UNIDAD Nº 1

LA RELACIÓN JURIDICO-PRIVADA INTERNACIONAL, Orchansky (página 14):

Esta expresión se utiliza en DIP con un sentido amplio equivalente a situación jurídica en general, por ejemplo la capacidad de una persona, la forma de un testamento, la validez intrínseca de un contrato, los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesión, la calidad de comerciante, etc.

Esta acepción amplia nos distancia del concepto “relación jurídica” que supone un sujeto activo y otro sujeto pasivo.

Cuando todos los elementos de la relación jurídico-privada son nacionales se está en presencia de una relación jurídico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado por ésta. Pero la realidad de la vida social y el tráfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de relaciones jurídicas: las internacionales o extranacionales. Las vinculaciones continuas y cada vez más frecuentes entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman, quienes no pueden vivir aislados ya que poseen naturaleza cosmopolita y una tendencia constante a proyectarse más allá de las respectivas fronteras, producen innumerables fenómenos de interpretación. Debido a estos fenómenos de interpretación, que en la práctica suelen ser mucho más complejos que en una teórica descripción ejemplificativa, a una relación jurídico-privada se incorpora un elemento extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculación con una sociedad extranjera, transforma a la relación en internacional.

La existencia de las relaciones jurídico privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este hecho social ha dado origen al DIP.

El criterio utilizado para distinguir las relaciones jurídico-privadas internacionales es puramente teórico. Nos hemos limitado a señalar la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relación jurídico-privada internacional y dicho elemento extranjero puede provenir de la conexión de las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.

Teóricamente cualquier relación que contenga algún elemento personal, real o voluntario extranjero, se transforma en internacional. En cambio, el criterio positivo requiere para la caracterización de una relación jurídico-privada internacional, que se consulte previamente al sistema de DIP perteneciente a cada ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo.

EJEMPLO: para el DIP Argentino la capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.

La nacionalidad de las personas, teóricamente constituye un elemento influyente, positivamente es un elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurídico no lo tiene en cuenta.

Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un español domiciliado también en Argentina, ésta relación es, conforme al criterio teórico, internacional por la nacionalidad de uno de los contratantes; pero según el criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, siendo en este caso la nacionalidad española un elemento neutro. El DIP Argentino decide qué grupo de relaciones son nacionales y cuáles son internacionales.

Cuando todos los elementos de una relación son nacionales pueden reputarse de ante mano a la relación como nacional; de igual modo cuando todos los elementos son extranjeros pueden reputarse de ante mano como internacional, o como absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas también “relaciones con elementos extranjeros”, deben ser calificadas con arreglo al DIP para saber qué son.

CONCEPTO, CIENCIA, AUTONOMIA Y NOMBRE DEL DIP, Goldschmidt (página 3):

CONCEPTO:

El DIP es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

Dimensión sociológica:

1-Casos iusprivatistas con elementos extranjeros:

El DIP comparte con cualquier otra materia jurídica el hecho de que comprende una congerie de casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual.

El caso debe pertenecer al DIP, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DIP no se ocupa, en cambio, de casos que pertenezcan al Derecho Público. La razón está en que sólo en la órbita del derecho Privado rige todavía el principio de la extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que el DIP está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del derecho.

Extraterritorialidad pasiva: significa que a un caso aplicamos derecho extranjero; extraterritorialidad activa alude, en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto excepcionalmente Derecho propio, conforme ocurre en el orden público internacional.

El caso iusprivatistas debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIP. El elemento extranjero, por lo demás, puede ser personal, real o conductista.

Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o una residencia extranjera. Elemento extranjero real: el negocio jurídico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero. Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo, sin embargo, coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representantes (en el matrimonio celebrado por poder en Méjico la ceremonia se realiza en Méjico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia en Argentina).

Como los casos además de elementos extranjeros, deben contener elementos argentinos, sería lícito afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.

2-Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros:

Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos. Las soluciones, en efecto, pueden o inspirarse en el Derecho propio del país en el que la controversia surge (solución territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones extraterritorialista).

Dimensión NORMOLOGICA:

La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Como tal, la norma se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solución de ella (consecuencia jurídica).

La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma indiviual.

1-El Tipo legal:

El tipo legal de la norma iusprivatistas internacional (o de la norma de colisión) describe el caso iusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su solución.

La diferenciación de las normas iusprivatistas internacionales se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas.

2-La consecuencia jurídica:

Emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (método directo); en el segundo supuesto, al contrario, la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (método indirecto), método este último, que según las circunstancias requiere a veces completarse mediante métodos auxiliares.

El Método Directo:

Consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en su tipo legal.

El método directo es el que emplean normalmente las normas de derecho privado y de derecho público.

El Método Indirecto y sus secuelas:

Una vez que se adopte una solución extraterritorialista, siempre están en tela de juicio ante un caso iusprivatistas con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello así, la norma debe elegir cuál de estos Derechos ha de ser aplicado, y esta elección es la que lleva a efecto el método indirecto. Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y método indirecto son, por ende, anverso y reverso de la misma medalla, y ambos nacen en la misma ocasión (primer momento estelar del DIP, o sea en 1228, en la Glosa de Acursio, al sugerir aquel jurista que el Juez de Módena hubiese de aplicar al demandado boloñés el Derecho de Bolonia. Desde entonces distinguen los especialistas, a diferencia de los legos y de muchos abogados no especializados, entre derecho aplicable y juez competente.

El método indirecto es inequívoco con miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta multívoco con respecto a casos absolutamente internacionales.

Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crítico se vinculan a un solo país; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte sistemáticamente del DIP; pero su concepto es pedagógicamente imprescindible porque es necesario para comprender el del caso relativamente internacional. El caso relativamente internacional es aquel que nace como caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España entre españoles con domicilio español, pero viviendo en esta fecha de la deducción de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (español), al que, no obstante, se añade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. También en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el Derecho español, en razón de que sólo este pudo ser tenido en cuenta por los cónyuges al celebrar el matrimonio. Si hablamos de “Derecho español”, no nos referimos necesariamente al Derecho Civil español, pero sí a aquel derecho Civil declarado aplicable por el DIP español. El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su génesis muestra diversos elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, planteándose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el método indirecto sigue en pie, pero no arroja una solución unívoca, en razón de que no menos que seis diversos Derechos reclaman su intervención.

Por esta razón, la multivocidad del método indirecto en los casos absolutamente internacionales reclaman la presencia de un método auxiliar que es el método analítico. El método analítico a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su análisis sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervención se estima legítima, uno de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone.

El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas del Derecho Civil; por esta razón, el método analítico en DIP es analítico-analógico.

En Derecho Civil se emplea, en efecto, un método analítico. Si se desea saber si un contrato es válido o nulo, el civilista no hecha sobre el caso una mirada sintética, sino que analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho y de hecho de las partes, desde el ángulo visual de la forma solemne del contrato y con miras a la validez intrínseca de éste (consentimiento sin vicios, licitud de la causa, etc.). Este mismo método analítico es trasladado analógicamente al DIP; y así se somete la capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, el derecho domiciliario), la forma del negocio a otro (por ejemplo, al Derecho del lugar de su celebración) y la validez intrínseca tal vez a un tercero (verbigracia, el derecho nacional de las partes).

El método analítico-analógico busca la solución del caso, y es por consiguiente un método constitutivo. Como tal, se dirige, en primer término, al legislador, y sólo derivadamente al juez.

Excepcionalmente el Código Civil descarta el método analítico-analógico; así en el artículo 10 por considerar que la soberanía territorial exige que cuanto se relaciona con los inmuebles argentinos haya de someterse al Derecho argentino, y en el art 2 de la Ley de Matrimonial con miras al “favor matrimonii”, ya que es razonable suponer que si se juzga la validez de un matrimonio en casi todos sus aspectos (capacidad nupcial, forma, validez intrínseca) por el Derecho elegido por los novios por ser ellos quienes eligen el lugar de la celebración de la boda, éste saldrá victorioso del examen. En ambos supuestos nos encontramos, pues, con un método sintético-legislativo, originario.

Resumiendo lo dicho de modo gráfico, se puede afirmar que los casos mixtos son normalmente polígamos: un caso y varios derechos, siendo excepcionalmente monógamos: un caso y un derecho.

El método analítico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente, siempre que el legislador controle el análisis por la pertinente síntesis. Análisis y síntesis se contrabalancean.

Así, por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada mediante el análisis en dos problemas: liquidación del régimen matrimonial de bienes y sucesión mortis causa; pero a renglón seguido compara los dos resultados y adapta uno al otro. Si, verbigracia, el régimen de bienes es el de la separación, el cónyuge supérstite hereda una porción considerable; si, en cambio, el régimen es el de comunidad de gananciales, el cónyuge sobreviviente a lo mejor queda excluido en la herencia de los gananciales del premuerto en concurrencia con descendientes.

Al trasladar analógicamente el método analítico al DIP, desaparece la síntesis del legislador que era la corrección del análisis, por la sencilla razón de que ningún legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el método analítico lo puede enredar. El método analítico sale del control, y produce un efecto desintegrador.

Supongamos, por ejemplo, al régimen de bienes se aplica el Derecho inglés como Derecho del primer domicilio conyugal, y a la sucesión el Derecho argentino como Derecho de último domicilio del causante; entonces puede ocurrir que el cónyuge supérstite carezca de toda participación en la liquidación del régimen de bienes por tratarse del régimen de separación y que tampoco herede por constituirse la herencia mediante los bienes ganados por el cónyuge premuerto durante el matrimonio en los cuales suceden exclusivamente sus descendientes. En el supuesto inverso, al contrario, podría acaecer que el cónyuge sobreviviente tocara primeramente la mitad de los bienes gananciales, y que luego heredara una porción considerable en concurrencia con hijos comunes de los gananciales del cónyuge premuerto.

Un caso claro de efecto desintegrador del método analítico nos lo proporciona el caso Grimaldi. La Cámara aplica a la adopción Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocación sucesoria de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la sencilla razón de que el derecho sucesorio argentino se basa en el derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopción. Si la cámara se hubiese dado cuenta de la situación y hubiese manejado el método sintético-judicial, ella hubiese aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habría tenido si hubiese aceptado la adopción, teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los proyectos de reforma, la Ley 13252 y el Derecho Comparado.

Con un símil se puede comparar el método analítico en el Derecho Privado con la compra de una máquina completa en una fábrica: el fabricante la descompuso, pero luego la compuso y, por ende, es de suponer que funcione. En el DIP, en cambio, la situación es comparable a varias compras de partes de la máquina en diversos establecimientos; en esta hipótesis puede ocurrir que las diversas piezas no calcen e inclusive que el establecimiento al que pedimos una determinada rueda, carezca de existencia. Otro símil: Un autor compone una novela yuxtaponiendo trozos de tres novelas diferentes con respecto al encuentro, al conflicto y a la reconciliación de la pareja protagonista.

Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis; pero esta síntesis en el DIP no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello, se habla del método sintético-judicial.

En el ejemplo descripto el juez habría de impedir tanto que el cónyuge por la combinación caprichosa de mosaicos de diversos ordenamientos reciba demasiado poco, como que logre demasiado mucho.

El método sintético-judicial busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y como la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo-material. Por lo demás, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, el juez.

¿Cuántos derechos voy a aplicar?

Todos los que sean necesarios, pero la sentencia sólo voy a dictar una.

En síntesis: el método de Goldschmidt es INDIRECTO, ANALÍTICO-ANALÓGICO Y SINTÉTICO-JUDICIAL. Todos van juntos.

Analizar, es estudiar.

Analogía, es comparar.

Síntesis, la hace el juez en el resuelvo.

Dimensión DIKELÓGICA:

Los casos pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la vez. Su tratamiento debe tener en consideración esta su pertenencia, tanto porque sus protagonistas muchas veces durante el desarrollo del caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del país, como porque cada país posee un derecho a reglamentar los casos que a él se vinculan. En otras palabras, urge distinguir entre casos (o elementos de casos) propios, y casos (o elementos de casos) extranjeros, y con miras a estos últimos respetar el Derecho del país al que ellos pertenecen. La justicia exige, el respeto al carácter extranjero de un caso.

En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este efecto, cada país debe indicar qué elementos de un caso se estiman como decisivos desde el indicado ángulo visual. En este orden de ideas se encuentran en el campo del DIP comparando diferencias de criterios. Sobre todo hay que mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjería del caso dependen de la nacionalidad o del domicilio de los protagonistas. También procede recordar otra discrepancia sobre el carácter decisivo que debe darse en materia de contratos al lugar de la celebración o al lugar de cumplimiento. Con respecto a estas discrepancias, es lícito considerar algunas conexiones como más justas que otras; pero no sería posible negar que todas se producen dentro de una sincera búsqueda de la solución más justa.

En otras hipótesis, en cambio, la elección del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o la extranjería del caso no descansa en el afán de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexionar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que fuese su carácter de extranjería.

En segundo lugar, y una vez que hayamos caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece.

Como en el país al que el caso pertenece le aplicarían su propio Derecho, el medio del que disponemos para rendir el debido respeto a la extranjería del caso, es la llamada aplicación del Derecho extranjero. Aplicando, pues, en nuestro país Derecho Privado extranjero, éste resulta extraterritorial. Por ende, es igualmente correcto sostener que el medio por el que tributamos respecto a la extranjería del caso, es el reconocimiento de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. A la inversa, el respeto negativo nos hace reconocer la territorialidad del Derecho Público extranjero.

Vemos, por consiguiente, que la justicia rechaza las soluciones territorialistas con su traducción normativa del método directo, y que legitima las soluciones extraterritoriales con sus secuelas normativas del método indirecto. El territorialismo total es totalmente injusto al no distinguir entre casos propios y casos extranjeros. El territorialismo moderado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo la distinción mencionada y trata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en cuanto solo tiene en consideración la extranjería del caso sin matizarla, según su procedencia política, como francesa, inglesa, etc.

LA CIENCIA DEL DIP:

Toda ciencia es ciencia de alguna materia. La Ciencia del DIP es obviamente Ciencia del DIP. Como el DIP posee una estructura trialista, su captación científica tiene que reflejarla, y habrá, pues de describir cada problema iusprivatista internacional de modo trialista.

Pero una ciencia no se compone de una yuxtaposición de descripciones de problemas. Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema es el producto de un método que indica cómo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio. El método sistematizador de la descripción de una materia no es un método constitutivo de ésta última ya que no proporciona soluciones; este método sistematizador es un método expositivo, y como tal no se dirige ni al legislador, ni tampoco al juez, sino que tiene por destinatario al hombre de ciencia.

Como la ciencia capta la realidad de manera lógica y neutral de la realidad jurídica se lleva a cabo por medio de la norma, el método sistematizador de la ciencia del DIP ha de partir de la norma iusprivatistas internacional. He aquí lo que se llama la concepción normológica de la ciencia del DIP, la cual consiste en hacer del análisis de la estructura de la norma iusprivatistas internacional en el punto de partida de la ciencia del DIP.

El análisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver normas individuales, conforme se hallan por ejemplo en la sentencia que resuelve controversias sobre problemas del DIP, normas generales que son las que suelen hallarse en los textos legales, como, verbigracia, en los artículos 6 a 12, 1205 a 1214, etc., del CC, y por último una norma generalísima, obra de la abstracción científica y que sistematiza los problemas que sin excepción pueden seguir tanto en las normas generales como en las individuales. Con miras a estos tres tipos de normas la ciencia del DIP se estructura en dos partes: una parte general y una especial. La parte general se dedica al estudio de la norma generalísima, mientras que la parte especial está consagrada a la descripción de las normas generales y especiales.

El DIP nace en 1228 con la Glosa de Acursio, cuando la sensibilidad dikelógica despierta en presencia de casos iusprivatistas internacionales y sugiere una solución respetuosa; la Glosa contiene una norma individual. Mucho más tiempo transcurre hasta que encontramos normas generales en nuestra disciplina. No obstante, relativamente pronto se decreta el dominio de la lex situs rei (ley de la situación de la cosa) para los inmuebles, el imperio de la ley domiciliaria para cuestiones personales, y la obsesión de la ley local en lo que concierne a las formas de los actos. Lo último que entró en el campo visual de los juristas fue la norma generalísima, sin embargo antes de su descubrimiento no era posible elaborar una parte general, y una ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma generalísima del DIP que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra su forma completa en 1935. En efecto, en 1849 Savigny (1779 a 1861) enuncia por primera vez el problema del Orden Público internacional. En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atención sobre el Fraude a la Ley (caso de la Condesa de Charaman Chimay) y el reenvío (caso Forgo). En 1897 presenta Bartín, de nuevo con motivo de una sentencia francesa (caso de llamada viuda Maltesa), el problema de las calificaciones. En 1931 a la luz del caso Ponnoucannamalle, se trae a colación el problema de la cuestión previa. Por último en 1935 cuando el autor elaboró la concepción normológica del DIP y, simultánea y consustancialmente, su sistema científico, sugirió a la luz de la conciencia teórica el problema de aplicación del Derecho extranjero, que hasta esa fecha había sido confundido tenazmente con el problema del tratamiento del Derecho extranjero en el proceso.

LA AUTONOMÍA DEL DIP Y DE SU CIENCIA:

El DIP disfruta en la Argentina de la autonomía académica. Ello significa que en todos los planes de estudio, tanto de las universidades nacionales y provinciales, como de las privadas, DIP constituye una asignatura independiente que se haya al final de la carrera.

Parece que por primera vez la materia fue introducida en el reglamento de los estudios por el decreto del 5 de marzo de 1857, firmado por Pastor Obligado y Dalmasio Vélez Sarfield, hallándose las cámaras en receso.

En la Argentina no existe, en cambio, autonomía legislativa. Las disposiciones referentes al DIP se hallan dispersadas en el Código Civil y en el Código de Comercio, y también, por cierto, en leyes complementarias como la Ley Matrimonial, el decreto-ley referente a cheques, etc. Este colonialismo se debe al hecho de que nuestra legislación es anterior a la elaboración de la Parte General de nuestra disciplina, e ignoraba, por ende, su personalidad científica. Sin embargo, el Tercer Congreso de DIP, reunido en Córdoba en 1961 resolvió, al menos codificar en lo porvenir las disposiciones iusprivatistas internacionales en el título preliminar del CC; y el mensaje de elevación de la Ley 17711 da inclusive lugar a la esperanza de que será posible realizar el ideal de una regla específica de DIP.

Un corolario de la falta de autonomía legislativa es la ausencia de la autonomía literaria. En efecto civilistas y comercialistas al tropezar en sus trabajos sobre Derecho civil y comercial con disposiciones referentes al DIP, las incluye en la órbita de sus intereses, de suerte tal que al lado de libros dedicados exclusivamente al DIP, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro de la literatura iusprivatistas. Los trabajos de civilistas y comercialistas, pueden, por cierto, constituir una valiosa colaboración para los especialistas del DIP, si aquellos tuviesen en cuenta la parte General de nuestra disciplina. Es indudable que en la medida en que avanza el tiempo y el conocimiento de esta nueva adquisición científica se expande, la condición indicada se cumplirá cada vez con mayor frecuencia; pero tampoco es dudoso que en la época de tránsito los iusprivatistas que siendo estudiantes no aprendieron la parte general del DIP, emitirán juicios que muchas veces irán a la zaga del proceso científico y que también es un proceso humano.

Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonomía judicial. Los mismos jueces en lo Civil y Comercial, exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su Derecho Nacional, deben de repente hacerse cargo de supuestos internacionales y enfrentar los problemas del Derecho comparado.

Numerosos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. En este hecho se desprende con facilidad la jurisprudencia, de la práctica de los registros del Estado Civil, de Comercio, etc., de los problemas de este tipo que surgen en la administración central, de las experiencias de las escribanías y de otros conductos. Por otra parte no podría ser de otro modo, dada la composición cosmopolita de la población.

No obstante poquísimos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros que reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitación del Derecho extranjero. Los jueces, en todos los países del mundo, están dominados por el afán invencible de someter todos los casos exclusivamente al Derecho propio llamado “afán hacia sus pagos” o “tirada hacia la querencia”.

En la provincia de Mendoza funciona en la Corte un Departamento de colaboración internacional a cargo del Dr. Stocco (DECI), por esa oficina pasan todos los exhortos desde y hacia otros países para el control formal de los mismos, como así también las acciones de alimentos que deben cumplirse en otros países.

NOMBRE DE LA DISCIPLINA:

En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre específico.

Desde luego usualmente se denomina la congerie de casos y soluciones que nos interesan, con el nombre de “DIP”.

El nombre es ambiguo. Pero lo que realmente importa es que uno sepa lo que dicho nombre significa. Hélo aquí: Derecho de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero”. Este tema no se debe confundir con el de la delimitación del ámbito especial propio del Derecho Privado, el cual no es sino una parte del anterior. Otra cosa, a su vez, es un Derecho Privado común a varios países: Derecho Privado Internacional cuya existencia haría superflua la del DIP. Por último, el DIP es igualmente distinto de un Derecho Privado propio especial para casos con elementos extranjeros (Derecho de extranjería), que si bien respeta el elemento extranjero como tal, no le tributa el debido respeto por no considerarlo en su individualidad como elemento inglés o francés o norteamericano, etc.

OBJETO, TEORIAS:

VICO: (página 20, per. Tomo)

CONCEPTO:

Toda disciplina científica debe tener un objeto, entendido como un fin genéricamente considerado, con prescindencia de los fines particulares de cada una de las instituciones que integran esa disciplina. Así el derecho civil tiene un objeto general, pero al mismo tiempo dentro de él las instituciones que lo integran (matrimonio, filiación, sucesiones, etc.), tienen un objeto o fin particular puesto de manifiesto en la regulación jurídica de la institución.

¿El DIP tiene un objeto propio, con prescindencia de todo contenido particular? Este, es precisamente, uno de los tópicos más debatidos, como que hace a la esencia de la materia. Al respecto existen muchas concepciones doctrinarias. Todas responden al propósito de contemplar adecuadamente la necesidad a que responde nuestra disciplina, o sea, resolver problemas o conflictos jurídicos derivados de la actividad de sujetos que por hallarse vinculados a diversas soberanías legislativas ponen en cuestión la aplicación al caso considerado de dos o más derechos positivos. Si esa es la necesidad a que responde podemos decir entonces que tiene como objeto específico, procurar la solución de esos problemas o conflictos creados por la actividad de los sujetos que anudan relacionados de derecho privado en las cuales existen uno o más elementos extraños al derecho local.

Las diversas escuelas de DIP procuran alcanzar ese objeto de acuerdo a su propia técnica y modalidad, en consonancia con el pensamiento jurídico que las inspira. Cada una de ellas tiene su pensamiento directriz, su teoría general, y conforme a su concepción particular del mundo, de la vida, del derecho, señala el objeto de nuestra materia, marca preferencia por un método, adhiere a determinadas fuentes.

SOLUCIONES:

Para la concepción clásica el DIP tiene por objeto único o predominante, la solución de los conflictos de leyes, eligiendo el adecuado para ello entre los ordenamientos jurídicos concurrentes. De ahí la estructura indirecta de la regla de conflicto, que no da la solución material sino que indica el derecho competente para suministrar la solución de fondo. Las normas del DIP así concebido siempre señalan un orden jurídico nacional para que rija la relación extra nacional.

La concepción que llamaríamos universalista, para diferenciarla de la anterior, atribuye al DIP no solamente la misión de resolver los conflictos, sino también la de regular las relaciones jurídicas que pueden surgir entre individuos sometidos a diversas soberanías legislativas. No se trataría, entonces, de hacer una elección entre las leyes concurrentes, sino, separándose de todas ellas, de anunciar reglas con aplicación directa y substancial a las relaciones jurídicas de los individuos. Esta concepción asigna como objeto a nuestra disciplina, asegurar la aplicación del derecho privado en la humanidad: se propone hacer regir la relación jurídica extranacional por un derecho material también extranacional. Parte de la observación de que ningún derecho material nacional es idóneo, en realidad, para regir la relación extranacional, porque el comercio jurídico internacional supone una sociedad internacional en cuyo seno se desarrolla, y si el derecho es siempre obra del ambiente donde se crea cuyas necesidades contempla, es lógico que el comercio jurídico internacional, deba regirse por el derecho privado de la sociedad internacional. La argumentación es lógica, pero cabe preguntar si la solución es prácticamente posible.

CONCEPCION UNIVERSALISTA:

Para llegar a una conclusión fundada, veamos las dos teorías típicas que podemos encuadrar en la concepción universalista:

UNIFICACION LEGISLATIVA: para esta doctrina, el objeto del DIP radica en el derecho uniforme universal. Procura la supresión de los conflictos por medio de la creación de un derecho sustancial o de fondo, único, ante el cual desaparece toda discrepancia legislativa. Creemos que está fuera de la realidad. Se nos ocurre que se encuentran en dos polos opuestos irreales tanto la tesis del territorialismo absoluto como la tesis del derecho uniforme universal: ambas aparecen como antípodas en el campo de las concepciones doctrinarias, pero igualmente utópicas. La primera si tuvo vigencia en algún momento de la historia, es hoy absurda. La segunda, concebida como panacea universal para todas las materias del derecho privado, es igualmente irrealizable. La diversidad que caracteriza a los derechos civiles en el mundo no es obra de la simple voluntad de los Estados, sino producto de la diferencia de tradiciones, costumbres, ideas, culturas y concepciones sociales, lo cual torna utópica su unificación absoluta. Además la carencia de un tribunal mundial de casación dejaría en pie las divergencias provenientes de la diversa interpretación jurisprudencial. Por otra parte, la unidad de la legislación entrañaría su inmovilidad, ya que no habría progreso posible sin el consentimiento de todos los pueblos, lo que equivale a decir que, prácticamente, no se lograría jamás. Y en última instancia, el Estado perdería el derecho de modificar sus leyes en caso de necesidad.

DERECHO SUPRANACIONAL: Esta doctrina propugna una legislación superior, por encima de los Estados, aplicable a los individuos solamente en sus relaciones internacionales. Es otra quimera, quizá más ilusoria todavía que la anterior. Resulta en verdad una ironía, para quienes sufrimos ya el impacto de la masa de leyes que ha creado la polífica actividad legislativa contemporánea, que se nos proponga una ley más, y por añadidura universal. Por otro lado, ¿Quién definiría este derecho supranacional? ¿Quién lo haría observar, lo modificaría o lo derogaría? Problemas insolubles.

CONCEPCIÓN CLÁSICA:

Por eliminación de soluciones, llegamos a las que se han expuesto dentro del marco del DIP clásico, inspiradas en la convicción común de que el único camino viable es el que se ha practicado hasta ahora y que consiste en establecer las reglas para determinar en cada caso el derecho aplicable. Tal vez el ideal resida en la unificación de las reglas de DIP en el seno de la comunidad internacional, es decir, es un DIP único con autoridad en todas partes. De este modo el derecho no dependería del tribunal encargado de aplicarlo y los individuos tendrían la garantía cierta derivada del conocimiento anticipado de la ley aplicable. Aun así, a pesar de que ese ideal es menos ambicioso, la realidad está lejos de permitirnos fundado optimismo acerca de su logro. Ella nos enseña que cada país posee su propio sistema de DIP, con todos los inconvenientes derivados de semejante estado de cosas. Sólo cabe ir aproximándonos a ese ideal en la medida humanamente posible, por las vías de los acuerdos internacionales, de la estructuración de principios generales y del esfuerzo científico.

APUNTES DE CLASES: Dr. Candela

TEORÍA DE VICO: Divide al objeto en:

1-Teoría clásica:

El objeto final del DIP, a lo que hay que tratar de llegar es a un acuerdo, por ejemplo, entre el juez argentino o la ley argentina, con el derecho argentino y el uruguayo. La mejor forma es a través de un tratado internacional; la Argentina lo firmó oportunamente, la unión Europea lo ha firmado, el MERCOSUR, el nafta, porque cuando se firma o se llega a un tratado, ese juez que tenía el problema de qué ley le aplico a esta gente, va a poder decir, aplico esta ley; la del MERCOSUR, les toca a los argentinos, brasileros, uruguayos, paraguayos y a los venezolanos ahora.

Hay una ley común, ese sería el objeto final del DIP, llegar al acuerdo, al tratado internacional.

2-Teoría Moderna:

Una supra ley (o sea otra ley especial) es decir, que además de la ley interior tengamos otra ley que involucre a varios países. Una ley inferior y una supra ley, Vico decía ¡esto es una locura!, cómo pretenden que los argentinos que apenas saben su ley, alguien pretenda que además sepan otra ley (pasaron 30 años y empezaron los acuerdos internacionales donde hay supra leyes, ejemplo: el Tratado de Ouro Preto, que son tratados que están sobre la ley nuestra, encima como una protección), y si yo quiero tratar con un brasilero, debo hacerlo a través de las normas del MERCOSUR en vez de las normas internas nuestras.

EJEMPLO: camión cargado con papas que va desde Entre Ríos a Brasil, lo frena la policía al entrar a Brasil y le pregunta al camionero si las papas tenían la vacuna brasilera (cada papa tiene que estar vacunada), no las tenía y entonces no lo dejaban entrar. El camionero llama al patrón y le dice que no lo dejaban pasar y en Brasil estaba haciendo calor, por lo que si no se ponían en frigorífico las papas se iban a podrir; el patrón llama a su abogado y este le dice: mire, acá hay tres leyes para aplicar, o aplicamos las leyes argentinas sobre exportación de papas, o aplicamos las leyes brasileras sobre exportación de papas, o aplicamos las normas del MERCOSUR. El abogado le dijo que no le aconsejaba las del MERCOSUR porque eran muy largas, hay mucho proceso, iban a estar discutiendo tres meses y se le van a podrir las papas.

Él le aconsejó a acogerse a la jurisdicción brasilera (buena jugada), muy buen abogado.

Se presentaron a la jueza y esta resolvió bien, porque si bien las papas no tenían la vacuna brasilera, tenían la vacuna argentina y es lo mismo.

En síntesis, en la Teoría Moderna el objeto es una ley (un acuerdo que involucre a todos los estados o más de un estado), ejemplo: la Unión Europea, es decir, una ley que se aplique (la misma) a un montón de países que están de acuerdo a que esa ley se les aplique.

Vico decía que eso era una locura. Unión europea, 26 países con una ley general para todos los países, tienen una uniformidad legislativa.

ESTELA MARIS BIOCCA, copias dadas por el profesor:

Por tratarse de una noción jurídica, cambiante en el tiempo y el espacio, debemos aclarar el significado que atribuimos a la expresión “Derecho Internacional Privado”.

En cuanto a la comprensión del Derecho en general, partiendo de la concepción tridimensional que reconoce en él hechos, normas y valores, entendemos con la teoría trialista del mundo jurídico, que este es un conjunto de repartos de potencia e impotencia (lo que favorece o perjudica al ser y la vida), captados por normas que los describen e integran y valorados (los repartos y las normas) por la justicia.

Muy diversas concepciones se han formulado y se formulan al DIP. La propia expresión “Internacional Privado” manifiesta una “dialéctica” entre los dos elementos, que en distintas circunstancias se inclina más hacia uno u otro. En nuestros días cabe reconocer que en general la privacidad ha aprovechado y promovido tantos causes internacionales que, de cierto modo, hay una disminución de lo internacional.

Tradicionalmente se han reconocido al menos tres posiciones acerca del ámbito del DIP: las doctrinas “tripartitas”, “bipartitas” y “unitarias”. La doctrina tripartita, originada en los países latinos, afirma que el DIP abarca la NACIONALIDAD, EL DERECHO DE EXTRANJERÍA Y EL CONFLICTO DE LEYES. La teoría bipartita procesal, de raíz predominantemente anglosajona, considera que el DIP se refiere al JUEZ COMPETENTE Y A LA LEY APLICABLE. La teoría bipartita material abarca EL CONFLICTO DE LEYES Y EL DERECHO PRIVADO UNIFICADO. La teoría unitaria, que caracterizó a los países germánicos, sostiene que se trata sólo DEL CONFLICTO DE LEYES. Es notorio que la “doctrina latina” tiene más sentido internacional e incluso cierta proyección más publicista, en tanto la concepción “germana” expresa más el sentido privado.

A esas teorías tradicionales se les han agregado otras, entre las que cabe señalar la posición tripartita que incluye el conflicto de leyes, las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos y las normas de aplicación inmediata y diversas opiniones que valoran los despliegues procesales, por ejemplo, jurisdiccionales y de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Con su afirmación de los ingredientes locales, las normas de aplicación inmediata acentúan la inter-nacionalidad y cierta perspectiva de sentido público, en tanto las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos afirman el punto de vista de la “privacidad”.

APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:

Biocca dice que hay varias teorías y las nombra en escuelas:

ESCUELA LATINA:

Tuvo como principal exponente a los franceses, italianos, españoles y rumanos.

Hay órdenes establecidos de cómo va a ser el objeto del DIP:

Orden de la nacionalidad: la nación es la que marca las pautas, seguirá ese sistema.

Trato al extranjero: esto es muy importante porque en algunos países del mundo se ha dado al extranjero muy buen trato… Y otros países no reconocen el derecho extranjero. En el mundo ya se está limitando todo esto, salvo en los países conflictivos de medio oriente, ejemplo, Afganistán, donde ser extranjero es un certificado de muerte, porque por el solo hecho de ser extranjero se fusila, porque se supone que es espía; en cambio en Inglaterra tratan al extranjero tan bien como a un inglés, para ellos , el trato al extranjero es exactamente igual que el que le damos a los ingleses; sepan la ley inglesa y no hay ningún problema, sepan conducir como conducimos los ingleses y no van a tener ningún parte; ahora, no le vamos a aplicar la ley extranjera, pero sí la ley inglesa en igualdad de condiciones.

Conflicto de leyes: (que es lo más importante) ley nacional y extranjera.

ESCUELA ANGLOSAJONA:

Acá lo que se va a discutir no es la ley a aplicar, sino el juez que va a aplicar la ley. El juez que aplica la ley, ejemplo: un argentino y un francés hacen un acuerdo comercial, vamos a dejar que los jueces ingleses, en caso de controversia, diriman, pero los jueces ingleses van a decir, no, no, nosotros no vamos a estar porque no es problema nuestro, esto es entre franceses y argentinos. ¡Hay conflicto de jurisdicción!

ESCUELA GERMÁNICA:

Piensa como la escuela latina, y dice que es un conflicto de leyes.

CIURO CALDANI, copias dadas por el Dr. Candela:

La realidad actual muestra al DIP como un complejo de fondo y un proceso, cada uno con un “centro” y una “periferia”.

A nuestro entender, en el centro del DIP de “fondo” está el conflicto de leyes, que determina siempre, en última instancia, la particularidad de la metería.

En sentido trialista, ese conflicto de leyes es captado como un conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, captados los casos y las soluciones por normas basados en los métodos indirecto, analítico-analógico y sintético-judicial e inspiradas, las soluciones y las normas, por el respeto al elemento extranjero. Los rasgos especiales que hacen débiles a los “elementos extranjeros” requieren un “respeto” que conduce al “método indirecto” y a la correlativa “extraterritorialidad” de las respuestas.

Sin desconocer la vigencia que todavía conservan otras concepciones tradicionales, creemos que en la periferia de dicho despliegue de “fondo” se destacan las soluciones privatistas gubernamentales especiales para los casos mixtos (soluciones gubernamentales “materiales”), el ejercicio de la autonomía material de las partes (que llega a la llamada “autonomía universal”) y las normas de aplicación inmediata. En este ámbito de entorno, el “respeto” es sustituido por la “conformación” (que se da a los casos mixtos), la “referencia” (a la “autonomía”) y la “preferencia” (en las leyes de aplicación inmediata), con avances del método directo, sea por despliegues de la territorialidad (soluciones materiales y leyes d aplicación inmediata) o de la “no territorialización” (autonomía material).

El núcleo privatista conflictual se complementa con una periferia donde se acentúa su privacidad en la autonomía material de las partes y en las soluciones privatistas gubernamentales especiales para casos mixtos y se incrementan los sentidos inter-nacionalistas y en cierto aspecto publicistas en las normas de aplicación inmediata.

En el centro del ámbito procesal se hallan todas las cuestiones procesales que influyen en el DIP de “fondo”, sea que resuelvan un conflicto de leyes mediante el método indirecto (DIP procesal) o establezcan soluciones directas (Derecho Procesal Internacional Privado).

En el DIP Procesal hay pocas normas, que establecen, verbigracia, que las cuestiones materiales se rigen por la “lex causae” y las procedimentales por la “lex fori”. En el Derecho Procesal Internacional Privado figuran los problemas de jurisdicción, auxilio judicial, tratamiento procesal del Derecho extranjero, reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros, etc.

En la periferia de este despliegue se encuentran las cuestiones procesales que afectan a elementos extranjeros pero no al DIP de fondo: puede serlo en ciertos países el fuero especial para los extranjeros.

También aquí puede reconocerse un núcleo privatista que se complementa en la periferia con despliegues a veces más internacionalistas y publicistas, por ejemplo, con el fuero especial para los extranjeros.

APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:

CIURO CALDANI (es más moderno) él se basa en una teoría que es el Derecho Internacional Público. Habla del núcleo y la periferia.

En todos los países del mundo esta teoría la siguió Scudet (gran politólogo). El decía que a todo problema de todo país, hay un país que es núcleo, que nuclea, que es el centro de la cosa. ¿Cuáles son los países que nuclean? Ejemplo, EEUU, Francia, Alemania, Inglaterra, España, Italia..

Uno dice entonces, ¡yo me voy a poner a discutir con ellos!, o mejor me adhiero a ellos o trato con ellos, y giro alrededor de su esfera! Nosotros decía Scudet, podemos ser periferia, porque estamos en América , en la parte de más abajo, en el sur de América del Sur, que desde el punto de vista económico es muy grave, estamos en el fondo, perdidos en el mapa, entonces en la periferia.

Nosotros nos vamos a aliar a países núcleos, si nos aliamos con los ingleses, franceses para tener tratos cordiales; ¿qué es el núcleo en esta materia? Y evidentemente el núcleo es la ley, es el centro, foco, ejemplo: el problema procesal es nuclear esta materia, quién es el que va a resolver la ley, y el periférico son las naciones extranjeras.

FUENTES:

APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:

Son muy semejantes a las del derecho interno.

El artículo 38 del Convenio Berna (capital de Suiza; sobre Protección de las obras literarias y artísticas del 9/9 de 1886, completado en París en 1896, revisado en Berlín en 1908, completado en Berna en 1914, y revisado en Roma en 1928, en Bruselas en 1948, en Estocolmo en 1967, en parís en 1971 y enmendado en 1971) dice que son 5 las fuentes del DIP:

Usos y costumbres internacionales.

Principios generales del derecho.

La jurisprudencia internacional.

La doctrina internacional.

Los Tratados

Goldschmidt agrega el derecho natural.

Existen otros Tratados también de gran importancia como el Tratado de Viena sobre los Tratados; Ginebra y La Haya (se verán en bolillas siguientes).

ORCHANSKY, pág. 24:

Fuentes del DIP en general y del DIP Argentino en particular:

Existen numerosos criterios en relación al concepto de fuentes y a la clasificación de las mismas. Optamos por el siguiente criterio, de acuerdo a la función que ellas desempeñan:

a)- la expresión fuentes de inspiración o fuentes desde el punto de vista “histórico” alude a los documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas del DIP contenidas en el CC argentino.

b)- Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina.

En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados internacionales y las costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del DIP.

El DIP Argentino está contenido principalmente en el CC (art. 6 a 14, 34, 81 a 86, 138, 139, 312 a 315, 400, 401, 409, 410, 475, 487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129, 3283 a 3286, 3470, 3611, 3612, 3634 a 3638, 3825); en la Ley de matrimonio Civil (art. 2 a 7 y 104); en la ley 19550 de Sociedades Comerciales (art. 118 a 124) , en la ley 24522, de concursos (art. 4); en la Ley sobre propiedad intelectual Nº 11723 (art. 13 a 15, 23, 57); la Ley sobre marcas y nombres comerciales Nº 3975 (art 41); en la ley sobre patentes de invención Nº 111 (art. 2, 5, 46); en el código Aeronáutico, Ley Nº 17285 y en el decreto-ley 4776 sobre cheques.

En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y la CIDIP 1, 2, 3, y 4 que unificaron el DIP entre los países ratificantes. Existen otros convenios aprobados por nuestro país en relación a determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en 1961 y 1963, respectivamente. La Convención de Montevideo sobre extradición de 1933; el convenio sobre ejecución de sentencias con Italia de 1887 y numerosos Tratados bilaterales de extradición con otros países (Bolivia, Brasil, Bélgica, EEUU, España, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistán, etc.).

La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIP aunque puede admitirse que desempeña el papel de fuente de inspiración, especialmente en materia comercial.

La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del CC: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter legem, la cual está destinada a llenar las lagunas o vacíos de la legislación y a integrarla del mismo modo que lo hacen las leyes análogas y los principios generales del derecho (art 16 del CC).

Rechazamos en cambio la función derogatoria (costumbre contra legem) que según algunas interpretaciones formuladas al texto del art 17, y basadas en la supresión de la primera parte del texto originario, pueda desempeñar la costumbre respecto de la ley.

c)- Fuentes de carácter interpretativo son la jurisprudencia y la doctrina. Hay autores que las incluyen dentro del derecho consuetudinario interno como formas de manifestación de éste. La doctrina y la jurisprudencia desempeñan una función común, la interpretación del derecho; pero la doctrina además de la función interpretativa cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIP.

La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el seno de Congresos y Conferencias nacionales e internacionales y a través de las opiniones particulares vertidas por los especialistas.

DERECHO INTERREGIONAL, Vico, página 42 (per. Tomo):

El problema: ¿el DIP comprende solamente los casos de contactos legislativos entre Estados soberanos, o también los que se producen con o entre unidades territoriales de un país federativo? Una de la parte sostiene que ambos supuestos no son idénticos y que sólo los primeros conciernen a nuestra disciplina. El que debemos resolver es, pues, un problema de dominio espacial, de alcance o penetración de normas, de fronteras demarcatorias de derechos.

Creemos que los casos son semejantes, ya que las diferencias no afectan la naturaleza del problema jurídico que se trata de resolver.

No debe confundirse la soberanía legislativa de derecho privado, que es donde se mueve nuestra ciencia, con la soberanía legislativa de derecho público, que es donde actúa el DIPúblico.

Las reglas de elección son por lo común indirectas, los problemas que presentan son análogos, y tienen su fuente en la diversidad territorial de los sistemas jurídicos. No importa pues, que se trate de naciones, Estados, provincias, cantones, municipios. Cualquiera sea la unidad territorial, se trata siempre de un problema de elección de la ley aplicable.

CONCEPTO: El Derecho interregional, es el conjunto de normas de un país que indican cuál de los ordenamientos jurídicos regionales simultáneamente vigente en él, debe ser aplicado para resolver un caso con uno o más elementos de contacto con unidades territoriales nacionales.

El Derecho interregional existe, sea que se trate de un Estado compuesto, cuyos miembros integrantes gocen de gran autonomía para legislar sobre materias de derecho privado (EEUU, Suiza, etc.), sea que se trate de un Estado simple (España y su legislación foral).

Del punto de vista práctico, se advierte que en general los autores han tratado juntamente los problemas de DIP y de derechos interregionales, como se advierte sobre todo en EEUU.

Finalmente, del punto de vista dogmático, cobra relieve singular la semejanza entre ambos derechos, pues tanto en uno como en otro se trata de elegir el ordenamiento jurídico adecuado y en ambos los problemas básicos (calificaciones, fraude a la ley, etc.) pueden plantearse del mismo modo.

CONCLUSIONES: No se incluyen en nuestra materia los contactos de leyes vinculadas por una relación jerárquica. Así nuestra CN es la ley suprema, a la que deben ajustarse los códigos y leyes nacionales, y la constitución provincial. Las ordenanzas municipales, a su turno, deben adaptarse a las leyes anteriormente mencionadas.

Cuando ocurre una situación de contacto entre estas leyes jerarquizadas, la solución hace que la ley inferior se incline ante la superior o fundamental.

Si el contacto se produce entre leyes de la misma jerarquía e idéntica fuente legislativa, rigiendo la misma materia, el problema se soluciona con arreglo a las normas interpretativas suministradas por la ley y la doctrina. En ambos casos, si el contacto existe entre leyes sucesivas, en el tiempo, el problema se soluciona por los principios sobre la retroactividad de las leyes y el respeto de los derechos adquiridos.

Para que un contacto legislativo entre en el dominio del DIP es necesario que las leyes rijan simultáneamente y pertenezcan a diversos territorios que guarden entre sí independencia legislativa sobre la materia a que el caso se refiere.

APUNTES D CLASES, Dr. Candela:

Dr. VICO: “El Derecho Interregional es lo mismo que el derecho internacional con la diferencia que el derecho internacional es para los problemas entre las naciones y el derecho interregional es para el problema entre regiones”.

Esto se refiere a aquellos países del mundo en que dentro de sus mismos límites territoriales, dentro de su misma jurisdicción territorial tienen diversas regiones, cuando nos referimos a regiones estamos hablando de regiones legislativas, que tienen diferentes normas que son diferentes a la que detenta el país en general.

Vico dice que hay en el mundo tres claras regiones:

La Suiza: con sus famosos cantones, el italiano y el francés. Pero hoy (a partir de 1998) apareció un código civil suizo general que abarca a los tres cantones, por lo tanto hoy los tres tienen el mismo código CC, ya no hay derecho interregional en Suiza.

EEUU: Tiene 51 Estados, y tiene 48 Estados que tienen diferentes CC. Cada Estado tiene sus normas civiles. Los únicos Estados que no tienen códigos son: Hawai, Alaska y Puerto Rico. Los autores decían que podría situarse un problema entre el Estado de Iowa y Massachusetts porque un ciudadano era de un Estado y otro de otro, y podría tener colisiones. Pero los norteamericanos son un país organizado, han optado por la teoría de la territorialidad, el territorio que tiene semejanzas con el nuestro, las leyes son territoriales. Ejemplo: si yo soy neoyorkino y contrato con un ciudadano de Colombia, se cumplirán las leyes que se establecieron o las de Colombia. Se aplicarán las normas del Estado del cual las partes en forma voluntaria aceptaron.

España: Tiene problemas interregionales. Hay una parte de España que tiene unas disposiciones, prerrogativas, cláusulas anteriores a la constitución española donde se reservan algunos derechos diferentes del resto de los españoles, porque su historia así lo quiso y así los españoles lo aceptaron. Hay regiones, las regiones Vascas, ejemplo: Navarra y la Coruña que tienen su propio CC, el cual es diferente totalmente, al CC español. Todo el Derecho Navarro se basa en la moral y las buenas costumbres y la palabra empeñada, los testigos.

Barcelona también tiene leyes civiles diferentes. Estas leyes civiles diferentes se llaman “forales”, las leyes del foro español y a las personas que viven en esos lugares de España se le deben aplicar las leyes de su foro, aunque sean diferentes a las del cc español.

Ejemplo: (dado por Martínez Molina del Pozo). Un fundo español donde el abuelo lo compró, lo hizo, lo armó y a la muerte del abuelo hay dos herederos, un heredero es madrileño y otro es navarro, a su vez el madrileño tiene dos hijos que vendrían a ser los nietos del abuelo muerto y el Navarro también tiene dos hijos.

El juez va a ser la sucesión (abre la sucesión) en Madrid (sigue el cc español) y ese inmueble se divide por dos (para los dos hijos), pero si uno de los hijos muere se divide entre los nietos también; pero en el caso del navarro si muere, uno de los hijos, el mayor, va a heredar todo, porque en Navarra se respetan las normas del mayorazgo; por lo tanto, hereda todo el bien el nieto mayor en perjuicio del menor, con esto se persigue tratar de mantener los inmuebles sin que sean divididos, la ley del foro sostiene que hereda el mayor y él mantendrá al menor. Está previsto que el mayor mantenga al menor; si es un fundo de olivares, la cosecha de olivares, el mayor tiene que mantenerla, cuidarla, porque el menor no lo hace, y una vez que terminó, trabajó, podó, la mitad se la tiene que dar al menor. (No hay mal que por bien no venga).

UNIDAD Nº 2

TRATO AL EXTRANJERO:

APUNTES DE CLASE (Dr. Candela):

Hay 2 versiones de cómo empieza la historia de esta materia:

Que decía que el DIP nace con el Hombre: Cuando el hombre empieza a descubrir, empieza a andar, a tener relaciones con otros hombres, pero no sólo con los de su tribu. La tribu, el clan, cuando se empieza a desarrollar ya son 40, 100, 200.

En algún lugar remoto entre el Tigris y el Eúfrates, que parecería que allí comenzó la civilización, y el hombre de una tribu por pescando donde pescaron sus ancestros, ve que del otro lado de la orilla hay otro hombre distinto de él, de su tribu (distinta ropa, distinta facha), entonces salió corriendo, le dice a sus compañeros que ha visto un intruso que les está

robando la comida, está pescando en nuestro río; y van a matarlo, lo buscan y lo persiguen, pero éste sale corriendo y llega a su tribu, y los matan a palos a todos.

Según algunos autores ahí estaría el origen del DIP:

• Primer colisión de dos razas.

• Después se dan cuenta de que no es posible que estén todo el tiempo matando y dicen que la próxima vez que vieran a otro, lo iban a llamar y le iban a proponer que conversaran para solucionar el tema, dividir el río, unos que pescaran en la mañana y otros en la tarde. Allí fue el segundo acto del DIP, cuando llegan y comercian. (NO ESTÁ DE ACUERDO).

El DIP nace cuando nacen otras cosas, no ese principio tan duro, en donde lo que ha ocurrido han sido relaciones humanas, pero no derecho; porque para que haya derecho tienen que haber por lo menos dos condiciones: Igualdad en el trato y libertad para hacerlo.

Alcorta primer profesor del DIP de la Argentina:

En la antigüedad era un poder del fuerte sobre el débil, el débil pagaba con su muerte, el fuerte dominaba y recién con las civilizaciones de Roma, Grecia, se empieza a dar a los vecinos algún derecho y éste se trataba el de ser esclavo, no lo mataban, pero lo dejaban ser esclavo.

El derecho griego y sobre todo el derecho romano hizo que los esclavos eran como una gracia que la cultura romana daba al extranjero, porque la ley de las 12 tablas era una eterna hostilidad (enemigo) al extranjero, (dibujo del vaivén).

EVOLUCIÓN DEL DIP SEGÚN GOLDSCHMIDT Y JITTA:

Ellos dicen que el DIP es un vaivén, y vamos a tener dos épocas muy notorias de la historia.

JITTA:

Dice que el primer momento de la historia es el del nacionalismo y el otro el del humanismo.

El Nacionalismo: es cuando un hombre, una tribu, un clan, elige sus autoridades, es una cosa común y que sale del hombre, no pueden mandar todos, uno tiene que mandar, lo dice la raza, la historia. Era cuando un hombre habiendo tomado poder de su capacidad de dominio, se da cuenta de que no sólo puede dominar con el poder de por sí, sino que tiene que haber un convencimiento. Manda pero con una característica especial. Van a mandar, van a poder organizarse y van a relacionarse según el señor de turno, las ideas de turno, una idea cúspide central, esa puede ser la religión, ejemplo. Todos los que creen en el Mahoma, todos los que no creen no forman parte de la comunidad. También puede ser una cuestión política, por ejemplo. Todos los que no sigan los principios del comunismo/nacionalismo no pueden formar parte. Puede ser una cuestión racial -la Alemania nacional-, donde los judíos, los negros y los gitanos eran excluidos de toda participación en el gobierno. Los que no compartían la directriz general estaban excluidos.

El Humanismo: el cristianismo, por ejemplo, un señor allá en la antigüedad tuvo una idea, que se expandió, pasados 40 años ya estaba San Pablo dando sermones en Roma, nadie dijo que se debía ser cristiano, siguiendo la religión del hijo del carpintero, se fue expandiendo hasta que llegó a dominar parte del mundo.

EJEMPLO HUMANISTA: la codificación de Napoleón, por la idea del código civil francés, porque a partir de esa idea todos hicieron códigos.

GOLDSCHMIDT:

Dice más o menos lo mismo, pero en lugar de llamarlo nacionalismo lo llama chauvinismo y al humanismo lo llama cosmopolitismo jurídico (que es la obligación moral de todo juez, de todo ciudadano, amar el derecho propio y respetar el derecho extranjero, ejemplo la Unión Europea).

El Chauvinismo: es lo contrario, es el deber y obligación de todo hombre poner en fuga el derecho extranjero. ¿Por qué ésta palabra? Goldschmidt se la puso porque se refirió a Nicolás Chauvín que era un soldado de Napoleón que peleó a favor de él y volvió de la invasión a Rusia, tuerto, sin una pierna, sin un brazo (hecho bolsa) pero él seguía defendiendo a Napoleón. Éste Chauvín era loco, porque a pesar de estar hecho bolsa, no reconocía que estaba equivocado, seguía defendiendo a Napoleón. La vida le demostró que estuvo equivocado con lo que hizo.

Caso de Cosmopolitismo jurídico es la Unión Europea, donde 26 países de Europa, que se han peleado a muerte, se han odiado, hoy han resuelto juntarse todos en aras de mejor, de expandirse.

ANÁLISIS HISTÓRICO:

Pueblos Antiguos.

En los pueblos ha habido en general, absolutamente en todos que siempre se la han dado, el derecho, la razón a los dueños del territorio, por lo tanto, los que venían de afuera, que excepcionalmente venían de afuera, no se les reconocía ningún derecho, primero y principal por problemas religiosos, si yo adoraba el sol y el otro adoraba a la luna me iba a echar a perder la religión, así que si no pensaba como yo mejor no lo querían, lo corrían, lo mataban.

Las sociedades antiguas son generalmente de una raza monolítica con muy pocos extranjeros (eran nacionalistas totales).

A las mujeres no se las mataba; graciosamente si una tribu invadía un pueblo, mataban a los hombres, a las mujeres se las usaba para reproducir el pueblo, para hacerlo más grande.

Sociedades antiguas como la India:

¿Qué pasaba? La India, segundo país más poblado del mundo, tiene 600 millones de habitantes.

Es una sociedad muy especial, muy rara, (se independizó de los ingleses en el año 1947). En general en la India, la gente no se peleaba, en los diarios, en la actualidad, no vemos problemas en la India, porque ellos tienen una religión muy metida, muy encarnada, que el que inventó ésta religión, fue un tipo vivo, un tipo justo para que nadie chillara.

En la India, hay castas (una arriba de la otra), ha habido épocas en las que habían 4000 castas, nosotros vamos a ver sólo 4.

Una teoría basada en el cuerpo humano:

A la cabeza: de la sociedad hindú, aun hoy están los brahamanes (amo, vencedor, son los religiosos), son los únicos que pueden gobernar, estudiar, ser jefes de empresas, senadores. Tiene que ser el brahaman el que manda la sociedad Hindú, elegidos por su raza, por su nacimiento, por sus relaciones culturales ancestrales, no por su riqueza, porque hay brahamanes pobres, por ejemplo el que mató a Mahatma Ghandi (era cartero), lo mató porque estaba en desacuerdo con lo que éste proponía.

Los brazos. Que son los que sustentan la cabeza, son los vaisas que son el ejército, las fuerzas armadas, la policía, los que sostienen la cabeza.

El estómago: que son los zudras, son los que trabajan las viñas, la tierra, son los que dan de comer a toda la sociedad hindú, son gente muy bien.

Los pies: son los parias, éstos no tienen casi derechos, aún hoy en la sociedad india, son los que no tienen casa, profesión, trabajo, viven de la caridad y de trabajos como ser peluqueros; son los que vemos sentados en las calles. Nacieron de padres y de abuelos parias, son pacíficos.

La Madre Teresa de Calcuta, le exigió al gobierno indio, a través de las Naciones unidas, que hicieran un recuento de parias para saber cuántos eran, porque no tenían nombre, calificación, no sabían nada, no existían; y esto arrojó que eran el 20 % de la población, entonces le exigió al gobierno de Calcuta que a esta gente se les dé trabajo como limpiar las calles de la ciudad y se les entregara un documento de identidad.

Los parias creen en la reencarnación, creen que se reencarnan y nacen de nuevo para vivir mejor (pero no es tan así). Uno se reencarna en un paria, en un vaisa, en un zudra o en un brahaman si se portó bien en la vida, si te portaste mal en la vida te vas a ir para abajo, vas a bajar en tu escala, ejemplo: si fuiste un zudra y fuiste mala persona, cuando te vas, te vas a paria, entonces tenías que ser bueno.

Si se portan mal y son parias se convierten en perro, vaca o mono (porque son sagrados), porque a esos animales no se los puede tocar, solamente los parias, porque si no se pueden contaminar.

En la India hay siempre y en todos lados olor a guano (menos en Nueva Delhi).

¿Pero dónde están los extranjeros? Debajo de los parias, antes estaban muy mal, ahora están un poco mejor, pero cuando hablamos de extranjeros, hablamos de los que van a trabajar.

La India tiene una economía muy floreciente. Los trabajos más infelices los hacen los parias, ejemplo, limpiar cloacas.

Las mujeres de pueblos son parias de día, pero de noche son mujeres, (Nacional Geographic).

Pueblo Israelí (los judíos):

También es un pueblo que no quiere a los extranjeros, en general y por una razón fundamental, que era la religión.

Decían que los extranjeros podían contaminar su religión.

Israel (Judea) era el único pueblo del mundo que creía en un solo Dios, eran y son monoteístas, en cambio, los pueblos que lo rodean son politeístas.

La gente de Israel no quería a ésta gente porque venía con la idea de los dioses del fuego, del mar, la lluvia, la vaca, o lo que sea y ellos tenían la idea y la creencia de un solo dios (Jehová), esto era la idea absolutamente nacional.

Sin embargo vemos dos puntos:

Los prosélitos: (antiguo testamento), eran aquellos no judíos que se convertían a la religión judía.

Los gentiles: que no participaban de la religión.

Hay dos clases de prosélitos:

De justicia: son aquellos que se han convertido a la religión judaica y tienen el beneficio de tener justicia, (en una época esto era muy importante porque se podía quejar al sacerdote juez porque Josué me robó la cabra. El prosélito debía llevar dos testigos.

De habitación (de habitar): todos los pueblos antiguos estaban rodeados de murallas, cuando iban los extranjeros, toda la gente a trabajar, a vender sus cosas a las ciudades cerradas, cuando sonaba el canto del gallo al atardecer, todos se tenían que ir de los pueblos, irse afuera, y cerraban la muralla, los portones, y al otro día cuando cantaba el gallo podían volver (afuera de la muralla pasaba de todo, robos, violaciones, homicidios, matanzas), entonces los que se cambiaban de religión podían dormir adentro de la muralla.

Egipto (negociaban de acuerdo al interés de cada uno):

También es un pueblo duro, donde la religión y el poder de los faraones era fuertísimo, eran dioses en la fuerza, ellos se creían dioses, dueños de la vida y del poder, tampoco querían mucho a los extranjeros. Recién empiezan a asumir a los extranjeros egipcios cuando el Gran Julio César enamora a Cleopatra y le pide que ésta lo ayude con sus grandes bodegas de grano para una campaña, ya que había ocurrido un frío grande en Europa.

Julio César tenía 40 años y ella 14, enamorarla para él fue un acto jurídico, pero ella sí se enamoró, la descasó de su antiguo marido que era su hermano (4 años tenía), los casaban para mantener el poder; le hizo 2 hijos, los césaros, y allí comienzan a tener contacto con otros pueblos pero eran duros.

En la pirámide de keop`s dice “en éstas pirámides, nunca trabajó un egipcio” (las hicieron los extranjeros, los esclavos).

Pero hubo un gran momento estelar del derecho en Egipto, tuvo un puerto que se llamó Nautralis, que después tuvo otro nombre, Alejandría, permitieron a los extranjeros que comerciaran solamente con el Neutralis (romanos, fenicios, egipcios), poder trabajar, relacionarse de acuerdo a las leyes que entre ellos pactaban; supongamos que yo era fenicio, que llegaba en un barco y traía desde Grecia carne salada, vendo la carne salada y a cuánto. La vende, el egipcio a los otros y me decían si querían o no. No estaban las leyes de Egipto, se ponían las leyes de un libre mercado, de una libre competencia.

TRATO AL EXTRANJERO:

Carpeta, Boggiano y Romero del Prado:

Los problemas: “trato al extranjero” y extraterritorialidad del derecho” son distintos.

El problema del trato al extranjero consiste en la determinación de los derechos de que los extranjeros gozan de cada país y para resolverlo no hay que consultar ninguna ley foránea.

El problema de la extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones jurídicas extraterritoriales, lo cual es un hecho de la naturaleza, y el internacionalista debe preguntarse por qué el derecho se extraterritorializa en el régimen de esas relaciones y en cada una de las instituciones de derecho privado.

El problema del trato al extranjero es anterior a la extraterritorialidad del derecho.

Ej: si un extranjero quiere contraer matrimonio con una argentina en nuestro país, primero hay que ver si la ley argentina se lo permite y luego hay que ver cuál es la ley aplicable.

Un país puede admitir la extraterritorialidad del derecho en una medida limitada, y en cambio conceder al extranjero un trato jurídico tan amplio como el otorgado a los nacionales y viceversa.

Época Antigua:

Debido a la estructura religiosa, social y jurídica de los pueblos antiguos existía un aislamiento y hostilidad hacia el extranjero. Primaba la desigualdad. El derecho se vinculaba a la religión y quien no profesaba esa religión originariamente no tenía derechos. El derecho que era estrictamente nacional se aplicaba a aquellos que participaban en la religión en que se fundamentaban. Además entre los que fundamentaban esa religión habían distintas clases con distinta protección jurídica, por lo tanto el extranjero no tenía derechos, sólo eran tolerados.

