los post-glosadores. La apología es sólo aparentemente algo distinto a la provocación.

4. La tentativa.

La siguiente fase pasa a la ejecución del delito externamente contemplado el caso de tentativa (art. 16 CP).

Su sistema de incriminación es general (distinta de la específica), donde la tipicidad se creará combinando la descripción del delito más el artículo de tentativa (v.g. homicidio en el art. 138 + 16 CP). este sistema de incriminación no equivale que sea posible respecto de todos, como la incompatibilidad de la tentativa con los delitos de resultado (debiendo haber tentativa con dolo incluso eventual pero no imprudente).

También en la tentativa se debe apreciar un desvalor de acción y de resultado pero que no se produzca la lesión. Por eso son impunes los delitos imposibles y la tentativa inidónea, la cual el proceso que ha sido emprendido nunca llegaría a producir el resultado por falta de desvalor de resultado (al no poner en peligro el bien jurídico).

En el delito imposible, el resultado no puede producirse por falta de objeto material e impune, por lo mismo que lo anterior.

La tentativa inidónea es aquella donde el medio optado para realizar el delito es el adecuado pero insuficiente para producir el resultado habiendo un cierto desvalor de resultado y cabría la posibilidad de castigar (art. 62 CP).

La estructura de la tentativa (requisitos) es:

Parte subjetiva.

Conducta dolosa. Aunque no hace falta que sea de primer grado sino que sirve la eventual pero no sirve la imprudente.

Parte objetiva (art.16.1 CP).

El inicio de la ejecución.

Realizar todos o parte de los actos que deberían producir ese resultado.

En realización con el inicio de ejecución, los actos que se consideran, desde el punto de vista objetivo (o sea, relevante para el tipo), que implican ya la creación de un peligro, mediante imputación objetiva en su apreciación.

En la ejecución total o parcial de los actos que debían producir el resultado: en el ACP, a parte de la tentativa, se habla de dos tipos de frustración:

• no se realizan todos los actos y es frustrado

• si se realizan todos los actos y es frustrado

Mientras que la tentativa permitía bajar uno o dos grados la pena, la frustración sólo permitía la rebaja en un grado. Por eso, en el CP actual sólo habla de un tipo de tentativa, no haciendo distinción, dependiendo del grado en el tipo de peligro al bien jurídico y el grado de ejecución.

A modo de excusa absolutoria, funciona el desestimiento (art. 16.2 y 3 CP). esto contempla la posibilidad de absolver de responsabilidad criminal al sujeto de una tentativa inacabada mediante el desestimiento voluntario. En el caso de tentativa acabada, se habla de arrepentimiento eficaz y exime de responsabilidad criminal. Esto se debe a que el dcho penal objetivo principal protege los bienes jurídicos y no retribuir el daño, considerando mejor la estimulación a protegerlo y no a retribuirlo.

La voluntariedad concurre siempre que tratándose de una tentativa idónea el sujeto que pudiendo continuar no lo hace, esa decisión no debe ir determinado por factores humanos externos.

El arrepentimiento tiene que ser eficaz; si no, se le aplicará la atenuante 5ª del art. 21 CP.

5. La consumación.

La consumación es la realización de todos los elementos del tipo incluso el resultado, y desde el punto de vista material se lesiona el bien jurídico.

Diferente es el concepto de agotamiento que es la consecución de los móviles o fines que se propuso el sujeto con el hecho delictivo, y esto es irrelevante para el dcho penal (v.g. robar para darlo a los pobres).

En la consumación, la continuidad del delito, como por ejemplo en n secuestro, es relevante para el dcho penal y sigue siéndolo hasta que ese la alteración del bien jurídico o hasta que se la deje libre y a efectos de prescripción.

Autoría, inducción y complicidad.

En nuestro dcho, tenemos autores y partícipes (aunque hay algunos ordenamientos jurídicos que sólo distinguen autores).

Los partícipes pueden ser inductor o cooperadores y dentro de los cooperadores están los necesarios o no necesarios o cómplices.

