TÍTULO CUARTO

EL MATRIMONIO

CAPÍTULO

Los esponsales

Este capítulo actualmente está derogado de nuestro Código Civil; sin embargo, para efectos doctrinarios, creo necesario establecer lo que eran los esponsales, toda vez que algunos códigos civiles de las entidades federativas los siguen contemplando.

La voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos, y los contrayentes pueden celebrar toda clase de convenios o contratos que no lesionen al interés social y al derecho público; por este motivo, posiblemente el legislador consideró ocioso reglamentar los esponsales, pero este capítulo lo tiene el derecho familiar en forma tradicional y sería conveniente que subsista para que las partes contrayentes tengan normas que le sirvan de base para celebrar estos convenios prematrimoniales.

Cabe aclarar, que cuando hago referencia a algún artículo, éste se encuentra derogado, y en obvio de repeticiones los dejo para consulta en otras ediciones de códigos anteriores a la Reforma.

1. LA PROMESA DE MATRIMONIO.- Ésta se hacía por escrito y si era aceptada, constituía los esponsales (artículo 139 derogado del C.C.).

En el derecho romano, los esponsales, llamados "sponsalia", se distinguían del matrimonio, pues se trataba de un acto previo, para celebrar posteriormente el matrimonio y ese acto u ofrecimiento de contraer matrimonio, no era obligatorio.

Sociológicamente primero fue el matrimonio por rapto, después fue por compra que celebraban previamente entre los que ejercían la patria potestad y el novio, antes de la bendición nupcial, en el cual no era necesario el asentimiento de la novia.

En el derecho canónigo había dos clases de compromisos para el matrimonio, el primero era promesa de casamiento "desponsatio per verb< y, posteriormente era la celebración del matrimonio, "cansensus de praesam o "pací/o conyugalis" y ambos eran esponsales, haciéndose la distinción hasta el siglo XII.

El primer acto, o sea, la promesa de contraer matrimonio era una obligación jurídica, sancionada por una acción judicial y como era difícil exigir su cumplimiento si alguno de los novios cambiaba de opinión, se procedía religiosamente a la excomunión y hasta era un impedimento para que esa persona pudiera contraer matrimonio con otra persona, en tal forma que de celebrarse era nula, según la consagración de los Papas Inocencio II y Alejandro lll. Posteriormente, la Iglesia ha revisado el derecho de los esponsales y ha establecido que sean por escrito ante la autoridad ecle­siástica y, en caso de incumplimiento, sólo daba lugar al pago de una indemnización

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ESPONSALES.- El contrato de esponsales no es de la misma naturaleza del contrato preparatorio, que se celebra con la obligación de celebrar otro contrato futuro y, si posterior­mente el promitente rehúsa, en su rebeldía lo hará el juez (artículos 2243 y 2247 vigentes del C.C.).

En tanto que, en el contrato de esponsales en caso que alguno de los novios rehusare posteriormente a celebrar el matrimonio no se le podía obligar; por otra parte, en el caso del contrato de esponsales, necesariamente era bilateral, dado que lo debían firmar el novio y la novia o sus representantes! en tanto que la promesa de contratar puede ser bilateral y unilateral (artículo 2244 vigente del C.C.).

Nuestro derecho establecía que los esponsales no producían obligación de contraer matrimonio, y por su incumplimiento no establecía pena alguna, sólo los gastos causados. En efecto, se decía que el sin causa grave, a juicio del juez, rehusare cumplir su compromiso de matrimonio, o diera indefinida­mente su cumplimiento, pagaría los gastos que la otra hubiera hecho con motivo del matrimonio proyectado. La misma responsabilidad tendría el prometido que diera motivo grave al rompimiento de los esponsales.

También pagaría el prometido, que sin causa grave faltare a su compromiso, una indemnización a título de reparación moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida entre los prometidos, la publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio u otras causas semejantes, el rompimiento de los esponsales causare daño grave a la reputación del prometido inocente.

La indemnización sería prudentemente fijada en cada caso por el Juez, teniendo en cuenta los recursos del prometido culpable y la gravedad del perjuicio causado al inocente (artículo 143 derogado del C.C.).

El derecho romano deba acción al prometido contra un tercero que lo hubiere injuriado; también había acción contra la prometida si tenía relaciones sexuales con un tercero; también había acción de dicterio o infamia contra el que contrae nuevos esponsales, sin haber roto los anteriores y el derecho que tenía la prometida, era igual a la esposa legítima sobre la dote que hubiere entregado.

Constantino también estableció la pérdida de los regalos que hubiera hecho el novio culpable y la restitución de lo que hubiera recibido.

El Fuero Juzgo obligaba a restituir el anillo simbólico y, las Partidas otorgaban el derecho al prometido para exigir la celebración del matrimonio. "'

Por esta razón, los tratadistas han sostenido que como los esponsales no obligaban a la celebración del matrimonio, no eran un contrato y los efectos del incumplimiento a que se refería el artículo 143 derogado del Código Civil eran la consecuencia del hecho ilícito extra contractual sancionado por la ley. Otros, por el contrario, sostienen que los esponsales eran un contrato y el incumplimiento motiva las responsabilidades derivadas de él, que vamos a exponer:

a) JURISPRUDENCIA FRANCESA.- Sobre ella, Bonnecase dice:"(...) Primera: Los esponsales, que en la antigüedad constituían un contrato, actualmente sólo pueden serlo en teoría, pero ya no es obligatorio (...). Segunda: Proposición: Si los esponsales están desprovistos de efectos obligatorios por ser incompatibles con la libertad absoluta que debe caracterizar el consentimiento tratándose del matrimonio, y con el principio de que el matrimonio está fuera del comercio, sin ningún remedio tiene su ineficacia, sin embargo, no son considerados por el derecho como inexistentes, porque engendran determinados efectos jurídicos (...). Tercera: La responsabilidad del novio que desconoce su promesa está subordinada a las reglas del derecho común sobre la responsabilidad delictuosa; en consecuencia es necesario: 1o. Una culpa representada por una ruptura injustificada; 2o. Un perjuicio material o moral y, 3o. Una relación de causa a efecto entre la culpa y el perjuicio. Es natural que el novio abandonado debe demostrar la existencia de estos diversos elementos." (Bonnecase, Julián, op. cit, pág. 507).

En consecuencia, si no son obligatorios los esponsales y no se puede obligar a su celebración, no puede considerarse que se trata de un contrato. Igual opinión sostiene Antonio Cicú.

b) OPINIÓN DE BONNECASE.- Este tratadista, al contrario, opina que los esponsales son un contrato, al rechazar las conclusiones a que llegó la Jurisprudencia Francesa y dice: "Los esponsales constituyen un verdadero contrato, dotado de fuerza obligatoria inherente a todo contrato, y generador de responsabilidad contractual en caso de ruptura injustificada por parte de los contratantes. Por nuestra parte, concluimos en el mismo sentido que Toullier, es decir, a favor de la validez y fuerza obligatoria del contrato de esponsales, que situamos bajo la protección de las reglas relativas a la responsabilidad contractual y del régimen de las obligaciones de hacer o de no hacer." (Bonnecase, Julián, op. cit, págs. 509 y 510).

Igual tesis sostienen Kipp y Wolff, así como el Código Alemán, agregando que no basta deducir la inexigibilidad judicial del deber de contraer matrimonio ni la posibilidad de la libre voluntad de los que celebran los esponsales porque no son esenciales, en virtud que su incumplimiento sí trae empareja­da la sanción correspondiente de indemnización; además, las partes no deben quedar obligadas a celebrar el contrato sólo porque así lo convinieron en un precontrato, porque perderían su facultad de decisión que es característica fundamental de todo contrato en el momento de su incumplimiento.

En el fondo, pensamos nosotros que era un contrato para celebrare matrimonio y en caso de no cumplirse, la única sanción que existía era pagar por el incumplimiento.

CAPÍTULO II

La evolución del concepto de matrimonio

Podemos señalar las siguientes etapas:

1.LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA

2. EL MATRIMONIO POR GRUPOS

3. EL MATRIMONIO POR RAPTO

4. EL MATRIMONIO POR COMPRA, Y

5. EL MATRIMONIO CONSENSUAL.

Nos vamos a referir a cada una de estas etapas.

1. LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA.- Sociológicamente se sabe por las investigaciones que se han realizado, que en las comunidades humanas primitivas existió la promiscuidad y, por ello, no era posible determinar la paternidad, de tal manera que los hijos seguían la condición social y jurídica de la madre de la cual dependían. La familia estaba organizada por el matriarcado; sin embargo, no existe una comprobación precisa de esta etapa, dado que por los sentimientos humanos, seguramente la unión de un hombre y una mujerera hasta el nacimiento o el destete del hijo.

2. EL MATRIMONIO POR GRUPOS.- Al nacer el totemismo, todos los que integraban la tribu se consideraban hermanos, y por ello, no podían unirse sexualmente entre hombres y mujeres de la misma tribu. Esta prohibición o tabú, según sus creencias religiosas, en caso de ser violadas, eran san­cionadas por fuerzas superiores que no estaban al alcance de los seres humanos.

c) EL MATRIMONIO LAICO.- El matrimonio se hizo laico y era cele­brado ante las autoridades, por la influencia del protestantismo, de la iglesia galicana y por la influencia del derecho natural.

Los reformadores de la iglesia rechazaron que el matrimonio fuera sacramentado. Lulero calificaba el matrimonio como "cosa externa, mundana, como el vestido, la comida y la casa, sujeta a la autoridad secular". Es el Estado el que debe ordenar el matrimonio con espíritu evangélico.

La iglesia galicana de Francia, durante el siglo XVI, difundió la teoría teológica jurídica, que la regulación del contrato de matrimonio era compe­tencia del Estado y otra era el sacramento religioso, separando uno de otro.

Y las teorías del derecho natural, en los siglos XVII y XVIII, niegan la naturaleza sacramental del matrimonio y reciben la influencia de la iglesia galicana de que era un contrato civil. Corrientes jurídicas que influyeron en el Código de Napoleón, que consideró que el matrimonio era de la competencia de los Tribunales Seculares.

SISTEMAS MATRIMONIALES.- Los sistemas matrimoniales de las legislaciones modernas pueden sintetizarse así:

PRIMERO.- El matrimonio puramente religioso.

SEGUNDO.- El matrimonio religioso y subsidiariamente de éste al matrimonio civil.

TERCERO.- El matrimonio civil obligatorio.

CUARTO.- El matrimonio civil y religioso facultativos, es decir, donde los contrayentes tienen la libertad de elegir.

El matrimonio civil obligatorio ha privado en los países de Europa y de América.

En México, antes de la reforma salinista de 1992, el artículo 130 de la Constitución Política de 1917 había declarado que el matrimonio era un contrato civil y, por tanto, el Estado es el único que puede regularlo, sin que tenga injerencia alguna el derecho canónigo. Nuestros códigos civiles de 1870 y de 1884 también siguieron el sistema de que el matrimonio civil era obliga­torio en nuestro país y el cual debería celebrarse ante el Oficial del Registro Civil. Estas legislaciones reglamentaron los impedimentos, la nulidad y los efectos del matrimonio. También el divorcio fue regulado por estos ordenamientos, primero bajo el régimen de separación de cuerpos y a partir de la Ley de Relaciones Familiares de 1917, como una forma de disolu­ción del vínculo matrimonial.

Se aduce a favor del matrimonio laico, que es una institución importantísima en el orden social y civil, que al ser un contrato jurídico es el Estado el que debe intervenir exclusivamente en su reglamentación, independientemente de la religión que profesan los contrayentes, respetando así la libertad de creencia y la igualdad que debe existir entre los contratantes.

CAPÍTULO III

Naturaleza jurídica del matrimonio

Los especialistas han tratado de explicar la naturaleza jurídica del matrimonio y hay diversas opiniones:

1. COMO UNA INSTITUCIÓN.

2. COMO UN ACTO JURÍDICO CONDICIÓN.

3. COMO UN ACTO JURÍDICO MIXTO.

4. COMO UN CONTRATO ORDINARIO.

5. COMO UN CONTRATO DE ADHESIÓN.

6. COMO UN ESTADO JURÍDICO.

7. COMO UN ACTO DE PODER DEL ESTADO.

A continuación, estudiaremos estas condiciones jurídicas para deter­minaba naturaleza del matrimonio.

1. EL MATRIMONIO COMO UNA INSTITUCIÓN.- "El matrimonio constituye una verdadera institución, dice Rojina Villegas, por cuanto que los diferentes preceptos que regulan tanto al acto de su celebración, al establecer elementos esenciales y de validez, como los que fijan los derechos y obligaciones de los consortes, persiguen la misma finalidad al crear un estado permanente de vida que será la fuente de una gran variedad de relaciones jurídicas". (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 259).

Se dice también que estas reglas son impuestas por el Estado y que los contrayentes sólo se someten a ellas, sin poder modificarlas; también se dice que son normas de igual naturaleza, que regulan un todo orgánico y que según Ihering, tienen autonomía, estructura y funcionamiento propio dentro del sistema total que constituye el derecho positivo.

Sin embargo, se objeta esta tesis jurídica, porque sólo se estudia el matrimonio en su aspecto normativo y se prescinde del acto concreto que le da origen, de las finalidades que persiguen los consortes de vivir unidos para constituir una familia mediante la perpetuación de la especie y la realización de finalidades espirituales comunes.

2. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO CONDICIÓN.-

Deguit, en su Tratado de derecho constitucional define el acto condición como el acto jurídico que tiene por objeto determinar la aplicación de las normas de derecho positivo a uno o a varios individuos para crear situaciones jurídicas concretas.

Es decir, un sistema jurídico objetivo que es puesto en movimiento en la realización del matrimonio que trae múltiples consecuencias de duración indefinida como las de vivir permanentemente, proporcionarse auxilio mutuo, procrear hijos y crear una familia, con obligaciones y derechos recíprocos mediante una serie de actos que se van realizando permanentemente.

3. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO MIXTO.- En el derecho se distinguen los actos jurídicos privados, que realizan los particulares, los actos jurídicos realizados por las autoridades públicas y los actos jurídicos mixtos, donde concurren tanto los particulares como las autoridades.

El matrimonio es un acto jurídico mixto, porque se constituye con la voluntad de los consortes y por la intervención del Oficial del Registro Civil. Autoridad pública que no sólo realiza una actividad declarativa, al manifestar que los contrayentes se unen en matrimonio, sino constitutivo al dar al acto validez jurídica.

En Roma, el matrimonio era privado sin la presencia de ninguna autori­dad y también en el derecho canónigo antes del Concilio de Trento. En los tiempos modernos es característico del derecho anglosajón, hasta el Estatuto 1753 que declaró nulos los matrimonios que no fueran religiosos y civiles. Escocia y Estados Unidos, así como en la antigua Unión Soviética, existe la unión libre. Igual la disolución libre de la unión matrimonial; claro, sin impedir que tengan estos actos carácter oficial.

4. EL MATRIMONIO COMO CONTRATO.- Ésta ha sido la tesis tradicional desde que se separa la Iglesia del Estado, tomando en cuenta que existe el consentimiento y el objeto que es la voluntad de un hombre y una mujer, que se unen con el objeto de auxiliarse mutuamente y procrear hijos para formar una familia.

Por otra parte, este contrato para ser válido se requiere que exista capacidad de los contrayentes, que no existan vicios del consentimiento, que el objeto motivo y fin, sea lícito y que se realice con las formalidades que establece la ley. El contrato se celebra ante el Oficial del Registro Civil, quien le da plena validez.

También se dice que este contrato se termina por medio del divorcio, que decreta la disolución del vínculo matrimonial.

En contra de esta tesis que se consolidó y ha perdurado muchos años, desde el Código de Napoleón, en el siglo XVIII, influido por las ideas de Rousseau Pothier, se han elaborado algunas críticas, al decir que no es un contrato

Que no tiene el carácter de patrimonial y, por ello, carece de objeto y de causa, dado que no existe interés pecuniario.

Ruggiero opina que el matrimonio no es un contrato y dice: "Precisamente las normas que no sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la Voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio. Contra lo que sucede en los contratos, el matrimonio está sustraído a la libre voluntad de las partes; éstas no pueden, en el matrimonio, estipular condiciones o términos, ni adicionar cláusulas o modalidades ni disciplinar las relaciones conyugales de modo contrario a lo establecido en la ley; la libertad no surge, sino cuando se trata de intereses patrimoniales, y aún en tal caso está muy limitada." (Ruggiero, Roberto de, op. cit, pág. 722).

Además, agrega este jurista, que no basta la voluntad de los cónyuges para celebrar el matrimonio, es necesaria la intervención del Oficial del Registro Civil, quien no es un simple fedatario, sino declara la celebración del matrimonio y añade"(...) tenemos que considerar al matrimonio como un negocio jurídico complejo formado mediante concurso de la voluntad de los particulares y el Estado (...)." (Ruggiero, Roberto de, op. cit, págs. 723 a 725).

Bonnecase también opina que pude ser el matrimonio, un contrato. En su obra La filosofía del Código de Napoleón aplicada al derecho de familia, sostiene que los consortes no pueden alterar el régimen del matrimonio, estipulando derechos y obligaciones distintos de los que imperativamente determina la ley. Carece de valor cualquier punto que los contrayentes estipularan para cambiar el régimen legal o modificar los fines del matrimonio. La disolución del matrimonio sólo puede proceder por causas expresas que reglamenta la ley y sus efectos no son retroactivos, dado que puede continuar el matrimonio produciendo sus efectos como matrimonio putativo.

Por esta razón, estima este tratadista que los redactores del Código

de Napoleón, al establecer que el matrimonio era un contrato, no fueron consecuentes con el principio de la autonomía de la voluntad que domina sin excepción, los efectos de los contratos.

Bonnecase, fundado en las consideraciones que anteceden, acepta que el matrimonio es una institución.

En nuestro país, el artículo 159 del Código Civil de 1870 se dijo que “eI matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer que se unen en vínculo indisoluble para perpetuar la especie y ayudarse a llevar el peso de la vida". El Código Civil de 1884 en el artículo 155 repitió la anterior disposición.

La Ley de Relaciones Familiares en el artículo 13 decía: "El matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen con vínculo disoluble para perpetuar la especie y ayudarse a llevar el peso de la vida."

En cambio, el Código Civil vigente no da ninguna definición, de tal manera que no dice que sea un contrato; en cambio, antes de la Reforma, existían diversas disposiciones que sostenían que el matrimonio era un contrato. Por ejemplo, el artículo 156 decía: "Son impedimentos para cele­brar el contrato de matrimonio (...)." El artículo 178 decía: "El contrato de matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal, o bajo el de separación de bienes."

Nuestra Constitución Política de 1917, declaraba terminantemente, antes de la reforma de 1992, en el artículo 130 que: "£/ matrimonio es un Contrato Civil. Éste y los demás actos derivados del estado civil de las personas, son de la exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades del orden civil, en los términos prevenidos por las leyes, y tendrán la fuerza y validez que las mismas les atribuyan."

Indebidamente fue suprimida esta disposición, toda vez que los contrayentes, de común acuerdo, celebran el matrimonio que es un acto Jurídico, porque regula la conducta de los contrayentes y crea una obligación directa con los hijos, que da motivo a que se considere como un contrato de carácter civil, máxime que era una disposición constitucional.

El tratadista Rafael Rojina Villegas dice: "Aun cuando es indudable que nuestros textos legales desde 1917, tanto la Constitución como en la Ley de Relaciones Familiares, y después en el Código Civil vigente, han venido insistiendo en la naturaleza contractual del matrimonio, también no es menos cierto que tal punto de vista sólo tuvo por objeto separar de manera radical el matrimonio civil del religioso, es decir, negar el principio consagrado por el derecho canónigo que dio carácter de sacramento al matrimonio (...)• Por la misma razón el artículo 182 declara: 'Son malos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio' (situación que fue derogada por la Reforma). De estos preceptos se desprende que no puede aplicarse a la regulación misma del acto en cuanto a los derechos y obligaciones que origina el sistema contractual." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 272).

Es decir, no es la voluntad de los consortes la que reglamenta el matrimonio, es la ley de la que no pueden eximirse de su observancia, ni alterarla, ni modificarla, de tal manera que si no existe el mutuo disensu en el matrimonio, no puede existir el contrato.

5. EL MATRIMONIO COMO UN CONTRATO DE ADHESIÓN.-

Como una modalidad, se sostiene la tesis de que el matrimonio es un contrato de adhesión, toda vez que los contrayentes no tienen la libertad de estipular los derechos y obligaciones, así como las demás modalidades que reglamenta el contrato, sino que se adhieren a lo estipulado por la ley. Es semejante al contrato de adhesión, donde una parte sólo tiene que aceptar la oferta de la obra, sin posibilidades de modificar los términos de la misma.

Es el caso de algunos contratos de servicios públicos que presta el Estado o empresas concesionarias como el servicio telefónico, el suministro de energía eléctrica y el servicio de transportes, donde las empresas tienen elaboradas las ofertas por miles de contratos y el usuario sólo acepta el mismo en las condiciones que le hacen para recibir el servicio, pero no es libre para cambiar el contenido de las cláusulas que se le imponen.

En los contratos de adhesión sí existe la voluntad de los contratantes, sólo que prevalece la voluntad del oferente.

En el matrimonio no prevalece la voluntad de uno de los contrayentes sobre el otro, sino que es la voluntad del Estado expresada en la ley a la que se someten ambos contratantes.

Sin embargo, contra esta tesis se objeta que en los contratos de adhesión sólo concurren las partes, y en el matrimonio participa también una ter­cera persona que es el Oficial del Registro Civil y, por otra parte, tampoco concurre la voluntad de uno de los contrayentes sobre el otro, sino que es la ley que el Estado ha elaborado sobre el matrimonio, a la que los cónyuges se someten.

6. EL MATRIMONIO COMO "ESTADO JURÍDICO".-

Hay que distinguir entre actos y hechos jurídicos que son transitorios, de los estados jurídicos o estados de hecho que son permanentes y continuos.

También hay que distinguir entre "estados jurídicos" y "estados de hecho".

Los ESTADOS JURÍDICOS son reglamentados por las normas legales, estableciendo derechos y obligaciones entre las personas desde el momento de su creación hasta su disolución; en cambio, los ESTADOS DE HECHO son fruto de la voluntad de las personas, pero no reguladas por la ley, salvo en casos especiales.

Como ejemplo del ESTADO JURÍDICO podemos citar al matrimonio y como ejemplo del ESTADO DE HECHO podemos mencionar al concubinato, aunque en la actualidad, con la Reforma, tiene las mismas características que el matrimonio. Ambos estados son análogos, tanto en el matrimonio como en el concubinato hay un estado creado por la voluntad del hombre y una mujer para vivir unidos, auxiliarse mutuamente y procrear la especie a través de una familia; pero en tanto que en el matrimonio hay un estado jurídico re­glamentado por la ley, en el concubinato hay un estado de hecho que no producía efectos jurídicos en su totalidad dado que no estaba reglamentado por la ley, y toda vez que es ilícito desde el punto de vista que la forma legal y moral de constituir una familia es el matrimonio, pero que genera una serie de derechos y obligaciones familiares.

En efecto, los cónyuges están obligados a contribuir, cada uno por su Parte, a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Los cónyuges tienen el derecho de decidir de manera libre, informada y responsable sobre el número y espaciamiento de sus hijos. También se establece que los cón­yuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, donde disfrutarán de autoridad Propia y consideraciones iguales, queda relavado el cónyuge por decisión judicial, cuando uno traslada su domicilio al extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social; también queda relevado de vivir juntos cuando el cónyuge se establezca en lugar inadecuado e indecoroso. Igualmente eran nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio. Esta disposición fue derogada por la Reforma. En la misma forma, cualquier condición contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges se tendría por no puesta, situación que fue derogada por la misma Reforma para establecer que serán nulos los pactos que hagan los contrayentes que contravengan la procuración del respeto, la igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos (artículos 162, 163, 182 derogado, 147 reformado y 146 del C.C.).

El estado matrimonial tiene consecuencias importantes en caso de romperse este modo de convivencia, pues procede el divorcio cuando un cónyuge se separa del domicilio conyugal por más de seis meses, sin causa justificada y, también cuando la separación es por más de un año, indepen­dientemente del motivo que haya originado la separación (artículo 267, fracciones Vil y IX del C.C.).

En cuanto a los bienes, tradicionalmente la esposa había sido considerada como incapaz. Tanto el derecho romano, como el Código de Napoleón, la mujer quedaba sujeta a la potestad del marido. En esta corriente se inspiraron los códigos civiles nuestros de 1870 y 1884. El Código Civil vigente conserva algunas limitaciones. Sin embargo, se estableció que el marido y la mujer mayores de edad tienen capacidad para contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ella corresponden sin que necesite uno la autorización del otro, salvo la administración y dominio de los bienes comunes.

Con la única limitación que en la compra-venta sólo podrá realizarse cuando el matrimonio se haya realizado por separación de bienes (artículos 172,173 y 176 del C.C.).

