Tema 2. El Derecho Mercantil

Dentro del conjunto del sistema de normas se encuentra el derecho mercantil que nació para regular la actividad de los gremios de las corporaciones de mercaderes. No era la época romana, pues entonces prevalecía el derecho civil.

La actividad gremial nace en la baja edad media, siglo XI. No nació como derecho escrito, era denominado derecho consuetudinario (sinónimo de costumbre) porque fue creado por los propios mercaderes. Eran normas que ellos respetaban. Sobre todo nació en ciertas ciudades del norte de Italia: Milán, Venecia y Génova.

Hasta que en la época de Napoleón Bonaparte, en 1807 se opera la codificación napoleónica, que recoge todos los derechos mercantiles. En 1829 se promulga el código de comercio llamado Sainz de Andino. Un código especialmente de impronta liberal, con normas de carácter impositivo (normas que pueden ser derogadas, no aplicadas, por voluntad de las partes de un contrato). Son en definitiva normas de carácter supletorio.

En 1885 hay una amplia reforma y se promulga un nuevo código de comercio donde se denota una intervención más del estado y por tanto un aumento importante de las normas de carácter imperativo. Este código ofrece la imagen de un derecho regulador de actos de comercio objetivos, es decir, mercantiles por si mismos con independencia de que el sujeto que las realice, sea o no comerciante.

La tendencia actual del derecho mercantil ha vuelto a una concepción subjetivista del derecho mercantil, supone una impronta profesional y se aplica a los empresarios.

El derecho mercantil es la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en los ejercicios de su actividad profesional en el mercado.

El derecho mercantil regula las relaciones de los empresarios entre sí, y también la de los empresarios con los clientes.

Es un derecho especial porque regula las relaciones e los empresarios y los actos que estos realizan.( es fundamentalmente derecho de los empresarios). Este programa viene modificado en parte por la irrupción de la legislación en defensa del consumidor (Art. 51).

(1984, ley general de defensa de consumidores y usuarios)

Se da una difícil orientación del consumo.

Fuentes del derecho mercantil:

• Fuente formal: es lo que entendemos como formas de expresión de las normas jurídicas.

• Fuente material: son las instancias creadoras de las normas (cortes generales, congreso de los diputados, y senado).

Las fuentes obedecen a un orden de relación (prioridad).

Ninguna norma jurídica de rango inferior puede contradecir una norma de rango superior.

• Derecho primario de la UE: está conformado por el conjunto de Tratados de la UE.

• Derecho secundario de la UE: cuatro instrumentos jurídicos:

• Reglamento de la UE:

• Tiene alcance general.

• Es obligatorio en todos sus elementos.

• Es directamente aplicable en todos los países miembros a los 20 días de su publicación en el DOCE ( diario oficial de las comunidades europeas).

• Directiva de la UE:

• Tiene alcance general.

• Obliga en cuanto al fin a alcanzar, pero deja libertad a las autoridades nacionales en cuanto a la elección de los medios y las formas. Tiene un plazo de 18 a 24 meses.

• No es de aplicabilidad directa.

• Decisión:

• No tiene alcance general ( no va destinada a todos los países miembros).

• Obligatoria en todos sus elementos.

• No es de aplicabilidad directa.

• Recomendación:

• No tiene alcance general.

• Su contenido no es vinculante ( no es obligatoria).

• Es igual que un dictamen (opinión).

Se promulgó en 1978, su contenido es bastante impreciso y ambiguo. Permite su adaptación a las distintas orientaciones políticas presentes en España en cada momento.

Las leyes postconstitucionales que son sospechosas de contenido inconstitucional, deben ser analizadas por el tribunal constitucional quien decidirá si anula o mantiene dicha ley parlamentaria. (cuestión de inconstitucional).

Las leyes preconstitucionales tachadas de inconstitucionalidad han sido derogadas automáticamente puesto que los jefes dejaron de aplicarlas.

Tienen absolutamente el mismo valor tanto las leyes parlamentarias, como las normas con rango de ley adoptadas por el poder ejecutivo.

Si hay dos leyes que tienen el mismo valor, se aplica el principio de temporalidad (la ley adoptada posteriormente prevalece sobre la ley anterior).

El principio general es la irretroactividad de las leyes ( no pueden entrar a regular situaciones ocurridas anteriormente a su promulgación). A excepción de que siempre serán retroactivas las normas más favorables al individuo.