El art. 27 CP define los autores de los delitos que son los autores, los partícipes inductores y los partícipes cooperadores necesarios, que se aplicará la pena del art. 61 CP y a los participantes el art. 63 CP en penas. En el sistema de participación rige el principio de accesoriedad en la participación para establecer si se constituye el injusto ajeno o no. En nuestro dcho rige el principio de accesoriedad limitada donde la conducta de autor debe ser injusta (típica y antijurídica), aunque existe otras:

• mínima típica

• limitada típica más antijurídica (relevante en dcho español)

• máxima típica más antijurídica más culpable

EJEMPLO: un tendero presta un bate a alguien que le está pegando para que se defienda y con él causa lesiones pero al ser un hecho del autor (el que usa el bate) en legítima defensa, es típico pero no antijurídica (legítima defensa).

Son autores los que realizan una conducta que puede ser directamente subsumida en el delito, pudiéndose ser imputado objetiva y subjetivamente. El art. 28 CP define los hechos que determinan la autoría individual conjunta o mediada (siendo 3 tipos de autoría).

La clave de un autor mediato es que requiere que el instrumento (persona) que realice el hecho sea inconsciente, pudiéndose producir po rimputabilidad o por error.

La inducción, a diferencia de la mediata, es que el individuo conserma su libertad debido a que consiste en la causación mediante influencia psíquica en un individuo la resolución y realización de un tipo doloso o imprudente. Características:

Debe referirse a un delito concreto y persona concreta porque se no es a persona concreta puede ser provocación.

Debe ser dolosa encaminada a cometer el delito no cabiendo…ç

Tiene que ser eficaz dando lugar a la ejecución del delito porque sino la inducción es impune.

La cooperación necesaria es la contribución consistente de un bien escaso en el sentido de que su contribución no podía ser suplico fácilmente si no es complicidad o no necesaria dependiendo de esta forma el tipo de pena del art. 61 63 CP. la complicidad está definida en el art. 29 CP.

Responsabilidad en delitos cometidos por medios de difusión mecánicos (art. 30 CP).

Esos medios son radio, TV, etc., y los delitos son injuria, etc., contra el honor, aunque se pueden cometer otros tipos.

Se prevé una responsabilidad escalonada subsidiaria para los autores. Art. 30: no responden os cómplices y los autores del art. 28 CP responden de forma escalonada (su origen histórico viene en la búsqueda de un culpable no quedando impune pero actualmente también se necesita ser autor restringiendo esta responsabilidad).

Responsabilidad en las actuaciones en nombre de otro (art. 31 CP).

Hay que relacionarlo con la responsabilidad de la personalidad jurídica (“societas delinquet non potest”) porque le falta acción, culpabilidad y la pena. Se acude a la persona física que está detrás de la persona jurídica.

En determinadas ocasiones, en la persona física no concurren los elementos necesarios para cometer el delito. Por eso se introduce el art. 31 que resuelve este problema de legalidad.

Concurso aparente de leyes penales y unidad de delito.

El concurso de delitos se dará cuando un mismo sujeto haya infringido varias veces la ley penal sin que ninguno de ellos excluya a otro porque sino será concurrencia de normas.

Clases de concurso.

Real. Aquellos en los que nos encontramos una pluralidad de acciones y una pluralidad de delitos y puede ser:

Homogéneo. Infringir varias veces la misma ley penal.

Heterogénea. Infringir penas diferentes.

El elemento clave es la pluralidad de acciones. El CP, en lugar de limitarse a la suma de las penas, el código sigue un criterio de acumulación jurídica que limita la acumulación material (art. 73, 75 y 76 CP).

• El art. 73 CP se refiere a la suma de las penas.

• El art. 75 CP al orden sucesivo según su gravedad.

• El art. 76 CP a la limitación en el triplo de lo más grave con un máximo de 20 años al principio, aunque puede convertirse en 25 años cuando haya pena prevista en 20 años y 30 años cuando haya pena prevista superior a 20 años.

• El art. 78 CP limita la venebolencia de establecer un límite al cumplimiento. Los beneficios penitenciarios se computan al total de lo imponible.

• El art. 76.2 CP dice que se suman las penas de otros procedimientos.

Ideal. Hay dos modalidades:

Propio. A diferencia del real, consiste en una pluralidad de delitos provenientes de una misma acción.

Impropio o mediado. Se trata de varios delitos donde uno constituye un medio para cometer el otro (art. 77 CP). Se aplica la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, salvo que eso dé como resultado una suma superior a su suma por separado.

Delito continuado.