Nuestro legislador derogó las limitaciones que había para que el marido y la mujer pudieran contratar, salvo que hubiera autorización judicial. También para que la esposa fuera fiadora del marido y para que se obligue solidariamente con él en asuntos que sean de interés exclusivo de éste.

Rojina Villegas dice: "Tomando en cuenta las ideas expuestas, resulta evidente que el matrimonio, no puede definirse como un acto jurídico simplemente, es decir, no se agota en el solo acto de la celebración, pues sería un acto incompleto. La plenitud de sus consecuencias jurídicas, la realización de sus fines y, sobre todo, el incumplimiento de las obligaciones entre el marido y la mujer y en relación con los hijos, depende fundamentalmente del estado matrimonial.

"Además, es indiscutible que tales derechos y obligaciones sólo podrían cumplirse satisfactoriamente a través de la vida en común. De aquí el interés no sólo doctrinario, sino también estrictamente legal, para distinguir entre el acto que inicia el estado matrimonial y ese estado propiamente dicho." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 278).

7. EL MATRIMONIO COMO UN ACTO DE PODER DEL ESTADO.-

Esta tesis la ha sostenido el jurista italiano Cicú, al considerar que la voluntad de los contrayentes no es esencial y que lo fundamental es la declaración oficial del Estado que declara el matrimonio, por medio de la cual produce efectos jurídicos entre los contrayentes, con los hijos y con terceros.

CAPÍTULO IV

Requisitos para contraer matrimonio

A. LAS FORMALIDADES EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.-

El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige (artículo 146 del C.C.).

El matrimonio es esencialmente un acto formal, mejor dicho solemne, en virtud de que no sólo deben llenarse los requisitos que establece la ley, sino que debe celebrarse en un acto público, donde deben comparecer los, contrayentes, los testigos y demás personas cuya presencia sea necesaria, ante una autoridad especial, como lo es el Oficial del Registro Civil, quien además de levantar el acta autenticando el acto, declara a los contrayentes unidos en legítimo matrimonio.

Las eximentes jurídicas tienden a simplificar las formalidades, con el objeto de que sean menos gravosas en cuanto a su trámite y costos, con el fin de que las parejas

que no tienen la paciencia necesaria acaben por vivir en concubinato.

Dos casos de formalidades establece la ley: las previas y las concomitantes con el matrimonio.

1. LAS FORMALIDADES PREVIAS.- El derecho canónigo exigía que los contrayentes hicieran una solicitud de matrimonio que se leía en la misa durante tres domingos consecutivos, donde se amonestaba a los parroquianos a denunciar si había algún impedimento.

Nuestro derecho no exige esas amonestaciones, pero requiere que las personas que pretendan contraer matrimonio presenten un escrito al Oficial del Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos, donde expresen:

a) Nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de los pretendientes, nombre y apellidos de sus padres;

b) Que no tienen impedimento legal para casarse, y ,

c) Que es su voluntad unirse en matrimonio.

Este escrito deberá ser firmado por los solicitantes, y así mismo contener su huella digital (artículo 97 del C.C.).

Al escrito al que nos referimos, se acompañará:

a) ei acta de nacimiento de los pretendientes, en su defecto un dictamen médico que compruebe su edad, cuando por su aspecto sea notorio que son menores de 16 años;

b) La constancia de sus padres de que prestan su consentimiento para que el matrimonio se celebre.

En efecto, los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que ambos hayan cumplido 16 años. Para tal efecto, se requiere del consen­timiento del padre o la madre o en su defecto, el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual deberá ser otorgado al atenderse las circunstancias especiales del caso (artículo 148 del C.C.).

Quien ejerza la patria potestad, el tutor, o el Juez de lo Familiar que haya prestado su consentimiento firmando la solicitud respectiva y ratificándola ante el Oficial del Registro Civil, no puede revocarlo después, a menos que haya justa causa para ello (artículos 153 y 155 del C.C.).

Si el que ejerce la patria potestad o tutor que haya firmado y ratificado la solicitud de matrimonio falleciera antes de que se celebre, su consenti­miento no puede ser revocado por la persona que, en su defecto, tendrá derecho de otorgarlo, pero siempre que el matrimonio se verifique dentro de los ocho días siguientes de la solicitud (artículo 154 del C.C.).

c) En la solicitud para contraer matrimonio, los pretendientes deben ofrecer la declaración de dos testigos mayores de edad que conozcan a los pretendientes y les conste que no tienen impedimento legal para casarse. Si no hubiere dos testigos que conozcan a ambos pretendientes, deberán presentarse dos testigos por cada uno de ellos.

d) Un certificado suscrito por un médico titulado que asegure, bajo protesta de decir verdad, que los pretendientes no padecen una enfermedad crónica e incurable, que sea, además, contagiosa o hereditaria.

Para los indigentes, tiene la obligación de expedir gratuitamente este certificado, los médicos encargados de los servicios de sanidad de carácter oficial.

e) Convenio que los pretendientes deben celebrar con relación a los bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio. En el convenio se expresará, con toda claridad si el matrimonio se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el régimen de separación de bienes.

Sí los pretendientes son menores de edad, deberán aprobar el convenio las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio. No puede dejarse de presentar este convenio, ni aun a pretexto de que los pretendientes carecen de bienes, pues en tal caso, versará sobre los que adquieran durante el matrimonio.

El Oficial del Registro Civil deberá tener cuidado especial a efecto de que el convenio quede debidamente formulado. Cuando la propiedad de los bienes que formen parte de la sociedad conyugal deba constar en escritura pública, también debe hacerse la sociedad conyugal en la misma forma y acompañarse en la solicitud de matrimonio.

f) Copia certificada del acta de defunción del cónyuge fallecido, si alguno de los contrayentes es viudo o de la parte resolutiva de la sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio, en caso de que alguno de los pretendientes hubiera sido casado, y

g) Copia de la dispensa de los impedimentos, si los hubo (artículo 98 del C.C.).

En el caso de que los pretendientes no pudieran redactar el convenio de separación de bienes o de sociedad conyugal, por falta de conocimientos, el Oficial del Registro Civil tendrá la obligación de redactarlo de acuerdo con los datos que los pretendientes le suministren (artículo 99 del C.C.).

2. TRÁMITES ADMINISTRATIVOS.- El Oficial del Registro Civil que reciba una solicitud de matrimonio, que llene los requisitos mencionados anteriormente, hará que los pretendientes y los que ejerzan la patria potestad o tutores que deban otorgar su consentimiento, reconozcan la firma, por separado ante el mencionado Oficial.

Las declaraciones de los testigos deberán ser ratificadas en igual forma, bajo protesta de decir verdad. Y, por último, cuando el Oficial del Registro Civil lo considere conveniente, se cerciorará de la firma que calce el certificado médico presentado. Sobre este particular, no debía quedar a discreción del mencionado Oficial reconocer la autenticidad de la firma del médico, pues es de importancia capital la salud de los contrayentes y la de sus hijos, si llega a haberlos durante el matrimonio.

En efecto, el Oficial del Registro Civil que reciba una solicitud de matrimonio, está plenamente autorizado para exigir de los pretendientes, bajo protesta de decir verdad, todas las declaraciones que estime convenientes a fin de asegurarse de su identidad y de su aptitud para contraer matrimonio (artículo 113 del C.C.).

El matrimonio se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la presentación de la solicitud de matrimonio en el lugar, día y hora que se señala para tal efecto (artículo 101 del C.C.).

3. FORMALIDADES EN EL ACTO DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.- En el lugar, día y hora señalado deberán estar presentes, ante el Oficial del Registro Civil, los pretendientes o su apoderado especial, cuyo nombramiento conste por lo menos en un instrumento privado otorgado ante dos testigos; sin embargo, cuando se trate de matrimonio se necesita poder otorgado en escritura pública o en mandato extendido en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos, debiendo ratificar sus firmas ante Notario Público, Juez de lo Familiar o Juez de Paz.

Al acto de celebración del matrimonio también concurrirán dos testigos por cada pretendiente, que acredite su identidad.

Acto continuo, el Oficial del Registro Civil leerá en voz alta la solicitud de matrimonio, los documentos que en ella se hayan presentado y las diligencias practicadas, les hará saber los derechos y obligaciones legales que contraen con el matrimonio, para posteriormente preguntar a cada uno de los pretendientes si es su voluntad unirse en matrimonio y si están conformes, los declarará, unidos en nombre de la ley y de la sociedad (artículos 102 y 44 del C.C.).

. EL ACTA DE MATRIMONIO.- En ese acto se levantará el acta de

matrimonio, en la cual se hará constar:

a) Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio y lugar dé nacimiento de los contrayentes;

b) Si son mayores o menores de edad;

c) Los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de los padres;

d) El consentimiento de los que ejerzan la patria potestad, el tutor, Juez de lo Familiar, o las personas que deban suplirlo, en caso de que loa contrayentes sean menores de edad;

e) Que no hubo impedimento para el matrimonio o que éste se dispensó!

f) La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse er matrimonio, y la de haber quedado unidos que hará el Oficial del Registr Civil en nombre de la ley y de la sociedad;

g) La manifestación de los cónyuges de contraer matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes, y

h) Que se cumplieron las formalidades exigidas para el acto de celebración del matrimonio.

Esta acta será firmada por el Oficial del Registro Civil, los contrayentes, y las demás personas que hubieran intervenido si supieren y quisieren hacerlo.

En el caso de celebración conjunta de matrimonios, el Oficial del Registro Civil no está exento del cumplimiento estricto de las solemnidades a que nos referimos anteriormente (artículos 103 y 103 Bis del C.C.).

5. INCIDENTES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

a) Los pretendientes que declaren maliciosamente un hecho falso, serán consignados al Ministerio Público para que ejercite la acción penal correspondiente. Lo mismo se hará con las personas que falsamente se hicieren pasar como padres o tutores de los pretendientes (artículo 104 del C.C.).

b) El Oficial del Registro Civil que tenga conocimiento de que los pretendientes tienen impedimento para contraer matrimonio, levantará un acta, ante dos testigos, en la que se harán constar los datos que se le hagan suponer que existe el impedimento.

Cuando exista denuncia, se expresará en el acta el nombre, edad, ocupación, estado y domicilio del denunciante, insertándose al pie de la letra la denuncia. El acta firmada por los que en ella hayan intervenido, será remitida al Juez de Primera Instancia que corresponda para que haga la calificación del impedimento (artículo 105 del C.C.).

Con motivo de la creación de los jueces familiares, serían éstos los encargados de hacer esta calificación, tal vez en el vía incidental o en jurisdicción voluntaria, dando vista a los interesados y al Ministerio Público.

Las denuncias de impedimento pueden hacerse por cualquier persona. Las que sean falsas, sujetan al denunciante a las penas establecidas para el falso testimonio en materia civil. Siempre que se declare no haber impedi­mento, el denunciante, además, será condenado al pago de las costas, daños y perjuicios.

Antes de remitir el acta al Juez de lo Familiar, el Oficial del Registro Civil hará saber a los pretendientes el impedimento denunciado, aunque sea relativo a uno solo de ellos, absteniéndose de todo procedimiento ulterior hasta que la sentencia decida sobre el impedimento y cause ejecutoria.

Las denuncias anónimas o hechas por cualquier medio, si no se presentare personalmente el denunciante, sólo serán admitidas cuando estén comprobadas. En este caso, el Oficial del Registro Civil dará cuenta al Juez de lo Familiar que corresponda, y suspenderá todo procedimiento hasta que se resuelva definitivamente y cause ejecutoria.

Denunciado el impedimento, el matrimonio no podrá celebrarse aunque el denunciante se desista, mientras no recaiga sentencia judicial que declare su inexistencia o se obtenga dispensa de él (artículos 106,107,108 y 109 del C.C.).

c) El Oficial del Registro Civil que autorice un matrimonio teniendo conocimiento de que hay impedimento legal, o de que éste se ha denunciado, será castigado en los términos que establezca el Código Penal.

Los Oficiales del Registro Civil, sólo podrán negarse a autorizar el matrimonio, cuando por los términos de la solicitud, por el conocimiento de los interesados o por denuncia en forma, tuvieran noticia de que alguno de los pretendientes o los dos, carecen de aptitud legal para celebrar el matrimonio.

El Oficial del Registro Civil que sin motivo justificado retarde la cele­bración de un matrimonio, será sancionado por primera vez con una multa de $1,000.00 y en caso de reincidencia, con destitución del cargo (artículos 110, 111 y 112 del C.C.).

B. LOS IMPEDIMENTOS PARA LA CELEBRACIÓN DEÉ

MATRIMONIO.- Son varios:

1. LA EDAD. (Artículo 156, fracción I del C.C.).- La falta de edad requerida por la ley, cuando no ha sido dispensada. Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de edad. Sin embargo, los menores de edad podrán hacerlo, siempre que ambos hayan cumplido dieciséis años. Para tal efecto se requiere del consentimiento del padre o la madre, o en su defecto el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual será otorgado al atender las circunstancias especiales del caso (artículo 148 del C.C.).

Antes de la Reforma, para contraer matrimonio, el hombre necesitaba haber cumplido dieciséis años y la mujer catorce. Era menor la de la mujer, en virtud de que su naturaleza biológica se desarrolla antes que la del varón. El Jefe del Departamento del Distrito Federal o los Delegados Políticos, según el caso, podían conceder dispensas de edad, por causas graves y justificadas. El Código Civil antes de la Reforma confirmaba lo dispuesto por la Ley de Relaciones Familiares (artículo 18).

Los contrayentes deben tener la edad suficiente, haber pasado la pubertad y tener la preparación necesaria para procrear hijos, poder educarlos moral e ¡ntelectualmente y tener los recursos económicos para que pueda subsistir la familia, sin ser una carga para otros familiares, como son sus propios padres.

El derecho canónigo fijó la edad que se estipulaba antes de la Reforma, de nuestro Código Civil, tomando en cuenta las anteriores razones, pero sobre todo la "madurez de juicio".

El derecho romano fijó doce años para la mujer y catorce para el hombre.

La edad es variable según las personas, el lugar donde habiten, siendo muy difícil de estimar; sin embargo, se manifiesta por signos exteriores» presumiendo la edad de dieciséis años como posible de los contrayentes.

No obstante, no basta que el hombre y la mujer sean púberes, es necesario que sean mayores de edad, es decir, que lleguen a los dieciochos años para que tengan capacidad legal y puedan disponer de su persona y de sus bienes. Sin embargo, los menores de edad pueden contraer matrimonio, como ya lo dijimos, siempre y cuando ambos hayan cumplido dieciséis años y reunir los requisitos establecidos por el artículo 148 del Código Civil que ya mencioné (artículo 646 del C.C.).

2. LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL QUE O DE LOS QUE EJERZAN LA PATRIA POTESTAD, DEL TUTOR O DEL JUEZ DE LO FAMILIAR EN SUS RESPECTIVOS CASOS. (Artículo 156, fracción II del C.C.).- Ya indicamos que el matrimonio es nulo y no puede celebrarse cuando los contrayentes son menores de edad. Sin embargo, como lo he ma­nifestado, los menores de edad que hayan cumplido dieciséis años ambos, pueden contraer matrimonio.

La falta de edad para contraer matrimonio si no se tiene el consentimiento de las personas que autorizan la ley, como de quienes ejerzan la patria potestad, o en su defecto el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual será otorgado al atender las circunstancias especiales del caso, es nulo y carece de validez.

En cambio, nuestra legislación, como otros diversos países no prohíben el matrimonio de personas de edad avanzada, no obstante que no se puede cumplir con la finalidad de procrear una familia y sólo para realizar una unión altruista, si en ello hay

generosidad de ambos o de alguno de los contrayentes.

3. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD EN LÍNEA RECTA, SIN LIMITACIÓN DE GRADOS Y EN LÍNEA COLATERAL HASTA EL SE­GUNDO Y TERCER GRADO. (Artículo 156, fracción III del C.C.).- Nuestro legislador se refiere tanto a los parientes nacidos a consecuencia del matrimonio como los que nacen del concubinato, dado que no hace distinción alguna, ya que se trata del parentesco en línea recta o colateral, máxime que el concubinato se equipara al parentesco por consaguinidad.

Este impedimento prohibe el matrimonio entre padres e hijos en línea recta ascendiente y descendiente, sin limitación alguna de grado. Y también prohibe el matrimonio en línea colateral igual hasta el segundo grado, entre hermanos y medios hermanos; en la colateral desigual el impedimento se extiende solamente a los tíos y sobrinos, si no han tenido dispensa previa y no estén en tercer grado.

Este impedimento tiene por objeto que no se degenere la descendencia, cuando el matrimonio se celebra entre parientes, pues está probado que nacen con deformaciones y degeneraciones orgánicas graves, además que estos matrimonios rompen las reglas morales que dan sustento a la institución del matrimonio.

Sin embargo, este impedimento es dispensable sólo en el caso de parentesco de consaguinidad en línea recta colateral desigual, es decir, el nieto de su hermano.

Consideramos poco afortunada esta Reforma, toda vez que el pa­rentesco por consaguinidad debe ser impedimento total, sin limitación de grado, por dos razones: de edad y, sobre todo, por la no degeneración de la especie.

4. EL PARENTESCO DE AFINIDAD EN LÍNEA RECTA, SIN LIMI­TACIÓN ALGUNA. (Artículo 156, fracción IV del C.C.).- En este caso, el le­gislador supone que el matrimonio que dio origen al citado parentesco de afinidad fue disuelto por divorcio, nulidad o fallecimiento de unos de los cón­yuges, de tal manera que uno de los cónyuges y los ascendientes o descen­dientes del otro no pueden contraer matrimonio en línea recta.

El problema se presentaba en el caso de que el hombre y la mujer no hubieran contraído matrimonio y sus relaciones hubieran sido de concubinato; caso en el cual se estimaba que no existía parentesco por afinidad, dado que el artículo 294 reformado del Código Civil, antes de la Reforma, establecía que el parentesco por afinidad es el que se contrae por matrimonio entre el varón y los parientes de la mujer y entre ésta y los parientes del varón, de tal manera que no existiendo matrimonio no había parentesco y por ello no existía el impedimento para poder celebrar matrimonio si la relación era por concubinato.

Sin embargo, el tratadista Rojina Villegas dice: "En nuestro concepto sí sería bastante la prueba de afinidad ilegítima, para obtener con apoyo en el artículo 8° (del Código Civil), y por violación notoria a las buenas costumbres, la nulidad del matrimonio, no obstante que el artículo 235 (del Código Civil) parece limitar las causas de nulidad a los tres casos que enumera: error, existencia de impedimentos y falta de formalidad.

En contra de la tesis que sustentamos, la jurisprudencia francesa y la doctrina se orientan en el sentido de considerar que las nulidades en el matrimonio deben ser de estricto derecho (...); sin embargo, cabría objetar que el artículo 235 (del Código Civil) no dice que las causas que enumera son las únicas, por lo que quedaría en pie, con carácter general el artículo 8°, si el matrimonio se celebra violando manifiestamente las buenas costumbres, en relación con los artículos 1830, 1831 y 2225 (del Código Civil). Debemos reconocer, no obstante que en todo caso, podría llegarse a la conclusión, aplicando por analogía el artículo 264 (del Código Civil), de que se trata de un matrimonio ilícito, pero valido." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, págs. 337 y 338).

Situación esta que ha quedado resuelta, toda vez que el concubinato es un parentesco de afinidad, según lo dispone el artículo 294 del Código Civil.

En el derecho canónigo, desde el siglo XIII, existió el impedimento de afinidad ilegítimo, que era la relación entre uno de los concubinos y los pa­rientes ilegítimos del otro. El Concilio de Trento lo limitó al segundo grado.

5. EL ADULTERIO HABIDO ENTRE PERSONAS QUE PRETENDEN CONTRAER MATRIMONIO, CUANDO ESE ADULTERIO HAYA SIDO JUDICIALMENTE COMPROBADO. (Artículo 156, fracción V del C.C.).- El adulterio es condenable desde el punto de vista moral y de las buenas costumbres. En el caso de un matrimonio disuelto por divorcio, nulidad o fallecimiento de unos de los cónyuges que pretende casarse con la otra persona con la que realizó un adulterio, pues aunque exista la libertad de realizar el segundo matrimonio por la disolución del primero, la ley considera que existe un impedimento para realizarse, en virtud de que sería un acto inmoral, contrario a las buenas costumbres e ilícito. Lo que se sanciona no es el adulterio, que de él se encargaban las leyes penales, sino la inmoralidad en caso de permitirse a los adúlteros celebrar el segundo matrimonio.

6. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DE ALGUNO DE LOS CASA­DOS PARA CONTRAER MATRIMONIO CON EL QUE QUEDA LIBRE.

(Artículo, 156, fracción VI del C.C.)-- Pothier estimó que el atentado a la vida de uno de los cónyuges para que pudiera contraer matrimonio, el responsable con la persona que queda libre, era un acto ilícito de extrema gravedad, que debe impedirse que el matrimonio después se realizara con esa persona. Del derecho francés pasó al Código Civil de Austria y después a todas las legislaciones del mundo occidental.

Este impedimento procede aunque el atentado no haya causado la muerte del cónyuge, ocurriendo después la disolución del matrimonio por divorcio, nulidad o fallecimiento de la víctima.

Sin embargo, en nuestra Ley Civil tal parece que el impedimento sólo

procede cuando el cónyuge que es la víctima fallece, dado que la acción del nulidad sólo la otorga a los hijos de la víctima y al agente del Ministerio! Público (artículo 244 del C.C.).

Pero a nuestro juicio, el impedimento procede aunque el cónyuge no hubiera fallecido con motivo del atentado, basta con que pruebe que con el atentado estuvo en peligro de muerte, dado que se trata de un acto ilícito que queda comprendido dentro de lo estipulado por los artículos 8°, 1830,1831 y 2225 del Código Civil, independientemente de lo que determinan los artículos 235, fracción II y 244 del mismo ordenamiento legal.

7. ES IMPEDIMENTO PARA CELEBRAR MATRIMONIO, LA VIOLENCIA FÍSICA O MORAL. (Artículo 156, fracción Vil del C.C.).- Nuestro legislador precisa cuando la violencia física y moral sea causa de nulidad del matrimonio, en los siguientes casos:

a) Que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte de sus bienes.

b) Que la violencia física o moral hayan sido causadas al cónyuge, a la persona o personas que la tenían bajo su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a sus demás descendientes, a sus ascendientes, hermanos o colaterales hasta el cuarto grado.

c) Que haya subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio (artículo 245delC.C.).

Esta acción que nace de las circunstancias que he enumerado de impedimento y de nulidad, en su caso, de matrimonio, sólo puede deducirse por el cónyuge agraviado, dentro de los 60 días contados desde la fecha en que cesó la violencia.

8. LA IMPOTENCIA INCURABLE PARA LA CÓPULA; Y PADECER UNA ENFERMEDAD CRÓNICA E INCURABLE QUE SEA, ADEMÁS, CON­TAGIOSA O HEREDITARIA. (Artículo 156, fracciones VIII y IX del C.C.).- Por lo que se refiere a la impotencia incurable para la cópula, es un requisito esencial para que pueda existir el matrimonio, dado que una de las finalidades es la unión sexual para la constitución de la familia.

La impotencia puede ser obsoleta o relativa y puede incluir, desde la falta del órgano para el acoplamiento hasta la imperfección del órgano que se da cuando aun existiendo no es idóneo para la procreación de la especie. Este último caso comprende tanto al hombre como a la mujer.

También puede presentarse el caso de la mujer que se casa con un hombre de edad senil, que ignora que no tiene las facultades para realizar el coito. Caso que motivó la nulidad del matrimonio, sin embargo, puede no solicitarse la nulidad de su relación conyugal por razones morales.

La legislación social de los últimos tiempos, ha tratado de combatir las enfermedades y sobre todo prevenirlas, por ello, el derecho profiláctico ha dictado normas para proteger a la familia. La Ley Civil no precisa el nombre de esas enfermedades y las deja al criterio del Juez y de la ciencia médica, tanto de las que son conocidas o las que puedan descubrirse en el futuro.

Ha habido tres sistemas que han servido para reglamentar el problema de las enfermedades:

PRIMERO.- Estima que es un problema privado que pertenece al interés y conciencia de los contrayentes y respecto del cual no interviene el Estado.

SEGUNDO.- Este sistema exige un examen riguroso, pero sus resul­tados son secretos y el matrimonio puede realizarse si así convienen los contrayentes, y

TERCERO.- En este sistema, es necesario que se hagan un examen y la legislación establece impedimentos para realizarse el matrimonio, como lo establecen las fracciones VIII y IX del artículo 156 del Código Civil que esta­mos comentando.

En efecto, hay un Decreto que previene que el certificado prenupcial deberá ser extendido en toda la República, conforme al modelo aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federación de 29 de agosto de 1940.

El artículo 75 del Código Sanitario establece que con las excepciones que determinen los Reglamentos, los Oficiales del Registro Civil y los Ministros de los Cultos existentes en el país, no podrán autorizar la celebración de matrimonios que pretendan contraerse, si los interesados no acreditan, en los términos de los reglamentos respectivos, que no padecen ninguna de las enfermedades en ellos determinadas, así como que se les han hecho las reacciones de laboratorio que fueren necesarias, a juicio del Jefe de Gobierno del Distrito Federal.