De esta situación los pueblos fueron saliendo a través de dos caminos:

• La paulatina emancipación de las normas jurídicas de los dogmas religiosos.

• La mayor frecuencia de las relaciones con otros pueblos (principalmente comerciales).

Edad Media:

La invasión de los bárbaros (se los llamó así porque balbuceaban el latín) cambió fundamentalmente las condiciones, los invasores aportaron un derecho racial que coexistió con el derecho romano (ya codificado por Justiniano) y también con el derecho canónico debido a la creciente conversión de los pueblos al cristianismo. Entonces fue necesario adoptar normas directrices y comenzó a delimitarse el dominio jurídico al cual debía estar sujeto el vínculo (es decir, saber si se aplicaban normas romanas o germánicas) y desarrollarse la autonomía de la voluntad, estableciendo, por acuerdo, la ley que regiría la relación jurídica.

*Luego con Carlomagno resucita el imperio romano y es preponderante la influencia del derecho canónico. La religión dejó de ser local para hacerse universal y fue un factor de unidad e intercomunicación del derecho.

Predominó el criterio romano según el cual las leyes no eran personales sino territoriales, es decir, que se aplicaban a todos dentro del territorio donde ejercía su soberanía el poder que las dictaba. El sistema germánico, en cambio, sostenía que las leyes se aplicaban a las personas por su raza (súbditos), con prescindencia del territorio.

*Cuando muere Carlomagno surge el feudalismo.

Con la desmembración causada por el feudalismo se sigue aplicando el criterio romano (territorialista) en cada feudo pero el efecto fue otro:

• Porque en un Estado grande como el de Carlomagno las leyes territoriales representaban un elemento unificador del derecho.

• Por otro lado fue un elemento diversificador en el sistema feudal ya que hubo centenares de feudos sometidos a legislaciones distintas.

*Así surgen las doctrinas estatutarias tratando de restaurar el sistema de la personalidad para que las leyes dejen de ser estrictamente territoriales y salgan de las fronteras. Pero como los juristas que se abocaron a ese intento eran estudiosos del derecho Romano y en los países en que vivían la legislación era romana, buscaron en el derecho romano la fuente de la extraterritorialidad de las leyes.

El derecho del extranjero no progresó a medida que variaba la estructura social porque hasta la Revolución francesa queda subordinado a la división en clases sociales superiores e inferiores.

Carlomagno: nació en el siglo VII, era hijo de Pipino el Breve, no conocía Roma, hasta que un Papa convence a la madre y lo lleva. Bajo el Imperio Carlonignio se une Europa en un humanismo jurídico, se aplican las mismas normas religiosas y jurídicas. Une a todos los pueblos bárbaros, menos a los moros. Cuando muere se da origen al feudalismo.

Época Moderna y Contemporánea:

El trato a los extranjeros ha ido mejorándose e imponiéndose en forma liberal hasta alcanzar el amplio reconocimiento que consagran, por ejemplo, nuestro Código Civil o el cód. de DIP Panamericano de 1928.

“Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales”.

Fue fundamental para ello el factor económico porque los países de inmigración procuraron mejorar la condición de los extranjeros para atraerlos a su suelo (ejemplo en nuestra CN, art. 20 -igualdad de derechos civiles-; art. 26 -inmigración, libre navegación de los ríos-).

FILOSOFÍA DE LA HISTORIA DEL DIP

La filosofía de la historia del DIP se resume en dos corrientes: Tendencia Humanitaria y Tendencia Nacional.

Tendencia Humanitaria:

El hombre es un ser social por naturaleza. No puede prescindir de sus semejantes. A medida que progresa la civilización el círculo de las relaciones sociales se ensancha (familia, tribu, etc.) hasta alcanzar toda la humanidad.

Pero el hombre no puede vivir en sociedad sin el derecho que limita la libertad individual por la libertad del otro y de ahí la tendencia a formar con los demás hombres una Sociedad Jurídica Universal.

Tendencia Nacional:

Cuando la organización de las sociedades es rudimentaria el instinto jurídico del hombre se manifiesta a través de la fuerza física. Éste orden social exige la necesidad de establecer un derecho positivo derivado del pueblo, de la comunidad y mediante una comunidad jurídica se realice el orden mediante la aproximación de los diversos miembros de un grupo organizado (se agrupan los que tienen un factor común como la raza, religión, territorio, etc.). Pero esta sanción no satisface las necesidades de un pueblo organizado, entonces el orden social exige que el derecho dé testimonio de la convicción común del pueblo, hasta transformarlo en derecho positivo.

Los principios que rigen el DIP se han desarrollado a través de avances, retrocesos y estancamientos.

A cada avance de la tendencia humanitaria (concordancia, fraternidad entre los pueblos, etc.) ha correspondido un adelanto en las relaciones jurídicas internacionales.

En cambio, cada avance nacionalista ha determinado una regresión sobre las conquistas logradas. El Nacionalismo traba la intercomunicación entre los pueblos, prohíbe la emigración, crea impuestos prohibitivos a los pasaportes, suprime la inmigración, protege y privilegia a los productos de su suelo y también impide la migración de ideas.

Jitta:

La tendencia humanitaria y la nacional están fundadas sobre la naturaleza social del hombre. La sociedad jurídica universal puede organizarse sin atentar contra las naciones, al igual que el Estado se constituye sin afectar la familia, pero si se exagera una u otra, la tendencia humanitaria degenera en un cosmopolitismo y la nacional se separa de la humanidad.

Toda la filosofía de la historia del DIP está en estas dos tendencias -una actúa y la otra reacciona sin llegar a equilibrarse-.

Goldschmidt:

Sostiene que el DIP debe inspirarse en un solo espíritu EL COSMOPOLITISMO JURÍDICO, que se basa en la igualdad de todas las comunidades jurídicas y el derecho de cada cual y de sus respectivos miembros, a ser tratados según su manera de ser, (amor al derecho propio pero respeto al extranjero). A esta ideología se opone el CHAUVINISMO JURÍDICO que considera al extranjero como un ejército invasor que un jurista patriota debe poner en fuga.

Según los vaivenes de la historia, se robustece o debilita una u otra tendencia.

Chauvin era un soldado de Napoleón que lo defendía a muerte. De ahí surge el chauvinismo que implica la exagerada defensa del país y los intereses nacionales sin bases racionales.

Un ejemplo de chauvinismo, es el caso Paola Grimaldi porque no se reconoció derecho primero a la hija adoptiva Paola, sobre el inmueble, art. 10 CC.

Jitta y la Jurisprudencia:

Hace un análisis a través del flujo y reflujo de ambas tendencias.

En la Antigüedad la tendencia humanitaria se manifiesta en la naturaleza social del hombre demostrada incluso por medios anormales como la guerra, la piratería y la esclavitud. El derecho Romano fue cerrado en su origen negando al extranjero todo lo que pudiese influirlo a relacionarse con los romanos. Pero luego se advierte una evolución hacia tendencias humanitarias hallándose en el Ius Gentium el germen del derecho común de la humanidad. En su último período abarca el universo civilizado y sólo excluye a los bárbaros. Luego el Cristianismo fue una de las manifestaciones más enérgica del espíritu humanitario. Puso fin al exclusivismo de la religión nacional y reunió a los pueblos romanos y a los conquistadores germanos. El derecho privado de los germanos era personal, en cambio el de los romanos era territorial (el hombre estaba sometido a las leyes del país que habitaba). En la época de la conquista predominaron las leyes personales, como una reacción del exclusivismo frente a la tendencia humanitaria del derecho romano. Luego el sistema territorial reemplazó al sistema germano (personal).

Feudalismo:

Debido al fraccionamiento de la soberanía y al exclusivismo territorial causado por el feudalismo se produce una reacción de la tendencia humanitaria que se refleja en los glosadores a través de la creación de los estatutos personales.

Luego la Revolución Francesa terminó con los restos del régimen feudal, aboliendo las costumbres locales, y transformó la soberanía política por la emancipación de los pueblos. Esa tendencia humanitaria (libertad-igualdad-fraternidad degeneró en un cosmopolitismo extremo). Con la caída de Napoleón se forman nuevas nacionalidades y los Estados reconstituidos estrechan el vínculo nacional por necesidades de la propia subsistencia. Contemporáneamente son manifestaciones humanitarias: el desarrollo pacífico del comercio, la industria, los medios de comunicación, la doctrina, jurisprudencia, acuerdos internacionales, etc…

ANÁLISIS HISTÓRICO

ÉPOCA ANTIGUA:

Aislamiento y Hostilidad:

Las relaciones entre los pueblos eran precarias, dominaban el aislamiento y la hostilidad recíproca. El derecho dependía de la religión que era NACIONAL.

Esto comenzó a atemperarse por las relaciones de orden bélico, éstas facilitaban la convivencia mediante la institución de la esclavitud del vencido que aparece como una derogación de la pena de muerte. El vencido no era persona y por eso no tenía derechos.

En las relaciones comerciales que eran mixtas, ya que eran mezcladas con expediciones militares, no hubo esferas legislativas porque los mismos individuos determinaban las modalidades de las transacciones.

Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que originaban relaciones entre los inmigrados y los que ya estaban en el territorio o entre los anexados y sus conquistadores, ejemplo: Alsacia y Lorena, Francia y Alemania.

¿Cuál era la situación de esos extranjeros?

Estableció que la legislación (aunque emanase de un déspota) no debía hacerse sólo para el pueblo que detentaba el gobierno sino también para los que estaban subordinados. Los extranjeros vivían bajo la soberanía dominante recibiendo un trato muy inferior, pero no se trataba del caso del DIP porque no aparecía como un contacto legislativo (o sea no tuvo contacto con otra legislación), sino que el derecho se diversificaba en una legislación de clases. El extranjero y el inmigrante quedaban subordinado como una concepción graciosa del legislador a una determinada situación jurídica lo más inferior posible.

EVOLUCIÓN:

Por más severa que fuese ésta legislación con respecto al extranjero implicaba el reconocimiento:

• De que el hombre tiene derechos como tal.

• De que hay un derecho privado humano.

• De que hay un derecho natural.

• El derecho no es sólo para el pueblo que domina, sino para todos los individuos que puedan relacionarse con ese pueblo.

El nacimiento de los casos de DIP se construye cuando se sustituye el régimen jurídico otorgado al extranjero (como una emanación de la soberanía de la cual dependía) por el régimen jurídico del soberano al cual pertenecía el extranjero por su nacionalidad (reconocer que los extranjeros tenían derecho a regularse por sus propias leyes).

No se trata de una abdicación de la soberanía, sino de una elección de reglas, habría abdicación si renunciare al derecho de legislar para esos extranjeros, pero no por reconocer que una relación jurídica se rige por una ley extranjera.

ORIENTE:

Los pueblos orientales de la antigüedad eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y absolutista.

Despreciaban al extranjero porque sólo el nacional era el elegido de la divinidad. Había una gran diferencia del indígena y extranjero.

A-India:

Habían 4500 castas. Las leyes de Manú señalaban una cerrada estructura de castas:

• BRAHAMANES (cabeza): el brahaman es el amo, el vencedor. Son los que mandan, no necesariamente son ricos y poderosos. Son los religiosos.

• BAISAS (brazos): los militares; los que llevan las armas.

• ZUDRAS (estómago): los comerciantes y artesanos. Los vencidos, reducidos a esclavitud.

• PARIAS (pies): los peones. Sólo tenían derecho a comer los animales por otro (la Madre Teresa de Calcuta les consiguió más derechos, como por ejemplo, a ser barrenderos, a tener nombre; son todos buenos porque creen en la reencarnación).

• EXTRANJEROS: sin derecho, salvo turistas.

EGIPTO:

Comercializaban de acuerdo al interés de cada uno.

Durante el absolutismo religioso el trato fue despreciativo y cruel. Luego se tornó más favorable la condición de los extranjeros: el debilitamiento del régimen teocrático, el incremento de las relaciones comerciales y el progreso de las costumbres.

Primero el Puerto de Naveratis y luego otras ciudades les fueron abiertas.

Los griegos recibieron muchos beneficios.

En un principio los egipcios se casaban entre ellos, conformando grandes grupos familiares.

Cleopatra disminuye el rigorismo porque se une a Julio César (romano).

Naveratis, ciudad egipcia que se encontraba en la desembocadura del Nilo (actual Alejandría -fundada por griegos- imperaba el griego).

ISRAEL:

Se considera “el pueblo elegido de Dios”. Prohibían el matrimonio con extranjeros. El extranjero carecía del derecho de sucesión; su testimonio no hacía fe en juicio y podía ser sometido a servidumbre.

Eran monoteístas (creían en un sólo Dios).

Las desigualdades fueron desapareciendo por la conversión de los extranjeros al culto israelita., (judaísmo). Entonces se crearon las categorías de:

• Prosélitos de justicia: admitidos a la religión y la ciudadanía (se aplicaba la justicia israelí). Podía solicitar justicia pero con dos testigos.

• Prosélito de habitación: de condición jurídica inferior (podían comercializar, vivir, etc.). Se les permitía pasar la noche y no correr riesgos.

GRECIA:

El aislamiento fue eliminado por dos grandes factores: EL COMERCIO Y LA GUERRA.

Los Estados griegos eran independientes entre sí, aunque eran pueblos afines no constituían un Estado único. Pero la comunidad de cultura (literaria, artística, jurídica) creaba un ambiente favorable para la extraterritorialidad del derecho.

A las Colinas concurrían comerciantes de todas partes de Grecia y antes los conflictos de derecho privado los jueces (elegidos por los comerciantes) aplicaban los propios de los tratados celebrados entre las ciudades griegas.

A-ESPARTA:

En defensa de las costumbres primitivas y para fortalecer las virtudes militares, dictó una legislación exclusivista, opuesta a todo contacto con elementos extranjeros, que eran asimilados a la calidad de ilotas -vencidos-, sujetos a esclavitud, o periecos. Ninguno de los dos podía dejar bienes por herencia.

B-ATENAS:

Más hospitalario; permiten a los extranjeros el acceso a la ciudad pero distinguen 4 categorías:

• Isóteles: eran los extranjeros que por un decreto o un tratado habían obtenido los derechos del ciudadano ateniense: contraer matrimonio, adquirir inmuebles, estar en juicio, etc.

• Matecos: su condición se asemejaba a la de los ciudadanos. Eran de condición inferior, no podían casarse con mujer ateniense, ni adquirir inmuebles y fuera de los impuestos ordinarios debían pagar una capitación importante ( debían hacerse representar en justicia por un personero).

• No domiciliados: Sólo gozaban de la protección de las leyes y los defendían los proxenes (ciudadanos generosos que los representaban en justicia).

• Bárbaros: vivían fuera de la civilización griega y carecían de protección.

NOTA: los griegos se reunían para comerciar y jugar (olimpiadas) y se unían cuando se sentían atacados (Batalla del maratón, entre atenienses y persas).

ROMA:

Cuando fundan Roma, los fundadores Rómulo y Remo y los descendientes de Rómulo, se ennoblecieron con el título de “patris de las gens” y crearon para ellos y sus descendientes, los patricios, un derecho particular y vinculado a la religión. De ese derecho excluían a los extranjeros de los alrededores, aunque los admitían como vecinos. Existían a su vez dos Estados jurídicos distintos, los patricios y los plebeyos.

EVOLUCIÓN:

En su origen la ley romana era muy rigurosa con el extranjero, a quien llamaron “hostis” si la ciudad a la que pertenecían estaba en paz con Roma. La Ley de las 12 tablas decía: “Con el extranjero haya eterna sanción”.

Luego, en virtud de la interpretatio y por obras de los pontífices, se admite que los extranjeros gocen y ejerzan determinados derechos. Simultáneamente el comercio, las relaciones de vecindad y la transformación de las costumbres suavizaron el rigor primitivo. A ellos contribuyeron tres instituciones:

Hospitium privatum: Contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se colocaba bajo la protección de un ciudadano romano.

Quien con cargo de reciprocidad se obliga a recibirlo, tratarlo honorablemente, cuidarlo en caso de enfermedad, velar por sus intereses y defenderlo en justicia.

Este acuerdo transmisible a los herederos, queda bajo la salvaguarda de la religión.

Luego el Hospitium penetró en el derecho público -se aseguró a los extranjeros distinguidos, a cambio de sus servicios, la hospitalidad del pueblo romano, como también a los súbditos del stado con el cual Roma había celebrado un tratado., (quien protegía aquí era el Emperador de Roma).

El patronatum: (clientela), creaba entre el ciudadano y el extranjero un vínculo de dependencia y tutela de carácter unilateral. El extranjero se colocaba bajo la autoridad de ciudadano que lo defendía en calidad de cliente.

Con el tiempo, ciudades enteras, buscaron la protección de miembros influyentes de la aristocrasia romana. Es lo mismo que el primero pero sin reciprocidad.

Los tratados: las conquistas no siempre se lograron por la violencia sino también por tratados de amistad, comercio o alianza, se clasificaban en AEQUOS (ventajas recíprocas), ejemplo, Tratado de Montevideo, MERCOSUR; e INIQUOS (no equitativos, de imposición), ejemplo, Tratado de Versalles 1418 (contra los alemanes, porque cuando finaliza la primera guerra mundial le hacen pagar todo).

El más célebre fue el de SERVIUS con las ciudades latinas. Reconocía la facultad de contraer matrimonio, comerciar y estar en juicio.

Éstos tratados establecían la jurisdicción internacional de los “recuperatores” para conocer sobre los intereses privados en cuestiones entre romanos y extranjeros.

Segunda etapa. Emperador Caracalla, declara en el año 212 en su constitución a todos los habitantes del imperio destinatario del ius civile (desapareció el ius Gentium).

Ciudadano y peregrino:

Al extenderse el Imperio Romano aumentan los súbditos (heterogéneos). Roma les permite a los pueblos sometidos, mantener sus instituciones privadas, pero se reservó la jurisdicción correspondiente al derecho público inherente a la soberanía.

El ciudadano romano gozaba de todos los derechos públicos (derechos políticos, participar en las elecciones, ocupar magistraturas) y privados (como contraer matrimonio y actuar en la vida civil y comercial).

Era necesario estructurar el trato jurídico de los extranjeros y por ello surge el “pretor peregrino” quien resuelve las contiendas entre ciudadanos y extranjeros o de estos entre sí, y así desarrolló un derecho para los extranjeros (ius peregrinorum) que se perfeccionó hasta convertirse en“ius Gentium”.

Los peregrinos podían contraer matrimonio lícito con mujer romana o peregrina, gozaban de los derechos de patria potestad, tutela, etc., podían adoptar según lo dispuesto por su ley de origen, podían adquirir y transmitir ab intestato y por testamento, pero no podían ser beneficiarios de una institución o legado.

El derecho de Gentes se acerca a la equidad, serían los derechos naturales del hombre y no tienen el carácter formal del ius civile.

Se crea imitando las instituciones del derecho civil, pero despojándola del carácter sacramental y litúrgico. Por ejemplo la heredita no existía para los extranjeros pero se creó la bonorum posessio que tenía los mismos efectos.

Se distinguió peregrino a todas las personas que no gozaban íntegramente del ius civile, eran los latinos, los habitantes de provincias conquistadas, los deportados y los extranjeros. Por eso hay que distinguir en Roma:

• Ciudadano romano.

• Peregrinos privilegiados (latinos).

• Peregrino ordinario.

• Bárbaros (no tenían la protección de las leyes romanas y se los excluye de todo).

Los latinis:

Eran una categoría privilegiada, intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino ordinario y a su vez se distinguían en:

Latinis Vetere: súbdito de la confederación de las ciudades y villas del Lazio (que pasaron por dos épocas: la de la alianza con Roma en que gozaron de casi tos los derechos del ciudadano y la de la sumisión a Roma en que se consideran como vencidos y gozan de escasos derechos).

Latinis Coloniaris: las primeras colonias latinas se remontan a las alianzas de los romanos con los habitantes del Lazio. Estaban formadas por emigrantes voluntarios que renunciaban a la ciudadanía romana, por individuos condenados a una multa que se expatriaban para no pagarla y por hijos de familias designados por sus padres para recibir en las colonias. Estaban privados de derechos políticos pero gozaban del comercium y de la testamenti factio que los colocaba por encima de los peregrinos ordinarios.

Latini Juniani, (eran los libertos): eran esclavos manumitidos que sólo gozaban del ius comercium. No tenían derecho de testar y se atribuían a su patrón los derechos de su sucesión.

Fuera de los latinos y los peregrinos ordinarios estaban los bárbaros que carecían de toda protección de las leyes romanas.

TODAS LAS DIFERENCIAS FUERON BORRADAS POR EL EDITOR DE CARACALLA que concede el derecho de ciudadanía romana a “todos” los peregrinos y que se consolidó definitivamente con Justiniano.

NOTA: caso contemporáneos donde predomina la religión sobre el derecho: Irán, Libia, Argelia, Afganistán.

ÉPOCA MEDIEVAL, LOS BÁRBAROS (476):

Personalidad del derecho:

La caída del Imperio Romano fue el fin de la desintegración comenzada en la época imperial producto de la corrupción, del estado de vejez de una civilización y del establecimiento de los llamados pueblos bárbaros..

Desde muchos siglos antes los bárbaros habían estado invadiendo el territorio como asiento de la soberanía política y como objeto de la acción legislativa.

Sus leyes, compuestas de usos, costumbres, tradiciones, supersticiones religiosas, no eran territoriales, sino que se referían a las personas que componían la familia etnográfica (tribus).

Esos pueblos entran a Roma empujados por la presión de otros pueblos (avares y hunos) que también carecían del concepto de territorio. Eran pueblos nómades que vivían de la caza y la pesca, cambiaban de lugar permanentemente buscando buen pasto para el ganado. Para que un individuo estuviera sometido a una ley, debía pertenecer por su origen étnico a una tribu determinada. Ese origen Étnico podía radicar en la consanguinidad no en la adopción (derecho de raza).

Actualmente las leyes son personales pero no son un derecho de raza sino que siguen a los individuos aunque vayan a una jurisdicción extranjera. Ejemplo: la ley de la nacionalidad o del domicilio que rige la capacidad de un individuo lo acompaña más allá de las fronteras de su nacionalidad o domicilio, si se traslada no deja esa capacidad ni adopta la del territorio donde se va a vivir.

Además actualmente no hay Estado soberano sin un territorio determinado y limitado por fronteras geográficas. Todas las leyes emanan de un soberano territorial. Son leyes que pertenecen a un Estado y ésta asienta su soberanía en el territorio. La soberanía se ejerce sobre las personas y sobre el territorio.

Era natural que las tribus germanas que políticamente dominaban a Roma, no se sometieran a la legislación de sus vencidos sino que buscasen, por el contrario imponerles sus propias leyes.

El individualismo de los pueblos germanos hacía que el orden público fuese sólo un poder de guerra. Su objetivo era evitar las guerras privadas en el interior de la tribu para que no disminuyeran sus fuerzas y fueran ponderables en la guerra.

Las cuestiones de derecho privado se resolvían por pactos entre los individuos que componían las tribus. Las cuestiones de derecho penal (composiciones) por ejemplo, impiden la venganza y la sustituyen por una multa.

En cambio el derecho romano que había evolucionado durante 1000 años se aplicaba a una sociedad compleja y estratificada, lo cual fue incomprensible para los bárbaros y dejaron que el pueblo dominado siguiera aplicando la legislación romana.

Dentro del mismo estado hubo dos legislaciones: la de los bárbaros y la romana:

Doble Legislación:

Cada habitante bárbaro se regía por el derecho de su tribu y la población conquistada seguía rigiéndose por el derecho romano. Pero se produjo la mezcla de las sangres y se trabaron relaciones jurídicas entre personas de distintas tribus y también entre miembros de una tribu y personas sujetas a la legislación romana. Entonces hubo que arbitrar recursos circunstanciales para esas situaciones.

• Se consagró el principio consistente en buscar el objeto principal de la relación jurídica y aplicar a todos los que intervenían en ella la ley del mismo. Ej: en la compraventa, la del vendedor; en la patria potestad, la del padre de familia; en las sucesiones, la del causante.

• Otras veces se resolvía la diferencia por medio de la estipulación de una ley especial, la de los contratantes o elegida de común acuerdo por ellos para regir el vínculo; se hacía lo que se llamaba “profesión de ley” fuente de la autonomía de la voluntad. Esta “professio iuris” era a veces, etnográfica. Los miembros de la relación jurídica manifestaban cuál era la familia o tribu a la cual pertenecían y ésta declaración definía la ley aplicable.

Esta PROFESSIO IURIS (1º mitad de la Edad Media) es un hecho de capital importancia dentro de la personalidad del derecho que presentó distintas fases:

Fue un acto de NOTORIEDAD por el que cada individuo declaraba a qué tribu pertenecía, con lo cual determinaba el derecho aplicable.

Después fue un acto de OPCION: determinado por la frecuencia de los matrimonios entre los individuos pertenecientes a uno y otro pueblo.

En el año 365 (s. IV) Valentino prohibió estos matrimonios mixtos para mantener la pureza de la raza, pero luego comenzaron las excepciones individuales y después las colectivas. Surgió el problema de la ley aplicable a la mujer casada, entonces se estableció la libertad para que cada persona declarase la ley por la cual optaba.

Esta facultad no condujo a la anarquía jurídica sino que el derecho romano fue un elemento UNIFICADOR por ser superior.

Cristianismo:

(religión universal) - humanista - personalista.

La conversión de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento UNIFICADOR.

El Cristianismo, al convertir a los pueblos bárbaros los sometía a su legislación en todo lo que intervenía la iglesia (beneficencia pca., derechos de flia., reglamentación del trabajo, de las costumbres, de la moral, de la indumentaria).

Este elemento unificador limitó el alcance de la aplicación de las leyes temporales.

Feudalismo:

(2º parte de la Edad Media) - nacionalista - territorialista

Hay una implantación absoluta del sistema de la territorialidad de las costumbres. Ya no es el origen el que determina la ley aplicable. El régimen feudal reposa por entero sobre la idea del dominio de la tierra.

Con el régimen feudal la ley se impone a todos los habitantes del territorio para el cual ha sido dictada. Esto es muy complicado porque podrían estar en conflicto las leyes de innumerables feudos.

Si en la época de Carlomagno y sus sucesores se dictaron leyes territoriales (s. 7 y 8) que se aplicaban a todos los habitantes sujetos a la jurisdicción del Estado o Impero y se impedía aplicar leyes extrañas en donde los conflictos eran bastantes en la época feudal, estos se elevaron al infinito. Según Pescatore la época de la hostilidad recíproca.

Derecho de Aubana:

Extranjero o Aubana es todo individuo que abandona el señorío donde ha nacido o según la Iglesia o la Diócesis donde ha sido bautizado, para establecerse en otra parte.

Cuando ese extranjero llegaba al territorio del feudo que deseaba habitar, debía prestar juramento de fidelidad al señor de la tierra en el plazo de 1 año y 1 día sino quedaba como siervo.

La condición de aubana variaba según las costumbres: en unas partes quedaba como siervo, en otras, sometido a cargas e impuestos pero en todas era objeto de abusos. Además de aubana estaba sometido a una capitación personal debida por todo jefe de familia y par que lo autorizaran a casarse con persona de otra condición o de otro señorío.

Pero la incapacidad más importante es la que lo afecta desde el punto de vista sucesorio, por eso el derecho de aubana es:

• En sentido amplio: el conjunto de disciplinas que gobiernan la condición del extranjero.

• En sentido estricto: la incapacidad de suceder. El aubana no podía transmitir ab intestato (no por testamento). A su muerte, los bienes retornaban al señor feudal “vive como libre, muere como siervo”.

EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO.

FUNDAMENTO UTILITARIO, Vico (pág. 91, primer tomo).

CONCEPTO:

En la Edad Media a raíz del feudalismo, se generalizó, sobre la base de la soberanía e independencia de los señores feudales, el principio de la territorialidad

Por virtud del cual la ley -expresión de la soberanía del señor- perdía su aplicación donde terminaba dicha soberanía.

El strictum ius era el derecho soberano del Estado para regir todas las relaciones jurídicas que normal o eventualmente cayesen bajo la jurisdicción de sus tribunales, sin consideración a su naturaleza local o extraterritorial.

CRITICA:

El “strictum ius” no era un sistema jurídico. La aplicación excluyente y absoluta de determinada legislación dentro de cada circunscripción territorial hace imposible la existencia del DIP. Este sistema, llamado por Pescatore de la hostilidad recíproca, es la negación del DIP, ya que, lejos de hacer posible el funcionamiento de normas, lo imposibilita.

“COMITAS GENTIUM”

CONCEPTO:

En el siglo XVI se inició un basto movimiento doctrinario para solucionar dificultades que presertaba la aplicación de las leyes dictadas por cada país, a las relaciones jurídicas de orden internacional. La realidad, frente a la noción errónea de la soberanía absoluta, trajo como consecuencia la distinción objetiva de relaciones jurídicas extraterritoriales y locales. Se advirtió así que siendo diferente la materia legislable, debían dictarse reglas diferentes, y admitirse la aplicación de un derecho que no emanaba del soberano local. Pero si a esta aplicación extraterritorial se le daba un fundamento jurídico, se socavaban los cimientos de la teoría del absolutismo del soberano, y para evitarla se recurrió a las nociones del interés de la “cortesía” y de la “reciprocidad”.

Hubo autores en el S. XVII que sin abdicar del absolutismo de las doctrinas feudales, encontraron la forma de fundamentar en ciertos casos la aplicación extraterritorial de la ley en la benevolencia, cortesía o utilidad. Aparece entonces el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad recíproca para la aplicación extraterritorial de la ley, denominada comitas Gentium o reciprocam utilitatem.

Los estatutarios holandeses fueron los primeros en suministrar el fundamento de aquella aplicación de la ley en el orden internacional; fundamento evidentemente débil y escaso, pero que importaba un progreso considerable en la evolución de nuestra ciencia.

JUAN VOET, explicando el fundamento de las comitas Gentium y su función internacional, equiparaba las naciones a los individuos en sociedad y decía : un individuo tiene derecho de no hacer servicios a nadie; pero si es servicial respecto de otro, es posible que éste, en retribución, le preste servicios a su vez. De igual manera, si en el orden internacional si un país da validez a los actos de otro, el país beneficiado, a su turno, validará los actos, contratos y relaciones jurídicas nacidas al amparo de las leyes del primero.

ULRICH HUBER decía: “los gobernantes de cada imperio admiten por cortesía que las leyes de cada pueblo, en vigor dentro de sus límites, tengan la misma vigencia en todas partes, siempre que no perjudiquen los poderes y derechos de otros gobiernos o los de sus ciudadanos”.

CRITICA:

• El fundamento de la cortesía no es jurídico. La doctrina que lo sustenta, al afiliar al DIP como una rama del derecho nacional y hacer del legislador local el único juez de su extensión, es consecuente con la defectuosa fundamentación de la territorialidad del derecho que queda expuesta.

• Todo derecho es nacional por el origen de su obligatoriedad, pero no por la naturaleza de sus normas. Desde el primer punto de vista, el DIP, en la mayor parte de las reglas que lo integran, es nacional; pero también el DIPúblico, que supone relaciones directas entre los Estados es parte del derecho nacional. Si confundimos el origen de la obligatoriedad con la naturaleza de las normas, tendremos que suprimir la distinción entre derecho nacional y DIPúblico, porque ambos forman parte del derecho de cada país.

• La tendencia aislacionista considera al DIP como una rama del derecho nacional, por lo que no deben intervenir para dictarlo los nexos derivados de los tratados y convenciones internacionales.

• Es cierto que la benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera produce un beneficio, que consiste en que el otro Estado puede aceptar, a su vez, como retribución, la aplicación de la ley. Pero eso mismo nos está diciendo que la ley no se aplicará por razones de justicia, sino de utilidad; lo que es inadmisible. La utilidad no ha sido nunca una norma para la aplicación del derecho; por este camino llegaríamos a la existencia de dos justicias: una nacional, fundada en el derecho, y otra internacional, fundada en el interés.

• El derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de benevolencia, de capricho o de favor de parte de los legisladores o de los gobiernos. “Si hay un derecho la cortesía está de más; y si no lo hay, la cortesía no puede darlo”.

• La benevolencia y la cortesía dejan a la persona que las recibe en la situación de un beneficiario y no en la de un titular de derecho. Se adquiere la ventaja por una gracia y no por una causa jurídica, con lo que se lesiona el fundamento ético del derecho.

APLICACIÓN MODERNA:

Hemos dicho que los principales expositores de esta teoría fueron los estatutarios holandeses. Con Voet y Huber a la cabeza; la escuela holandesa se basó en ella, y en la actualidad es seguida por la escuela angloamericana, que sostiene la territorialidad absoluta de la legislación y que permite la aplicación de las leyes extranjeras sólo por motivos ajenos a un deber jurídico. En 1843, Foelix proclama la aceptación de esos principios, que Story había reproducido en sus “comentarios”, considerándolos como el único fundamento posible para la existencia del DIP.

Los holandeses, que crearon la fórmula de las comitas y desarrollaron su aplicación, eran fieles a la psicología comercial de esa nación en el siglo XVII. Ellos eran llamados los carreteros de los mares, tenían un basto dominio colonial, un intenso comercio marítimo y estaban ligados por múltiples relaciones mercantiles que necesitaban esa tolerancia contra el exclusivismo y el rigorismo legislativo.

RECIPROCIDAD:

ORIGEN Y CARACTERES:

La reciprocidad sin la cortesía, es más rígida y menos eficaz que la doctrina de la cortesía para la recíproca utilidad. Consiste, en el fondo, en el hecho de volver bien por bien o mala por mal. Significa que se dará el mismo trato jurídico que se reciba del Estado al cual se refiere la reciprocidad. El derecho se acuerda en la medida que el otro concede; se niega en los demás.

Históricamente, el sistema de la reciprocidad sin cortesía, data del C. Civil Francés de 1804 y es, por consiguiente, posterior a la reciprocidad con cortesía de la doctrina holandesa del siglo XVII.

Con un concepto humanitario y universalista la Revolución Francesa proclamó los derechos del hombre, consagrando la igualdad civil y aplicando este principio abolió el derecho de aubana, lo que equivalía a poner a los extranjeros en un pie de igualdad con los nacionales en materia sucesoria. Francia creyó que las naciones extranjeras imitarían su ejemplo, lo que no sucedió, de manera que mientras en Francia los extranjeros podían transmitir y recibir por sucesión, los franceses carecían de derecho sucesorio en el extranjero. De ahí la reacción que en la exposición de motivos del Código de Napoleón, Portalis concreta en los siguientes términos:“Los franceses debemos considerar a los extranjeros en las mismas condiciones que ellos nos consideran a nosotros; la reciprocidad es la base del respeto mutuo y constituye un estímulo para que los franceses sean respetados en el exterior”.

CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:

Esta consideración, además de la experiencia histórica, sirvieron de fundamento al art. 11 del C. Napoleón, que dice: “El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados o que se acuerden a los franceses por losTtratados de la Nación a la cual dicho extranjero pertenezca”. De manera que niega de una manera expresa el goce de los derechos civiles a los extranjeros pertenecientes a un país que no los otorgara también a los franceses mediante Tratados. En otros términos, consagra la reciprocidad diplomática.

Esta norma legal plantea dos cuestiones:

La de saber si el extranjero tiene los mismos derechos civiles que el nacional, o más o menos. Resuelta esta cuestión y establecida la esfera de derechos acordados al extranjero viene la segunda:

¿Por qué ley se rigen esos derechos que tiene el extranjero de acuerdo con los tratados? ¿Por la de la nacionalidad, del domicilio, del lugar del acto o lugar de ejecución de la obligación? La primera cuestión crea el ambiente para la extraterritorialidad del derecho; la segunda determina las reglas jurídicas que gobiernan esos derechos extraterritorializados.

TEORÍAS:

Puramente histórica: el extranjero no puede tener ningún derecho privado si la Nación a la que pertenece no está ligada al Estado francés por un Tratado en el cual se concedan derechos civiles a los franceses en el territorio de esa Nación. Si ese tratado no existe, el extranjero es un muerto civil en Francia.

Una segunda teoría gira sobre los términos, derechos civiles del art.11: de acuerdo con esta tesis de los romanistas, derechos civiles son aquellos que se oponen a los derechos naturales. Los derechos civiles (ius civile) eran los que pertenecían a los cives únicamente. Los derechos naturales (ius Gentium) eran los que se acordaban en Roma a los peregrinos, a los extranjeros o a los nacionales que no gozaban de la ciudadanía romana. Por consiguiente, cuando el art. 11 somete a la reciprocidad diplomática los derechos civiles, se refiere, strictu sensus al ius civile del derecho romano; los derechos naturales propios del hombre no necesitan ser reconocidos por un Tratado. Tales son las bases de esta segunda teoría interpretativa: aplica a los primeros la reciprocidad diplomática y reconoce el libre ejercicio de los segundos como derechos naturales.

Por último, una tercera interpretación, de sentido más liberal: sostiene que sólo se niega al extranjero el goce de los derechos expresamente acordados a los ciudadanos franceses y que, para conferir tales derechos a los extranjeros es necesario la existencia de tratados. Tal sucede, por ejemplo, con el derecho de adopción, con el de desempeñar una tutela, etc. Esos derechos pertenecen a los franceses en su calidad de tales y sólo corresponderán a los extranjeros cuando un tratado establezca la reciprocidad.

CRÍTICA:

La doctrina de la reciprocidad no constituye un fundamento jurídico aceptable del DIP. En cuanto a los derechos inherentes a la personalidad humana, ellos son anteriores a toda legislación, sin que pueda concebirse ni admitirse que dependan de los vaivenes de la política legislativa de los Estados. El legislador debe reconocer, sin limitaciones, los derechos privados que emergen de la naturaleza individual, que son anteriores y superiores a la ley.

Esta teoría al hablar de nacionales y extranjeros establece diferencias contrarias al DIP, desconociendo una de las más trascendentales razones de esta ciencia, ya que su objeto es reconocer el derecho privado de los individuos en cualquier país en que se encuentran, facilitándoles la vida en el orden internacional, como la legislación nacional la facilita en el orden interno.

La reciprocidad puede envolver también una injusticia. Ella importa someter el reconocimiento de los derechos constitutivos de la personalidad humana al concepto que sobre el particular pueda tener la nación más atrasada, e importa -lo que es más peligroso todavía- subordinar ese reconocimiento al vínculo deleznable de la amistad de las Naciones.

La reciprocidad no asegura, pues, el funcionamiento permanente de las normas constitutivas de nuestra ciencia, porque a falta de reciprocidad, a falta de Tratado, la ley extranjera no se aplica. Queda cercenado, en su base, el DIP.

APLICACIÓN CONTEMPORÁNEA:

Como sistema general, la reciprocidad no se encuentra actualmente en vigor en ninguna legislación. Constituye lamentable excepción el art. 16 del C. Civil italiano de 1942, pero reducido al ámbito de la reciprocidad legislativa. Nuestro país tiene sancionado el principio de la reciprocidad legislativa en materia de sociedades comerciales, en la ley número 8867, del año 1912.

FUNDAMENTO POLÍTICO.

NACIONALIDAD:

ORIGEN Y DESARROLLO:

El principio de la personalidad del derecho, según el cual éste debe seguir al sujeto a todas partes, que había sido el sistema predominante en la época de la invasión bárbara, fue retomado en el siglo XIX por la escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho, y seguido luego por Laurent en Bélgica, y por Weiss en Francia. Se considera iniciador de este movimiento al célebre profesor Mancini, quien enunció su teoría por primera vez en una serie de conferencias que dio en 1851 en la Universidad de Turín. Es una doctrina desarrollada en circunstancias en que el sentimiento de la nacionalidad italiana, secularmente sepultado bajo el aluvión de muchas dominaciones extranjeras, cobraba relieve y trataba de concentrarse en los hechos organizando a Italia como Estado. Para lograrlo, se tendió a definir los caracteres de la nacionalidad y a hacer de la Nación la base del Estado: EL ESTADO ES LA NACIÓN POLÍTICAMENTE ORGANIZADA.

Mancini expuso la teoría de la Nacionalidad en el campo del derecho público. El sentimiento patriótico, estimulado por las campañas militares que en esa época iban formando la unidad italiana, llevó al derecho privado a la órbita del derecho público, despojándolo de su autonomía. Así fue como la nacionalidad, fundamento político de la unidad italiana, fue extendida por Mancini hasta hacerla fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho.

DERECHO PÚBLICO:

Mancini extrae el concepto de Nación de una serie de comunidades y elementos diversos: RAZA (comunidad étnica); LA LENGUA (comunidad racional) y EL TERRITORIO (comunidad geográfica). A estas comunidades se agregan, como factores integrantes, la religión, el derecho, la historia, las costumbres, todo ello conformado por una conciencia social. Ese conjunto de unidades y factores es material inerte que necesita el soplo de la vida, que es el sentimiento o la conciencia de la nacionalidad, que surge de la unidad espiritual de la nación.

La conciencia de la nacionalidad tiene dos formas de manifestarse: “en lo interno”, se revela por la constitución interior, y en “lo externo” por la autonomía en el orden internacional. El conjunto de estas dos formas constituye el Estado.

El derecho internacional está fundado sobre la base de la coexistencia de todas las nacionalidades libres de la tierra, del mismo modo que la ley interna se asienta en la coexistencia del individuo dentro del grupo social.

DERECHO PRIVADO:

Si la Nación es el individuo en el orden internacional, la nacionalidad es, en el orden privado, lo que debe discernir la justicia entre los hombres al juzgar sus derechos y obligaciones.

El orden jurídico consiste en el acuerdo de la libertad privada e individual con el ejercicio del poder social. La acción del poder social se detiene allí donde encuentra la libertad inofensiva y desde entonces legítima de los particulares.

La libertad del individuo es la raíz de la nacionalidad de un pueblo. Si se multiplica el ejercicio de esta libertad inofensiva por la masa de libertades individuales de todos los ciudadanos pertenecientes a una Nación, resulta de ello la manifestación de ciertas maneras de vivir, costumbres, necesidades, tendencias y hábitos constantes y espontáneos.

Al lado de la libre actividad de los particulares, se desarrolla la acción del poder público, al cual están confiadas la tutela y la garantía del orden público y el desarrollo del progreso social sobre la existencia de su territorio político.

Así como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas por el reconocimiento del derecho a los individuos que viven en sociedad bajo el mismo poder social, esta libertad no cesa de ejercerse cuando se extiende exteriormente en otros pueblos o naciones. Estos derechos de orden privado pertenecen a los hombres como hombres y como miembros de una sociedad política. Todos los hombres son iguales ante el derecho y ante la naturaleza, sin distinción de países o de límites territoriales y de formas de gobierno.

El clima, la temperatura, la situación geográfica, montañosa o marítima, la naturaleza y la fertilidad del suelo, la diversidad de necesidades y costumbres, determinan en cada pueblo, con una preponderancia casi completa, el sistema de las relaciones de derecho. Por estos motivos también el estado y la capacidad personal, en el derecho privado de las diferentes naciones deben diferir según la diversidad de condiciones. No se podrá desconocer esta diferencia sin violentar la naturaleza y sin trastocar los efectos con una evidente injusticia. La edad puede ser citada como ejemplo. No se debe considerar como una concesión arbitraria y benévola del legislador, que el extranjero que llegue a nuestro territorio conserve en él su estado personal y su capacidad jurídica de origen. ¿No sería una injusta pretensión exigir lo contrario?

PARTES NECESARIA Y VOLUNTARIA:

En lo que respecta al derecho privado, Mancini descubre dos aspectos:

La parte necesaria: es la que se halla constituida por las relaciones de familia, el parentesco, las sucesiones, derechos que emergen de la nacionalidad del individuo y que no se pueden cambiar.

La parte voluntaria: Es la que está constituida por las relaciones jurídicas en las que el individuo tiene cierto grado de autonomía, como sucede con las obligaciones y contratos, en los que puede elegir la ley que desee.

El concepto de Nación es el que predomina para la atribución a cada individuo del derecho necesario, del derecho que está fuera del ámbito de su voluntad individual libre. Ese derecho es un atributo de la nacionalidad.

LIMITACIONES:

El hecho de que cada individuo elegido, sea regido en cuanto al derecho privado necesario por la ley de su nacionalidad, puede llegar a comprometer principios que interesan a la soberanía de un país en el cual ese individuo es extranjero. Son los casos de orden público internacional, en los cuales el concepto de soberanía (inherente a la noción del Estado) prevalece sobre el concepto de nacionalidad (fuente de la aplicación del derecho nacional privado), y en virtud de esa excepción se aplica la lex fori.

CONCLUSIONES:

Juegan, pues, para Mancini tres principios fundamentales:

Libertad.

Nacionalidad.

Soberanía.

El Estado extranjero respeta el principio de libertad cuando reconoce, en lo que se refiere a la parte voluntaria del derecho privado, la ley a que quiere someterse el individuo; respeta el principio de nacionalidad cuando acepta la aplicación de la ley nacional del individuo tratándose de la parte necesaria del derecho privado; y respeta el principio de soberanía cuando impone a todos los individuos la ley territorial en nombre del interés superior de la colectividad.

CRÍTICA:

Una contradicción inicial se advierte en el razonamiento de Mancini: habla de un derecho internacional fundado en la nacionalidad. NACIONALIDAD da idea de individualidad, de particularismo y aún de egoísmo nacional: mientras que la Ciencia que se denomina DIP procura precisamente destruir todo obstáculo particularista de las legislaciones, estableciendo una unidad jurídica que permita realizar la finalidad del derecho con prescindencia de fronteras.

El sistema de la nacionalidad tiene muchos inconvenientes derivados de la subordinación del DIP al DIPúblico, que es el que prevalece para la determinación de quiénes son nacionales. Si el Estado es la Nación políticamente organizada, si ser nacional de un país significa ser titular de derechos activos y pasivos en ese país, con máxima amplitud, es evidente que la atribución de nacionalidad está vinculada a consideraciones de orden político..

La doctrina se apoya en el hecho puramente accidental del nacimiento de una persona en determinado punto de la tierra. Conspira contra la libertad individual porque niega al individuo el derecho de cambiar de nacionalidad y radicarse en el lugar que ampare mejor su patrimonio o su derecho. Mutila la personalidad humana, porque el derecho de cambiar de nacionalidad es atributo esencial de la persona, vinculado a su libertad individual.

Además no armoniza con la finalidad del DIP, porque no es universal, pues no se puede aplicar a todas las relaciones de derecho y el mismo Mancini se vio precisado a admitir una serie de excepciones relacionadas con la parte voluntaria del derecho privado, con el orden público, etc. Por otra parte, la nacionalidad deriva del concepto de nación. Si para Mancini la Nación es el conjunto de comunidades étnicas, geográficas, históricas, para los americanos es la asociación de un conjunto de individuos, de antecedentes históricos diversos, de heterogéneos antecedentes religiosos, con diferencia de lengua y de costumbres, que sólo tienen de común el ideal que los anima de vivir en un territorio determinado al amparo de una legislación propia.

Finalmente, esta doctrina, lejos de facilitar la aplicación de las reglas de DIP, las complica llegando hasta hacer imposible su solución. Supongamos un matrimonio realizado entre personas de nacionalidades diversas, con motivo del cual se suscita una cuestión litigiosa referente a la capacidad de los contrayentes, o a la forma del acto, etc. ¿Qué dice la doctrina de la nacionalidad?:

• Que la dificultad habrá de resolverse sea por la ley del marido,

• Sea por la ley de la mujer,

• Por una y otra aplicando la propia ley nacional del marido y la propia ley nacional de la mujer,

• Aplicando la que sea más favorable a la validez del acto. La doctrina, pues, no nos da una solución, sino cuatro, lo que es inaceptable. Además, un individuo puede reunir en sí los elementos correspondientes a varias nacionalidades, por la raza o por la residencia; o carecer de nacionalidad. Todo ello conspiran contra el DIP, cuya finalidad es dar seguridad y estabilidad al régimen jurídico de cada individuo en el orden internacional.

FUNDAMENTO POLÍTICO.

COMUNIDAD JURÍDICA DE LOS ESTADOS:

ANTECEDENTES Y FACTORES:

En la obra titulada “Sistema del derecho romano actual”, aparecida en 1849, Savigny desarrolló una teoría fundamental de DIP, que tuvo influencia preponderante en todos los países, formando escuela. Con ello proporcionó base jurídica a la extraterritorialidad del derecho, dando soluciones también jurídicas a los problemas que de la misma se derivan.

Savigny divide la materia de los límites de la aplicación del derecho en:

Límites en el espacio (extraterritorialidad de las leyes): estudia la concurrencia de las leyes en el espacio y las diferentes situaciones en la que se encuentra una relación de derecho que cae bajo el dominio de normas jurídicas pertenecientes a diversos países. Se trata de saber, entonces, cuál es la norma jurídica que debe aplicarse.

Límites en el tiempo: estudia la concurrencia de las leyes en el tiempo, se trata de determinar el límite de aplicación de una norma jurídica que cambia de contenido sin cambiar de lugar de aplicación, sobre una relación de derecho que permanece fija, o sea, el problema de la retroactividad de la ley.

Considerando que todo el problema de la extraterritorialidad del derecho está comprendido dentro de la fijación de límites locales, se preocupa de buscar el fundamento de esta extraterritorialidad. Analiza el principio de la soberanía de los Estados y las dos reglas absolutas en las que se basa.

Observa que, llevando a sus últimos límites esos principios, con respecto a los extranjeros, podría conducir a rehusarles en absoluto la capacidad de derecho, cuando la tendencia constante del derecho actual es establecer sobre este punto una asimilación perfecta entre los extranjeros y los nacionales.

Estas consideraciones le llevan a la adopción del gran principio de la comunidad jurídica de los Estados, que se viene produciendo evolutivamente, merced a la influencia de las ideas cristianas, a las ventajas reales que a todos reporta, al crecimiento de las relaciones entre los pueblos y al mejor reconocimiento recíproco, y que deja abierta la brecha al libre cambio legislativo, a fin de que en un país puedan aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo o sustratum de la legislación de cada Estado componente de esa comunidad jurídica.

BASES Y EXCEPCIONES:

El fundamento de la extraterritorialidad radica en la comunidad jurídica de los Estados, es decir, en la concordancia de inspiración, espíritu, civilización, principios básicos y leyes, que ha través de las diferencias legislativas hace posible la vida jurídica internacional en las relaciones de derecho privado.

El mismo origen de esta comunidad, o sea, la concordancia en las bases fundamentales de la organización jurídica, está indicando que ella tiene sus límites. Eso límites aparecen cuando del examen comparativo de las instituciones jurídicas resulta una oposición en los fundamentos, una ausencia de concordancia. ¿Qué ocurre cuando un país mantiene la esclavitud frente a una comunidad de países que consideran como un agravio al derecho esa institución? Que en ese aspecto de la vida jurídica no hay comunidad en los principios fundamentales. Por consiguiente, allí donde la comunidad falta cesa de exigir la razón de la extraterritorialidad de las leyes.

Esas excepciones a la comunidad del derecho son las que los autores posteriores agrupan y denominan como orden público internacional, es decir, conceptos que deben prevalecer sobre las reglas que llevan a la aplicación de una ley extranjera cuando el contenido de ésta no guarda concordancia, en sus bases fundamentales, con el contenido de la ley del tribunal.

El sistema de Savigny y el medio de solución de los conflictos que suministra, no depende, pues, de la arbitrariedad o del capricho de los jueces, sino que se impone como un producto de la evolución del derecho a través del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones, de la obra de civilización, de las ideas cristianas, que han conducido a la asimilación de los hombres ante un concepto superior de la filosofía que hace que sean también iguales al derecho.

VALORACIÓN:

El gran mérito de Savigny consiste en haber hecho una reversión del método estatutario. Estos no estudiaban las relaciones jurídicas para determinar según la naturaleza, la ley que les correspondía, sino que partía del estudio de las leyes o estatutos y de su clasificación en personales, reales o mixtos para luego determinar su campo de aplicaciones. En cambio, para Savigny las leyes son los medios y relaciones jurídicas los fines que tiene que contemplar el legislador, adaptando a la naturaleza de esas relaciones las normas del derecho aplicable.

Los estatutos vivieron y elaboraron su doctrina en una época en que el concepto del Estado era distinto al que impera en la época de Savigny. Entonces era una entidad propietaria del hombre y de sus derechos; en la Edad Media, había sierta intolerancia religiosa, falta de libertades políticas; todo eso apareció con el movimiento a fines del siglo XVIII, y Savigny que escribió a mediados del siglo XIX, se encontró con la transformación profunda: el hombre es propietario de la entidad que se llama Estado, por consiguiente, es el sujeto de las relaciones jurídicas y la ley que las regula también es propiedad del hombre.

Tal concepción importa una versión absoluta del concepto antiguo, y de ahí que Savigny estudie la naturaleza de cada grupo de relaciones jurídicas, para determinar el dominio que estudiaba y clasificaban las leyes para subordinarlas a ella, las relaciones jurídicas.

Como el hombre es el sujeto de las relaciones jurídicas, doctrina de Savigny viene a concordar con el concepto nuevo del Estado creado por la Revolución Francesa: el Estado es para el hombre, no el hombre para el Estado. El Estado no es un fetiche que tenga la propiedad del hombre, si no que es una creación hecha por el hombre, que es el soberano, para manejarse en la vida de relación social.

Ese es el concepto que traduce la doctrina de Savigny, concepto que llamaríamos democrático. Porque el poder no desciende de Dios al rey y del rey al súbdito, si no que el poder sube, como un vaho, del grupo social, que es el soberano y el depositario del poder. Y entonces las leyes han de ser para la utilidad, la felicidad o la virtud del hombre (según las distintas doctrinas finalistas), y no para el poder del Estado concebido como una abstracción.

El fundamento es la comunidad jurídica de los Estados, lo cual significa que hay en el fondo de todos los derechos positivos, una unidad jurídica o de derecho que permite la protección del individuo cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Luego, la solución para resolver el problema de la colisión de derechos diferentes derivará del análisis de la naturaleza de la relación jurídica, que nos permitirá encontrar el asiento legal de la misma y aplicarle el derecho que corresponde a su propia naturaleza.

La doctrina de la comunidad jurídica de los Estados conduce a estos postulados:

No interesa la nacionalidad de las personas, son hombres primero y después ciudadanos.

Las leyes no tienen nacionalidad, porque ante cualquier tribunal que se lleve una relación jurídica, el tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la relación jurídica.

El factor político debe eliminarse, pues no tiene cabida en el orden de las relaciones de derecho privado.

El sistema de Savigny y el medio de solución de los conflictos que suministra, no depende, pues de la arbitrariedad o del capricho de los jueces, repetimos. Se impone como un producto de la evolución del derecho a través del tiempo y del mayor acercamiento de las naciones, de la obra de civilización, de las ideas cristianas, que han conducido a la asimilación de los hombres ante un concepto superior de la filosofía que hace que sean también iguales en derecho.

Savigny dice que la finalidad proclamada se favorece por medio de los tratados, pero advierte que los tratados no son más que la expresión de la comunidad jurídica de derecho y, por consiguiente, una aproximación a su reconocimiento cada vez más completo. Esto tiene importancia substancial, porque se desprende de ello que los tratados son un producto de la comunidad de derecho, no son su fuente, ya que la comunidad jurídica preexiste a los tratados.

Es indudable que la doctrina de Savigny asegura la posibilidad del funcionamiento permanente de las normas constitutivas del Derecho Internacional Privado. Su gran mérito consiste en haber procurado un perfecto equilibrio entre el individuo y el Estado, rechazando las doctrinas exclusivistas y rechazando también todo elemento político como factor de solución, concretándose a buscarlo dentro del orden puramente jurídico y privado de las relaciones humanas.

Críticas:

Hay autores que pretenden, por ejemplo, que Savigny admite el derecho riguroso de soberanía, la comitas Gentium, la reciprocidad, el fundamento utilitario, porque ha dicho en una de sus frases que se establecerá una especie de amigable benevolencias en la aplicación de las leyes extranjeras. La crítica es pequeña, es infundada. Leyendo la obra de Savigny se advierte que, en el fondo, él rechaza el sistema imperante de la soberanía absoluta. Él afirma: no niego el sistema - cómo había de negarlo si era un hecho incontrovertible - pero no creo que llevando la doctrina a su mayor extensión pueda alcanzarse la solución que vamos buscando. Basta también leer la obra de Savigny para comprender que la amigable benevolencia en la aplicación de las leyes extranjeras resultaría de un desenvolvimiento propio del derecho y no de la mera cortesía. El propio Laurent, después de hacer una crítica menuda de la doctrina savigniana, concluye rindiéndole un homenaje caluroso, que anula sus anteriores palabras.

El sistema de Savigny, en nuestra opinión, es el que hoy marca el punto más elevado de la perfección en las explicaciones generales acerca de la extraterritorialidad del derecho.

COMUNIDAD JURÍDICA DE LOS ESTADOS:

TEORÍA DE JITTA:

La comunidad jurídica nace como nos dice Savigny, entre los Estados de una misma civilización. ¿Quiere decir que quedan excluidas las relaciones jurídicas pertenecientes a individuos que son súbditos de países que no forman parte de esa comunidad, por ejemplo los asiáticos o africanos que no tienen reconocimiento de personalidad internacional y en caso de tenerlo están sujetos a protectorados que disminuyen su capacidad? ¿La relación jurídica perteneciente a un súbdito de esos Estados dejaría de estar amparada por el principio que busca el predominio y la seguridad de las situaciones jurídicas legítimamente conquistadas? NO. De ahí que Jitta amplíe el concepto de comunidad jurídica de los Estados y se refiere a la comunidad jurídica del género humano, fundándose en que hay principios comunes de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilización que llevan a la aplicación de la ley de un Estado extranjero cuando se considera que ese Estado entra en la comunidad jurídica, o que llevan a la aplicación de principios jurídicos del derecho natural cuando el individuo pertenece a un Estado que no entra en esa comunidad. Se trataría, pues, según el concepto de Jitta, de la aplicación tanto de principios y costumbres que pertenecen a países civilizados como a países que no lo son. Ya no se hablaría de la comunidad de derecho entre los Estados, sino de la comunidad de derecho entre los hombres, considerando que éstos gozan de protección jurídica internacional aunque pertenezcan a entidades políticas no admisibles en el concierto de la civilización occidental.

Esta protección internacional que deriva de la comunidad jurídica del género humano, reconoce su origen en principios superiores que lindan con lo que se considera el derecho natural, concebido no como un régimen jurídico inmutable sino como el ideal de la perfección de las instituciones jurídicas en el espacio y en el tiempo.

CRÍTICA:

La doctrina de Jitta, filosófica y jurídicamente hermosa, ha sido objeto de serios reparos:

La aplicación de las normas jurídicas positivas supone una autoridad que las imponga; no se conciben con abstracción de la existencia de los Estados. ¿Quién impondría esas normas en ausencia del Estado? El fundamento propuesto por Jitta, en consecuencia, corresponde a una etapa no realizada todavía de la vida de la humanidad, etapa que puede constituir una aspiración generosa, pero que en el presente no tiene realidad.

Sería un caso de excepción el que se presentase una relación jurídica de un individuo perteneciente a alguna de esas tribus salvajes y que no estuviera domiciliado ni fuera nacional de un país civilizado.

El fundamento de la aplicación del derecho y del reconocimiento de un patrimonio jurídico a ese individuo, ¿radicaría realmente en la extraterritorialidad? ¿No se fundará más bien en su calidad de hombre y no en la de ser miembro de una tribu determinada? Esa aplicación se basaría en el derecho natural, concepto filosófico y doctrinario, variable en el tiempo y en el medio social.

Sin embargo, a ese individuo puede llegar a aplicar el derecho consagrado por las costumbres de su tribu. Entonces habría aplicación extraterritorial del derecho. ¿Qué fundamento se daría a esa aplicación? El que ese derecho de la tribu entre por obra de su aplicación por medio del juez, en la comunidad de derecho de los demás Estados. Ese derecho se aplicaría cuanto estuviera concorde con los principios fundamentales del derecho del juez que lo aplica. Habría entonces comunidad de derecho entre esa tribu y el país del juez que aplica ese derecho. Si el derecho de la tribu fuera un derecho bárbaro se aplicaría, en su lugar, un concepto de derecho natural, de manera que, bien mirado, el sistema de Jitta está implícitamente comprendido dentro de la comunidad jurídica de Estados formulado por Savigny.

FIN SOCIAL DE LA LEY:

DOCTRINA DE PILLET:

Este autor ha enunciado la base para la extraterritorialidad del derecho fundada en la clasificación de las leyes y no de las relaciones jurídicas.

La ley es un instrumento de autoridad indispensable para el poder en sus relaciones con los miembros de la colectividad a quienes rige. Presenta dos caracteres fundamentales, de gran importancia desde el punto de vista internacional:

Generalidad: Son leyes generales las que se aplican a todas las relaciones jurídicas que pertenecen a cualquier motivo, a la jurisdicción territorial del legislador que las dictó y que excluyen, mediante tal aplicación universal desde esas fronteras legislativas, la aplicación de toda otra ley.

Continuidad: Son continuas las que siguen, como la sombra al cuerpo. Siguen la relación jurídica más allá del territorio de la soberanía legislativa que la dictó.

Desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente su extraterritorialidad, la generalidad envuelve su territorialidad. Una ley es verdaderamente continua cuando se aplica a la persona y la sigue al extranjero y regula sus intereses dentro y fuera de su patria. Por esa continuidad en el orden interior corresponde a la extraterritorialidad en el orden internacional. Y a su vez, la generalidad de la ley en el orden interior corresponde a la territorialidad en el orden internacional, porque es preciso que las personas se sometan a la ley sin distinguir entre nacionales y extranjeros y que se sujeten a ella todos los bienes sin consideración a su propietario y que se le subordinen todos los actos jurídicos.

¿ Cómo se distinguirán las leyes territoriales de las extraterritoriales ? Para ello, dice Pillet, debemos atenernos exclusivamente al fin social de cada ley, eje de toda la doctrina. Cuando se sabe lo que el legislador ha querido y cuál es el resultado que ha esperado de la ley, es fácil decidir acerca de su carácter extraterritorial o territorial; basta investigar en cual de esos Estados la referida ley producirá más acabadamente sus efectos. Es evidente, por ejemplo (afirma Pillet):

• Que una incapacidad no tendría eficacia si no siguiera a la persona en el extranjero y si no tuviera efecto sobre los bienes que esa persona posee allí.

• Es también evidente que la ley penal carecería de objeto si no pudiera ser aplicada, llegado el caso, a cualquier persona sobre el territorio del Estado que la ha dictado.

Sostiene que la acción del legislador de cada país se dirige casi invariablemente hacia uno u otro de estos dos objetos: proteger al individuo contra los peligros que le hace correr su propia debilidad, y proteger a la sociedad contra los excesos de la acción individual. Reparte, entonces, las leyes en dos grupos:

• Leyes de protección individual, cuyo fin exige que sean extraterritoriales.

• Leyes de garantía social o de orden público, que carecerían de objeto si no fuesen estrictamente territoriales.

Las leyes de protección individual son permanentes (continuas). Las leyes de garantía social son generales.

En síntesis: cuando las leyes tienen como fin social asegurar la protección individual, deben seguir al individuo más allá de las fronteras, y entonces son extraterritoriales; cuando tienen por objeto la garantía social, son territoriales y se aplican a todos los habitantes del país, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes.

CRÍTICA:

El sistema de Pillet es sumamente defectuoso. Vuelve, en cierto modo, al método estatutario, al clasificar las leyes y no las relaciones jurídicas. Dado ese parentesco que anotamos con el método de los estatutarios, llamaríamos al de Pillet sistema neo-estatutario.

Por otra parte, la distinción del fin social y el fin individual de la ley es poco valedera. Las leyes se dictan para la comunidad en general. No hay ley de lo particular, dice un apotegma de las ciencias físicas, y así ocurre también en las ciencias sociales. Las leyes que se dan a los individuos se dan en abstracto, para todos los individuos, en beneficio de ellos y del orden social del cual forman parte como unidades. Todas las leyes tienen un fin de beneficio social. Desapareciendo ese signo distintivo en la clasificación, no hay base para aplicar el sistema de Pillet.

TEORÍA DE ZITELMANN:

Fundamentos:

Las modernas concepciones universalistas, por lo general, están imbuídas de un doctrinarismo quizás excesivo.

Zitelmann concibe el DIP como parte integrante del orden jurídico internacional y su objeto es el conjunto de relaciones entre sujetos del derecho de gentes. Este es el DIP propiamente internacional o súper estatal dirigido a los Estados y cuyas normas son obligatorias por su fundamento científico y por el asentimiento expreso o tácito de los Estados.

Su teoría se asienta sobre las siguientes bases (del derecho de gentes):

• Soberanía.

• Interdependencia de los Estados.

• En el postulado que delimita la competencia legislativa entre los Estados.

“Todo derecho subjetivo es un poder que el Estado confiere a una persona hacia otra o hacia una cosa”. Ese poder lo ejerce el Estado a través de la persona titular del derecho subjetivo y se le debe reconocer por los demás Estados por el principio de interdependencia. Por ello, la facultad de acordar, restringir o quitar un derecho privado subjetivo, internacionalmente válido pertenece a la ley del Estado que detenta el poder jurídico general. En cada caso particular se aplicará la ley del Estado al que se le reconoce competencia legislativa en la materia.

Divide la soberanía estatal en:

• Soberanía Personal: o potestad de mando del Estado sobre sus súbditos donde quiera que estén.

• Soberanía territorial: o poder de mando del Estado sobre las cosas o personas que se encuentran en él. A su vez, la subdivide en:

• Poder Dominial.

• Poder Domiciliario.

Tal es el nexo entre la soberanía en el orden internacional y la potestad legislativa del Estado.

Entonces la aplicación de esta concepción sería la siguiente:

Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre una persona o sobre una prestación, se rigen por la ley nacional, salvo las relaciones que proceden de delitos o las que tienen por objeto el resarcimiento de un daño.

Los derechos subjetivos que le atribuyen a una persona un poder inmediato sobre una cosa mueble o inmueble se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentra la cosa.

Los derechos subjetivos que atribuyen un poder sobre un acto que no se refiere directamente a una persona o cosa, se rige por la ley del lugar de realización.

Al lado del DIP internacional o súper estatal existe un DIP interno en cada Estado dirigido a los individuos y a los jueces cuya obligatoriedad se extiende hasta donde alcanza la soberanía del Estado que lo dicta. En ese ámbito, se deben aplicar las normas de DIP de la legislación nacional (aunque fuesen contrarias a las normas súper estatales, estas conservan un valor superior pragmático y son fuente para llenar las lagunas legislativas, sería de carácter supletorio).

CRÍTICA:

La teoría se aleja de la realidad. Sobre todo se critica la diferencia entre DIP dirigido a los Estados y DIP dirigido a los individuos.

TEORÍA DE FRANKENSTEIN:

Fundamentos:

Tiene un fundamento sociológico y de psicología social: sostiene que cada hombre contribuye a la formación del ordenamiento jurídico en la comunidad en la que pertenece.

El juicio de la mayoría de los individuos que integran una comunidad sobre lo recto y lo justo se convierte en norma de derecho objetivo, que es anterior y superior a la ley (costumbre jurídica).

La ley es una emanación del poder del Estado pero no crea el derecho, sólo lo reconoce y aplica (la costumbre se transforma en ley).

Traslada su razonamiento al DIP y sostiene que los hombres tienen conciencia de pertenecer al género humano y admite el juicio de masa de la humanidad. Atribuye a la “concepción de lo justo” un poder creador de normas jurídicas universales obligatorias.

Enuncia dos reglas universales (que surgen de la conciencia universal del hombre) que nos proporcionan la conexión primaria del caso con el derecho aplicable:

Todo individuo está jurídicamente vinculado a la comunidad nacional a la que pertenece y el derecho de esa comunidad es su propio derecho, dentro y fuera de las fronteras de su Estado. Queda sometido a la ley nacional (extraterritorialidad).

Las cosas están sometidas a la ley del lugar en que se encuentran, no importa a quién pertenezcan (territorialidad).

La conexión primaria personal: que regula el derecho del individuo por su ley nacional, no significa que el Estado ejercite esa regulación directamente porque puede delegarla remitiendo la resolución a otra legislación por la conexión secundaria (reenvío), ejemplo, ante un juez italiano se discute sobre la capacidad de un argentino con último domicilio en Italia. Según la conexión primaria debe aplicarse derecho argentino, pero el derecho argentino delega su competencia en la ley del lugar del domicilio, es decir, Italia (conexión secundaria). Pero el derecho Italiano NO PUEDE delegar la competencia en otro Estado.

En la conexión primaria territorial: el Estado de la situación de la cosa puede establecer directamente la regulación jurídica o remitirla al sistema legislativo de otra Nación.

El juego de las conexiones primarias y secundarias permite justificar el REENVÍO. Pero ese reenvío o remisión no puede ir más allá de lo que dispongan la ley personal o territorial porque sólo ellas tienen soberanía sobre las personas o sobre las cosas. No cabe una tercera remisión.

CRÍTICA:

Teóricamente es una concepción abstracta, enraizada en el derecho natural, alejada de la realidad. Concretamente es susceptible de las críticas formuladas a los estatutarios porque escapan de su rígida clasificación (muchas categorías de relaciones jurídicas).

El punto vulnerable de su tesis es la regulación jurídica del estatuto personal por la ley nacional.

SISTEMAS DE SOLUCIÓN., Vico (pág. 115, primer tomo).

TEORÍA DE LOS ESTATUTARIOS.

ANTECEDENTES:

En el análisis de los medios propuestos para llegar a someter una relación jurídica y sus elementos al dominio de un derecho determinado, debemos comenzar por la doctrina de los estatutos.

Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que eran dictadas para las personas de tal o cual familia étnica y no para los que habitaban determinado territorio, lo que se explica, pues siendo nómades, carecían de asiento físico. Cuando invadieron el Imperio Romano, cuyas instituciones jurídicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos, que continuaron rigiéndose por sus leyes propias, de manera que ambos principios mantuvieron su vigor en las respectivas legislaciones.

Esa situación se mantuvo hasta promediar la Edad Media; pero a partir de entonces, con la aparición del feudalismo, el principio de la personalidad comenzó a ceder terreno, hasta que el derecho evolucionó francamente hacia la territorialidad. Los Estados europeos se dividieron en centenares de feudos y cada señor feudal, que a la vez que legislador era juez y jefe administrativo y político, impuso el derecho local de su feudo a todas las relaciones jurídicas en que conocía su tribunal.

Pues bien, este ambiente localista fue propicio al nacimiento y desarrollo de la teoría de los estatutos, cuyo principio dominante era la territorialidad estricta y absoluta de la ley.

TERMINOLOGÍA:

Las palabras ley y estatuto en su origen tenían significados diferentes.

LEY: era la norma dictada por el soberano y destinada a regir materias de interés común.

ESTATUTO: Suponía una situación subalterna, pues que era dictado por uno de los muchos municipios que integraban el Sacro Imperio Romano Germánico. Es decir que por la legislación de los municipios y con un carácter parecido a lo que hoy llamamos Constitución Nacional, se hallaba el corpus iuris. Pero esta noción de estatuto después se amplió, al modificarse la estructura política, identificándose con la ley.

En un principio los estatutos no trataban de resolver conflictos producidos entre las leyes de soberanías legislativas independientes, sino entre legislaciones que pertenecían a circunscripciones autónomas de una misma soberanía, sometidas a la ley romana. Posteriormente, del mismo modo que se extendió el concepto de estatuto -en el que se comprendió no solo las ordenanzas municipales, sino también las leyes provinciales, y después las leyes generales para toda la Nación-, así también se amplificaron los medios de solución dados por los estatutarios para resolver los conflictos de leyes emanadas de diferentes soberanías.

ESCUELA ITALIANA.

FUNDADORES:

La teoría de los estatutos se inicia con la Escuela Italiana, engendrada por la civilización de las ciudades lombardas. Son sus precursores los glosadores de la primera mitad del S.XII (ACURSIO el principal), y los posglosadores de la segunda mitad del mencionado siglo, entre los cuales podemos citar a Dinus, Belleperche, Cinus, etc.

LOS GLOSADORES:

Se denomina glosadores a los juristas que a partir del s. XI se dedicaban a comentar el derecho romano común (Digesto, Novelas e Instituta.). Entre ellos podemos citar a Irnerius, fundador de la universidad de Bolonia y a Placentino.

La interpretación de la glosa giraba alrededor del pensamiento e intención de los jurisconsultos romanos a los cuales pertenecían las disposiciones que comentaban. El problema planteado era el de saber si el derecho romano debía considerarse como una ley universal protectora de los habitantes cuando salían de los feudos a que pertenecían y el grado de validez que tenían los estatutos locales derogatorios del derecho romano común. Los glosadores dijeron entonces que por encima de los derechos locales estaba el derecho romano, que se cernía como la razón escrita, y que en él era necesario buscar las soluciones que amparecen el patrimonio jurídico de las personas. Los estatutos locales reconocidos validos eran considerados como excepciones.

Cuando la persona salía de su feudo debía llevar consigo, junto con su ser físico, ciertos derechos de los que no podía ser despojada. Apareció así una distinción entre los diversos estatutos, para determinar cuáles acompañaban al individuo al transponer la frontera de su territorio originario y cuáles no. Ese es el principio que informa a los estatutos llamados primero favorables, después extraterritoriales y por último personales.

La Ley “Cunctos Populos”:

Los autores de la doctrina italiana la han expuesto generalmente en el curso de la explicación de la ley Cunctos Populos del código de Justiniano, que dice: “Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia, profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a los romanos, según declara hasta hoy la propia religión por él mismo practicada; y mandamos que todos los que observen esta ley estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos”.

El texto surgió a Acursio una glosa, en la que decía que si un boloñés contrata en Módena, no debe estar sujeto al estatuto de Módena, si no al de Bolonia, porque es súbdito de Bolonia. Esto era de acuerdo con la ley “Cunctos Populos”: si de conformidad con ésta el estatuto de Roma se aplica a todos los súbditos, en cualquier lugar en que se encuentren (crítica que se le hace a Vico ya que éste le agrega la última frase y le da un significado según su entender, lo cual es erróneo ya que en dicha época no puede haberse tenido en consideración tal cuestión), concordantemente el estatuto de Bolonia debe aplicarse a todos los boloñeses en cualquier lugar en que se hallen.

La ley mencionada no presenta ninguna relación con el conflicto de leyes, pero los juristas la aplicaron para hacer regir el estatuto de la persona cuando pasaba a otro territorio.

La génesis del DIP, o sea de la extraterritorialidad de las leyes, fundado mal que bien, en el derecho romano, se encuentra, pues, en una ley sobre religión, ley del absolutismo religioso, que sin embargo sirvió para cimentar el principio de la libertad jurídica, es decir, de la emancipación de la opresión feudal de la ley del territorio.

GLOSA DE ACURSIO (Orchansky, pág. 46):

En el año 1228, aproximadamente, Acursio efectuó el comentario a la ley primera del Codex (código Justiniano). Se trataba de una constitución de los emperadores, Graciano, Valentiniano y Teodosio por la cual se imponía la región católica a todos los súbditos del Imperio. A dicha ley se la identifica mediante sus primeras palabras, Cunctos Populos…, y disponía: “queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro clemente Imperio profesen la fe que el Divino Apóstol Pedro enseñara a o los romanos”.

Se advierte que estas Constituciones Imperiales, sistematizadas en la ley glosada, son de carácter religiosa ya que establecen la oficialidad de la religión católica.

Acursio, en su célebre Glosa, plantea el caso de un habitante de Bolonia, súbdito del Imperio, que contrata en Módena, ciudad regida por un estatuto particular, y encuentra la solución en la ley Cunctos Populos: “si el boloñés contrata en Módena no debe ser juzgado según los estatutos de Módena, a los que no están sujetos”. La razón radica en que el estatuto no obliga sino a los súbditos y por los tanto quienes están sujetos a un estatuto distinto deben ser juzgados por él. Por primera vez se afirma la personalidad de un estatuto y su carácter extraterritorial.

El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto personal en la glosa de Acursio señala el nacimiento del DIP.

CRÍTICAS DE LA CÁTEDRA (Dr. Candela):

Estamos en el año 1228, plena época feudal donde el señor feudal es dueño de la verdad, y hace lo que él desea (por ejemplo puede ver si la novia que se va a casar, es virgen, y él investiga si es así), entonces según el Dr. Candela, cómo podemos creer que en esta época si me voy de un feudo a otro, en éste voy a poder exigir mis derechos, que me reconocen en el primero, “esto es medio difícil”. Además el señor feudal del segundo feudo podrá decir: mire usted, en su pueblo ha tenido una norma que dice eso, pero en este feudo mando yo, que me importa lo que dijo este tal Acursio.

El Dr. Candela piensa que en realidad éste señor feudal le iba a reconocer algo al que venía de otro feudo “si se le daba la gana”, esto es semejante a la donación, “dono porque quiero”, nadie me obliga; el señor feudal reconoce los derechos de la persona de otro feudo en su feudo porque quiere.

El Dr. Candela agrega que Acursio cuando hizo esta teoría, fue de gabinete, universitaria, sería muy útil y lindo que se le hubiese reconocido su derecho al de otro feudo en el feudo en que se encuentra, pero no es real, estamos en una época de la historia donde es muy difícil que un forastero exija en un lugar extraño el reconocimiento de sus derechos.

Dra. Orchansky: ella dice al estudiar la Glosa de Acursio, hay que entender una cosa muy importante que es el asunto del súbdito.

Crítica: Peca de omisión, porque no dice, ¿qué es un súbdito?, además hablar de súbdito en el año 1228 no es apropiado.

Lo que sí destaca el Dr. Candela es que la Dra. Orchansky agrega en su libro: “está bien que el súbdito de Módena busca que se le reconozca sus derechos en Bolonia, pero no todos los derechos, por ejemplo, los derechos reales: ninguno; los derechos personales: no todos, solamente los derechos personalísimos (derecho a la vida, a trabajar, transitar); entonces los derechos del súbdito, según Orchansky se limitan del cien por cien al diez por ciento de los derechos.

Goldschmidt dice QUE ESTE ES EL PRIMER MOMENTO ESTELAR DEL DIP.

Otros dicen que el DIP aparece con Savigny (en 1849 “Sistema del Derecho Romano Actual” Extraterritorialidad del Derecho)

¿Qué es un súbdito?

Es el que vive en forma permanente o transitoria en un territorio.

LOS POSGLOSADORES:

En el siglo XIV la escuela de los posglosadores hace avanzar mucho más a la doctrina estatutaria como origen del DIP. A ella pertenecen Fabre, Rosate y Bartolo, figura ésta última la más prominente de la escuela. Ellos comentaban las glosas puestas a los textos del Corpus Iuris por los glosadores y de allí su nombre.

Los posglosadores también comentaban el derecho romano, pero con un criterio constructivo. Buscaba la razón de la ley interpretándola no por sus raíces sino por su finalidad; es decir que no perseguían tanto el propósito de establecer el pensamiento del legislador que había creado la disposición que comentaban, como la necesidad de adaptar esa disposición a la estructura social a la cual servían.

CLASIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS:

Dividieron las relaciones políticas en tantos grupos como lo consideraron necesario, investigando la solución racional para cada uno de ellos. De ahí el minucioso examen de Bartolo, por ejemplo, sobre contratos, delitos, testamento, etc.

Sustentaban el concepto de que la persona debía tener en sí misma cierto patrimonio jurídico no expuesto a las variaciones de legislación cuando esa persona saliera del lugar de su radicación jurídica para actuar como sujeto de derecho en otra jurisdicción. Inspirados en ese propósito para quebrantar la territorialidad feudal empezaron a establecer distinciones entre los estatutos, investigando cuáles debían seguir a las personas y cuales debían quedar en las fronteras. La distinción más general es la que clasifica los estatutos en favorables y desfavorables.

Favorable: era el que tendía a tutelar o a ampliar la personalidad jurídica del individuo, como los que clasificaban una capacidad o acordaban poderes para el ejercicio de un derecho.

Desfavorable: odioso o prohibitivo era el que consagraba una incapacidad o prohibía la realización de un acto.

Los primeros salían del territorio, acompañaban al individuo; por esos los llamaron estatutos extraterritoriales. Los segundos, restringidos en su aplicación por las fronteras, fueron llamados estatutos territoriales.

ELECCIÓN DE LA LEY COMPETENTE:

A este respecto los posglosadores se inspiraron en el buen sentido, en la equidad, en la naturaleza de las cosas. Su doctrina es insuficiente, con muchas incertidumbres y contradicciones.

CRITICA:

La aplicación de estos principios generales a diferentes casos concretos no fue tan uniforme como la aceptación del principio mismo. Nacen entonces las divergencias entre los posglosadores en la clasificación favorable o desfavorable en los estatutos. Además en la práctica fracasaba muchas veces esta clasificación. Así, en el derecho de primogenitura, que dentro del régimen sucesorio acordaba al hijo mayor una más amplia aptitud para adquirir por sucesión, si el estatuto favorecía al primogénito, perjudicaba a los hermanos, para quienes representaba una incapacidad. La exclusión de la hija dotada por el padre de la sucesión de éste, se consideraba para algunos como un estatuto desfavorable, porque creaba una incapacidad, y por otros como un estatuto favorable, porque mantenía la unidad del patrimonio en la familia. De modo, pues, que el problema de la calificación de los estatutos presentaba muchas dificultades en la práctica.

A parte de ello puede hacerse una crítica a fondo a este criterio de la calificación. Los estatutos como las leyes en general, se dictaban en beneficio colectivo y no con el propósito de perjudicar a nadie. Si en el hecho resultaban perjudiciales ese era un resultado indirecto, impuesto por la necesidad de consagrar un principio general racionalmente favorable a la mayoría del conglomerado social. Toda institución produce algunos perjuicios o disminución de ventajas para algunas personas. Pero se la establece porque de la compensación resulta un saldo favorable en mayor o menor grado para la sociedad en general. Puede decirse de una ley que es favorable para unos y desventajosas para otros, pero la ley en sí misma no puede calificarse como favorable o desfavorable, haciendo de ello una base de interpretación.

SOLUCIONES DE BARTOLO:

CONTRATOS:

Si se trata de la forma del contrato, es necesario tener en cuenta el lugar en que el acto se ha celebrado. En cuanto al fondo, distingue entre los efectos naturales, o sea las consecuencias que le son inherentes, y los efectos indirectos o accidentales derivados de la negligencia o mora del obligado. Para los primeros es aplicable la lex loci celebrationis; para los segundos, la lex loci executionis, o, en su defecto, la del lugar de la instancia (lex fori).

DELITOS:

Bartolo trata este punto haciendo distinciones múltiples, según que el delito sea de derecho común, en que se aplicará la ley local, o no sea de derecho común. En esta segunda hipótesis es necesario distinguir: en los casos en que el extranjero ha recibido en el territorio el tiempo suficiente para que verosímilmente pudiera conocer el estatuto, es preciso adoptar la misma solución que en el primer supuesto; en caso contrario, es necesario tener en cuenta:

• Si el hecho era comúnmente prohibido en todas las ciudades, el extranjero no podía ser absuelto en razón de su ignorancia.

• En caso contrario, al menos que hubiese conocido la probición o que su ignorancia no haya sido grosera.

TESTAMENTOS

Considera la forma y el fondo, comprendiendo en este último la voluntad y la capacidad del testador. En cuanto a la forma, es punto que corresponde a la competencia de la ley local. En cuanto al fondo, en lo que hace a la interpretación de las disposiciones de última voluntad, establece que debe ser consultado el estatuto del lugar donde ha sido hecho el testamento; en lo que hace a la capacidad del testador, en la solución que da Bartolo se vislumbra la aplicación del estatuto personal, porque, con relación a la capacidad de los extranjeros, dice que no es de aplicación el estatuto local.

BIENES:

Con respecto a las cosas, establece la aplicación al estatuto del lugar de la situación de las mismas.

DISPOSICIONES PROHIBITIVAS NO PENALES:

Entre las prohibiciones hay unas que se refieren a las formas; otras, al fondo mismo de los actos, y otras, a las personas. En cuanto a la forma, el estatuto no se extiende mas allá del territorio. En cuanto a la persona, es necesario distinguir según que las prohibiciones sean favorables u odiosas. En el primer caso, el estatuto de la cuidad se impone a todos los ciudadanos en cualquier lugar que se encuentren. En el segundo supuesto el estatuto de la ciudad no se extiende más allá de su territorio.

INTERPRETACIÓN GRAMATICAL:

Bartolo recurría a la interpretación gramática de las palabras con que comenzaba el texto legal, cuando no encontraba reflejado en la ley el principio general que la informaba. Así acontecía, sobre todo, en materia de sucesión, para determinar la personalidad o realidad del derecho de primogenitura. Alrededor de éstos se han hecho contra Bartolo muchos juegos de palabras, ironías y criticas. Sin embargo, las investigaciones últimas acerca del alcance de su doctrina, revelan que esa crítica es injusta.

SÍNTESIS:

La escuela italiana se vincula al derecho romano por las razones conocidas. Su método no consistió en una ciega división de las leyes en dos categorías, sino en la distinción de las materias jurídicas en tantos grupos cuantos consideraron necesarios para dar soluciones racionales a los conflictos de estatutos.

La doctrina italiana se funda sobre una distinción de capital importancia: el procedimiento debe estar regido por la ley del tribunal; en cuanto al fondo de la causa es necesario examinar qué relación de derecho es objeto del litigio, pues la regla a seguir variará según que se trate de un acto jurídico (contrato, cuasicontrato, testamento), o del régimen matrimonial, o de un delito, o de las cosas, o del estado o capacidad de las personas o de las sucesiones.

Estableció ciertas soluciones positivas de importancia:

En materia PROCESAL consagró la distinción capital entre las reglas del procedimiento y las de fondo (ordinatoria decisoria litis).

Para la forma EXTRÍNSECA consagró la regla “locus regim actum”.

En cuanto a las SUCESIONES, preconizó la aplicación de una ley única.

ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI:

SOBERANÍA FEUDAL:

En Francia, Bélgica y Alemania, la doctrina que acabamos de examinar chocó con los principios opuestos que sustentaban las costumbres de la llamada escuela francesa, inspiradas en la territorialidad estricta, derivada de la soberanía feudal.

Esta idea fue una consecuencia lógica del estado político y social de la edad media. Es conocida la extraordinaria importancia que en ella se atribuía a la tierra, que era el asiento del poder jurídico y afectaba profundamente la condición de las personas, porque fijaba la nacionalidad, influía en la calidad de siervo o de libre, y hasta confería la nobleza.

El poder de los señores feudales se identificaba con la propiedad del suelo y revestía caracteres intransigentes y absolutos, siendo hostil en consecuencia a la admisión de cualquier legislación extranjera. Cabe agregar entre las causas de la soberanía feudal de las costumbres la circunstancia de que la transmisión sucesoria de inmuebles era el hecho jurídico más importante y el que daba lugar a los conflictos más frecuentes. Todo ello tuvo como resultante una rígida soberanía de las costumbres, de carácter absoluto y exclusivo, que se mantuvo vigorosa en el derecho hasta cuando más tarde se debilitó la influencia de la tierra y se destruyó la soberanía de los señores feudales.

Se ha dicho con razón que la doctrina francesa es una combinación de la soberanía feudal y de la justicia. Sus principales expositores fueron D´ARGENTRÉ, DUMOULÍN y GUY CUQUILLE.

RASGOS PRINCIPALES:

Las características de esta escuela son:

División de los estatutos en reales y personales,

La realidad de los estatutos forma la regla general, y la personalidad es admitida a título de excepción, y cuando hay dudas sobre la naturaleza de un estatuto él debe reputarse real.

La idea de la extraterritorialidad, escasamente admitida, se inspira en un principio de justicia.

DOCTRINA DE D´ARGENTRE:

GOLDSCHMIDT, (Pág. 71):

El siglo XVI significa una nueva era. En él nace el Estado moderno, en doble lucha, interna y externa a la vez: en el interior contra el feudalismo, y en el exterior contra la fuerza unificadora del Imperio y, muchas veces, también contra la ideología unitaria de la Iglesia Católica; en el se acuñan los conceptos de “Stato” (Maquiavelo) y de “Soberanía” (Bodino). La escuela francesa, al predicar la realidad de los estatutos, propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. En efecto. Bertrand d´Árgentré, noble de Bretaña que combatió en aquella época la absorción de esta provincia por Francia, proclama por este motivo la estricta territorialidad de todo Derecho, y así también la de las costumbres de Bretaña a cuya reforma había colaborado. En lenguaje estatutario, esta doctrina se condensa en el brocárdico: “TODOS LOS ESTATUTOS SON REALES”. Sin embargo este principio de la territorialidad del Derecho servía para proteger la independencia de cualquier unidad territorial, sea la de una provincia como Bretaña, sea la de un Estado como Francia.

VICO, (Pág. 122, primer tomo):

Este jurista tomó como punto de partida el art. 218 de la Costumbre de Bretaña y elabora una teoría que alcanzó enorme repercusión jurídica.

El mencionado texto establecía que una persona podía disponer de la tercera parte de sus bienes por testamento, siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos legítimos. En la glosa sexta se planteó la cuestión de saber si a los efectos de la formación del tercio disponible era necesario tener en cuenta todos los bienes del testador, aun los que se encontraren en otras provincias, sin atención a la diversidad de leyes, de manera de atribuir al donatario, en virtud de la costumbre de Bretaña, el tercio del patrimonio entero del donante, con independencia de la situación de los bienes.

Era la famosa disputa acerca del conflicto de las leyes en materia de sucesión, que se venía agitando en Francia desde el siglo XIII y que había originado en el curso del tiempo soluciones diversas. Para resolverla, D´ Argentré prefirió establecer los principios generales que debían presidir la solución de los conflictos de leyes construyendo previamente su sistema. Tal el origen y el plan de una disertación titulada “De statutis personalibus et realibus”; que ocupa un sitio de importancia en la historia de la doctrina de los estatutos.

La ruptura con la escuela italiana es ruidosa y categórica. El dice que no se debe hacer distinciones entre el procedimiento y el fondo del derecho, entre los contratos, los delitos y los testamentos, las sucesiones, las personas y las cosas, entre la capacidad de las partes, las formas, la sustancia y la ejecución de los actos. Todas estas divisiones y subdivisiones, que durante tres siglos han sido la base de los estudios en este orden de ideas y el principio de las investigaciones, son condenadas como sutilezas vanas y estériles. En su lugar propone el siguiente sistema nuevo y simple:

Primero: las leyes son, en general, estrictas y absolutamente territoriales; toda costumbre debe encerrarse en su territorio.

Segundo: por excepción, algunas leyes relativas a las personas son extraterritoriales, esto es, continúan aplicándose aun fuera del territorio. Es la división de los estatutos en reales y personales (esto último en casos muy especiales).

Cuando se trata de alienación o adquisición de inmuebles situados en distintos lugares, se aplica en cada uno la ley local. Así debe ser en cuanto a los contratos y testamentos: Nada que se refiera a inmuebles puede decidirse en virtud de voluntades privadas ni juzgarse contra la ley del lugar donde está situados. No sucede así cuando se trata del derecho de las personas, al que es necesario agregar el de los muebles, que es idéntico: las personas y con ellas sus muebles, son regidos por la ley del domicilio. La excepción se funda en la naturaleza de las cosas y en que sería injusto no reconocer la extraterritorialidad en ciertos casos.

D Argentré admitió los estatutos personales, pero colocándolos en un lugar muy modesto y subordinado. Para obtener esa finalidad, recurrió a dos medios ingeniosos:

• En primer lugar, advierte que muchos estatutos son mixtos, pues tienen en vista a la vez las personas y las cosas; pero como la aplicación del estatuto personal es la derogación de un principio general que debe ser aplicado en todo su vigor e interpretado latamente, mientras que las excepciones admitidas sólo deben interpretarse restrictivamente, todos los estatutos mixtos cuya existencia se reconoce deben asimilarse a los estatutos reales y las soluciones regirse por el derecho territorial.

• En segundo lugar, afirma que sólo son personales los estatutos que se refieren de una manera general al estado y capacidad de las personas, y ello siempre que no versen sobre bienes ni dispongan de una manera particular.

DOCTRINA DE DUMOULIN:

Dumoulin se ha inspirado en Bartolo, aunque ha objetado las contradicciones de éste y el concepto gramatical con que resolvía algunos conflictos.

Dumoulin luchaba por la autoridad real y la unidad del derecho; D´Argentré por el feudalismo y la autonomía jurídica de las provincias. El antagonismo de sus sistemas con respecto a los conflictos de leyes fue en este combate un episodio interesante. Cada uno de ellos se muestra consecuente consigo mismo: mientras que uno se había inspirado en la doctrina italiana, estrechamente ligada al derecho romano, dando a la comunidad del derecho un lugar muy amplio, el otro rechaza esta doctrina extranjera y se rige en el defensor de la territorialidad estricta y absoluta de las costumbres.

Dumoulin, como Bartolo, se aplica más a estudiar específicamente los estatutos y los casos a que pueden aplicarse, que a sentar teoría. La doctrina territorialista se encuentra en él considerablemente atenuada. Reconocía la realidad de los estatutos, pero buscaba extender y no restringir las excepciones de la regla. En sus obras analiza la situación de ciertas leyes que escapaban a la clasificación estatutaria: las que rigen las convenciones particulares: este autor destacó la existencia del principio que después llamaron los alemanes de la autonomía de la voluntad en los contratos, en los cuales, como es sabido, las partes se dan su propia ley. No se podía decir que ahí existiera una ley personal ni una ley real, desde que no era la autoridad pública la que creaba la situación, sino la voluntad privada del individuo; vale decir que la voluntad originaba una nueva categoría de normas para resolver relaciones jurídicas, que no podían entrar en la clasificación de los estatutos personales ni reales, sencillamente porque no eran estatutos, pues no la dictaba la autoridad pública.

En síntesis, las principales soluciones de Dumoulin son las siguientes:

FORMA DE LOS ACTOS:

Se aplica la ley del lugar de celebración del acto.

CONTRATOS:

Es en este punto donde el espíritu superior de Dumoulin ha dejado una huella profunda, creando una doctrina opuesta a la de Bartolo y edificando todo un sistema sobre las convenciones tácitas. Hasta entonces se había admitido que la ley aplicable a la substancia de los contratos es la del lugar en que había sido formado, fundándose para el en un texto de Paulo que dice que en una venta la garantía se debe conforme al uso del lugar donde se efectúa la venta. Dumoulin se eleva al principio general que debe dominar la materia y erige a la voluntad de las partes como soberanía. Y cuando la voluntad de las partes no surge expresa, es necesario buscarla teniendo en cuenta lo que las partes verosímilmente entendieron convenir, prestando atención a las circunstancias que han acompañado al ejercicio de la voluntad fuera de la formación del contrato, y al respecto el lugar del contrato será una de las circunstancias a considerar, pero no la única. Esta voluntad tácita debe ser respetada en todo lugar y debe producir su efecto respecto de todos los bienes, cualquiera sea el país en que estén situados (cuando no surja de la voluntad tácita de las partes, se sujetará al estatuto).

MATERIAS JURÍDICAS SOMETIDAS SÓLO A LA LEY:

Es solamente en esta parte del derecho, extraña a la forma de los actos, al procedimiento, a la substancia de los contratos y a los delitos, que Dumoulin distingue los estatutos reales y personales, continuando así una tradición que remonta al origen mismo de la teoría estatutaria.

DOCTRINA DE GUY CUQILLE:

Este jurisconsulto francés se ha ocupado del conflicto de leyes en numerosos pasajes de sus obras; más que una doctrina ha dejado elementos dispersos y embrionarios; pero merece ocupar un lugar especial en la historia de la doctrina francesa, aunque no haya ejercido sobre ella una influencia considerable.

Guy Cuquille se vincula a la escuela italiana por haber combatido el principio de la realidad de las costumbres en su carácter estricto y absoluto, y por adoptar como criterio de distinción de los estatutos o costumbres el espíritu o intención del legislador, y se vincula a la escuela francesa en su pronunciada tendencia a dividir las costumbres en reales y personales.

Aquella teoría transaccional ha tenido importancia en el DIP porque ha dado una fuerza grande a la intención del legislador y a la voluntad de los contratantes. Por ejemplo, en las obligaciones, según Guy Cuquille, ya no se trataría para tener en cuenta sus efectos, de saber si se han ajustado a las condiciones externas del lugar en que la obligación se contrajo, sino que habría que contemplar, respetándola todo lo que fuera posible, la voluntad de los contratantes. Es decir que se ha dado una mayor libertad, una casi elección de efectos jurídicos a las personas que celebran ciertos actos.

APRECIACIÓN CRÍTICA:

El primer carácter de la doctrina francesa es la división bipartita de los estatutos en reales y personales. Para ello toma en cuenta el objeto y la extensión de las leyes. Por lo que hace al objeto, se llama real al estatuto cuyo objeto único o principal es la condición de los bienes, y personal al que tiene por objeto único o principal la condición de las personas. Cabe hacer notar que mientras en la escuela italiana la mencionada división era una de las varias que esa doctrina elaboró y tenía un valor relativo, en la doctrina francesa ocupó el lugar de división única y absorbente. Por lo que hace a la extensión de su aplicación, el estatuto real es el que se circunscribe al territorio, y tiene la misma extensión que la “res” o suelo, imperando de manera absoluta; el estatuto personal es el que se refiere a las personas y las sigue fuera del territorio.

A la división de los estatutos en reales y personales se le ha hecho una doble crítica:

• En la forma, el empleo de las mismas expresiones para significar puntos de vista diferentes era causa de confusión y de equívoco. En el fondo, reducidas las reglas de solución de los conflictos a las dos enumeradas, resultaban completamente insuficientes. A este defecto capital procuráse ponerle remedios con los estatutos mixtos o recurriendo a interpretaciones arbitrarias.

• El segundo carácter de la doctrina es que erige en regla general la realidad de las costumbres; la personalidad de algunas de ellas no es admitida sino a título de excepción, y, en la duda, se acordaba preferencia al estatuto real. Este es otro defecto igualmente grave, máxime porque al resolverse la duda en sentido favorable al estatuto real se obedecía al principio feudal de la absoluta y estricta territorialidad de las costumbres.

• El tercer carácter es que la realidad de las leyes se basa en la soberanía de las costumbres, y la personalidad, en la idea de justicia.

ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII:

SUS BASES:

En el siglo XVII el centro de los estudios jurídicos de DIP se trasladó de Francia a Holanda, donde el tráfico mercantil, fomentado por Liga Hanseática, había creado una situación parecida a la que despertaron las Cruzadas en la Italia septentrional.

D´Argentré, proclamando la soberanía de las costumbres, había admitido sin embargo a título de excepción, sin duda, pero en nombre del derecho, el carácter relativo extraterritorial de las disposiciones puramente personales. En Holanda se señaló la contradicción de D´Argentré al asignar un sitio, aunque mínimo a la extraterritorialidad frente a la soberanía de las costumbres. De ahí el origen de una escuela distinta, que restablece en su pureza primitiva el principio de la soberanía de las costumbres.

La escuela holandesa no pretendió proscribir en absoluto la extraterritorialidad de las leyes; pero la hizo descender al rango más precario, ya que no la admitió sino a título de favor, o al menos como una concesión utilitaria, esencialmente graciosa y condicional.

Los estatutarios holandeses, entre los cuales figuraron, Pablo y Juan Voet, Rodemburgo, el belga Bourgoíngne y el alemán Huber, partían de la base de que todo el derecho era en principio territorial, y si bien se admitían excepciones, no era obedeciendo a razones jurídicas, sino a motivos de simples convivencias.

Los estatutarios de esta escuela no veían en el hecho de que una persona fuera capaz de un lado de la frontera e incapaz del otro, una anomalía de carácter jurídico, sino un simple inconveniente práctico para la vida de los negocios y para la estabilidad de las transiciones. De ahí que para salvar la dificultad idearan, a fin de permitir la aplicación en un territorio de las leyes extrañas, el principio de la cortesía internacional (comitas Gentium o reciprocam utilitatem), en virtud del cual se toleraba la aplicación del derecho extranjero por cortesía, por utilidad recíproca, y no por razones jurídicas que justificasen la excepción.

La escuela holandesa, que sigue las aguas de D´Argentré, se diferencia de éste, sin embargo, en que no admite como una derogación al principio general de la realidad de las costumbres la fuerza extraterritorial de ciertas costumbres, por razones jurídicas, como la admitía con D´Argentré para la esfera limitada en que hacía actuar el derecho personal, sino por razones de cortesía.

A la escuela holandesa se debe la creación de una nueva categoría de relaciones jurídicas, que se denominó estatuto mixto y que regía la forma de los actos jurídicos, a cuyo respecto establecieron el principio del locus regis actum, según el cual la validez o nulidad de un acto se determina por la ley del lugar de su celebración. Se advierte que la expresión estatuto mixto tiene en esta escuela un significado diverso al que le daba la escuela francesa, para la cual era una mezcla del real y personal. Para la escuela holandesa que consideraba a todos los estatuto como reales, el estatuto mixto era exclusivamente el de la forma de los actos, asunto que no pone en juego ni a las personas ni a los bienes sino que abstrae de los actos mismos su apariencia externa, y la considera como existiendo en sí misma.

DOCTRINA DE PABLO VOET

Este jurista, que por sus fórmulas y criterios se halla más cerca de los belgas y franceses que de los holandeses, admite la clasificación de D´Argentré; pero en cuanto a los estatutos mixtos, tiene de los mismos una concepción distinta, pues dice: “mixtos se llaman, según yo entiendo los estatutos que se refieren a las cosas o a las personas y que no disponen principalmente de una u otras, sino de la manera y solemnidades que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales”.

En cuanto a la extinción de los estatutos personales, afirma que ellos, aun siendo favorables, no deben normalmente extenderse fuera del país. Este principio es uno de los elementos básicos de la doctrina estatutaria holandesa.

Pablo Voet es el primero que enuncia el fundamento de las comitas Gentium para la aplicación extraterritorial de los estatutos. Dice al respecto: “A veces, cuando los pueblos vecinos quieren, por cortesía, admitir las costumbres del vecino, a fin de que actos bien practicados no sean perturbados, suelen los estatutos, a tal efecto, salir del territorio del que los dicta”.

DOCTRINA DE JUAN VOET:

Este autor estudia la materia bajo tres aspectos:

Concepto y extensión del sumum ius.

Extraterritorialidad ex_ comitate.

Alcance de la voluntad individual en las convenciones.

Examina las leyes del punto de vista de su objeto y de sus efectos. En cuanto a su OBJETO, las divide en personales, reales y mixtas. Con espíritu más liberal que el de su antecesor.

• Considera estatutos personales aquellos que tienen por principal objeto las personas, aun cuando mencionen las cosas.

• Reales, los que disponen sobre la condición de las cosas.

• Mixtos, los que se refieren a las formas y solemnidades.

En cuanto a sus EFECTOS, todas las leyes son territoriales, según el principio romano extra territorium ius dicendi impune non paretur. Contra D´Argentré, sostiene que este principio debe aplicarse tanto a los estatutos reales como a los personales y mixtos, por ser todos expresión de la soberanía territorial.

La cortesía internacional fundada en el interés, es la razón de la extraterritorialidad. Decía: así como cada particular será menos feliz durante su vida rehusando a los demás sus buenos oficios y renunciando recíprocamente a los demás, las autoridades de los diversos países, soberanas e independientes entre sí, harán más difícil la condición de sus súbditos si no atenúan el vigor del propio derecho y si se niegan a aplicar recíprocamente sus decisiones mediante una mutua condescendencia.

DOCTRINA DE HUBER:

La doctrina de Huber tiene un carácter esencialmente práctico. Él planteó tres axiomas destinados a resolver todas las dificultades:

Las leyes de cada Estado reinan en los límites de su territorio y rigen a todos los súbditos, pero no tienen ninguna fuerza fuera de él.

Deben ser considerados como súbditos de un Estado todos aquellos que se encuentran dentro de su territorio, ya sea que se hayan radicado allí de una manera definitiva o que sólo tengan una residencia temporaria.

Los jefes de Estado, por cortesía, pueden permitir que las leyes de cada pueblo, después de haber sido aplicadas en su territorio, conserven su efecto en todo lugar, siempre que no reciban ningún ataque en su poder o en su derecho ni los otros Estados ni sus súbditos.

ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII:

CARACTERES PRINCIPALES:

La escuela francesa renació en el siglo XVIII, siendo sus figuras principales Boullenois, Bouhier, Froland y D´Aguessau. Dividía los estatutos en reales, personales y mixtos, pero ofrecía la particularidad de ampliar la esfera de acción de los segundos, restringiendo sobre manera la de las leyes territoriales, pues aplicaba la ley personal a las relaciones de familia, a los bienes considerados en conjunto y a las obligaciones.

RELACIONES DE FAMILIA:

En lo que atañe a las relaciones de familia las escuelas estatutarias anteriores se habían limitado a admitir la aplicación de la ley personal; pero cuando de un solo término se pasaba a un binomio la solución dada por las escuelas anteriores no bastaba, desde el momento en que siendo dos los sujetos de una relación jurídica, sus derechos personales podían ser distintos. Así, cuando marido y mujer estuviesen sometidos a derechos personales diferentes, ¿qué ley debía aplicarse al matrimonio? De igual modo, ¿qué ley debía aplicarse, en caso análogo a la patria potestad y a la tutela, cuando padre e hijo, tutor y pupilo estuviesen sujetos a leyes distintas? Esta escuela estableció un criterio de solución novedoso, consistente en determinar previamente cuál de las personas que intervenían en la relación jurídica debía ser considera como sujeto principal, a fin de declarar aplicable al caso de la ley local que correspondía a este. Así, en el matrimonio se aplicaba la ley personal del marido, y en la patria potestad, la del padre. La solución no era tan absoluta en lo referente a tutela, pues variaba según fuera el origen de la misma. Así en la dativa, en razón de que se consideraba que el interés del pupilo era más intenso que el de la representación, la ley de aquel era la que debía regir la relación jurídica, en tanto que en la tutela judicial o de oficio, que ya guarda más similitud con la patria potestad, a tal punto que se considera como una suplencia de ésta, la ley del pupilo cedía a la del tutor.

BIENES:

Según los estatutos reales, los bienes raíces se regían por la ley de la situación. Esta solución satisfacía cuando se trataba de inmuebles tomados aisladamente, no así cuando se los consideraba junto con muebles y con créditos, formando una universidad jurídica, como ocurre en la sociedad conyugal, en la quiebra y en la sucesión, en cuyos casos hasta podían estar radicados en lugares sometidos a distintas legislaciones. En cualquiera de esos casos se imponía la elección de una ley única, que podía ser la de la situación de alguna parte de los bienes o la del titular de esos derechos. Esta última fue la solución que prevaleció dándose al conjunto de bienes de una ley coincidente con la de la persona que los manejaba, aprovechaba y representaba. De este modo, los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio estaban sometidos, en cuanto a los derechos que sobre ellos tenían los cónyuges, sea durante la existencia de la sociedad o después de la disolución de la misma a una sola ley: La del marido.

La liquidación de los bienes de la quiebra también se regía por una sola ley: la del fallido;

Y la devolución sucesoria, por la del domicilio del causante. Este sistema permitía concentrar por abstracción el patrimonio disperso en distintos lugares y regido por distintas leyes en uno sólo, sometiéndolo a una ley única.

EDAD MODERNA:

DERECHO FRANCÉS:

El art. 3º, apartado 3º, del C:C. francés prescribe: “Las leyes concernientes al estado y a la capacidad de las personas rigen a los franceses, aun residiendo en el país extranjero”. Aquí radica el germen de la doctrina de la nacionalidad consagrada en el derecho francés. Se estableció una innovación trascendental al fundar el estatuto personal en la nacionalidad, en vez de hacerlo en el domicilio, como hasta entonces.

Es indudable que los redactores del C. Napoleón sufrieron la influencia de la teoría estatutaria, a la cual encontraron ya sensiblemente evolucionada. Ello se advierte a través de estas palabras de Portalis, en la exposición de motivos del título preliminar: “Se han distinguido siempre las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas de aquellas que reglan la disposición de los bienes. Las primeras se llaman personales”.

Con la sanción del art. 3 se unificaba en Francia en el orden interno el derecho privado y en el orden internacional se regía la condición personal del francés en el extranjero. Sin embargo, el problema internacional se soluciona a medias, pues se guardaba silencio acerca de la condición personal del extranjero en Francia.

Esa condición ha sido mejorada por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. La doctrina afirma que el estado y capacidad del extranjero son regidos en Francia por la ley de su país, sin ninguna condición de reciprocidad.

La jurisprudencia ha llenado el vacío al consagrar que, por identidad de motivos y por armonía de principios, el estado y capacidad de los extranjeros están deferidos a su ley nacional.

DERECHO ITALIANO:

El sistema de la nacionalidad ha sido aplicado en el C. Civil italiano elaborado por Mancini y puesto en vigor en 1865, aun cuando no estaba consumada la unidad política del reino. Este Código, inspirado por el mismo autor de la doctrina, ha incorporado en alto grado los principios de la escuela de la nacionalidad, pero no la doctrina en toda su extensión. Ha procedido con un espíritu sumamente liberal.

El estado y capacidad de las personas, sean nacionales o extranjeras, se rigen por la ley de la nacionalidad. El sistema aparece así con carácter universal, es decir que se aplica no solamente a los italianos, para los cuales está destinado a regir, sino a todos los extranjeros que por cualquier circunstancia tengan que ser juzgados, en alguna parte de su patrimonio jurídico, por una autoridad italiana.

Los bienes muebles están sometidos a la ley de la nacionalidad del propietario, salvo una disposición contraria de la ley del lugar donde están situados, principio modificado en 1942.

Los bienes inmuebles están sometidos a la lex rei sitae, por motivos fundados en razones de soberanía. Criterio equivocado como se pondrá de manifiesto al estudiar el régimen de la propiedad raíz. En esto ha sido más lógico Laurent, discípulo de Mancini al someter este régimen a la ley de la nacionalidad del propietario.

En la conexión no acumulativa condicional alternativa, la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto sobre los que puede recaer la elección de la ley aplicable. Así por ejemplo, la ley polaca de 1926 acuerda facultad a las partes para elegir como ley reguladora del contrato alguna de las cinco siguientes: de celebración, de ejecución, de situación del objeto, domicilio o nacionalidad de cualquiera de las partes. En otros casos, la alternativa es dada por la ley a fin de validar el acto, aplicando el principio del favor legis el C. Civil griego de 1940, en su art. 11, acuerda validez a la forma del acto jurídico si se ha observado la lex causae, la lex locus o la ley nacional de las partes.

Determinación temporal:

Es necesaria la determinación temporal de los puntos de conexión, a los efectos de su adecuada precisión, ya que las personas pueden cambiar de nacionalidad, de domicilio o de residencia, la situación de las cosas puede vararse e incluso esto puede acontecer tratándose de inmuebles en virtud de un cambio de soberanía. Es el problema llamado cambio de estatuto, o determinación temporal de los puntos de conexión.

Suministran ejemplo de lo expuesto las normas indirectas referentes al régimen de bienes en el matrimonio: las hay que declaran aplicable la ley nacional del marido en el momento de contraer nupcias (art. 15de la ley de introducción al C. Civil alemán), con lo cual la inmutabilidad del régimen de bienes en el matrimonio queda fijada por esa determinación temporal del punto de conexión. Los arts. 3611 y 3612 de nuestro C. Civil constituyen también ejemplos ilustrativos del tema.

En ausencia de normas legales expresas, es la doctrina la que elabora esa determinación temporal mediante el análisis particularizado de cada norma de conexión.

UNIDAD Nº 3

CODIFICACION, Vico (pág. 75, primer tomo):

CONCEPTO, Importancia:

En el orden interno, la codificación es la forma adoptada por la generalidad de los países para regular las relaciones jurídicas, darles certeza y estabilidad. Su ausencia en el orden internacional da lugar, precisamente, a la incertidumbre e inseguridad de los derechos, que es uno de los inconvenientes que la codificación tiende a salvar.

Para llegar a una buena codificación del derecho, es preciso el correspondiente desarrollo científico y éste alcanza el grado necesario para traducirse en preceptos legislativos cuando produce en tal sentido una opinión concordante de la unanimidad o de la mayoría, que es lo que se llama la opinión pública.

Esta concordancia de opinión es más fácil de obtener en el orden interno que en el orden internacional.

Nuestro Código Civil contiene un sistema de Derecho Internacional Privado, que traduce la opinión predominante del país a ese respecto en el momento de la sanción de aquel. ¿Pero basta esto para asegurar la existencia de nuestra ciencia? ¿No es necesario recurrir a la opinión internacional, para que exista concordancia de principios entre las legislaciones? De lo contrario podría suceder, por ejemplo, que dos países, animados del propósito de hacer desaparecer los conflictos legislativos dictando reglas de DIP, los perpetúen por falta de coincidencia en los medios para alcanzar el objetivo.

DIFICULTADES:

La codificación del DIP es escasa y deficiente. Señalaremos las principales causas.

Es necesario un vasto campo de concordancia doctrinaria para la eficacia de esa codificación; y dista mucho de ser una realidad de coincidencia sobre los principios de DIP y medios prácticos de realizarlo. Este derecho se encuentra hoy constituido por una serie de codificaciones locales que no coinciden por responder a distintas escuelas.

El falso concepto que en materia de contactos legislativos coloca en primer plano la soberanía para determinar el alcance de las leyes, constituye una fuente de atraso en el progreso de la común opinión sobre los principios de nuestra ciencia. Se introduce así, en los problemas que sólo deben tener en cuenta la necesidad de hacer segura la existencia y el reconocimiento internacional del derecho privado, el elemento perturbador de la soberanía, siempre celosa y susceptible. Nuestra ciencia se ocupa de las instituciones jurídicas privadas; no toma en cuenta la soberanía a que pertenece el individuo; lo considera sólo como sujeto natural del derecho, como hombre, y busca asegurarle la protección jurídica necesaria en todas partes.

Son conocidas también las dificultades que existen en el momento actual del mundo, en virtud del auge de los nacionalismos y exclusivismos jurídicos, para el avance de la codificación del DIP. Pero en América no deben existir esas rivalidades propias de los países europeos, donde se fundan las largas tradiciones históricas y raciales. Ya lo hicimos notar en 1922, cuando en el congreso de la International Law Association celebrado en Buenos Aires, se planteó la cuestión de los derechos de las minorías, cuestión exótica para América. Los ismos (minorías étnicas) Ej. Argentina -> indígenas, Europa -> Religiones.

Con respecto a América, más de una vez se ha hecho notar la circunstancia de que los pueblos en un lamentable aislamiento y de que las grandes distancias y los medios de comunicación difíciles hayan impedido, entre la mayor parte de ellos, la creación de las relaciones sociales y comerciales que son fuente necesaria de la solidaridad jurídica y económica. Lo han puesto en relieve las sucesivas conferencias panamericanas. Por ello sólo se admite la posibilidad, por ahora, de una obra parcial, gradual y progresiva de codificación, que vaya abriendo el camino y completándose en el tiempo. Se comenzaría por la solución de los problemas previos, preparatorios de la codificación propiamente dicha; se continuaría con la conclusión de tratados o convenciones sucesivas que contemplen los diversos aspectos de la vida jurídica internacional. Así se llegaría, por obra del tiempo, a la codificación completa e integral de todo el DIP.

TÉCNICAS DE LAS SOLUCIONES, Métodos:

La extraterritorialidad del derecho, cuyo fin es dar estabilidad y seguridad a los derechos privados en el orden internacional, puede lograrse por diversos medios aconsejados por la técnica. Pero establecemos de entrada que la solución reclamada debe inspirarse en los fines que justifican toda ley:

Revisión de hechos.

Regulación de los mismos adecuada a su naturaleza.

Constancia de esa solución para todos los casos iguales, lo que constituye la igualdad ante la ley.

Métodos aconsejados por la técnica para solucionar el régimen jurídico de las relaciones del DIP. Esta es la finalidad última de nuestra ciencia; no lo es solamente resolver los conflictos legislativos. Si estos se resuelven por medio de la elección de la ley competente, es sólo como un eslabón intermediario para llegar a este otro; regir por un derecho constante, en toda la superficie de la tierra, las relaciones jurídicas que salen del ambiente nacional, o sea que pertenecen al derecho internacional.

ARMONÍA LEGISLATIVA:

Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanías legislativas para solucionar los casos de DIP. Ella puede coexistir con la diversidad de leyes, porque consiste solamente en la identidad de reglas o de sistemas de DIP.

Supongamos que se trata de juzgar la validez de un matrimonio, en cuanto a su forma, en un país extraño al lugar de celebración, y que la legislación de este país extraño subordine esa validez a la ley nacional de los contrayentes. Esa regla escueta de DIP, no resuelve la validez o nulidad del matrimonio, porque es necesario investigar qué dispone al respecto la ley nacional de los contrayentes; y entonces, si esta ley impone formas que no han sido observadas, el matrimonio será nulo. Igual procedimiento habría que seguir si la ley del tribunal hiciera regir las formas por la ley del lugar de celebración.

Como vemos, se aplica un doble juego de preceptos legales. Ante todo, el precepto que indica la ley que rige la forma; este precepto no decide, pero orienta e indica cuál ley debe aplicarse. Luego, se aplica la ley así indicada. El principio orientador del régimen de la relación jurídica puede ser una ley positiva, un artículo del código, y bajo ese punto de vista merece el nombre de ley, pero bajo el punto de vista de la función que desempeña, se llama regla de DIP, porque da el camino o la orientación para encontrar la ley aplicable.

Cuando las leyes-reglas de dos o más soberanías legislativas son coincidentes, existe armonía legislativa. Si la regla argentina de DIP sobre la forma de los actos jurídicos., -ley del lugar de celebración- es igual a la regla francesa de DIP respectiva, sometido un caso judicial de validez de un acto jurídico en razón de sus formas a un tribunal argentino o a un tribunal francés, uno y otro aplicarán reglas idénticas, es decir se encaminarán a la misma ley aplicable: la del lugar de celebración del acto.

Por aplicación de la armonía legislativa se han obtenido muchas realizaciones plausibles, pero limitadas, sea al grupo de países cuyas afinidades legislativas, en orden a los principios de extraterritorialidad, establecen un parentesco fácil de fundirse en el crisol de una comunidad; sea a ciertas instituciones jurídicas.

La mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de DIP de nuestro CC, así como los Tratados de Montevideo y el Código Bustamante, pertenecen a la esfera de la armonía legislativa. No buscan uniformar las leyes en contacto, sino las reglas electivas de leyes, de tal manera que estas reglas se encaminen siempre a una misma ley.

Este medio de solución no es decisivo, sin embargo, porque si bien el indicar la ley extranjera competente no se tiene en cuenta su contenido, al aplicarla es menester tomarlo en consideración y apreciarlo a la luz del orden público internacional, noción difícil de precisar no sólo en el orden internacional sino dentro de cada legislación.

UNIFORMIDAD LEGISLATIVA:

Consiste en la coincidencia, no sólo de las reglas electivas, sino de las leyes mismas a las cuales esas reglas se encaminan. La armonía legislativa, en realidad, es una uniformidad parcial: es la uniformidad de las reglas electivas de leyes. En cambio, la uniformidad legislativa es una identidad total, o sea, del régimen jurídico de la relación.

La situación ocurriría si las mismas formalidades exigidas en la legislación argentina para la validez de un acto, las exigiera también, para las mismas clases de actos, la legislación francesa. Ahí entonces no tendría trascendencia práctica el aplicar la ley argentina o la ley francesa, pues el pronunciamiento del titular será análogo en virtud de la identidad de leyes que rigen el caso.

La uniformidad del régimen jurídico de la relación mediante la uniformidad legislativa, no significa siempre validez extraterritorial de las leyes, porque esta requiere el concepto jurídico de que las leyes rigen en el espacio más allá de las fronteras territoriales del legislador que las dicta.

En el campo del derecho comercial, sobre todo, se realiza en gran parte la estabilidad y seguridad internacional de los derechos con las convenciones de la Haya y Ginebra sobre la letra de cambio, con la convención de Berna sobre transporte terrestre, etc. Son reglas de derecho uniforme porque rigen directamente la relación jurídica sobre la cual tienen jurisdicción. Lo son también las creadas por el derecho convencional, sobre todo en materia marítima.

La coincidencia de soluciones de DIP entre dos o más países que supone la ley uniforme, puede lograrse, sin necesidad de un tratado formal, en virtud de causas históricas o científicas. Un ejemplo del primer caso nos lo suministran Francia y Bélgica: la independencia de Bélgica no trajo como consecuencia la aplicación de un derecho privado diverso, pues éste país puso en vigor un código civil semejante al Código Napoleón, sin que las reformas sucesivas los hayan distanciado.

Un ejemplo del segundo caso nos lo suministra el Paraguay al adoptar como propio el CC argentino.

La vía del derecho uniforme es, a nuestro juicio, la más perfecta, pero también la más delicada y difícil. Nos vamos a enfrentar a la utopía de una legislación universal. La escuela histórica en Derecho ha mostrado, por la obra de Savigny, ilustre líder, la imposibilidad de ese sueño; y la realidad legislativa del mundo, en la labor de la formación empírica, o la codificación sistemática o doctrinaria del derecho aplicable a los diferentes conjuntos humanos organizados, nos muestra la relatividad y el carácter local de las instituciones jurídicas. En la comunidad de derecho afirmamos el punto de partida de las posibilidades de uniformidad, porque ella es, desde luego una uniformidad de los principios engendradores.

LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO UNIFORME:

Se excluye el enorme caudal de relaciones jurídicas internas, el cual no entra en el DIP ni en el medio de solución que analizamos.

Queda eliminado el régimen de las personas en el estado y capacidad.

La eliminación se extiende a las cosas que están destinadas por su naturaleza a permanecer dentro de una soberanía legislativa, perpetuamente como los inmuebles, o normalmente como la mayoría de los muebles. A ello se aplican todos los justificativos de la escuela histórica para encasillarlos en el ambiente local de relatividad y diversidad legislativa.

Queda sin embargo, para la aplicación de este medio de solución, el inmenso campo del derecho voluntario o convencional, el de los actos voluntarios no convencionales y el de los hechos jurídicos. Siempre, bien entendido, que esos actos o hechos respondan a los caracteres ya enunciados: vale decir, que sean extraños o externos al derecho local propiamente dicho. De modo que se incluyan las relaciones jurídicas que se engendran fuera o a través de las fronteras legislativas, las que nacen vinculadas o prendidas por sus distintos elementos constituyentes a diversas localidades, y las que se originan virtualmente, sin contacto con localidad alguna, a través y por el uso de los grandes medios modernos de comunicación a distancia.