Está regulado a partir de 1903 en el art. 14 bis y hoy en el art. 74 CP. Los requisitos son los siguientes:

Tiene que tratarse de delitos que traten de ejecutar un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

Tiene que tratarse de una pluralidad de acciones u omisiones.

Infracción del mismo precepto penal o de semejante naturaleza.

Ofender a uno o varios sujetos.

4. Delito masa.

Se diferencia del anterior porque ofende a una multitud de sujetos en la medida de una infracción pequeña.

El tratamiento de estos dos delitos es la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, salvo en los delitos o faltas contra el patrimonio que pueda aumentar la pena en uno o dos grados, quedando exceptuadas las ofensas a bienes personales (art. 74.3 CP).

TEMA 38/ 5. Concurso de normas o leyes penales.

Un hecho es subsumible en dos normas penales distintas. En virtud del principio non bis in idem no se puede aplicar las dos penas. V.g. arts. 138 y 139 CP.

El art. 8 CP recoge una serie de reglas para la aplicación de la norma más adecuada. Aunque el hecho sea el mismo no se pueden aplicar las dos penas atribuibles al hecho (una norma desplazará la aplicación de las demás normas, donde uno sólo de los preceptos será aplicable en base a los principios recogidos en el art. 8 CP y que responden al principio limitador de la potestad punitiva que prohibe el “non bis in idem”).

Como indicaba Anton Onega, este tipo de concurso es el que se presenta como situación limítrofe con aquellas situaciones en las que las distintas disposiciones legales transgredidas no pueden ser aplicadas a la vez, siendo incompatibles, de modo que la aplicación de una excluirá la de las otras.

Veamos las reglas del art. 8 CP:

• Especialidad.

• Subsidiariedad.

• Consunción.

• Alternatividad.

Todo ello no estando comprendidos en los arts. 73 a 77 CP, concurrencia de delitos, porque aquí sí se aplicarán varias penas. Veamos pues las reglas que comprenden la exclusión del terreno del concurso de delitos:

Especialidad (lex specialis derogat legi generale). V.g. los arts. 138 a 139 CP: homicidio y asesinatos. El precepto especial desplaza la aplicación del general.

Subsidiariedad ([…] salvo que el hecho no constituya delito más grave […]). Puede ser:

Expresa. Cuando el propio precepto se encarga de expresar que su aplicación es subsidiaria en defecto de otro, como por ejemplo el art. 172.2º CP.

Tácita. Vía interpretativa; se deduce que un precepto no pretende ser aplicado sino en defecto de otro, como por ejemplo el delito doloso desplaza al imprudente.

Consunción (lex consumens derogat legi consumptae)). Se aplica el precepto que contempla el desvalor total del hecho. De esta manera se desplazan los preceptos que contemplen el hecho de forma parcial. Es decir, el Código entiende por esa “lex consumens” el precepto penal más amplio o complejo. Sin embargo, es preciso ser particularmente cuidados con el uso del principio de consunción puesto que puede ocurrir que el precepto mayor no capte o recoja alguna agresión a un bien jurídico que sí recogía el precepto en principio más simple en apariencia material. De todo ello se deduce que la consunción de una norma puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal y si no es así habrá que declarar la existencia de un concurso de delitos. V.g., homicidio consumado consume a las lesiones pero no a las torturas. Por último, la consunción late también en la regla de la inherencia, conforme a la cual no son apreciables las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que la ley ya haya tenido en cuenta al configurar el delito (art. 67 CP).

Alternatividad. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá a los preceptos que castiguen el hecho con pena menor. En estos casos el legislador castiga el mismo hecho con dos penas distintas. Ante esta situación se procederá tal como establece el art. 8.4 CP, el cual establece la regla de la alternatividad.

Estos principio se podrían resumir en dos básicos y dos complementarios. Básicos son el de especialidad y el de consunción en tanto que los de subsidiariedad expresa o tácita y el de alternatividad tan sólo pueden operar cuando la meta necesaria, que siempre será dar sentido penal pleno, y en su caso, específico, a lo sucedido, no haya podido alcanzarse. Por lo tanto, el orden de enumeración es un orden sucesivo pero en la práctica la subsidiariedad operará para lo no resuelto por la especialidad y la alternatividad lo hará cuando no baste la consunción.

CURSO 2001/ 02