Los certificados prenupciales sólo podrán expedirse por médicos con título registrado en la Secretaría de Salubridad Pública y cuando, habiéndose hecho todos los reconocimientos pertinentes, no aparezca que la persona de que se trata pueda trasmitir una enfermedad venérea y otras que como trasmisibles señala el Código Sanitario y que constituyan impedimento para contraer matrimonio. En caso de duda, deben consultar a dicha Secretaría.

Quedan exceptuados de presentar certificado prenupcial, las personas que residan a más de 20 kilómetros del lugar donde resida un médico autorizado; los que viviendo en concubinato deseen celebrar su matrimonio y cuando uno de los contrayentes se encuentre en artículo de muerte. En estos casos, los contrayentes deberán exponer, bajo protesta de decir verdad, al Oficial del Registro Civil, que no padecen ninguna enfermedad venérea y este funcionario deberá remitir esos datos a la Secretaría de Salubridad.

Las infracciones a esas disposiciones que no constituyan delito, son sancionadas administrativamente (artículos 11, 12 y 14 del R.E.V.).

Pero nuestra legislación no sólo se refiere a las enfermedades venéreas, sino a todas las enfermedades crónicas e incurables, pero además que sean contagiosas o hereditarias.

Sin embrago, considero que es muy justificado el espíritu del le­gislador, pero en el fondo existe una mala redacción de la fracción IX del artículo 156 del Código Civil, basta que la enfermedad sea contagiosa aunque no sea crónica y aunque sea curable, por ejemplo tratándose de las enfer­medades venéreas, basta que sean contagiosas para que exista el impedimento, aunque no sea crónica y sea incurable.

Lo mismo las enfermedades hereditarias son motivo de impedimento, aunque sean curables y no sean crónicas, por ejemplo la sífilis. Cuando se presenten después de celebrado el matrimonio, son motivo de divorcio.

El trastorno mental incurable es causa de impedimento para celebrar el matrimonio, porque falta el consentimiento de uno de los contrayentes y esta enfermedad presentada posteriormente, también es causa de la disolución del matrimonio porque afecta la procreación de los hijos. Existe el caso de que la persona afectada de trastorno mental incurable, pueda contraer matrimonio en el momento que tenga lucidez y considerar que el matrimonio es lícito, como en forma análoga se considera lícito el testamento, cuyo antecedente proviene de la Ley 6a, título II de la Partida IV.

Desde luego consideramos que es muy difícil que se presentara este caso, dado que el contrayente debe presentar un certificado prenupcial y en él, el médico debe detectar si la persona padece de trastorno mental incurable y si éste tiene intervalos de lucidez, constancia de la cual se deduce el impedimento en el caso de que sea incurable, si es una enfermedad crónica y si es hereditaria.

Esta opinión la han sostenido Sánchez Román y Valverde, en contra de los tratadistas

Monresa, De Diego y De Buen que estiman que sí es posible que se realizara el matrimonio.

Sin embargo, el legislador consideró necesario conceder dispensa a estas dos fracciones del artículo 156 del Código Civil, es decir, la fracción VIII es dispensable cuando la impotencia incurable para la cópula, es conocida y aceptada por el otro contrayente. Ahora bien, la fracción IX es dispensable cuando ambos cónyuges acrediten fehacientemente haber obtenido de institución o médico especialista el conocimiento de los alcances, los efectos y la prevención de la enfermedad que sea motivo de impedimento, y manifiesten su consentimiento para casarse.

9. LA INCAPACIDAD O ESTADOS DE INCAPACIDAD NATURAL Y LEGAL PARA CONTRAER MATRIMONIO. (Artículo 156, fracción X del C.C.).- Cuando los contrayentes son menores de edad y los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varios de ellos a la vez, no pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad por sí mismo por algún medio que la supla, son impedimentos para contraer matrimonio (artículo 450 del C.C.).

El idiotismo y la imbecilidad no son causales de divorcio si se presentan con posterioridad al matrimonio, sino de nulidad.

Dentro de los anteriores conceptos, no se encuentran las personas de escasa inteligencia, es decir, que son ignorantes y que no pueden dar motivo a ser sujetos a una interdicción, siempre que no ignoren, como lo establece el derecho canónigo, que el matrimonio es una sociedad perma­nente entre un hombre y una mujer para la procreación de los hijos.

10. EL MATRIMONIO SUBSISTENTE CON PERSONA DISTINTA DE AQUELLA CON QUIEN SE PRETENDE CONTRAER MATRIMONIO.-

(artículo 156, fracción XI del C.C.):

Se trata del impedimento de "ligamen" o de "vínculo", en virtud de que una persona que ha contraído matrimonio y que es subsistente, está legalmente impedida de contraer otro matrimonio. Esto en virtud de que vivimos en un régimen monogámico, profundamente enraizado en la cultura occidental.

La bigamia y el incesto son los únicos que nuestras leyes los regulan como causas de nulidad absoluta, en virtud de que la acción no prescribe en el transcurso del tiempo y se puede intentar por cualquier persona.

C. CLASES DE IMPEDIMENTOS.- La doctrina de los impedimentos ha sido desenvuelta por el derecho canónigo.

Para los canonistas, los impedimentos son dos: DIRIMENTES e IMPEDIENTES.

Los DIRIMENTES originan la nulidad del matrimonio. "En esencia el impedimento es la prohibición legal del matrimonio, por circunstancias que se relacionan con la persona o a la situación que tenga alguno de los contrayentes. Antes del matrimonio se podrán invocar como causa de oposición en el acto del matrimonio; si se hacen valer, será razón suficiente para que el Juez del Registro Civil niegue la celebración y si el matrimonio se hubiera efectuado no obstante la celebración, éste será declarado nulo por sentencia judicial." (Busso, Eduardo, Código Civil Anotado, Tomo II, pág. 39, Buenos Aires).

Los impedimentos IMPEDIENTES no afectan la validez del matrimonio.

El artículo 156 de nuestro Código Civil, se refiere a los impedimentos dirimentes. Dirimente indica romper.

En cambio, el artículo 264 del ordenamiento legal civil citado, antes de la Reforma, se refería a los impedimentos impedientes, que no afectan la validez del acto. En efecto, esta disposición decía: "Es ilícito, pero no nulo, el matrimonio:

I. Cuando se ha contraído estando pendiente la decisión de un impedimento que sea susceptible de dispensa; II. Cuando no se ha otorgado la previa dispensa que requiere el artículo 159, y cuando se celebre sin que hayan trascurridos los términos fijados en los artículos 158 y 289."

Estas disposiciones derogadas y modificadas por la Reforma, contenían prohibiciones para contraer matrimonio, o sea, el caso de la mujer si no dejaba pasar 300 días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diera lugar a un hijo. En los casos de nulidad o de" divorcio, podía contarse este tiempo desde que se interrumpió la cohabitación.

Igualmente los cónyuges que habían dado causa al divorcio, no podían volver a casarse, sino después de dos años, a contar desde que se decretó el divorcio. Cuando el divorcio es voluntario, era necesario que trascurriera un año desde que obtuviera el divorcio.

En efecto, en la actualidad, bajo el régimen de adopción, el adoptante ' no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes (artículo 157delC.C.).

No obstante en esta materia de impedimentos, las legislaciones de otros países no tienen una norma única para distinguir unos de otros. Hay países donde su legislación considera que los impedimentos son dirimentes y para otros son impedientes.

Otros autores dicen, que de acuerdo con el derecho canónigo hay impedimentos divinos y humanos; absolutos y relativos; públicos y ocultos, que considero no es necesario detallar, porque carecen de importancia en nuestra legislación.

CAPÍTULO V

Derechos y obligaciones que nacen con el matrimonio

Con motivo del matrimonio surgen diversas relaciones jurídicas, como las siguientes:

1. Entre los cónyuges, y

2. Entre los cónyuges y los hijos.

Por ahora sólo nos vamos a ocupar de las relaciones que con moti­vo del matrimonio surgen entre los cónyuges.

Estas relaciones son derechos y obligaciones que se caracterizan:

1. Por ser de orden público y no simplemente de orden privado, los cónyuges no pueden renunciar a ellos ni antes, ni durante el matrimonio.

La cláusula donde se estipule lo contrario es nula y no producen efecto legal alguno;

2. Los cónyuges una vez casados quedan sometidos a las normas imperativas que reglamentan el matrimonio, cuyo objeto es la realización de los altos fines morales y sociales que persigue esa institución, y

3. Que esos derechos y obligaciones descansan en dos principios:

PRIMERO.- La igualdad entre los cónyuges, y

SEGUNDO.- Que la autoridad y dirección debe corresponder a ambos contrayentes.

"En el matrimonio —como lo manifiesta Rojina Villegas—, tales derechos subjetivos principalmente se manifiestan en las facultades siguientes:

1. El derecho a la vida en común.

2. El derecho a la relación sexual, con el débito carnal correspondiente.

3. El derecho a la fidelidad, con la obligación correlativa impuesta a cada uno de los esposos.

4.El derecho y obligación de alimentos, con la facultad de exigir asistencia y ayuda mutua." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 328).

1. EL DERECHO A LA VIDA EN COMÚN.- El derecho a la vida en común y habitar bajo el mismo techo es el principal de todos los derechos, en virtud de que sólo a través de éste se puede exigir la posibilidad física y espiritual de cumplir con los fines de la sociedad conyugal.

Este derecho, en caso de ser violado, es difícil encontrar una sanción adecuada, dado que es una obligación de orden afectivo y moral. El Código de Napoleón facultaba el empleo de la fuerza pública para restituirá la mujer al domicilio conyugal, pero la doctrina actual estima que no es posible autorizar al marido a secuestrar a la mujer o viceversa, autorizar a la esposa para secuestrar al marido para impedir el abandono del domicilio conyugal, sobre todo, si se toma en cuenta que la vida matrimonial está basada en la libre y espontánea voluntad de los esposos.

En Francia e Italia, se emplean medios coercitivos de carácter pecu­niario, si el esposo se niega a recibir a su esposa, debe pasarle una pensión alimenticia, más el importe de los daños y perjuicios que le cause. Si es la mujer la que se niega, el esposo queda liberado de pasarle alguna renta y puede solicitar al Juez el embargo de otras rentas que reciba aquélla.

El artículo 163 de nuestro Código Civil establece que los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal.

Es una obligación mutua. El Código Civil de 1884 sólo se refería a que la mujer debe vivir al lado de su marido, es decir, en el domicilio de él. En cambio, actualmente establece el mencionado artículo vigente: "Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutarán de autoridad propia y de consideraciones ¡guales. Los tribunales, con conocimiento de causa, podrán excluir de aquella obliga­ción a alguno de los cónyuges, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social; o se establezca en lugar que ponga en riesgo su salud e integridad."

"Algunas legislaciones le otorgaban al marido el derecho de fijar el lugar donde debería establecerse el domicilio conyugal, en forma expresa como el artículo 58 del Código Civil Español." (Gastan y Tobeñas, José, op. cit., págs. 506 y 507).

El abandono, en nuestro Código Civil, tiene como sanción el divorcio (artículo 267, fracciones VIII y IX del C.C.).

2. EL DÉBITO CARNAL.- El artículo 162 de nuestro Código Civil dice que los cónyuges están obligados, cada uno por su parte, a realizar los fines del matrimonio y éstos son, perpetuar la especie, es decir, cumplir con la función biológica, derivada de una correlación sexual, junto de los lazos de amor que ambos cónyuges se profesan.

Nuestra legislación no nos da una definición del matrimonio, pero el artículo 13 de la anterior Ley de Relaciones Familiares decía: "El matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer para perpetuar la especie y ayudarse a llevar el peso de la vida." Sin embargo, se deduce este concepto de lo dispuesto por el artículo 147 del Código Civil en vigor, al decir que serán nulos los pactos que hagan los contrayentes, en contravención a realizar la comunidad de vida (...) con la posibilidad de procrear hijos.

En el mismo sentido lo establece el derecho canónigo, y Planiol lo comenta al manifestar que son excepcionales los matrimonios que se autorizan en artículo de muerte, donde ya no se pueden cumplir con las finalidades del matrimonio.

Sin embargo, las costumbres lo admiten como actos generosos que no se oponen a los intereses superiores de tutelar los derechos familiares. Desde luego existe únicamente el impedimento para contraer matrimonio, cuando existe la impotencia irreversible, pero la nulidad del vínculo matrimonial debe demandarse dentro de los 60 días siguientes al matrimonio y en caso de no ejercitarse, sólo será motivo de divorcio, si la impotencia irreversible sobre­viene al matrimonio (artículos 156, fracción VIII, 246 y 267, fracción VI del C.C.).

El problema que se presenta es la negativa de uno de los cónyuges a cumplir con la obligación del débito carnal, pues sería grave y contra los derechos humanos que las autoridades judiciales impusieran los medios de

apremio. La única sanción sería el divorcio.

Planiol dice: "La negativa de uno de los esposos para cumplir con sus

Obligaciones, aceptando la vida en común constituye una injuria grave y autoriza al otro a pedir el divorcio o la separación de cuerpos. Con frecuencia este sería el único recurso que se practique.

Todos los otros medios sólo producen efectos temporales, y ninguna ventaja social existe en obligar a vivir juntos a dos personas para quienes la vida en común ha llegado a ser insoportable." (Planiol, Marcel, op. cit., págs. 403 y 404).

Nuestro Código Civil considera posible el divorcio, cuando hay un incumplimiento del débito carnal, en virtud de que se trata de una ofensa grave (artículo 267, fracción XI del C.C.).

3. EL DERECHO DE EXIGIR FIDELIDAD.- Desde luego el matrimonio se funda en la fe que un cónyuge tiene en el otro de ser fiel. Es decir, que no puede tener relaciones sexuales con otra persona de diverso seno, que produzca la deshonra del otro cónyuge. Es tan grave la infidelidad en la mujer, que el hombre llegará a dudar de la paternidad de un hijo de su propia esposa.

La infidelidad tiene diversos grados, que van desde el adulterio, que sancionaba el Código Penal, hasta otras formas de incurrir en el incumpli­miento de esta obligación, que trastoca los más profundos sentimientos humanos y la moral, cuando no se guardan las consideraciones, respeto y decoro recíproco entre los consortes, pues con

estos actos se destruye la familia y da origen al divorcio.

El adulterio debidamente probado, de uno de los cónyuges, sea el hombre o la mujer, es causa de divorcio (artículo 267, fracción I del C.C.).

El Código Penal abrogado, no hacía distingos. Éste decía que la pena será de dos años de prisión y privación de los derechos civiles, hasta por seis años, cuando era cometido, el adulterio, en el domicilio conyugal o con escándalo. Sólo se podía proceder por querella de la parte ofendida y cuando se formulaba la querella contra uno, se procedía contra los dos adúlteros, cuando vivían, estuvieran presentes y se hallaren sujetos a la justicia del país, pero cuando no era así, se procedía contra el responsable que se encuentre en esas condiciones. También el delito sólo se castigaría si era consumado. Y, por último, si el ofendido otorgaba el perdón cesaría todo el procedimiento penal y si ya se dictó sentencia, no produciría ningún efecto (artículos 273, 274, 275 y 276 abrogados del C.P.).

Nuestro Código Civil de 1884, en el caso del adulterio, sólo permitía tratándose de la mujer, la separación de cuerpos en virtud de que no estaba reglamentado el divorcio y, respecto al hombre, sólo procedía cuando se cometía en alguna de las siguientes circunstancias: en la casa común, en caso de concubinato, que haya habido escándalo o insulto público del marido a la mujer y, que la adúltera haya maltratado a la mujer legítima de palabra y obra (artículos 226 y 228 del C.C. de 1884).

Como podemos observar, la legislación y la doctrina han proyectado un tratamiento diferente respecto del adulterio del hombre y la mujer, cuyo origen histórico proviene del derecho romano y francés, que no permitían que la mujer pudiera demandar a su marido por adulterio ante los tribunales y se debía al sentimiento de la conciencia colectiva que juzgaba con toda severidad la conducta de la mujer y más atenuadamente a las faltas del varón, precisamente porque el adulterio de la mujer traía como consecuencia la ¡incertidumbre de la legitimidad de los hijos, dado que la paternidad es un acto de fe.

La infidelidad no sólo es materia de sanción civil cuando existe adulterio, sino cuando la mujer procede con ligereza e imprudencia, comprometiendo gravemente su reputación y ofendiendo al marido y a su familia; caso en el que procede el divorcio por razones de seguridad jurídica y de interés público para proteger la institución de la familia. Sin embargo, la fidelidad debe ser una obligación igual para el hombre que para la mujer, y la ley no debe dar mayores libertades al hombre para ofender a la mujer, dado que en igual forma se pone en peligro a la familia y se lesionaría a la moral.

4. LA ASISTENCIA Y AYUDA MUTUA.- Ésta es otra de las obligaciones

qué los cónyuges contraen al celebrar el matrimonio, el socorro y la ayuda mutua.

Son verdaderos derechos y deberes recíprocos, que descansan en la solidaridad familiar, como afirman todos los tratadistas del derecho civil.

Dentro de esta obligación se comprenden los alimentos, la asistencia en casos de enfermedad y, sobre todo, de auxilio espiritual que ambos cónyuges deben darse.

Así lo establece el artículo 147 del Código Civil, que cualquier contravención, entre otras, procurarse respeto, igualdad y ayuda mutua que sean de los cónyuges, serán nulas. E igualmente, el artículo 162 del mismo ordenamiento jurídico, establece que los cónyuges están obligados a contribuir cada uno, por su parte, a los fines del matrimonio y socorrerse mutuamente.

Estas obligaciones están sancionadas con el divorcio y cuando se trata de alimentos procede la ejecución forzada, mediante un mandamiento judicial.

Es efecto, los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos, en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para ese efecto, teniendo en cuenta sus posibilidades. A lo anterior no está obligado el que se encuentra imposibilitado para trabajar y que careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atenderá íntegramente a esos gastos; en la inteligencia que estos derechos y obligaciones que nacen con el matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar.

Así, el desempeño del trabajo en el hogar o en el cuidado de los hijos, se estima como contribución económica al sostenimiento del hogar (artículos 164 y 164-Bis del C.C.).

Anteriormente, estas disposiciones establecían que los alimentos eran a cargo del marido y la mujer sólo tenía esa obligación, siempre que no excediera de un 50%, cuando tuviera bienes propios o desempeñara algún trabajo o ejerciera alguna profesión, oficio o comercio y serían cubiertos al 100%, si el marido estuviere imposibilitado o careciera de bienes propios.

Esta legislación trató de liberar a la mujer del sostenimiento económico del hogar, y deja esta responsabilidad en el marido, con el objeto de que la mujer se dedicara al cuidado de los hijos y a la dirección del hogar, salvo el caso de imposibilidad del marido o que no tuviera bienes propios.

El artículo 168 del Código Civil vigente, establece que los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por tanto, resolverán de común acuerdo, todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de sus hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenecen. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente.

Es decir, ya no es la mujer la única encargada de la dirección y cuidado de los hijos, así como de los trabajos del hogar, sino que tanto el esposo como la mujer tendrán obligaciones iguales y ambos de común acuerdo resolverán lo conducente.

Durante muchos siglos, la mujer siempre estuvo encargada de la dirección y cuidado de los hijos, así como de los trabajos del hogar, que era para ella una grave responsabilidad; pero con los años, la mujer ha buscado, no su liberación, sino que ambos, el esposo y la esposa, compartan esa responsabilidad y de común de acuerdo resuelvan todo lo adecuado al manejo del hogar. En estas obligaciones se sustenta el éxito o el fracaso de la familia y con la familia el bienestar y el desarrollo de una nación.

En estas condiciones, no sólo el hombre, sino también la mujer podrán desempeñar cualquier actividad, empleo, profesión, industria, oficio o comercio, siempre que no se dañe la familia o la estructura de ésta, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 169 del Código Civil.

Ahora bien, como ya lo indiqué, el trabajo en el hogar o el cuidado de los hijos es una

contribución económica al sostenimiento del hogar (artículos 169 y 164Bis del C.C).

Desde luego, la mujer ha logrado una liberación relativa, pues la maternidad por su

naturaleza obliga moralmente a la mujer encargarse del, cuidado de los hijos y con ello de la dirección del hogar, de tal manera que sobre este tema se presenta un dilema familiar muy grave, porque si se libera la mujer se ponen en peligro a los hijos y la dirección del hogar, y si se le esclaviza con estas obligaciones, se le impide tener también otros horizontes en la vida, a los que tiene legítimo derecho como ser humano. Tal vez estos intereses contrapuestos los resuelvan los cónyuges de acuerdo con las costumbres de nuestro pueblo, de los principios morales y del grado de educación de cada uno de ellos, debiendo precederse en cada caso en justicia, procurando que el esposo no evada, sino que asuma su responsabilidad, la que antes no tenía, sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial que es extraña, fría, insensible y que carece del conocimiento necesario para resolver en justicia los problemas del hogar.

Sobre este punto, debemos decir que el Código de Procedimientos Civiles reglamenta las controversias del orden familiar, estableciendo que el interesado concurrirá ante el Juez de lo Familiar por escrito o por comparecencia personal, en casos urgentes. Con las copias respectivas y los documentos fúndatenos de la acción se correrá traslado a la demandada para que comparezca dentro del término de nueve días, ofreciendo las partes las pruebas respectivas. El juez señalará día y hora para la audiencia que se celebrará dentro de los treinta días. En ella se rendirán las pruebas y se resolverá lo que proceda (artículos 943, 947 y 949 del C.P.C.).

CAPÍTULO VI

La capacidad jurídica de la mujer

En nuestro país una era la capacidad de la mujer y otra era la capacidad de la esposa, de acuerdo con los Códigos Civiles de 1870 y 1884.

El artículo 1o. del Código Civil de 1884 establecía que la ley civil era igual para todos, sin excepción de personas, ni de credo, a no ser en los casos especialmente determinados; y el artículo 1282 establecía que son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley; pues estas normas con ciertas limitaciones para la mujer, se referían a la que era soltera, separada o viuda.

1. INCAPACIDAD JURÍDICA, LA POTESTAD MARITAL DE LA MUJER CASADA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1884.- Por lo que se refería a la mujer casada, el Código Civil de 1884, siguiendo el Código de Napoleón, estableció la incapacidad jurídica y con ello la potestad marital, que me permito detallar:

a) El marido debe proteger a la mujer y ésta debe obedecer a aquél, así en lo doméstico como en la educación de los hijos y en la administración de los bienes.

b) La mujer está obligada a seguir a su marido, si éste lo exige donde quiera que establezca su residencia, salvo pacto en contrario en las capitulaciones o por orden judicial cuando traslade su residencia a un país extranjero.

c) El marido será administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio.

d) El marido es el representante legítimo de la mujer. Esta no puede comparecer en juicio por sí o por su representante, sin permiso de aquél dado por escrito, aun en juicios iniciados antes del matrimonio.

e) Tampoco puede la esposa adquirir o enajenar sus bienes, ni obli­garse, sin licencia del marido, salvo los casos que fije la ley.

f) Si el marido está ausente o si estando presente se rehusare a dar su autorización a la mujer para litigar o contratar, el Juez la podía dar.

g) La mujer necesitaba autorización judicial para litigar cuando fuere menor de edad y también cuando contrataba con su marido, excepto cuando se trate del mandato.

h) La mujer no necesitaba autorización del marido, ni autorización judicial, para defenderse en juicio criminal; para litigar con su marido; para disponer de sus bienes por testamento; cuando el marido se encuentra en estado de interdicción o en estado de enfermedad; cuando estuviera legalmente separada de su esposo y, cuando fuera comerciante con su establecimiento comercial (artículos 192 a 202).

2. SURGIMIENTO DEL FEMINISMO FAMILIAR O DOMÉSTICO EN EL SIGLO XVIII.- Contra la desigualdad de derechos entre el hombre y la mujer, en la familia, desde la Revolución Francesa surgió el feminismo familiar o doméstico en el sigloXVIII.

Condorcet decía que entre los progresos del espíritu humano, el más importante para la felicidad general, era la destrucción de los prejuicios que se habían establecido entre los dos sexos y la desigualdad de los derechos entre el hombre y la mujer. Stuart Mili en su obra La esclavitud en la mujer, hacía una defensa de los derechos de la mujer. Y durante el siglo XIX la mayor parte de los países europeos habían eliminado la potestad marital, como Italia, Francia, Rumania y Bélgica.

3. DESAPARICIÓN DE LA POTESTAD MARITAL EN LA LEY DE RELACIONES FAMILIARES Y EN EL CÓDIGO CIVIL DEL 1o. DE OCTUBRE DE 1932.- Dentro de la corriente anterior, nuestra Ley de Relaciones Familiares y posteriormente nuestro Código Civil del 1o. de octubre de 1932, establecieron la igualdad de los derechos del hombre y la mujer y desaparecieron la antigua potestad marital cuyo antecedente más remoto era la potestad del paterfamilias del antiguo derecho romano.