El derecho convencional se nos presente teóricamente como asentado en la libertad humana, trayendo cada contratante su punto de vista, acortando distancias entre ambos, hasta llegar a la coincidencia en el acuerdo de voluntades, lo que constituye la definición de esa clase de actos. Es así un derecho ajeno a la legislación oficial, que circunscribe su ámbito sin penetrar dentro de él, salvo para eliminar con la previsión del legislador la imprevisión o el olvido en que pudieron incurrir las partes contratantes.

TRABAJOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS:

Iniciativas de Mancini, (Italia, profesor de Turín, S XIX):

La primera iniciativa de verdadera y directa trascendencia para una codificación general del DIP corresponde a Italia, merced a las gestiones de Mancini, en 1874 y 1881, pero las mismas no tuvieron éxitos.

Instituto de derecho internacional:

Se fundó en Gante, en 1873. Es un organismo científico, compuesto de 60 miembros y 60 asociados, electos por votación del propio Instituto, en que están representadas gran número de naciones. Se ha ocupado de casi todas las materias propias del DIP; a elaborado proyectos, algunos de los cuales han sido incorporados a convenios internacionales. Constituye, así, la más autorizada institución entre las fuentes colectivas de doctrina del DIP, por su índole exclusivamente científica.

“Internacional Law Associattion”:

Se constituyó en Londres en 1873, y a partir de 1895 adoptó el nombre de Asociación de Derecho Internacional, organismo práctico y científico, de ingreso libre, que ha desarrollado una labor proficua y adoptado conclusiones importantes en diversas materias de DIP, particularmente en derecho comercial. Es una asociación mixta, de hombres de ley y hombres prácticos, negociaciones, industriales, navieros, que trata de resolver problemas prácticos antes que dar soluciones doctrinarias. En el terreno del derecho comercial ha creado una serie de codificaciones llamadas de derecho voluntario.

Asociación nacional para el adelanto de la ciencia social:

Ésta Asociación proyectó la reunión de un congreso sobre legislación de averías, el que tuvo lugar en Glasgow en 1860. Constituyeron el conjunto de reglas sobre clasificación y liquidación de averías conocidas con el nombre de reglas de York. Los Congresos de Amberes de 1877 y de Liverpool de 1890 complementaron la labor anterior y formaron las reglas universalmente conocidas como reglas de York-Amberes. En 1924 esas reglas se revisaron en el Congreso de Estocolmo.

Comité marítimo internacional:

Este comité, creado en Bruselas en 1897, tiene como base las Asociaciones nacionales de derecho marítimo, (1910, abordaje, asociaciones y asistencia; 1924, responsabilidad de propietarios de navíos y conocimiento; 1926, privilegios e hipotecas sobre navíos, etc.).

Instituto americano de derecho internacional:

Celebró una de sus reuniones en La Habana en 1917, y en la sesión extraoficial de Lima de 1924 designó una comisión de cuatro miembros para que preparara un código de DIP.

Proyectos:

• En 1846 y 1847 publicó Ferrater, en Barcelona, un código de derecho internacional, en que se ocupa de materias de derecho internacional público y privado.

• En 1851 Augusto Paroldo publicó en Turín un ensayo de codificación, especialmente relativa a la condición del extranjero y al DIP.

• En 1861 Alfonso Domin Petruschevecz publicó en Leipzig un proyecto compuesto de 236 artículos, de los cuales 61 eran dedicados al DIP.

• En 1868 Bluntschli publicó su conocido proyecto, el cual consagra una parte de su libro V a la nacionalidad y a la naturalización.

• En 1873 David Field público su proyecto en el que se ocupa definitivamente del DIP, inspirándose en la doctrina angloamericana.

• En 1879 Olivares Biec publicó en Madrid un proyecto que es una compilación de las leyes españolas y jurisprudencia del tribunal supremo.

• En 1888 Gonzalo Ramírez, jurisconsulto uruguayo, publicó en Bs. As un proyecto de código de DIP, destinado al congreso de Montevideo.

• En 1890 Pascual Fior publicó en Italia un proyecto relativo principalmente al DIP, pero que reglamenta la ejecución de sentencias extranjeras, la competencia penal, la nacionalidad, la naturalización y el régimen aplicable a los bienes.

• En 1910 Internoscia publicó en Nueva York un código de derecho internacional público y privado.

• El jurista Lafayette Rodriguez Pereira publicó después, en el Brasil, un proyecto de código de DIP, en el que se prescinde del derecho penal.

• En 1925, el eminente jurista cubano Bustamante y Sirven, publicó un proyecto de código de DIP.

AMBITO NACIONAL:

Codificación: Bajo el rubro de codificación nacional de las reglas internacionales comprendemos los sistemas de DIP adoptados por los códigos nacionales. La legislación interna de cada Estado ofrece en esta materia elementos de gran importancia, si bien escasos, dado que nuestra ciencia en formación no ha permitido un desarrollo mayor.

AMBITO INTERNACIONAL:

Lima: En 1878 tuvo lugar en América una tentativa de codificación: sancionó el principio de la nacionalidad en materia de derechos personales, a pesar de estar buen número de representantes de países en cuyas legislaciones se consagra el sistema del domicilio.

No fue ratificado en virtud de circunstancia antedicha -establecía reglas sobre las siguientes materias:

Leyes sobre estado y capacidad, bienes situados en el territorio y contratos efectuados en el extranjero.

Matrimonios realizados en el extranjero y por extranjeros en la República.

Sucesiones.

Competencia de los tribunales nacionales en actos jurídicos producidos fuera de la República celebrados por extranjeros que no residan en ella.

Jurisdicción Nacional sobre crímenes cometidos en países extranjeros.

Ejecución de sentencia y otros actos judiciales.

Legalizaciones.

Disposiciones comunes.

Montevideo: El primer congreso sudamericano de DIP de Montevideo de 1888 y de 1889 fue más eficaz, se tradujo en soluciones duraderas y proficuas, pues que perduran aún hoy. Este Congreso es una gran obra sudamericana especialmente Argentina-Uruguaya porque fueron los gobiernos de estos dos países los principales promotores y propulsores de su celebración. Sancionó 8 Tratados sobre las siguientes materias:

Derecho Civil Internacional.

Derecho comercial internacional.

Derecho Penal internacional.

Procedimientos.

Propiedad literaria y artística.

Marcas, comercio y fábrica.

Patentes de invención.

Ejercicio de profesiones liberales.

Se sancionó además un Protocolo adicional: relativo a la aplicación de las leyes de los Estados contratantes. Los Tratados citados han regido como ley en los países que los ratificaron: Argentina (ley 3192, año 1894), Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia.

Se inspiró en el principio del domicilio, después de muchas discusiones y con la oposición del Brasil.

En los distintos convenios concluidos, predomina la metodología conflictualista.

Se valen esencialmente de normas indirectas, que no solucionan los problemas sino que remiten, a través del llamado punto de conexión a un determinado derecho nacional. O sea, que en definitiva la relación jurídica privada extranacional termina siendo regulada por un derecho nacional. En la búsqueda de estos ordenamientos, las normas indirectas emplean conexiones personales (domicilio, residencia). Reales (situaciones de los bienes). Y voluntarios o conductistas (lugar de celebración o cumplimiento de los actos jurídicos).

Los Tratados de Montevideo, fueron concebidos para entrelazar a los países americanos; empero, el espíritu generoso que los inspira, permitió a algunos Estados europeos adherirse a sus disposiciones, es así que Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia, adhirieron al convenio de propiedad literaria y artística, ahora bien, cabe aclarar que su incorporación depende de la aceptación de los Estados signatarios; al cumplirse 50 años de su celebración, la ciudad de Montevideo volvió a ser cede de un nuevo Congreso de DIP, el propósito que animó a los participantes, fue el de revisar los contenidos y actualizar los convenios a las circunstancias del momento. Producto de las reuniones, que se desarrollan en dos etapas (18/7 a 4/8/1939 y 6/3 a 19/3/1940), resultan convenios homónimos con las siguientes nociones de derecho: el Tratado de derecho comercial se dividió en Tratado de derecho comercial terrestre internacional y Tratado de derecho de navegación internacional; y del tratado de derecho penal internacional, se desprende el Tratado sobre Asilo y Refugio Político (no queda ratificado este tratado, pero preexiste el de 1889). No se revisaron los Tratados sobre patente de invención y sobre marcas de comercio y de fábrica.

En cuanto a la metodología, se mantuvo el criterio conflictualista, aunque cabe advertir un avance del método material. En este sentido, se observa que ciertas instituciones aparecen reguladas por normas materiales.

El único país que procedió a ratificarlos en forma inmediata fue Uruguay, mientras que Argentina y Paraguay recién hicieron lo propio varios años después. Lo cierto es que los textos de 1939/40, quedaron acotados a un pequeño espacio subregional, sobre todo si se repara en que son Tratados comunes, es decir que sólo se aplica por los países ratificantes a casos procedentes de países a los que rigen. Visto de la perspectiva del tiempo que ha transcurrido desde la gestación de los Tratados, llama la atención la vigencia de sus soluciones y su aplicación cotidiana, pues numerosas situaciones de tráfico externo caen bajo el amparo de sus normas.

Los delegados por Argentina fueron Quintana y Saenz en el Tratado de 1889. Al de 1940 fueron Vico y Goldschmidt.

La Haya: Después de una primera tentativa infructuosa realizada por Holanda en 1874 para reunir una conferencia internacional, por iniciativa de Asser ese país emprendió más tarde una vasta obra de codificación en materias de derecho civil, comercial y procesal. Su objeto y método eran elaborar reglas comunes sobre conflictos de leyes. Esas conferencias tuvieron lugar a partir de 1893, y posteriormente en 1894, 1900, 1904, 1925, 1928 y también en los últimos años.

De esas conferencias han surgido las convenciones positivas sobre las siguientes materias: 14 de noviembre de 1896 convención sobre procedimiento civil (comunicación de actos judiciales y extrajudiciales, comisiones rogatorias, caución, judicatum solvi, asistencia judicial gratuita, etc.); 12 de junio de 1902 tres convenciones sobre matrimonio, divorcio y tutela d menores; 17 de julio de 1905 cuatro convenciones sobre tutela de mayores, efectos del matrimonio en cuanto a la persona y a los bienes de los esposos, sucesiones y testamentos y una nueva convención sobre procedimiento civil, destinada a reemplazar a la de 1896.

El éxito de estas convenciones ha sido relativo. Su mérito es indiscutible, pero sus consecuencias jurídicas han sido limitadas. Gran Bretaña y Estados Unidos declinaron la invitación, sobre todo porque son fieles al sistema del domicilio, mientras que la obra de La Haya se asienta sobre el sistema de la nacionalidad.

Dinamarca y Noruega, más conciliatorias, tomaron parte en las deliberaciones, pero no firmaron ninguna convención, por análoga causa. La misma Francia no firmó la convención sobre sucesiones y testamentos, por ser contraria a la extensión de la ley nacional a este dominio del derecho privado.

INTERNET: A nivel continental, la idea codificadora se solidifica en 1893, oportunidad en que los Países Bajos (compuesto de 12 provincias, entre ellas La Haya, Holanda en la cual tuvo lugar la Conferencia de La Haya) propician la celebración de La Primera Conferencia de La Haya.

La Conferencia de La Haya no pretende una codificación integral del DIP. La temática de los convenios responde a los requerimientos que la comunidad internacional estime prioritario satisfacer, según lo exijan las circunstancias y los nuevos tiempos. Es por ello que se revisan, mejoran o innovan materias objeto de anteriores convenciones. Se trata de una organización intergubernamental de carácter permanente. Su composición presenta cierta complejidad, dado que quienes la integran pertenecen a culturas jurídicas diferentes. En efecto, países socialistas, musulmanes, Estados del common law, o países procedentes socialistas codificados, concluyen en su objetivo:

Lograr una obra común de gran practicidad a través de la unificación progresiva de las normas de DIP.

Desde la primera reunión, se cuestionó la técnica legislativa a utilizar en las convenciones. La opción se presentaba entre recurrir a convenios que unifiquen normas de conflicto, o bien elaborar leyes uniformes, decidiéndose, en definitiva, por la vía del convenio. La metodología adoptada es mixta: se vale tanto de reglas conflictuales como de normas materiales.

Los organismos nacionales de los Estados partes conocen el tema a partir de un estudio preliminar y un informe, preparados por la oficina permanente con sede en La Haya.

En 1955 entró en vigencia el Estatuto dictado por la Conferencia de La haya, por el cual se reafirma y asegura la continuidad de las sesiones.

De los trabajos efectuados en este foro nacen codificados numerosos convenios, entre los que podemos mencionar:

Protección de menores.

Formas de disposiciones testamentarias.

Legalización de actos públicos extranjeros.

Adopción.

Aspectos civiles de la sustracción de menores.

Notificación de actas judiciales en materia civil o comercial.

Elección del foro.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Divorcio.

Accidentes de circulación por carretera.

Obtención de pruebas en el extranjero.

Administración internacional de sucesiones.

Responsabilidad por la fabricación de productos.

Obligaciones alimenticias.

Regímenes matrimoniales.

Reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades.

Asociaciones y fundaciones extranjeras.

Contratos de intermediación y representación

Venta internacional de mercancías.

Ley aplicable a los contratos sobre compraventas internacionales.

CONFERENCIAS PANAMERICANAS:

Su labor: Las conferencias internacionales americanas tienen su origen en una ley de Estados Unidos de 1888, por la cual se autorizó al presidente de la República a invitar a los países de América para celebrar una conferencia en Washington a fin de tratar temas de interés continental. Esa ley traduce la idea del panamericanismo, cuyo entusiasta propulsor fue James Blaine, secretario de Estado, de Estados Unidos. Después de la proclamación de la independencia de los Estados americanos se habían celebrado diversas asambleas internacionales, las cuales indudablemente han sido el antecedente histórico de las conferencias internacionales panamericanas. Blaine pensaba construir el panamericanismo sobre la base de una unión aduanera, plan del que hubo de desistirse después para concretarlo en entendimientos encaminados a organizar la colaboración continental de modo permanente en el terreno comercial y jurídico, formándose el núcleo de lo que con el tiempo fue la Unión Panamericana.

Se han celebrado 10 conferencias internacionales americanas, a partir de la primera que tuvo lugar en Washington en 1889. Se destaca la reunión de Río de janeiro de 1906, que creó la Comisión de Jurisconsultos, encargada de redactar los códigos de derecho internacional; la reunión de Bs. As de 1910, por sus trabajos en materia de propiedad intelectual; en plano de singular jerarquía, la reunión de La Habana de 1928, que sancionó el Código Bustamante; la de Montevideo de 1933, por el Tratado sobre extradición, ratificado por nuestro país.

COMISIÓN DE JURISCONSULTOS: la Comisión de Jurisconsultos de Río de Janeiro, cuyo origen conocemos, empezó sus trabajos teniendo a su consideración el proyecto de código del señor Rodriguez Pereira ya mencionado; pero se limitó a designar dos subcomisiones, con funcionamiento en Montevideo y en Lima, de las cuales la primera debía ocuparse de la capacidad y condición de los extranjeros, del derecho de familia y de las sucesiones, y la segunda de las restantes materias de DIP. La primera subcomisión no pudo llegar a un acuerdo, presentando a la comisión, sin decidirse por ninguno, dos proyectos de tendencias opuestas formulados por los Doctores Cándido de Oliveira y José Pedro Varela. En cambio, la segunda subcomisión, con sede en Lima, aprobó un proyecto de 165 artículos redactada sobre la base de la ponencia del Dr. Alberto Elmore.

Los trabajos de la Comisión de jurisconsultos de Río de Janeiro se interrumpieron a raíz de la guerra mundial de 1914 (primera guerra mundial que dura hasta 1918), y de otra serie de acontecimientos políticos.

La Comisión reanudó sus tareas en Río de Janeiro en 1927. Tuvo entonces a su consideración el proyecto elaborado por el doctor Sánchez de Bustamante, y después de maduro examen le prestó su aprobación y lo remitió a la sexta conferencia panamericana que se reunió en La Habana a comienzos de 1928, donde fue aprobado por la comisión correspondiente y por la conferencia en pleno. El código está en vigor en Cuba, Panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.

Este Código Bustamante, que consta de 437 artículos, es un enorme esfuerzo para la conciliación legislativa, hecho con un alto espíritu de equidad, con una gran maestría técnica, con una claridad que revela el esfuerzo y la aptitud en materia abstracta, en donde las calificaciones de las leyes y de las relaciones jurídicas son uno de los mayores obstáculos para las coincidencias.

En sus aspectos más capitales, busca y logra el decideratum del DIP, que es dar estabilidad y seguridad a los derechos en el campo internacional, a fin de que un derecho sea siempre el mismo a través de las diversas legislaciones de los países en que puede hacerse valer por las personas a quienes concierne.

Es tanto más difícil llegar a dicha estabilidad y seguridad de los derechos, cuanto que no se persiguen en el Código por medio de la uniformidad de las leyes de los Estados, sino que por el contario, se mantiene en su máximum la autonomía de la soberanía legislativa de cada uno y se busca la solución por medio de la armonía en la aplicación de las leyes y no por medio de la identidad de éstas.

La diversidad de los principios de DIP (normas de colisión) adoptados por los Estados hace imposible llegar a un acuerdo sin una combinación o transacción. No se logra legislar en derecho internacional, sino con espíritu internacional y en este terreno las de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos privados, que es, repetimos, el decideratum de la ciencia.

Por ello, al valorar las disposiciones del Código, debemos colocarnos en el terreno de la necesidad de combinar los sistemas para el logro de la finalidad superior -estabilidad y seguridad de los derechos-. Trasladar dicha estabilidad y dicha seguridad a la esfera internacional es la obra del espíritu internacional, sea por medio de convenciones, sea por la elaboración doctrinaria que incida sobre la uniformidad de los sistemas de DIP que adopte cada Estado.

Entre tanto, la vida jurídica reclama estabilidad y seguridad, y mientras las doctrinas luchan con las armas de su virtualidad científica, los estadistas y los gobiernos pueden combinar los medios para lograr aquel desideratum.

He ahí la diferencia entre la posición científica, necesariamente intransigente, y el Tratado académico de la materia, sino un reglamento de soluciones posibles, orientadas hacia la finalidad superior de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE, (INTERNET):

Otro ejemplo de codificación global del DIP en América, lo constituye el Código Bustamante, aprobado en la VI Conferencia Internacional de la Habana de 1928-29. Su texto, elaborado íntegramente por Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, refleja la notoria influencia que la doctrina de Pascual Estanislao Mancini ejerció sobre el autor.

Este cuerpo legal que vincula a quince países del continente, consta de 437 artículos divididos en un Título Preliminar y cuatro libros:

• Derecho Civil Internacional.

• Derecho Mercantil Internacional.

• Derecho Penal Internacional.

• Derecho Procesal Internacional.

El Título Preliminar - Reglas Generales, contiene los principios fundamentales del código, sus disposiciones vieron la luz en un ambiente signado por posiciones irreductibles; sin embargo, el acercamiento se produce al adoptar una fórmula transaccional, para eludir la disyuntiva entre la ley de la nacionalidad y la ley del domicilio.

Caracteriza así mismo a este ordenamiento, la adhesión a la concepción apriorística del orden público internacional, la cual subyace a lo largo de todo su texto.

A fin de establecer el ámbito de competencia legislativa en el espacio, el Código Bustamante clasifica las leyes en:

• Personales (orden público interno).

• Territoriales (orden público internacional).

• Voluntarias (orden privado).

Las primeras son aplicadas a los nacionales o domiciliados, según el sistema de cada país, y siguen a las personas aunque se trasladen a otro Estado. Las leyes de orden público internacional, denominada también territoriales o locales, se aplican a quienes se encuentran en el territorio, sean o no nacionales, y las de orden privado o voluntarias, son de aplicación tan sólo mediante la expresión, interpretación o presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas. Se reconoce plena eficacia extraterritorial en los Estados Contratantes, a los derechos adquiridos al resguardo de sus normas, “salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional”.

A pesar del impacto que produjo la aparición de este Código y de las numerosas ratificaciones de que fue objeto, la gran cantidad de reservas efectuadas por los Estados al depositar los instrumentos pertinentes, frustraron, en gran medida, las expectativas depositadas en torno a los resultados que se obtendrían por su aplicación.

Está vigente en Cuba, Panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.

Se mantiene la autonomía y soberanía de cada Estado buscando la armonía en la aplicación de las leyes (y no la identidad de estas).

Se combinan las normas de colisión de los Estados.

“Adoptó el principio de la armonía legislativa”.

ANTECEDENTES AMERICANOS (CANDELA):

TRATADOS BOLIVARIANOS: Auspiciados por Simón Bolívar, él estaba fuertemente inclinado a unir a los pueblos de América, sobre todo los de Sudamérica porque decía que teníamos la misma idiosincrasia, la misma forma de pensar, la misma cuna, la misma religión, etc. Trató siempre a través de los tratados bolivarianos de juntarnos, pero nunca lo logró. Dijo una frase impresionante cuando fracasó: “Los pueblos de América son ingobernables”.

En 1878 aparece en Lima un profesor francés (FODERIE) discípulo destacado de Mancini y dijo al gobierno peruano que invite a todos los países de América para hacer un Código común de Derecho Civil (el 1º del mundo) siguiendo la teoría de Mancini (doctrina de la nacionalidad).

El delegado argentino era José Evaristo Uriburo, quien firmó el Tratado de Lima pero se había olvidado que ya se había dictado el C. Civil Argentino que adoptó la teoría del domicilio (grave). NO FUE RATIFICADO.

EL RESTATEMENT DEL AMERICAN LAW INSTITUTE:

Este instituto se propuso la redacción de un cuerpo estable de normas de DIP, a fin de asegurar la solución uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes legislaciones de los Estados federados, y también los conflictos que surjan entre un Estado federado y un Estado extranjero, su inspirador y autor fue José Beale. Consta de 625 artículos, es un verdadero Código de DIP, pero no tiene vigencia legal; es una obra de consulta de gran valor práctico para jueces, abogados y estudiantes.

UNIÓN ESCANDINAVA, (EUROPA):

Su obra: integrada por Dinamarca, Finlandia, Islandia, Suecia y Noruega. Concretada en 5 convenciones:

• 6 de febrero de1931, matrimonio, adopción y tutela.

• 10 de febrero de 1931pensiones alimentarias.

• 1932, competencia judicial y ejecución de sentencias.

• 1933, procedimiento en la quiebra.

• 1934, sucesiones.

La conclusión de los países de la Unión Escandinava ofrecen gran interés por permanecer fieles al sistema del domicilio y por haber elaborado tratados de perfeccionada técnica. Cabe añadir que la comunidad de concepciones jurídicas entre los Estados nórdicos citados es tan acentuada que han llegado incluso a unificar parcialmente su derecho comercial.

SOCIEDAD DE LAS NACIONES:

Su obra: Bajo su impulso, algunas convenciones importantes se elaboraron, sobre todo el punto de vista técnico: sobre cláusula de arbitraje privado, ejecución de sentencias arbitrales, efectos de comercio, y no ratificada, sobre navegación interior.

En 1929 se realizó en Perú una Conferencia relativa a la condición de los extranjeros; en 1930 tuvo lugar en La Haya una Conferencia sobre la Nacionalidad. Pero los resultados logrados fueron insignificantes, pues las convenciones elaboradas carecieron de bases reguladoras aceptables. Es así, por ejemplo, que el artículo 1 de la convención sobre nacionalidad reconoce que pertenece a cada Estado determinar por su legislación cuáles son sus nacionales; pero también establece que esta libertad está limitada por la costumbre internacional y por los principios del derecho, cuando en realidad la verdadera obra útil hubiera consistido en precisar estas costumbres y principios, lo cual falta por completo.

NACIONES UNIDAS

Su obra: En la época contemporánea debemos destacar como valiosa contribución al progreso de la armonía legislativa, unificación de derecho privado y avance de la codificación, al menos proyectada, la acción técnica y científica de la UNESCO (organización de naciones unidas para la educación, la ciencia y la cultura).

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU):Finalizada la segunda guerra mundial, los Estados, preocupados por no reeditar las terribles experiencias vividas en la primera mitad del siglo, y aventar los temores de un nuevo holocausto, pensaron en una entidad que reemplazara a la Sociedad de las Naciones. La esperanza de que una nueva organización tuviera mayor éxito que su predecesora tenía suficientes bases de apoyo. Es interesante anotar que la expresión de deseo de “los pueblos de las Naciones Unidas” es: preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre; crear las condiciones para que se mantenga la justicia; respetar las obligaciones emanadas de los tratados y promover el progreso social. Bajo estos principios, el 24 de octubre de 1945, nace la Organización de las Naciones unidas como ámbito insustituible de diálogo entre los pueblos, en el que deberá primar la igualdad jurídica de los Estados y donde cada uno de ellos podrá preservar su identidad. Todos los pueblos del mundo debían reflejarse en sus miembros. La ONU es una propuesta esperanzada de la humanidad de reconstituir el mundo, a través de agregar racionalidad al poder.

El art. 13 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que la asamblea general promoverá estudios y efectuará recomendaciones a fin de “impulsar el desarrollo progresivo del DI y su codificación”. Si bien las miras de la ONU, están dirigidas a la complicación paulatina del DI Público, se han gestado bajo sus auspicios importantes convenios del DIP (derecho de familia, derecho comercial y derecho procesal internacional).

La diversificación de los ámbitos de producción jurídica de este hecho, más allá del legislador nacional, reconoce a esta organización como otro importante foro de codificación.

De los convenios concluidos en su seno la Argentina ratificó las Convenciones sobre el reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos; consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraerlo y el registro de los matrimonios; compraventa internacional de mercaderías; prescripción en la misma materia; y reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

En 1966, la Asamblea General de la ONU adopta la resolución 2202, XXI, por la cual se crea un organismo denominado, Comisión de las Naciones Unidas para el derecho Comercial Internacional, “UNCITRAL”, encargado de la unificación y armonización del derecho comercial internacional y de esa forma facilitar las operaciones internacionales.

Como, actividad prioritaria, el nuevo organismo se propone regular de manera uniforme la compraventa internacional de mercaderías. La convención opera como ley suprema del contrato, sustituyendo el ordenamiento jurídico de los Estados miembros en la materia, siempre que las partes no hubieren elegido otra ley aplicable a su negocio jurídico y cuando los vínculos internacionales de la relación lo permitan. No obstante tratarse de una ley uniforme, no hay ninguna cláusula que obligue a los Estados partes a adaptar su derecho interno a las disposiciones de este convenio.

UNIDROIT:

Se crea en Italia, este instituto internacional para la unificación del derecho privado, en ejecución del acuerdo concluido con la Sociedad de las Naciones por intercambio de notas del 31 de marzo y 20 de abril de 1926. Sus actividades se han desarrollado en el presente en tres períodos.

En sus orígenes el UNIDROIT tuvo carácter de organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones, y la sede fue establecida en Roma, con la finalidad de favorecer la descentralización administrativa.

La inauguración del UNIDROIT tuvo lugar el 30 de mayo de 1928; y de acuerdo con el artículo segundo de su estatuto original le asignó como objeto: “Estudiar los medios de armonizar y de coordinar el derecho privado entre los Estados o entre los grupos de Estados y de preparar gradualmente la adopción por los diversos Estados de una legislación de derecho privado uniforme”.

Con la separación de Italia de las Sociedades de las Naciones, en 1939, comienza el segundo período de trabajos del UNIDROIT. En efecto, no obstante la grave crisis existente a nivel mundial, el convencimiento de la necesidad de asegurar la continuación de los trabajos impulsó al Consejo Directivo a redactar un Estatuto orgánico con la finalidad de garantizar su autonomía en la esfera internacional; el 21 de abril de 1940 el nuevo instrumento ya había logrado la adhesión de 21 Estados.

Concluida la Segunda Guerra Mundial, comienza el tercer período de trabajos del Derecho Internacional para el UNIDROIT. Ahora bien, las circunstancias particularmente difíciles de entrada en vigencias del Estatuto Orgánico, en 1940, habían impedido al Consejo Directivo la convocación de la asamblea General de los Estados para renovar sus miembros integrantes, y, a pesar de encontrarse superado este obstáculo (con la terminación de las hostilidades), fue estimado esperar la adhesión de algunos otros países, cuya participación se consideró deseable para el éxito de los trabajos del Instituto. En consecuencia, los nuevos nombramientos sólo tuvieron lugar el 18 de enero de 1952.

• Es un organismo que tiene por fin, crear normas uniformes para todos los países.

• En la actualidad el instituto internacional para la unificación del derecho privado (UNIDROIT) es una organización compuesta por 53 Estados miembros con una amplia representación geográfica y sin distintos derivados de su ideología política o modelo de desarrollo económico, siendo de destacar la recién incorporación de la república Popular de China que, en realidad, no es un simple país sino todo un continente.

• Desde su creación el UNIDROIT ha elaborado alrededor de 70 estudios y proyectos relacionados con la compra y venta de materias afines, crédito, transporte, responsabilidad civil, procedimiento civil y turismo. En la actualidad se encuentran muy avanzados importantísimos trabajos orientados hacia la formulación de los “principios para los contratos mercantiles internacionales”, y de un proyecto de “convención sobre la protección de los bienes culturales”:

• Varios estudios por el UNIDROIT han sido aprovechados como convenciones en conferencias diplomáticas convocadas por Estados miembros.

FORO DE LA OEA. CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

El movimiento codificador que impregnó a Latinoamérica hasta 1940, se fue aletargando paulatinamente, pese a la importancia reconocida a los Tratados celebrados en la región. La Organización de los Estados Americanos interrumpe ese período de inactividad en que se hallaban inmersos los países, mediante la iniciativa de convocarlos a participar en las Conferencias Interamericanas Especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP). Es así que cobra nuevamente impulso la codificación del DIP, asumiendo el Comité Jurídico Interamericano un rol protagónico en el reinicio de este proceso regional de integración jurídica. Los trabajos de codificación efectuados por las Conferencias, denotan una fundamental diferencia en relación a los precedentemente expuestos. Ya no se trata de lograr una codificación global del Derecho Internacional Privado sino que, inspirándose en la Conferencia de La Haya, se adopta un criterio sectorial.

El procedimiento utilizado para la conclusión de las convenciones, se caracteriza por una particular dinámica, cada país designa los especialistas que participarán en la Reunión de Expertos, celebrada con anterioridad a la fecha fijada para las Conferencias, Dichas sesiones están destinadas a realizar un estudio profundizado de la temática propuesta para la siguiente CIDIP; lo que se pretende es elaborar un Proyecto de Convenio que obre como documento base de las deliberaciones y que conduzca a diseñar el texto definitivo.

La primera de estas Conferencias se celebró en Panamá en 1975, acordándose en ella que las reuniones se lleven a cabo cada cuatro años. Esta decisión se ha venido cumpliendo de manera aproximada: tuvieron lugar las Conferencias de Montevideo -1979-, La Paz -1984-, Montevideo -1989-, México -1994- y Washington -2002-. Las primeras Convenciones revelan la preferencia por la temática comercial y procesal, pero luego comienzan a integrar el temario cuestiones concernientes al derecho civil, habiéndose abordado, inclusive, materia penal y administrativa.

Para la elaboración de las CIDIP se tuvieron en cuenta, el Código de Bustamante, los Restatements y los Tratadosd e Montevideo.

CIDIP, SUS CONVENCIONES Y CUÁLES RATIFICÓ ARGENTINA

CIDIP I (Panamá, 1975):

Asistieron representantes de casi todos los países del sistema interamericano, observadores de otros Estados y delegados de organismos internacionales. Se firman SEIS convenios.

Algunas de las soluciones adoptadas responden a los criterios sustentados por el Código de Bustamante, los Tratados de Montevideo y el Restatement. Ello implica la posibilidad de incorporación de los Estados Unidos y de cualquier otro país a un sistema de DIP común con los demás países latinoamericanos.

CONVENCIONES	ARGENTINA
Conflicto de leyes en materia de cheques.	NO RATIFICA
Letra de cambio, factura, pagaré.	RATIFICA
Arbitraje comercial internacional.	RATIFICA
Exhortos, cartas rogatorias.	RATIFICA
Recepción de pruebas en el extranjero.	RATIFICA
Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.	RATIFICA

CIDIP II, Montevideo (Uruguay, 1979):

Las materias comercial y procesal suscitaron el interés aprobándose distintas convenciones y un protocolo adicional.

CONVENCIONES	ARGENTINA
Conflicto de leyes en materia de cheques.	NO RATIFICA
Conflicto de leyes en materia de sociedad mercantil.	RATIFICA
Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros.	RATIFICA
Cumplimiento de medidas cautelares.	RATIFICA
Prueba e información acerca del D. extranjero.	RATIFICA
Domicilio de las personas Físicas en el DIP.	NO RATIFICA
Normas generales de DIP.	RATIFICA
Protocolo adicional a la convención de exhortos y cartas rogatorias.	RATIFICA

La autonomía legislativa del DIP iniciada en el Tratado de Montevideo, logra su culminación con la Convención sobre Normas Generales de DIP que legisla por primera vez los principios básicos que constituyen la teoría general en la que esta rama jurídica asienta su autonomía conceptual.

En su articulado, la Convención contempla los siguientes problemas:

Aplicación del derecho extranjero.

La recepción de la Teoría del Uso Jurídico.

Excepción de Orden Público internacional.

Fraude a la ley.

Cuestión previa.

No se pronuncia sobre las calificaciones y el reenvío.

Es la base de la modificación del art. 13 del CC por la ley 22921.

CIDIP III, La Paz (Bolivia, 1984):

CONVENCIONES	ARGENTINA
Conflicto en materia de adopción de menores.	NO RATIFICA
Personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el DIP.	NO RATIFICA
Competencia, eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.	NO RATIFICA
Protocolo adicional a la convención sobre recepción de pruebas en el extranjero.	RATIFICÓ

CIDIP IV, Montevideo (Uruguay, 1989):

CONVENCIONES	ARGENTINA
Restitución internacional de menores.	RATIFICA
Obligación alimentaria.	RATIFICA
Contratos de transporte internacional de mercaderías por carretera.	NO RATIFICA

CIDIP V, México (1994):

CONVENCIONES	ARGENTINA
Derecho aplicable a los contratos internacionales.	NO RATIFICA
Tráfico internacional de menores.	RATIFICA

CIDIP VI, Washington (EEUU, 2002):

CONVENCIONES	ARGENTINA
Garantía mobiliaria.	NO RATIFICA
Carta de porte directa negociable que rige el transporte de las mercaderías por carretera.	NO RATIFICA

Es la primer CIDIP que trata ya no la armonía legislativa, sino la uniformidad legislativa. Esto quiere decir que o se acepta todo o no se acepta nada.

Trata sobre la cuestión de la documentación mercantil uniforme para el transporte internacional, con particular referencia a la Convención Interamericana sobre contrato de Transporte Internacional de mercadería por carretera, de 1989, y la posible incorporación de un Protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.

Dr. Candela: Yo pido un préstamo y lo garantizo con los muebles que compro.

Deja afuera todos los códigos de procedimiento, ya que se debe respetar el plazo establecido en la CIDIP.

GARANTÍA MOBILIARIA:

Artículo 1. La presente Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (en lo sucesivo la “Ley”) tiene por objeto regular garantías mobiliarias para garantizar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.

Un Estado podrá declarar que esta Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes muebles que expresamente indiquen en el presente texto.

Un Estado que adopte esta Ley deberá crear un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias existente dentro del marco jurídico local, para dar efecto a esta Ley.

Artículo 2. Las garantías mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse contractualmente sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular de la propiedad.

Cuando a una garantía mobiliaria se le dé publicidad de conformidad con esta Ley, el acreedor garantizado tendrá el derecho preferente

a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.

Artículo 3. Para efectos de esta Ley se entiende por:

I. Registro: el Registro de Garantías Mobiliarias.

II. Deudor garante: la persona, sea el deudor principal o un tercero, que constituye una garantía mobiliaria conforme a esta Ley.

III. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye una garantía mobiliaria, con o sin desposesión, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un tercero.

IV. Comprador [o adquiriente] en el Curso Ordinario de las Operaciones Mercantiles: un tercero que con o sin conocimiento de que su operación se realiza sobre bienes sujetos a una garantía mobiliaria, paga para la adquisición de dichos bienes de una persona dedicada a comerciar bienes de esa naturaleza.

V. Bienes Muebles en Garantía: cualquier bien mueble, incluyendo créditos y otros tipos de bienes incorporales, tales como bienes de propiedad intelectual, o categorías específicas o genéricas de bienes muebles, incluyendo bienes muebles atribuibles, que sirvan para garantizar el cumplimiento de una obligación garantizada de acuerdo con los términos del contrato de garantía.

La garantía mobiliaria sobre los bienes en garantía se extiende, sin necesidad de mención en el contrato de garantía o en el formulario de inscripción registral, al derecho a ser indemnizado por las pérdidas o daños ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garantía, así como a la indemnización de una póliza de seguro o certificado que ampare el valor los mismos.

VI. Bienes Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los originalmente gravados, tales como los frutos que resulten por su venta, sustitución o transformación.

VII. Formulario de Inscripción Registral: es el formulario para llevar a cabo la inscripción de la garantía mobiliaria proporcionado por el Registro a que refiere el Artículo 3.I, el cual contendrá al menos, los datos necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes en garantía, el monto máximo garantizado por la garantía mobiliaria y la fecha del vencimiento de la inscripción, de acuerdo con su reglamento.

VIII. Inventario: el conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su venta o arrendamiento en el curso ordinario de la actividad mercantil de esa persona. El Inventario no incluye bienes muebles en posesión de un deudor para su uso corriente.

IX. Garantía Mobiliaria de Adquisición: es una garantía otorgada a favor de un acreedor -- incluyendo un proveedor -- que financia la adquisición por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria. Dicha garantía mobiliaria puede garantizar la adquisición presente o futura de bienes muebles presentes o por adquirirse en el futuro financiados de dicha manera.

X. Crédito: el derecho (contractual o extra-contractual) del deudor garante de reclamar o recibir pago de una suma de dinero, de un tercero, adeudada actualmente o que pueda adeudarse en el futuro, incluyendo cuentas por cobrar.

CARTA DE PORTE DIRECTA

Artículo 1: Ámbito de Aplicación

1.1 De conformidad con las obligaciones especificadas en el artículo 3 infra, esta Carta de Porte se considerará como una Carta de Porte directa negociable que rige el transporte de las mercaderías por carretera (en todo o en parte) desde el lugar donde son recogidas en el primer país en el cual el primer transportista efectivo toma posesión física de todo o parte de las mismas, según se detalla en esta Carta de Porte, hasta el último punto de entrega en otro país, a efectuarse por un solo transportista efectivo o sucesivamente por distintos transportistas efectivos.

1.2 Esta Carta de Porte no regirá el transporte de mercaderías realizado a través de otros modos, en todo o en parte.

1.3 Por Carta de Porte negociable se entiende el conocimiento de embarque que es título de la mercadería, el que podrá ser emitido en forma nominativa a la orden o al portador, siendo el original endosable o no endosable. Se expedirá en original y copias cuyo número deberá ser indicado. Cada una de las copias deberá llevar la mención “copia no negociable.

UNIDAD 4

DERECHO APLICABLE: SISTEMAS NORMATIVOS.

LA NORMA DIERECTA. LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO, (pág. 85, Orchansky):

1-LA NORMA DE DIP:

a)- Norma jurídica:

Es un precepto obligatorio del derecho que regula la conducta humana en sentido social. Son fijadas por la autoridad, forman una integridad, tienen permanencia y su fin es el BIEN COMÚN. En general toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición. El derecho a fin de regular las conductas humanas, formula juicios hipotéticos o supuestos jurídicos, cuya realización ha de originar ciertas y determinadas consecuencias.

• La primera parte de la norma se denomina hipótesis, supuesto jurídico o tipo legal que es el conjunto de condiciones cuya realización ha de originar una consecuencia determinada.

• La segunda parte se llama disposición o consecuencia jurídica que es el efecto derivado del cumplimiento de las condiciones hipotéticamente previstas.

Es muy importante no confundir norma con artículo de una ley: una norma puede estar contenida en varios artículos (la norma de capacidad 6, 7, 8, 948 CC) y un art puede contener varias normas.

b)- Norma de DIP, de colisión o de conflicto:

Es una especie, dentro de las normas jurídicas que tiene particularidad de tener que regular una relación jurídica que posee elementos extranjeros, es decir, que está destinado a regular una relación de derecho privado pero que por alguna razón no es nacional.

2- ESTRUCTURA:

La norma de DIP, llamada por la doctrina alemana norma de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen.

Un paralelo entre las dos normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma del DIP se distinguen de sus equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma material contiene la descripción de ciertos hechos o conductas, y la consecuencia jurídica expresa los efectos jurídicos que esos hechos o conductas desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del CC dispone: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren 21 años, y por su emancipación antes que fuesen mayores”. El hecho de cumplir 21 años, o la celebración del matrimonio de los menores, o la habilitación de edad (tipo legal), traen aparejados el cese de la incapacidad (consecuencia jurídica).

El art. 213 del Código Penal dispone: “será reprimido con prisión de un mes a un año el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología del crimen (tipo legal), acarrea una consecuencia jurídica, prisión de un mes a un año.

Por su parte, el tipo legal de la norma de DIP contiene una “situación jurídica” que requiere ser precisada, la capacidad, los efectos de un contrato, el derecho de sucesión …; y la consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla ; a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante… Esta manera de actuar de la norma del DIP le confiere el carácter de norma indirecta.

Para señalar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado punto de conexión. Mediante los puntos de conexión se procura localizar cada relación jurídico-privada en un territorio donde está vigente determinado ordenamiento.

La elección de los puntos de conexión depende de la política legislativa y nos revela cuál es el criterio que inspira la solución de los conflictos de leyes. Los puntos de conexión son: personales (nacionalidad, domicilio, residencia); reales (lugar de situación de los bienes); y voluntarios (lugar de celebración o ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito).

NORMA INDIRECTA: “es aquella que no regula directamente la relación jurídica conforme a su naturaleza”.

ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIÓN (INDIRECTA), según Goldschmidt (pág. 79):

La norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica; y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en características positivas y negativas. El tipo legal describe el sector social a reglamentar, conteniendo la consecuencia jurídica su reglamentación.

No se debe confundir la norma de colisión con el artículo legal o la disposición convencional. Una norma puede edificarse mediante varios artículos: así por ejemplo, la norma de colisión sobre sucesiones internacionales se halla en los arts. 3283, 3286, 3611, 3612, 14 inc. 2; etc. Por otra parte, un sólo artículo puede contener varias normas; así ocurre, verbigracia, con el art. 11. Las normas consuetudinarias, por último, no se plasman evidentemente en ninguna disposición legal o convencional.

Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con determinado último domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros (características positivas del tipo legal), y el causante no hubiere escogido el último domicilio para burlar las leyes coactivas del país en que realmente se encontraba domiciliado (característica negativa del tipo legal), se aplica el derecho del último domicilio del causante (características positivas de la consecuencia jurídica), con el que éste no infrinja la moral y las buenas costumbres de la República (característica negativa de la consecuencia jurídica).

• CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL:

Describen un aspecto (método analítico) de un caso iusprivatista con elementos extranjeros; y ellas se llaman “positivas” porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.

• CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS DEL TIPO LEGAL:

Contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina “negativa” por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Habiendo fraude, no llegaría a aplicarse el Derecho del último, sino el del penúltimo domicilio del causante.

• CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA:

Son bautizadas “positivas” por razones análogas a las homónimas del tipo legal, son dos:

• La Conexión: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el Derecho aplicable, por ejemplo, el domicilio último del causante o la situación del inmueble; se habla también del “punto de conexión”.

• Lo Conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión.

• CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA:

Rechazaremos el Derecho extranjero en sí aplicable, si la solución que nos brinda el caso, nos parece atentatoria a nuestro orden público.

Conviene poner de relieve que el método analítico atañe al tipo legal; el método indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia jurídica.

GOLDSCHMIDT habla del “Salto al vacío”, ¿por qué?

Supongamos una norma material interna como la que nos indica que la capacidad o mayoría de edad (tipo legal) se adquiere a los 21 años (consecuencia jurídica).

Supongamos una norma indirecta de DIP que indica que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio (punto de conexión).

En este caso, la norma no nos da la definición de “cuándo” se adquiere la capacidad sino que nos indica el ordenamiento al que tenemos que ir.

Una vez que descubro cuál es la ley del domicilio entonces logro la consecuencia jurídica (que me dirá cuándo soy capaz o mayor de edad).

Goldschmidt habla de “salto al vacío” porque la ley del domicilio es “Variable” ya que no todos vivimos en el mismo lugar.

En síntesis, la etructura de la norma indirecta es: tipo legal, punto de conexión y consecuencia jurídica).

FUNCIÓN DE LA NORMA DE COLISIÓN:

El DIP tiene por objeto solucionar los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Su función es, por consiguiente, igual a la del Derecho Privado, que también tiene por objeto brindar las soluciones a los casos iusprivatistas en general. El DIP, como ya el nombre indica, no es sino un Derecho Privado especial, o sea, aquella parte del Derecho Privado que contempla los casos con elementos extranjeros. Es cierto que estos casos ofrecen particularidades muy destacadas que obligan al DIP a una metodología y dikelogía propias; pero no lo es menos que su función indisolublemente vinculada a la del Derecho Privado.

De ahí se infiere que el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIP es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del Derecho Privado interno, con la diferencia, claro está, de que los problemas de las normas del DIP siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativamente o absolutamente internacionales. Ello significa que, por ejemplo, la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones, a imagen y semejanza de la del Derecho Privado interno, pregunta por quiénes heredan y cuánto le corresponde; de manera análoga, la norma iusprivatista internacional sobre la celebración del matrimonio, al igual que las normas homónimas del Derecho Civil Matrimonial interno, desea saber qué edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y qué requisitos de forma y fondo deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse válidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia jurídica de la norma del DIP, , a evidente disimilitud de la norma de Derecho Privado, resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solución solicitada, sino que se contenta con indicar qué Derecho la va a ofrecer. La norma del DIP es, pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del empleo del método indirecto.

CLASIFICACIÓN DE NORMAS, Orchansky (pág. 86):

• Según su procedencia se clasifica en:

INTERNAS: se originan en la voluntad exclusiva del Estado y están contenidas en el ordenamiento positivo o consuetudinario interno.

INTERNACIONALES O CONVENCIONALES: son las que están incorporadas a un Tratado Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o más Estados.

• Según el tipo legal se clasifican en:

Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico (la capacidad se rige por la ley del domicilio).

Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal).

Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido), ver también el art. 33 del Tratado de Montevideo de 1940 (sobre créditos, lugar de cumplimiento).

• Según la consecuencia jurídica, las normas se clasifican en:

NORMAS DE IMPORTACIÓN: remiten a un derecho privado extranjero.

NORMAS DE EXPORTACIÓN: declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el derecho propio.

NORMAS UNILATERALES: se limitan a declarar aplicable el derecho propio, (art. 10).

NORMAS INCOMPLETAS: remiten al derecho propio y al derecho extranjero, pero con ciertas limitaciones, (art. 3638 CC: validez en Argentina de un testamento hecho en Chile que se encuentra en Londres).

NORMAS OMNILATERALES: son exhaustivas, (art. 950 CC: formas y solemnidades de los actos jurídicos, se rigen por la ley del lugar de celebración).

• Según los puntos de conexión utilizados son:

SIMPLE: cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexión, (art.163).

MÚLTIPLES: Cuando se emplean varios puntos de conexión, éstos pueden actuar subsidiaria, alternativa o acumulativamente.

• En el supuesto de empleo de puntos de conexión subsidiarios, cada punto de conexión desempeña su función cuando fracasa el anterior, (el contrato se rige por la ley del lugar de su cumplimiento, si el lugar de cumplimiento no puede determinarse se regirá por la ley del lugar de su celebración).

• En el supuesto de empleo de puntos de conexión alternativos, todos los puntos de conexión mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarquía y pueden utilizarse indistintamente, (el extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el CC, o las de la ley de su nacionalidad).

• Los puntos de conexión acumulativos requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada uno de ellos, (la hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella, (art. 23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo).

PUNTOS DE CONEXIÓN. CLASES. TENDENCIAS ACTUALES:

1-DEFINICIÓN: (Biocca):

Es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de sacar la solución.

Es el elemento de la norma indirecta que permite la remisión a otro ordenamiento jurídico y por ende, la aplicación del derecho extranjero.

Al elemento o punto de conexión cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo determinado.

Son puntos de conexión:

• Nacionalidad.

• Domicilio.

• Residencia.

• Lugar de situación de los bienes.

• Lugar de celebración del acto.

• Lugar de ejecución.

• Lugar de prestación de servicios.

• Lugar de perpetración del delito.

• Autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable.

La conexión que sirve para localizar la situación jurídica descripta en el tipo legal o hipótesis de la norma indirecta, obedecen a estrictas razones de política legislativa.

En el DIP, la determinación del derecho aplicable se hace de manera abstracta, variable y determinable. Las normas indirectas describen y dan las características generales para llegar a individualizar el derecho aplicable al caso concreto.

¿Quién elige el punto de conexión?

El autor de la norma indirecta.

¿Cómo es la elección?Es una elección justa de derecho más próxima, pero no una elección de derecho justa porque puede resultar que aplicando la elección justa a un caso concreto se resuelva injustamente.

Por esto advertimos que debería haber un sistema flexible lo cual no significa que no hallan reglas, es decir, puntos de conexión, porque esto nos llevaría a una inseguridad jurídica.

¿Quién califica los puntos de conexión?

• El autor de la norma indirecta donde los puntos de conexión se encuentran (Ej: arts. 1212 - 1213).

• A falta de calificación especial se acude a los conceptos que suministra la lex fori.

NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXIÓN ( BIOCCA):

Para autores como Goldschmidt, el punto de conexión es juntamente con el reenvío y el derecho aplicable, la característica positiva de la consecuencia jurídica.

Otros como Pardo, consideran que el punto de conexión es el elemento vinculante entre la hipótesis y la consecuencia jurídica, por lo que la norma estaría compuesta por tres elementos: la hipótesis, el punto de conexión y la consecuencia jurídica.

Para Biocca el punto de conexión es consecuencia jurídica, dado que en la norma de colisión coexisten dos consecuencias jurídicas:

• Una inmediata, cierta y determinada (punto de conexión).

• Una mediata, incierta e indeterminada (derecho aplicable).

Se diferencia en:

• Mientras el punto de conexión tiene fuente legislativa nacional, el derecho aplicable puede ser por su fuente legislativa extranjera.

• El punto de conexión es siempre cierto y determinado, mientras que el derecho aplicable es incierto e indeterminado.

EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES, Orchansky (pág. 87):

A)-DEFINICIÓN:

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico.

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio.. Ello explica por qué los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la codificación. No obstante, Froland en sus Memorias describe conflictos de calificaciones entre las costumbres de Paris y de Normandía (año 1680).

Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIP, los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.

B-Ejemplos de conflictos de calificaciones:

Para destacar la importancia práctica del problema de las calificaciones ofrecemos los siguientes ejemplos extraídos de la jurisprudencia comparada:

• Tres sistemas de DIP Nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al Derecho del último domicilio del causante, el régimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, y los efectos del matrimonio a la ley del domicilio actual.

Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto esposo, ésta pretensión puede ser calificada como atinente al Derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial, relativa a la comunidad legal de bienes en el matrimonio; o ser considerada un efecto del matrimonio. Cada una de las calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a que conduce cada una de ellas pueden ser muy diversos.

• La regla según la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su ulterior matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el Derecho Inglés, en cambio pertenece al derecho sucesorio en el Derecho Alemán y en el nuestro (art. 3826 CC).

• Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento, pertenecen al Estado, pero a veces este Derecho se considera como un Derecho hereditario (en el Derecho alemán y en el Italiano); otras, como un Derecho casi feudal de retorno a la corona (en el Derecho Inglés anterior a 1926); o bien un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberanía del Estado (derecho inglés moderno, art. 3588 CC argentino).

• El consentimiento que debe presentar el padre o tutor para que pueda contraer matrimonio el hijo o pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones constitutivas del matrimonio, que afectan su validez intrínseca y afecta a la capacidad de los contrayentes, sujetas a la ley personal (CC francés); en cambio el derecho inglés y el nuestro califican la necesidad de ese consentimiento como relativo a las formalidades extrínsecas del matrimonio sujetas a la ley del lugar de celebración del mismo.

• La prescripción liberatoria es considerada una institución de naturaleza procesal en el derecho angloamericano; y una institución de derecho sustancial en el derecho alemán y en el nuestro.

C- HISTORIA:

En 1897, Etienne Bartin publicó tres series de artículos titulados De la Imposibilidad de llegar a la supresión definitiva de los conflictos de leyes. Dice el autor que si todos los Estados unificaran sus reglas de DIP, si por ejemplo dispusieran que la sucesión inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae y el régimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los conflictos de leyes no desaparecerían. En efecto, las expresiones “sucesión inmobiliaria” y régimen matrimonial” no tienen el mismo significado en los diferentes Estados, y una pretensión calificada de “sucesoria” en el Estado A recibiría en el Estado B la calificación de “régimen matrimonial”. De ahí proviene el nombre de “cuestión de calificaciones” dada por Bartin a esta dificultad.

Para demostrar el carácter esencialmente práctico de este problema, Bartin se refiere a una sentencia dictada por la Corte de Argelia en 1889.

Una pareja de malteses contrajo matrimonio sin haber pactado una convención matrimonial, y quedó sometida a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohan vigente en Malta, lugar de celebración del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existían por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia. Después del fallecimiento del marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa época en Argelia, no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los inmuebles situados en Argelia, además de su parte en la comunidad, el usufructo de la cuarta parte a título de cónyuge sin recursos, dispuesto por el Código de Rohan.

Según Bartin, la pretensión de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho, porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa.

El segundo ejemplo de Bartin se refiere al testamento ológrafo de un holandés y a la aplicación del art. 932 del CC Holandés por un tribunal extranjero. Según el mencionado artículo, “un holandés que se encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento sino en la forma auténtica y con arreglo a las normas en vigor en los países donde el acto se realiza”. Si un holandés testa en Francia en forma ológrafa, ¿podrá un tribunal francés reconocer la validez de este testamento? “Todo depende de la calificación que se le atribuya a la prohibición del art. 992 del Código Holandés”, responde Bartin. Si los tribunales franceses relacionan la prohibición con la capacidad del testador y le atribuyen el carácter de una regla de incapacidad, resolverán que el testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibición con la regla referente a la forma de los actos jurídicos, el testamento será válido porque la ley francesa admite la forma ológrafa.

En 1891, un jurista alemán, Kahn, se ocupó también de los conflictos de calificaciones,

Sin que sus trabajos influyeran sobre Bartin, quien declaró desconocerlos al tiempo de publicar sus artículos.

Kahn denominó “conflictos latentes” o “conflictos de leyes implícitas” a los conflictos de calificaciones, y consideró que se originaban en las divergencias entre los Estados acerca de la naturaleza de las relaciones jurídicas. Al igual que Bartin sostuvo que aunque los Estados unificaran sus normas de colisión y atribuyeran a los conceptos contenidos en los puntos de conexión un valor internacional, subsistiría un tercer tipo de conflictos resultante de la divergencia de los derechos privados internos.

Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos-según Kahn- mediante la investigación de las instituciones extranjeras semejantes a una institución determinada de la lex fori. Esta similitud se basa en la función de las reglas consideradas, noción que se aproxima a la concepción del “fin social” en la doctrina francesa; es así que la letra de cambio anglosajona cuyo pago se exige ante un tribunal alemán, puede estar sometida a la regla de prescripción americana (que la considera una institución procesal), puesto que la función ejercida por la regla de derecho americana corresponde a la misma función que le atribuye a la prescripción la ley alemana, que la considera una institución de derecho sustancial.

Según Bartin la calificación es “la determinación de la naturaleza jurídica de la pretensión” y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión. La solución que propone es calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicación de una ley extranjera para resolver el conflicto de calificaciones constituye un atentado a la soberanía del Estado que la admite. Corresponde a cada Estado limitar la aplicación de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la calificación, previa a la designación de esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor en el Estado.

D- SOLUCIONES PROPUESTAS:

Según la lex fori, según la lex causae y soluciones autárquicas.

• CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX FORI: Los partidarios de la calificación según la lex fori utilizan los argumentos de Bartin y afirman que la relación jurídico-privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Los argumentos son de dos clases:

a)- Jurídicos: Se funda en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado. Cada Estado - dicen quienes profesan esta teoría- acuerda vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo tanto es natural que sea el propio Estado quien determine el alcance de su gracia.

b)- Práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería en un círculo vicioso: ¿cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación es una operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. Por necesidad lógica la relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en una categoría perteneciente a la lex fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la ley del situs es soberana; esta primera excepción se justifica por las exigencias de la seguridad en las transacciones relativas a los bienes. La segunda excepción admitida concierne al dominio de la autonomía de la voluntad: la calificación de una relación de derecho contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes.

• CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CAUSAE: Despagnet en un artículo publicado en 1898 objetó a Bartin, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de todo efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina la naturaleza jurídica de las relaciones de derecho que le están sometidas, ejerce una función esencial; sustituir los caracteres propios de una relación constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurídica de una relación similar tomada de la lex fori, reduce a la nada la aplicación efectiva de la ley extranjera. “Cuando el juez se pronuncia por la aplicación de la ley extranjera a una relación de derecho, entiende aplicar dicha ley en tanto ella organiza y regula esa relación”. Este criterio de solución fue expuesto por Despagnet de una manera rudimentaria e imprecisa, y reiterada con los mismos defectos por Suville, de las severas críticas de que ha sido objeto. Se le reprocha que al someter la calificación de una relación a la ley declarada aplicable, incurre en un círculo vicioso, porque precisamente la elección de la ley competente depende de la calificación. Pero Despagnet sostiene que la aplicación de las calificaciones de la lex causae supone la designación previa de esta ley. Utilizando el segundo ejemplo de Bartin, el problema de la validez del testamento ológrafo de un holandés, Despagnet y Surville consideran que el juez francés juzgó la validez del testamento otorgado en Francia, sometiendo la forma del acto a la ley francesa, lex loci actus; y la capacidad del testador a su ley nacional. Pero correspondía a la ley holandesa determinar si la prohibición establecida afecta a las formas del testamento o la capacidad del testador. Los autores citados se inclinan por la segunda interpretación y en consecuencia afirman que el juez francés debió declarar nulo el testamento.

Martin Wolf y w Goldschmidt son partidarios de la calificación lex causae en razón de que cada regla legal debe tomar su calificación del sistema jurídico al que pertenece. Para justificar el rechazo del método de calificación según la lex fori sostiene que Bartin, y quienes piensan como él, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local. Por una parte -invocando la indivisibilidad del orden jurídico- exigen que los conceptos utilizados por la norma indirecta sean calificados conforme al sistema jurídico al cual pertenecen; tal afirmación sólo es válida para el propio derecho, porque por otra parte, las reglas jurídicas extranjeras y las relaciones localizadas en el extranjero no son calificadas de acuerdo al sistema jurídico al cual pertenecen, sino de acuerdo al sistema jurídico del juez que conoce en la causa. Según Goldschmidt se produce así un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el derecho que reglamenta (lex causae), lo cual es injusto.

A la objeción del “círculo vicioso” los sostenedores de la lex causae responden que el defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta que dispone, por ejemplo: “los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial”; la determinación de lo que debe entenderse por efectos patrimoniales del matrimonio corresponde a la ley del primer domicilio matrimonial. El punto de conexión “primer domicilio matrimonial” debe calificarse de acuerdo a la lex fori, y la norma indirecta debe considerarse redactada en los siguientes términos: “Si dos personas se casan, el tribunal tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el primer domicilio matrimonial y que conforme al derecho que allí impera regula los efectos del matrimonio sobre los bienes de los esposos”.

Del mismo modo, si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse así: “Cuando una persona muere, el tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en el último domicilio, y que de acuerdo con la ley de aquél, se caracterizan como pertenecientes al derecho de sucesión”.

• CALIFICACIÓN SEGÚN LAS DOCTRINAS AUTÁRQUICAS: Tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación a la lex causae, tienen el inconveniente de “nacionalizar” la relación extranacional, porque la ubican a ésta en el cuadro de categorías de un derecho nacional (el propio o el extranjero). “Nacionalizar” la relación jurídico-privada internacional supone, en primer lugar, forzar su auténtico contenido hasta adaptarlo a un molde nacional. Esta adaptación es, desde todo punto de vista, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar una institución, de categoría apropiada para la relación. Y “nacionalizar” la relación supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizará a su modo, de manera tal que si una misma relación, por vicisitudes de su vida, es llevada a los estrados judiciales en varios países, será aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones que deba padecer.

Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificación autónoma o doctrinas autárquicas.

Ernst Rabel sostiene que la calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos están contenidos en una categoría abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Según este sistema los conceptos “sucesiones”, “régimen matrimonial”, “estatuto personal”, no se refieren a la naturaleza jurídica de las reglas de derecho, sino que designan ciertas características que podemos discernir en las situaciones fácticas, de la vida misma. Los conceptos del DIP son autónomos, es decir, independientes del derecho interno.