• Leyes Parlamentarias: normas jurídicas adoptadas por las asambleas legislativa, investidas del poder legislativo. En derecho mercantil estas leyes siempre tendrán carácter estatal debido a exigencias de la unidad de mercado. Las leyes parlamentarias se dividen en dos subcategorías:

• Leyes ordinarias: son las más frecuentes; se adoptan por mayoría simple de los asistentes en ambas cámaras (congreso y senado).

• Leyes orgánicas: requiere una mayoría absoluta del pleno del congreso y del senado juntos. ( En derecho mercantil no se suelen usar).

• Normas con rango de ley adoptadas por el poder ejecutivo:

• Decreto legislativa (Art. 82) dice que las cortes generales podrán delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre determinadas materias excepto las propias de la ley orgánica.

Delegación

Leyes delegatorias

De bases ordinarias

Le da permiso para promulgar un texto Refundir varios textos legales en uno.

articulado (ley con varios artículos).

La delegación realizada por las cortes ha de realizarse:

• De forma expresa (adoptando una ley delegatoria).

• Tiene que versar sobre una materia concreta.

• Tiene que especificar un plazo de ejercicio de la potestad legislativa para la ejecución de esa norma.

2. Decreto ley : en este caso la constitución habilita directamente al gobierno a adoptar este tipo de norma con rango de ley en casos de “extraordinaria y urgente necesidad”.

Características: En los 30 días siguientes a su adopción, el parlamento deberá ratificar su contenido (convalidar su contenido). Esto sucede para evitar que el gobierno pueda legislar a espaldas de las instituciones parlamentarias.

• Reglamentos Administrativos

Son de inferior rango que las leyes. Sus características generales es que son adoptados por el poder ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria. No pueden contradecir ni las leyes parlamentarias, ni mucho menos la Constitución o derecho parlamentario.

• Reales decretos: Los de mayor importancia. Son discutidos y aprobados en consejos de ministros. Reales por estar firmados por el rey.

• Orden ministerial: Emana de un solo ministro, o de una comisión delegada del gobierno. Lleva la firma de su ministro autor. No puede contradecir el real decreto, pero sí ampliarlo.

• Circular: Emana de directores generales. Y también de instituciones administrativas específicas, como son el Banco de España o la Comisión nacional del Mercado de Valores (CNMV). No puede contradecir ninguna de las anteriores.

• La Costumbre

Consiste en una conducta generalmente observada en un territorio durante largo tiempo, en acatamiento ( en el respeto) a una hipotética regla de derecho que se supone reconoce vigente y los sujetos consideran obligatoria a pesar de su carácter no escrito.

No es una norma institucional, no es una norma que adopten las cortes, procede de la sociedad; creación de los particulares.

No es una norma social es una norma jurídica.

Elementos que componen la costumbre:

• Elemento objetivo: la repetición de una misma conducta ante un mismo supuesto de hecho durante largo tiempo.

• Elemento subjetivo: la creencia, la opinión de los sujetos, que al observar una costumbre se está cumpliendo con un deber jurídico; obligatoriedad. No basta con la repetición en el tiempo, tiene que haber una opinión generalizada de que es obligatoria.

Características de la costumbre:

• Fuente de carácter subsidiario: Que se aplica a falta de una ley aplicable al caso (siempre que sea de carácter imperativo).

• Ha de ser probable: ha de poder probarse ante los tribunales, porque en este ámbito se excluye la máxima de derecho “iura novit curia” curia = tribunal, novit = convoca, curia = normas del derecho.

Probar costumbres:

• La costumbre, normalmente se puede probar en recopilaciones de usos de comercio, llevadas a cabo por las cámaras de comercio. Recogen en un texto las costumbres de cada lugar.

• Personas pertenecientes al sector al que se aplica esa costumbre.

Clases de costumbres:

• Costumbre contra legem: costumbre que contradice la ley. No se admite en derecho español si contradice una ley imperativa.

• Costumbre secundum legem: costumbre según la ley. Es la manera que tienen los jueces de interpretar las leyes. Es de obligado cumplimiento. No es fuente del derecho.

• Costumbre praeter legem: costumbre excepto ley. Costumbre aplicable a falta de ley aplicable al caso. Es la única válida en España. Es la única costumbre del derecho que hay.

• Las Condiciones Generales de la Contratación

Son aquellas condiciones que la generalidad de los empresarios de un mismo sector se obligan a incluir en todos los contratos que se estipulen (reflejen, acuerden) con sus clientes. No son costumbres en el sentido que son escritas. No cambian de un cliente a otro. Son fuente en el sentido de que son costumbres, pero no en sí mismas; sólo que está escrita, insertada en un contrato.