En efecto, nuestra legislación declara que la mujer tiene plana capacidad para contratar y obligarse, y que la capacidad jurídica es igual entre el hombre y la mujer; en consecuencia la mujer no queda sometida por razón de su sexo a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles.

Sólo existe la incapacidad de ejercicio por minoría de edad, por estado de interdicción y demás incapacidades que establece la ley.

En efecto, el marido y la mujer mayores de edad, tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar sus acciones u oponer sus excepciones que a ellos corresponda, sin que para tal objeto necesite uno de los cónyuges el consentimiento del otro, ni la esposa necesita autorización del marido, salvo en lo relativo a los actos de administración y dominio de los bienes comunes (artículo 172 del C.C.).

El marido y la mujer, menores de edad, tendrán la administración de sus bienes, en los términos mencionados anteriormente, pero necesitan la autorización judicial para enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un tutor para sus asuntos judiciales, según lo ordenado por el artículo 643 del Código Civil (artículo 173 del C.C.).

Tratándose del contrato de compra-venta sólo puede celebrarse entre los cónyuges, cuando el matrimonio está sujeto al régimen de separación de bienes (artículo 176 del C.C.).

El marido y la mujer, durante el matrimonio podrán ejercitar los derechos y las acciones que tengan el uno contra el otro, pero la prescripción entre ellos no correrá mientras dure el matrimonio (artículo 177 del C.C.).

En cambio, existía una contradicción entre el Código de Comercio y el Código Civil, dado que aquél establecía que la mujer casada mayor del 8 años, para dedicarse al comercio, requería la autorización del esposo dada en escritura pública, salvo que exista separación, ausencia del marido, interdicción o privación de los derechos civiles del mismo, declarados conforme a la ley (artículo 8o. del Código de Comercio, derogado por Decreto de 6 de enero de 1954, según lo publicado en el D.O.F.).

En cambio, según el artículo 172 del Código Civil, el marido y la mujer, mayores de edad, tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes y ejercer las acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponda, sin que para tal efecto necesite el esposo e consentimiento de la esposa, ni ésta la autorización de aquél, salvo en los actos de administra­ción y dominio de los bienes comunes.

Rafael Rojina Villegas refiriéndose al Código de Comercio, antes de la modificación del artículo 8o. decía: "Por lo que se refiere a la validez de los contratos celebrados por la mujer, en los distintos casos que se han analizado, cabe hacer las distinciones siguientes:

A) Estarían afectados de nulidad relativa los contratos que en materia mercantil celebra la mujer casada, mayor de 18 años, sin contar con la autorización del marido para el caso especial, o la autorización general para ejercer el comercio.

B) Serán válidos los contratos que celebra la mujer casada que ya ejerciera antes el comercio, mientras el marido no se oponga a que lo ejerza; pero si se niega a dar la autorización respectiva, los contratos que ejecutare después, deben considerarse nulos, no por incapacidad, sino por violar la norma prohibitiva contenida en el artículo 8o. ya citado (...)." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, págs. 408 y 409).

Sin embargo, no estaba de acuerdo con este criterio, porque el artículo 3o. transitorio del Código Civil, que es posterior al de Comercio, dice, que la capacidad jurídica de las personas se rige por este Código, aunque modifique o quite la que antes gozaban.

En efecto, Felipe de J. Tena dice: "Por lo que respecta a la mujer casada, sabido es que desde el momento que entró en vigor el actual Código Civil para el Distrito y

Territorios Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, perdieron toda su significación jurídica los artículos 8o, 9o, 10 y 11 de nuestro Código de Comercio, ya que en virtud de las felices innovaciones introducidas por aquel ordenamiento en punto a la capacidad jurídica de las mujeres casadas, éstas recobraron plenamente, salvo alguna limitación que no alcanza a destruir su capacidad en el orden comercial. Pues bien, Toda persona que, según las leyes comunes, es hábil para contratar y obligarse, y a quienes las mismas leyes no prohibían expre­samente la profesión de comercio, tienen capacidad legal para ejercerlo', nos dice el artículo 5o." (Tena, Felipe de J., Derecho mercantil mexicano, págs. 138 y 139).

CAPÍTULO VII

Efectos del matrimonio en relación con los bienes

Los efectos que el matrimonio produce en relación con los bienes son muy importantes y por ello se han seguido dos sistemas:

EL PRIMERO.- Que los cónyuges obrando con toda libertad determinen privadamente qué van hacer con ellos, sin que intervenga el Estado, y

EL SEGUNDO.- Que considera que siendo el matrimonio una institución eminentemente pública, el Estado debe intervenir para que desde el momento de celebrar el matrimonio precisen el régimen jurídico de los bienes que tienen los contrayentes y los que adquieran con posterioridad, para que exista entre ellos absoluta seguridad.

Nuestro Código Civil establece que el matrimonio se celebra bajo el régimen patrimonial de sociedad conyugal o bajo el régimen de separación de bienes (artículo 178 del C.C.).

En nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 se presumía el régimen de sociedad legal cuando no se prestaba el régimen de separación de bienes o sociedad conyugal, por lo que no era necesario en el momento de contraer matrimonio pactar alguno de estos dos regímenes.

También, nuestra legislación establece que las capitulaciones matri­moniales son los pactos que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de éstos en uno y en otro caso, la cual deberá recaer en ambos cónyuges (artículo 179delC.C.).

Gastan Tobeñas dice: "Sólo el Código (Civil) de México de 1928 obliga a los contrayentes a unir a su solicitud de matrimonio el convenio que celebran con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio, expresando si éste se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes." (Gastan Tobeñas, José, op. cií, pág. 533).

afael Rojina Villegas: "Debe observarse, por lo tanto, en las citadas estipulaciones, todos los elementos esenciales y de validez de los contratos que enumeran respectivamente ios artículos 1794 y 1795 (del Código Civil). Es decir, como elementos esenciales: el consentimiento y el objeto y, como elementos de validez: la capacidad, la ausencia de vicios en la voluntad, la licitud en el objeto, motivo o fin del contrato y la forma requerida por la ley." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 425).

Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán antes de la celebración del matrimonio y, durante éste, podrán otorgarse o modificarse durante el matrimonio ante e! Juez de lo Familiar o ante Notario, mediante escritura pública (artículo 180 del C.C.).

Es decir, si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio están sujetas a una condición suspensiva, que depende que se realice el matrimonio, pues en caso, que no se realizara, e! pacto quedaría sin ningún valor y, en consecuencia, no produciría efectos legales entre los contrayentes.

A. LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se rige por las capitulaciones matrimoniales que las constituyen y en lo que no se estuviera expresamente estipulado por las disposiciones generales de la sociedad conyugal (artículo 183 del C.C.).

Antes de la Reforma, se hacía referencia al contrato de sociedad.

Por su parte, las capitulaciones matrimoniales son pactos que los consortes celebran para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de los bienes, la cual deberá recaer en ambos cónyuges, salvo pacto en contrario.

La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante éste, y podrán comprender, entre otros, los bienes de que sean dueños los otorgantes al formarla (artículo 184 del C.C.). Antes de la Reforma, se hacía también alusión, a parte de los bienes mencionados, los bienes futuros que adquieran los consortes.

La sociedad conyugal está basada en el principio de igualdad de los contrayentes, que es uno de los principios básicos del matrimonio.

El dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges, mientras subsista la sociedad conyugal, tratando nuestro legislador de darle un aspecto de copropiedad para mayor confianza de los cónyuges y, en su oportunidad, puedan recuperar sus bienes u otros de igual valor no obstante que e| dominio pasea ser de la persona moral.

La administración quedará a cargo de quien los esposos hubiesen designado en las capitulaciones matrimoniales. Estipulación que podrá ser] libremente modificada, sin necesidad de expresión de causa, y en caso de] desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente (artículo 194 del C.C.).

Ahora bien, la reiteración de esta estipulación la realiza el artículo 182-Sextus del Código Civil, que estipula que los bienes de la sociedad conyugal serán administrados por ambos cónyuges, salvo pacto en contrario que se estipule en las capitulaciones matrimoniales.

1. ELEMENTOS DE EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.-

Para la existencia de la sociedad conyugal se requiere: del consentimiento y del objeto.

a) EL CONSENTIMIENTO.- Los cónyuges se obligan mutuamente a combinar sus recursos y esfuerzos para la realización de un fin común, que sea preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial y para ello crean la sociedad conyugal.

b) EL OBJETO.- Como manifestamos anteriormente, el matrimonio es una institución de carácter social y de interés público, cuyas bases fundamentales son los sentimientos morales, pero también tienen un aspecto patrimonial muy importante, que permite a la familia subsistir.

Desde luego, la sociedad conyugal es una persona moral, con patrimonio propio e independiente de cada uno de los contrayentes. Esto no obsta para que el artículo 194 del Código Civil establezca que el dominio de los bienes comunes resida en ambos cónyuges mientras subsista la sociedad; pero como manifiesta Rafael Rojina Villegas: "Ahora bien, tal artículo no puede ser entendido en el sentido de que los bienes comunes constituyen una copropiedad entre los cónyuges, pues aun cuando se dice que el dominio reside en ambos mientras subsista la sociedad, no puede tal locución impropia derogar el régimen que de manera expresa se desprende de los artículos 183,188 y 189 del Código Civil, en cuyos preceptos no sólo se habla de una sociedad, sino que se le caracteriza como una persona jurídica distinta de as personas físicas de los cónyuges y con un patrimonio propio." (Rojina Villegas, Rafael, op. c/'f., Derecho de familia, pág. 429).

Por su parte, el cónyuge que haya malversado, ocultado, dispuesto o administrado los bienes de la sociedad conyugal con dolo, culpa o negligencia, perderá el derecho a la parte correspondiente de dichos bienes a favor del otro cónyuge. Si los bienes dejaren de formar parte de dicha sociedad, el cónyuge culpable deberá pagar al otro cónyuge inocente, la parte que le correspondía de dichos bienes, así como de los daños y perjuicios que se le ocasionen (artículo 194-Bis del C.C.).

Mientras no se pruebe, en los términos establecidos por el Código Civil, que los bienes y utilidades obtenidos por alguno de los cónyuges pertenecen sólo a uno de ellos, se presumen que forman parte de la sociedad conyugal (artículo 182-Ter del C.C.).

8. La declaración acerca de si los bienes futuros que adquieran los cónyuges durante el matrimonio pertenecen exclusivamente al adquirente, o si deben repartirse entre ellos y en qué proporción;

9. La declaración expresa de si la comunidad ha de comprender o no los bienes adquiridos por herencia, legado, donación o don de la fortuna, y

10. Las bases para liquidar la sociedad (artículo 189 del C.C.).

Cuando falten las capitulaciones, o haya omisión o imprecisión en ellas, se aplicará lo dispuesto por el capítulo IV del Código Civil (artículo 182-Bis del C.C.).

2. ELEMENTOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.- Para que las capitulaciones matrimoniales sean válidas, se necesita, como en todos los contratos: capacidad, que no existan vicios del consentimiento, que su objeto, motivo o fin sea lícito y que se reúnan todas las formalidades que establezca la ley.

a) CAPACIDAD.- Las capitulaciones sólo se pueden celebrar por cónyuges mayores de edad y con plena capacidad legal, es decir, que hayan cumplido los 18 años; pero también las pueden convenir los menores de edad si han cumplido ambos 16 años, si al otorgamiento de las capitulaciones concurre quienes ejerzan la patria potestad y dan su consentimiento, a falta de éstos o en caso de imposibilidad podrán celebrarse las capitulaciones, siempre que den su consentimiento los tutores; a falta o en caso de imposibilidad de éstos o por negativa, el Juez de lo Familiar (artículos 148 y 181 del C.C.).

b) QUE NO EXISTAN VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.- Como son el error, la violencia y el dolo que supletoriamente reglamentan los artículos 1812a 1823 del Código Civil.

c) QUE EL OBJETO, MOTIVO Y FIN SEAN LÍCITOS.- Son nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio. Es decir, en estos convenios no pueden estipularse actos que sean contrarios a la perpetuación de la especie y a la ayuda mutua, pues se tendrían por no puestos; tampoco puede estipularse que los cónyuges no contribuyan económicamente al sostenimiento del hogar, ni a su alimentación o a la de sus hijos, pues ambos cónyuges deben distribuirse la carga pro-porcionalmente, según sus posibilidades, a no ser que uno de los cónyuges esté imposibilitado de trabajar y careciera de bienes propios; y también qué los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio no sean siempre iguales e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar (artículo 164 del C.C.).

Es nula la capitulación, en cuya virtud uno de los consortes haya de recibir todas las utilidades, así como la que establezca de que alguno de ellos sea responsable de las pérdidas y deudas comunes, en una parte que exceda a la que proporcional mente corresponde a su capital o utilidades.

Igualmente cuando se establezca que uno de los consortes sólo debe recibir una cantidad fija y el otro cónyuge o sus herederos deban pagar la suma convenida, haya o no utilidades en la sociedad.

Tampoco pueden renunciarse anticipadamente las ganancias que resulten de la sociedad conyugal; pero disuelto el matrimonio, modificadas las capitulaciones o establecida la separación de bienes, pueden los cónyuges renunciara las gananciales que les correspondan (artículos 190,191 y 193 del C.C.).

d) QUE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE CELEBRE CON TODAS LAS FORMALIDADES QUE REQUIERE LA LEY.- Las capitulaciones matrimoniales en que se constituya la sociedad conyugal, constarán en escritura pública, cuando los esposos pacten hacerse copartícipes o transferirse la propiedad de los bienes que ameriten tal requerimiento para que la traslación sea válida. :

En este caso, la alteración que se haga de las capitulaciones deberá también otorgarse en escritura pública, haciendo la respectiva anotación en el producto en que se otorgaron las primeras capitulaciones e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad. Sin llenar estos requisitos, las alteraciones de las capitulaciones no producirán efecto contra tercero (artículo 185 y 186 del C.C.).

Tratándose de sociedades, la regla general es de que debe inscribirse en el Registro de Sociedades Civiles para que produzca efecto contra terceros; o bien, el folio de las personas morales y para ello debe contener estos documentos: el nombre de los otorgantes, la denominación, el objeto, la duración y domicilio, el capital social, si lo hubiere y la aportación con que cada uno debe contribuir, la manera de distribuirse las utilidades y las pérdidas, en su caso, el nombre de los administradores y las facultades que se le otorguen, el carácter de los socios y de su responsabilidad ilimitada cuando la tuviere (artículos 2694, 3071 y 3072 del C.C.).

3. CASOS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.- En los casos de nulidad del matrimonio, la sociedad se considera sustente, hasta que se produzca sentencia ejecutoria, si los dos cónyuges procedieron de buena fe y se liquidará conforme lo establecido en las capitulaciones matrimoniales.

Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, la sociedad se considerará nula desde la celebración del matrimonio, quedando en todo caso a salvo los derechos que un tercero tuviere contra el fondo social.

Cuando sólo uno de los cónyuges procedió de buena fe, la sociedad subsistirá también hasta que cause ejecutoria la sentencia, si la continuación es favorable al cónyuge inocente; en caso contrario se considerará nula desde un principio.

Si los dos procedieron de mala fe, los bienes y los productos se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no los hubiere, se repartirán en proporción de lo que cada consorte llevó al matrimonio.

Si la disolución de la sociedad conyugal procediera de la nulidad del matrimonio, el consorte que hubiera obrado de mala fe, no tendrá derecho a los bienes y las utilidades. Éstas se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no los hubiera, al cónyuge inocente (artículo 198 del C.C.).

4. TERMINACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL- Puede terminar por disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente y en los siguientes casos, a petición de alguno de los cónyuges:

a) Si uno de los cónyuges o el socio administrador, por su notoria negligencia en la administración de los bienes, amenaza arruinar a su consorcio o disminuir considerablemente los bienes comunes;

b) Cuando el socio administrador o uno de los cónyuges, sin el consentimienento expreso del otro, hace cesión a sus acreedores de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal;

c) Si uno de los cónyuges es declarado en quiebra o en concurso, y

d) Por cualquier otra razón que lo justifique a juicio del órgano juris­diccional competente (artículos 188 y 197 del C.C.).

5. LA SUSPENSIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL- La sentencia que declare ausencia de alguno de los cónyuges, modifica o suspende la sociedad conyugal en los casos señalados por el Código Civil.

El abandono injustificado por más de seis meses del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, hace cesar para él, desde el día del abandono, los efectos de la sociedad conyugal en cuanto le favorezcan. Éstos no podrán comenzar de nuevo, sino por convenio expreso (artículos 195 y 196 del C.C.).

6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.- Disuelta la sociedad conyugal, se procederá a formar inventario, en el cual no se incluirá el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal o de trabajo de los consortes, que serán propiedad de éstos o de sus herederos.

Terminado el inventario, se pagarán los créditos que hubiere contra el fondo social y el sobrante, si lo hubiere, se dividirá entre los dos consortes en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales y a falta u omisión de éstas, a lo dispuesto por las disposiciones generales de la sociedad conyugal.

En caso de que hubiera pérdidas, el importe de éstas se deducirá del haber de cada consorte en proporción a las utilidades que debían corresponderles, y si uno solo llevó capital, de éste se deducirá la pérdida total.

Muerto uno de los cónyuges, continuará el que sobreviva en posesión y administración del fondo social, con intervención del representante de la sucesión, mientras no se verifique la partición.

Todo lo relativo a la formación de inventarios y solemnidades con relación a la partición y adjudicación de los bienes, se regirá supletoriamente por el Código de Procedimientos Civiles, ambos en materia de sucesiones (artículos 203, 204, 205 y 206 del C.P.C.).

B. DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

Puede haber separación de bienes, cuando así se conviene en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio o cuando los contra­yentes lo convienen durante éste. También puede haber separación de bienes por resolución judicial.

En efecto, las capitulaciones que establezcan separación de bienes siempre contendrán un inventario de los bienes que sean dueños cada esposo al celebrar el matrimonio, y nota especificada de las deudas que al casarse tenga cada consorte.

La separación puede comprender todos los bienes que los consortes tengan al celebrar el matrimonio y los que adquieran después.

También la separación de bienes puede ser parcial, es decir, no comprender todos los bienes, sino parte de ellos y la otra parte puede ser destinada a constituir la sociedad conyugal.

Igualmente, durante el matrimonio pueden los cónyuges, modificar o dar por terminado el régimen de separación de bienes y constituir una sociedad conyugal o, por el contrario, existir una sociedad conyugal y sustituirla por el régimen de separación de bienes.

Para que las modificaciones de las capitulaciones sean válidas, si los contrayentes son menores de edad, es necesario la autorización de las personas que permitieron que pudiera celebrarse el matrimonio y, además que llenen todas las formalidades que establezca la ley.

1. FORMALIDADES.- No es necesario que consten en escritura pública las capitulaciones en las que se pacte la separación de bienes, antes de la celebración del matrimonio. Si se pactan durante el matrimonio, se exigirán las formalidades necesarias para la trasmisión de los bienes de que se trata. Esto es natural, si los bienes pasaron a formar parte de la sociedad conyugal, al regresar esa propiedad a los consortes, la trasmisión de dominio deberá sujetarse, en cada caso, a las formalidades que ordenen las leyes, para que esa transmisión sea válida (artículos 207, 208, 209 y 210 del C.C.).

2. EFECTOS.- En el régimen de separación de bienes, los cónyuges conservarán la propiedad y administración de los bienes que, respectivamente! les pertenecen y por consiguiente, todos los frutos y accesiones de dichos' bienes no serán comunes, sino del dominio exclusivo del dueño de ellos.

También serán propios de cada uno de los consortes los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuvieren por servicios personales, * por el desempeño de un empleo o por ejercicio de una profesión, comercio o industria.

Esto no altera la obligación de cada cónyuge de contribuir a la educación y alimentación de sus hijos y de su cónyuge, así como del1 • sostenimiento del hogar y demás cargas del matrimonio. En caso de que se les deje de proporcionar injustificadamente, los hijos, el cónyuge o ambos podrán recurrir al Juez de lo Familiar, para que les autorice la venta, gravamen o renta, para satisfacer sus necesidades alimentarías (artículos 211, 212 y 213delC.C.).

3. BIENES QUE SE ADQUIERAN EN COMÚN.- Los bienes que los cónyuges adquieran en común por donación, herencia, legado o por cualquier otro título gratuito o por el don de la fortuna, mientras no se haga la división, serán administrados por ambos o por uno de ellos con el acuerdo del otro; pero en ese caso, el que administre será considerado como mandatario.

Ni el marido podrá cobrara la mujer, ni ésta a aquél, retribución u honorarios por los servicios personales que le prestare o por los consejos y asistencia que le diere. Pero si uno de los cónyuges, por ausencia o impedimento del otro, se encarga temporalmente de la administración de los bienes del

ausente o impedido, tendrá derecho a que se le retribuya por este servicio en proporción a su importancia y e! resultado que produjere (artículos 215 y | 216 del C.C.).

4. EL USUFRUCTO LEGAL.- d usufructo que la ley concede al marido

y a la mujer que ejerzan la patria potestad, se dividirá por partes iguales (artículo 217 del C.C.). 3b

5. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.- Antes de la Reforma, se establecía que el marido respondía a la mujer y ésta a aquél, de los daños y perjuicios que se causaren por dolo, culpa o negligencia, situación que fue derogada (artículo 218 derogado del C.C.).

C. DONACIONES ANTENUPCIALES

Se llaman donaciones antenupciales las que antes del matrimonio, se hacen los futuros cónyuges, cualquiera que sea el nombre que la costumbre les haya dado; o las que un extraño o tercero hace a alguno de los futuros esposos o a ambos, pero siempre en consideración del matrimonio (artículo 219delC.C.).

El legislador, tratándose de esta clase de donaciones, cuando son entre los futuros contrayentes, pone una limitación en el sentido de que sean una o varias donaciones, no pueden exceder reunidas de la sexta parte de los bienes del donante. El exceso de la donación será inoficioso.

En cambio, las donaciones antenupciales hechas por un extraño no tienen esa limitación y sólo serán inoficiosas en los términos en que lo fueron las donaciones comunes (artículos 221 y 222 del C.C.). En efecto, serán inoficiosas las donaciones cuando perjudiquen la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas personas a quienes tienen esa obligación de proporcionarlos de acuerdo con la ley (artículo 2348 del C.C.).

DISTINCIÓN ENTRE LAS DONACIONES ANTENUPCIALES DE LAS DONACIONES COMUNES

Se distinguen las donaciones antenupciales, de las donaciones comunes, en los siguientes términos:

1. Las donaciones antenupciales no necesitan para su validez de aceptación expresa (artículo 225 del C.C.).

2. No se revocan por sobrevenir hijos al donante; pues se supone que al contraer matrimonio sobrevienen hijos al donante, si es el esposo o la esposa (artículo 226 del C.C.).

3. Tampoco se revoca la donación por ingratitud; excepto cuando la donación la hace un tercer extraño a uno de los cónyuges o cuando la haga a los dos y ambos sean ingratos (artículo 227 del C.C.).

4. Las donaciones antenupciales hechas entre los futuros cónyuges son revocables cuando, durante el matrimonio, el donatario realiza conductas de adulterio, violencia familiar o abandono injustificado, de las obligaciones alimentarias u otras que sean graves a juicio del Juez de lo Familiar cometidas en perjuicio del donante o sus hijos (artículo 228 del C.C.).

5. Las donaciones antenupciales quedan sin efecto, si el matrimonio no llega a celebrarse. Los donantes tienen derecho de exigir la devolución de lo que hubieren dado con motivo del matrimonio a partir del momento en que tuvo conocimiento de la no celebración de éste (artículo 230 del C.C.).

Son aplicables a las donaciones antenupciales todas las reglas de las donaciones comunes, en todo lo que no se oponga a lo que reglamente la ley respecto de ellas (artículo 231 del C.C.).

Los menores pueden hacer donaciones antenupciales. Con la autorización de las personas que deben autorizar su matrimonio (artículo 229 del C.C.).

D. DONACIONES ENTRE CONSORTES

Los consortes pueden hacerse donaciones después de celebrad! el matrimonio, con tal de que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni se perjudique el derecho de los acreedores alimentarios. I

Estas donaciones tienen la característica de que pueden ser revocada* por los donantes, mientras subsista el matrimonio, siempre que exista causa justificada para ello, a juicio del Juez Familiar.

Este derecho de revocación es una excepción al principio general del los contratos, en el sentido de que la validez y el cumplimiento de éstos, no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes (artículos 232, 233 y 1797 del C.C.).

Por regla general, el contrato de donación se revoca por supervivencia de hijos o por ingratitud, en cambio la donación entre consortes puede ser revocada por voluntad del donante, pero siempre que sea por causa justificad* a juicio del juez.

Las donaciones entre consortes, sólo pueden ser reducidas cuando! sean inoficiosas, en los términos de las donaciones comunes.

Tampoco se anula por la supervivencia de hijos(artículo 234 del C.C.).

CAPÍTULO VIII

Nulidad en el derecho familiar

A. NULIDAD DEL MATRIMONIO

La teoría de los actos jurídicos universalmente aceptada, estudia primero la existencia o inexistencia del acto y después su invalidez.