Rabel renuncia a calificar la relación jurídico-privada internacional según el cuadro de categorías estrictamente nacional; rechaza por consiguiente las soluciones analógicas que acuden a la lex fori o la lex causae. Propone en cambio un cuadro de categorías extra ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurídico alguno. Estas categorías universales en que confía son obra de la comparación metódica de todas las legislaciones del mundo. Comparar consiste, en este caso, en pasar por un cedazo las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de tal manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada institución y sólo se permita el paso de sus generalidades universales. Las categorías resultantes de esta operación serán el residuo común de las categorías nacionales, pero un residuo tan general y vago que estará desprovisto de todo valor práctico. Este vicio del que adolece la solución propuesta por Rabel, sumado a la pesada tarea de búsqueda que impone al intérprete, quien debería consultar todos los sistemas jurídicos extranjeros, hacen que el intento, pese a su generalidad, fracase en la práctica.

Quintin Alfonsin sostiene que las normas del DIP son supranacionales, por lo cual, para calificar una relación jurídico-privada internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categorías del sistema jurídico supranacional. Estima que sólo cabe discutir si las normas de DIP son nacionales o supranacionales: en el primer caso, la calificación corresponde, por razón de sistemática, al sistema jurídico nacional; y en el segundo caso, corresponde por igual razón al sistema que las normas supranacionales de DIP constituyen.

En esta discusión se inclina por la solución internacionalista. La actitud “internacionalista” realiza en el problema de la calificación una inversión copernicana que allana y explica todos los problemas, que desde el punto de vista “nacionalista” permanecen insolubles.

CONCLUSIÓN:

Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a los Estados-parte, aun cuando no coincida con la interpretación que los tribunales locales dan a la misma situación jurídica,

En este caso se está en presencia de una calificación supraestatal que responde a lo postulado por las doctrinas autárquicas.

A falta de tal acuerdo internacional, el intérprete, frente a una situación de hecho, procederá a calificarla en primer término de acuerdo a los conceptos o categorías jurídicas pertenecientes a su propio ordenamiento. Esta primera operación intelectual configura una calificación conforme a la lex fori, que por otra parte es la única posible, ya que la formación técnica-jurídica del intérprete determina y condiciona su actitud frente al caso. Esta calificación primaria o provisional no puede tener otro fundamento que el cuadro de categorías perteneciente al sistema jurídico propio.

Efectuada la calificación lex fori, el intérprete seleccionará una norma indirecta cuyo tipo legal contiene la descripción del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de importación, habrá que acudir al derecho extranjero declarado competente. Ahora bien, la interpretación de los términos empleados por la norma indirecta en su tipo legal, deberá hacerse conforme al derecho declarado aplicable, es decir, conforme a la lex causae.

Ello equivale a afirmar que sólo se aplicará derecho extranjero en la medida en que dicho derecho foráneo estime que es aplicable al caso.

LAS CALIFICACIONES EN EL DIP ARGENTINO:

• CÓDIGO CIVIL:

No encontramos en el CC Argentino ninguna disposición que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Dado que nuestro código entró en vigencia 1871 y la elaboración científica en torno al problema de las calificaciones recién se inició en 1891 con Kahn y en 1897 con Bartin, se explica esa laguna por la inexistencia contemporánea del problema.

Sin embargo algunos artículos del CC contienen referencias interesantes vinculadas a la cuestión que nos ocupa:

a)- El art. 10 dispone que “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales…” La determinación de calidad de raíz de un bien depende pues, de la lex situs, que es la lex causae.

b)- El art. 973 define la forma de los actos jurídicos y en la extensa nota respectiva se describen todos los elementos comprendidos en la idea de la forma.

c)- El art. 1211 exige que los contratos celebrados en el extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, consten en “instrumentos públicos”. La nota a este artículo expresa: “Cuando decimos que los contratos de que habla el artículo deben constar en instrumento público, no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos… Respecto de los contratos hechos en estas Naciones (Austria, Prusia, etc.), aunque los instrumentos no sean hechos ante escribanos, deben ser comprendidos entre los que el artículo llama instrumento público”. La calificación del instrumento público corresponde por lo tanto a la ley del Estado en el cual se lo haya otorgado.

d)- El art. 3607 define el testamento como un “acto escrito”; la nota afirma que la escritura es un elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento nuncupativo o hecho de viva voz. Por consiguiente nuestras autoridades desconocen, por carecer de un elemento constitutivo esencial, al “testamento” que no constare por escrito, aunque la forma oral fuese admitida en el extranjero.

e)- El matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebración. Si sólo admitiéramos como “matrimonio” la unión de personas a la que atribuye esa calificación la lex fori, no reconoceríamos el matrimonio celebrado en España por católicos según el Derecho Canónico. Sin embargo, se acepta que la calificación de una unión como “matrimonio” corresponde a la ley del lugar donde se celebró, con la salvedad del orden público internacional, que rechaza, por ejemplo, la poligamia.

• TRATADO DE MONTEVIDEO:

Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los países signatarios. Sin embargo, la definición de los puntos de conexión “domicilio” y “lugar de cumplimiento de los contratos”, contenida en ambos tratados, implica uniformar los conceptos respectivos e impone una interpretación coincidente entre los países ligados por los convenios.

a)- El art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1889 confiere a la ley del lugar en el cual reside la persona, la determinación de las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

En cambio, el art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1940 define el domicilio civil de las personas físicas en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, uniformando el concepto de ese punto de conexión entre los países ratificantes.

b)- La determinación del domicilio de los padres, de los tutores y curadores, el de los incapaces, y la definición del domicilio conyugal, se encuentra en los arts. 6, 7, y 8 del Tratado de Derecho Civil de 1889, y en los arts. 7, 8, 9, y 10 del Tratado de Derecho Civil de 1940.

c)- los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen, en cuanto a su calidad… (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).

d)- La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).

e)- El punto de conexión “lugar de cumplimiento” de cada categoría de contratos se encuentra calificado en los art 34 y 38, respectivamente de los contratos de Derecho Civil.

f)- Los actos jurídicos serán considerados “civiles” o “comerciales” con arreglo a la ley del país en que se efectúan (artículo primero en ambos Tratados de Derecho Comercial).

g)- El carácter de “comerciante” de las personas se determina por la ley del país en el cual tienen el asiento de sus negocios (artículo segundo del tratado de Derecho comercial de 1889); y por la ley del país en el cual tienen su domicilio comercial (art 2do. De derecho comercial terrestre de 1940). A su vez el art. 3ro del Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1940 define el “domicilio comercial”.

h)- El art. 4to del Tratado sobre patentes de invención de 1889 define lo que se considera “invención” o “descubrimiento”.

i)- El art. 5to del Tratado sobre propiedad literaria y artística contiene una extensa numeración de lo que abarca la expresión “obras literarias y artísticas”.

g)- El art. 3ro del Tratado sobre marcas de comercio y de fábricas las define.

LA CUESTION PREVIA:

NOCIÓN Y EJEMPLOS:

La Cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista “cuestión preliminar” o “cuestión incidental”.

Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa (optamos por esta denominación) se presenta después de una determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.

Utilizaremos algunos ejemplos para ilustrar acerca de este problema:

• Un súbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro país. La esposa, única heredera, con residencia en nuestro país solicita la posesión de los bienes. El juez argentino de conformidad con las reglas del DIP Argentino, debe aplicar derecho civil griego a la sucesión mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de esposa de la presunta viuda. ¿es realmente “viuda”, y ha sido en vida del causante ”esposa” la mujer que pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado una cuestión previa: la validez del matrimonio dentro de la cuestión principal: la sucesión del griego.

La respuesta a la pregunta dependerá de las reglas de DIP que utilice el juez para juzgar la validez del matrimonio: el juez puede aplicar sus propias reglas de conflictos (normas indirectas del foro), o puede aplicar las reglas de conflictos griegas (normas indirecta causae). Si el matrimonio entre el causante y la mujer fue celebrado en nuestro país ante el oficial público argentino sin ninguna ceremonia religiosa y el juez acude a la regla de DIP argentino, art. 159 CC respecto a la validez extrínseca del matrimonio, según la cual rige la regla locus regis actum, aplicará derecho civil argentino y declarará válido el matrimonio. Si por el contrario el juez acude a la regla de derecho internacional privado griego respecto a la forma del matrimonio, según la cual el matrimonio se rige por la ley nacional de los contrayentes (derecho griego), deberá declarar nulo el matrimonio por inobservancia de la ceremonia religiosa.

Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido accidentalmente dentro de un juicio sucesorio y como el derecho sucesorio aplicable al caso es el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.

• La legitimidad de un niño depende de la validez del matrimonio de sus padres, si según las reglas de DIP pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad -cuestión principal- se rige por el derecho de otro país (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo), es la regla de DIP de ese país (norma indirecta causae) la que decidirá qué ley regula la cuestión previa relativa a la validez del matrimonio.

• Según algunas legislaciones, entre ellas, la nuestra antes de la sanción de la ley 19.134, la adopción no es válida, si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tenía descendientes legítimos.

Si se plantea como cuestión principal la validez de una adopción, puede suscitarse como cuestión previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de DIP que puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las pertenecientes al ordenamiento jurídico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestión principal, (norma indirecta causae).

• En un contrato celebrado en nuestro país y destinado a ser cumplido también en territorio argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos franceses. Las partes no determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano garantiza la deuda en Italia, conforme al derecho italiano. En razón del incumplimiento del deudor, el acreedor inicia una acción contra el fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la cuestión principal la constituye la fianza, y la cuestión previa la validez de la deuda garantida. El fiador demandado contesta que su obligación depende de la validez de la deuda principal y que ésta es nula por ser prohibido el objeto principal del acto, conforme al derecho civil argentino que es la ley del lugar de celebración y cumplimiento del contrato. El acreedor demandante argumenta que como el contrato de fianza se rige por el derecho italiano los efectos de la obligación principal están sometidos a la ley nacional de los contratantes (derecho francés), porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge así la competencia del derecho francés para el cual el objeto principal del contrato no está prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales (norma indirecta fori) para decidir la cuestión previa, dictará una sentencia favorable al demandado; Si por el contrario aplica las reglas de conflicto italianas (norma indirecta causae), dictará una sentencia favorable al demandante.

• El leading case es el de “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle”, resuelto en 1931 por la Corte de Casación francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se planteó la cuestión previa de la legitimidad de una adopción. A los bienes inmuebles situados en Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. Esta -por su parte- prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. En cambio el derecho hindú, conforme al cual se efectuó la adopción, no contenía una prohibición similar.

Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por aplicación exclusiva del derecho francés.

Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestión previa en DIP, pero constituyó el punto de partida de las elaboraciones teóricas realizadas especialmente por la doctrina alemana.

SOLUCIONES PROPUESTAS:

La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolff) se pronuncian a favor de la norma indirecta causae (o lex formalis causae), solución que puede ser formulada así: Para la solución de una cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal.

Los partidarios de ésta solución lo son también del reenvío, ya que admiten que el ordenamiento jurídico extranjero, al cual nos envía nuestra propia norma de conflicto para resolver la cuestión principal, debe ser consultado en su totalidad (teoría de la referencia máxima).

El fundamento y la justificación de la solución conforme a la norma indirecta causae, coincide en su formulación con los utilizados a favor de la teoría del reenvío, y pueden sintetizarse en el propósito de lograr la armonía de las decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.

CRÍTICA:

La armonía internacional de la sentencia, principal argumento de la solución “norma indirecta causae” provoca una grave desarmonía o disonancia interna. En efecto una misma cuestión -la validez de un matrimonio- puede discutirse como cuestión previa en un juicio sucesorio, en un juicio de filiación legítima, o con motivo de un divorcio, o un pedido de alimentos; o bien puede discutirse la validez del matrimonio como cuestión principal. Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jurídico cuyo DIP rige la cuestión principal, y sólo en el último caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestión, la validez del matrimonio se resolvería según tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas se hubiesen consultado.

También Goldschmidt considera esta solución (a la que llama “teoría de la jerarquización con el imperio del derecho internacional privado”) injusta, y la rechaza como violatoria del método analítico-analógico que somete cada aspecto determinado del caso iusprivatista con elementos extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en su totalidad.

CONCLUSIÓN:

Si la cuestión principal está sometida a un derecho extranjero, sólo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las normas de derecho internacional privado del foro: norma indirecta fori.

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA:

Tanto en el CC como en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia de regulación. En los dos primeros -Código Civil y Tratados de Montevideo de 1889- el análisis del problema surge con posterioridad a la sanción de los mismos. En el caso de los Tratados de Montevideo de 1940 podría justificarse la no inserción de regla alguna por el breve lapso existente entre la elaboración doctrinaria de la “cuestión preliminar” y la reunión del Congreso de Montevideo de 1940.

En la CIDP II, es suscripta y ratificada por nuestro país la Convención Interamericana sobre normas generales de DIP, que en su art. 8 establece: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.

REENVIO, Biocca.:

CONCEPTO:

Es la posibilidad que una norma indirecta, perteneciente a un ordenamiento jurídico ENVIE O REMITA a un derecho extranjero, y éste, a través de sus normas indirectas, REENVIE al 1º o a otro ordenamiento diferente si los puntos de conexión de las legislaciones y del caso lo permiten.

El reenvío se vincula con la cantidad de derecho aceptable. Cuando conforme a las reglas de DIP de un país, es competente una ley extranjera ¿deben aplicarse las disposiciones de derecho interno de ese país extranjero o sus reglas de DIP?

En el 1º caso no se plantea el problema del Reenvío, en el 2º si, porque la solución se remite a la ley que indican las reglas de conflicto del país extranjero.

LA TEORÍA DEL REENVÍO. HISTORIA (ORCHANSKY, Página 113):

Cuando la norma indirecta del Derecho Internacional Privado es de importación, surge el interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del reenvío. El movimiento codificador iniciados a fines del siglo XIX puso de manifiesto la diversidad de los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado. Ello explica por qué el reenvío surgió de la práctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha, es decir cuando las codificaciones nacionales de derecho internacional privado cobraron extensión e importancia. Así como la diversidad legislativa provoca el nacimiento de conflictos de leyes, la oposición entre las normas indirectas de Derecho Internacional Privado, inspiradas en concepciones distintas, origina cuestiones que antes eran desconocidas o apenas vislumbradas.

En las Memorias de Florand se mencionan dos casos de reenvío, y el autor se pronuncia en una oportunidad en su favor y en otra en contra.

En el primer caso el conflicto se planteó entre la norma indirecta de Rouen, que señalaba la ley del situs, y la costumbre de París, que indicaba la ley del domicilio del marido para resolver cuestiones matrimoniales.

La jurisprudencia inglesa proporciona uno de los casos de mayor importancia anteriores al caso Forgo.

En Collier v. Rivaz (1841) se discutía la validez formal de un testamento hecho en Bélgica de acuerdo a las formas Inglesas, por un inglés allí domiciliado. El derecho inglés que no había incorporado aún la regla locus regit actum, sometida a la validez del testamento en materia mobiliaria, a la ley del domicilio del testador; por su parte, la ley Belga - del domicilio - remitía a la ley Inglesa por ser la ley de la nacionalidad del testador. El juez admitió el reenvío y acuñó la famosa frase que sirvió de guía a la jurisprudencia posterior: “La Corte Inglesa debe decidir como lo hubiera hecho el juez Belga, debe decidir como si ocupara el sitial del magistrado Belga”. En consecuencia, el juez Inglés juzgó la validez formal del testamento otorgado en Bélgica mediante la aplicación de las leyes Inglesas, porque si bien el acto jurídico estaba sometido al derecho Belga, éste remitía mediante sus reglas de conflicto al derecho Inglés.

CASO FORGO:

Forgo era un Bávaro, hijo natural, establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se le hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado. Cuando murió dejó una importante herencia de bienes muebles. En el Derecho Internacional Privado Francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo tanto había que decidir, en primer lugar, cuál era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Si bien el causante había residido casi toda su vida en Francia, no había adquirido un domicilio legal en dicho país, y el único domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual se situaba en Bavaria.

La aplicación del derecho sucesorio Bavaro favorecía a los parientes colaterales naturales; la Administración de los Dominios, en representación del Estado Francés, alegó que si bien surgía la competencia del derecho bávaro por imperio de la regla de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho Bávaro en su totalidad, es decir incluidas las normas DIP Bávaro. Y el DIP Bávaro decidía que -tratándose de la transmisión hereditaria- los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese modo el Derecho bávaro al cual envía el Derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la residencia habitual, la Corte de Casación aceptó el reenvío en una célebre resolución del año 1878 que señala la incorporación oficial del reenvío a la jurisprudencia francesa.

Los casos reseñados permiten extraer esta enseñanza: El reenvío sólo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho extranjero declarado competente se dilata, antes que las normas materiales del Derecho privado extranjero debe consultarse y aplicarse las normas de DIP extranjero.

Desde su aparición se le atribuyó al reenvío una influencia decisiva sobre el porvenir del DIP; influencia nefasta según algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios de la teoría sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia tornándose irresolubles, mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de armonizar los sistemas conflictuales de todos los Estados.

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO:

• Existencia de sistemas nacionales de DIP: Esta condición explica la aparición histórica del problema del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos cuerpos legales.

• Teoría de la Referencia máxima: La consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esta expresión debe entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras deben aplicarse antes que el Derecho Privado Extranjero. No hay reenvío sin la intervención de las normas de DIP extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es decir cuando sólo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.

• Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría

CLASES DE REENVÍO:

En los casos reseñados hasta ahora, la regulación de la relación jurídico-privada internacional retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a la aplicación, por parte del tribunal que la acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvío puede ser de dos o más grados, y si un reenvío de varios grados conduce por último a la ley material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvío circular.

Ejemplo de reenvío de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio-incluidas sus normas de DIP- declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvió deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer país.

Ejemplo de reenvío circular: Se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta argentina (art. 7 del cc) envía al derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el DIP inglés reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situación de los bienes.

CLASES DE REENVÍO, Biocca:

• De Primer Grado:

Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que ordena, por analogía del Art. 3 del cc, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley del domicilio, reenvía a la legislación francesa; el juez aceptando el reenvío aplica el Derecho interno francés.

• De Segundo Grado:

Cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer estado. En el mismo ejemplo anterior si el inglés está domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado. Si en el mismo ejemplo se debe considerar -además- un contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc., la aplicación del sistema puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible solución.

• Doble Reenvío:

El DIP extranjero reenvía al derecho del juez, entendiéndose por tal el DIP del juez y que este indique como aplicable el Derecho Civil extranjero (o sea, el Derecho sustancial). Ejemplo típico: se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada “de hecho” en Francia (en donde no había sido admitido su domicilio “de derecho” porque no había solicitado la autorización necesaria). El juez Inglés aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio -aunque de hecho- se hallaba en Francia, la ley Inglesa declara aplicable el DIP francés, Según éste la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislación Inglesa, no a la legislación interna Inglesa, “sino a las reglas de DIP Inglés” que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.

El juez inglés entonces razona así: la jurisprudencia francesa acepta el reenvío, luego, la jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta también el reenvío y en consecuencia aplica la legislación interna francesa, en virtud del doble reenvío.

En la actualidad, la discusión ha perdido el ardor que caracterizó a las publicaciones hasta principios del siglo XX. Sin embargo, si se tiene en cuenta la influencia que ejerce en los países cuyo DIP adopta el principio de la nacionalidad y la posibilidad de adoptarlo como un factor de conciliación o un medio de solución de conflictos del sistema de la nacionalidad y el del domicilio, se explica que el interés por el problema del reenvío subsista en la doctrina.

TEORÍAS, Biocca:

Esquemáticamente, el problema planteado dice: Cuando la regla de DIP de un país declara aplicable Derecho extranjero, ¿se refiere al derecho interno o sustancial, o a las reglas de DIP extranjero?

Las soluciones propuestas para contestar a esta pregunta, pueden clasificarse en tres grupos:

• Teoría de la referencia Mínima:

La regla de DIP que indica aplicable el Derecho extranjero se refiere sólo al Derecho interno o material extranjero. En este caso el problema del reenvío no surge.

Es la solución adoptada por los que rechazan el reenvío y constituye la tesis dominante de la doctrina hasta la cuarta década del siglo XX; a partir de entonces fue perdiendo adeptos. Por ello se ha dicho que aun cuando siga siendo la solución mayoritaria, ya no puede afirmarse que sea la doctrina dominante, ni rígida y enconada, como se manifestó a fines del siglo XIX y comienzos del XX.

En Italia pocas, si no contadas, son las sentencias que aplican el reenvío.

Estas excepciones las constituyen las sentencias de la Corte de Apelaciones de Florencia de 1919 y la de la Corte de Casación de 1937 que acepta un reenvío de segundo grado.

Doctrina dominante en Italia, Dinamarca, Holanda, Grecia.

Esta Teoría afirma que la consecuencia jurídica de la norma indirecta, al declarar aplicable derecho extranjero, se refiere al derecho extranjero con exclusión del DIP extranjero.

CRÍTICA: La idea básica de esta teoría es errónea. El DIP del juez no puede haber ordenado la aplicación de un derecho civil determinado en atención a la justicia con la que resuelve el caso controvertido: porque la norma indirecta nos remite al derecho vigente que el legislador de DIP tal vez haya desconocido por lo cual no puede haberse inspirado en su justicia.

• Teoría de la referencia Media o teoría del desistimiento:

La regla de DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al derecho material extranjero, pero es necesario que la regla extranjera acepte la remisión y admita la aplicación de su derecho substancial. Si, por el contrario, dado que adopta otro sistema de Derecho internacional, la regla extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice que ha “desistido” y por tanto no se puede imponer la aplicación de ese derecho que no quiere ser aplicado. En esas circunstancias el juez debe regresar a su propio DIP para buscar en él puntos de conexión subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier otro derecho que puede, pero que no tiene que ser necesariamente el derecho material del juez.

Westlake es quien enuncia la doctrina con mayor precisión y pureza: Todas las normas indirectas tienen puntos de conexión subsidiarios para el supuesto de que el punto principal fracase por denegar su competencia el derecho declarado aplicable por ese punto principal. Todas las normas que en tales supuestos tengan puntos de conexión subsidiarios, implican la teoría de la referencia media, aun cuando hayan sido formuladas con total independencia de la misma.

Una norma indirecta adaptada a la teoría de la referencia media establecerá, por ejemplo: A las sucesiones se aplicará en primer lugar la ley nacional del causante; si ésta no quisiese ser aplicada, en segundo lugar se aplicará la ley del domicilio; si ésta no quisiese, en tercer lugar la de la última residencia, si ésta no quisiese en “…lugar” la ley civil del juez.

Entre las CRÍTICAS formuladas a esta solución, se destaca la que expresa: “Sin un DIP, formulado en atención a esta teoría, la tarea de buscar los puntos de conexión subsidiarios, es no sólo muy delicada sino que convierte al juez en legislador”.

Con arreglo a ésta teoría la “consecuencia jurídica” de la norma indirecta al declarar aplicable derecho extranjero, indica como aplicación las normas indirectas extranjeras de exportación y correspondiente derecho civil extranjero. Si en el caso dado, el DIP extranjero no contuviese normas de exportación porque desiste de la aplicación de su derecho civil, el juez debe buscar en su DIP, puntos de conexión subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier derecho que puede (pero no tiene) que ser aceptado.

CRÍTICA: Puede aducirse en contra de la teoría, que no aplica el derecho que el derecho extranjero, considerado competente, desea que se aplique.

• Teoría de la referencia Máxima o de la remisión integral.

La regla de DIP, al indicar como aplicable derecho extranjero, se refiere a todo el DIP extranjero, es decir, tanto a las normas indirectas de exportación, como a las de importación, y al derecho declarado aplicable por éste.

Esta solución abarca 4 casos:

• Aceptación.

• Reenvío de primer grado.

• Reenvío de segundo grado

• Doble reenvío.

En realidad se trata de dos hipótesis:

• PRIMERA HIPÓTESIS: Tiene como característica distintiva “la aceptación”. En el caso de aceptación las reglas de DIP extranjero declaran aplicable su derecho interno.

En el reenvío de segundo grado, las reglas de DIP extranjero declaran aplicable (no su derecho interno), sino el derecho de un tercer país; en suma, el DIP del país “E”, a su vez, declara aplicable el derecho del país “Q”, el cual contiene reglas que declaran aplicable su derecho interno o substancial.

Como se ve, en ambos casos hay aceptación, y sólo se diferencian porque en el segundo caso existe “un derecho intermediario” entre el DIP del Juez y el DIP extranjero que declara aplicable su derecho material.

• SEGUNDA HIPÓTESIS: Se caracteriza porque ninguno de los DIP declarados aplicables quiere que se aplique su derecho interno. En el caso de “denegación” -como se los denomina- todos los DIP declaran inaplicable su derecho interno o material. Comprende la hipótesis del reenvío de primer grado y el doble reenvío.

A favor del reenvío se argumenta que se respeta el derecho extranjero a tal extremo que intenta resolver el caso como si el juez lo fuera del país de cuyo derecho se trata.

Según la teoría de la referencia máxima (llamada también teoría de la remisión integral) la consecuencia jurídica de la norma indirecta, al declarar aplicable el derecho extranjero, hace referencia al DIP extranjero y al derecho declarado aplicable por éste último.

ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVÍO, Orchansky (pág. 116):

Los argumentos que se exponen son los clásicos, es decir los que se han utilizado desde los momentos iniciales de la discusión.

• INDIVISIBILIDAD DEL ORDEN JURÍDICO:

Éste es el primer argumento que se invocó en el caso Forgo; el Tribunal de Casación consideró que la aplicación de la ley bávara implicaba la de todo el Código Bávaro; incluidas sus disposiciones de DIP, por entender que éstas últimas eran inseparables de las normas de Derecho Civil. El argumento es una consecuencia lógica de la función limitativa que la concepción clásica de DIP atribuye a sus normas.

En efecto, cada norma de derecho civil y comercial posee un ámbito de vigencia espacial asignado por el respectivo sistema de DIP, y no puede ser aplicada fuera de los límites que le fija dicho sistema. Entre las normas de derecho privado y las de DIP existe una relación indisoluble, toda remisión a un derecho extranjero debe entenderse hecha al derecho privado extranjero más las normas de DIP extranjero. En definitiva, toda norma de derecho privado está formulada de una manera incompleta, corresponde al DIP respectivo señalar su ámbito espacial de vigencia. Cada sistema nacional de DIP fija la competencia de las normas nacionales materiales e integra con ellas un todo indivisible, por ello la norma de DIP local no puede alterar el ámbito espacial de aplicación de un derecho privado extranjero.

• EL REENVÍO FACILITA LA SOLUCIÓN UNIFORME DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:

Los partidarios del reenvío sostienen que mediante éste se armonizan los diversos sistemas conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias. Si suponemos que se trata de juzgar la capacidad de un argentino domiciliado en Francia, el DIP argentino envía el caso al derecho francés, y el DIP francés reenvía al derecho argentino. Se han consultado sucesivamente la ley del domicilio y la ley de la nacionalidad, quedando satisfechas las prescripciones de ambas legislaciones: Francia aprobará ésta regulación, puesto que conforma la lex patriae, y Argentina también, dado que se ha consultado la lex domicilii. La sentencia así obtenida será probablemente reconocida y ejecutada en el país cuyo derecho internacional privado se ha acatado. Si por el contrario se desconociera el derecho internacional privado extranjero, se correría el riesgo de que la sentencia estuviese desprovista de eficacia extraterritorial.

• EL DESISTIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:

Este argumento se basa en la idea de que no debe aplicarse derecho privado extranjero que no desea ser aplicado. Si la ley extranjera, declarada competente por la norma indirecta del foro, no lo es por la norma indirecta que fija los límites de su vigencia, debe ser descartada. No se puede imponer competencia a quien no la quiere, hacerlo equivale atribuirse una especie de superioridad que en los hechos no tiene fundamento alguno.

La doctrina francesa contemporánea presenta desde un nuevo ángulo la teoría del desistimiento. Sostiene que en el DIP existen dos clases de normas: unas, derivadas de razones jurídicas; y otras, basadas en consideraciones políticas. Las primeras son las que regulan la forma de los actos jurídicos o la autonomía de la voluntad en los contratos, y deben ser aplicadas incondicionalmente por los jueces. Todo este campo queda, sin excepción, fuera del juego del reenvío. Las segundas, basadas en consideraciones políticas, son las que regulan el estado, la capacidad de las personas, las relaciones de familia y la materia sucesoria por la ley nacional o domiciliaria. La norma indirecta que utiliza uno de estos puntos de conexión -nacionalidad o domicilio- no lo impone de manera tan imperativa que excluya absolutamente la posibilidad de aplicar el otro. Por ejemplo, la concepción política francesa ha inducido al legislador a regir el estado y la capacidad de los franceses en el extranjero por la ley francesa, y la jurisprudencia, recíprocamente, regula la capacidad de los extranjeros en Francia por su respectiva ley nacional. Pero tal actitud se adopta tan sólo respecto de aquellos Estados que siguiendo la misma política que Francia adoptan el sistema de la nacionalidad. Si un país como Inglaterra, rechaza esa concepción política del estatuto personal, habrá entre dicho país y Francia un defecto de comunidad jurídica que impedirá a la ley nacional conservar la plenitud de su competencia, y no se la aplicará porque su dominio está limitado a la relaciones con los países que tienen de la nacionalidad y de sus consecuencias la misma concepción política.

Tratándose de extranjeros en Francia, cuyos países adoptan el sistema del domicilio, no existe la obligación de aplicarles sus leyes nacionales, ya que se encuentran en idéntica situación que los apátridas. En tales casos se está en presencia de un vacío legal en materia de conflictos de leyes, ya que la del foro resulta estéril ante la inhibición de la ley extranjera declarada, en primer momento, competente. El juez debe suplir la omisión mediante el empleo de una norma subsidiaria para no incurrir en denegación de justicia. La norma subsidiaria conduce a la aplicación de la ley del domicilio o a la ley de la residencia habitual.

El poder local es el que ha decidido la sustitución de la ley nacional, que se inhibe de ser aplicada, por otra que resulta ser ahora la competente. Los resultados obtenidos son los mismos a los que se llega mediante el reenvío.

• Teoría del uso jurídico:

Esta teoría llamada también de la sentencia probable del juez extranjero, llega en la práctica a resultados semejantes a los que conduce la tesis de la referencia máxima, y por consiguiente a la aceptación del reenvío.

CRÍTICAS A LA TEORÍA DEL REENVÍO:

Las críticas están orientadas a destruir sus argumentos. Serán tratados en el mismo orden.

• Respecto del primer argumento, el de la indivisibilidad del orden jurídico se oponen las siguientes críticas: el reenvío provoca un pin-pon internacional, puesto que cada ordenamiento debe ser consultado y aplicado en su totalidad sin que se justifique que en un momento determinado se corte la cadena de referencias recíprocas.

Si el DIP del Estado “A” declara aplicable el derecho de “B”, y el DIP de B reenvía el caso al ordenamiento de A, es decir, a las normas de DIP de A… Y así sucesivamente, la relación no será regulada en definitiva por ningún derecho privado, puesto que la determinación del derecho aplicable permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.

a´)- En segundo lugar el argumento de la indivisibilidad del orden jurídico coloca en un mismo pie de igualdad las leyes de Derecho privado y las normas de DIP, desconociendo la verdadera naturaleza de estas últimas que son reglas de distribución o de delimitación de las soberanías incluidas dentro del derecho público. La norma indirecta del foro sólo puede remitir al derecho privado extranjero, nunca puede hacer referencia a las reglas de derecho público que son reglas de soberanía. Pillet hace notar que las reglas de DIP tienen mayor afinidad con las que consagran el principio de la irretroactividad, y es por eso que Savigny las trató conjuntamente. Cuando por respeto al principio de la irretroactividad se decide que una relación será juzgada con arreglo a la ley antigua, no se está autorizado a indagar en esa ley y extraer de ella una razón que justifique la aplicación de la ley nueva por remisión de la anterior. Sin embargo, eso constituye un reenvío y a pesar de que todos encuentran absurda la hipótesis expuesta, declaran natural su mecanismo en el otro caso.

a”)- Por último, el argumento de la indivisibilidad del orden jurídico somete el derecho privado local al DIP extranjero. Si el Juez argentino aceptara el reenvío efectuado por el DIP francés, en el caso de un argentino resultaría ser competente para regir una situación que el DIP no le confiere. El juez argentino juzgaría la capacidad por la ley de la nacionalidad, y no por la ley del domicilio como lo estatuyen los arts. 6 y 7 del CC. El reenvío trae como consecuencias la ampliación del ámbito de vigencia de un derecho privado, y así como el derecho privado francés no admitía que el DIP argentino le fijara nuevos límites de competencia, tampoco debe admitirse que el DIP francés amplíe el ámbito de competencia del derecho privado argentino.

• Al segundo argumento, conforme al cual el reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes y el reconocimiento internacional de la sentencia se le objeta que tal armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por las respectivas normas indirectas no guardan entre sí una razonable correspondencia. Por ejemplo, si un Estado regula la sucesión por la ley del último domicilio del causante, mientras que otro Estado lo hace por la ley de la situación de los bienes relictos, un reenvío entre ambas legislaciones conduce a resultados injustos. La ley del domicilio responde al sistema de la unidad, la lex rei sitae responde al sistema del fraccionamiento. Si el primero de los países aceptara el reenvío que le hiciere el segundo, aplicaría su ley exclusivamente a los bienes situados en su territorio y se desentendería de los bienes localizados en otros países. Tal solución es inadmisible para los países que consagran el sistema de la unidad en materia sucesoria.

b´. Otra objeción al argumento que nos ocupa señala que según cuál sea el juez que intervenga en la causa, será el contenido de la sentencia: en un reenvío de primer grado, si el juez A acepta el reenvío que le hace la legislación de B, aplicará en definitiva el derecho privado de A. Y si el juez de B el que interviene, al aceptar el reenvío que le ofrece la ley de A, aplicará el derecho privado de B. ¿Puede afirmarse que esto constituye una solución uniforme de los conflictos de leyes? Creemos que no. Esto nos sugiere que para que el reenvío logre la armonía que se pretende, debe ser aceptado por un país rechazado por el otro, pero si el reenvío se apoya en fundamentos sólidos y reporta ventajas ciertas, debería ser aceptado y practicado por todos los países.

En cuanto a la eficacia internacional de las sentencias dictadas después de la admisión de un reenvío resulta también relativa porque no siempre es posible conocer de antemano el país en el cual se pedirá el reconocimiento o la ejecución de la sentencia, tal vez lo sea en un país distinto de aquél de donde procede el reenvío y cuya legislación o práctica judicial sean adversas a él.

• Al argumento basado en la teoría del “desistimiento de la ley extranjera”, se le objeta el empleo de ideas propias de los estatutarios flamencos holandeses, para quienes la aplicación del derecho extranjero se basaba en la cortesía internacional, y si el derecho extranjero declinaba esa concepción ofrecida por el soberano de otro Estado, no había motivo para insistir en su aplicación. Generalmente este argumento es el preferido por los partidarios del reenvío de primer grado, ya que de ese modo logran sustituir el derecho extranjero por el derecho propio, y retornar así al territorialismo material.

• La teoría del uso jurídico llega a la admisión del reenvío por otros caminos y escapa por ello a la mayoría de los reproches que se le formulan. Sin embargo concebir el objeto de referencia de la consecuencia jurídica de la norma indirecta como el “estado real jurídico extranjero”, el cual abarca por igual la legislación, la jurisprudencia, las resoluciones administrativas, las costumbres e incluso la doctrina extranjera, despierta en nuestra resistencia, nacida del hecho de compartir los fundamentos filosóficos en que se apoya el autor de la teoría, quien asimila el derecho extranjero a un hecho. (Desde el ángulo procesal del derecho extranjero constituiría un “hecho notorio”).

EL REENVÍO EN LA DOCTRINA ARGENTINA:

Son contrarios a la teoría del reenvío y aconsejan incorporar una disposición legal que lo rechace expresamente: Romero del Prado, Ennis, Colombres, Lazcano, y Calandrelli, Vico sostiene que aunque nuestro CC ignoró la cuestión por la inexistencia contemporánea del problema, no cabe duda que el art. 3283 del CC elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el derecho local del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

El anteproyecto del CC de 1954 eliminó el reenvío en su art. 20: “En los casos en que este código prescriba la aplicación de la ley extranjera, se entenderá a las disposiciones de la ley misma, sin tomar en cuenta el eventual reenvío a otra legislación”.

Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima, y por lo tanto a la admisión del reenvío.

Por las razones antes expuestas, Orchansky se pronuncia en contra del reenvío y afirma la conveniencia de incluir en la codificación del DIP Argentino una norma que lo rechace expresamente y cuya redacción podrá inspirarse en los textos del CC italiano, CC brasileño y anteproyecto del CC del año 1954.

(Ver fallos adjuntos).

UNIDAD Nº 5

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL, Orchansky (página 447)

El PROBLEMA DE SU INCLUSIÓN EN EL D.I.P.:

El problema de la inclusión del Derecho Procesal dentro de la órbita del DIP fue resuelto de manera diversa según la concepción que se tuviera de nuestra disciplina. Los autores que se ocupan de los Conflictos de Leyes, no objetan su integración, ya que todas las leyes, cualquiera sea su naturaleza, de derecho público o privado, pueden entrar en conflicto y requieren las reglas ciertas de solución. La postura privatista que centra la definición del DIP en el fenómeno de la extraterritorialidad, ajeno al Derecho Procesal, concluye con la exclusión de este del campo específico del DIP. Pero lo cierto es que aún cuando se niegue el carácter científico y sistemático de tal inclusión, el D.Pro.I. integra el DIP por su afinidad, por razones prácticas.

PRINCIPIOS GENERALES:

El ciclo de las relaciones jurídicas puede limitarse a un solo ámbito territorial o abarcar dos o más soberanías legislativas en donde se nos plantea el problema de determinar cuál a de ser el juez competente para aplicar el derecho pertinente.

Desde este punto de vista el DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL es aquel que fija las reglas referentes a la jurisdicción y competencia en la esfera internacional, a los modos de proceder y a la ejecución de las sentencias extranjeras.

LA UNICA NORMA INDIRECTA DEL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL:

Las normas indirectas que integran el DIP remiten al derecho propio (normas de exportación) o al derecho extranjero (normas de importación). En el DPI hallamos una sola norma indirecta, que puede enumerarse así: “Las cuestiones procesales están sometidas al imperio de la lex fori”. El Tratado de DPI de Montevideo de 1889, en su art 1 dispone:

“Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación en cuyo territorio se promuevan”.

La cuestión se presenta simple: toda la materia procesal se someterá a las leyes de procedimientos del Estado al cual pertenezca el juez que entienda en la causa.

Pero esta simplicidad es sólo aparente, ya que para ser efectiva reclama que se trate previamente y con precisión, la línea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo sustancial.

Para resolver este problema de deslinde entre lo estrictamente procesal (lex fori) y lo sustancial (sujeto a la lex causae), se debe acudir al criterio expuesto por Goldschmidt y que consiste en separar el “Derecho Justicial Formal” del “Derecho justicial Material”. El Dereccho Justicial Formal regula cómo el juez debe resolver, mientras que el Derecho Justicial Material regula cómo el juez debe decidir.

El primero es Derecho Procesal, el segundo es Derecho material Público.

El Derecho Justicial Material es un conjunto de normas materiales de Derecho Público que establecen “cómo el juez debe decidir”.

Es derecho privado considerado y completado desde un punto de vista jurídico público. Es, según el autor citado, “un conjunto de normas jurídicas que vinculan a una determinada situación de derecho privado, como tipo legal, la obligación estatal relativa a un acto de tutela jurídica, el cual interviene inmediatamente (sentencia ejecutiva y ejecución forzosa), o mediatamente (sentencia declarativa y de condena) en la situación de derecho privado.

a)- Las materias incluidas en el Derecho Justicial Material son precisamente las que mencionamos como de calificación problemática del derecho a la acción; la carga de la prueba, la admisibilidad y apreciación de las pruebas; la naturaleza de las presunciones (juris tantum o jure et de jure); la cosa juzgada; la ejecución forzosa; la prescripción; el contenido de la sentencia.

b)- La importancia práctica de la distinción se advierte frente a esta clase de materias reclamadas por el derecho procesal, y que gracias al distingo, se incluyen en el Derecho Justicial Material, lográndose así rescatarlas para el Derecho sustancial o sea para la lex causae.

c)_ El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1889, resuelve la cuestión relativa a la admisión de las pruebas por aplicación de la lex causae: “Las pruebas se admitirán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio”.

El art 2 del Tratado de DPI de Montevideo de 1940 agregó:” …y apreciarán”. Por lo Tanto el texto actual dispone: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio”.

Ejemplo de normas directas:

• Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías;

• Convención de Nueva York de 1974 sobre Prescripción en Materia de Compraventa internacional de Mercaderías;

• Protocolo de Viena de 1980 por el cual se enmienda la Convención de Nueva York de 1974.

Ejemplo de normas indirectas (o sistema de localización):

• Tratado de Montevideo de 1889 y 1940.

• Código de Bustamante de 1928.

• Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediación y representación.

LA TERRITORIALIDAD DE LAS FORMAS PRINCIPALES:

Una vez trazada la línea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo material o sustancial, se consagra sin excepciones la territorialidad de la materia procesal, que conduce a la aplicación de la lex fori. El fundamento de la territorialidad de las formas procesales reside en la soberanía de los Estados y en el Orden Público.

Cada Estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio, sólo el legislador local debe reglamentar la competencia y la tramitación de los juicios; por otra parte, el orden público está igualmente comprometido en la organización y administración de la justicia. Pero además de estos argumentos clásicos, que conservan intacto su valor, existe otro, que se basa en razones prácticas, y que se funda en la “fungibilidad de las formas procesales”.

La idea de la fungibilidad de las formas procesales ya estaba presente en el sistema de Savigny. El jurista alemán, al exponer sus ideas acerca de la comunidad jurídica de los pueblos, afirmaba que era necesario encontrar para cada relación jurídica el derecho más adecuado a su naturaleza íntima y esencial. Este derecho debe ser el vigente en el lugar del asiento jurídico de la relación. Una vez determinada la sede o asiento jurídico de la relación (o su centro de gravedad), quedaba señalado el derecho aplicable. Esto era y sigue siendo lo importante. No interesa cuál sea el juez que conozca y resuelva la causa, si lo hace mediante la aplicación de un derecho que reúne la doble cualidad de ser único y adecuado. Cada juez debe aplicar las reglas procesales del Estado al que pertenece; son para el magistrado interviniente las únicas que debe acatar, y por otra parte, las que mejor conoce. El trámite procesal no debe influir en el destino de la relación jurídica, ésta siempre continuará sometida al derecho vigente en el lugar de su asiento jurídico.

De allí que resulta correcta la expresión: las formas procesales son fungibles; cada autoridad competente aplica las propias, sin que ello afecte o altere el derecho sustancial al cual está sometida la relación jurídica controvertida.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, punto 1:

El problema de la jurisdicción internacional es inicialmente ambiguo. Su ubicación sistemática, su inserción formal dentro de una rama de la ciencia jurídica, los conceptos que utiliza, la naturaleza de las reglas respectivas: todo ello es objeto de discusión.

Respuestas a cada uno de los aspectos involucrados:

A)- CONCEPTO:

La pregunta acerca de la jurisdicción internacional supone una relación jurídico privada con elementos extranjeros, a la que hemos llamado caso mixto. Se trata de determinar cuál es el país cuyos jueces son competentes para entender en un caso mixto. Una vez que se ha atribuido jurisdicción internacional a un determinado país, serán las reglas internas de tal país, las que distribuyan la competencia en razón de la materia (civil, comercial, laboral); del territorio (domicilio del demandado, situación del bien); por el grado (jueces de paz, municipales, de primera instancia), las que decidirán qué juez, en particular, deberá entender. Pese a que los sujetos son los mismos, la jurisdicción internacional se relaciona con el reparto de los casos en la comunidad internacional, mientras que la competencia interna alude al reparto dentro de la comunidad nacional; por eso suele aludirse a la primera como “la competencia de la competencia”.

B)- NATURALEZA:

De acuerdo a la formulación tradicional, el DIP tiene por objeto resolver conflictos de leyes y de jurisdicciones. La determinación de las jurisdicciones internacionales aparece, conforme esta concepción, como parte integrante del tema específico del DIP. -- Para los anglosajones, entre otros, la determinación de la jurisdicción internacional es previa a la designación del derecho aplicable. Corresponde señalar que no sólo es previa en el sentido cronológico sino que es decisiva en el aspecto sustancial, ya que resuelto el problema jurisdiccional queda resuelto, en la mayoría de los casos, el problema de la ley aplicable.

Los jueces a quienes se atribuye jurisdicción internacional, aplican, en primer término, su propio DIP, y éste, les indica el derecho privado. Así, si decimos que son competentes los jueces argentinos, estos aplicarán el DIP Argentino. Si decimos que son competentes los jueces españoles, estos aplicarán DIP Español; y en ejecución del DIP Argentino, en su caso, y del DIP Español en el otro, cada magistrado aplicará el derecho privado que le señaló su respectivo sistema conflictual. Por lo tanto, la jurisdicción internacional determina todo lo que sigue y debe ser el primer problema a resolver en un tratado de DIP. Punto de vista anglosajón.

• Otra concepción (que es la que compartimos), la privatista, considera que el problema de la jurisdicción internacional pertenece al Derecho Público con proyección internacional, y por lo tanto su verdadera naturaleza es la de las normas de D.I.Público, porque delimitan la esfera competencial entre los diferentes países. También hay que reconocer sus puntos de contacto con el Derecho Constitucional. Es preciso aclarar que quedan excluidas las causas que se susciten contra Estados o diplomáticos, quienes gozan de exención jurisdiccional, salvo que admitan o consientan someterse a los tribunales locales; este aspecto pertenece a la llamada soberanía jurisdiccional.

Después de afirmar que la naturaleza de las normas sobre jurisdicción internacional es la de las normas de D.I.Pco., se desprenden varias consecuencias prácticas. En primer lugar, su dictado corresponde a la Nación, quedando para las provincias la asignación de la competencia. Como en nuestro régimen político la relaciones internacionales son un problema común para todas las provincias, también a de serlo la situación de los jueces ante la comunidad internacional. En segundo lugar, deberían estar contenidas en Convenios internacionales, ya que le corresponde a la comunidad internacional actuar como legislador internacional y efectuar el reparto de los casos entre los diferentes Estados.

Un magnífico ejemplo al respecto lo ofrecen los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que contienen reglas sobre jurisdicción internacional, entre las que se destaca la contenida en el art 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940,( “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico, materia del juicio.

Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales”.

La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.).

Los Convenios Internacionales que unifiquen reglas sobre la jurisdicción internacional aseguran el ulterior reconocimiento y ejecución de las resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros, ya que uno de los requisitos fundamentales para otorgar tal reconocimiento o para hacer efectiva la ejecución, es que las sentencias dimanen de Tribunal internacionalmente competente. Por ello los internacionalistas reiteran con insistencia la necesidad de que se elaboren y se ratifiquen por los Estados, Convenios Internacionales; sólo así se cumplirá con el anhelo de la realización del valor justicia. El propósito de evitar la efectiva privación de justicia se logra no sólo asumiendo la jurisdicción propia (directa) sino también mediante el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras.

Pero la realidad nos enfrenta con la falta de Convenios, en tal supuesto el legislador nacional resuelve el problema y actúa, por así decirlo, en reemplazo del perezoso legislador internacional. Así en el CC encontramos normas sobre jurisdicción internacional en los art. 400 y 401 (tutela), 1215 y 1216 (contrato), 227 (divorcio), y 3284 ( sucesiones).

Estas normas, aunque se encuentran insertas en una ley nacional, revisten el

Carácter de normas de naturaleza federal.

En tercer lugar, ante carencia de normas específicas de jurisdicción internacional, es decir en el caso de lagunas, deberá recurrirse a las normas nacionales de competencia territorial (como por ejemplo el art. 3 de la ley 22917); y subsidiariamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elaborada para la resolución de cuestiones de competencia.

En cuarto lugar, estas reglas deben ser tenidas en cuenta en el proceso, de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlas.

En efecto, el juez de la causa debe examinar su propia jurisdicción internacional aún cuando las partes no lo planteen. De igual modo deberá examinar de oficio la jurisdicción internacional del tribunal extranjero cuando se trate de cumplir con un pedido de auxilio judicial o del reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera. Adelantemos que el examen de la jurisdicción internacional indirecta no evita el análisis de la jurisdicción internacional propia o directa.

• Otra consecuencia importante derivada de la naturaleza atribuida es que los conflictos de jurisdicción internacional planteados en nuestro país, deberán ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del recurso extraordinario.

CLASES DE JURISDICCIÓN, punto 2:

La jurisdicción internacional es directa o indirecta.

1-La primera (directa) es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso con elementos extranjeros, para resolver si dicho caso corresponde a su país.

A ese efecto el juez deberá acudir a las reglas contenidas en los Tratados Internacionales, y en su defecto, a la legislación interna.

Al efectuar esa exploración acerca de la propia jurisdicción, el juez puede advertir que la atribución es concurrente o es única o es exclusiva.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL CONCURRENTE, UNICA Y EXCLUSIVA:

Existe jurisdicción concurrente cuando las reglas respectivas la confieren de manera alternativa a dos o más países; por ejemplo el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940. Los arts. 1215 y 1216 del cc, y el art. 227 del cc. La suma de dos jurisdicciones concurrentes no da como resultado una jurisdicción exclusiva; por el contrario, consideramos que la circunstancia de ser concurrente abre la posibilidad de que intervenga el juez de otro país, con tal de que tal conexión sea razonable o derive del ejercicio de la autonomía de la voluntad. También hay que distinguir entre la jurisdicción única y la exclusiva.

La primera (única) se encuentra en el art. 3284 del cc en materia sucesoria. En este caso se sostiene no hay una razón de Orden Público Internacional, sino razones prácticas, porque se supone que en el último domicilio del causante habrá bienes y también porque así se logra unificar los intereses de distintos herederos y acreedores, situados en diferentes lugares.

En cambio, la jurisdicción internacional es exclusiva en los casos en que un país reivindica para sí la jurisdicción con fundamento en el orden público internacional. Antes de la reforma, este supuesto se ilustraba con el art. 104 de la Ley de matrimonio, hoy citamos las acciones reales referentes a inmuebles, parte del territorio nacional, porque es obvio que cada país se opone a que los demás Estados invadan su jurisdicción exclusiva.

Puede ocurrir que después del análisis señalado el juez llegue al resultado provisional de que a su país no le incumbe la jurisdicción internacional directa; en tal caso deberá investigar si existen reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdicción internacional a otro país. Esta investigación es muy importante, porque si el juez nacional llegase a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción internacional, debería, por razones de justicia, hacerse cargo del asunto a fin de evitar una efectiva privación de justicia para las partes. Este principio ha sido receptado en la CIDIP II sobre Competencia Internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, art. 2.

2-La jurisdicción internacional indirecta es la de un tribunal extranjero, la que se examina cuando dicho tribunal extranjero pide a un tribunal argentino que realice un acto de auxilio judicial, y también cuando se somete a un juez argentino una sentencia extranjera para su reconocimiento o ejecución, Aquí no se trata de evitar la efectiva privación de justicia, al revés se hizo ya justicia.

Se suele decir que estas dos clases de jurisdicción internacional- directa e indirecta- se dan separadamente, cuando interesa una, no interesa la otra; en realidad no es así: las dos interesan simultáneamente, aunque deberán examinarse en momentos distintos, una detrás de la otra.

ASISTENCIA JURISDICCIONAL INTERNACIONAL DE:

Primer grado: diligencias de mero trámite, notificación, certificaciones, información sobre una ley determinada, medidas previas.

Segundo grado: prueba de medidas precautorias, rendición de prueba en el extranjero, testimonio,…

Tercer grado: reconocimiento de sentencia o laudos arbitrales y su ejecución, cumplimiento de los requisitos execuátur.

CASOS DE AUXILIO JUDICIAL. GRADOS Y CONTENIDOS:

Un juez extranjero solicita de un juez nacional que realice actos de jurisdicción voluntaria, tales como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones, etc. O actos procesales de mero trámite, como notificaciones, citaciones o bien la recepción y obtención de pruebas e informes. El juez nacional examinará su jurisdicción internacional directa, para comprobar si está en condiciones de cumplir el acto cuya realización solicita el juez exhortante. Y luego se puede presentar un problema y es el siguiente: ¿puede el juez nacional, es decir el juez exhortado, negarse a cumplir el exhorto, en defensa de su propia jurisdicción internacional? Entran en conflicto dos valores, por una parte el de la cooperación internacional, y por otra, la defensa de la jurisdicción propia. Quienes se inclinan por favorecer y fomentar la cooperación internacional sostienen que cumplir con el exhorto no compromete ni prejuzga el problema de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante, ya que en su oportunidad, cuando se pida el reconocimiento o la ejecución de la sentencia extranjera, será la ocasión de proteger la jurisdicción local. Y hay quienes sostienen que hay que impedir en todos los casos la realización de actos provenientes de jueces extranjeros que invadan la jurisdicción nacional. Tanto en el derecho interno como en el convencional, y en la jurisprudencia encontramos respuestas a favor de una y otra postura.

El artículo 132 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ley 22.434 dispone: “Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que ha sido dispuesta por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados internacionales, así como la reglamentación de superintendencia”.

La norma trascripta está a favor del examen de la jurisdicción internacional indirecta. En igual sentido, la reserva argentina al artículo 11 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 expresa que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el conocimiento de la causa a los tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede éste negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción.

JURISPRUDENCIA:

La mayor parte de la jurisprudencia consultada en relación a este tema se refiere a exhortos provenientes del país en el cual se estaba tramitando un juicio de divorcio en el período en que encontrándose el último domicilio conyugal en la República, la jurisdicción argentina era exclusiva. Así, una sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, del 27 de Abril de 1953 permite al juez exhortado denegar el auxilio si estima que la jurisdicción nacional es exclusivamente competente. La Cámara Nacional Civil, Sala D, con fecha 17 de Febrero de 1977 (Zanón-Exhorto del juez de Rió de Janeiro-Brasil) decretó la nulidad de una notificación ya practicada.

Se trataba de un juicio de divorcio iniciado en Brasil, encontrándose el último domicilio de los cónyuges en Argentina. Era de la órbita de los Tratados de Montevideo, se deben aplicar a los exhortos, por analogía, las disposiciones que rigen el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras. Dado que los Tribunales Argentinos tenían jurisdicción exclusiva para entender en el juicio de divorcio, no pueden prestar auxilio a quien está usurpando su poder jurisdiccional y contrariando su orden público.

A partir de la introducción del divorcio vincular y las modificaciones a las reglas de jurisdicción, las decisiones que se reseñaron han perdido su valor de ejemplaridad.

En una postura diferente, o sea en contra de la posibilidad de revisión de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante, se pronuncian dos Convenciones: la primera es la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, Panamá, 1975. La segunda, es el Convenio Argentino-Uruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhortos, ratificado por nuestro país en mayo de 1981. Ambos Convenios dicen expresamente que la prestación del auxilio judicial, o sea el cumplimiento del exhorto no prejuzga el problema de la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante (artículo 9 del primer Convenio y artículo 7 párrafo 2 del segundo Convenio).

La jurisdicción internacional indirecta del juez que dictó la sentencia extranjera debe ser examinada en primer término a la luz de los Tratados internacionales, si existen. Si no pide el reconocimiento o la ejecución. Se debe dejar bien establecido que las reglas que se consultan son las del país al que se pide el reconocimiento o ejecución, y que éste podrá negarlo si la sentencia extranjera invade su jurisdicción. Se considera que la INVADE cuando se trata de una causas respecto de la cual el país requerido reclama jurisdicción exclusiva. En cambio, NO LA INVADE si la jurisdicción es prorrogable a favor de jueces extranjeros. Y tampoco existe tal invasión si la ley establece una jurisdicción concurrente entre el requerido y el requirente.

Este punto de la Jurisdicción Internacional se cierra con las siguientes conclusiones:

• Las normas sobre jurisdicción internacional pertenecen al Derecho Procesal Internacional y son de naturaleza federal, sea que se hallen en un Tratado o en leyes nacionales.

• En caso de lagunas, deberá acudirse a las normas nacionales de competencia territorial y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para solucionar cuestiones de competencia.

• Cuando se inicie una demanda en un caso mixto, el juez deberá analizar la jurisdicción internacional directa y también la indirecta, a fin de evitar la efectiva privación de justicia.

• El Juez exhortado no puede hacer depender el cumplimiento del exhorto, de la jurisdicción internacional indirecta del Juez exhortante, a fin de hacer efectivo el principio de cooperación internacional.

• Se denegará el reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera cuando se compruebe que invade la jurisdicción argentina exclusiva.

BASES PARA LA DETERMINACION DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL, punto 2:

La determinación de la jurisdicción internacional se basa en diversos principios:

• El del paralelismo.

• Del domicilio

• Del fuero internacional del patrimonio

• La prórroga de jurisdicción

• Principio del paralelismo:

Que fuera enunciado por Asser, atribuye competencia al juez del país cuyo derecho resulta aplicable al caso controvertido (art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo).

La ventaja de este criterio es que el juez aplicará el derecho que mejor conoce: el propio. También se evitan los problemas de calificaciones, reenvío y orden público internacional.

Si al iniciarse el proceso no está aún determinado el derecho aplicable, este principio no podrá funcionar; por ejemplo si se trata de un contrato internacional al que se aplica el derecho del lugar de su cumplimiento y las partes están en desacuerdo sobre el lugar convenido.

• Del domicilio:

Prevalece, con carácter general, en la determinación de la jurisdicción, por las ventajas que brinda. Numerosas normas internas e internacionales lo consagran. Así, en el Código Civil el domicilio determina la jurisdicción internacional en las siguientes instituciones: acciones personales; de separación, divorcio y nulidad de matrimonio; alimentos; ausencia; tutela; contratos y sucesiones. También lo receptan los Tratados de Montevideo.

En las acciones personales patrimoniales las ventajas de este criterio resultan de favorecer a ambas partes del pleito: al demandante porque en el supuesto de ganar el juicio, encontrará con gran probabilidad bienes del demandado sobre los cuales hacer efectiva la sentencia; y al demandado, porque le brinda la comodidad de litigar ante el juez de su propio domicilio.

• Del fuero internacional del patrimonio:

Aparece en la ley 14.394 (art. 16) con carácter subsidiario: si el ausente tiene bienes en la República, aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia. Otro ejemplo se encuentra en la Ley de Concursos, 22.917, art. 2ª, inc. 2ª, que concede la apertura de un concurso si hay bienes en el país, tratándose de un deudor con domicilio en el extranjero.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, en la sucesión internacional, consagran el sistema del fraccionamiento al disponer que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66, Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).

El orden interno, y fuera de la órbita de los Tratados, la jurisprudencia está dividida cuando se trata de decidir la jurisdicción internacional para herencias con bienes relictos en nuestro país y último domicilio del causante en el extranjero.

• La prorroga de jurisdicción:

Acorde con el principio de la autonomía de la voluntad, se admite que las partes pacten cuál será el tribunal competente en caso de controversias. La prórroga de jurisdicción, en sentido estricto, consiste en el acuerdo de las partes de adjudicar jurisdicción internacional a los jueces de un país que no la tiene, ya sea en virtud de una norma convencional o legal aplicable.

Este acuerdo puede efectuarse antes de que se suscite la controversia o después de producida. Si el pacto de prórroga es simultáneo con la celebración del contrato cuya interpretación o ejecución desencadena el pleito, se lo denomina “cláusula compromisoria”, porque integra el contrato principal. No obstante, esta simultaneidad no es imprescindible, ya que nada obsta a que las partes convengan la prórroga por acuerdo independiente, siempre que lo hagan antes de la controversia.

El art. 1ª del código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su texto anterior (ley 21.305) imponía la cláusula compromisoria como forma general de prórroga; fue modificado por ley 22.434.

La segunda hipótesis contempla un acuerdo de prórroga concertado después del estallido de la controversia; ello ocurre siempre mediante un “compromiso”. La ley 22.434/81 modificó el art. 1ª del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y suprimió la necesidad de que la prórroga se hiciera antes de ocurrir los hechos litigiosos. El texto actual dice: “Carácter”.- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.

“Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el art. 12, inc. 4ª de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índoles internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley”.

La conclusión que se desprende del actual art. 1ª es que admite tanto la “cláusula compromisoria” como el “compromiso”.

En cambio, impone el compromiso en el supuesto de prórroga en materia marítima, el art. 621 de la ley 20.094: “Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente”.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 no prevé la prórroga de jurisdicción internacional. El Tratado de 1940 añadió al art. 56 un 3ª y 4ª párrafo que dispone “…Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción, si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.

Entre las dos modalidades expuestas y ejemplificadas del acuerdo de prórroga de jurisdicción, estimamos más conveniente el “compromiso” ya que éste se celebra con posterioridad a la controversia y por ello las partes están en mejores condiciones para valorar la elección de un tribunal, que aquellos que sólo están enfrentados a una controversia eventual. El fundamento de tal facultad radica en el propósito de facilitar a las partes la elección de un tribunal neutral, de ahí que se advierte que las más modernas tendencias no subordinan la elección a la existencia de un contrato razonable entre el foro elegido y el litigio.

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL PARA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (CIDIP III, La Paz, Bolivia, 1984)(aun no ratificada):

Si bien el término utilizado es el de “competencia internacional” alude a la jurisdicción internacional”.

Resuelve un problema de jurisdicción indirecta, al solo efecto de reconocer o negar eficacia a la sentencia extranjera.