La inexistencia es cuando falta el consentimiento o el objeto; y la invalidez, cuando es nulo por falta de capacidad, cuando existen vicios del consentimiento, cuando el objeto, motivo y fin son ilícitos y cuando no se cumpliera con las formalidades legales.

El acto inexistente no producirá efecto legal alguno, no puede hacerse valer por confirmación, ni prescripción y puede invocarse por todo interesado.

En cambio, tratándose de nulidad, siguiendo la teoría de Bonnecase, nuestra legislación considera que es absoluta cuando el objeto, el motivo y el fin es ilícito; caso en el cual, el acto producirá provisionalmente sus efectos, los que serán destruidos retroactivamente cuando se dicte sentencia; de ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por

confirmación o prescripción.

La nulidad relativa, además, puede deberse a la invalidez del acto jurídico y es cuando no se reúnen las características de la nulidad absoluta, pues sólo puede alegarse por la persona afectada y desaparece por confir­mación, prescripción, como en el caso de la incapacidad, cuando existen vicios del consentimiento, cuando el objeto, motivo y fin sean ilícitos y, cuando no se llenaron todas las formalidades legales (artículos 2224, 2225, 2226 y 2227 del C.C.).

Planiol dice: "Según una opinión antigua, la teoría de las nulidades en materia de matrimonio está sometida a una regla excepcional que puede formularse en los siguientes términos: 'no existe la nulidad del matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente'.

"Lo anterior es una notable excepción al derecho común. En cualquier otra materia, se admite que la nulidad pueda ser virtual o tácita. Cuando la ley prohibe una cosa, lo que se haga violando esta prohibición es nula. No es lo mismo tratándose del matrimonio.

"¿Por qué razón? La intención del legislador ha sido, se dice, prever y reglamentar todo. La anulación del matrimonio es una medida peligrosa, que arroja una perturbación en las familias: desgracia irreparable para unos, es­cándalo para otros. El legislador se ha reservado para sí, sólo el derecho de decidir si la violación de la ley es lo suficientemente grave para justificar tal rigor, y no ha querido dejar nada a los azares de los debates judiciales. Por ello ha consagrado a las nulidades del matrimonio especial." (Planiol, Marcel, op. cit., págs. 444 y 445).

1. LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO.- La inexistencia en el matrimonio se presentaría en dos casos:

PRIMERO.- Cuando los que contraen el matrimonio son del mismo sexo. El matrimonio sólo es legalmente posible cuando lo realizan un hombre y una mujer, pues una de las finalidades es la de perpetuar la especie, cualquier cláusula contraria se tendrá por no puesta (artículo 147 del C.C.).

SEGUNDO.- La falta de solemnidades, a las que con anterioridad j nos referimos ampliamente. Sin embargo, Rafael Rojina Villegas dice:"(...)] que la aplicación de estas causas de la teoría de los matrimonios inexistentes! es una exageración que ha provocado justas críticas, pues también puede! presentarse la nulidad." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 358).}

En efecto, el artículo 249 de nuestro Código Civil dice que la nulidad que se funde en la falta de formalidades esenciales para la validez del matrimonie puede alegarse por los cónyuges y por cualquiera que tenga interés probar que no hay matrimonio. También podrá declararse a instancia del Ministerio Público.

De lo anterior se desprende que se trata de una nulidad absoluta, sin embargo, el artículo 250 del Código Civil dice que no se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de matrimonio celebrada ante el Juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado matrimonial. Es decir, la nulidad puede convalidarse y en ese caso se trata de una nulidad relativa.

2. LA NULIDAD ABSOLUTA EN EL MATRIMONIO.- En nuestro derecho encontramos dos causas de nulidad absoluta: LA BIGAMIA y EL INCESTO.

LA BIGAMIA.- En efecto, el vínculo de un matrimonio anterior, existente al tiempo de celebrarse el segundo, anula a éste, aunque se contraiga de buena fe, creyéndose fundadamente que el cónyuge anterior había muerto. La acción que nace de esta causa de nulidad puede deducirse por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos y herederos; y por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio. No deduciéndola ninguna délas personas mencionadas, la deducirá el Ministerio Público (artículo 248 del C.C.).

Como no se señala término para la prescripción, la acción es imprescrip­tible; tampoco cabe la convalidación y ratificación, pues de realizarse se cometería otro acto ilícito; y puede alegarse portado interesado. Por tanto, se trata de una nulidad absoluta.

EL INCESTO.- El parentesco por consanguinidad no dispensado anula el matrimonio (artículo 241 del C.C.). Caso que hay que precisar.

Efectivamente hay impedimento para contraer matrimonio, cuando se trata de parentesco de consanguinidad legítima, sin limitación de grado en línea recta, es decir, entre padres e hijos en línea ascendente y descendente. En línea colateral igual, el impedimento se extiende a hermanos y medios hermanos. Casos en los que no procede dispensa y por ello producen la nulidad absoluta (artículo 156, fracción III del C.C.).

Sin embargo, dejará de ser causa de nulidad, si antes de que cause ejecutoria la sentencia de nulidad, se obtiene dispensa, cuando ésta proceda.

La acción que nace de esta clase de nulidad y la que dimana del parentesco por afinidad en línea directa, puede ejercitarse por cualquiera de los cónyuges, por sus ascendientes y por el Ministerio Público (artículo 242 del C.C.).

En cambio, se trata de una nulidad relativa cuando el matrimonio se realiza en línea colateral desigual entre tíos y sobrinos, siempre que estén emparentados en tercer grado y no hayan obtenido dispensa (artículo 156, fracción III del C.C.). Caso en el que los contrayentes pueden convalidar su matrimonio, pues recurrida la nulidad, pueden reiterar su consentimiento por medio de un acta ante el Oficial del Registro Civil, quedando revalidado el matrimonio, debiendo surtir sus efectos desde el día en que primeramente se contrajo (artículo 241 del C.C.).

3. LA NULIDAD RELATIVA EN EL MATRIMONIO.- La ley presenta diversos casos que vamos a analizar.

a) ERROR EN LA PERSONA.- El error acerca de la persona con quien se contrae el matrimonio, cuando entendiendo un cónyuge celebrar el matrimonio con persona determinada, lo contrae con otra (artículo 235, fracción I del C.C.).

El caso debería producir la inexistencia del acto, puesto que faltó el consentimiento de la persona con quien se pretendía contraer matrimonio de acuerdo con el artículo 2224 del Código Civil; sin embargo, nuestro legislador considera que se trata de una nulidad relativa.

En efecto, el artículo 236 de este ordenamiento jurídico establece que la acción de nulidad que nace del error, no puede deducirse por toda persona, sólo por el cónyuge engañado; además, la acción debe deducirse dentro de los treinta días siguientes que advierte el error, pues en caso de no hacerlo, se tiene por ratificado el consentimiento y queda subsistente el matrimonio, a no ser que haya otro impedimento que lo anule (artículo 236 del C.C.).

Es decir, hay una convalidación tácita.

En el derecho canónigo, en épocas muy remotas, no era necesario el Consentimiento de los cónyuges, pues eran llevados al matrimonio con el simple consentimiento de los padres, sin que se conocieran y sin que hubiera noviazgo, pero esto ya no sucede ahora, de tal suerte que es muy difícil que hubiera error en la persona y por ello la acción de nulidad debe promoverse de inmediato.

b) LOS MENORES DE EDAD.- Si el objeto del matrimonio es la pro­creación de la especie, si los cónyuges no tienen la edad para realizar esa función, el matrimonio debería ser inexistente; sin embargo, nuestra legisla­ción considera que se trata de una nulidad relativa en virtud de que puede convalidarse, si los menores hubieran llegado a los dieciocho años y no hubieran intentado la nulidad. Se entiende en este último caso que hubo una prescripción de la acción de nulidad (artículo 237 del C.C.).

c) LA NULIDAD DE MATRIMONIO POR FALTA DE CONSEN­TIMIENTO DE LOS QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD.- La nulidad del matrimonio no la puede alegar cualquier persona, sólo los que les toca prestar dicho consentimiento y la acción prescribe a los treinta días contados desde que tengan conocimiento del

matrimonio, de tal manera, que si llenan estos requisitos el matrimonio será válido.

También lo será si las personas, para dar su consentimiento dentro de ese plazo, han consentido expresamente el matrimonio o si han dado su consentimiento tácito, haciendo alguna donación a los hijos con motivo de su matrimonio o recibiendo a los consortes para que vivan en su propia casa, o cuando presentan a los descendientes de ese matrimonio en el Re­gistro Civil o cuando practican algunos otros actos, como los anteriores de donde se deduzca su conformidad con el matrimonio a juicio del Juez de lo Familiar (artículos 238 y 239 del C.C.).

d) LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR FALTA DEL CONSENTI­MIENTO DEL TUTOR O DEL JUEZ DE LO FAMILIAR.- También se trata de una nulidad relativa que sólo la puede ejercitar por cualquiera de los cón­yuges o por el tutor dentro del término de treinta días, pero no por cualquier otra Persona; pero dicha causa de nulidad cesará si, antes de presentarse la demanda en forma, se obtiene la ratificación del tutor o la autorización del Juez cíe lo Familiar, confirmando el matrimonio (artículo 24Qidel,.C.C.).

e) EL MATRIMONIO POR CONSAGUINIDAD, EN LA LÍNEA

COLATERAL DESIGUAL, EN TERCER GRADO, ENTRE TÍOS y SOBRINOS.- Es causa de nulidad relativa, si posteriormente se obtiene la dispensa, en los casos en que proceda y si antes de declararse ejecutoriada a resolución de nulidad, los cónyuges reiteran su voluntad en una acta ante el Oficial del Registro Civil, quedará revalidado el matrimonio y surtirá todos sus efectos legales desde el día que se celebró el primer matrimonio (artículo 241 del C.C.).

f) LA ACCIÓN DE NULIDAD POR ADULTERIO.- El adulterio cometido

por los que contraen matrimonio, cuando está judicialmente comprobado, da

acción al cónyuge ofendido del primer matrimonio o al Ministerio Público en el

caso de la disolución del matrimonio anterior por causa de divorcio para

demandar la nulidad y sólo el Ministerio Público en caso de muerte del

cónyuge ofendido, teniendo un plazo de seis meses, contados desde la

fecha del matrimonio celebrado por los adúlteros (artículo 243 del C.C.).

g) EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DE UNO DE LOS CÓNYUGES PARA CASARSE CON EL QUE QUEDA LIBRE.- Da derecho a demandar la nulidad del matrimonio, a los hijos de la víctima del atentado o al Ministerio Público, dentro del término de seis meses, contados desde el día que tuvieron conocimiento del nuevo matrimonio (artículo 244 del C.C.).

h) LA VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL.- Esta causa de la acción de nulidad, sólo puede deducirse por el cónyuge agraviado, dentro de los sesenta días, contados desde la fecha que cesó la violencia o cuando concurren las circunstancias siguientes:

1. Que exista el peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes;

2. Que la violencia se haya ejecutado contra el cónyuge o contra las personas que

tengan bajo su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio o sus demás descendientes, hermanos o colaterales hasta el cuarto grado, y

3. Que la violencia haya subsistido al tiempo celebrarse el matrimonio (artículo 245 del C.C.).

i) LAS ENFERMEDADES CRÓNICAS E INCURABLES, QUE SEAN ADEMÁS CONTAGIOSAS O HEREDITARIAS.- Motivan la acción de nulidad, que deberá ejercitarse sólo por los cónyuges interesados, dentro del plazo de sesenta días, contados desde que se celebró el matrimonio (artículo 246 del C.C.).

j) LOS INCAPACITADOS.- Los menores de edad o los mayores que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla, son causa para demandar la nulidad del matrimonio que sólo podrá pedir el otro cónyuge o el tutor del incapacitado, sin que este derecho lo pueda ejercitar otra persona; razón por la cual, se trata de una nulidad relativa, que por ser de tracto sucesivo no corre la prescripción y por lo que se refiere a los menores, ya nos referimos al caso de nulidad por falta de consentimiento de los que ejerzan la patria potestad o del tutor o Juez de lo Familiar.

También nos referimos al caso de los menores que se casan sin haber llegado a la pubertad, por ser menores de dieciséis años, de tal suerte que no es necesario volver a insistir sobre este tema.

Por lo que se refiere a la nulidad relativa, nuestra legislación civil es clara al precisar que, el derecho para demandar la nulidad del matrimonio, sólo comprende a quienes la ley concede ese derecho expresamente y no es transmisible por herencia o por cualquier otra forma. Sin embargo, los herederos podrán continuar la demanda de nulidad entablada por aquel a quien heredan (artículo 251 del C.C.).

B. MATRIMONIOS ILÍCITOS

Antes de la Reforma, nuestro legislador hablaba de matrimonios ilícitos, que de acuerdo con la ley, eran aquellos que eran ejecutados contra las leyes Prohibitivas o de interés público, los cuales eran nulos, con excepción de aquellos casos en que la ley ordena lo contrario (artículo 8o. vigente del C.C.).

En este caso, el artículo 264 derogado del Código Civil consideraba que los matrimonios eran ilícitos, pero válidos, situación derogada:

1. Cuando el matrimonio se había celebrado estando pendiente la decisión de un impedimento, que sea susceptible de dispensa. Situación que considero que, aunque el artículo en comento esté derogado, se debe considerar como una nulidad relativa que puede ser convalidada con el transcurso del tiempo.

2. Cuando no se haya otorgado la previa dispensa para que el tutor pueda contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo su guarda, la cual se otorgará si fueron aprobadas las cuentas de su pupilo. En iguales condiciones se encuentra el curador y los descendientes, tanto del tutor como del curador. Situación que se debe entender como una causa de nulidad relativa.

3. La mujer no podía contraer nuevo matrimonio, sino pasados trescientos días después de la disolución del anterior, a no ser que dentro de ese plazo diera a luz un hijo. En los casos de nulidad o de divorcio, ese término procede a contarse desde que se interrumpió la cohabitación. En este caso, ya fue superado gracias a la Reforma, toda vez que ambos cónyuges una vez divorciados y que la sentencia haya causado ejecutoria, pueden volverse a casar en cualquier momento.

4. El cónyuge que había dado causa al divorcio no podía volverse a casar, sino después de dos años, a contar desde que se decretó el divorcio. Cuando el divorcio era voluntario se necesitaba el transcurso de un año.

Situación superada con la Reforma, toda vez que los divorciantes pueden volverse a casar en cualquier momento, hayan o no dado causa al divorcio y no es necesario dejar transcurrir determinado tiempo.

Los que infringían las anteriores disposiciones, así como el mayor de edad que contraía matrimonio con un menor, sin autorización y el Oficial del Registro Civil eran responsables de las penas en que incurrían y que señalaba el Código Penal (artículos 264,158,265 derogados y 289 reformado del C.C.).

Rojina Villegas dice: "Es criticable la terminología que emplea (empleaba) el Código Civil al decir que el matrimonio puede ser ilícito, pero no nulo, pues de acuerdo con las reglas generales, los actos ilícitos son aquellos que se ejecutan en contra de las leyes prohibitivas o de las buenas costumbres, sancionándose expresamente en los artículos 8o. y 2225 con la nulidad." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de Familia, pág. 266).

C. EFECTOS DE LA NULIDAD

El matrimonio putativo

1. LOS EFECTOS DE LANUUDAD CON RELACIÓNALOS CÓNYUGES.-

Planiol dice: "Cuando se declara nulo o anulable el matrimonio, no puede producir ya ningún efecto, y todos los que procedan haber producido hasta entonces, desaparecen, puesto que se considera como si nunca hubieran existido. La apariencia de legitimidad, que el hecho de la celebración había dado a la unión de estas dos personas, se encuentra retroactivamente destruida por la sentencia judicial que haya reconocido o pronunciado la nulidad 'Quodnullum est nullum producit effectum'." (Paniol, Marcel, op. cit., pág. 79).

Ésta es la regla general de los contratos, tratándose de la nulidad absoluta o relativa, pues el artículo 2226 del Código Civil establece que la , nulidad no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie la nulidad mediante sentencia.

De esta regla se desprende:

a) La vida en común de los cónyuges se considera como un concubinato.

b) Los bienes de los cónyuges en sociedad conyugal no existieron, y sólo se realizó entre ellos una sociedad de hecho.

c) Los derechos hereditarios de los hijos y de la esposa no existen, como si se tratara de un matrimonio inexistente.

Esta regla no se aplica al matrimonio, pues según el artículo 253 del Código Civil, el matrimonio tiene a su favor la presunción de ser válido. Sólo se considera nulo, cuando así lo declara una sentencia ejecutoriada.

Esta excepción a la regla general de la nulidad se debe, como lo hemos manifestado, a que la familia es una institución de interés público cuyos principios de orden moral y afectivo constituyen la base de la nacionalidad.

Es decir, la nulidad del matrimonio no impide que produzca efectos jurídicos entre los cónyuges y los hijos, según se haya contraído de buena fe o de mala fe o que la buena fe sólo haya sido de uno de los cónyuges.

Sobre este particular, la regla general es que la buena fe siempre se presume; y para destruir esta presunción se requiere prueba plena (artículo 257 del C.C.).

Tratándose de los hijos, éstos no son afectados si se declara nulo el matrimonio.

Rafael Rojina Villegas nos da una definición del matrimonio putativo diciendo: "Se define el matrimonio putativo como aquel que adolece de un vicio de nulidad, pero que fue contraído de buena fe, es decir, ignorando la existencia de dicho vicio." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 369).

El matrimonio contraído de buena fe, aunque sea declarado nulo, produce todos sus efectos legales, a favor de los cónyuges mientras dure; y en todo tiempo, a favor de los hijos.

Si ha habido buena fe de parte de sólo uno de los cónyuges, el matrimonio produce efectos civiles respecto de él y sus hijos. Si ha habido mala fe de ambos consortes, sólo produce efectos para sus hijos (artículos 255 y 256 del C.C.).

"La ley toma en cuenta -dice Rojina Villegas-, que sería de graves consecuencias para la familia, especialmente para los hijos y también para los cónyuges que procedieron de buena fe, aplicar rigurosamente todos los efectos retroactivos de la nulidad, para destruir las consecuencias que hubiera producido el matrimonio como si fuera válido." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 370).

De lo contrario, la nulidad sería una sanción muy dura, cuyos efectos recayeran sobre seres inocentes, como serían los hijos ya procreados, cuyos derechos nada tiene que ver con la buena o mala fe de sus progenitores; también afectaría a la familia de la esposa, que por no cubrir ciertos requisitos su hija se convirtiera en una concubina y causaría daños y perjuicios a terceros que hubieran contratado con los esposos, con ambos o alguno de ellos, respecto de los bienes de la sociedad conyugal. El régimen familiar es de orden público y exige seguridad y permanencia, considerando que se trata de derechos adquiridos que no pueden ser violados por los particulares, ni por la misma ley.

El matrimonio putativo era desconocido en el derecho romano. Apareció en el derecho canónigo en el siglo XII con las decrétales de Alejandro III. Putativo es una derivación del verbo putare, que significa "creer", que es válido o "juzgar" que es válido, mediante una ficción creada por el derecho. Teoría que fue recogida por el derecho francés (artículos 201 y 202) y por el derecho español. El objeto era evitar los graves daños que sufría la familia en el caso de que se declarara la nulidad del matrimonio, tal y como lo hemos expuesto.

El antiguo derecho exigía no sólo la buena fe, sino que se demostrara una causa justa para explicar el error. Por ejemplo, la esposa de un soldado desaparecido en batalla, que fue dado por muerto, si la esposa después de cierto tiempo contrae nuevo matrimonio. Era un caso de buena fe justificada.

También el antiguo derecho canónigo exigía a los contrayentes la obligación de hacer publicidad de la solicitud de matrimonio para que cualquier persona pudiera oponerse. Casarse a escondidas se supone que podía ser de mala fe.

Nuestro derecho en vigor, no exige la causa justa que explique el error y tampoco exige la publicidad que exigían los códigos anteriores para la celebración del matrimonio, sólo los requisitos exigidos por los artículos 97 y 103 del Código Civil que se refieren a los requisitos para solicitar la celebra­ción del matrimonio y las formalidades que deben llenarse en el momento de su celebración, de manera que, aun habiendo fallas de formalidades del acta, se consolida el matrimonio si existe posesión de estado matrimonial.

En resumen, podemos decir que el matrimonio putativo surte efectos hasta el momento en que cause ejecutoria la sentencia de nulidad y no a partir de la presentación de la demanda relativa. Si muere uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio de nulidad y no se decreta ésta por sentencia, el matrimonio es válido y puede heredarse aunque la causa de la nulidad sea la bigamia.

2. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD CON RELACIÓN A LOS HI­JOS.-

Los hijos no sufren las consecuencias de la nulidad del matrimonio de sus padres, hayan éstos procedido de buena o mala fe.

En efecto, estos derechos se reconocen a los hijos nacidos antes del matrimonio que hubieran sido reconocidos en ese acto, a los hijos que nazcan durante la vigencia del matrimonio nulo y los que nacen después de los trescientos días de declarada la nulidad; si no se separaron durante el matrimonio o desde la separación en caso contrario.

Estos derechos son los de heredar de sus padres; también los de recibir alimentos.

Así, el matrimonio declarado nulo produce en todo tiempo todos sus efectos a favor de los hijos, bien se produce de buena o mala fe por ambos cónyuges, o bien, por sólo uno de ellos.

Luego que la sentencia cause ejecutoria, el Juez de lo Familiar resolverá, respecto de la guarda y custodia de los hijos, su alimentación en la forma de suministrarla y garantizarla; el juez también oirá previamente a los menores y

al Ministerio Público, para resolver el posible desacuerdo del padre o de la madre, después de que ambos padres propongan la forma y términos de esa guarda y custodia y de los alimentos.

El Juez de lo Familiar, en todo el tiempo de la nulidad y aun después de ejecutoriada ésta, podrá modificar la determinación anteriormente señalada, y atenderá a las circunstancias del caso y velará siempre por el interés de los hijos (artículos 255 y 256 del C.C.)

Antes de la Reforma, se decía que luego de que la sentencia de nuli­dad causare ejecutoria, los hijos varones mayores de cinco años quedarían bajo el cuidado del padre y las hijas bajo el cuidado de la madre, si de parte de ambos padres hubiera habido buena fe.

3. EFECTOS DE LA NULIDAD CON RELACIÓN A LOS BIENES.-

Declarada la nulidad del matrimonio, se procederá a la división de los bienes comunes, los productos repartibles, si los dos cónyuges hubieran procedido de buena fe, la sociedad conyugal se considerará subsistente hasta que se dicte sentencia y ésta cause ejecutoria, se dividirán o liquidarán entre ellos en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales; si sólo hubiera habido buena fe de uno solo de los cónyuges, la sociedad subsistirá hasta que cause ejecutoria la sentencia, si la continuación le es favorable al cónyuge inocente, si no fuere así, será nula la sociedad conyugal desde un principio. El cónyuge que obró de mala fe, no tiene derecho a los bienes y las utilidades las que se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no los hay, al cónyuge inocente.

Si ha habido mala fe de parte de ambos cónyuges, la sociedad conyugal será nula desde la celebración del matrimonio, pero quedarán a salvo los derechos que un tercero tuviera contra el fondo común. Los bienes y productos se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no los hubiere, se repartirán en proporción de lo que cada esposo aportó.

Declarada la nulidad del matrimonio, se observarán las siguientes reglas, respecto a las donaciones antenupciales:

a) Las hechas por un tercero, podrán ser revocadas.

b) Lasque hizo el cónyuge ¡nocente al culpable, quedarán sin efecto y las cosas que fueron objeto de ellas se devolverán al donante con todos sus productos.

c) Las hechas al cónyuge inocente por el cónyuge que obró de mala fe, quedarán subsistentes.

d) Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, las donaciones que se hubieran hecho, quedarán a favor de sus acreedores alimentarios. Si no los tienen, no podrán hacer los donantes reclamación alguna con motivo de la liberalidad (artículos 198, 261, y 262 del C.C.).

4. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO CUANDO LA MUJER QUEDA EMBARAZADA.-

Cuando se demanda la nulidad del matrimonio y la mujer queda en cinta, nuestra legislación establece las siguientes reglas como medidas cautelares:

a) La mujer que quede en cinta, lo pondrá en conocimiento del Juez de lo Familiarque conozca de la nulidad, dentro del término de cuarenta días, para que lo notifique al otro cónyuge que es parte en el juicio de nulidad.

b) El cónyuge interesado puede pedir al juez que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición del parto, la sustitución del infante o que se haga pasar por viable la criatura que no lo es; cuidando el juez que las medidas que dicte no ataquen el pudor, ni la libertad de la cónyuge.

c) Hayase o no dado el aviso a que nos referimos anteriormente, al aproximarse la época del parto, el cónyuge interesado podrá ponerlo en conocimiento del juez para que nombre una persona que se cerciore de la realidad del alumbramiento; debiendo recaer la designación precisamente en un médico o en una partera.

d) Si el marido reconoció en instrumento público o privado la certeza de la preñez de su consorte, estará dispensado de dar ese aviso, pero la cónyuge quedará sujeta para que el juez cumpla con lo indicado en el inciso anterior, o sea, nombre a un médico o a una partera para que se cerciore de la realidad del alumbramiento.

La omisión de la madre no perjudica a la legitimidad del hijo, si por otros medios legales puede acreditarse (artículos 1638,1639,1640 y 1642 del C.C.).

5. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.-

Ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad, el tribunal, de oficio, enviará copia certificada al Oficial del Registro Civil, ante quien se celebró el matrimonio, para que al margen del acta ponga nota circunstanciada en el que conste: la parte resolutiva de la sentencia, su fecha, el tribunal que la pronunció y el número con que se marcó la copia, la cual será depositada en el archivo (artículo 252 del C.C.).

TÍTULO SEXTO

La palabra divorcio proviene del latín divortium, que significa separación.

Hay diferentes teorías que se refieren al divorcio.

Desde un punto de vista jurídico, se ha considerado que el divorcio no

disuelve el vínculo matrimonial y sólo hay separación de cuerpos.

En cambio, otros consideran que el divorcio disuelve el vínculo matri­monial y da derecho a los cónyuges a contraer otro.

En efecto, nuestro primer Código Civil de 1870 decía que: "El divorcio no disuelve el vínculo matrimonial, suspende sólo algunas de sus obligaciones civiles, que se expresan en los artículos relativos de ese ordenamiento legal" (a rtículo 239).

El Código Civil de 1884, igualmente establecía que el único divorcio que admitía era el de separación de cuerpos, en el cual como hemos dicho, sub­sistía el vínculo matrimonial, suspendiéndose sólo algunas de las obligaciones que imponía el matrimonio (artículo 226).

Nuestro actual Código Civil conserva esta forma de divorcio de sepa­ración de cuerpos sin romper los lazos del matrimonio, cuando uno de los cónyuges padece cualquier enfermedad incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria, también la impotencia incurable o irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada; así como padecer trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto al cónyuge enfermo (artículo 267, fracciones VI y VIl del C.C.). Casos en los Cuales el cónyuge, pudiendo solicitar la disolución del vínculo matrimonial, solicita al juez la separación de cuerpos y quedarán subsistentes las 6rriás obligaciones creadas por el matrimonio (artículo 277 del C.C.).

Sin embargo, esta legislación reprodujo el artículo 75 de la Ley de Relaciones Familiares, expedida por Venustiano Carranza en 1917, estableciendo en el artículo 266 que: "El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a iqs cónyuges en aptitud de contraer otro."

La Ley de Relaciones Familiares había dado un paso definitivo en materia de divorcio, al establecer que el divorcio no sólo es una separación de cuerpos, sino una disolución del vínculo matrimonial que dejaba a los cónyuges en aptitud de contraer otro.

Vamos a estudiar cada uno de estos divorcios separadamente.

CAPÍTULO I

Separación de los cuerpos

En este divorcio, el vínculo matrimonial subsiste y, por tanto, las obligaciones de fidelidad y alimentos también, así como la imposibilidad de contraer un nuevo matrimonio; sin embargo, los cónyuges no están obligados a vivir juntos y por ello hacer vida marital, es más, pueden tener un domicilio distinto del conyugal.

La separación de cuerpos fue el divorcio antiguo, disminuido en sus efectos por el derecho canónigo, que prohibía que los esposos desunidos pudieren contraer otro matrimonio con otra persona.

La Iglesia Católica no admitía el divorcio, dado que éste era un sacramento santificado por Dios y dicen que lo que Dios ha unido, no puede desunirlo el hombre.

"La separación de cuerpos difiere del divorcio en que no se disuelve el matrimonio; sólo afloja su vínculo. Ambos esposos permanecían casados; pero viven separadamente. Subsisten todas las obligaciones nacidas del matrimonio, excepto las que se refieren a la vida en común." (Paniol< Marcel, op. cit., pág. 86).

La separación de cuerpos fue materia de críticas de los tratadistas derecho civil, en virtud de que no venía a resolver los problemas familiares.

Ricardo Couto nos dice: "Impedidos los esposos separados de contraer un nuevo matrimonio, no les quedan más que dos caminos: a condenarse a un celibato forzado o buscar la satisfacción de sus pasiones en uniones reprobadas por la sociedad; lo primero es contrario a la naturaleza, lo segundo es contrario a |a moral; ahora bien, un sistema de legislación que no se compadece con los principios naturales y morales, no podía menos que producir funestas consecuencias para los individuos y para la sociedad." (Couto, Ricardo, Derecho civil mexicano, de las personas, Tomo I, págs. 303 y 304).

Esta es la razón por la cual el derecho familiar moderno, estimó que la separación de cuerpos no fue bastante para resolver los problemas conyugales y casi en todas las legislaciones del mundo occidental se ha reglamentado el divorcio como una disolución del vínculo matrimonial, donde los cónyuges quedan en libertad de contraer un nuevo matrimonio.

CAPÍTULO II

Divorcio vincular

Capacidad de contraer nuevo matrimonio

En Roma, en sus orígenes, no obstante sus costumbres primitivas muy severas, el divorcio fue admitido y reglamentado.

En el matrimonio antiguo, la mujer quedaba sometida a la "manus" del esposo y el divorcio sólo consistía en el repudio de la mujer.

A fines de la República y del Imperio, por la relajación de las costumbres fue más frecuente. Se consideraba en dos formas distintas:

1. Bona grafía, que era el divorcio voluntario, que se fundaba en el mutuo disenso" o en la voluntad de los esposos, y

2. Mediante la repudiación sin expresión de causa que ejercía el marido ^también la mujer, cuando no estaba bajo la manus del marido. La Ley Julia exigía que se notificara al marido con la presencia de siete testigos y que se levantara un acta que la entregaba un libreto.

Con la conversión de los emperadores romanos al cristianismo, se impusieron una serie de trabas al divorcio, ya que era imposible suprimirlo por haber arraigado profundamente en el pueblo.

La diferencia que había en el derecho romano y el derecho moderno es, que en aquél no se exigía que hubiera causales y que éstas se probaran en juicio para que se decretara el divorcio.

Cuando el derecho canónigo suprimió el divorcio, hubo después una reacción del derecho moderno.

Planiol dice: "Cuando las legislaciones modernas, reaccionando contra el principio católico de la indisolubilidad absoluta, han vuelto al divorcio, única­mente lo admitieron por causas determinadas, a reserva de distinguir sobre el número y la naturaleza de las causas que pueden justificarlo." (Planiol, Marcel, op. cit, pág. 19).

El divorcio vincular es el que disuelve el matrimonio y da derecho a los cónyuges a celebrar otro matrimonio.

Nuestra legislación admite el divorcio voluntario, donde cada uno de los cónyuges está de acuerdo en la disolución del vínculo matrimonial y el divorcio necesario, donde un cónyuge demanda judicialmente al otro el divorcio, en virtud de que tiene causas suficientes, que la ley reglamenta para que se disuelva el vínculo matrimonial.

Ahora bien, nuestro Código Civil establece que los cónyuges divorciados, recobran su entera capacidad para contraer matrimonio (artículo 289 del C.C).

La Reforma es limitada, porque la esposa puede quedar en cinta y al contraer nuevo matrimonio surgiría un conflicto sobre la paternidad del hijo.

SECCIÓN PRIMERA

El divorcio voluntario

El Código de Napoleón aceptó el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges y de aquí pasó a las legislaciones de Bélgica, Rumania y Luxemburgo; también existe en las legislaciones de Rusia, Suecia, Dinamarca, Estonia, Letonia y Portugal. En Francia fue modificado el Código de Napoleón y el divorcio voluntario no existe, tampoco existe en Alemania, Suiza e Inglaterra.

En Rusia, el artículo 18 del Código del Matrimonio, la Familia y la Tutela dice: "En vida de los cónyuges, el matrimonio puede disolverse tanto por mutuo consentimiento de los mismos, como por voluntad de uno de ellos."

Uruguay también tiene el sistema de Rusia para que el matrimonio pueda disolverse, no por la voluntad de ambos contrayentes, como es la regla general, sino por la voluntad de uno solo de ellos, que es la mujer. En estas legislaciones no se necesita el mutuo consentimiento, basta con la voluntad de uno solo de ellos, que en Uruguay es la mujer.

En América, el divorcio voluntario está aceptado por Cuba, Guatemala, Panamá, El Salvador y México. En los nuevos Códigos Civiles de Venezuela y Perú, primero los cónyuges deben solicitar la separación de cuerpos y después de dos años, en Venezuela, y de un año en Perú, puede solicitarse el divorcio a petición de cualquiera de los cónyuges

"En realidad, la idea del divorcio voluntario, que parte del Código Francés, se debe a Napoleón Bonaparte, quien logró imponerla, no obstante la opinión contraria de quienes intervinieron en la redacción del Código que lleva su nombre.

"Napoleón tenía gran interés en mantener el divorcio voluntario, en Parte por la posibilidad de que Josefina no le diera hijos, y también porque Pensaba que el divorcio voluntario constituye una forma conveniente de ocultar causas muy graves; causas que puedan ser escandalosas, que pueden originar la deshonra, el desprestigio, el desprestigio, el escándalo de uno de los cónyuges ¿Para qué obligarlos a un divorcio necesario en que se tengan que exhibir ante los tribunales o públicamente, por ejemplo: el adulterio de la mujer o del hombre, o la comisión de algún delito contra la mujer o de los hijos/o graves hechos inmorales, como prostituir a la mujer, corromper a los hijos? Mejor que los cónyuges se arreglen solos, oculten la verdadera causa de divorcio y puedan conforme a la ley manifestar simplemente que es su voluntad divorciarse." (Rojina Villegas, Rafael, op. cií., Derecho de familia, pág. 4.).

En el divorcio voluntario siempre hay una causa, pero no se hace valer ante los tribunales, ni es necesario que se pruebe enjuicio, el consentimiento mutuo hace presumir que el divorcio era necesario y que los hechos no deben revelarse para no lastimar a la moral pública.

En Francia, al prohibir el divorcio por mutuo consentimiento se promueve un juicio simulado, donde la mujer demanda el divorcio necesario por injurias, por ejemplo; el esposo confiesa la demanda y el juez decreta el divorcio mediante sentencia.

Procedimiento inmoral y que viene a sustituir el divorcio por mutuo consentimiento y que ha venido a demostrar que la reforma al Código de Napoleón no fue atinada, ni práctica, para que los cónyuges puedan resolver sus problemas familiares voluntariamente sin necesidad de recurrir a falsedades y lesionar los derechos que se deriven de la ley, en materia de divorcio voluntario, principalmente a favor de los hijos.

El divorcio voluntario francés reglamentado en 1792, imponía a los cónyuges una serie de obstáculos para que éste no se realizara, como la comparecencia de éstos ante una asamblea compuesta de seis parientes o amigos, durante un año y de obtenerse el consentimiento del tribunal, se transmitía a los hijos la mitad de la fortuna de cada cónyuge y éstos estaban impedidos de contraer matrimonio durante tres años. No era como el divorcio Romano Bona Gratia (Planiol, Marcel, op. cit., pág. 19).

Nuestra legislación civil considera que el divorcio voluntario puede tramitarse en la vía administrativa y en la vía judicial.

1. TRAMITACIÓN EN LA VÍA ADMINISTRATIVA.- Cuando habiendo transcurrido un año o más de celebración del matrimonio, ambos cónyuges convengan en divorciarse, sean mayores de edad, liquiden la sociedad conyugal de bienes, si bajo ese régimen se casaron, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos o teniéndolos sean mayores de edad y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges, se presentarán ante el Oficial del Registro Civil, comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad y manifestarán de un modo terminante y explícito, la voluntad de divorciarse.

El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará un acta en la que se hará constar la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el Juez del Registro Civil los declara divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio celebrado.

El divorcio así obtenido, no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos, son menores de edad y no han liquidado la sociedad conyugal; entonces aquellos serán acreedores a las penas que establezcan el Código de la materia (artículo 272 del C.C.).

Rojina Villegas dice: "Este tipo de divorcio, marca la cúspide en donde las facilidades para la obtención del mismo se han disminuido a tal grado, que la sola voluntad de las partes es suficiente para disolver el vínculo matrimonial, sin necesidad de la intervención de la autoridad judicial, sino simplemente el Oficial del Registro Civil, consignará la voluntad de los consortes, y mediante esa constancia hecha en el acta que levantará, después de haber sido ratificada a los quince días, será suficiente para considerarse como disuelto el matrimonio. Así pues, partiendo de la serie de trabas, dificultades y obstáculos que interponía el Código de 1870 para la simple separación de cuerpos, esta forma de divorcio voluntario, denominado de tipo administrativo, por la no intervención de la autoridad judicial, representa la última etapa a la que se ha llegado en nuestro derecho." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, págs. 26 y 27).

2. TRAMITACIÓN DEL DIVORCIO VOLUNTARIO EN LA VÍA JUDICIAL.- Los que no se encuentran en el caso de tramitar el divorcio en la vía administrativa, pueden divorciarse por mutuo consentimiento cuando lo soliciten al Juez de lo Familiar, en los términos del Código de Procedimientos Civiles, siempre que haya transcurrido un año o más de celebrado el matrimonio, estando obligados a representar un convenio de acuerdo con los siguientes puntos:

a) Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;

b) El modo de subvenir o atender las necesidades de los hijos, a quien debe darse alimentos tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio y se especificará la forma de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento;

c) La designación del cónyuge al que corresponderá el uso de la morada conyugal, en su caso, y de los enseres familiares, durante el pro­cedimiento de divorcio;

d) La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio, obligándose a comunicar los cambios de domicilio, aun después de decretado el divorcio, si hay menores o incapaces u obligaciones alimenticias;

e) Cantidad o porcentaje de pensión alimenticia a favor del cónyuge acreedor, especificando la forma de pago y de la garantía para asegurar su debido cumplimiento, atendiendo sus necesidades, tanto durante el procedi­miento, como después de ejecutoriado el divorcio;

f) La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento, después de ejecutoriado el divorcio y hasta que se liquide. Para el efecto, en su caso, se exhibirán las capitulaciones matrimo­niales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición de todos los bienes muebles e inmuebles de la sociedad conyugal, y

g) Las modalidades bajo las cuales, el progenitor que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descansos y estudio de los hijos (artículos 273 del C.C.).

Es conveniente comentar, que el hecho de que tenga la guarda y custodia uno de los cónyuges, no quiere decir que el otro renuncia a la patria potestad, que no pueda verlos, que no pueda intervenir en su educación y que no pueda representarlos en todos los actos jurídicos que conforme a la ley le corresponda hacerlo. Sólo en el divorcio necesario puede la madre o el padre perder la patria potestad de su hijo.

También tratándose de alimentos para los hijos, deberá hacerse constar la forma de pago y la garantía que debe otorgarse para asegurarlos, no sólo como la ley lo ordena para los cónyuges, sino también para los hijos y el agente del Ministerio Público debe oponerse cuando en un convenio no se cumpla con este requisito.

El mismo artículo 275 del Código Civil lo dice: "Mientras se decrete el divorcio voluntario, el Juez de lo Familiar autorizará la separación provisional de los cónyuges, y dictará las medidas necesarias, respecto a la pensión alimenticia provisional de los hijos y del cónyuge, en términos del convenio a que se refiere el artículo 273 de este Código."

Además, en la sentencia de divorcio y tomando en cuenta las medidas provisionales a que se refiere el artículo 282 del Código Civil, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo a la división de los bienes comunes y se tomarán las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos, que establece el artículo 287 del Código Civil. Pero continúa:”Los ex cónyuges tendrán la obligación de contribuir, en proporciones a sus bienes e ingresos, a las necesidades de los hijos, a la subsistencia y a la educación de éstos hasta que lleguen a la mayor edad."

Es un absurdo que los hijos mayores de edad no tengan derecho a recibir alimentos de sus padres, pues está en contradicción con el artículo 303 del Código Civil, que establece que los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos, sin aclarar que sean mayores o menores de edad y, el artículo 311 del mismo ordenamiento legal expresa terminantemente que los alimentos deben ser proporcionados de acuerdo con la posibilidad del que debe darlos y según la necesidad del que debe recibirlos.

En efecto, puede suceder que el hijo mayor de edad esté incapacitado y carezca de bienes, o bien, está estudiando, de tal suerte que tiene derecho a que sus padres le proporcionen alimentos, aunque sea mayor de edad.

Por otra parte, la obligación de dar alimentos a los hijos es de los dos padres y se cumple en proporción a las posibilidades de cada uno de los cónyuges según el ya citado artículo 287 del Código Civil.

Y, por último, el artículo 273 en la fracción V del citado ordenamiento habla de cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro; pero no se dice que el deudor sea el marido o se diga que la mujer, se entiende que sea el que tenga la necesidad de recibirlos; por lo regular en estos conve­nios son a cargo del marido, dado que esta obligación sólo dura mientras se tramita el procedimiento, pues en la parte correlativa del artículo 288 del mismo Código dice: "En el caso de divorcio voluntario por vía judicial, la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio", es decir, que al terminar el procedimiento judicial y decretarse el divorcio, dejará de percibir alimentos.

El mismo derecho debe tener el varón que se encuentre imposibilitado de trabajar y carezca de ingresos suficientes; sin embargo, puede haber un pacto contrario nacido de la voluntad de los contratantes, no de la ley; pero con la Reforma se suprimió este derecho al varón y sólo es la mujer que tiene ese derecho, siempre y cuando carezca de ingresos suficientes, mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato con una tercera persona.

Cosa injusta, porque si el esposo está incapacitado y carece de bienes para subsistir es justo que le proporcione alimentos la cónyuge con la cual se divorcio, pues el legislador, en este caso, con la Reforma no fue equitativo

Como el divorcio es voluntario, no tiene ningún efecto el párrafo final del artículo 288 del citado ordenamiento que dice: "Cuando por el divorcio se originen daños y perjuicios al cónyuge inocente, el culpable responderá de ellos como autor de un hecho ilícito." Desde luego que en los divorcios volun­tarios no hay cónyuge inocente ni culpable, y por ello el legislador se refiere a los divorcios necesarios. Sin embargo, esta situación ha quedado superada y derogada por la Reforma.

SECCIÓN SEGUNDA

El divorcio necesario

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.- La Legislación Romana que se encontraba en contacto con la Iglesia, la que se oponía al divorcio, admitía el divorcio mediante el repudio; pero después, la legislación romana exigía que hubiera una causa para el repudio, como el adulterio, la corrupción de los hijos, la prostitución de la esposa que realizara el marido, la incitación a cometer un delito, etcétera. Y cuando esta prohibición era violada se imponía, además una sanción pecuniaria, perdiendo los derechos dótales.

El derecho canónigo desde los primeros tiempos se opuso al divorcio. Los evangelistas apoyados en San Mateo aprobaban el divorcio en caso de adulterio y, otros, apoyados en San Marcosy San Lucas lo condenaban de manera absoluta; tesis esta última que fue defendida por San Agustín y los Concilios a partir del siglo VIII.

A partir del siglo XIII, se estableció que si los cónyuges eran bautizados y el matrimonio era consumado no procedía el divorcio. En los matrimonios no consumados, si el cónyuge era bautizado era posible la disolución, en el caso de que no fueran bautizados no era posible la disolución, salvo que uno de los consortes se convirtiera en católico. El consorte católico podía contraer nuevas nupcias y éstas eran válidas, quedando disuelto el anterior, con el objeto de que sus hijos se mantuvieran como católicos, siempre que el otro cónyuge fuera católico.

El derecho francés moderno fue el que admitió el divorcio, pero no fue en la primera Constitución de 1791, sino hasta 1792 por incompatibilidad de caracteres, por adulterio, por injurias graves, por sevicia, por abandono de un cónyuge, o sea, de la casa conyugal, por emigración de más de cinco años, Por cometer un hecho inmoral o delictivo y por locura.

El Código de Napoleón admitió el divorcio, pero redujo las causas, desapareciendo la incompatibilidad de caracteres, la locura, la ausencia y la emigración. El objeto era reducir el torrente de inmoralidad que trajeran las leyes revolucionarias.

En 1816 se suprimió, en Francia, el divorcio para desagraviara la Iglesia Católica; y en 1884, se volvió a establecer semejante al Código de Napoleón, reduciéndolo al caso de adulterio, injurias graves, sevicia y a la condena por hechos criminales.

El Código Francés inspiró al de Bélgica, al de Luxemburgo y al de Rumania.

Rechazaron el divorcio España, Italia, Irlanda, Argentina, Colombia, Brasil, Chile y Paraguay.

Lo admiten por causas determinadas graves, Portugal, Inglaterra, Holanda y Honduras.

El divorcio necesario puede clasificarse en dos grandes corrientes:

LA PRIMERA.- Considera que el divorcio es una sanción, cuando uno de los cónyuges comete una causa grave, como los delitos, hechos inmorales, vicios como el abuso de drogas enervantes, la embriaguez consuetudinaria, el juego, que son motivo de desavenencias constantes, y

LA SEGUNDA.- Considera el divorcio como un remedio, para proteger al cónyuge y a los hijos cuando existan enfermedades crónicas e incurables, que sean contagiosas y hereditarias, la impotencia que no sea por la edad y la locura incurable.

2. CAUSALES DEL DIVORCIO:

• PRIMERA. ADULTERIO

• SEGUNDA. ACTOS DE UN CONYUGE PARA PROSTITUIR AL OTRO

• TERCERO. LA INCITACIÓN A LA VIOLENCIA

• CUARTO. LA CONDUCTA DE LOS CÓNYUGES PARA CORROMPER A LOS HIJOS

• QUINTA. LA SEVICIA, AMENAZAS E INJURIAS GRAVES

• SEXTA. LA ACUSACIÓN CALUMNIOSA DE UN CÓNYUGE EN CONTRA DEL OTRO

• SEPTIMA. EL DELITO DOLOSO COMETIDO POR UN CÓNYUGE EN CONTRA DE TERCERO

• OCTAVA. COMETER UN CÓNYUGE UN ACTO QUE SERIA DELITO CONTRA EL OTRO, SUS BIENES O DE LOS HIJOS

• NOVENA. DAR A LUZ UN HIJO CONCEBIDO ANTES DEL MATRIMONIO

• DECIMA. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL DOMICILIO CONYUGAL

• DECIMA PRIMERA. LA SEPARACIÓN

• DECIMA SEGUNDA.

• DECIMA TERCERA.

• DECIMA CUARTA

• DECIMA QUINTA.

• DECIMA SEXTA.

• DECIMA OCTAVA.

• DECIMA NOVENA.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.- Las carac­terísticas de la acción de divorcio son las siguientes:

PRIMERA.- La acción está sujeta a la caducidad;

SEGUNDA.- Es personalísima;

TERCERA.- Se extingue por reconciliación o perdón;

CUARTA.- Se extingue por renuncia o desistimiento;

QUINTA.- Se extingue por el fallecimiento de uno de los cónyuges antes o durante el juicio, y

SEXTO.- La acción de divorcio solo se concede al cónyuge inocente.

Estudiaremos a continuación cada una de ellas.

PRIMERA.- LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.- La caducidad es la extinción fatal de la acción de divorcio, por el solo transcurso del tiempo y para evitarlo debe hacerse valer el derecho o, en su caso, la obligación.

La caducidad se confunde con la prescripción, pero ambas institucio­nes jurídicas son diferentes.

En efecto, por la prescripción se extinguen los derechos y obligaciones mediante el transcurso del tiempo, pero la extinción no es fatal en virtud de que puede interrumpirse el término de la prescripción o en su caso suspenderse, empezando el plazo a correr para los interesados y se extingue el tiempo transcurrido, en virtud de que se considera que la prescripción se debe al abandono de un derecho.

Por ejemplo, la interpelación para que el deudor cumpla su obligación, interrumpe la prescripción y vuelve a correr nuevamente, el plazo íntegro sin tener en cuenta el tiempo transcurrido; o bien, puede haber un acto expreso o tácito de reconocimiento del deudor que hace que se extinga el plazo transcurrido y vuelva a correr el plazo íntegro para una nueva prescripción. La ley también establece que la pres­cripción no corre entre ascendientes o descendientes sujetos a la patria potestad, ni entre el tutor e incapacitado, ni entre los cónyuges.

En la caducidad no puede haber interrupción, ni suspensión del plazo, corre el plazo fatalmente para extinguir la acción que el cónyuge tiene para demandar el divorcio y en caso de no hacerlo precluye su derecho, es decir, se extingue.

El artículo 278 del Código Civil dice: "El divorcio necesario sólo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a él, y dentro de los seis meses siguientes al día en que tengan conocimiento de los hechos en que se funde la demanda, excepto en el caso de las fracciones XI, XIV y XVIII del artículo 267 de este Código, en el que el plazo de caducidad es de dos años, así como, con las demás salvedades que se desprendan de este artículo."

Esto quiere decir, que el plazo de la caducidad son seis meses siguientes al día en que tengan conocimiento de los hechos.

Salvo si se trata de la sevicia, amenazas o las injurias graves del cónyuge para el otro, o para los hijos, la conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos, tratándose del incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales ordenados para corregir la violencia familiar, la caducidad es de dos años.