Posee un carácter claramente fragmentario debido al número de materias excluidas de su alcance, tales como su estado civil y capacidad de las personas físicas, pensiones alimenticias, sucesiones, quiebra, y otras.

El art. 2 reconoce jurisdicción internacional al magistrado actuante que hubiere intervenido para evitar una denegación de justicia, ante la inexistencia de un tribunal poseedor de jurisdicción internacional.

Esta disposición subsidiaria no es un principio de competencia, pero en todo caso, funciona como tal. Para evitar un uso abusivo del mismo, la Convención deja librado al criterio del juez del reconocimiento determinar si existía la posibilidad de denegación de justicia.

El art. 1 regula la jurisdicción internacional indirecta en función de principios que varían en atención a la naturaleza de las diversas acciones.

Acciones personales:

• Domicilio del demandado.

• Prórroga: escrita o tácita.

• Cláusula compromisoria.

Acciones reales:

• Muebles: - lugar de de situación; domicilio del demandado.

-prórroga: escrita o tácita.

. Inmuebles: lugar de situación.

DOCUMENTOS EXTRANJEROS, requisitos para su eficacia extraterritorial:

Al aludir a los documentos extranjeros lo hacemos en un sentido muy amplio. En ambos Tratados de DPI de Montevideo, bajo el título de “Las legalizaciones”, se contemplan las sentencias, laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias. Si estos documentos obtenidos en el extranjero son exhibidos en nuestro país, deben reunir cierto requisitos para poseer eficacia.

El art. 3 de dicho tratado dispone: “Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”.

La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halla autenticado por el agente diplomático o consultar que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

Las reformas introducidas en 1940 al Tratado de DPI sólo atañen al art 3: 1- Se agregan las sentencias y los laudos homologados dictados en asuntos contenciosos-administrativos, 2- Se sustituye “surtirán sus efectos” por “ se considerarán auténticos”.

La nueva expresión es más adecuada ya que “surtirán efectos”, tratándose particularmente de sentencias, puede conducir a la interpretación errónea de reconocerles autoridad de cosa juzgada o fuerza ejecutiva, cuando el precepto sólo enfoca la autenticidad de tales sentencias en su carácter de documentos precedentes de una jurisdicción foránea.

Todo documento extranjero redactado en idioma extranjero requiere ser traducido al idioma nacional por un traductor público autorizado.

Legalización:

Consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del país de donde el documento procede.

Autenticación:

Consiste en la certificación de las firmas de las autoridades extranjeras, efectuada por el cónsul argentino acreditado en el país o en la localidad de donde el documento procede.

Una segunda autenticación, llamada impropiamente “legalización”, es la que realiza el Ministerio de relaciones Exteriores, al certificar la firma del cónsul argentino. En la práctica la firma de un juez, por ejemplo, es legalizada por el Superior Tribunal de Justicia o por el Ministerio de justicia, según los casos; el cónsul del país en cuyo territorio se pide el reconocimiento del documento, certifica la firma de la máxima autoridad que debido a su jerarquía ha intervenido en la legalización.

Es oportuno citar el art 255 del Reglamento Consular (Decreto 8714/63), el cual dispone que “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina”.

La disposición fue censurada en otras oportunidades: si la autenticación consular tiene como único y solo efecto certificar la firma y el carácter de la autoridad que ha intervenido, sin juzgar de su contenido y validez en la República Argentina y esta leyenda precede a la firma y sello del funcionario consular, no encontramos fundamento a la obligación impuesta al cónsul de abstenerse de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la legislación argentina. Penetrar en el contenido del documento y juzgar de su validez intrínseca, excede las atribuciones e incluso, en algunos casos, los conocimientos técnico-jurídicos indispensables que deberían poseer los funcionarios consulares.

La República Argentina ratificó por la ley 23458/87 la Convención de la HAYA

(hasta el 2003 se han adherido 79 Estados) que suprime la exigencia de legalizar documentos públicos provenientes de un Estado contratante.

El inc. a)del art 1 de la Convención califica como instrumento público a los documentos emitidos por una autoridad o un funcionario perteneciente a un Tribunal del Estado, inclusive los extendidos por un Fiscal de Justicia, un Secretario o un Oficial de Justicia.

Esta Convención se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado contratante que deba ser presentado en otro Estado contratante. De conformidad al art segundo, cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos que deban ser presentados en su territorio. La legalización sólo consistirá en la conformidad por la cual los funcionarios diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio debe ser presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.

Dado que la interpretación podía crear dificultades se procuró una definición detallada y lo más precisa posible del término “legalización”.

El significado atribuido, que constituye una verdadera calificación autónoma, se halla referida solamente a la supresión de la legalización efectuada a través de los agentes diplomáticos o consulares del país, en el cual el documento ha de ser presentado; completándose la disposición de una limitada enumeración de los efectos atribuidos a esa formalidad en el Convenio: autenticidad de las firmas, carácter en el que actuó el signatario del documento, en su caso, identidad del sello o timbre.

La Convención opta por establecer como única formalidad exigida para identificar los datos antes mencionados la inserción de un certificado denominado “Acotación” o “Apostilla” que deberá ser impreso en el mismo documento o en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convención proporciona en un anexo. Tendrá la forma de un cuadrado de 9 cm de lado como mínimo, que contiene una serie de ítems numerados y uniformes que podían estar redactados en el idioma oficial de la autoridad que la impide, sin embargo, el título APOSTILLE (Convention de la Haye, octubre 5, 1916) deberá estar escrito en francés.

Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para hacer la acotación prevista y deberá notificar esa designación al Ministerio de Asuntos extranjeros de los países bajos, en el momento de depositar el documento de ratificación. En nuestro país se ha designado como autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la dirección general de asuntos consulares, Departamento de Legalización.

La Cámara Nacional Comercial sala E, resolvió: “dado que la RA ha adherido a la Convención de la Haya de 1961, ha quedado suprimido el requisito de la legalización para un documento público emitido en un Estado contratante -Inglaterra- de la misma pueda producir efectos en nuestro país, por ende, para acreditar la autenticidad del origen de tales instrumentos deberá cumplimentarse como único recaudo la inserción de un certificado, “APOSTILLA” que deberá ser expedido por la autoridad competente del Estado en que se originó el documento”.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS:

1-Consideraciones generales:

El presente contexto mundial de globalización de la economía, interdependencia de los mercados y el numeroso tráfico internacional de personas y/o cosas, ha hecho que en lo jurídico y en lo justiciable, se realicen importantes esfuerzos por encontrar fórmulas comunes para solucionar el cumplimiento y la ejecución de órdenes y/o medidas judiciales que involucren a sujetos de existencia física e ideal que se encuentran sometidos a distintas jurisdicciones.

Intentamos demostrar aquí, un esquemático panorama legal y jurisprudencial de los últimos años, respecto a la posibilidad de iniciación, desarrollo y cumplimiento de procesos que involucran la participación de órganos de justicia de dos o más países, teniendo en cuenta que de este tema entra en juego el “Auxilio Jurídico Internacional” a través de un juez exhortante y un juez exhortado, los cuales pueden ser idénticos, similares o completamente diferentes.

2-Competencia Interna e Internacional:

• Competencia Internacional: existe cuando nos referimos a la facultad de un Tribunal de Estado, de declararse competente y juzgar determinados elementos extranjeros que le son ajenos a la aplicación común del derecho interno. Se dice comúnmente que es el “Juez de la Sentencia” quien tiene competencia internacional, pero el problema es llegar a determinar cómo se atribuye la facultad de dictarla.

• Competencia Interna: cuando un juez interviene en la causa porque así se lo manda el derecho que a su vez le otorga imperium para llevar el caso de resolución y ejecutar su cumplimiento.

El Profesor ALVARADO VELLOSO (“jurisdicción y Competencia - L.L.1985) nos dice que: “..en el orden interno la competencia se refiere al reparto de causas según distintas diversiones efectuadas por el legislador por motivos de ESPECIALIDAD - TRAMITE - ECONÓMICA - POLITICA JUDICIAL - ETC…

En general son las siguientes:

• En razón de la materia: civil, laboral, comercial, penal, etc.

• En razón de la cuantía de la pretensión.

• En razón del territorio: domicilio del actor, del demando, lugar de situación del inmueble.

• En razón de diferentes grados de soberanía estatal (municipal, departamental, provincial, estadual, nacional, federal).

Existe acuerdo mayoritario en que estas divisiones sean aceptadas por los derechos procesales internos y en principio su aplicabilidad no presenta problema alguno para el juez o tribunal que decide un caso interno.

Por otra parte, la competencia internacional no se encuentra legislada en las leyes internas, acerca del reparto y atribución de casos. Es entonces que, para cada caso en concreto, la orientación para determinar el tribunal competente de la causa, ha provenido del aporte valioso de la jurisprudencia.

También debemos destacar la tarea realizada en pro de la efectiva aplicación de las Convenciones Interamericanas, especialmente la Convención Interamericana sobre Eficacia Territorial de Sentencias y Laudos Extranjeros - CIDIP II - 1979 (ratificada por Ley 22.921).

La materia de los conflictos de competencia (como una cuestión a dilucidar, previa al conflicto de leyes) es, según la doctrina, relativamente nueva en el DIP continental, el cual se ocupó primeramente, de descubrir la ley aplicable antes de quien la iba a aplicar.

Asimismo, según MOLLERS “…el retraso en el estudio de la competencia internacional dentro del DIP continental se debe también a su ubicación dentro del Derecho Procesal Internacional, que a su vez es Derecho Público…

Entonces, el 1ª paso que debemos decidir, es QUÉ PAÍS ENTIENDE EN LA CAUSA. Una vez resuelto esto, hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro del país, a los efectos de saber QUÉ TRIBUNAL ES COMPETENTE en razón de la materia, territorio, cuantía, grado, etc.

La competencia internacional puede ser DIRECTA O INDIRECTA (como ya lo sabemos). Cuando se trata de la competencia de los Tribunales propios para resolver un caso con elementos extranjeros, estamos frente a la competencia DIRECTA.

Cuando el Tribunal propio debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del reconocimiento de la competencia de los cuales emana, hablamos de competencia internacional INDIRECTA.

3-Reconocimietno Y Ejecución De Sentencias Extranjeras.

El reconocimiento o ejecución judicial. Los requisitos exigidos para reconocer o ejecutar una sentencia extranjera son generalmente los mismos en la mayoría de los ordenamientos legales vigentes en el mundo jurídico actual. En el reconocimiento, el juez acepta un derecho consagrado por la sentencia (Ej.: un divorcio). En la ejecución, el titular del derecho consagrado por la sentencia extranjera exige el concurso de la fuerza pública local, por intermedio del juez interviniente para obtener el resultado material de su pretensión (Ej.: una ejecución de bienes promovida por el acreedor).

Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo establecen en sus respectivos arts. 5. .. a) … que las sentencias u laudos arbitrales en asuntos civiles y comerciales dictados en uno de los estados signatarios, tendrán la misma fuerza en los demás, si la sentencia o laudo emanó de un tribunal competente en materia internacional…”

Dice WEINBERG de ROCA, que estos Tratados “ ..no establecen cómo determinar la competencia internacional indirecta…”, agregando la misma autora que “..para determinar la competencia internacional indirecta se puede:

• Recurrir a las reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o ejecutar la sentencia extranjera (bilateralización de las reglas de competencia del foro, es decir, que el juez va a reconocer la sentencia extranjera si el juez extranjero era competente de acuerdo a las propias normas de competencia del juez requerido; en otras palabras, el juez reconoce la sentencia extranjera si el ordenamiento extranjero confiere competencia a sus jueces en los mismos casos que el juez le confiere a él).

• Recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dictó la sentencia.

• Recurrir a la elaboración de normas especiales para la competencia internacional indirecta. Éste último supuesto está dado por la armonización legislativa por Tratados o asimilación de normas idénticas en los distintos derechos internos.

4-TRAMITE DE EXCEQUÁTUR. Requisitos:

Es un procedimiento de conocimiento especial a través del cual se reconoce eficacia a las resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras, quedan comprendidos los laudos homologatorios.

Es necesario distinguir entre:

• Reconocimiento de sentencias declarativas o constitutivas de estado: en las cuales se admite su validez extraterritorial, (sentencia de divorcio).

• Reconocimiento de sentencias contenciosas: susceptibles de ser sometidas a exequátur.

Sólo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución. Para el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan determinados requisitos formales, procesales y materiales que están previstos en la legislación, requisitos de forma y de fondo o sustanciales.

La comprobación de los requisitos que debe reunir una sentencia de condena para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado EXCEQUÁTUR, (cúmplase).

En general son los siguientes:

• FORMALES:

• Íntegramente transcripta.

• Copia legalizada por autoridad competente.

• Si no está en castellano, deberá estar traducida en su totalidad por traductor público.

• SUSTANCIALES:

• Sentencia dictada por el Tribunal competente en el orden internacional.

• Pasada por autoridad de cosa juzgada en el Estado que fue dictada.

• Inexistencia de litispendencia internacional.

• Respeto del debido proceso y legal citación a juicio del condenado.

• Obligación válida según leyes internas donde se pretende ejecutar la resolución.

• No contraria al Orden Público.

• SENTENCIA VÁLIDA FIRME:

• Una sentencia extranjera debe ser pasible de ejecución y estar firme en su país de origen.

• Una sentencia, en nuestro derecho, carece de la calidad de cosa juzgada mientras es o pueda ser apelada.

• Se trata de la cosa juzgada “material” y no de la “formal”. Las sentencias que ponen fin a procesos ejecutivos y que pueden ser revisadas por un juicio ordinario posterior, no son ejecutables por carecer de la cosa juzgada material.

• El Profesor Goldschmidt, cita en su obra “DIP” una sentencia de la Cámara Nacional Civil dictada en el año 74 por lo que se rechazó la ejecución de una sentencia extranjera recaída en un juicio de alimentos, ya que toda condena puede ser reexaminada, asistiendo el Tribunal de Ejecución, el mismo derecho que tiene el juez extranjero.

• DEBIDO PROCESO:

Las legislaciones exigen que la parte condenada por la sentencia a ser reconocida o ejecutada haya sido personalmente citada. Por lo tanto, el debido proceso significa que el condenado haya sido citado legalmente y haya asistido al proceso personalmente o por mandatario o, en defecto de comparecencia a estar a derecho, haya sido declarado rebelde, conforme la ley del país donde se dictó la sentencia, teniendo, al menos, conocida la notificación del proceso y la posibilidad de intervenir en las actuaciones en su contra.

• ORDEN PÚBLICO:

Las sentencias o resoluciones extranjeras no podrán ser admitidas para ejecución si atentan contra el Orden público Nacional. Así lo prevén las legislaciones procesales. Este concepto tan amplio depende de las consideraciones de lo más o menos repugnante que resulte una resolución extranjera en un momento determinado en el país que se pretende ejecutar.

Según WEINBERG de ROCA debemos diferenciar el Orden Público Internacional en el conflicto de leyes, del Orden Público Internacional en el conflicto de jurisdicciones. En el 1º caso, el Orden Público opera como una barrera a la aplicación del derecho extranjero, siendo sustituida la ley extranjera por otra norma. En el 2º caso, la aplicación de esta barrera lleva el rechazo del reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera, NO de su sustitución.

La intervención del Ministerio Público, en el caso del trámite del reconocimiento o ejecución de la sentencia o resolución extranjera, es, a los efectos de actuar en resguardo y control de la incidencia de la sentencia extranjera en el Orden Público Nacional. El dictamen debe ahondarse en revisar este requisito en forma primordial.

5-ALCANCE DEL EXEQUÁTUR:

Carácter formal: no prevé el fondo de la cuestión (que sería un doble juzgamiento) sino que se limita a verificar la autenticidad del documento, su legalidad, órgano competente, no violación al orden público del Estado donde pretende ejecutarse.

Es extensivo de la jurisdicción internacional del Estado donde emanó la sentencia.

6-EL FRAUDE LEGIS. FORUM SHOPPING

La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolución extranjera, dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustraído deliberadamente de la ley aplicable a su condición jurídica.

Este fraude a la ley apareció en el DIP en el conocido caso “CONDESA CHARAMAN CHIMAY” mujer que se casó con un oficial francés (DUQUE DE BEAUFREEMONT) de quien obtuvo su separación en Francia en el año 1874. Con posterioridad se nacionalizó en Sajonia-Coburgo para allí divorciarse. En 1875 la condesa contrajo nuevo matrimonio en Berlín con el PRINCIPE BIBESCO, volviendo a Francia. BEAUFREEMONT solicitó y obtuvo en la Corte de Casación francesa, la anulación del 2do. Matrimonio por fraude a la ley del punto de conexión (nac con la modific francesa).

En nuestro país, la Cámara Nacional Civil, Sala C, 1981, (caso FRITZ MANDEL), dictó en un caso de Fraudem Legis cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a favor de su 5to cónyuge, desheredando a los descendientes de sus matrimonios anteriores. El causante testador había nacido en Viena, Austria en 1900 obteniendo la nacionalidad Argentina a los 42 años (1942) y retomando la austriaca en 1977 (a los 77 años). Su domicilio argentino es cambiado poco antes de su fallecimiento por el austriaco, eludiendo de esta manera las normas argentinas aplicables que prohíben la desheredación.

“FORUM SHOPPING” es la patología que se produce con las modificación del punto de conexión (Nacionalidad en el caso de Italia; Domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como consecuencia, que las partes obtienen la aplicación de una ley diferente por parte de un Juez que normalmente no hubiera sido competente para el caso.

Técnicamente el fórum shopping se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor elige la competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento, calidad de los jueces, derecho aplicable, cuantía de los daños y perjuicios previsibles en un foro determinado y la posibilidad de ejecución de la sentencia resultante.

La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el foro o por la existencia de Tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de ejemplo.

La opinión generalizada es que el “Forum Shopping” va existir mientras no se logre la unificación de las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos similares.

FORUM NECESSITATIS Y FORUM NON CONVENIENS, (Fernandez Arroyo, pág. 163):

El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdicción internacional en materia de DIP exige la existencia de una norma de jurisdicción vigente en el ordenamiento para que los jueces y tribunales de éste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe considerarse competente sólo cuando las normas (autónomas, convencionales o institucionales) vigentes en su país le autorizan a ejercer jurisdicción en un determinado caso. Lo que hace el legislador al señalar claramente cuándo sus jueces son competentes para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando, al elaborar una convención internacional, los Estados se reparten la competencia sobre los supuestos regulados. Por ambas vías, cada Estado designa, nombrándolos o no, los casos que le son ajenos y que, en consecuencia, se sitúan fuera del alcance de sus tribunales. Por eso algunos ordenamientos prevén (y todos deberían hacerlo) el control de la competencia en el ámbito del DIP, ya sea de oficio o a instancia de parte.

Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de éste y esto es perfectamente válido para las normas de cualquier sector del DIP. Las normas de jurisdicción internacional no son más que la concreción, dentro de un sistema dado, de los principios y valores consagrados en la Constitución y en la normativa internacional de derechos humanos. Pero puede darse que respecto a un supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el legislador no haya planteado un foro de jurisdicción internacional que permita la actuación de sus jueces, y que ese vacío coloque a una persona en una clara situación de indefensión. En la medida que esa situación comprometa la realización del derecho fundamental al acceso a la justicia, se considera que el juez puede excepcionalmente asumir jurisdicción. Esto es lo que se denomina foro de necesidad o forum necessitatis, donde la palabra necesidad hace alusión a la exigencia de no dejar al actor sin posibilidad de satisfacer sus legítimas pretensiones. (La ley Suiza lo consagra).

Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una realidad opuesta a la del forum non conveniens. Si en la explicación de aquél decíamos que un juez que no es competente asume jurisdicción para evitar una consecuencia no deseable (el incumplimiento de la garantía de acceso a la justicia), de éste cabe comentar que actúa impidiendo actuar a un juez al cual una norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad, es decir, para evitar también una consecuencia no deseable. Esto significa que la hipótesis se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente pero que no resulta el más apropiado para resolver el caso en razón de las circunstancias particulares del mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de necesidad, donde la contradicción se presenta claramente entre un vacío de legislación y un principio fundamental del ordenamiento -convirtiéndose, por tanto, en una ecuación relativamente fácil de resolver aun en ausencia de consagración expresa de dicho foro-, en el foro no conveniente la contradicción suele afectar sólo indirecta o mediatamente tal principio fundamental, haciéndose menos evidente. Un juez competente puede estimar que al actor le convendría más presentar la demanda en otro Estado, por una serie de razones, que pueden pasar por el mejor acceso del otro juez a los medios probatorios, la concentración en el otro Estado de los elementos principales del caso, la necesidad de ejecutar la decisión en el otro país, etc. En última instancia, lo que quiere el juez que considera a su propia jurisdicción como no conveniente es que el caso se resuelva donde a priori existen más posibilidades de resolverlo en justicia.

FORO RAZONABLE:

Debe existir punto de relación o contacto en su derecho (ejemplo: lugar de cumplimiento, lugar donde se encuentra el bien, etc.); en caso que no guarde punto de contacto será foro exorbitante.

FORO EXORBITANTE:

Un Estado atrapa bajo su jurisdicción un supuesto que no le corresponde, ejemplo: caso entre un argentino y un uruguayo y se elige un tribunal de Ecuador.

7-DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE LA PROVINCIA DE MENDOZA:

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS:

ART. 278 CPC:

Eficacia de las sentencias extranjeras:

Las sentencias extranjeras dictadas en países extranjeros, tendrán en la Provincia la fuerza obligatoria que establezcan los Tratados existentes entre la República Argentina y esos países.

A falta de tratados, podrán ejecutarse si se reúnen los siguientes requisitos:

• Que la sentencia haya sido pronunciada por Tribunal competente en el orden internacional.

• Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada.

• Que haya sido pronunciada en virtud de una acción personal o de una acción real mobiliaria, si la cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada al país durante o después de la tramitación del proceso.

• Que el condenado haya sido legalmente citado y haya asistido al proceso personalmente o por medio de mandatario o haya sido declarado rebelde conforme a la ley del país donde se dictó la sentencia. Salvo en este último caso, que el condenado domiciliado en la República no hubiese sido debidamente citado en ésta.

• Que la obligación que haya dado lugar al proceso, sea válida según nuestras leyes.

• Que no contenga disposiciones contrarias al orden público de nuestro país.

ART. 279:

La sentencia extranjera cuya ejecución se pida, deberá venir íntegramente transcripta, en copia fehaciente, debidamente legalizada.

Deberá expresar además, que existen los requisitos establecidos en el art precedente y acompañarse traducción suscripta por traductor matriculado.

ART. 280:

Será competente el Tribunal de primera instancia que corresponda según los arts. 5 y 6 (reglas para determinar la competencia y excepciones).

Se dará vista al Ministerio Fiscal y al condenado por 5 días a cada uno para que se expidan sobre el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. Precedentes y se dictará un auto homologando la sentencia o denegando su homologación. Este auto será apelable.

ART. 281:

Cumplimiento de la sentencia: Ejecutoriado el auto homologatorio, se procederá a la ejecución de la sentencia en la forma establecida en el capítulo precedente.

DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN:

Capítulo II: “Sentencias de Tribunales Extranjeros- Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros”:

ART. 517: Conversión en Título ejecutorio”:

Las sentencias de Tribunales Extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los Tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese Tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

• Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en el que se ha pronunciado, emane de Tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.

• Que la parte demandada con quien se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su derecho de defensa.

• Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en el que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

• Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

• Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un Tribunal Argentino, (se refiere a las excepciones de cosa juzgada y litispendencia). En estos casos debe tratarse de casos de jurisdicción concurrente entre nuestro país y el Estado Extranjero de donde proviene la sentencia, porque si tratara de supuestos de jurisdicción única, uno de los Estados (el nuestro o el extranjero) carecería de competencia en el orden internacional.

ART. 519: consagra la distinción entre Ejecución y reconocimiento de una sentencia extranjera”.

ART. 519 (bis): Los laudos arbitrales extranjeros son ejecutables como las sentencias judiciales. Además del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se exige que la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible conforme al art. 1 y que las cuestiones que hayan sido sometidas al arbitraje no sean las que no pueden ser objeto de transacción (art. 842 al 849 del CC).

En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada separadamente del contrato principal o como cláusula incorporada al mismo contrato.

CIDIP II- SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS, (ratificada por Argentina por Ley 22921/83):

Hasta enero de 1989 esta Convención había sido ratificada también por Colombia, Ecuador, México, Perú, Uruguay, Paraguay y Venezuela.

Los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir una sentencia extranjera para su reconocimiento o ejecución, son esencialmente idénticos a los que se han analizado hasta ahora. Nos limitaremos a señalar los aspectos originales:

• El art. 1, al enumerar las resoluciones judiciales susceptibles de eficacia extraterritorial, incluye las sentencias penales, en cuanto se refieren a la indemnización de perjuicios derivados del delito.

• La competencia internacional del juez que dictó la sentencia será juzgada conforme a las leyes del país donde se pretende que surta efectos; es decir, la jurisdicción internacional indirecta es apreciada, al igual que en el CPCN (art.517), conforme a las reglas de competencia territorial interna del estado requerido.

• Por último, se admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolución judicial extranjera, cuando no pueda tener eficacia en su totalidad, mediante petición de parte interesada.

Nota aclaratoria: existe también una CIDIP III sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, La Paz Bolivia, 1984 (aún no ratificada).

CONVENCIÓN DE NEW YORK DE 1958 DE LA O.N.U. SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS-Ley 23619.

ART. 1: Aprueba la Convención.

ART. 2: La República Argentina declara que:

• A base de reciprocidad aplicará la convención al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente.

• Declara además que solo aplicará la convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

• La presente convención se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional.

CONVENCIÓN:

ART. 1:

• La presente Convención se aplicará al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias y que tenga su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas, se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

• La expresión “SENTENCIA ARBITRAL” no solo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.

• Al momento de firmar la presente convención o de adherirse a ella todo Estado podrá declarar… (lo que vimos en art 2 de la ley, ver más arriba).

ART. 2:

• Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje, todas las diferencias que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

• La expresión “ACUERDO POR ESCRITO” denotará una Cláusula Compromisoria incluida en un contrato o un Compromiso firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

ART. 3:

• Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada.

ART. 4:

• Para obtener el reconocimiento y la ejecución, la parte que la pida deberá presentar junto con la demanda: el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad y el original del Acuerdo a que se refiere el Art. 2 o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

• Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos, traducción que deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado o por un agente diplomático o consular.

ART. 5: Denegación del Reconocimiento y de la Ejecución:

• Solo se podrá DENEGAR el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si éste prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

• Que las partes en el acuerdo al que se refiere el art 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido conforme a la ley a que las partes lo han sometido.

• Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o procedimiento de arbitraje o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.

• Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contienen decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria.

• Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que ha sido dictada esa sentencia.

• También se podrá DENEGAR el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y ejecución comprueba que según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje y que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

ART. 7:

• Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multinacionales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados contratantes.

• El PROTOCOLO DE GINEBRA DE 1923 relativo a la cláusula de arbitraje y la CONVENCION DE GINEBRA de 1927 sobre la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras dejarán de surtir efectos entre los Estados contratantes a partir del momento en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria para ellos.

La demás normativa es de forma, adhesión de otros países, ratificación de otros Estados, etc…

PROTOCOLO MERCOSUR: PROTOCOLO LAS LEÑAS, 1922

(Trabajo: “Cooperación Justicia Documental y Jurisdiccional en el MERCOSUR”, Dr. Pablo de Rosas, Revista del Foro de Cuyo, t. 24, pág. 409).

El protocolo de las Leñas constituyó el 1º paso en la estructura MERCOSUR en materia de auxilio jurídico internacional.

A-ATECEDENTES HISTÓRICOS:

• Las CIDIP de Panamá de 1975 sobre “Exhortos y Cartas Rogatorias y Recepción de Pruebas en el Extranjero”.

• La de Montevideo de 1979 sobre “Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales y Prueba e Información de Derecho Extranjero”.

• Textos regionales clásicos: Tratados de DPI de Montevideo de 1889 y de 1940 y el libro IV del código de DIP de Bustamante

B-AMBITO DEL PROTOCOLO DE LAS LEÑAS:

Ámbito Material: más amplio que el de las CIDIP (cooperación de mero trámite y probatoria y de información del derecho de un Estado a los Tribunales de otro, solo obligan a prestar cooperación en materia civil y comercial. Este Protocolo abarca las materias: civil, comercial, laboral, contenciosa-administrativa, reconocimiento de sentencias en materia de reparación de daños y restitución de bienes, pronunciadas en materia penal.

Ámbito temático: Este Protocolo, además de atender a lo ya mencionado anteriormente regula el máximo nivel de integración entre Sistemas de Administración de Justicia de diferentes Estados, al tratar sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales. El texto del Protocolo dejó sin regular, a pedido de Brasil, la Cooperación Internacional en materia de “Medidas Cautelares”; tópico que fue abordado por separado a partir del Proyecto de Protocolo presentado por Brasil en 1994 y que luego de discutidos por todos los delegados del MERCOSUR dio nacimiento al actual PROTOCOLO DE OURO-PRETO sobre MEDIDAS CAUTELARES, hoy, Ley Nacional Argentina nº 24579.

Ámbito Espacial: El Protocolo busca someter la Cooperación y el Auxilio Jurídico Internacional a parámetros comunes a todos los países del MERCOSUR y en consecuencia dispone “La adhesión por un Estado parte al Tratado de Asunción, implicará ipso iure la adhesión al presente Protocolo”.

C-COOPERACIÓN INTERNACIONAL DE 1º GRADO:

Cooperación de Mero Trámite: El Protocolo se inspira en las soluciones acogidas por las leyes ya mencionadas, CIDIP sobre Exhortos y cartas rogatorias y sobre Recepción de pruebas en el Extranjero, y en los Convenios Bilaterales. Por lo que dada la importancia cuantitativa de este tipo de auxilio y sus connotaciones prácticas, la materia ha sido regulada con gran meticulosidad por el Protocolo.

Condiciones: El exhorto requirente de auxilio jurídico internacional de mero trámite y probatorio debe ajustarse a las siguientes exigencias formales, procesales y sustanciales:

• Autenticidad: En razón de que el Protocolo consagra la vía de la Autoridad Central (organismos especializados en cooperación jurídica internacional que los Estados adheridos están obligados a designar) para la remisión de solicitudes de cooperación, prescinde de la exigencia de la Legalización.

• Traducción: El exhorto y la documentación adjunta deben estar acompañados de traducción al idioma del exhortado.

• Condiciones Procesales: a)- El exhorto debe contener información del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla. Finalidad: asegurar la mejor protección de los derechos del afectado por el exhorto, asegurándole mínimas garantías que hacen al debido proceso.

b) Descripción de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada.

4- Condiciones Sustanciales: La NO afectación del Orden Público Internacional del Estado rogado. El Protocolo alude a la excepción en materia de auxilio de mero trámite probatorio en relación a 2 hipótesis:

• Casos en que la cooperación solicitada afecte por su propia naturaleza principios básicos del ordenamiento requerido.

• Situaciones en que los procedimientos específicos resulten incompatibles con los fundamentos del ordenamiento procesal receptor de la solicitud.

Si bien, el Protocolo no define exactamente el “Orden Público Internacional” cabe señalar que la excepción fue concebida en defensa de los principios básicos del Derecho del Estado requerido.

La expresión “Orden Público Internacional” debe interpretarse en sentido restrictivo ya que la misma importa no aplicar los preceptos de la ley extranjera, lo que equivaldría a la NO COLABORACIÖN JURÍDICA INTERNACIONAL.

D-RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES:

El Protocolo abarca el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales en materia civil, comercial, laboral y contencioso-administrativa, así como sentencias pronunciadas por sede Penal en materia de reparación de daños y restitución de bienes.

Los requisitos formales y sustanciales para darles curso a las sentencias o laudos extranjeros en el MERCOSUR se ajustan en general a las reglas esenciales dadas por la CIDIP de 1979 sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, (ya visto antes: Ley 22921).

Es importante destacar que el Protocolo ha EXCLUIDO intencionalmente el requisito de la RECIPROCIDAD por resultar obsoleto o inadmisible ya que coloca los intereses de los particulares en cantidad de “rehenes” de decisiones políticas de los Estados, que pueden someterlos de este modo a injustas políticas de represalias, máxime cuando se de la cooperación entre países que se encuentran en proceso de integración regional.

También debemos destacar la distinción que se hace entre “RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN “.

Consideremos correcta la distinción por cuanto la eficiencia de las sentencias extranjeras puede ser pretendida con distintas finalidades: probatoria, de alegación, de su efecto de cosa juzgada y de ejecución en caso de sentencias condenatorias.

En el DIP actual se distingue entre Reconocimiento y ejecución. No hay Ejecución sin Reconocimiento, pero SI a la inversa, dado que las sentencias extranjeras declarativas y constitutivas sólo son objeto de Reconocimiento.

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. Régimen LEY 24.488 y Decreto 849/95.

• Concepto. Ley 14.467/68.

Un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro.

• Si un particular demanda a un gobierno extranjero ante un Juez Federal, este transmite la demanda por medio del Poder Ejecutivo al Representante del Gobierno extranjero demandado.

• El Gobierno demandado puede aceptar o declinar la jurisdicción.

• Entre provincias o cuando la demandada es una provincia la jurisdicción es de la C.S.J.N. en virtud del 100 de la C.N

• Pero la inmunidad de jurisdicción opuesta por un Estado Extranjero está sujeta a condición de reciprocidad y en cada caso se debe valorar la actitud de los tribunales respecto de nuestro País. (Cláusula Gronda).

• Italia en la doctrina moderna distingue entre:

Acto de imperio: en donde puede oponerse la inmunidad de jurisdicción.

Actos de gestión: donde no puede oponerse.

Este fue el caso Gronda, donde los Tribunales Italianos sometieron al Estado Argentino a su jurisdicción.

La consecuencia fue la sanción del decreto de la condición de reciprocidad al Art. 24 de la ley 14467, que dispone:

“Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar la falta de reciprocidad respecto de un país determinado, en cuyo caso el Estado extranjero sí queda sometido a nuestros tribunales.”

LEY 24.488. INMUNIDAD JURISDICCIONAL DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS. (SANCIONADA EN MAYO DE 1995 Y PROMULGADA EN JUNIO DE 1995).

ART. 1ª: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley.

ART. 2ª: Los Estados extranjeros NO PODRÁN INVOCAR INMUNIDAD DE

JURIDISCCIÓN en los siguientes casos:

• Cuando consientan expresamente a través de un Tratado Internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos.

• Cuando fuera objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado Extranjero hubiere iniciado.

• Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional-

• Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.

• Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio.

• Cuando se tratase de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.

• Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.

• Cuando, habiendo acordado por escrito, someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga de lo contrario.

ART. 3ª: Si se presentaren demandas ante los Tribunales Argentinos contra un Estado Extranjero, invocando una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Tribunal interviniente se limitará a indicar el actor, el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.

ART. 4ª: La presentación de los Estados extranjeros ante los Tribunales Argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia. La interposición de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto, dicho planteamiento sea resuelto.

ART. 5ª: Los jueces a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos para contestar la demanda y oponer excepciones.

ART. 6ª: Las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas o de 1963 sobre relaciones consulares.

ART. 7ª: En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio

de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante el Tribunal interviniente, en su carácter de “amigo del Tribunal”.

ART. 8ª: Comuníquese, etc.. (de forma).

Decreto 849/95 - (Veto Parcial De la Ley 24.488)-

SE OBSERVÓ EL ART. 3ª DE LA LEY.

Se establece que tal norma es contraria a lo dispuesto por el art. 46 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incorporada con rango constitucional a nuestra ley fundamental (art. 75, inc. 22 de la C.N.) QUE PARA LA ADMISIÓN por parte de la comisión de una petición o comunicación, exige que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.

Que la comisión Internacional de Derechos Humanos (organismo del cual la República Argentina es Estado parte) reiteradamente ha sostenido que es preciso antes de acudir a un organismo o Tribunal internacional, utilizar los recursos disponibles en el derecho interno que sean de tal naturaleza a suministrar un medio eficaz y suficiente de reparar la queja que constituye el objeto de la acción internacional, que según resulta de la letra y del espíritu del proyecto de ley sancionado se distingue entre actos de imperio de los Estados y actos de gestión administrativa, constituyendo las violaciones a los derechos humanos, por lo general, actos de imperio.

Que asimismo tienen rango constitucional la Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio y la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil, por lo que parece impropio denegar el acceso a la justicia para demandar respecto a tales supuestos, (estos son los motivos que fundamentan la observación al art. 3ª de la ley 24.488).-

JURISPRUDENCIA.

El caso de la Papa loca. Inmunidad de Jurisdicción, (se pretende llegar a una compensación):

El caso comienza a principios de los 80, cuando un grupo de productores de Balcarce, decidió importar de Gran Bretaña una variedad de papas que no se producía en Argentina. Las negociaciones se produjeron a través de un organismo oficial de la Corona, la Potatoe Marketing Board, con sede en Edimburgo. Esta entidad tenía la misión de asesorar a productores e interesados en todo lo concerniente a la producción de la papa en el Reino Unido, pero lo importante es que entre sus tareas estaba la de controlar la calidad de la producción. Fue este departamento oficial británico el que garantizó la calidad de la semilla exportada de las islas.

Mediante el asesoramiento británico, los productores argentinos trabaron relación con dos firmas pequeñas que quebraron, y estos contactos fueron hechos por un funcionario del departamento de desarrollo de exportaciones de apellido Sinclair, que fue el que seleccionó a estas dos empresas.

En noviembre llegó a Mar del Plata el buque finlandés Bastoe con 10.503 bolsas de semillas de papa “Pentland Crown”. Estas semillas venían con un virus llamado “Mop Top” y Gangrena.

Se decomisa toda la semilla, y Londres envía a un especialista quien en definitiva certificó que las semillas estaban efectivamente infectadas.

Comienzan las negociaciones para que los productores fueran indemnizados por el Gobierno Británico, pero se interrumpen las negociaciones por la guerra de Las Malvinas.

En 1996 comienza la demanda judicial

Una pericia técnica contable de octubre determina que entre daños y lucro cesante el Gobierno del Reino Unido debe pagar US$ 471 millones.

Se presenta un pedido de embargo contra la deuda externa argentina a favor de entidades británicas. El oficio recae en la embajada de Londres en Buenos Aires y ésta alega inmunidad de jurisdicción rechazando todas las actuaciones.

El Juez Federal dice que no puede embargar.

Pero una Cámara Federal revocó la decisión y vuelve a primera instancia donde el Juez Federal Tresguerras rechaza la inmunidad de jurisdicción y condena a pagar la suma de $178.963 a la fecha del hecho que actualizados dan $480 millones.

UNIDAD Nº 6

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:

Extraterritorialidad del Derecho, (Vico per. Tomo pág. 175):

A-Problema ideológico:

El DIP se caracteriza por la aplicación de la ley extranjera. Si cada juez aplicase su propio derecho muchas veces sería inadecuado porque hay situaciones jurídicas que salen de la esfera del derecho nacional y aplicarles el derecho interno conduciría a frecuentes absurdos e injusticias.

La sentencia está destinada a declarar derechos preexistentes y no a crearlos, por ello hay que contemplar la ley bajo la cual “se crearon”, y esa ley puede estar fuera del país del juez, de la lex fori. De ahí la extraterritorialidad del derecho.

El problema de la aplicación de la ley extranjera tiene su discrepancia en la faz práctica..

La ley extranjera no se encuentra, desde el punto de vista de las partes y del juez que conoce el litigio, en la misma situación que las normas de derecho interno.

-Las normas del derecho interno:

Están sometidas al trámite de derecho público que informa sobre su preparación, sanción y promulgación. Son obligatorias desde su publicación.

• La Ley extranjera, en cambio, no ha sido promulgada ni publicada como la nacional en el territorio donde va a aplicarse. Por eso, la ignorancia de la ley no se admite para excusar el incumplimiento de las leyes en el derecho interno, pero podría aceptarse respecto de las leyes extranjeras.

• Además, a un juez se le puede exigir que conozca el derecho de su país, incluso las reglas de D.I.P. consagradas en ese derecho, pero no se le puede exigir que conozca todas las normas del mundo para cuando sea llamado a aplicar una de ellas.

• Entonces, la aplicación del derecho interno está garantizada por reglas a las que no pueden sustraerse ni el juez, ni las partes, y como tales reglas no caben respecto de la ley extranjera, se plantea la cuestión de saber cómo se reemplazan.

B-Vinculación con los fundamentos:

• Si se admite como fundamento del DIP la “COMITAS GENTIUM”, la conclusión que se desprende es que, para los jueces las leyes extranjeras “no tendrían la misma fuerza obligatoria que las nacionales, porque su aplicación sería un acto de mera concesión graciosa”.

Si el derecho extranjero se aplica por cortesía no es una obligación jurídica y el que pide un favor debe facilitar los medios para que se le acuerde, (aplicación de la ley extranjera a pedido de parte).

Con este fundamento se vincula el sistema, en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes.

• Si se admite el fundamento jurídico de la COMUNIDAD DE DERECHO debe aplicarse el derecho impuesto por la naturaleza de la relación jurídica (sea nacional o extranjero). Con este fundamento se vincula el sistema de aplicación de OFICIO de la ley extranjera. La comunidad de derecho se traduce en las legislaciones por frecuentes referencias a la ley extranjera. Ej: art. 12 del c.civil: “las formas y solemnidades de los instrumentos públicos y privados se rigen por la ley del país de su otorgamiento, los otorgados en nuestro país, se rigen por el derecho interno y los otorgados fuera, por el derecho extranjero”.

Desgrabaciones de clases:

Después de Savigny se llega a la conclusión a través de su pensamiento de que todo el derecho de los países civilizados se podía practicar y aplicar en todos lados; o sea si Francia sabía lo que era la justicia, el derecho, las penas; Alemania lo mismo, España también, todos los países de Europa y algunos del mundo sabían lo que era lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal; todos esos países podían aplicar el derecho de los distintos países porque todo era derecho en definitiva.

La famosa teoría del Cosmopolitismo jurídico que desarrolló tal magnitud que nadie quedó en duda de que hay un antes y un después de Savigny. Ya nadie duda de que el derecho extranjero vale tanto como el derecho nacional.

El tema es ver qué piensan algunos derechos nacionales sobre la aplicación del derecho extranjero, porque si bien lo normal es el reconocimiento del derecho extranjero, algunos pueblos, algunas culturas, y no las peores si no las mejores, casi entienden por qué debe aplicarse por ejemplo derecho boliviano en una sentencia mía que estoy dictando en la corte de París.

Todas estas teorías que se las llama nacionalistas que se unen a varias de la incorporación, el Dr. Candela dice que hay un poco de soberbia en estos jueces, en estos países que no están para aplicar derecho de pueblitos de tercera categoría porque el derecho que yo le voy a aplicar es el de mi país, que es un gran país, por lo tanto va a ser el más justo. El pensamiento de ellos es, por qué me tengo que rebajar yo “gran país” a aplicar el derecho menor.

Pensamiento del Dr. Candela: “Que lindo que es creer que el Derecho de uno es el mejor”.

El Derecho Inglés fue el primero que dijo que se tenía que aplicar el derecho extranjero.

C-Calidad del derecho extranjero:

Esto es si se convierte en nacional o conserva su carácter de extranjero, ha dado lugar a numerosas teorías.

TEORÍAS: (Orchansky, pág. 70)

INGLATERRA

TEORÍA DE ALBERT DICEY Y LA TEORÍA DE LOS VESTED RIGHTS (sobre lo que yo tengo me pongo otro derecho)

La teoría de la cortesía constituyó durante mucho tiempo el fundamento de la extraterritorialidad, y aun hoy suele invocarse en alguna sentencia inglesa para justificar la aplicación del derecho extranjero. Pero paulatinamente cedió terreno a otra teoría, conocida con el nombre de Teoría de los Vested Rights, cuya traducción literal equivale a los derechos “revestidos”.

Después de la jurisprudencia inglesa utilizó la teoría de los vested rights en numerosos fallos y ésta apareció incorporada a la tradición jurídica imperante, Albert Dicey, publicó en 1896 una obra titulada Recopilación de la Ley de Inglaterra con referencia a los conflictos de leyes (Digest). En el prólogo de la primera edición, Dicey expresa su propósito de llegar a la formulación de los principios generales sobre el DIP reconocidos por las Cortes inglesas, o para usar una expresión más exacta, “los principios a los que adhieren los jueces ingleses cuando resuelven conflictos de leyes”. El DIP constituye una rama del derecho de Inglaterra y como tal es expuesto.

El principio de la territorialidad estricta, según la cual cada Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley, constituye el punto de partida obligado de cada sistema conflictual basado en el Common Law. El problema de la jurisdicción internacional debe resolverse de acuerdo al siguiente principio: “el soberano de un país tiene, por medio de sus cortes, jurisdicción y puede juzgar acerca de los derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una sentencia eficaz; no tiene jurisdicción en las materias respecto de las cuales no puede dictar una sentencia eficaz”.

La cuestión que debe resolver el juez, por lo tanto, es el de su propia competencia. Resuelta ésta de manera afirmativa, aplica la ley inglesa. Las leyes extranjeras sólo indirectamente son aplicadas por las cortes: cuando bajo su imperio ha nacido válidamente un derecho subjetivo cuyo reconocimiento se pide ante un juez inglés: “Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de un país civilizado es reconocido y, en general, ejecutado por las Cortes Inglesas”. La eficacia y el reconocimiento de los derechos subjetivos “debidamente adquiridos” bajo el imperio de una ley extranjera, supone la intervención de las concepciones jurídicas inglesas que deciden si el derecho ha sido “válidamente adquirido”, si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley, orden público y satisface además otras exigencias de las leyes inglesas.

En síntesis: el derecho objetivo es territorial, los derechos subjetivos son EXTRATERRITORIALES.

La misma teoría de los vested rights, formulada tiempo después por Beale en los EEUU, con mayor riqueza de argumentos, fue abandonada después de la muerte de Dicey, acaecida en 1922.

CRITICAS:

Son severas: en primer lugar, la teoría supone una sentencia extranjera, cuyo reconocimiento, se pide ante una Corte inglesa, pero es requisito esencial que el tribunal extranjero haya sido competente, no según las leyes extranjeras, sino conforme a las reglas inglesas sobre los conflictos de leyes.

En segundo lugar, las defensas o excepciones que puede oponer el demandado con motivo de una ejecución de sentencias son: que la sentencia fue obtenida mediando fraude a la ley , que es contraria al orden público, o que el procedimiento ha sido irregular y ha violado la justicia.

En definitiva, el derecho que el demandante procura hacer reconocer es un derecho nacido de la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su “legitimidad” depende fundamentalmente de las concepciones jurídicas inglesa. Por último, la extraterritorialidad de la ley extranjera no sólo está en juego cuando se pide el reconocimiento de derechos válidamente adquiridos; en numerosos casos se trata de situaciones jurídicas aun no constituidas y que dependen precisamente, para originarse, de un derecho competente que las sustente: ¿cómo se resolverá, por ejemplo, en virtud de qué ley adquirirá la capacidad una persona que es nacional de un Estado, posee un domicilio en otro y reside en un tercer país? La Teoría de los Vested Rights no proporciona respuestas a interrogantes como el propuesto.

Dicey dejó la idea, en síntesis, que el derecho extranjero debía ser respetado.

EXISTEN DOS GRANDES UNIVERSIDADES EN EEUU: HARVARD Y YALE.

UNIVERSIDAD DE YALE. Teoría del derecho Local de Lorenzen:

Parten de la base de que sólo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de la ley local poseen existencia jurídica dentro de las fronteras.

A las relaciones con elementos extranjeros, el juez le aplica su derecho local, pero no es el derecho local que le aplica a las relaciones nacionales, sino otro especial creado por el juez para esa situación particular, porque como dicen: “El Juez crea el Derecho” (en realidad el juez esta aplicando derecho nacional pero lo embellece con derecho de su país).

Esta relación jurídica con elementos extranjeros es regulada de acuerdo a sus necesidades.

Tambièn el Estado de esta forma respeta el principio de la territorialidad porque no aplica ley extranjera sino su calco nacional.

UNIVERSIDAD DE HARVARD. Joseph Beale:

Joseph Beale, receptò en los EEUU la Teorìa de los Derechos Sobrevestidos. Los conflictos de leyes se refieren al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados en el extranjero.

Partiendo de la base que todo el derecho nace de la ley, decimos que ningún derecho puede originarse en la exclusiva voluntad de las partes. Necesita de una ley competente emanada del Congreso, lo cual tiene vigencia excluyente en su territorio y debe ser única.

Los derechos legítimamente adquiridos (ley competente) gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente producen efectos jurìdicos, porque los efectos dependen de una ley territorial la cual no tiene vigencia fuera de su Estado.

Entonces ante esto Beale dijo: Si viene un Argentino (con su ley argentina) el juez norteamericano debe pedirle a los legisladores que sancionen una ley norteamericana en base a la Argentina. Entonces, asì se estaría aplicando Derecho Norteamericano.

Según el Dr Candela esto es un absurdo, si llegamos a decir eso en Artgentina hoy, nos sacan corriendo. Pero tan loco no es, porque tenemos el caso de nuestro código civil donde Vèlez hizo copia de muchos países y se promulgò en el Congreso, y es nuestro Còdigo que no es otra cosa que una recoplilaciòn del derecho del mundo. Es el màs famoso en EEUU. Beale escribió un libro, “Restatement of law” que es un libro de consulta permanente para juristas, abogados, etc, es un verdadero código de DIP con 625 artìculos aunque no ha sido sancionado.

ESCUELA MAS MODERNA: Case-case, Caso del caso:

Se basa en que el juez a la hora de resolver una controversia debe investigar qué dijo o dijeron otros tribunales respecto de un caso similar o parecido, para ver que no haya contradicción en los fallos, dicen ellos.

Entonces el juez norteamericano estudia mucho la jurisprudencia pero no así la Doctrina. Para qué estudiar a Goldschmidt, Vico, Orchansky si luego no lo aplico dice el Dr. Candela.

ESCUELA ITALIANA, DE LA INCORPORACIÒN:

Para que una norma tenga valor jurídico es necesario que haya sido producido de acuerdo con las reglas que en su ordenamiento regulan el nacimiento de nuevas normas.

El DIP tiene como efecto la incorporación de normas extranjeras en el ordenamiento nacional, dándoles por este medio un valor jurídico. Pues los considera un derecho y no un hecho como los anglosajones.

El derecho extranjero declarado competente para regir una relación jurídica se “incorpora al orden jurídico Interno”. Dicen, toda norma indirecta de importación contiene un espacio en blanco que por voluntad del legislador debe llenarse con la ley extranjera señalada por el punto de conexión; hay dos formas:

1.-Incorporaciòn material (Chiovenda, Anzilotti).

2.-Incorporaciòn Formal (Perasi, Ago).

1.- Incorporación Material: Las normas de DIP remiten al derecho extranjero y en virtud de esa remisión el derecho extranjero se nacionaliza y se aplica como derecho nacional. No se aplica derecho extranjero directamente sino que los jueces toman el derecho extranjero y lo ajornan ( adornan, embellecen, mejoran) con derecho italiano. Esta sentencia es vinculante para los jueces; (esto hizo Vélez con el Código, trajo el derecho de todo el mundo y lo ajornò, no fue èl el que creó todo el articulado del código).

Se genera en el orden interno una rama idéntica a la extranjera (esta teoría tiene un gran parecido con la de Lorenzen, Teoría de la ley local).

En esta teoría material habría un reenvío recepticio, que genera en el orden interno una norma idéntica a la extranjera declarada aplicable.

Califican conforme a la lex fori, la sentencia es vinculante.

2.-Incorporación Formal: Considera que en virtud de la remisión ordenada por las normas del DIP, el derecho extranjero se inserta formalmente dentro del ordenamiento jurídico patrio, pero no pierde por ello su calidad de extranjero.

Las normas del DIP se colocan en la categoría general de normas concernientes a las fuentes del ordenamiento mismo son concebidas como reglas de derecho público interno de una naturaleza similar a las normas de derecho constitucional.

Creen que las calificaciones deben realizarse según la lex causae.

La sentencia que surja no será vinculante, como si lo es la material.

Ejemplo: Si se dicta sentencia en un foro Romano, no es válida en el foro de Cicilia (no sirve como antecedente).

Ambas teorías consideran que el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio y rechazan la teoría del reenvío.

DERECHO RUSO 1942:

Este sistema es distinto al europeo en general.

Los rusos tienen más derechos que los extranjeros ya que en Rusia no gozan de igualdad con los nacionales. Los derechos y privilegios que tienen los rusos no los tienen los extranjeros. En los conflictos de leyes se aplica la más beneficiosa para Rusia y los rusos (salvo que el extranjero goce de una capitis diminutio, que es el derecho a estudiar, de trabajar).

La tesis de Peteresky, según la cual, el DIP debe incluir el estudio de todas las formas de reglamentación por el Derecho material de las relaciones civiles que impliquen un elemento extranjero han cobrado gran importancia actualmente por la unificación de normas de intercambios comerciales en el Marco del consejo de la asistencia económica mutua.

TEORÍA DEL USO JURÍDICO. GOLDSCHMIDT:

Para exponer esta teoría hay que tener presente el pensamiento ius-filosófico de su autor, basado en la teoría trialista del mundo jurídico. El mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una dimensión sociológica, una normológica y otra dikelógica.

La norma de colisión es norma indirecta de importación, indica como aplicable el derecho extranjero. Derecho extranjero, como casi todas las voces, es una expresión ambigua que debe ser desentrañada.

El mundo jurídico posee una estructura tridimensional, ¿a cuál de las tres dimensiones, o a dos o a una de ellas se refiere la consecuencia jurídica de la norma indirecta de importación?

Debe destacarse en primer término la dimensión dikelógica extranjera porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias concepciones. Este punto de vista de la irrenunciabilidad de las concepciones propias sobre materia de justicia, late en la institución del orden público internacional.

El mundo jurídico extranjero nos parece entonces sólo bidimensional y enfocamos exclusivamente la práctica extranjera (jurisprudencia, administración, conductas colectivas) y las normas como descripción de futuras conductas (aquí tenemos tanto la dimensión sociológica como normológica)

Una vez caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el país al que pertenece. He aquí, la teoría del Uso Jurídico que puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país.

Por todo esto es que habla de la sentencia probable del juez.

Goldschmidt dice: “colaboramos al derecho propio; somos en cierto modo sus arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario es construido por los habitantes espirituales del país extranjero, con respecto a él somos meros fotógrafos. De ahí que aplicamos el Derecho propio e imitamos al derecho extranjero”.

CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA DEL USO JURÍDICO (ORCHANSKY):

A)- Si en el derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurídicos, habrá que consultar el derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero, puesto que así lo hará el juez extranjero.

B)- La Teoría del uso jurídico constituye una forma correcta del reenvío. Al acudir a la sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que conduce la tesis de la referencia máxima. Pero mientras que esta última ha sido objetada con la famosa crítica del ping-pong internacional, la teoría del uso jurídico escapa a ese reproche.

C)- Mediante la teoría del uso jco. Ningún obstáculo se opone a que el juez de la causa tenga en cuenta el derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, o con el cual media estado de guerra.

D)- Si el derecho extranjero fuese desconocido o de difícil acceso, el juez puede acudir a otro Derecho emparentado con el que debe “imitar”, puesto que la “imitación de la probable sentencia del juez extranjero” admite grados, y el juez así podrá resolver el caso controvertido conforme lo haría el juez cuyo derecho es desconocido.

E)- En materia de interpretación del Derecho extranjero, la teoría del uso jco. Sostiene que nuestros jueces deben someterse a la interpretación que los jueces extranjeros dan a su respectivo derecho, aun en el supuesto de que sea idéntico al nuestro.

F)- Por último, la teoría del uso jco. Atribuye al contenido del Derecho extranjero el carácter de un “hecho notorio”, el cual no es un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna. De ese modo escapa al principio dispositivo de la oficialidad, o sea a ser tenido en cuenta por el juez ex oficio (Goldschmidt).

Esta teoría que según el Doctor Candela era muy buena en la práctica no funcionó mucho por el tiempo que llevaba al juez investigar el derecho extranjero, el juez no cuenta con mucho tiempo ya que debe resolver en día.

LEGISLACION ARGENTINA: ART. 13 C.C.

ART. 13: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de leyes especiales.

Nota del art: la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.

“Los holandeses adoptaron la teoría de D´Argentre, luego ésta fue adoptada por los ingleses, la cual es copiada más tarde por Story, Story se lo contó a Freitas y Velez saca el art. 13 de Freitas (dice más o menos lo mismo que DÁrgentre).

La solución dada por el artículo 13 al problema del derecho extranjero en el proceso no es satisfactoria y ha dado lugar a opiniones adversas que no se contentan con criticar la disposición, sino que tratan de restringirla por vía de interpretación, de eliminarla por inconstitucional, por invadir la órbita legislativa de las provincias, o de prescindir de ella lisa y llanamente.

ALGUNAS OPINIONES:

• Romero del Prado propuso sustituir el art. 13 por otra norma que dispusiera lo siguiente: “La aplicación de la ley extranjera será hecha de oficio por el juez sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera”.

• Vico nos recuerda que el texto referido reconoce su fuente en Story, quien lo expuso como una parte de la doctrina estatutaria holandesa del s. xvii. Según Story la extraterritorialidad de las leyes se funda en la cortesía internacional, en una benevolencia graciosa que el litigante debe pedir, y siendo así debe proporcionarle al juez los medios adecuados para que la concesión de ese beneficio le sea menos molesta, aportando y probando la ley extranjera cuya aplicación se pide. Dentro del sistema estatutario de la cortesía internacional una norma como la del art 13 constituye una consecuencia lógica; pero si la extraterritorialidad del derecho privado extranjero se funda en razones jurídicas y en la existencia de normas de DIP imperativas, que configuran un acto de soberanía por parte del legislador local, el art 13 contradice la comunidad jurídica y amenaza gravemente las bases sobre las que se asienta el DIP Argentino, el cual corre el riesgo de transformarse en un sistema facultativo.

• Siguiendo a Vico: si se procura conciliar el art 13 con el espíritu auténtico que inspira el sistema de DIP Argentino-que es Savigniano-se cae en un círculo vicioso. Vico restringe por vía de interpretación el alcance del art 13 y llega a la aplicación del derecho extranjero de oficio.

• Goldschmidt, entiende que el art 13 vive de la merced de las provincias, ya que por tratarse de una cuestión procesal puede derogarlo o modificarlo por el derecho procesal provincial; y de todas maneras, aún cuando las provincias no legislen sobre esta cuestión, la elude mediante la teoría del uso jurídico que manda imitar la probable sentencia del juez extranjero e impone en nuestras autoridades judiciales la obligación de averiguar de oficio el derecho extranjero, el cual desde el ángulo procesal debe ser tratado como un hecho notorio.

• La doctrina argentina nos permite afirmar que existe entre los internacionalistas unanimidad acerca de la necesidad de derogar el art 13 del cc, aunque se llegue a la conclusión por distintos caminos.

• LAS JORNADAS ARGENTINAS DE DERECHO Y RELACIONES INTERNACIONALES (TRABAJO DEL DR CANDELA): celebradas en Buenos Aires el 29 de octubre-1 de noviembre de 1971, se pronunciaron sobre la cuestión en una Recomendación: “El juez aplicará de oficio el derecho extranjero declarado competente, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”. Siempre que por las partes se invoque la aplicación de una ley extranjera o tal aplicación haya de hacerse aun sin invocación de parte, el juicio deberá recibirse a prueba, a efectos de la averiguación de la existencia, contenido y tenor de esa ley.

• Si bien la legislación Argentina fue lenta en reglamentar la aplicación de oficio de la ley extranjera esta dio importantes pasos siendo el primer caso Testai c/Papas, donde el juez en lo comercial de la capital hizo valer en un fallo sus conocimientos personales del derecho italiano acerca de la cláusula “a la orden” en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba la calificación italiana de “título a la orden”.

La primera norma legislativa nacional que estableció la facultad de los jueces de aplicar, aún de oficio, de la ley extranjera, es la referida a la ley de contrato de trabajo. Esta expresaba que: “esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado en el país o fuera de él en cuanto se ejecute en su territorio cualquiera sea la nacionalidad de las partes. La ley extranjera podrá ser aplicada aun de oficio por los jueces en la medida que resulte más favorable al trabajador.

Actualmente la ley de contrato de trabajo ha excluido la aplicación del derecho extranjero, pero igualmente es el primer precedente argentino que tiende a la aplicación de la norma al caso concreto, con independencia de que el derecho sea nacional o extranjero.

También en igual sentido que la norma anterior, se manifiesta el art 377 del Código Procesal Civil de la Nación: “Si la ley extranjera invocada por algunas de las partes hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio”.

El Código de Bustamante y Sirvén también avanza sobre este tema cuando en el artículo 409 establece: “los jueces y tribunales de cada Estado Contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a los que este capítulo se refiere”.

Art. 409: “La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada”:

Es digno recordar que este Código rige en Cuba, Costa Rica, panamá, República Dominicana, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.

• TAMBIÉN SE DEBE NOMBRAR COMO ANTECEDENTE, EL TRATADO DE MONTEVIDEO Y PROTOCOLOS ADICIONALES DE 1939/40:

Art 1: Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.

Art 2: su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

Art 3: todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación serán igualmente adquiridos para lo que se decida, aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados.