Desde luego hay hechos motivo del divorcio que son de tracto sucesivo, por ejemplo, las enfermedades, el abandono del domicilio conyugal, el trastorno mental, la impotencia sexual irreversible, etcétera, que mientras subsista el término de los seis meses no se extingue o caduca, en virtud de que la causa del divorcio subsiste, es decir, se considera viva.

La legislación cubana estima que las causales de divorcio de tracto sucesivo no están sujetas a caducidad. Fórmula que los tratadistas de derecho civil consideran que es la más acertada.

En cambio, las causas de divorcio de realización instantánea son motivo de caducidad y el término corre desde el momento que el cónyuge inocente tenga conocimiento de los hechos o desde que tiene conocimiento de la resolución judicial si la causal se relaciona con algún delito, a no ser que el Juez de lo Familiar pueda estimarla al resolver sobre la acción de divorcio promovida, independientemente de la acción penal, por ejemplo, la tentativa del marido para prostituir a la esposa, los actos encaminados para corromper a los hijos, o la sevicia.

SEGUNDA. LA ACCIÓN DE DIVORCIO ES DE CARÁCTER PERSONALÍSIMO.- Se considera que la acción es personalísima, la que sólo puede intentarse ante los tribunales por la persona facultada por la ley.

Los herederos no pueden intentar las acciones de divorcio o de nulidad del matrimonio, en virtud de que habiendo fallecido el cónyuge culpable o inocente queda disuelto el vínculo matrimonial; tampoco cuando exista como consecuencia del divorcio un interés patrimonial, por ejemplo, la restitución de los bienes donados al cónyuge culpable; también no pueden ejercitar la acción de divorcio terceras personas para que el cónyuge inocente, con los bienes que recupere, pague la deuda, mediante una acción oblicua.

La acción de divorcio en nuestro derecho como en el derecho francés, el de los países latinoamericanos, el inglés y el alemán, corresponde al cónyuge inocente, cuando se trate del divorcio motivado por la locura de uno de los cónyuges, la acción corresponde al que no la padece.

En el código suizo, cuando se trata del relajamiento del vínculo ma­trimonial que haga imposible la vida conyugal, la acción de divorcio la pueden ejecutar cualquiera de los cónyuges, salvo que la culpa recaiga sobre uno de ellos.

Cuando uno de los cónyuges es menor de edad, la doctrina ha discutido si debe interponer la acción de divorcio al menor o el que ejerce la patria potestad o su tutor, resolviendo el problema el mayor número de legislaciones, que debe ejercitarla el menor, dado que con el matrimonio adquiere su eman­cipación, sin embargo, de acuerdo con nuestro derecho se requiere de la asesoría, no de la decisión, de un tutor para asuntos judiciales (artículo 643, fracción II del C.C.).

También el cónyuge mayor de edad incapacitado, que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varios de ellos a la vez, sí puede un tutor especial ejercitar la acción de divorcio, siempre que no haya dado causa al divorcio. Aunque la ley no lo establece y se trata de una acción personal, el tutor debe tener esa facultad para proteger al cónyuge inocente de malos tratamientos, de infidelidad; pero no cuando el incapacitado sea el culpable por tratarse de un vicioso.

El incapacitado que da motivo al divorcio, en cambio, tendrá derecho que lo represente un tutor en el juicio de divorcio.

Sobre este particular el tratadista Rafael Rojina Villegas dice: "Ahora bien, si la ley admite como causa de divorcio la enajenación mental incurable, quiere decir que el cónyuge que padezca esa enajenación, no podrá decidir, ni juzgar respecto a la disolución del vínculo, sino que tendrá que representarlo un tutor.

"Por las mismas razones, también cuando sea el cónyuge inocente el que padezca esa enajenación mental, y el otro haya dado causa al divorcio, podrá presentarse la demanda a través del tutor que lo represente." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit., Derecho de familia, pág.144).

TERCERA. LA ACCIÓN DE DIVORCIO SE EXTINGUE POR RE­CONCILIACIÓN O POR PERDÓN EXPRESO O TÁCITO.- El cónyuge que no haya dado causa al divorcio puede, antes de que se pronuncie la sentencia o ponga fin al litigio, otorgar a su consorte el perdón respectivo.

Ninguna de las causas de divorcio puede alegarse para pedir el divorcio, cuando haya mediado perdón expreso o tácito (artículo 280 del C.C.).

El perdón supone, en primer lugar, un cónyuge culpable y un cónyuge ¡nocente; portante, existe una causa de culpabilidad para demandar el divorcio; en segundo lugar, que el cónyuge culpable acepte expresa o tácitamente su responsabilidad y, tercero, que no obstante el cónyuge inocente, de manera expresa, perdona al cónyuge culpable o de alguna manera tácita a través de una conducta que revele ese propósito, reanudando la vida conyugal en todas sus manifestaciones, como la ayuda recíproca, la relación sexual, la convi­vencia familiar, que sean posteriores a la causal de divorcio y que el juez estudiará oportunamente. Perdón que debe ser libre y espontáneo, no otorgado por maquinaciones y artificios con el objeto de engañar al cónyuge inocente.

El perdón puede otorgarse hasta antes de existir sentencia ejecutoriada.

El artículo 280 del Código Civil dice que el perdón podrá concederse cuando se trate de cualquiera de las causas a que se refiere el artículo 267 del Código Civil y esto es un error; sólo debe otorgarse cuando se trata de causas que sean debidas a hechos inmorales o culposos de uno de los cónyuges, no se refiere a las causas de divorcio que sean resultado de hechos ajenos a la voluntad de los contrayentes, como el trastorno mental incurable, las enfermedades incurables, que sean contagiosas y here­ditarias, la impotencia sexual irreversible contraída después de celebrado el matrimonio, tal vez se hable de perdón por compasión, ternura o afecto, sin tener esa redacción una explicación técnica.

El artículo 279 derogado del Código Civil, consideraba que no era perdón tácito la mera suscripción de una solicitud de divorcio voluntario, ni los actos procesales posteriores. Ahora bien, en el artículo 287 vigente del Código Civil se entiende que existe un juicio de divorcio necesario donde existe un cónyuge culpable y un inocente, pero las partes, sin que exista perdón para que subsista el matrimonio, es su voluntad darlo por terminado mediante el divorcio voluntario, es decir, el perdón expreso o tácito tiene por objeto que continúe el matrimonio V el divorcio voluntario, al contrario disuelve el vínculo matrimonial, así que de ninguna manera el divorcio voluntario podría ser un perdón tácito como lo decía la ley.

En la parte final del artículo 281 del ordenamiento civil que estamos

comentando, el legislador atinadamente hace una aclaración, toda vez que en efecto, si se otorgó el perdón al cónyuge culpable y así se puso fin al juicio de divorcio, no se puede pedir de nuevo éste por los mismos hechos a los que mencionó en su demanda y que fueron motivo de perdón, pero sí de otros nuevos, aunque sea de la misma especie, o por hechos distintos que legalmente constituyen causa suficiente para el divorcio.

La acción de divorcio se extingue por la reconciliación.

En efecto, la reconciliación de los cónyuges pone término al juicio de divorcio en cualquier estado en que se encuentre, si aún no hubiere sentencia ejecutoriada. Para tal efecto, los interesados deberán comunicar su reconciliación al Juez de lo Familiar (artículo 280 C.C.).

La reconciliación no debe confundirse con el perdón, porque ambos cónyuges reanudan su vida conyugal como fruto de su libre y espontánea voluntad, la reconciliación se da, sin importar si uno de los cónyuges es culpable y el otro inocente, es decir, sin necesidad de perdón.

La Ley de Relaciones Familiares (artículo 91) y el Código Civil de 1884 establecían que se presume la reconciliación, cuando después de presenta­da la demanda de divorcio, ha habido cohabitación entre los cónyuges. El Código Civil actual no reprodujo este precepto, porque al haber reconciliación se presume que se reanuda la vida conyugal bajo un mismo techo.

CUARTA. LAACCIÓN DE DIVORCIO SE EXTINGUE POR RENUN­CIA O DESISTIMIENTO.- Hay que tener en cuenta que la acción de divorcio se extingue por dos causas, la renuncia y el desistimiento.

La RENUNCIA se refiere a causas de divorcio ya consumadas, no se refiere a causas futuras o tracto sucesivo, como el trastorno mental incurable, las enfermedades incurables y la impotencia sexual irreversible que sobre­venga después del matrimonio.

EL DESISTIMIENTO se refiere a la renuncia de la acción ya intentada. En este caso, puede suceder que el juicio esté en trámite antes o después de haberse rendido pruebas; sin embargo, puede pedir el divorcio porque la acción entablada contra el cónyuge demandado es una injuria grave, invocando la fracción XI del artículo 267 C.C.).

En el caso de no haberse rendido pruebas, se ignora si la acción vaya a proceder y el desistimiento es posible.

Pero si ya se rindieron pruebas y el actor no obtendrá el divorcio en vista de que no justificó la causal de divorcio, al desistirse lograría que hubiera una sentencia absolutoria en contra del cónyuge demandado y con este motivo, antes de la reforma podía éste promover contra el actor el divorcio con apoyo en el artículo 268 derogado del Código Civil que decía: "Cuando un cónyuge haya pedido el divorcio o la nulidad del matrimonio por causas que no haya justificado, (...) éste tiene derecho a la vez de pedir el divorcio, pero no podría hacerlo, sino pasando tres meses de la notificación de la última sentencia de auto que recayó al desistimiento. Durante estos tres meses los cónyuges no están obligados a vivir juntos."

Como vemos, el desistimiento, cuando no hay pruebas, es una maniobra del actor para que el demandado no le demande después daños y perjuicios y a pagar costas, sabiendo que en el futuro próximo se dictará una sentencia absolutoria al cónyuge demandado; para evitar esta maniobra el artículo derogado citado establecía que el desistimiento debía ser "con la conformidad del demandado".

Ahora bien, el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles, en la parte conducente, establece que el desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento del demandado. El desistimiento de la acción extingue ésta aún sin consentirlo el deman­dado. El desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la presentación de aquélla. El desisti­miento de la instancia, posterior al emplazamiento, o el de la acción, obligan al que lo hizo a pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario (artículo 34 del C.P.C.).

Hay que distinguir la reconciliación y el perdón, de la renuncia y desis­timiento de la acción. La reconciliación y el perdón es una forma de extinguir un derecho a demandar el divorcio y ese derecho es el que se extingue. En cambio, la renuncia y el desistimiento no es del derecho, sino de la acción o facultad que tiene uno de los cónyuges a demandar ante los tribunales el divorcio por tener una causa bastante para dar por terminado el matrimonio que tenía celebrado con su cónyuge.

Si el actor ha demandado el divorcio o la nulidad del matrimonio, por causas que no haya justificado o se hubiere desistido de la demanda o de la acción, es necesaria la conformidad del cónyuge demandado, pues de lo contrario puede tener éste el derecho de pedir el divorcio, pues se entiende que la acción entablada contra de él es una injuria grave, es una ofensa, que posiblemente será motivo de que en el futuro no pueda haber entre los cónyuges una convivencia pacífica y se caería dentro de la causal a que se refiere al artículo 267, fracción XI del Código Civil a que nos referimos anteriormente.

QUINTA. LA ACCIÓN DEL DIVORCIO SE EXTINGUE CON LA MUERTE DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES.- La muerte de uno de los cónyuges pone fin al juicio de divorcio, y los herederos tienen los mismos derechos y obligaciones que tendrían si no hubiera existido dicho juicio (artículo 290 del C.C)

Es lógico que si uno de los cónyuges muere durante el procedimiento del juicio de divorcio, quedó disuelto el matrimonio y necesariamente el pro­cedimiento debe terminar sin que el juez pueda determinar la culpabilidad de alguno de ellos.

Sin embargo, la muerte de algunos de los cónyuges no tiene conse­cuencias patrimoniales.

Hay que distinguir, para el anterior efecto, las donaciones prenupciales hechas por uno de los novios al otro o por un tercero quedarán en propiedad del beneficiado e igualmente las donaciones hechas durante el matrimonio, en virtud de que no es aplicable el artículo 286 del Código Civil que dice: "El cónyuge que diera causa al divorcio perderá todo lo que hubiere dado o prometido

por su consorte o por otra persona en consideración a esto; el cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho." Esto, en virtud de que el juicio de divorcio no se dictó una sentencia ejecutoriada que declarará cónyuge culpable al actor o al demandado.

Además, los artículos 232 y 233 del mismo ordenamiento jurídico esta­blecen: "Los cónyuges pueden hacerse donaciones; con tal que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni perjudiquen el derecho de los acreedores alimentarios." "Las donaciones entre cónyuges pueden ser revo­cadas por el donante en los términos del artículo 228 de este Código."

En consecuencia, si fallece un cónyuge quedan firmes las donaciones que hizo al otro cónyuge, siempre que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni perjudiquen los derechos de recibir alimentos los ascen­dientes o descendientes del fallecimiento.

Algunos tratadistas, como Rafael Rojina Villegas, sostienen que si hay un juicio de divorcio y fallece alguno de los cónyuges, el actor es cónyuge inocente y el demandado es cónyuge culpable, aunque no se hubiera dictado sentencia ejecutoriada. Esto, en mi particular punto de vista, sería una injusticia y una arbitrariedad, pues si muere alguno de los cónyuges no hay cónyuge culpable ni cónyuge ¡nocente, porque no hay sentencia judicial definitiva que así lo determine, pues no por considerarse inocente el cónyuge que entabla una demanda puede concluirse a priorí y sin ser oído el cónyuge demandado, que sea inocente (Rojina Villegas, Rafael, op. cit., Derecho de familia, pág. 154 y ss.).

Esta situación que se origina con el fallecimiento de uno de los cónyuges durante el procedimiento del juicio de divorcio, no coarta los derechos del cónyuge que sobreviva para ejercitarlos contra la sucesión del que haya fallecido, por lo que se refiere a daños y perjuicios o alimentos, etcétera.

En cuanto a derechos hereditarios, subsisten excepto los que la ley por mandamiento expreso los suprima.

En efecto, son incapaces de adquirir por testamento:

a) El cónyuge que mediante juicio haya sido declarado adúltero, si se trata de suceder al cónyuge inocente. En este caso debe haber una resolución judicial que así lo declare.

b) El coautor del cónyuge adúltero, ya sea que se trate de la sucesión de éste o la del cónyuge inocente.

c) El que haya sido condenado por un delito que merezca pena de prisión, cometido contra el autor de la herencia, de sus hijos, de su cónyuge, de sus ascendientes o de sus hermanos.

d) El padre o la madre respecto al hijo expuesto por ellos.

e) Los padres que abandonen a sus hijos, los prostituyan o atentaran a su pudor, respecto a los ofendidos.

f) Los demás parientes del autor de la herencia que, teniendo obligación de darles alimentos, no lo hubieren cumplido.

g) Los parientes del autor de la herencia que, hallándose imposibilitados para trabajar y sin recursos, no se cuidaren de recogerlo, o de hacerlo recoger en establecimiento de beneficencia.

h) El que usare violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de hacer o revoque su testamento.

i) El que conforme al Código Penal, fuere responsable de supresión, substitución, o suposición de infante, siempre que se trate de la herencia que debió corresponder a éste o a las personas a quienes se haya perjudicado o intentado perjudicar con estos actos (artículo 1316, fracciones III a la XI del C.C.).

SEXTA.- LAACCIÓN DE DIVORCIO SÓLO SE CONCEDE AL CÓNYUGE INOCENTE.- El divorcio sólo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a él (artículo 278 del C.C.).

Pueden demandar cada uno de los cónyuges el divorcio, cuando cada uno de ellos se considere inocente, por ejemplo, en el caso de injurias recíprocas. Si lo hacen ante jueces diferentes, deben tratar de que ambos juicios se acumulen para evitar que se resuelva en un expediente, considerando que era procedente el divorcio y ya no podía resolverse el otro expediente, creándose una situación injusta.

Igual sucede cuando se trata de causales de divorcio diferentes.

Para evitar estos conflictos procesales, los artículos 260 y 261 del Código de Procedimientos Civiles establece que el demandado formulará la contestación en los términos prevenidos para la demandada. En la misma contestación propondrá la reconvención en los casos que proceda.

Las excepciones y la reconvención se discutirán al mismo tiempo y se decidirán en la misma sentencia.

En caso de no promoverla contrademanda oportunamente, el demandado perderá toda acción contra el actor en cuanto tenga una causal de divorcio que alegar en su contra, no obstante que la ley le concede seis meses o dos años, según el caso, para que caduque su acción.

4. EFECTOS DEL DIVORCIO.- Los efectos son provisionales o definitivos. Los efectos provisionales son los que se producen durante la tramitación del juicio y los efectos definitivos son los que se causan después de dictada la sentencia ejecutoriada que disuelve el matrimonio.

PRIMERO. LOS EFECTOS PROVISIONALES.- Casi todas las legislaciones coinciden, por lo que se refiere a los efectos provisionales, que al presentarse la demanda de divorcio y en casos urgentes antes de su presentación, el juez tome medidas para separar a los cónyuges; determinar quién debe quedarse al cuidado de los hijos; tomar ciertas precauciones cuando la mujer quede en cinta y determinar los alimentos para el sostenimiento de los hijos y, en su caso, para el cónyuge acreedor.

En efecto, al admitirse la demanda de divorcio, y sólo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes:

Proceder a la separación de los cónyuges. El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más le convenga a los hijos; cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar, y asimismo previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta, los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que está dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia (artículo 282, fracción I del C.C.).

Sólo los Jueces de lo Familiar pueden decretar la separación, a no ser que por circunstancias no pueda ocurrirse al juez competente, pues entonces el juez del lugar podrá decretar la separación provisional, remitiendo las diligencias al competente.

La solicitud puede ser escrita o verbal, en la que se señalarán las causas en que se funda, el domicilio para su habitación, la existencia de hijos menores y las demás circunstancias del caso.

El juez podrá, si lo estima conveniente, practicar las diligencias que crea necesarias, a su juicio, antes de dictar resolución.

En el caso de violencia familiar tomará en cuenta los dictámenes, informes y opiniones que hubieren realizado las instituciones públicas o privadas dedicadas a atender asuntos de esta índole.

Presentada la solicitud, el juez sin más trámite, salvo que tenga que practicar otras diligencias necesarias a su juicio, resolverá sobre su procedencia de dicha solicitud y si la concediera, dictará las disposiciones pertinentes para que se efectúe materialmente la separación atendiendo a las circuns­tancias de cada caso en lo particular.

No obstante, el juez posteriormente, podrá variar las disposiciones decretadas, cuando exista alguna causa justa que lo amerite, o en vista de lo que los cónyuges individual o conjuntamente lo soliciten, si lo estiman perti­nente, según las circunstancias de cada caso.

En la resolución se fijará el término para que el solicitante pueda presentar su demanda o la acusación, que no podrá ser mayor de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente de efectuada la separación. A juicio del juez, podrá conceder una prórroga, sólo por una vez, de otros quince días.

En la misma resolución, el Juez de lo Familiar ordenará la notificación al otro cónyuge, bajo el apercibimiento de proceder en su contra, en caso de que no se abstenga de impedir la separación o trate de causar malestares a su cónyuge. El juez, al tomar en cuenta las circunstancias del caso, decretará quién de los cónyuges permanecerá en el domicilio conyugal.

El juez determinará la situación de los hijos menores, atendiendo a las circunstancias de cada caso, tomando en cuenta que los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos y que los cónyuges y los hijos o los acreedores alimentarios, tendrán derecho preferente sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo dicha obligación. También el juez tendrá en cuenta las propuestas de los cónyuges, si las hicieren.

El juez señalará y asegurará las cantidades que, a título de alimentos, deben dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos que corres­ponda (artículos 205 al 213 del C.P.C. y 282, fracción II del C.C.).

E igualmente el juez dispondrá que los hijos queden al cuidado de la persona que de común acuerdo los cónyuges designen, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose compartir la custodia. En caso de no haber acuerdo, el Juez de lo Familiar, previo el procedimiento que fije el Código respectivo y tomando en cuenta la opinión del menor o menores, resolverá lo conducente. Sin embargo, salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre.

También, el Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres (artículo 282, fracciones V y VI del C.C.).

La inconformidad de alguno de los cónyuges sobre las resoluciones o disposiciones decretadas, se deberá hacer por medio de un incidente, cuya resolución no admitirá recurso alguno.

Si al vencimiento del plazo concedido no se acredita al juez que se ha presentado la demanda de divorcio, la denuncia o la querella, en su caso, cesarán los efectos de la separación conyugal, quedando obligado el cónyuge a regresar al domicilio conyugal dentro de las 24 horas siguientes.

Si el juez que decretó la separación no fuera el que deba conocer del divorcio, remitirá las diligencias practicadas al que fuera competente, quien confirmará, en su caso, la decisión dictada con motivo de la separación, siguiendo el juicio su curso legal (artículos 214, 215 y 217 del C.P.C.).

También el Juez de lo Familiar, al admitirse la demanda de divorcio, dictará provisionalmente y sólo durante el tiempo que dure el juicio, las medidas provisionales que la ley establece respecto a la mujer que quede embarazada (artículo 282, fracción IV del C.C.).

El motivo es proteger tanto a la mujer como al hijo por nacer, con el objeto de que tenga el cuidado y la atención médica necesaria y también para evitar la sustitución del hijo o su desaparición.

En materia de sucesiones, cuando la viuda queda embarazada, nuestro Código Civil ha dictado una serie de disposiciones que por analogía podrán aplicarse en el caso de divorcio. Tales como la obligación de la mujer de dar aviso al juez para hacerlo del conocimiento del esposo; el juez dictará las medidas necesarias para evitar la suposición del parto, la sustitución del infante o que se haga pasar por viable una persona que no lo es, procurando la autoridad que las medidas no ataquen la libertad ni el pudor de la mujer.

Cuando llegue el parto, deberá avisarlo al juez para que se entere el esposo y éste tendrá derecho a pedir que se nombre una persona para que se cerciore del alumbramiento, que puede ser un médico o una partera. Si el marido reconoció la certeza de la preñez, no necesitará de dar el anterior aviso. Pero la omisión de la madre no perjudica a la legitimidad del hijo, si por otros medios legales puede acreditarse, aunque la ley presume que es hijo del padre el hijo que nace dentro de los 300 días posteriores a la separación. Y, por último, es conveniente tener presente que, para cualquiera de las diligencias que se practiquen, deberá ser oída la muje (artículos 1638, 1639, 1640,1641, 1642 y 1647 del C.C.).

El Código Civil Suizo en los artículos 156 y 157 otorga a la autoridad judicial amplio arbitrio respecto a las medidas provisionales que debe tomar para el caso de divorcio, respecto a la situación de los hijos y al ejercicio de la patria potestad sobre los mismos, así como a las relaciones entre los padres y los hijos.

También, el juez requerirá a los dos cónyuges para que exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, y se especificará cómo se adquirieron o poseen esos bienes o derechos, el valor que estimen que tienen, las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición, recabando la información complementaria y comprobación de datos precisados (artículo 282, fracción IX del C.C.).

Ahora bien, tratándose de violencia familiar, el juez, si lo considera pertinente, una vez observados los hechos y las causales invocadas en la demanda de divorcio, para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, ordenará la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habitó el grupo familiar; prohibirá al cónyuge demandado ir a lugar determinado como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados prohibir que el cónyuge demandado se acerque a los agraviados a la distancie que el propio juez considere pertinente (artículo 282, fracción VIl del C.C.).

Por último, el juzgador puede revocar o suspender, como medida provisional, los mandatos que entre los cónyuges se hubieran otorgado, menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como un condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída, si el cónyuge que revocó el mandato en tiempo inoportuno, deberá indemnizar al otro de los daños y perjuicios que le cause (artículos 282, fracción Vll y 2596 del C.C.).

SEGUNDO. LOS EFECTOS DEFINITIVOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO,

Los efectos definitivos del divorcio son de la mayor importancia con relación a los cónyuges, a sus hijos y a sus bienes.

1. LOS EFECTOS CON RELACIÓN A LOS CÓNYUGES.- Éstos los vamos a subdividir:

a) La capacidad para celebrar nuevo matrimonio.

b) La capacidad jurídica de la mujer divorciada.

c) El derecho de la divorciada a llevar o no el apellido de su esposo.

d) La capacidad de la mujer divorciada para dedicarse al comercio.

e) El derecho de la mujer divorciada a recibir alimentos.

a) LA CAPACIDAD PARA CONTRAER NUEVO MATRIMONIO.- Por

virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán su entera capacidad para contraer matrimonio (artículo 289 del C.C.).

Antes de la Reforma, se hablaba de que el cónyuge que había dado causa al divorcio no podía volver a casarse, sino después de dos años, contados a partir del día en que se decretó el divorcio. En cambio, para los cónyuges que se divorciaran voluntariamente, podían volver a casarse pasado un año contado desde que obtuvieron el divorcio (artículo 289 reformado del C.C.).

El matrimonio que llegare a celebrarse violando las anteriores dispo­siciones, no es nulo, sino ilícito (artículo 264, fracción II derogado del C.C.).

Como podemos observar la anterior prohibición era tanto para la mujer como para el hombre, que sean culpables de la disolución del matrimonio, cuando el divorcio era necesario y para ambos cuando el divorcio era voluntario. Es que como el matrimonio es una institución de interés público, el que trata de disolverla debe sufrir una sanción, como lo estableció el legislador en estos casos.

También, en el caso de divorcio, había una limitación exclusivamente para la mujer para contraer matrimonio, sea o no culpable de la disolución del matrimonio, con el objeto de evitar que pudiera haber confusión en la paternidad del hijo que naciera después de realizado el divorcio.

En efecto, nuestro legislador estableció que la mujer no podía contraer matrimonio, sino hasta pasados trescientos días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diera a luz un hijo. En los casos de nulidad o de divorcio ese plazo podía contarse desde que se interrumpió la cohabitación (artículo 158 derogado del C.C.).

Este término se consideraba fisiológicamente que es el tiempo máximo que dura la gestación del ser humano para que la mujer lo dé a luz.

En el caso de la divorciada o de aquella cuyo matrimonio fuera declarado nulo, si contrajera nuevas nupcias dentro del período prohibido por el artículo 158 derogado del Código Civil, la filiación del hijo que naciera después de celebrado el nuevo matrimonio, se sujetaba a las siguientes reglas derogadas:

1. Se presumía que el hijo era del primer matrimonio, si nacía dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio y an­tes de ciento ochenta de la celebración del segundo. Esto se debía a que es imposible la gestación del ser humano en seis meses y es de pensarse que al contraer el segundo matrimonio la mujer iba ya embarazada con tres me­ses de anterioridad del primer marido.

2. Se presumía que el hijo era del segundo marido si nacía después de los cientos ochenta días de celebrado el segundo matrimonio, aunque el naci­miento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio. Se hacía alguna crítica al término de ciento ochenta días, porque fisiológicamente no es posible que la gestación pudiera ser de seis meses; tal vez puede ser de siete en casos muy excepcionales. El que negare las presunciones establecidas, debía probar plenamente la imposibilidad física de que el hijo del marido al que se le atribuye, sea el primero o el segundo marido.

3. El hijo se presumía nacido fuera del matrimonio, si nacía antes de ciento ochenta días del segundo matrimonio y después de trescientos días del primer matrimonio. Es decir, se presumía que no era hijo del esposo del primer y segundo matrimonio (artículo 334, fracciones II y III derogado del C.C.).

Si la mujer divorciada decía que estaba "soltera", incurría en falsedad y podía originar este hecho que la mujer violara la prohibición de contraer matrimonio antes de los trescientos días en el caso de divorcio necesario, poniendo en duda la paternidad de su hijo, falsedad sancionada por el Código Penal abrogado, por tratarse de un hecho ilícito, que hubiera dado origen que el Oficial del Registro Civil no hubiera celebrado el matrimonio en virtud de no haber transcurrido el término de los trescientos días después de disuelto el matrimonio (artículo 264, fracción II derogado del C.C.)

Puede suceder que tanto el hombre como la mujer hubieran estado casados y posteriormente fueron divorciados. En este caso, al contraer un segundo matrimonio están obligados a manifestarlo al Oficial del Registro Civil, entregando copia certificada de la parte resolutiva de la sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio (artículo 98, fracción VI vigente del C.C.).

b) LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA MUJER DIVORCIADA.- El

Código Civil de 1884 que repitió las mismas disposiciones legales del Código Civil de 1870, establecía la patria potestad marital y en consecuencia la mujer quedaba en condiciones similares a la de un menor de edad. El marido era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio. En efecto, el marido era el representante legítimo de la esposa. Ésta no podía, sin la licencia de aquél, dada por escrito, comparecer en juicio, por sí o mediante un procurador, ni aun para la prosecución de los pleitos comenzados antes del matrimonio y pendientes en cualquier instancia al celebrarse éste; la autorización una vez dada, servía para todas las instancias, a menos que fuera especial para un caso determinado, lo que se presume si no se expresa.

Tampoco podía la mujer, sin la autorización del marido adquirir bienes a título oneroso o lucrativo. Ni enajenar éstos, ni obligarse, sino en los casos especificados por la ley.

Sin embargo, la mujer mayor de edad no necesitaba licencia del marido, ni autorización judicial: para defenderse en juicio penal; para litigar con su marido, para disponer de sus bienes otorgados por testamento; cuando el marido estuviera en interdicción; cuando el marido no pudiera otorgar licencia por causa de enfermedad; en caso de separación de cuerpos, dado que no había divorcio y, cuando se dedicara al comercio.

Sin embargo, cuando se trataba de la separación de cuerpos, ejecutoriado el divorcio, volverían a cada consorte sus bienes propios, y la mujer quedaba habilitada para contratar y litigar sobre los suyos, sin licencia del marido, si no era ella la que dio causa al divorcio. Si ella dio causa para el divorcio, conservaba el marido la administración de los bienes comunes, y estaba obligado a darle alimentos a la mujer, siempre que la causa no fuera el adulterio (artículos 196,197,198, 202, 251 y 252 del C.C. de 1884).

A partir de la Ley de Relaciones Familiares de 1914, se equiparó la capacidad de goce y de ejercicio de la esposa y del marido.

El Código Civil vigente de 1o. de septiembre de 1932, igual dispuso que el matrimonio no afectaría la capacidad de ejercicio de la esposa, para contratar y obligarse, para ejercer actos de administración o de dominio o para comparecer en juicio. Igual situación jurídica tiene la mujer después del divorcio.

Hemos expuesto con anterioridad, que el marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por tanto, resolverán de común acuerdo todo lo relativo al manejo del hogar, a la formación y la educación de los hijos, así como a la administración de los bienes de los hijos.

El marido y la mujer mayores de edad tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones y oponer las excepciones que a ellos correspondan, sin que para tal objeto necesite el esposo el consentimiento de la esposa, ni ésta la autorización de aquél, salvo lo que se estipule en las capitulaciones matrimoniales, sobre la administración de los bienes comunes.

Las capitulaciones matrimoniales que reglamentan la sociedad conyugal, deberán contener: la declaración acerca de quién debe ser administrador de la sociedad, ambos o sólo uno de los cónyuges, expresándose con claridad las facultades que se le conceden.

Por otra parte, la sociedad conyugal termina por disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente. Si uno de los cónyuges por su notoria negligencia en la administración de los bienes, amenaza arruinar al otro o disminuir considerablemente los bienes comunes, cuando uno de los cónyuges hace cesión de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal a sus acreedores, sin el consentimiento del otro cónyuge, si uno de los cónyuges es declarado en quiebra o en concurso.

En efecto, en la sentencia que decrete el divorcio y tomando en cuenta, en su caso, los datos recabados sobre el inventario de sus bienes y derechos, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo a la división de los bienes comunes y se tomarán las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que quedan pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos (artículos 168, 172, 189, fracción Vil, 197,198, 282, fracción IX y 287 del C.C.).

Sin embargo, nuestro legislador había decretado algunas limitaciones para defender los derechos de la mujer dentro del matrimonio, que han sido derogadas para no romper la igualdad entre los cónyuges. Éstas son:

Que la mujer necesitaba la autorización judicial para contratar con su marido, excepto que tratare del contrato de mandato. Desgraciadamente el mandato puede dar lugar a que sea para realizar actos de dominio y esto dará lugar a que el esposo despojara de sus bienes a su esposa, caso en el cual sólo procedería en su contra la acción penal, pero otra acción no la ejercitaría sólo cuando la mujer le haya perdido todo afecto al esposo en su caso de divorcio.

También requería autorización judicial para que la mujer sea fiadora de su marido o se obligue solidariamente con él, en asuntos que sean sólo de interés exclusivo de éste. La autorización a que se refieren los párrafos anteriores, no se concedía cuando notoriamente resultaban perjudicados los intereses de la mujer. Ésta no necesitaba de autorización judicial para otorgar fianza a fin de que su esposo obtenga la libertad (artículos 174 y 175 derogados del C.C.).

También con motivo del divorcio desaparecían las anteriores limitaciones, al momento de que se declara ejecutoriada la sentencia de divorcio.

En resumen, la mujer después del divorcio tiene toda la capacidad de ejercicio para ejercitar sus derechos y cumplir con sus obligaciones.

El Código de Comercio inspirado en la vieja doctrina de que el esposo ejerce sobre la mujer la potestad marital, decía que la mujer casada, mayor de dieciocho años, que tenga autorización expresa del marido, dada en escritura pública, podía ejercer el comercio. No podría gravar los bienes inmuebles de su marido, ni los que pertenezcan a la sociedad conyugal, a no ser que en la escritura de autorización para dedicarse al comercio, le haya dado el marido facultad expresa para ello.

El marido podrá revocar la autorización que para ser comerciante haya otorgado a la mujer, pero no producirá efectos para terceros tal revocación, sino después de noventa días de publicada en lugar visible del establecimien­to comercial de la mujer, y de algunos periódicos de la localidad, donde resida o de la más inmediata si en ésta no los hubiere.

La mujer que al contraer matrimonio se hallare ejerciendo el comercio, necesitaba autorización del marido para continuarlo. Esta licencia se presu­mirá concedida mientras el marido no publique en la forma prescrita anterior­mente la cesación de su mujer en el ejercicio del comercio (artículos 9, 10 y 11 derogados del C. de C.).

Desde luego, aunque el Código de Comercio es federal y está por encima del Código Civil, porque es una legislación local, las normas de la legislación mercantil eran anticonstitucionales, porque violaban el artículo 4o. de la C.P.E.U.M., en virtud de que el varón y la mujer son iguales ante la ley y, además, el artículo 5o. de la propia Constitución Política establece que a ninguna persona puede impedirse que se dedique al comercio que le acomode, siendo lícito, sin necesidad que el esposo tenga que otorgarle ningún permiso. Por otra parte, si el divorcio disolvió el matrimonio, no tiene la mujer ningún impedimento para dedicarse al comercio.

Tanto el hombre como la mujer comerciantes casados, pueden hipotecar sus bienes raíces para seguridad de sus obligaciones mercantiles y comparecer en juicio sin necesidad de licencia del otro cónyuge, cuando el matrimonio se rija por el régimen de separación de bienes. Caso contrario si están casados en el régimen social conyugal, toda vez que necesita licencia del otro cónyuge para hipotecar, gravar los bienes de la sociedad; igual disposición si son bienes propios cuyos frutos o productos corresponden a la sociedad (artículo 9 del C. de C.).

c) DERECHO DE LA DIVORCIADA A LLEVAR O NO EL APELLIDO DE SU EX MARIDO.- Nuestro Código Civil en vigor no ha reglamentado para la mujer el uso del apellido del marido después de decretado el divorcio, toda vez que la mujer no tiene obligación de llevar el apellido de su esposo, porque no es una pertenencia de éste.

El Código Civil francés en el artículo 229 establece que con motivo del divorcio, cada uno de los cónyuges tomará de nuevo el nombre de familia que llevaba, antes de la celebración del matrimonio.

El Código Civil suizo en el artículo 149 dice que la mujer divorciada mantenía la condición que había adquirido durante el matrimonio, pero tomará de nuevo el nombre de familia que llevaba antes de la celebración de aquél.

El Código alemán en el artículo 1577 dice que la mujer divorciada conservará el nombre del marido o tomará el nombre de su familia. Si es culpable, el marido puede oponerse a que lleve su nombre.

En nuestro país, la mujer conserva el apellido de su familia y si le agrada también el apellido de su esposo, por ejemplo María Isabel Fernández "de" García, en virtud de que el esposo es Juan García.

El objeto es evitar que se incurra en el delito de falsedad o se llegue a cometer un fraude, cuando una persona se atribuya un nombre y un apellido que no tiene para obtener un lucro indebido en perjuicio del otro. Por esta razón, las personas para identificarse deben dar su nombre y apellidos paterno y materno.

d) ALIMENTOS DEL CÓNYUGE INOCENTE.- La doctrina del derecho francés se basa, en materia de alimentos en caso de divorcio, en la culpabilidad. El cónyuge culpable queda obligado a abonar al inocente una pensión alimenticia, obligación que en caso de muerte, pasa a los herederos, según lo dispone el artículo 301 del Código francés.

El Código alemán se funda en principios semejantes. Cuando el marido es el culpable, está obligado a pasarle a la mujer una pensión adecuada a su rango y condición, si ella no puede subsistir con sus propios bienes o con su trabajo, si tenía esa costumbre en el hogar. Igual condición tenía la mujer con el marido en caso de ser el cónyuge culpable. Y cuando era declarado culpable el marido, su obligación se reducía a dos terceras partes de sus ingresos y en caso de tener la obligación de mantener a un hijo y a un nuevo cónyuge, su obligación se reducía equitativamente de acuerdo con sus nece­sidades. Por último, cuando los dos cónyuges eran culpables, ninguno de ellos tenía derecho a pensión alimenticia, según lo dispuesto en los artículos 1578 y 1579 del Código Civil alemán.

En nuestra legislación, el pago de alimentos para el cónyuge inocente en caso de divorcio debe estimarse como una sanción.

Rafael Rojina Villegas dice: "Nadie puede sacar provecho de su propio dolo, de su propia culpa y sin premiar al marido que además de ser el causante del divorcio, pudiera obtener una liberación de la obligación, que fundamental­mente se le había impuesto en razón de sus posibilidades, de su solvencia económica, de su capacidad para el trabajo, para sostener a la mujer que fue ¡nocente en la disolución del vínculo matrimonial." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 199).

Es esta la explicación, cuando nuestro Código Civil establece que durante el matrimonio ambos cónyuges contribuirán económicamente al sos­tenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para ese efecto, según sus posibilidades. Considerando que no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciera de bienes propios, en cuyo caso el otro cónyuge atenderá íntegramente estos gastos.

Por esta razón, en caso de divorcio, los alimentos que el cónyuge culpable otorga al inocente, debe estimarse como una sanción.

En efecto, en los casos de divorcio necesario, el Juez de lo Familiar tomando en cuenta las circunstancias del caso y entre ellos, la edad y el estado de salud de los cónyuges; su calificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo, la duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades del cónyuge, los medios económicos de uno y otro cónyuge, así como de sus necesidades, senten­ciará al cónyuge culpable al pago de alimentos a favor del cónyuge inocente.

Cuando por el divorcio se originen daños o perjuicios a los intereses del cónyuge inocente, el culpable responderá de ellos como el autor de un hecho ¡lícito (artículo 288 del C.C.).

El artículo 288 del Código Civil fue reformado, pues anteriormente la mujer inocente debería recibir una pensión alimenticia, independientemente de que trabajara o tuviera bienes, mientras no contrajera nuevas nupcias y viviera honestamente, sin tomar en cuenta las circunstancias del caso, entre ellas la capacidad para trabajar de los cónyuges y su situación económica.

Como lo establece actualmente esta disposición, considero el pago de los alimentos como sanción más justa, más equitativa para el cónyuge inocente.

PROBLEMAS RELACIONADOS POR EL DIVORCIO.- Nos referimos antes a los problemas principales del Derecho Familiar, pero estudiaremos en

concreto los problemas relacionados por el divorcio, como son:

a) EL POLÍTICO

b) EL ÉTICO O MORAL

c) EL RELIGIOSO, y

d) EL SOCIOLÓGICO.

Nos vamos a referir a cada uno de ellos.

a) EL PROBLEMA POLÍTICO.- En todos los actos que realizan las personas con relación a la familia, interviene el Estado.

El alumbramiento de un ser humano, es un hecho en el cual los padres están obligados a presentar a su hijo ante el Oficial del Registro Civil, para manifestar su paternidad y levantar un acta de nacimiento, que engendra derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Caso en el que es necesario que intervenga el Estado.

El matrimonio, se dice que es un contrato por medio del cual los contra­yentes manifiestan su voluntad de unirse para procrear la especie y ayudarse a sobrellevar el peso de la vida; pero para ello es necesario que intervenga el Estado y ante el Oficial del Registro Civil expresen su voluntad y llenen los requisitos que señala la ley, para que con las solemnidades respectivas, ese acto tenga toda la validez jurídica y puede engendrar derechos y obligaciones entre los cónyuges y entre éstos y terceras personas.

También en la disolución del matrimonio interviene el Estado, ya sea que el divorcio sea voluntario o necesario. Cuando es voluntario debe tramitar ente el Oficial del Registro Civil en la vía administrativa, o bien, ante el Juez de lo Familiar en la vía judicial, para que el matrimonio pueda disolverse, levan­tando un acta de divorcio o dictándose en el segundo caso una sentencia que decrete la disolución matrimonial para que ese acto tenga valor.

Hay otra clase de actos y hechos en los que intervienen los particulares por medio de los cuales se crean, modifican, transmiten y extinguen dere­chos y obligaciones, donde no es necesario que intervenga el Estado; pero tratándose del divorcio, su intervención es fundamental para que tenga validez, con relación a los cónyuges, con relación a los hijos y con relación a terceras personas.

Es cierto que el matrimonio puede disolverse por la voluntad de los cónyuges, pero no puede disolverse por la voluntad de uno solo de ellos, a no ser que exista una causa legal, que debidamente probada puede ser la razón jurídica que motive una sentencia que decrete la disolución.

El divorcio sólo puede ser autorizado por voluntad del Estado, pues se trata de un acto familiar de interés público.

b) EL PROBLEMA ÉTICO.- Tanto la norma moral como la norma jurídica caen dentro del campo del deber ser, pues son diferentes, en cuanto las normas morales no tienen sanción pública, es decir, no amerita que el Estado ejerza su autoridad para castigar a la persona que comete una violación de esa norma ética, la única sanción es en su conciencia; en cambio, la norma jurídica es sancionada en caso de su violación mediante la intervención de los órganos del Estado.

Sin embargo, esto no quiere decir que el contenido de la norma jurídica no sea moral, no sea ético.

Al partir del anterior principio, el matrimonio es una comunidad de tra­to sexual no sólo para procrear hijos, sino de orden espiritual creada por amor, por la entrega generosa de los cónyuges entre sí y por la entrega generosa para los hijos, así como por el respeto y el cariño de éstos para aquéllos, que unidos por lazos morales crean en la sociedad el núcleo más poderoso, que es la Familia y que a la vez constituye la base del Estado.

Todo el derecho familiar tiene un contenido ético, por eso, relacionando el matrimonio con el divorcio, tal parece que éste es contrario a los principios morales y así es como se ha considerado generalmente. Se opina que el divorcio fomenta la inmoralidad en las relaciones familiares y viene a constituir un principio de disolución de la familia misma, para después motivar la corrupción de los hijos. Opinión que ha venido sosteniendo principalmente el derecho canónigo.

Enneccerus, Kipp y Wolf dicen que: "La doctrina jus naturalista del matrimonio como contrato civil ha dado grandes facilidades al divorcio en las leyes civiles desde el siglo XVII reconociendo como causas del mismo, incluso hechos no imputables y hasta el consentimiento mutuo de los cónyuges." (Enneccerus, Kipp y Wolf, Tratado de derecho civil, Volumen I, pág. 210).

Es por esto, que las críticas constantes en Francia al divorcio voluntario, que admitió el Código de Napoleón, dio lugar a una reforma por implicar un peligro para la familia y ser un principio de disolución social, como ocurre cuando se fomenta el divorcio por mutuo consentimiento, hasta llegar a tra­mitarlo ante la autoridad administrativa, como es el Oficial del Registro Civil en el caso de nuestro Código Civil en vigor, cuando no hay hijos, si los cónyuges son mayores de edad y hubieren liquidado la sociedad conyugal, si se casaron bajo ese régimen.

Sin embargo, Rafael Rojina Villegas dice: "No es verdad que sólo por la voluntad de los consortes, sin motivo justificado, por no existir una causa seria, se disuelva el matrimonio, sino que para evitar el escándalo y para no dará conocer públicamente una conducta inmoral o vergonzosa se adopta la forma de divorcio voluntario, principalmente para proteger a los hijos, para que no conozcan el hecho grave, inmoral o delictuoso en que ha incurrido alguno de los padres. En este aspecto, sí se justifica la posibilidad de poder regular una forma de divorcio voluntario, pero se lleva el peligro de que se abuse, como ocurre en México, de esta manera de disolver el vínculo, sin que exista, en verdad, un motivo grave, sino el deseo generalmente en uno de los cónyuges, o en ambos, de contraer nuevo matrimonio, o de llevar una vida de absoluto libertinaje, y entonces evidentemente que el remedio para ocultar causas graves y escandalosas, resultó funesto." (Rojina Villegas, Rafael, op. c/'f., Derecho de familia, pág. 253).

Es lógico admitir el divorcio necesario cuando en el matrimonio, uno de los cónyuges cae en hechos reprobables de toda moral, como el adulterio; la propuesta del marido para prostituir a la mujer; la incitación de un cónyuge

para que el otro cometa algún delito; los actos inmorales ejecutados por el marido o la mujer para corromper a los hijos; la sevicia, las amenazas o injurias graves de un cónyuge para el otro; la negativa injustificada de alguno de los cónyuges a contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a proporcionar alimentos al otro cónyuge y a sus hijos; la acusa­ción calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca una sanción privativa de la libertad mayor de dos años; los hábitos del juego, el alcoholismo, cuando amenacen causar la ruina de la familia o produzcan continuos motivos de desavenencia conyugal y, cometer un hecho delictuoso uno de los cónyuges contra el otro.

Por esta razón Planiol dice: "En resumen, el divorcio es un mal, pero es un mal necesario, porque es remedio de otro mayor. Prohibir el divorcio porque es enojoso, equivaldría a querer prohibir la amputación porque el cirujano mutila al enfermo. No es el divorcio el que destruye la institución santa del matrimonio, sino la mala inteligencia de los esposos, siendo el divorcio el que pone fin a ésta. Queda por saber si la ley que permite el divorcio puede ser lo suficientemente fuerte para limitar el mal. La experiencia parece demostrar, que admitido el principio, no hay ningún freno a su aplicación." (Planiol, Marcel, op. cit., pág. 18).

La separación de cuerpos tampoco resuelve el problema desde el punto de vista moral, porque los cónyuges permanecen casados y por ello no pueden contraer nuevo matrimonio y crear otra familia. Quedan condenados al celibato permanente durante el resto de su vida.

c) EL PROBLEMA RELIGIOSO.- No todas las religiones prohíben el divorcio. Como ejemplo podemos citar el protestantismo, dentro del cual Lutero sostenía que el matrimonio no era un sacramento establecido por Dios y que fuera indisoluble.

También la religión mahometana admite el divorcio, debido a la revelación que Alá hizo a Mahoma, mediante juramento, en algunos casos como en el adulterio o cuando el marido no reconoce al hijo, acude a presentar su acusación y el juez hace comparecer a ambos en la mezquita a la hora de la concurrencia, presenta cuatro juramentos con imprecación ritual y la mujer contesta y apoya su negación con cuatro juramentos, quedando disuelto el matrimonio y los hijos no se atribuyen al marido.

La Iglesia católica, desde sus primeros tiempos, por sus evangelistas tuvo dos criterios distintos. Durante muchos siglos los padres de la Iglesia, entre ellos Tertuliano, apoyados en el evangelista San Mateo admitían el divorcio, pero a partir del siglo VII se proclamó la indisolubilidad absoluta del matrimonio apoyados en los evangelistas San Marcos y San Lucas. Tesis que fue defendida por San Agustín y proclamada por diversos concilios. Sin embargo, posteriormente se admitió la separación de cuerpos.

Pero el Estado no puede inclinarse a favor de una u otra religión y el problema del divorcio, como todos los problemas del estado civil de las personas, son de la absoluta competencia de las autoridades administrativas y judiciales.

Nuestra Constitución de 1857 y las Leyes de Reforma separaron la Iglesia del Estado, pero en las legislaciones civiles de 1870 y 1884 sólo se permi­tía la separación de cuerpos. Fue hasta la Constitución de 1917 que se admitió el divorcio necesario, ratificando ¡as Leyes de Reforma y estableciendo en el artículo 130, hoy reformado, que el estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de las autoridades administrativas, es decir, civiles y no de la competencia de la Iglesia, como lo había sido desde la conquista de América.

d) EL PROBLEMA SOCIOLÓGICO.- El problema sociológico del derecho familiar consiste en mantener la cohesión doméstica, mediante la solidaridad estrecha de los vínculos familiares, según las costumbres, la educa­ción, sus ideas religiosas y morales, que se plasman en el derecho familiar, encargado de reglamentar la interdependencia humana debidas al matrimonio, al parentesco, especialmente a la vinculación paterno filiar o tutelar, sin descuidar su aspecto patrimonial, mediante normas jurídicas que dicta el Estado, con la finalidad de intervención tutelar.

El divorcio visto superficialmente, tal parece que contradice la solida­ridad familiar; sin embargo, como expusimos anteriormente, el divorcio no es la causa del rompimiento de las relaciones familiares, sino el fruto de la descomposición moral de la sociedad. Sin embargo, el Derecho debe evitar que se convierta en un abuso social que destruye la solidaridad familiar. El problema ético y social están estrechamente ligados al derecho familiar.

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