• LA DRA. ORCHANSKY DIO UNA CONFERENCIA EN MENDOZA ENEL 2001 (cuando se estaba confeccionado un proyecto de código civil), donde dijo que los jueces debían volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 para considerar la aplicación del Derecho extranjero de oficio. Para el Dr Candela esta opinión era un retroceso, ya que se trataba de volver 60 años hacia atrás.

• CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE LOS TRATADOS, (FUE CELEBRADO EN AUSTRIA EL 23 DE MAYO DE 1969 PERO ENTRÓ EN VIGOR 11 AÑOS DESPUÉS, EL 27 DE ENERO DE 1980):

Esta convención nos da el primer fundamento normativo que confiere primacía al Derecho Internacional convencional sobre el Derecho Interno.

En esta convención se cambia la jerarquía entre leyes locales y tratados que hasta ese momento se había venido trayendo. Aquí se establece que ya que el Tratado Internacional es ratificado y firmado por el Poder Ejecutivo Nacional no va a poder ser derogado por una ley local, entonces los Tratados internacionales quedaron por sobre las leyes locales (es decir Constitución, Tratados internacionales, Leyes locales).

Los principales artículos a tener en cuenta sobre el tema son:

Art 26: Pacta secundum servanda: Todo tratado en vigor obliga, a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Art 27: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Art 42: La validez de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención.

Todo esto se llevó a Tribunales y se dictaron 3 famosos fallos:

A)- EKMEDJIAN C/SOFOVICH GERARDO Y OTROS:

El alto tribunal sostuvo que un Tratado internacional, es orgánicamente federal pues el Poder Ejecutivo concluye y firma Tratados, el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los Tratados aprobados por ley, emitiendo un Acto Federal de autoridad nacional. La derogación de un Tratado Internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuestas por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituirá un avance inconstitucional del Poder legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y concluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art 86 inc 14 de la CN).

“Que la Convención de Viena…confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico Argentino. La Convención es un Tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los Tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”.

Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino…, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al Tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art 27 de la Convención de Viena.

Que la necesaria aplicación del art 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino, asignar primacía al Tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus defectos equivalgan al incumplimiento del Tratado internacional en los términos del citado art 27.

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado, por los actos de sus Órganos Internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de hacer producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

B)- FIBRACA CONSTRUCTORA S.C.A.C/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE:

Confirma el principio de la primacía de los Tratados frente a cualquier norma interna contraria. La argumentación de esta sentencia está en el hecho de que al haber ratificado la República Argentina la Convención de Viena, ya no sería exacto decir que no hay fundamento normativo para acordar prioridad al Tratado frente a la ley.

C)- CAFÉ LA VIRGINIA S.A. S/APELACION, 1994:

Sentencia de fecha 13 de octubre de 1994; el Tribunal Superior sostiene nuevamente la primacía de los Tratados frente a las leyes nacionales que se le opusieran, pero en esta ocasión haría una interpretación el Alto Tribunal, del art 31 de la Constitución.

Pero es en esta sentencia, donde sin ninguna duda está la influencia del Ministro Boggiano, se recuerda además del citado art 31, al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuando dice: “impone a los órganos del Estado Argentino, una vez resguardados los principios de derecho público constitucionales, asegurar primacía de los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria, pues esta prioridad de rango integra el orden jurídico argentino, y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna, bastaría para rechazar el agravio del Fisco nacional”.

Como dice Rey Caro, la C.S.J.N. no recurrió al art 75 inc 22 para resolver la cuestión de fondo, y aunque no se haya efectuado una mención expresa de la motivación el voto del Dr. Boggiano, señala: “Dado que al dictarse esta sentencia se halla en vigencia la reforma constitucional conviene aclarar que no obstante, el caso está regido por el texto anterior a dicha reforma, en razón del momento de los hechos relevantes de la litis”.

En la opinión del citado Ministro no podían aplicarse las nuevas normas introducidas a la CN, por ser el juicio que estamos viendo una situación que se trató antes de la citada reforma.

El Alto Tribunal en este fallo señala expresamente que es el art 31 quien da sustentación a la prioridad que tienen los tratados sobre las leyes nacionales.

Boggiano fundamenta con su voto lo siguiente: “Que si bien es cierto que la solución del problema de la relación entre el derecho interno argentino y los tratados internacionales remite a la organización constitucional del país(…), no lo es que el enunciado del art. 31 de la C.N. se siga que un Tratado pueda ser derogado por una ley posterior, pues los Tratados no son leges en el sentido del adagio latino”.

Continúa diciendo que “a diferencia de lo que ocurre en otras constituciones más modernas, la Argentina no ha resuelto explícitamente lo atinente al emplazamiento de los Tratados internacionales en el ordenamiento jurídico, limitándose a declarar, en el art. 31 que, junto con la Constitución y las leyes de la Nación, constituyen la ley Suprema. Sin embargo, tanto el lenguaje empleado por el constituyente como el mecanismo diseñado para la celebración de los tratados permiten sostener las afirmaciones transcriptas ut supra. Así, ante la ausencia de una indicación expresa en contrario, es razonable atribuir al término “Tratado, mencionado en los art. 27, 31, 67 inc. 19, 86 inc. 14 y 100, su significado habitual y profundo recordado en la frase de Jay, que excluye en principio, la posibilidad que una de las partes lo derogue o revoque unilateralmente sin que ello constituya un incumplimiento del mismo”.

Más adelante termina diciendo: “En este sentido, los convencionales fueron más lejos que las expresiones vertidas por el Diputado Marmol, puesto que parecería que entendieron necesario preservar la suerte de los compromisos internacionales incluso de un eventual cambio en la Ley Suprema de la Nación. Más allá de este último criterio, lo cierto es que demuestra claramente el rango superior atribuido a los Tratados sobre las leyes del Congreso”.

CONSTITUCIÓN NACIONAL:

Por último en este proceso que hemos señalado, corresponde ver la jerarquía otorgada a los tratados internacionales en la CN-

Así en el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema se expresa: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Entendemos que con este art queda superado el problema que se planteó desde el principio del código civil. La clara norma constitucional ha dejado establecido definitivamente la jerarquía de los tratados y concordatos internacionales sobre las leyes locales.

Cabe observar que a pesar de la jerarquización que se le ha dado a los tratados y concordatos internacionales en la primera parte del inc 22 del art 75 de la CN, donde se le otorga una categoría superiores a las leyes nacionales, en modo alguno se ha alterado la superioridad de la Constitución sobre ellos.

Para terminar podemos decir que después de una larga evolución, se ha concluido que los tratados internacionales son superior en el orden jerárquico a la ley local. Por ende la ley 19.865 (Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados), 22.961 (CIDIP), etc, las que tienen como origen tratados internacionales, son leyes superiores al resto de la normativa nacional.

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE D.I.P. (CIDIP II). OBLIGATORIEDAD:

Esta Convención fue ratificada por Argentina mediante la ley 22921 del año 1983.

Art. 2: Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán OBLIGADOS a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

Este art obliga al juez a la aplicación del derecho extranjero en forma imperativa, pudiendo voluntariamente las partes coadyuvar en el conocimiento de este.

• En un libro escrito por Goldschmidt, titulado S.O.S. al DIP explica que su teoría del uso jurídico fue recepcionada en ésta CIDIP, algo de lo cual discrepa el Dr Candela ya que dice que no es lo mismo OBLIGATORIEDAD QUE PROBABILIDAD, teniendo en cuanta que al tratar de la Teoría de Goldschmidt nos referimos a la sentencia probable del juez extranjero y no a que está obligado.

• Orchansky pretende volver al Tratado de Montevideo de 1939/40 porque sostuvo que no es lo mismo, “la aplicación del derecho extranjero” de oficio a “la aplicación del derecho extranjero en forma obligatoria”.

• El Dr. Candela realizó un trabajo denominado “Nuevas Consideraciones acerca de la aplicación de la ley extranjera en el derecho Argentina 1993/94, (anteriormente citado).

Los autores en general entendían que tal precepto estaba en franca contradicción con el resto de las disposiciones de DIP receptadas en nuestro Código Civil, la comunidad jurídica lo consideraba un lapsus del codificador o un grave error su inclusión en el mismo, por lo cual nos encontrábamos con tesis que iban desde la negación de la aplicación del art 13 hasta la que sostenían una aplicación restrictiva, pero en general la mayoría de los autores se opusieron a la letra de la citada norma desde el momento del dictado del código civil.

Algunos autores (la mayoría, excepto Bibiloni que en su momento sostuvo que este artículo estaba bien), sostuvieron que el art debía ser reformado. Otro sector propiciaba la derogación lisa y llana del art en cuestión por entenderlo equivocado y anacrónico.

• En un congreso de la AADI (Asociación Argentina del Derecho Internacional) 1999 (del cual el Dr. candela fue parte), el Dr. Leopoldo Fermet y Smith sostuvieron que las cámaras de Capital Federal y de Córdoba entendía la derogación del art 13 en forma tácita.

CONCLUSION:

Si bien la ley argentina prohíbe la derogación tácita, podríamos decir que después de una larga evolución el art 13 del cc está definitivamente derogado tácitamente, ya que las disposiciones contenidas en la Convención de Viena, Jurisprudencia, Ley 22921 y la Reforma de la Constitución Nacional nos da la seguridad para afirmar que hay una absoluta incompatibilidad entre la norma anterior y la posterior.

Proyecto de Reforma del Código civil:

Se propone la derogación del art 13 y su sustitución por el siguiente: “Los jueces deben aplicar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, aun sin invocación de parte, salvo que no le sea posible conocer su contenido, caso en el cual se aplicará el derecho argentino”.

Para que proceda la aplicación del derecho extranjero se requiere que los elementos extranjeros consten o hayan sido demostrados en la causa.

Los jueces deben establecer de oficio, el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio de la facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstos de alegar y probar la existencia y contenido de aquél.

OPINIÓN DE ORCHANSKY

• El derecho extranjero, cuando proceda, deberá ser aplicado de oficio por el juez; no es necesario que las partes lo invoquen.

• En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, éste en una decisión preliminar fijará los aspectos del derecho extranjero que será objeto de prueba.

• Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que sean idóneos.

• El tribunal, de oficio, podrá ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto del derecho extranjero, utilizando para ese fin, la vía diplomática.

• El tribunal goza de la más amplia libertad en la apreciación de las pruebas o informaciones suministradas por las partes.

• La interpretación de la ley extranjera debe ser hecha conforme al criterio interpretativo que existe en el país del cual la ley procede, según su jurisprudencia y doctrina dominante.

La solución propuesta rechaza la teoría del hecho y se enrola en la teoría jurídica que iguala en condición y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla también las especiales circunstancias que rodean la aplicación de este último.

UNIDAD 7

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Estas limitaciones surgen al entrar en acción las reglas de conflicto. Las principales son las siguientes:

1.- El caso en el que el punto de conexión es de imposible realización, ejemplo cuando la ley nacional es la que regula la capacidad y el individuo es apátrida.

2.- Caso en la que la aplicación del derecho extranjero está subordinado a ciertas condiciones, que según se produzcan o no, tornan imposible dicha aplicación. Ejemplo reciprocidad, artículo 4 de la ley de quiebras.

3.- Fraude a la ley.

4.- Orden Público.

Para la existencia del problema de las limitaciones a la aplicación de la ley extranjera son indispensables las normas de Importación, puesto que son éstos, los que se paralizan en virtud de dichas limitaciones.

El derecho extranjero tiene notas que lo diferencian del derecho interno sin negar el carácter jurídico que tiene el derecho extranjero, es indudable que constituye en cierta forma un episodio singular, pues lo común es la aplicación del derecho interno. También es indispensable reconocer que puede resultar más difícil el conocimiento y el control de ese derecho extranjero.

La regla de conflicto, generalmente indirecta, crea al legislador y al juez una situación de inseguridad y de duda.

La norma de colisión supone un salto al vacío, porque entraña la remisión a un derecho extranjero cuyas disposiciones no se conocen perfectamente. Ello explica que en el fondo de toda norma de DIP se haya implícita una clausula de reserva porque la norma extranjera declarada competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales, jurídicos, esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera que es el orden público.

Orchansky nos dice que sobre el orden público, los autores coinciden acerca de la dificultad que existe para definirlo y hasta se ha llegado a pensar que sólo es posible captarlo mediante la intuición. Una manera de eludir la definición exacta es adoptar un estándar jurídico, una directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al carácter eminentemente variable e impreciso del concepto.

El doctor Candela sostiene que es imposible definirlo porque va cambiando según la época.

Si tuviéramos que definirlo, sería así: Es el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la Familia, que de acuerdo al orden moral, las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos fundamentales.

CARACTERES DEL ORDEN PÚBLICO: Autónomo, difícil de aprehender, insustituible, variable, indefinible.

1.- Autonomía: Es el concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. Estos pueden ser de Orden Público si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran. El Orden Público no debe confundirse con la coercitividad o imperatividad propia de todas las normas jurídicas. El OP se asienta sobre el espíritu de algunas reglas de derecho positivo y les confiere una jerarquía superior en relación a las demás reglas jurídicas, pero lo hace en un determinado momento de acuerdo a las concepciones morales y a las circunstancias políticas y económicas, lo cual significa que la naturaleza que les otorga no es inmutable y definitiva ya que un cambio de las circunstancias, una alteración de la ideología imperante puede alterar el espíritu de la legislación y hacer variar el concepto de OP.

No debe hablarse de leyes de OP, ni existe la posibilidad de su enumeración apriorística, existe en cada ordenamiento un conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas características que las distingue de los otros.

2.-Es esencialmente variable: Según los tiempos y los países.

Con relación a los países: puede afirmarse que es exclusivamente nacional, ningún juez puede tener en cuenta más que su propio OP. La expresión OP interno resulta inadecuada porque sugiere la existencia de un OP supranacional.

Con relación al tiempo: Varía. La evolución de las concepciones morales influye en las orientaciones jurídicas y así puede advertirse que algunas materias consideradas de OP en un período histórico, dejan de serlo en otro, aún sin haber experimentado modificaciones el derecho positivo.

3.-Jurista Suizo, Brocher: Distinguió dos categorías de reglas absolutamente imperativas:

OP Interno: Es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a él alude el artículo 21 del CC (las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el OP y las buenas costumbres)

OP Internacional: Es un conjunto de principios que excluyen la aplicación del derecho extranjero, a él se refiere el art. 14 del CC (las leyes extranjeras no serán aplicables …)

ELEMENTOS DEL ORDEN PÚBLICO (GOLDSCHMIDT): VICO PÁG. 194

El OP abarca a los efectos del DIP una institución triple donde se encuentra: la cláusula de reserva, las normas directas rígidas pertenecientes a la LEX CIVILIS FORI y norma de exportación-importación. Referentes a esta última (exporto la pregunta e importo la respuesta). Ejemplo: Supongamos que se inicie ante un tribunal Español un proceso respecto a la validez formal de un testamento mancomunado otorgado en Alemania por dos cónyuges alemanes.

El art. 11 del código español contiene la regla “locus regis actum” según la cual el testamento es válido por serlo en Alemania. Pero hay que tener en cuenta la clausula de reserva que se haya expresada en el mismo art. 11.

Como posible norma directa rígida, se nos ofrece el art. 669 del CC español, que estatuye que”no podrán testar dos o más personas mancomunadamente”. Esta prohibición quedó infringida por el testamento mancomunado de los cónyuges alemanes otorgado en Alemania.

Pero la cuestión consiste en saber si la rigidez del art. 669 es tan absoluta que no soporta derogación alguna o si es sólo relativa.

El art. 733 del CC Español dice: No será válido en España el testamento mancomunado prohibido por el art. 669 que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autorice la ley de la Nación donde se hubiese otorgado.

Esta disposición contiene una norma indirecta de exportación y confiere al art. 669 una rigidez relativa. Este art. no soporta derogación respecto de testamentos mancomunados hechos por españoles en el extranjero. En cambio no reacciona contra testamentos mancomunados de extranjeros otorgados en el extranjero.

A.- CLAUSULA DE RESERVA:

La norma de importación declara aplicable el derecho extranjero forzosamente desconocido al legislador nacional, puesto que, si bien conociera, al dictar su DIP, todos los derechos civiles del mundo entero en aquel momento vigentes, no puede abarcar los derechos futuros que, no obstante, en su día habrán de ser aplicados.

Se comprende que el legislador nacional se asegure la retirada mediante una reserva: la llamada “clausula de reserva”. Ella forma parte expresa o tácita de toda norma de importación

B.- NORMAS RIGIDAS:

Pertenecen siempre al derecho privado. El OP que opera en el DIP es una institución del derecho privado.

El Derecho Público es esencialmente reacio al derecho extranjero.

El Derecho Privado es esencialmente extraterritorial y la territorialidad del OP es una excepción.

Las normas rígidas forman parte exclusivamente del derecho privado nacional.

¿Qué normas dentro del derecho privado son rígidas?

1.- No son rígidas las normas pertenecientes al derecho dispositivo. Una norma derogable por acuerdo de las partes en virtud del principio de autonomía, también lo es por el derecho extranjero declarado aplicable según la norma indirecta.

2.- Tampoco debemos identificar normas rígidas y normas coactivas. En efecto, la tesis contraria haría prácticamente ilusoria la extraterritorialidad del derecho privado. La fijación de la mayoría de edad constituye por ejemplo una regla coactiva del derecho privado y no obstante, no es obstáculo a que se considere en España a un suizo de 20 años, como mayor de edad.

3.- El derecho coactivo privado rigurosamente positivo, en él podemos distinguir dos categorías:

a.- Primero nos encontramos con el derecho Natural Pretendido: Forman parte de este grupo todos los principios que según el legislador nacional pertenecen al derecho nacional. La existencia de este grupo confiere al OP su carácter supranacional y explica, en cierto modo, el adjetivo “internacional” que muchos autores le suelen añadir. Por otro lado, no se debe olvidar que una cosa es el derecho natural y otra, lo que un legislador nacional ofuscado por turbias pasiones cree que lo es, o intenta al menos hacer pasar por tal. Así se explica que inclusive la faceta iusnaturalista del orden público cambia de país a país y también dentro del mismo país de régimen a régimen. Si un derecho extranjero infringe lo que concebimos como derecho natural no existe en el país extranjero ni en nuestro estado aquella comunidad jurídica mínima que constituye un requisito del DIP. El orden público, en su faceta Iusnaturalista, no abarca preceptos detallados sino meros principios generales. Por ello procede aplicar un precepto extranjero diferente del nuestro con tal que se adapte al principio general.

b.-Nos encontramos con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en holocausto a los intereses nacionales.

El derecho de extranjería abarca el conjunto de las normas directas que posponen a lo extranjero a fin de proteger lo nacional.

LAS NORMAS DE EXPORTACIÓN REFERENTES A LAS NORMAS RÍGIDAS:

La oposición de la norma rígida al derecho extranjero es absoluta en el derecho de extranjería, en cambio, en el campo del derecho natural pretendido, esta oposición es sólo relativa. Las normas de exportación referentes a las normas rígidas iusnaturalistas precisan la medida de la incompatibilidad. El problema más importante consiste en dejar bien sentado qué es lo que va contra el orden público.

El OP no rechaza una norma extranjera, sino que refuta la reglamentación que el país extranjero da al sector social en cuestión. Por ello, España rechaza autorizar la celebración de un matrimonio polígamo en España, en cambio no se opone a que se reparta el patrimonio relicto entre varios descendientes de matrimonios polígamos.

Savigny no emplea el término OP sino que distingue dos casos en los cuales el derecho extranjero no puede ser aplicado:

A.-El de las leyes rigurosamente prohibitivas (basadas en un orden moral o de interés general).

B.-El de instituciones jurídicas desconocidas (ejemplo, muerte civil, esclavitud).

NATURALEZA:

Existen en doctrina dos grandes concepciones, una que las considera un “Remedio Excepcional” tendiente a evitar la aplicación de la ley extranjera para impedir un mal social y otra que ve en el OP un factor de “Competencia Normal”, es decir como regla y no como excepción.

En el plano intermedio está la escuela Italiana.

Por otro lado Goldschmidt y Savigny adhieren a la de Remedio Excepcional.

GOLDSCHMIDT ENCUENTRA DOS EXCEPCIONES:

1.-El juez está librado a aplicar derecho extranjero cuando va en contra del interés general, (esto se encuentra en la C.N.).

2.-El segundo remedio es el que va contra el derecho natural, ejemplo: Si alguien se quiere casar con más de una mujer en un país donde no se permite la poligamia.

SAVIGNY TRATA DE DEFINIR EL DERECHO EXTRANJERO:

1.-Que la institución a resolver por el juez sea conocida por él.

2.-Todo aquello que vaya contra el interés de la Nación. Ej: que los judíos compren bienes inmuebles en Alemania (segunda guerra mundial). Porque decían que los desnaturalizaban. Las razones de la ley eran religiosas y políticas. Se trataba de los judíos de todo el mundo.

REMEDIO EXCEPCIONAL. SISTEMA DE SAVIGNY

Luego de exponer sus ideas sobre la comunidad jurídica de los pueblos y de afirmar que cualquiera sea el juez que entienda en la causa, siempre deberá aplicarse a cada relación jurídica el derecho más conforme a su naturaleza íntima y esencial, señala las restricciones a esos principios, estas restricciones en ciertos casos excepcionales justifican la no aplicación del derecho extranjero. Las excepciones son:

1.-Leyes de naturaleza rigurosamente obligatorias.

2.-Institución de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el otro.

1.-Savigny había clasificado a las reglas jurídicas en absolutas y supletorias. Las supletorias no figurarán nunca en los casos excepcionales, pero sería un grave error creer que todas las reglas absolutas configuran la excepción. Para saber si una ley pertenece a los casos excepcionales es necesario investigar en primer lugar la intención del legislador, si éste ha expresado formalmente su intención de conferirle a la ley esa naturaleza, tal manifestación basta. Pero como tales declaraciones son raras, deben distinguirse dos clases de leyes absolutas:

a.-Unas cuyo único motivo y fin es el de garantizar por medio de reglas ciertas el ejercicio de los derechos y han sido dictadas en el exclusivo interés de los titulares. Ej: las relativas a la capacidad de obrar por razón de la edad o sexo.

b.-Otras que tienen por motivo y fin un principio moral. Ej: la ley que prohíbe la poligamia; o pueden haber sido dictadas por un motivo de interés económico general como la que restringe la adquisición de inmuebles por parte de los judíos. Estas son leyes absolutas de naturaleza más rigurosamente obligatorias que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en virtud de las reglas de conflictos locales.

2.-Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no se encuentra reconocida en el nuestro: si la ley extranjera aplicable en virtud de las reglas de conflicto locales estuviere inspirada en principios contrarios al espíritu de la legislación del Estado cuyo juez conoce de la causa, éste no la aplicará en razón de su CONTENIDO.

Ejemplo: si en un Estado no se admite la esclavitud ni la muerte civil, la incapacidad resultante de alguna de estas instituciones decretada en el Estado donde está domiciliada la persona, no será reconocida por el juez del Estado que los desconoce, aunque la capacidad deba regirse por la ley del domicilio.

DOCTRINA DE BARTIN (SUCESOR DE SAVIGNY)

Las relaciones jurídicas interestaduales suponen la existencia de una comunidad de derecho derivada de su mismo grado de civilización.

De esta comunidad nacen dos ramas: el derecho de gentes y el DIP.

El DIP supone un vínculo jurídico que resulta de una presunción de comunidad internacional entre ellos; esa presunción descansa en la igualdad de civilización de los estados a quienes se refiere. Si la igualdad desaparece no habrá derecho de gentes ni DIP. Se requieren 2 condiciones para que sea viable la aplicación de la ley extranjera:

1.-Que los Estados tengan las mismas reglas de derecho de gentes.

2.-Que exista una cierta comunidad en cuanto a las reglas de conflictos de leyes.

DOCTRINA DE NIBOYET

Para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los países exista, NO de una manera general, sino según cada punto en cuestión, ej: divorcio, un mínimum de equivalencia de legislación. Por debajo de ese mínimum no hay interpretación jurídica. Cuando falta el mínimum de equivalencia jurídica hay que recurrir a la noción de OP para evitar la aplicación de la ley extranjera.

La falta de comunidad jurídica entre 2 países debe graduarse, pues en cada caso concreto y su exacta apreciación, resultará del perjuicio que podría ocasionar la aplicación de la ley extranjera.

COMPETENCIA NORMAL

DOCTRINA DE PILLET

La ley de OP tiene una competencia absolutamente normal que se identifica con la noción de la llamada ley general en este sistema.

Las leyes de OP, son leyes generales para que puedan llenar su objeto social.

Cuando una ley es general es que es de OP, cuando una ley es de OP es general, ambas son una misma cosa.

Competencia normal = derecho material = derecho formal = orden público

• La ley de OP es la única competente.

• El OP es una competencia normal, siempre se va a aplicar.

• Todo derecho es territorial.

• Todo el derecho de un país es de OP

CRÍTICA:

Si todas las normas son de OP, ¿para qué estudiamos OP?

La Doctrina de Pillet hace del OP una cosa superflua. Si la ley de OP y las leyes generales se identifican, quiere decir que toda la ley territorial es a la vez general y de OP. En la hipótesis de OP debiera aplicarse normalmente la ley extranjera pero con esa aplicación se torna peligrosa y perjudicial a la colectividad, es necesario recurrir a una medida de defensa, a un remedio excepcional que es el OP.

ESCUELA ITALIANA (TEORÍA INTERMEDIA):

La ley nacional del individuo posee una competencia universal y determinada: el principio general aplicable a todas las soluciones de DIP. Este principio general reconoce tres excepciones:

1.-La autonomía de la voluntad.

2.-La forma de los actos.

3.-El OP internacional.

El OP en consecuencia, recepta una excepción a la aplicación normal de la ley nacional del individuo.

CRÍTICA:

Supone dos grados de OP: nacional o interno e internacional (excepción). Si bien para la escuela italiana el OP internacional es una excepción, constituye en realidad una excepción permanente porque en casi todas las materias en que juega la noción de OP la ley nacional del individuo no se aplica nunca ni será teóricamente susceptible de aplicarse.

¿Cuándo aplicamos derecho extranjero? Hay dos sistemas:

1.-Tratado.

2.-Cuando la misma ley del país dice que se puede aplicar derecho extranjero.

EFECTOS DEL O.P. SEGÚN GOLDSCHMIDT:

La aplicación del OP produce siempre un efecto doble: elimina derecho extranjero y lo sustituye por derecho inofensivo.

DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO: ART 14 CC

Hipótesis: Las leyes extranjeras no serán aplicables:

INCISO 1

• Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República; antes de aplicar una norma de derecho privado extranjero, el juez deberá examinar si ella no choca contra los principios que inspiran el derecho público argentino.

• Cuando su aplicación se oponga al derecho criminal: la mención que se hace al derecho criminal es redundante porque se haya incluida en la expresión más amplia “derecho público”. En la nota, se cita como ejemplo, las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen.

• Cuando su aplicación se oponga a la religión del Estado: esta expresión ha sido criticada por la doctrina porque en la República no existe “religión del Estado”, el gobierno federal sostiene el culto Católico Apostólico romano y este culto forma parte del OP Argentino, por ello como lo dice la nota “las leyes, en odio al culto católico no serán aplicadas por nuestros jueces”.

• A la tolerancia de cultos, la nota expresa: como tantas leyes que fulminan incapacidad de derecho a los herejes, apóstatas, etc., y que aún las declaran a los que no profesan la religión dominante.

• A la moral y a las buenas costumbres.

INCISO 2:

• Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código: el codificador ilustra este inciso con la nota: como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta 1854. Antes de la sanción de la ley 13852 que incorporó la adopción a nuestro ordenamiento jurídico, se consideraba esta institución contraria al espíritu de nuestra legislación.

INCISO 3:

• Cuando fueren de mero privilegio: Savigny cita como ejemplo los derechos particulares que ciertos países reconocen a la nobleza, o los concedidos por ciertas leyes a las Iglesias. Este caso también está subsumido en el inc. 1 que se refiere al derecho público, ya que el art 16 de la C.N. consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros personales y los títulos de nobleza.

INCISO 4:

• Cuando las leyes de éste código, en colisión con las leyes extranjeras fuesen más favorables a la validez de los actos: éste inciso recepta la “Teoría del FAVOR NEGATIORUM PATRIDE” que procura amparar el tráfico nacional declarando válidos los actos jurídicos por medio de la aplicación de la ley Argentina.

• El rechazo de la ley extranjera normalmente competente, no se produce por ser dicha ley, incompatible con el OP argentino sino porque su aplicación conduciría a negarle validez al acto.

• En principio no está justificada la inclusión de esta teoría en una disposición que contenga el OP, la única explicación es mediante este precepto que se consagra también una excepción a la aplicación del derecho extranjero.

FRAUDE A LA LEY: ORCHANSKY

Tiene dos elementos:

1.-Interno: querer violar la ley.

2.-Externo: violarla.

Se da cuando hay varios acontecimientos válidos pero que tienen un punto de conexión que no es válido y por lo tanto, invalida el caso en general.

A veces ocurre que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones les resultan más favorables que otra, a la cual están normalmente sujetos, para lograr sus propósitos:

1.- Evadir el derecho normalmente competente.

2.-Lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta.

Según Niboyet la noción de fraude a la ley en DIP es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una nueva ley.

Los autores no están de acuerdo acerca de esta noción:

• Existe una doctrina que RECHAZA el fraude a la ley: Romero del Prado se pronuncia en contra de su admisión, sostiene que es muy difícil la prueba de la intención fraudulenta y sería peligroso dejar su determinación al soberano arbitrio judicial.

• Otros ADMITEN la noción de fraude a la ley pero solamente para los contratos y la forma de los actos, rechazándola por el contrario, en todas las hipótesis de cambio de nacionalidad (Arminjon).

• La ADMISIÓN PLENA de la noción de fraude a la ley es aceptada por Pillet, Niboyet, Goldschmidt, Vico.

• Para Goldschmidt el fraude a la ley constituye la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir, aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY. LEGISLACIÓN ACTUAL:

1.-Con respecto al país, víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial, si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que se cumplan estas.

2.-Con respecto al país cuya ley se invoca: hasta ahora, en los países cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente. En efecto, si la noción del fraude a la ley no es nada más que un caso de aplicación del OP, ¿cómo podría quebrantarse el OP del país cuya ley se invoca? Pero si se acepta la idea del fraude a la ley constituye un concepto autónomo que tiene por objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos países deben emplear la noción, aunque sea su propia ley la que se invoca.

3.-Con relación a terceros países: para éstos, la sanción del fraude dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne:

a.- Si la asimilan al OP: los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del OP.

b.-Si le reconocen autonomía: deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que ésta era la intencionalmente competente.

EL FRAUDE A LA LEY EN DIP ARGENTINO. NORMATIVA:

Para Kaller, en el DIP argentino no existe una disposición que recepte la noción del fraude a la ley y sancione su práctica. Sin embargo, en algunos artículos del código civil y en la ley 19550 de sociedades comerciales late la noción que nos ocupa.

El art. 159 dispone: “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el Derecho del LUGAR DE SU CELEBRACIÓN, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.”

-El fraude a la ley cometido por los contrayentes que abandonan su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rigen, CEDE FRENTE A LA TEORÍA DEL FAVOR MATRIMONI. Estamos en presencia de una evasión lícita o un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la existencia de impedimentos prohibidos.

-En el libro 2do, sección tercera del código civil, “de las obligaciones que nacen de los créditos”, art 1207- “Los contratos hechos en país extranjero para violar la ley de la República son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado” (fraude al derecho patrio).

-Art 1208: “Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una Nación extranjera no tendrán efecto alguno (fraude al derecho extranjero)”.

- La ley 19550 ha sustituido el art 286 del código de comercio por el art 124 que dispone: “La sociedad constituida en el extranjero con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio argentino, o su sede social en la República, será considerada como sociedad local a los efecto del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

-El art. Establece la asimilación de las sociedades nacionales y por consiguiente, la sujeción a las disposiciones de la ley Argentina en cuanto a los requisitos de autorización, registro y publicidad. Este es el mecanismo normal del fraude a la ley, que no debe conducir a la inexistencia o nulidad de los actos realizados con fraude sino a la recuperación o reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendió evadir.

NORMATIVA DE DIP DE FUENTE CONVENCIONAL:

Los Tratados de Montevideo no contienen disposición al respecto: omisión que no se justifica en el Tratado de 1940 porque en esa época ya existía conciencia del problema y abundantes antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.

Dreyzin de Klor-Uriondo de Martinoli:

A diferencia de lo que ocurre en el código civil y en los Tratados de Montevideo, en los que no encontramos una norma general que sancione a la ley, LA CONVENCIÓN SOBRE NORMAS GENERALES DE DIP en su art 6 prevé que: “no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte”.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

El segundo párrafo del art cuya inclusión fue muy debatida por la Comisión, incurre al decir de Goldschmidt, en una Perogrullada, en cuanto declara que la valoración del fraude se hace por las autoridades competentes.

También sostiene que se trata de una expresión imprecisa en razón de subjetivizar la excepción y considerar como objeto de valoración la intención fraudulenta de las partes.

En la apreciación del fraude se valoran manifestaciones exteriores de tal intención, cuyos indicios típicos son la EXPANSIÓN ESPACIAL de las conductas de las partes que aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación.

Otro indicio es la CONTRADICCIÓN TEMPORAL: las partes obran muy aceleradamente.

-El OP y el Fraude a la ley poseen un elemento en común y otro diferencial claramente puesto en relieve por Goldschmidt: El elemento en común consiste en actuar con características negativa a la norma de conflicto. Pero al fraude a la ley lo es del tipo legal y el OP, de la consecuencia jurídica. Sin embargo coinciden en su EFECTO cual es, descartar la aplicación de la norma extranjera declarada competente por la norma de conflicto.

EL FRAUDUM LEGIS. FORUM SHOPPING:

-La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del Tribunal que la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una resolución extranjera, dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha sustraído deliberadamente de la ley aplicable a su condición jurídica, (casos de fraude a la ley: “Condesa Charaman Chimay y Fritz Mandel”).

FORUM SHOPPING:

Dentro del foro elijo el tribunal que más me conviene, para ello tiene que haber competencia concurrente.

Es la patología que se produce con la modificación del punto de conexión (nacionalidad en el caso de Italia, domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como consecuencia, que las partes obtienen la aplicación de una ley diferente por parte de un juez que normalmente no hubiera sido competente para el caso. Técnicamente el forum shopping se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor elige la competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento, calidad de los jueces, derecho aplicable, cuantía de los daños y perjuicios previsibles en un foro determinado y la posibilidad de ejecución de la sentencia resultante.

La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes del deudor en el foro o por la existencia de tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor, a modo de ejemplo.

La opinión generalizada es que el “forum shopping” va a existir mientras no se logre la unificación de las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los ordenamientos jurídicos.

CASOS JURISPRUDENCIALES:

• Condesa de Chiramay Chimay.

• Mendez Campos, Carlos c/ Trelles, Mario (pág. 18 de unidad 7)

• Fritz Mandel. - Caso AEIOU

UNIDAD 8

PERSONAS FÍSICAS, (CARPETA DE LA UNC):

FILIACIÓN:

CONCEPTO:

La filiación es el vinculo jco. que une al hijo con su padre y madre. Representa un vínculo de carácter permanente, contrariamente al de la patria potestad que es transitorio.

Reconoce las siguientes divisiones:

Legítima: Cuando deriva de un matrimonio válido o putativo.

Natural: Cuando procede de la unión no legalizada.

Espúrea: Cuando procede de padres que tuvieron impedimentos para casarse, perteneciendo a esta categoría la adulterina, incestuosa y sacrílega.

Figurada: Es la adoptiva.

La Ley 14367 eliminó toda distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Actualmente se llaman hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

El art. 240 dice que la filiación puede ser por “Naturaleza” o por “Adopción”.

NATURALEZA:

En el orden internacional, la filiación es regida por la ley personal (domicilio o nacionalidad). De modo que la ley personal es la que determinará por ej: los plazos del nacimiento para la consideración de hijo legítimo, los requisitos y formas del reconocimiento de los hijos naturales, los efectos de tales reconocimientos, etc.

La ley que en el orden internacional rige la filiación, es pues, la PERSONAL, pero con las limitaciones procedentes del orden público internacional, que tienen lugar especialmente en lo que se refiere a la facultad para investigar la paternidad natural. Diversas legislaciones la prohíben.

CAMBIOS DE DOMICILIO O DE NACIONALIDAD:

En la mayor edad, el hijo puede adquirir distinta nacionalidad o domicilio, se presenta entonces el problema de saber cual es la ley que debe regir este estado. Como solución general se entiende que la ley originaria que regía la filiación cuando el hijo no podía tener una nacionalidad o un domicilio distintos al padre, es la que continúa rigiendo, salvo disposiciones de orden púbico que limitan los derechos acordados por esas leyes, como son las que se refieren a la investigación de la paternidad o maternidad.

FILIACIÓN LEGÍTIMA: LEY APLICABLE.

Si la ley del padre y la del hijo son diferentes ¿cuál debe aplicarse?

En relación a la filiación legítima se pregunta si es la ley del padre o la del hijo la que debe aplicarse cuando una y otra son diferentes. NIBOYET opta por la ley del padre considerándolo sujeto principal de la relación jca. Agrega que el criterio contrario conduciría a que en una misma familia cada hijo estuviera regido por un estatuto diferente. WEISS basándose en el hecho de que en materia de filiación el interés más importante es el que concierne al hijo, se inclina por la aplicación de éste. VICO dice que la ley que rige la filiación legítima es la del padre, sin perjuicio de que en ciertos y determinados casos el hijo pueda contestarla de acuerdo a su ley personal.

FILIACIÓN ILEGÍTIMA: LEY APLICABLE

En la filiación natural, como en la legítima, el punto relativo a los modos de prueba admisibles depende del estatuto personal, al mismo título que lo concerniente a

los efectos producidos por esta filiación.

Dentro de esa ley personal aparece la subdivisión, según se trate de las dos doctrinas antagónicas de la nacionalidad o del domicilio.

Los autores continentales, partidarios del primer sistema argumentan así: Los hijos naturales tienen, como los legítimos, un estado cuya naturaleza jca. es idéntica a la de los últimos. ¿Pero cuál será la ley personal que fijará ese estado? Para responder a ese interrogante es necesario encarar diversas situaciones en las cuales puede encontrarse un hijo ilegítimo:

• Es posible que el vínculo de parentesco que lo une a sus padres se halle establecido. El estado del hijo ilegítimo será entonces determinado por la ley personal de aquel cuya condición sigue.

• Si el vínculo de paternidad es desconocido y se trata de comprobarlo, será aplicable la ley personal que el hijo entienda tener por la pretensión que eleva.

En cuanto la forma del reconocimiento rige la ley del lugar donde es hecho, conforme al principio locus regis actum.

La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento de un hijo natural es fijada por la ley personal.

Los efectos de la filiación natural establecida por reconocimiento voluntario o forzoso serán reglados por la ley personal (nacionalidad o domicilio) Puesto que se refieren al estado de las personas y a la organización de la familia. En nuestro país debe tenerse presente la ley 14367 sancionada en 1954.

TRATADO DE MONTEVIDEO, DE 1940:

Dispone en su art. 20 que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima. Al respecto, cabe observar que la circunstancia del lugar de celebración del matrimonio es a veces, puramente accidental y que ese hecho puede estar separado por largos años, del instante del nacimiento del hijo, por consecuencia cuando nace el hijo, la ley del lugar de celebración del matrimonio puede ser extraña de hecho y de derecho a él y a la familia. De ahí que seguramente esta regla tenga aun dentro del mismo tratado, muy escasa aplicación ya que el art. 21 le rectifica en seguida disponiendo que las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

Por último agrega el art. 22 “Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos”.

Con respecto a estas materias no existen normas indirectas en el c. civil ni en leyes especiales. La única reglamentación disponible es la que contienen los Tratados de Montevideo, cuyas disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se susciten con los Estados parte y analógicamente con países no ligados por dichos convenios.

Ambos Tratados establecen que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

La legitimación establece entre padres e hijos todas las relaciones que derivan de la filiación legítima y en consecuencia se rigen por las mismas reglas que gobiernan a ésta.

En caso de que la ley personal del legitimante y la del legitimado sean diferentes ¿Qué ley se aplica?

Se han propuesto 3 sistemas:

• Opta por el estatuto personal del padre.

• Por el del hijo.

• Es puramente territorial, acepta la ley vigente en el lugar en que cada relación jca. se produce o ejercita.

Para Vico es preferible el temperamento de considerar aplicables simultáneamente la ley del legitimante y del legitimado, pero sólo en cuanto tengan en común.

SISTEMA DEL C. CIVIL:

La ley 23.264 derogó la legitimación por subsiguiente matrimonio. Borda dice que esta ley ha igualado plenamente la condición de los hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio, la legitimación deja de tener sentido jurídico, por ello la mencionada ley ha derogado todas las disposiciones que se referían a aquella.

ESTATUTO PERSONAL: (WEINBERG PÁG. 155)

El concepto de estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas.

La terminología se remonta a la edad media en que se diferenciaba entre los estatutos personales, los reales y los mixtos, a las personas se le aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal al igual que a los muebles que seguían a su propietario.

El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión.

Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o la residencia habitual. En estas materias las partes no son libres de elegir el derecho aplicable, el cual va a ser determinado por su ley personal, a través del punto de conexión: domicilio, nacionalidad o residencia cuando ésta sea habitual.

Nuestro Código de Comercio de 1859 para la provincia de Bs. As. redactado por Vélez y Acevedo, utilizaba la nacionalidad como punto de conexión. Luego Vélez se inclina en el C. Civil por el domicilio.

El más antiguo punto de conexión personal fue el domicilio, porque la nacionalidad aparece en el siglo XIX.

LEY PERSONAL. SISTEMAS: (CARPETA)

Existe acuerdo unánime en someter el patrimonio jco. de cada persona a una LEY ÚNICA con el fin de dar certeza a los derechos destinados a tener una vida más o menos prolongada en el tiempo y en el espacio.

La divergencia surge en la elección del criterio rector ya que algunos se pronuncian por el domicilio y otros por la nacionalidad.

El sistema de las leyes personales prevalece sobre el de las leyes territoriales porque hoy, ninguna legislación hace regir el estado y capacidad de las personas por la ley territorial.

Entonces existen 2 grandes sistemas dentro del sistema personal:

• El que hace regir el estado y capacidad por la ley de la nacionalidad de las persona.

• El que hace regir por el domicilio.

Actualmente cuando se sale de las fronteras territoriales sigue rigiendo la ley personal que será la ley de la nacionalidad o del domicilio según el sistema que adopte el país del juez que deba deliberar. Por ello subsisten la inseguridad e inestabilidad, habiendo fracasado todas las tentativas de llegar a suplantar uno de los sistemas por otro, o conciliarlos.

NACIONALIDAD: (WEINBERG PÁG. 160).

(Ver caso reina de la vendimia de Guaymallén).

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el c. civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini (1817-1877).

La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y a los emigrados a la misma ley. Es seguido por la mayoría de los países europeos salvo Noruega, Dinamarca, Islandia. Mientras que los Estados Americanos siguen el principio del domicilio, que permite la rápida asimilación de los extranjeros. En la Argentina rigió el principio de la nacionalidad desde 1859 (C. de Comercio) hasta 1870 que se sancionó el c. civil.

(Carpeta pág. 2 y 3)

Recordemos que el fin del DIP es dar estabilidad y seguridad internacional a los derechos privados. Veamos cuál de estos criterios es el más adecuado para lograr ese fin, en cuanto al régimen y capacidad de las personas.

FUNDAMENTOS:

• El carácter y la raza.

-Los partidarios de la nacionalidad: El carácter, hábitos y cualidades de las personas son la herencia de la raza, usos, costumbres tradiciones del lugar de origen que “son la herencia del conjunto de elementos que constituyen el carácter y civilización de cada nación”

-Los partidarios del domicilio dicen que en el lugar del domicilio las personas realizan la mayor parte de sus actividades, reciben la influencia del medio sobre sus hábitos y carácter, adquieren las cualidades distintivas que los acompañan a todas partes. El domicilio es un hecho universal y necesario, un fenómeno permanente en la vida de los individuos.

• Protección al nacional.

-La ley nacional protege al individuo desde su nacimiento y determina si es hijo legítimo, natural o adulterino.

-Domicilio: Sostienen que las leyes protegen por igual a todos los habitantes determinando cuándo son personas, hijos legítimos, naturales o adulterinos etc. Sin

distinción de nacionalidad.

• Certeza en el Estado de la persona.

-El sistema de la nacionalidad: dicen que con el sistema del domicilio no se da certeza ni permanencia al estado y capacidad de las personas porque varía cuando cambia el domicilio.

-El sistema del domicilio: refutan que el cambio de domicilio es un hecho voluntario y el individuo que lo hace debe sufrir las consecuencias.

El problema ya lo tuvieron los estatutarios y Bouhier se inclinaban por el domicilio de origen que nunca cambia.

Nuestro código en los art. 138 dice: “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este código, será considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior”.

Art. 139 dice: “Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”.

Conclusión: quien es capaz por las leyes de su domicilio lo sigue siendo aunque constituya nuevo domicilio en un país cuyas leyes no le reconocen esa capacidad. La mayoría de edad o emancipación es un hecho irrevocable a través del tiempo, esta solución da seguridad y estabilidad internacional a los actos.

• Claridad y objetividad.

-Sistema de la nacionalidad: El domicilio no siempre se presenta con claridad, sus hechos constitutivos son difíciles de comprobar.

-Sistema del domicilio: El domicilio es un concepto “exacto” y uniforme en todas las legislaciones. Estas pueden variar en detalles como por ejemplo la manera de adquirirlo, cambiarlo o hacerlo cesar, pero están de acuerdo en lo fundamental.

Este es el factum de la residencia y el ánimo de la permanencia en ella. Por consiguiente hay bases objetivas para su determinación.

El domicilio refiere o relaciona la persona a un lugar determinado, en cambio la nacionalidad refiere a un ámbito muy grande en el que pueden haber muchas leyes sobre Estado y capacidad. Ejemplo, Países federativos como E.E.U.U. donde hay 50 leyes que pueden regir el estado y capacidad de las personas, en cambio el domicilio es un lugar y en él no hay diferentes leyes rigiendo las mismas categorías jcas.

• Carácter Feudal.

-Partidarios de la nacionalidad: Dicen que el sistema del domicilio es feudal. Se refiere al territorio de la persona (el sistema feudal se refería a la residencia). En cambio el sistema de la nacionalidad guarda una relación de causa a efecto con el sistema humanitario y extraterritorial del derecho.

-Sistema del domicilio: El domicilio tutela la libertad humana ya que depende de la libre elección del individuo. En cambio el derecho de cambiar de nacionalidad se concede excepcionalmente.

DOMICILIO: (ORCHANSKY PÁG. 157 A 162)

En el derecho romano el individuo estaba sometido a la jurisdicción de su domicilio y al derecho positivo de su ciudad de origen y cuando no tenía “derecho de ciudad” en ninguna población, el domicilio determinaba también su derecho personal.

La invasión de los Bárbaros hizo que se oscureciera el concepto de domicilio, el que resurgió por la fusión de las razas, la implantación del feudalismo y el retorno al estudio del derecho romano, entre los siglos XIII a XVIII el domicilio desempeñó un papel preponderante en la determinación de la ley aplicable en las materias que se colocaban en los llamados estatutos personales especialmente lo relativo al estado y capacidad.

El concepto de nacionalidad no existía y los litigios intercomunales surgían entre personas sometidas a un mismo poder político o a un mismo señor feudal. Bartolo afirmaba que el estatuto de la ciudad se imponía al extranjero cuando éste pasaba a domiciliarse en ella.

En el c. civil francés se sustituyó el domicilio por la nacionalidad, pero el domicilio siguió utilizándose en las materias de derecho internacional privado, tales como ausencia, celebración del matrimonio, el discernimiento, entre otras.

Es frecuente considerar que el domicilio, que sirve de punto de conexión a numerosas normas indirectas de DIP es el mismo que el que tiene establecido para usos internos el derecho privado nacional, y por lo tanto exige la presencia de los dos elementos constitutivos: residencia constante e intención de permanecer. Esta asimilación de ambos conceptos es incorrecta por las siguientes razones:

• El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que se localiza generalmente por una calle un número. En el DIP el domicilio, punto de conexión se refiere a todo el Estado o toda la circunscripción cuyo derecho es aplicable a la relación jurídica.

• En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo, en cambio en DIP se impone la concepción objetiva que se basa en una residencia calificada.

• En el derecho privado interno existen varias clases de domicilio ej.: real, legal, especial. En DIP esta clasificación resulta inadecuada. por ello se dice que quien posee un domicilio de acuerdo al derecho interno también lo posee en el orden internacional, pero la inversa no se cumple: una persona puede poseer domicilio para el DIP y carecer de él desde el punto de vista del derecho privado interno.

• Otras consecuencias son: Marido y mujer poseen domicilios separados para el derecho privado interno, pero uno sólo es el domicilio para el DIP.

La pluralidad de domicilios dentro del territorio de un mismo Estado, o los cambios frecuentes de domicilio dentro de las fronteras territoriales, no ejerce ninguna influencia en la determinación del domicilio para los fines que le asigna el DIP. Por todo lo expuesto es que se intenta recurrir a un concepto de domicilio que sea objetivo`, prescindiendo del elemento subjetivo, pero una eliminación pura y simple del animus conduciría a borrar toda diferencia entre la residencia y el domicilio, es por eso que habría que sustituir el elemento subjetivo con algún otro elemento. Existen 3 medios posibles:

Considerar que la persona está domiciliada en el Estado o circunscripción donde tiene su residencia “habitual” o “principal” o “permanente”, no porque se considere que la persona tenga ánimo de permanecer allí, sino por tratarse de una residencia calificada, que se escoge como domicilio. La residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisición del domicilio nunca podrá ser simultanea con el comienzo de la residencia. El residente, aunque se incorpore efectivamente a una sociedad carecerá de domicilio durante un lapso corto o largo, que servirá de prueba de la habitualidad.

En el caso de la residencia principal, el carácter de principal no puede depender de la apreciación del interesado, sino que debe depender de circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto de normas sencillas y eficaces.

La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde pasa la mayor parte de su tiempo.

Los dos últimos criterios están libres de inconvenientes, los cuales pueden complementarse y ser utilizados conjuntamente.

Según la concepción objetiva, la realización del punto de conexión “domicilio” no requiere ninguna indagación previa sobre la capacidad de la persona y ninguna prueba sobre el animus manendi.

De todas formas en las Convenciones de la Haya (Holanda), se observa una tendencia a utilizar la residencia habitual como punto de conexión.

En la legislación Argentina el Código no nos da un concepto genérico de domicilio, por ello Salvat dice que es el asiento jurídico de la persona.

El domicilio como noción jurídica de asiento de una persona, presenta ciertos caracteres: su necesidad (art. 90 inc.5º, 96 y 98), unidad (Art. 93), su libre mutabilidad (art. 97) y tratándose del domicilio puede añadirse su firmeza (92) y su voluntariedad (Art.95 y 97).

En la noción de domicilio real (Art. 89) existe un elemento objetivo, el asiento principal de la residencia y de los negocios y un elemento subjetivo, la voluntad de constituir en ese lugar el centro de su vida, conforme al artículo 92, en el cual la expresión “habitual” alude al antedicho elemento subjetivo, y el Art. 97 (con ánimo de permanecer en él…)

Mediante el empleo de elementos subsidiarios y en caso de habitación alternativa en diferentes lugares, se determina el domicilio en el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento (Art. 93)

RESIDENCIA: La residencia es el lugar de habitación real de la persona (Salvat) el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de estabilizarse allí (Busso).

HABITACIÓN: La habitación está despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se encuentra accidentalmente (Busso).

Las nociones que hemos recordado pertenecen al derecho civil argentino y están inspiradas en la concepción clásica; como por otra parte en el derecho internacional privado argentino interno no hallamos un concepto autárquico de domicilio, punto de conexión, no queda otro camino que definirlo de acuerdo con el concepto genérico elaborado por la doctrina en base a los elementos proporcionados por el derecho interno privado y considerar que los términos homónimos utilizados por las normas indirectas de derecho internacional privado contenidas en el Código Civil, son sinónimos de los utilizados por las normas materiales del mismo cuerpo legal.

(Weinberg pág. 157 y 158)

El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda persona debe tener algún domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez (en principio). En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al de elección, pues el domicilio de origen revive a través del abandono del domicilio de elección.

La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad, también permite la asimilación de los inmigrantes porque se aplica la misma ley para todos. La ley domiciliaria se aplica además en los países que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el caso de doble nacionalidad.

La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza por la lex fori como en el caso “Jones”.

EL DOMICILIO EN LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940: (ORCHANSKY PÁG. 164 A 167)

PERSONAS CAPACES:

El Tratado de 1889 dispone en su Art. 5 “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio”.

Se refiere a las personas capaces y establece como elemento indispensable del domicilio, la residencia, dejando libradas las “condiciones para que la residencia constituya domicilio (esto es el animus manendi, o la habitualidad, o el carácter principal de la residencia) a la ley del lugar donde reside el interesado. Quintana dijo sobre el tema: Que el tratado a preferido dejar el tema bajo la legislación interna de cada país a que en realidad corresponde y se ha limitado por lo mismo a prevenir todo conflicto posible entre las leyes de dos o más Estados.

Si el interesado vive en la Argentina todos los Estados parte del Tratado de 1889 deben interpretar el punto de conexión “domicilio” con arreglo a la ley argentina. Pero de acuerdo a esta intervención de la ley de residencia, cada vez que el interesado muda de residencia, cambia la interpretación del punto de conexión “domicilio” pudiendo cambiar la lex domicilii aplicable a la relación jurídica.

Si con arreglo a la ley de residencia, la persona no llenara las condiciones constitutivas del domicilio, se la reputa domiciliada en el lugar de su residencia, conforme al Art. 9 que dispone: “Las personas que no tuvieran domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia”

INCAPACES:

En relación a las personas incapaces con representante legal, el Tratado de 1889 adoptó dos artículos, el 7, que dice “Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales” (domicilio legal) y el art. 6 “Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan” (domicilio forzoso).

Según Quintín Alfonsín “La vinculación entre ambas disposiciones enhebró la determinación del domicilio de los incapaces en una cadena de referencias de insospechados alcances. En efecto: el hijo menor de edad sometido a patria potestad tiene su domicilio en donde está domiciliado su padre (art. 7); el padre tiene su domicilio en el Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6); la patria potestad se regula en lo referente a los derechos y obligaciones personales, por la ley del lugar donde se ejerce (art. 14); y la patria potestad se ejerce donde está domiciliado el hijo (vale decir, donde está domiciliado su padre)”. Las soluciones del Tratado, consagratorias de “domicilios legales”, no son satisfactorias e integran un círculo vicioso.

CÓNYUGES:

El domicilio conyugal está regulado por una norma directamente material, el art. 8 inc. 1º, que dispone “El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido”.

La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el vínculo, tiene derecho a establecer domicilio propio en cualquier Estado. Mientras no lo fije, conserva su domicilio en el Estado donde está domiciliado el marido (art. 8, inc. 2º).

Este domicilio propio no confiere, sin embargo, el derecho de regular las relaciones conyugales por su propia ley domiciliaria, pues dichas relaciones conyugales se regulan exclusivamente por la ley del domicilio conyugal. Tampoco le confiere jurisdicción propia para divorciarse, puesto que sólo tienen competencia para ello los jueces del domicilio conyugal (art. 62). En otros términos, el domicilio conyugal subsiste para sus fines específicos y coexiste con el domicilio propio que constituya la mujer separada judicialmente.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:

PERSONAS CAPACES:

El art. 5 de éste Tratado dispone: “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

• La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

• A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces, o la del cónyuge con quien haga vida común, o a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quien conviva.

• El lugar del centro principal de sus negocios.

• En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.(este es muy importante porque se utiliza como punto de conexión subsidiario).

Ésta es una norma material que uniforma la definición y la interpretación del punto de conexión “domicilio” entre los Estados parte. La interpretación del punto de conexión “domicilio” ya no depende de la legislación interna de cada Estado (como ocurre en el Tratado de 1889) sino que se ha incorporado a la convención.

INCAPACES: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela, es el de sus representantes legales, y el de éstas, el lugar de su representación (art. 7).

Por “lugar de representación” debe entenderse el lugar donde está el juez que discierne la tutela, que vigila la representación, que es la sede del Ministerio pupilar. Las palabras finales deL art. 7 sólo se refieren al domicilio forzoso de los tutores y curadores y no al de los padres, quienes pueden cambiar su domicilio de un país a otro.

CÓNYUGES: El art. 8 reproduce con modificaciones nimias el Tratado de 1889 y se incorpora al art. 9 un segundo párrafo que contempla a la mujer casada abandonada por su marido, a quien se reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier país.

CONFLICTOS DE DOMICILIO. LAS SOLUCIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO. (ORCHANSKY PÁG. 171 A 174).

Uno de los inconvenientes que se señala a la concepción clásica en derecho internacional privado es la de provocar conflictos negativos o positivos en materia de domicilio. Por el contrario la concepción objetiva, evita dichos conflictos, porque siempre existe en relación a una persona física esa conexión de hecho.

El conflicto negativo surge cuando conforme a ninguna legislación interna se puede atribuir domicilio a una persona. Los casos son los siguientes:

Carencia permanente de domicilio:

Carecen de domicilio quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se han establecido en un lugar con ánimo de permanecer. Esta situación se resuelve mediante el punto de conexión subsidiario, la residencia, o se las considera domiciliadas en el domicilio de origen.

El Código Civil en su art. 90 inc. 5º dispone: “Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual”.

El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 9 estatuye: “Las personas que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia”. El de 1940 en su art. 5 inc. 4º…en ausencia de todas las circunstancias anteriores, reputa como domicilio la simple residencia.

Abandono de domicilio:

Carecen de domicilio quienes, sin el propósito de cambiarlo, abandonan el que tenían sin conservarlo (animus revertendi), para establecerse en el futuro en el lugar que el azar le depare, como ocurre con los desplazados, refugiados, emigrados, exiliados, etc. El Código Civil, art. 96, dispone: “En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento” se debe entender por nacimiento al de origen. El caso no está previsto en los tratados; La solución debe ser, acudir al lugar de la “residencia actual” (que es la solución de carencia de domicilio).

El art. 98 del Código civil dice “que el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo”. Para que sea de aplicación la regla es menester que la persona haya abandonado su domicilio anterior sin intención de volver él.

Privación de domicilio:

También carecen de domicilio quienes no obtienen la admisión para domiciliarse en el país donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados personales ej: monástico, han sido privados del derecho a tener domicilio.

El extranjero que ingresa a nuestro país en calidad de residente no permanente debe gestionar una resolución favorable de la Dirección Nacional de Migraciones que lo admita y transforme su residencia en definitiva. Si la resolución es adversa, carece de domicilio en la República y hasta tanto abandone el territorio nacional debe considerárselo un transeúnte.

Carencia de domicilio legal:

Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar domiciliados en el lugar donde fueron hallados.

El código en el art. 403 dispone: “En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren”. Si tienen representante legal, nunca pueden carecer de domicilio, porque la ley les atribuye el de sus representantes.

En todos los casos descriptos la residencia actúa como punto de conexión subsidiario del domicilio. Esta solución se prefiere a las otras que acuden al domicilio de origen o al último domicilio conocido, pues se sabe con certeza que la persona no se encuentra allí.

El conflicto positivo (pluralidad de domicilios). Las normas indirectas del DIP que adoptan como punto de conexión el “domicilio” parten del supuesto de que toda persona tiene un domicilio y nada más que uno. El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 6 dispone: “Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez”.

Sin embargo, la mecánica de la concepción clásica presenta resquicios por donde sobreviene la pluralidad, veamos los siguientes casos:

• Si se entiende que la persona está domiciliada en el lugar donde reside con ánimo de permanecer, puede ocurrir que la persona resida 6 meses del año en cada lugar con ánimo de permanecer en ambos.

• Si la determinación del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede ocurrir que la persona tenga en dos países distintos establecimientos de igual importancia.

• Si conforme a una legislación nacional prevalece en la determinación del domicilio, el asiento de la familia, y conforme a otra legislación prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una persona tenga su familia en un país y sus negocios en otro y se lo considere, por lo tanto, domiciliado en ambos países.

• Si el hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y éstos tienen domicilios separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el hijo tenga dos domicilios legales a la vez (acá no podría pasar ya que si viven separados los padres ejerce la patria potestad el que tiene la tenencia).

Existen casos en que la pluralidad es sólo aparente y por lo tanto no configura verdaderamente un conflicto positivo:

• La existencia de varios domicilios dentro del territorio de una circunscripción o Estado no interesa al DIP, para éste sólo habrá un punto de conexión.

• La constitución de domicilios especiales en los contratos es una manifestación de la autonomía de la voluntad que provoca la prórroga de la jurisdicción, pero no cuentan como puntos de conexión en materia de régimen preceptivo.

• Los tutores o curadores, a quienes la ley les atribuye un domicilio FORZOSO en el Estado en el cual ha sido discernido el cargo, pueden alegar que tienen un domicilio REAL en otro Estado, pero tal alegación es insostenible porque en todos los casos de domicilios legales la ley no admite prueba en contra y el conflicto entre un domicilio legal y uno real se resuelve siempre por el primero.

• Pueden coexistir con respecto a una misma persona un domicilio relativo a sus relaciones civiles internacionales y uno o varios domicilios comerciales relativos a sus relaciones comerciales internacionales.

El código civil resuelve a favor del domicilio legal (art. 90). El Tratado de 1889 no resuelve los casos de pluralidad de domicilios, pero el de 1940 en su art. 5 adopta una definición autárquica y supranacional del domicilio, y al enumerar las circunstancias constitutivas según un orden jerárquico, resuelve implícitamente los conflictos que pueden suscitarse en caso de habitación alternativa o falta de coincidencia entre el asiento de la familia y el de los negocios.

CAMBIO DE DOMICILIO Y SU INFLUENCIA EN LA CAPACIDAD. (ORCHANSKY PÁG.174 Y 177).

Teóricamente toda persona puede cambiar su domicilio, tal facultad está incluso contenida en la Declaración de los derechos del hombre art. 13 “toda persona tiene el derecho de circular libremente y escoger su residencia en el interior del Estado y de abandonar el suyo propio y regresar a él”.

El art. 97 del Código Civil confirma este principio garantizado por la Constitución Nacional: “El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él, y tener allí su principal establecimiento” y el art 531 enumera las condiciones que son prohibidas “…habitar siempre en lugar determinado, o sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero”.

Sin embargo en la práctica, las trabas impuestas por las leyes migratorias limitan este derecho. Los extranjeros, aún cuando se les permite ingresar al territorio de un Estado, no siempre gozan del derecho de constituir domicilio. En nuestro país el decreto 4418/65 reglamenta el ingreso al territorio, hay que tener en claro que la admisión y el ingreso son actos distintos, aunque en algunas ocasiones se producen simultáneamente, como ocurre con los turistas y otros residentes no permanentes. El extranjero interesado en fijar su residencia con carácter permanente debe gestionar personalmente o por intermedio de un familiar residente en la Argentina ante el funcionario consular argentino o ante la Dirección de Migraciones, un pronunciamiento favorable; éste es el acto de admisión. Una vez obtenida la admisión y efectuado el ingreso, el extranjero adquiere la calidad de residente permanente y se lo considera domiciliado en la República.

INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA CAPACIDAD.

Conforme a la concepción clásica sólo las personas que gozan de capacidad pueden mudar su domicilio. Los menores sujetos a patria potestad o a tutela y los incapaces carecen de capacidad puesto que les falta jurídicamente el animus, que es un elemento constitutivo del domicilio. Por otra parte, para determinar la capacidad para cambiar de domicilio se acude a la lex domicilii, y así se cae en un círculo vicioso. En efecto ¿Cómo regular la capacidad por la lex domicilii si la realización del punto de conexión “domicilio” requiere a su vez que la persona sea capaz?

La concepción objetiva demuestra una vez más su superioridad sobre la clásica, pues al atribuir domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, señala sin mayores dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo (animus).

El cambio de domicilio se puede efectuar desde el exterior a la República, o de la República al exterior, o de un país extranjero a otro país extranjero. El código Civil sólo contempla la primera hipótesis en los art. 138 y 139, o sea el que mude su domicilio de un país extranjero a la República. “El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este código, será considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior”.

En el caso “María B. Valle Inclán” de 1942 resolvió: “En principio es cierto que los incapaces tienen el domicilio de sus representantes, y que no pueden crearse uno propio. Pero este principio no tiene el mismo alcance, ni la misma extensión, en el orden internacional, desde que cuando el individuo llegaba a los 22 años de edad cesaba precisamente su incapacidad para la ley argentina y quedaba por tanto, habilitado para establecer aquí su domicilio con todas las consecuencias legales que de ese hecho derivaran”.

En otro caso, Evelina G. F. Berman de 1957, la cámara de apelaciones resolvió: Que encontrándose domiciliada una menor de 18 años en Israel, donde ha alcanzado la mayoría de edad que en ese Estado se adquiere a los 18 años, por aplicación analógica del art. 138, se la debe considerar mayor. “Es innecesaria la venia para contraer matrimonio solicitada por una ciudadana argentina de 18 años, domiciliada en Tel Aviv, Estado de Israel, donde la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Es aplicable al caso el principio de DIP, contenido en los art. 138 y 139 del Código Civil, que sujeta lo relativo a la mayoría de edad y emancipación a la ley del domicilio “actual”.

La doctrina del caso Berman fue tenida en cuenta por las normas de aplicación del Reglamento Consular, las cuales estatuyen que “cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de 21 años tendrán en cuenta los art. 138 y 139 del C. C. respetando las leyes del domicilio que determinan lo mismo.

El art. 139 no ofrece dificultades en su interpretación y aplicación, que dice: “Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”. La solución del Código al consagrar la irrevocabilidad de la capacidad de obrar adquirida por mayoridad o emancipación es la opinión de la doctrina mayoritaria, y se encuentra consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889 y con un alcance general en el de 1940 “El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida” (art. 2). No hay ninguna contradicción entre los art. 139 y 4046, el primero resuelve un conflicto de leyes en el espacio, mientras que el segundo se ocupa de una cuestión de derecho transitorio, o de conflicto de leyes en el tiempo.

INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA ADQUISICIÓN, PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LOS CASOS DE APATRIDIA O POLIPATRIDIA. (ORCHANSKY PÁG. 177 A 179)

Prácticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como un factor decisivo para la dquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad. La ley de ciudadanía enumera los casos en que los extranjeros podrán naturalizarse y dice: “que cuando hayan residido, siendo mayores de 18 años, dos años continuos en la República…”

En relación a los Tratados, merece citarse el Artículo Adicional al Tratado de Amistad, Comercio y Navegación que nos liga con Suecia y Noruega desde 1895. Las Altas Partes contratantes reconocen y aceptan sus legislaciones respectivas en lo que concierne a adquisición de la nacionalidad. Sin embargo, si un ciudadano argentino, nacionalizado sueco o noruego o un súbdito noruego o sueco, nacionalizado ciudadano argentino, renueva su residencia en el país de origen, con intención de establecerse allí permanentemente, será considerado como habiendo renunciado, por ese hecho, a la naturalización adquirida en país extranjero. Una residencia superior a dos años en el país de origen es considerada como prueba de la intención de querer establecerse en él permanentemente. El mismo criterio inspira a la Convención firmada en Bs. As. En 1909 con EE.UU. y suscripta en la tercera conferencia Panamericana reunida en Río de Janeiro en 1906 y aprobada por ley 8111. La convención está vigente en Argentina, Colombia, Chile, El Salvador, EE.UU. entre otros.

LA APATRIDIA PUEDE SER EL RESULTADO DE DIVERSAS CAUSAS:

CONFLICTOS NEGATIVOS ENTRE DOS LEGISLACIONES: España por ejemplo, tenía establecido que una mujer española al casarse con un extranjero pierde su nacionalidad. La convención de Montevideo de 1933 sobre nacionalidad de la mujer establece en su art. 6 “ni el matrimonio ni su disolución afectan a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos”. En consecuencia, la mujer, al contraer matrimonio pierde su nacionalidad y no adquiere la del marido.

SANCIONES DE ÍNDOLE POLÍTICA:

Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorización, o los que retornan a su patria dentro de cierto número de años, o por haber omitido ciertas manifestaciones formales de su propósito de conservar la nacionalidad; las personas que aceptan empleo público en el extranjero. O se alistan en ejército extranjero, las personas desnacionalizadas a raíz de persecuciones políticas o raciales (la ley nazi de 1941 que desnacionalizó a los alemanes de origen judío radicados en países enemigos). Por último son apatridia los que renuncian voluntariamente a su nacionalidad sin haber adquirido otra, los descendientes de apátridas y los hijos de padres desconocidos, cuando la nacionalidad se determina jure sanguinis. En todos estos casos hasta los más fervientes partidarios de la lex patriae deben acudir al domicilio. Así lo hacen los numerosos acuerdos de Ginebra ( Suiza) para dotar de estatuto personal a los refugiados rusos, armenios, turcos, alemanes, etc.

LA POLIPATRIDIA PUEDE RESULTAR:

Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el jus sanguinis y otra el jus soli; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimación, la adopción, etc. Por la acumulación de dos legislaciones que adoptan el jus sanguinis o el jus soli por ejemplo, el hijo de padres de diferente nacionalidad en caso que la nacionalidad del hijo se determine tanto por la nacionalidad del padre como por la de la madre; y en el segundo caso, si una persona nace en buque de bandera extranjera que navega en aguas territoriales de otro Estado. También todos los que se nacionalizan en otro Estado sin perder su antigua nacionalidad.

EL CAMBIO DE DOMICILIO Y SU INFLUENCIA CON LA NACIONALIDAD. (CARPETA PÁG. 6 A 9 Y APUNTES DE CLASE).

La nacionalidad determina las relaciones de derecho público, el domicilio influye sobre las relaciones de derecho privado.

Si un individuo fija el asiento de sus intereses fuera de su patria, crea o establece un nuevo domicilio sin cambiar de nacionalidad.

Pero hay que tener presente que el domicilio influye sobre la nacionalidad en los siguientes casos:

• Anexiones: Las personas domiciliadas en el territorio desmembrado, sufren el cambio de nacionalidad.

• Los naturalizados: Por ello es que la mayoría de las legislaciones exigen como requisito de la residencia un lapso (corto o largo) en el país para poder naturalizarse.

• Pérdida de la nacionalidad: Algunas legislaciones (Bélgica, Holanda, Alemania) establecen que la nacionalidad se pierde por todo establecimiento no comercial hecho en el extranjero, sin espíritu de retorno.

• Readquisición de la nacionalidad: Para que proceda se exige el restablecimiento en el territorio originario.

• Conflictos: En ciertos países es muy importante el domicilio, en Holanda se atribuye ciudadanía al hijo nacido en Holanda de padres que allí estén establecidos.

Con respecto a la prueba, el cambio de domicilio de las personas físicas comprende: 1- El cambio de residencia (elemento objetivo). 2- La intención de permanecer allí (elemento subjetivo). El primero se prueba con los hechos humanos en general y el segundo es más difícil de probar, requiere de manifestaciones que permitan inducirlo y una residencia prolongada (durante ese tiempo habrá incertidumbre) la cual va a desaparecer con un certificado de residencia de la autoridad pública del lugar. Este certificado acredita la fecha en que comenzó la residencia y puede ser requerida en un plazo mínimo de 90 días desde que se estableció.

LA MAL LLAMADA DOBLE NACIONALIDAD (DR. CANDELA)LEY 18.957.

Hoy se encuentra en boga tener doble nacionalidad. Pero ¿Se puede tener doble nacionalidad?

En primer lugar hay que señalar que para que una persona obtenga dos o más nacionalidades se requiere que este hecho esté avalado por un Tratado internacional entre el país de origen y el país con quien se ha de firmar el mismo.

Nuestro país sólo ha suscripto 2 convenios: uno con España y otro con Italia en los años 1971 y 1973 respectivamente. Por ello es que sólo es factible que un argentino tenga la posibilidad de tener otra nacionalidad sólo con estos dos países.

El fundamento de estos Tratados es el deseo de estrechar vínculos a fin de ofrecer mayores facilidades para que sus nacionales lleguen a ser respectivamente, españoles, italianos o argentinos, rindiendo con ello tributo al linaje histórico y a la existencia de un sustrato comunitario de modo tal que facilite legalmente la nacionalización de argentinos con españoles e italianos, sin perder la nacionalidad de origen.

Ambos convenios son idénticos en todo su articulado, salvo por diferencias mínimas en cuanto a su redacción. Una de las diferencias es que uno dice “… argentinos y españoles de origen” y el otro “…argentinos e italianos nativos”.

De los 9 artículos destacamos 3: Art. 1º “Los Argentinos y los españoles de origen o los italianos nativos podrán adquirir la nacionalidad española o italiana, en las condiciones previstas por la legislación de cada una de las partes contratantes”.

El tercer párrafo agrega que la procedencia de la calidad de nacional mencionada se determina con arreglo a las leyes del país de origen. Ejemplo: La ley española dice que pueden adquirir la nacionalidad española en virtud de opción: 1- Los nacidos en el territorio español de padres extranjeros que no se hallen comprendidos en el nº 3 del art. 17. 2- Los nacidos fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

Artículo 17 inc. 3º…son españoles los nacidos en España de padres extranjeros, si éstos hubieran nacido en España y en ella estuviesen domiciliados al tiempo del nacimiento. Quedan exceptuados los hijos de diplomáticos. De modo que será necesario cumplir con el procedimiento de nacionalización ordinario establecido en cada Estado para gozar de las prerrogativas de estos acuerdos.

La expresión Nativos o de origen usada en los Tratados es sólo para beneficiar a esta clase de ciudadanos, excluyendo aquellos argentinos, italianos o españoles originarios de otros países que han logrado la nacionalidad por naturalización.

El artículo 5º del convenio hace una excepción a la regla mencionada cuando expresa: “Que los argentinos, españoles o italianos que con anterioridad a la vigencia de estos convenios hubieren adquirido la nacionalidad (argentina, española o italiana) podrán acogerse a los beneficios y conservar su nacionalidad.

Dice al respecto Boggiano que sería una injusticia ver los colaboradores de la construcción de nuestra nacionalidad venidos de España o Italia que después de construir el país con su hambre y su sed no pueden gozar de la doble nacionalidad, siendo por imperio de su conducta ejemplar y no por la sangre o por el suelo. (El Dr. Candela dio como referencia el caso de los peruanos que combatieron en Malvinas y que se les dio la nacionalidad argentina). Y qué razón se podrá alegar para que cualquier habitante del mundo que entregara su vida a la ciencia y habla hispana no pertenezca a la comunidad hispanoamericana. Así y todo, para el Dr. Candela no es tan así porque hoy el Tribunal superior de la C.E.E. considera que ser extranjero es igual que ser nacional para la mayoría de los derechos privados.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.

Estos tratados firmados son inconstitucionales para la Argentina. ¿Porque?

El preámbulo dice que todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino… significa que en nuestro territorio quedan borradas, desde el punto de vista institucional, todas las diferencias provenientes de la nacionalidad, de la raza o la religión.

El art. 16 de la C. N. dice que no se admitirán prerrogativas de sangre ni de nacimiento. Y estos convenios se privilegian al nacimiento en determinado lugar. El art. 14 y 20 expresan que los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano.

También los Tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la C. N. hablan de la igualdad de todos los hombres.

La ley 246 de 1869 (está vigente) enumera las 3 formas de ser argentino: 1- Por nacimiento sea cual sea la nacionalidad de los padres. 2- Por opción, hijos de argentinos nativos que habiendo nacido en país extranjero optan por la nacionalidad de origen. 3- Por naturalización, extranjeros mayores de 18 años que residen en la República 2 años continuos y manifiestan ante los jueces federales, su voluntad de serlo.

No se entiende por qué se excluye deliberadamente la tercera categoría, cuando la doctrina más caracterizada interpreta que el extranjero naturalizado goza del ejercicio de los derechos políticos desde el momento en que adquiere su naturalización.

Del mismo modo, el tribunal Constitucional Español y la Corte Constitucional italiana, han expresado que el principio de igualdad se viola cuando sin causa razonable se da un tratamiento diferenciado a personas que se encuentran en situaciones iguales.

En síntesis podemos decir que los Convenios que comentamos además de inconstitucionales para la Argentina son también discriminatorios.

Por otra parte el art. 4 regula una condición ineludible puesto que quien pretenda la nacionalidad deberá domiciliarse en el territorio del nuevo país (entendiéndose por domicilio el constituido con la intención de establecer en él su residencia habitual) y agrega que la prueba de la constitución del domicilio será requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad). La pregunta es ¿si se puede readquirir la antigua nacionalidad? Si, el mismo art. 4 dice “El traslado del domicilio al país de origen de las personas acogidas a los beneficios de los presentes Convenios, implicará automáticamente la reasunción de todos los derechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad. Las personas que efectúen dicho cambio estarán obligadas a manifestarlo ante las autoridades competentes de los respectivos países.

¿Qué pasa si un ciudadano goza de los beneficios de esta normativa y desea trasladar su residencia a un tercer Estado? El convenio determina la dependencia política y la legislación aplicable al último que hubiere tenido en el territorio de una de las partes contratantes. Lo expuesto determina el domicilio habitual como último tenido en el tercer Estado, la nacionalidad que se manifiesta será sólo una, la correspondiente a la última residencia o domicilio de la última nacionalidad ostentada, ejemplo un argentino que obtiene la nacionalidad española y luego se va a vivir a Francia, en este caso tendrá nacionalidad española.

Por último debemos resaltar nuevamente el art. 1º de ambos convenios, cuando expresa, que las partes contratantes mantienen su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a esta última. Y para que no haya lugar a dudas agrega…quedarán sometidos a la legislación del país que ha otorgado la nueva nacionalidad y en ningún caso, a la legislación de ambas partes en forma simultánea.

El art. 2º expresa: “La suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a la nacionalidad anterior, regirá a partir del momento en que se produzca la comunicación.

Por lo antes expuesto entendemos que la doble nacionalidad para los favorecidos por estos Tratados NO EXISTE y ello está claro porque la anterior se suspende, se congela, quedando subsistente sólo la nueva.

Opinión de Goldsmith: Efectivizada una de las dos nacionalidades originarias, adquiere ésta exclusivamente, silenciando la otra, o la suspensión de la segunda en base a la recuperación de la de origen , lo que impide el uso simultaneo de ambas nacionalidades y por ende, el uso simultaneo de documentos de ambos países para identificarse. De allí que de acuerdo a la letra y el espíritu de ambos tratados, es imposible que por ejemplo: un jugador de origen o nativo argentino, pero nacionalizado español o italiano, pueda formar parte del seleccionado argentino de dicho deporte.

Así y todo el Dr. Candela opina que todos los que tienen dos pasaportes son ilegales, pero que en realidad nadie hace nada.

ESTADO Y CAPACIDAD. (ORCHANSKY PÁG.185 A 196 Y CARPETA PÁG. 24)

Cuando se habla de estado civil de las personas se hace referencia a su situación jurídica en el grupo social como sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por si o por otro ese carácter de titular de relaciones de derecho (en el primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras que al hablar de ejercicio estamos frente a la capacidad de hecho).

Existe una estrecha relación entre ambos conceptos. La capacidad supone aptitudes físicas o legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la situación que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De manera que la capacidad supone el estado y el estado supone la capacidad, ya que ésta se necesita para entrar en un estado cualquiera.

Los hechos más importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la emancipación, la interdicción, el matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria potestad.

ESTADO: Es el conjunto de condiciones o calidades jurídicas que le da a una persona una posición dentro de la familia o de la sociedad. (Estado civil o político).

CAPACIDAD: Es ese conjunto de condiciones puesto en acción una vez cumplido los requisitos que la ley exige.

La capacidad es la aptitud de las personas para ser titulares de relaciones de derecho (capacidad de derecho). Y para ejercer por sí o por otro ese carácter de titulares de relaciones de derecho (capacidad de hecho)

La capacidad es la regla, las incapacidades son restricciones a la misma, fundadas en la necesidad o en el interés común.

-Entonces hay dos aspectos: 1- Estático: Que se refiere a la capacidad jurídica, a la aptitud de “ser”. El individuo actúa por sí mismo y puede delegar en una tercera persona el ejercicio de sus derechos. La capacidad estática es una calidad de la persona. No hay persona que no pueda ser titular de ningún derecho, es decir, no existe la incapacidad de derecho total.

2- Dinámico: Se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud de hacer. El individuo incapaz no actúa, es otro el que obra por él. La capacidad dinámica puede faltar total o parcialmente en un individuo Ej.: Personas por nacer, menores impúberes, dementes.

En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos posturas. La teoría sintética, que sin formular distinciones somete a una misma ley tanto al estado como a la capacidad de las personas, y la separatista, que distingue entre estado civil y capacidad e incapacidad de las personas; constituyendo dos tipos legales independientes a los que les adjudica otros tantos puntos de conexión. Para la postura separatista el estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad por otra, otorgando una solución distinta según se trate de capacidad de hecho o de capacidad de derecho.

Beale distingue entre capacidad y estado civil y somete la primera a la lex loci por ser una cuestión de hecho; por ejemplo la capacidad matrimonial y la contractual se rigen por la ley del lugar de celebración, la capacidad de adquirir y transferir derechos reales por la ley de situación del bien. Al estado civil, por constituir algo inherente a la persona misma en sus relaciones de familia, le aplica en cambio, la ley del domicilio.

Una seria crítica a la teoría separatista se funda en lo injustificado de la distinción, en razón de la estrecha vinculación y mutuo entrelazamiento entre ambas nociones. Goldschmidt la rechaza puesto que todos los conceptos jurídicos podrían de análoga manera escindirse en un concepto fáctico que visualiza los hechos subyacentes y un concepto netamente jurídico que capta la superestructura legal.

En la legislación comparada predomina el criterio sintético que no distingue entre ambos conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solución del derecho argentino mediante la fórmula empleada por Vélez en su redacción de los artículos 6 y 7 del código, en donde la expresión capacidad e incapacidad engloba y comprende ambos conceptos y los somete a la ley domiciliaria; también el artículo primero del Tratado de Montevideo de derecho civil de 1940 dispone “…la existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio…”.

Dentro de la teoría separatista, hay quienes dan un tratamiento jurídico distinto a la capacidad o incapacidad de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurídica (o de derecho). Von Bar sostiene que la capacidad e incapacidad de hecho debe ser regulada por la ley personal (nacionalidad o domicilio), mientras que la capacidad e incapacidad de derecho debe regirse por la lex causae, es decir por la ley que ha sido declarada competente para regir el acto, por remisión de la norma indirecta. El autor citado funda estas distintas soluciones en que el régimen de la capacidad e incapacidad de hecho ampara y tutela los intereses de los incapaces, mientras que el de la capacidad e incapacidad de derecho se halla sustentado en razones políticas, morales y religiosas, y por lo tanto debe dársele un tratamiento jurídico diferente a cada uno.

DETERMINACIÓN DE LAS LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD EN EL ORDEN INTERNACIONAL. EL RÉGIMEN ARGENTINO.

En la búsqueda de la ley que debe regir el estado y capacidad e incapacidad de las personas físicas, encontramos el siguiente catálogo de soluciones proporcionadas por la doctrina y la legislación comparada:

• La ley personal (nacionalidad o domicilio).

• La ley del lugar de celebración del acto.

• La ley del lugar de situación del bien.

• Territorialismo parcial.

• LA LEY PERSONAL. La afirmación de que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por la ley personal no soluciona definitivamente el problema del punto de conexión empleado para determinar la ley aplicable. La historia del DIP en su faz doctrinaria y legislativa registra la presencia de dos puntos de conexión distintos, englobados en la expresión “personal” la nacionalidad y el domicilio. A partir de la sanción del Código Francés se adoptó la nacionalidad, ésta solución encontró su aval y fundamento filosófico siguiendo el pensamiento de Mancini. Es Savigny quien, en la búsqueda del derecho más conforme con la naturaleza íntima y esencial de la relación jurídica, se le atribuye al domicilio el carácter de asiento jurídico de la persona y somete por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aquél se encuentre. Story, citado por el codificador en la nota de los artículos 6, 7 y 8 el que expone que la ley que debe regir la capacidad de las personas es la del derecho local de su domicilio.

Los intentos de unificación del DIP en América, salvo la postura de transacción aprobada por el Código de Bustamante y Sirvén, el que en definitiva y en la práctica se ha transformado en la vigencia del principio domiciliario, se basan en la incontrovertida convicción de que el presupuesto común ha de ser la aceptación del domicilio. Así, el “Restatement of the law of the contracts of law” y los Tratados de derecho civil de Montevideo consagran la ley del domicilio como la competente para regular la capacidad e incapacidad de las personas.

En la redacción definitiva de los art. 6, 7 y 948 del código civil, Vélez se apartó del criterio seguido en el código de comercio y consagró categóricamente el principio del domicilio. La nota común a los art. 6, 7 y 8 son ilustrativos de cómo influyeron en este vuelco tan radical en el espíritu de Vélez el pensamiento de Story y la escuela Savigniana.

• LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRACIÓN. El art. 2 de la ley de matrimonio civil reprodujo el art. 159 del c. c. y consagró una hipótesis de que la capacidad se rige por la ley del lugar de celebración. “La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en el art 9, será juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas que en él rigen”. La fuente fue Story quien consagraba una excepción a la regla general de la ley domiciliaria.

• LEY DEL LUGAR DE LA SITUACIÓN DEL BIEN. Este punto de conexión ha sido utilizado también por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o transferir bienes raíces, dejando intacto el principio de domicilio respecto de los bienes muebles. El art. 10 de nuestro código, posee su fuente en este autor.

• TERRITORIALIDAD PARCIAL. La territorialidad parcial en esta materia resulta de la discriminación en el tratamiento jurídico de la capacidad e incapacidad de hecho, que formula la teoría separatista. Esta teoría consiste en hacer regular la capacidad e incapacidad de derecho por la ley territorial, siendo la solución del código español, cuya vigencia en nuestro ordenamiento jurídico es objeto de controvertidas opiniones.

RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO.

Los artículos del Código Civil en los que se halla legislado el régimen de la capacidad son los artículos 6, 7, 8, 9, 948 y 949.

Artículo 6: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República sean nacionales o extranjeros, será juzgada por las leyes de este código, aún cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en país extranjero”.

Artículo 7: “La capacidad e incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aún cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en la República”.

Artículo 948: “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”.

De la lectura de los artículos 6, 7 y 948 surge en forma inequívoca la adopción del punto de conexión “domicilio” para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas. Los art. 6 y 7 consagran que “La capacidad e incapacidad de las personas se rige por las leyes de sus respectivo domicilio”. El art 948 en el título de los actos jurídicos ratifica ese principio cuando dice que “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad e incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio”. Pero sucede que en el mismo capítulo de los actos jurídicos, en el Artículo 949 dispone que “La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios que pueda contener, será juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este código”. En esta disposición se adopta la postura separatista, divide la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y hace regir esta última por la ley territorial. Esto desencadena distintas interpretaciones que encuentra respuesta en tres teorías: Chauvinista, Cosmopolita y Ecléctica o intermedia, siguiendo a Goldschmidt estas tres teorías coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qué ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho.

• TEORÍA CHAUVINISTA: Toma su denominación de la circunstancia de ser la solución que amplía más el ámbito de vigencia de la ley territorial, pues reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho a la ley territorial. Esta teoría se funda en una interpretación literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas, cuyos artículos pertinentes del Esboço son la fuente directa de Vélez en el régimen de la capacidad. Lo que distingue al C. Civil argentino del Esboço es que el art. 25 de este último dice expresamente que cuando se habla de incapacidades sin ningún otro aditamento, se refiere a los incapaces de hecho, mientras que nuestro codificador no ha introducido una disposición similar y ese apartamiento da origen al presente problema interpretativo.

• TEORÍA COSMOPOLITA: Es la teoría propiciada por Vico que llega a una solución antagónica a la postura Chauvinista. Para este autor el régimen de nuestro código en esta materia es el siguiente: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial “prevalecen” sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Es decir que una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley domiciliaria, pero en el caso de que la ley argentina, consagre una incapacidad especial de derecho, como por ejemplo, la del tutor para adquirir bienes de su pupilo, esta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley, declarará incapaz al tutor. Este autor se funda en los art. 6 y7 que no autorizan a disociar en nuestra legislación el régimen de la capacidad, pues la regla general contenida en ellos no distingue entre ambas especies de capacidades y no contiene nuestro código una disposición similar al art 25 del Esboço, por ello dice Vico no se puede distinguir donde la ley no lo hace. También utiliza como argumento el art. 9 que dice “Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales. Afirma que las incapacidades citadas son una excepción a la regla de los art 6 y 7 y su vigencia queda circunscripta al Estado que las dicta. Pero es en la interpretación del art. 949 donde cree encontrar el respaldo de su teoría cuando dice que en el 949 se habla de la capacidad e incapacidad de derecho, lo cual estaría en contradicción con el art. 9, cuya existencia sería inexplicable desde el momento que el art. 949 haría de aplicación territorial sólo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones penales o a la esclavitud, sino también a las incapacidades de derecho. La capacidad es la regla en el código y deben enumerarse sólo los actos prohibidos, las incapacidades son taxativas.

• TEORÍA ECLÉCTICA O INTERMEDIA: Calandrelli dice que la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico, está sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. Esta teoría posee ingredientes de las otras dos, con la primera coincide en que la regulación de la capacidad de derecho se rige por la ley del domicilio y con la segunda en relación a las incapacidades de derecho, que se rigen por la ley territorial. Para la citada teoría el predominio de la ley territorial se justifica en los casos de incapacidad de derecho ya que éstos pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan, pero no podrían invocar dicha capacidad contra una prohibición, limitación o restricción expresa de la ley nacional (territorial) ni los actos practicados producirían los efectos que las leyes nacionales les niegan.

De lo expuesto hay que tener presente que cualquiera de las soluciones expuestas que se siga, la aplicación de la ley domiciliaria está condicionada a que no conculque con la noción de Orden público internacional contenida en el art. 14 inc. 2º del Código Civil.

Los Tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio sin distinguir entre ambos conceptos, se inspiran en la tesis unitaria o sintética. El art 1º del Tratado de 1889 dispone: “que la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio” y el tratado de 1940 en su art. 1º dispone: “que la existencia, el Estado y capacidad de las personas físicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerán incapacidades de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.

INCAPACIDADES. (CARPETA PÁG. 32 A 43)

Nos vamos a referir a las incapacidades de orden físico o moral que pueden provenir de:

• Escasez de desarrollo mental (Menores impúberes, púberes adultos y emancipados).

• Desequilibrio mental (demencia).

• Falta de aptitudes mentales (sordomudez).

• Condenaciones penales.

• Desarreglos de conducta (pródigos).

• Ausencia (simple o con presunción de fallecimiento).

El fundamento varía según los casos, hay incapacidades naturales como la de la edad o de una inferioridad intelectual y cuya finalidad es la protección. Otras se exigen por el interés social, como las inherentes a las condenaciones penales.

En general, la ley que rige estas incapacidades es la ley personal.

EDAD:

La incapacidad de los menores es de hecho porque se establece para protegerlos, debido a su falta de discernimiento, y para darles representantes que obren por ellos. Los menores de edad pueden realizar todos los actos de la vida civil comprendidos en el “ius comercium” pero no personalmente sino por medio de sus representantes, padres, tutores, consejeros de familia o magistrados que tengan intervención como parte promiscua a conceder autorización u homologación de actos jurídicos realizados por los representantes legales de los incapaces.

LÍMITES A LA MAYORÍA.

Las dificultades surgen por los distintos límites establecidos por las legislaciones para trazar la línea divisoria entre mayores y menores, aunque se advierte una tendencia hacia la uniformidad. Ejemplo el C. Civil argentino 21 años, el suizo 20 años, el español 21 años, el chileno 18 años.

RÉGIMEN LEGAL.

Derecho continental europeo: La mayoría de edad se rige por la ley de la nacionalidad de la persona.

Países Americanos: Se rige por la ley del domicilio.

Por ello puede ocurrir que una persona sea considerada mayor por una ley y menor por otra.

Código de Bustamante: El art. 101 dice que las reglas aplicables a la emancipación y la mayoría de edad son las establecidas por la legislación personal del interesado. Y el art 102 dispone, sin embargo, la legislación local puede declararse aplicable a la mayor edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación.

Normas del Código Civil argentino. El art. 138 dice que “el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o emancipado por las leyes de éste código, será considerado como tal, aún cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio”. Y el art. 139 que dispone: “Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este código, prevalece en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable”. (Irrevocabilidad de la capacidad adquirida)

CAMBIO DE LA LEY PERSONAL.

Problema: En caso de que el individuo cambie de nacionalidad o de domicilio y como consecuencia quede sometido a una ley distinta con respecto al límite de la mayoría de edad ¿Qué ley predomina, la anterior o la nueva?

Para Savigny es elemental respetar el hecho irrevocable de la mayor edad. Esta solución intermedia es la receptada en nuestro código civil en el art. 139.

EMANCIPACIÓN.

Se aplica el régimen de la ley personal, porque se vincula con la capacidad. A la emancipación se le reconoce efecto extraterritorial siempre que no derive en una causa que la haga chocar con el concepto de orden público internacional. Tiene carácter irrevocable por los arts. 138 y 139. La legislación argentina admite la emancipación por matrimonio y por habilitación de edad y también emancipación comercial. El Tratado de Montevideo establece un régimen concordante con la doctrina general del domicilio, la capacidad subsiste cuando se cambia de domicilio a un lugar que exige una edad mayor, el art. 2 dice que el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Ver casos Octavio zucker y López Taboada. ( pág. 198 de Orchansky).

DEMENCIA Y SORDOMUDEZ.

La demencia es una ineptitud orgánica de la persona para el buen manejo de sus intereses, por ello se lo somete a una representación necesaria con arreglo a su ley personal. Nuevamente nos encontramos frente a los dos sistemas, domicilio y nacionalidad. Con frecuencia las autoridades jurisdiccionales del país de la nacionalidad pueden encontrarse muy lejos del país del incapaz y desconocer la incapacidad (sobre todo cuando esa incapacidad es sobreviniente o accidental). Por ello reconocen jurisdicción (Caso Taboada) de las autoridades del lugar de la residencia para adoptar las medidas urgentes en resguardo de la persona y bienes del incapaz, pero esas medidas cesan cuando se organiza la protección definitiva de acuerdo con la ley de la nacionalidad (Las legislaciones inspiradas en el principio del domicilio siguen un régimen semejante).La incapacidad por sordomudez se rige por principios semejantes.

El Tratado de Montevideo en su art. 19 dice que el discernimiento de la tutela y curatela se rige por las leyes del lugar del domicilio de los incapaces. El art 20, expresa que el cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios será reconocido en todos los demás. El art 21, la tutela y curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen se rige por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.

CONDENACIONES.

Las incapacidades por condenaciones penales, políticas o religiosas NO tienen validez extraterritorial. Esta solución concuerda con el concepto territorialista del derecho penal.

PRODIGALIDAD.

Los códigos modernos (alemán, brasileño) consagran la incapacidad de los pródigos. Se trata de ampliar las funciones de tutela social del Estado. La incapacidad de los pródigos se sanciona para salvar a su familia de la miseria y la ruina. Se funda en el principio germánico de la copropiedad familiar. La naturaleza del pródigo es relativa y parcial, sobre él pesa una interdicción para los actos de disposición, ejemplo puede comprar pero no vender.

Efectos. ¿Esta causa de incapacidad tiene valor extraterritorial? Desde el punto de vista del legislador interno esta incapacidad puede ser considerada:

• De orden público. En este caso no tendría validez territorial porque el orden pco. constituye un límite genérico a la eficacia extraterritorial de las leyes.

• Como modalidad del régimen de la capacidad. Que no compromete el orden pco. del país que va a apreciar si reconoce o no una incapacidad venida de una ley extranjera, en este caso se aplica el principio general que subordina el Estado y capacidad de las personas a la ley del domicilio y se admite la incapacidad de los pródigos declarada bajo el imperio de una legislación extranjera.

• Jurisprudencia inglesa. No admite los efectos extraterritoriales de la incapacidad de los pródigos porque afecta al orden pco. Es un ataque a la libertad del individuo que puede incluso dañarse a si mismo.

• La mayoría. Dan prioridad al fundamento familiar y social en que se basa esta interdicción.

LEGISLACIÓN ARGENTINA. Está ubicado en el art. 152 bis del código. Se trata de proveer al inhabilitado de asistencia y contralor por medio de un curador designado judicialmente para todos los actos de disposición y los de administración que expresamente designe la sentencia. La declaración de inhabilitación procede por: 1- ebriedad habitual. 2- toxicómanos o personas familiarizadas con el uso de estupefacientes. 3- disminuidos en sus facultades mentales. 4- quienes por prodigalidad en los actos de disposición y administración de sus bienes expusieren a la familia a la pérdida del patrimonio.

La declaración judicial e inhabilitación modifica el Estado y capacidad de las personas altera la situación de la persona en el grupo social en relación al ejercicio de sus derechos y obligaciones, por ello es que la sentencia que ordena la inhabilitación debe inscribirse en su parte resolutiva en los registros nacionales y provinciales del Estado y capacidad de las personas. Si la sentencia se dictó en el extranjero su inscripción en el registro debe ordenarla el juez del domicilio argentino previa verificación de los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir toda sentencia extranjera para tener efectos extraterritoriales.

AUSENCIA.

Art. 15 ley 14394, cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin que se tengan noticias de ella y sin haber dejado en el lugar apoderado, el juez puede, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si existiendo apoderados , sus poderes fueren insuficientes, no desempeñase convenientemente el mandato o éste hubiera caducado. Art. 18, el presunto ausente será citado por edictos durante 5 días y si vencido el término no compareciese, se dará intervención al defensor oficial, o en su defecto se nombrará defensor al ausente. El Ministerio Público será parte necesaria en el juicio. En caso de urgencia el juez podrá designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen.

Ausencia con presunción de fallecimiento: Exige el transcurso de un lapso de tiempo para considerar la ausencia como causa de incapacidad.

Art. 22: Hay presunción de fallecimiento cuando una persona se ausenta de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de ella por 3 años desde la última noticia que se tuvo del ausente. Art. 23: Se presume el fallecimiento del ausente cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte, o hubiese participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviesen noticias por él por 2 años (contados desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido), si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida no se tuviere noticias de su existencia por 6 meses (desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido).

Competencia: En cuanto al lugar en que debe pronunciarse la declaración de ausencia y el juez competente para hacerlo hay 2 soluciones: 1- Ley personal (nacionalidad o domicilio). 2- Ley del lugar de situación de los bienes. Para Vico debe aplicarse la ley personal y dentro de ella, la ley del domicilio. La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del lugar del último domicilio del ausente, porque el domicilio es el centro de los negocios de la persona y también porque la declaración de ausencia influye en el estado y capacidad de las personas y el interés de los bienes es secundario. En el derecho continental europeo siguen el sistema de la nacionalidad para determinar los caracteres que deben llenar la ausencia y el juez competente para declararla.

Art. 16: Será competente el juez del domicilio o en su defecto el de su última residencia (del ausente). Si éste no los hubiese tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en distintas jurisdicciones. Estos puntos de conexión actúan subsidiariamente: 1- domicilio. 2- última residencia. 3- bienes abandonados. 4- domicilio prevenido.

Para Savigny los efectos de la ausencia están sometidos a la ley que rige la situación jurídica de que se trate. Con respecto a los contratos, no varía su régimen, se sigue aplicando la ley a la que estaban subordinados antes de la incapacidad (ley del contrato o ley establecida por las partes). Los bienes se rigen por la ley que rige la representación de todos los derechos del incapaz relativos a la persona y al patrimonio. El matrimonio y lo referido a los efectos de la declaración de fallecimiento presunto son determinados por la ley que rige la disolución o permanencia del vínculo matrimonial. La sucesión, sus efectos de la declaración de fallecimiento presunto los determinará la ley que rige la sucesión del ausente.

Transcurridos 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento u 80 años desde el nacimiento de la persona, los herederos pueden disponer libremente de los bienes, antes de ese plazo los herederos necesitan autorización. También queda concluida la sociedad conyugal y puede liquidarse.

Tratado de Montevideo de 1940: sigue el sistema del domicilio, la declaración de ausencia debe solicitarla ante el juez del último domicilio del presunto ausente, los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente se determina por la ley del lugar en que estos bienes están situados (sistema del fraccionamiento).

TUTELA Y CURATELA.

(Ver caso Minaglia de Collero).

Tutela art. 377: Es el derecho que confiere la ley para gobernar la persona y los bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. En materia de tutela hay 2 criterios: 1- El personalista, que atiende al interés de la persona que es la afectada principalmente por la institución. 2- Realista, que atiende al interés de los bienes. Predomina el sistema personal.

Los escritores antiguos (época estatutaria) consideraban que los poderes del tutor referentes a la persona eran extraterritoriales pero los referentes a los bienes eran locales. Otros sometían los bienes muebles a la ley personal y los inmuebles a la ley del lugar de la situación.

ORGANIZACIÓN. CLASES DE TUTELA. SISTEMAS.

Tutela de familia: Se organiza dando una intervención preferente al jefe de familia o a alguno de los miembros.

Tutela de la autoridad: Tiene intervención preferente, el poder público.

Tutela mixta: Concede intervención alternativa a la familia y a la autoridad.

CONSTITUCIÓN:

Según la ley del domicilio la tutela debe constituirse en el lugar del domicilio del menor (esta ley actúa también subsidiariamente cuando los agentes diplomáticos del país de origen no pueden organizar la tutela por la ley de la nacionalidad)

La ley del domicilio del menor también indicará las clases de tutela, su duración, rendición de cuentas del tutor, quiénes pueden ser tutores, causas de excusación y destitución.

En doctrina se han formulado 2 sistemas: 1- La constitución de la tutela se rige por la ley del lugar donde se efectúa. Considera a la tutela, de orden público. 2- Otro rige la constitución de la tutela por la ley personal (Si se refiere a la persona del menor) o por la ley territorial (Si se refiere a los bienes del menor).

Funcionamiento:

Tutela Bienes LEX SITUS

Personas LEY PERSONAL

El ejercicio de la tutela comprende poderes y atribuciones referentes a la persona y a los bienes.

A la persona: La ley personal que rige la tutela es la pauta general a la que deben referirse los derechos y obligaciones del tutor y del pupilo (alimentación, vestido, educación) salvo que el orden público local se oponga al ejercicio de esos derechos.

Bienes: El régimen real se rige por la lex situs y el de las relaciones de carácter personal por la ley que rige la relación jca. que se trata de ejercitar. Ej.: Si la ley de la tutela permite la enajenación, ella debe aceptarse en cualquier parte que existan los bienes, porque el acto en sí, debe considerarse de acuerdo a la ley de la tutela, pero sometido a las restricciones impuestas por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Todo lo que se refiere al ejercicio de derechos personales sobre los bienes es de “régimen personal” y está sometido a la extraterritorialidad de las leyes personales. Pero cuando el ejercicio de las facultades personales sobre los bienes, afecta el régimen de los bienes, ej. La constitución de un derecho real no permitido por la ley del lugar de la situación, la ley territorial impide la extraterritorialidad de ese derecho. Ej.: Un padre que maneja bienes del hijo que está bajo su patria potestad está sujeto a la ley que rige la patria potestad (derecho personal) si el menor tiene bienes en distintos lugares al padre le corresponden sobre esos bienes los derechos que determine la ley que regula la patria potestad.

¿Podría constituir un derecho de enfiteusis o de superficie en el lugar dónde están situados los bienes, si la legislación de ese lugar no permite esos derechos? NO, porque rige la ley territorial.

CURATELA:

La curatela es una institución de protección a la persona o a los bienes. La protección en la persona se acuerda a los que habiendo sido capaces pierden o carecen de capacidad y reclaman una protección legal. Se aplican las mismas reglas que a la tutela. La protección en los bienes se acuerda en los casos de abandono o vacancia, cuando los bienes no tienen dueño conocido y es indispensable proveer a su administración, manejo y cuidado. Se aplican las reglas especiales de la relación que lo motiva.

ART.468: Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.

ART: 469: Son incapaces de administrar sus bienes el demente (aunque tenga intervalos lúcidos) y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.

LEGISLACIÓN ARGENTINA. TRATADO DE MONTEVIDEO.

LA TUTELA Y LA CURATELA PLANTEAN 2 PROBLEMAS FUNDAMENTALES EN DIP:

• ¿Cuál es el juez competente para su discernimiento?

• ¿Cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales?

ART. 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento.

Esta norma es incompleta porque la muerte no es el único motivo que provoca la designación de un tutor. Por eso la norma se extiende a los casos en que la tutela deriva de la suspensión del ejercicio de la patria potestad y a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.

ART. 401: Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento del cargo será: 1- el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento. 2- el del lugar de su residencia actual.

ART. 403: En cuanto a los menores o expósitos abandonados, el juez competente para discernir el cargo será el del lugar en que ellos se encontraren.

TRATADO DE MONTEVIDEO. (COINCIDE CON EL CÓDIGO CIVIL)

Los tratados de 1889 y 1940 disponen que el discernimiento de la tutela y curatela se regirá por la ley del lugar del domicilio de los incapaces, pero el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, es decir, el domicilio de los padres del menor o incapaz al día en que se constituye la tutela o curatela.

CÓDIGO CIVIL. “Relaciones personales y patrimoniales”

Para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela es competente la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.

Para regular las relaciones referentes a los bienes es competente la ley del lugar de situación de los bienes (principio del fraccionamiento).

ART. 409: La administración de la tutela, discernida por los jueces de la RCA. será regida solamente por las leyes de este código si en la RCA. existieren bienes del pupilo.

Art. 410: Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la RCA. la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes de donde se hallaren.

TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Personales: Igual que el Código Civil.

1889: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rige por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.

1940: Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. (este es el de sus representantes legales y éste domicilio es en el país donde se ha discernido el cargo).

PATRIMONIALES: “Ambos tratados difieren”.

1889: Igual que el Código Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento, lex situs. Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes estén situados, ejemplo: la sucesión.

1940: Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes de los incapaces situados fuera del lugar de su domicilio se regirán por las leyes del domicilio del incapaz en todo lo que no esté prohibido en materia de estricto carácter real por la ley del lugar de la situación de los bienes. Adopta el principio de la unidad, ley competente es la del domicilio del incapaz, salvo lo relativo al régimen de los derechos reales.

Ambos Tratados han previsto la hipoteca legal que es una garantía que acuerdan las leyes en protección de los incapaces. La hipoteca legal tendrá efecto cuando esté prevista en la ley del Estado en donde estén situados los bienes, ejemplo: Si la ley del domicilio del incapaz no admite la hipoteca, ésta no tendrá efecto.

Si la ley del domicilio legal acuerda esta garantía no tendrá efectos si la ley del lugar de situación de los bienes no la contempla. Para que exista la hipoteca legal se requiere la aplicación acumulativa de dos leyes: la del domicilio legal y la ley del lugar de situación de los bienes.

VICO. (TRATADO DE MONTEVIDEO).

El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios será reconocido en los demás. La obligación de ser tutor o curador o las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representación. Las medidas urgentes que conciernen a la tutela y curatela se rigen por la ley del lugar en donde residen los tutores y curadores. La remuneración de los tutores y curadores se rige por la ley del Estado en el que fue discernido el cargo.

Para que el menor, al llegar a la mayoría de edad, pueda deshacer todos los actos y contratos celebrados por el tutor que le causen perjuicio es necesario: 1- que la ley que rige la tutela y la curatela acuerde ese beneficio. 2- que la ley que rige los contratos permita que estos se anulen por esa causa.

SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. (WEINBERG PÁG. 171 Y 172, CIDIP IV y V, convención de la haya de 1980).

El tema de la restitución de menores es cada vez más frecuente debido al aumento de las separaciones y a la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con posterioridad a su separación. Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del tráfico internacional de menores, tema este último tratado en la V Conferencia Interamericana de derecho internacional privado celebrada en México en el año 1994 y que dio lugar a la aprobación de la Convención internacional de tráfico internacional de menores, con una importante intervención de la delegación argentina. Los aspectos más importantes fueron materia de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores (CIDIP IV).

La diferencia entre sustracción y el tráfico de menores radica en que el primero se produce generalmente entre padres que disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con motivo, entre otros, de prostitución, explotación sexual, servidumbre.

La Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, aprobada en la ciudad de Montevideo en 1989, ratificada por la Argentina, no se encuentra en vigencia en nuestro país. Sí se encuentran vigentes en la materia la Convención de la Haya de 1980 sobre aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores, aprobada por ley 13.857 y el Convenio sobre Protección internacional de menores entre Argentina y Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546.

CIDIP IV. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. Montevideo 1989.

Esta Convención se encuentra ratificada por la Argentina en el año 2001, pero no se encuentra vigente en nuestro país, como dijimos. Los aspectos fundamentales de la convención son:

Objeto: asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.  Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad.

 a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;

 b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.

 Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor (art. 4).

 Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo 4.

 Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención (art. 6)

 A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.

El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo.

 Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el Artículo 6, de la siguiente forma:

 a.A través de exhorto o carta rogatoria; o
 b.Mediante solicitud a la autoridad central, o
 c. Directamente, o por la vía diplomática o consular.

La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:

 a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o

 b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.

 La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión. (Adviértase que este texto es similar al art. 13 de la convención de La Haya de 1980).

La oposición fundamentada a la que se refiere el artículo anterior deberá presentarse dentro del término de ocho días hábiles contados a partir del momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.

Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.

 Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.

 Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno (art. 14).

 La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte conforme a lo dispuesto en el Artículo 6 de la presente Convención.  El procedimiento respectivo será el previsto en esta Convención para la restitución del menor (art. 21).

CICIP IV. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

La Argentina se adhirió a esta convención en el año 2002.

-La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte (art 1).  

La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.  

Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto del menor (art 1).  

-A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años.  Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los Artículos 6 y 7. (Art 2).

-Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación (art. 4).  

-Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos.  No obstante, podrán servir de elemento probatorio en cuanto sea pertinente (art. 5). 

-Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:    

a.  El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b.  El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor (art. 6).  

-Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias:  

a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;  

b.  La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y  

c.  Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos (art. 7).

-Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor:  

a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;  

b.  El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o  

c.  El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.  

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia (art. 8).  

-Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante.  

Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor (art 10). 

-Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones: 

a.  Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los Artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto;  

b.  Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;  

c.  Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario;  

d.  Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden; 

e.  Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto;  

f.  Que se haya asegurado la defensa de las partes,  

g.  Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas.  En caso de que existiere apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo (art. 11).  

-El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto.  En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor (art. 13).  

-Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las medidas provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse.  

Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma (art. 15).  

-El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare (art. 16).  

-Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera (art. 18).

.-Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en esta Convención cuando el Estado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público (art. 22).

-La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado.  Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (art. 25).  

CIDIP V. CONVENCION INTERAMERICANA  SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES México 1994.

La República Argentina se ha adherido a esta conferencia en el año 1999.

El objeto de la presente Convención, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

La Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.

 a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.

 b) "Tráfico internacional de menores" significa la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos.

 c) "Propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.

 d) "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.

 Esta Convención abarcará, asimismo, los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la retención ilícita de los menores en el ámbito internacional no previstos por otras convenciones internacionales sobre la materia.

Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores:

 a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;

 b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;

 c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y

 d) El Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.

 Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito

La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención será promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.

Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.

 Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.

 La solicitud fundada de localización y de restitución deberá ser promovida dentro de los ciento veinte días de conocida la sustracción, el traslado o la retención ilícita del menor.  Cuando la solicitud de localización y de restitución fuere promovida por un Estado Parte, éste dispondrá para hacerlo de un plazo de ciento ochenta días.

 Cuando fuere necesario proceder con carácter previo a la localización del menor, el plazo anterior se contará a partir del día en que ella fuere del conocimiento de los titulares de la acción.

 Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las autoridades del Estado Parte donde el menor fuere retenido podrán ordenar en cualquier momento la restitución del mismo conforme al interés superior de dicho menor.

Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.

 En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor.

 La anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la adopción o de la institución de que se trate.

CONVENCIÓN ASPECTOS CIVILES SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES LA HAYA 1980.

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

-La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes (art 1).

-El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado (art. 3).

-El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años (art.4).

A los efectos del presente Convenio:

a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5, es igual al art. 3 de la cidip IV).

-Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor.

La solicitud incluirá:

a) información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor;

b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;

c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor;

d) toda la información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone que está el menor;

e) una copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinentes;

f) una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado.

g) cualquier otro documento pertinente (art. 8).

-Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante, transmitirá la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado contratante e informará a la Autoridad Central requirente o, en su caso, al solicitante (art 9).

-Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.

Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante (art 11).

-Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícita, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor (art. 12).

Artículo 13

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

-El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio (art 17).

-Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor (art. 21)..

-Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que trasladó o que retuvo al menor o que impidió el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del menor (art 26).

CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY. MONTEVIDEO, 1981

Como dijimos este Convenio está vigente en nuestro país por la ley 22.546.

Los Gobiernos de la República Argentina y de la República Oriental del Uruguay, en el marco de los Tratados de Montevideo, continuando la política de cooperación jurídica internacional, materializada a través de los sucesivos convenios bilaterales suscriptos y profundamente convencidos de la necesidad de proteger los intereses del menor han convenido lo siguiente:

1. El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que, indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio del otro Estado Parte.

2. La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a su respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la acción de restitución serán las personas mencionadas precedentemente.

3. A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida.

4. A los efectos de este Convenio, una persona será considerada menor de acuerdo con lo establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual.

5. Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competentes los jueces del Estado de su residencia habitual.

6. La solicitud de restitución deberá acreditar:

a) Legitimación procesal del actor,

b) Fundamento de la competencia del exhortante,

c) Fecha en que se entabló la acción.

Asimismo deberán suministrarse datos sobre la ubicación del menor en el Estado requerido.

7 El juez exhortado, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 6, de inmediato y sin más trámite, tomará conocimiento "de visu" del menor, adoptará las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional, las condiciones que aconsejen las circunstancias y dispondrá, sin demora la restitución del menor, pudiendo únicamente retardar la entrega en los casos en que ello signifique grave riesgo para su salud.

10. No se dará curso a las acciones previstas en este Convenio, cuando ellas fueren entabladas luego de transcurrido el plazo de un año a partir de la fecha en que el menor se encontrare indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual.

En caso de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará desde el momento en que fueren localizados.

Casos jurisprudenciales: Berman, María de valle Inclán, Wilner, Eduardo Mario c/Oswald de Wilner, María Gabriela s/exhorto, Zuker, Taboada, Minaglia de Collero.

PERSONAS JURÍDICAS. CREACIÓN. (WEINBERG PÁG. 191Y 192).

Savigny ha definido a la persona jurídica como un ente ideal, que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a la ley, según esta teoría de la Ficción, la creación artificial del legislador no puede trascender las fronteras del Estado que la ha creado, es pues territorialista.

La teoría de la realidad, la persona jurídica preexiste a la decisión del Estado, que verifica su existencia y que conduce a la posibilidad de actuación extraterritorial de ésta. La persona jurídica es entonces una realidad innegable, un sujeto ideal pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.

La controversia entre la teoría de la ficción y de la realidad desaparece a juicio de Colombres, con la teoría de Kelsen, quien explica que la teoría de la persona física nació debido a la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular, y nada más natural que el ser humano fuera el titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no humanos, surgieron las teorías de la ficción y de la realidad. Pero este desarrollo, según Kelsen, se basa en un error, pues el hombre no pertenece a la comunidad por el ordenamiento jurídico como un todo, sino con acciones u omisiones aisladas. Definir la persona física o natural como un ser humano es incorrecto, pues persona es un concepto jurídico.

Los conceptos de persona física y persona jurídica entrañan un concepto jurídico, un recurso mental artificial, la idea de persona jurídica será entonces “La personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos” o “Un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden”.

El orden jurídico total constituye el Estado, mientras que las sociedades son un orden jurídico parcial o especial. Dentro de este orden jurídico parcial, los individuos obran como órganos y sus actos u omisiones son imputados al órgano especial o sociedad. El órgano es la estructura normativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o de varios serán imputados a un grupo de individuos vinculados por un orden jurídico especial.

Son personas jurídicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea. Son el Estado nacional, provincial, los municipios, las entidades autárquicas, la iglesia católica (art. 33 C. civil). Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de las provincias o municipios (art. 34 C. Civil). Aún cuando su capacidad política no puede ser ejercida fuera de los límites de su territorio, ésta tiene efectos extraterritoriales.

SISTEMAS DE LA TERRITORIALIDAD, EXTRATERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL. (ORCHANSKY PÁG. 207 A 213).

Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autárquicos, hoy en día trascienden sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se proyectan en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines respectivos.

De allí la importancia que tiene considerar jurídicamente la actuación extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado, es decir, si constituida en un Estado puede realizar actividades en otro distinto y en su caso, bajo qué condiciones y en qué grado.

Frente al problema planteado, pueden esbozarse en principio dos grandes líneas, la posición territorialista que confina a la persona jurídica en el país que ha sido creada y le exige que se constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los demás.

La territorialidad o extraterritorialidad, está estrechamente vinculada con la naturaleza que se le asigne a la misma. Así, la teoría de la ficción que la mira como una creación artificial del legislador, conduce en su concepción jus-filosófica y de modo necesario, al territorialismo estricto, ya que siendo una obra del derecho del Estado que la tiene como tal, no puede trascender las fronteras del mismo. O sea que en caso de actuar en otro u otros Estados, debe constituirse en cada uno de los mismos, de lo contrario se halla despojada de personalidad jurídica y no se la reconoce como sujeto de derecho y obligaciones. Esta teoría, no obstante haber sido respaldada por grandes representantes de la doctrina europea como Mancini, Laurent, entre otros, se ha visto desbordada e impotente ante la realidad impuesta por las necesidades del comercio y del tráfico internacional, a tal punto, que sus propios sostenedores han debido recurrir a sutiles y forzados argumentos para morigerar las extremas consecuencias territorialistas de sus posturas.

Frente a la tesis de la ficción se yerguen los partidarios de la teoría de la realidad, que consideran a la persona jurídica como algo que preexiste a la decisión del Estado, el que sólo se limita a constatar y verificar su existencia, reglamentándola jurídicamente. Ello lleva a sus sostenedores a afirmar la extraterritorialidad amplia y plena de la persona jurídica.

La adopción del territorialismo o del extraterritorialismo va indisolublemente unido a la jerarquía que cada ordenamiento jurídico otorga a dos intereses, ambos dignos de amparo jurídico y los cuales se contraponen: El favorecimiento del comercio internacional por un lado, y la protección de los intereses económicos políticos de los Estados, frente al gran poder de toda índole que puede conectar la persona jurídica extranjera. Si se respondiera a las necesidades del comercio internacional, habría que inclinarse por la plena extraterritorialidad, porque ello traería aparejada la inexistencia de toda traba u obstáculo para el despliegue de las mismas la cual se vería así ampliamente estimulada e incrementada con los consiguientes beneficios de todo orden en un mundo en permanente progreso tecnológico. Constituida, por ejemplo, una sociedad anónima en un Estado y de acuerdo con sus leyes podría actuar en la realización de sus fines específicos en cualquier Estado, sin someterse a un nuevo reconocimiento, facilitándole así enormemente el tráfico internacional de personas, bienes y servicios, con la consiguiente expansión y acumulación de poder económico en manos de esos entes colectivos.

Pero he aquí que debe entrar también en juego otro valor tan digno de protección jurídica como el del comercio internacional y que es la defensa de los intereses de los Estados frente a esos grandes centros de poder económico, con su inevitable gravitación en lo político, en que pueden constituirse las personas jurídicas extranjeras.

Consecuente con este principio de defensa de cada Estado exigiría para que una persona pueda actuar en su territorio, que se constituya de nuevo y de acuerdo a todos los requisitos y formalidades que le impone a los nacionales, es decir, la consagración del principio del territorialismo estricto.

EN SÍNTESIS:

El territorialismo estricto protege las economías locales, pero conduce al aislamiento de los Estados que lo practican. En cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que satisface las necesidades del comercio internacional, tiene la desventaja de no proteger las economías locales, corren con los riegos de favorecer en forma desmedida a entidades extranjeras en perjuicio de las entidades locales e incluso puede hacer peligrar la economía de los países y la estabilidad de los gobiernos.

Por ello es que la doctrina y legislación comparada han dado luz a un tercer sistema: el de la extraterritorialidad parcial, que despegándose de toda adhesión incondicional a una u otra tesis filosófica sobre la naturaleza de la persona jurídica, la de la ficción y la de la realidad, resuelve el problema tratando de conciliar los dos intereses en juego: el del comercio internacional y el de las economías locales, poniendo la tónica sobre la naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurídica pretende realizar en el extranjero. Este sistema haciendo hincapié en los actos que puede realizar la persona jurídica en un país distinto al de su constitución, distingue entre los que integran su capacidad específica y los que hacen a su capacidad genérica o accesoria, según la terminología acuñada por la doctrina. La categoría de la capacidad específica, son aquellos que hacen directamente a la realización del objeto de su constitución, o sea, comprendidos en su finalidad social, ejemplo: Con respecto a una asociación con fines filantrópicos, aquellos actos de beneficencia para los que ha sido constituida, o al instalar con esos fines cualquier tipo de asiento, establecimiento o sucursal permanente. Alguna personas jurídicas tienen instituido un objeto tan amplio que les permite ejercer diversa actividades, si bien de hecho sólo ejercen una. En tal caso suelen pretender que sólo están comprendidos en el objeto de su institución los actos propios de la actividad que efectivamente ejercen y no los comprendidos en los restantes que están previstos en el instrumento de su constitución. Semejante pretensión es inadmisible, y aquí debe seguirse el pensamiento de Quintín Alfonsín, principal expositor de este sistema, en el sentido de que “el objeto de la institución siempre debe apreciarse con arreglo al instrumento de constitución y no a las limitaciones que de hecho se haya impuesto la persona jurídica. De lo contrario, quedaría en su mano fraccionar a su gusto el objeto de su institución y ejercer libremente en otro país una parte de ese objeto, so pretexto de no ser la que ejerce en el país de su constitución”.

El segundo tipo de actos, los integran los de la capacidad genérica o accesoria, son aquellos comunes a toda persona jurídica y que no importan el ejercicio del objeto de su institución, como el estar en juicio en calidad de actora o demandada, contratar, recibir legado o donación, adquirir bienes, etc. El criterio de división entre ambas clases de actos no es de precisión matemática y debe quedar a cargo del intérprete de la ley en encasillarlo en una u otra categoría. Los que merecen mayores dudas son aquellos actos llamados preliminares, preparatorios y otros conducentes al ejercicio de dicho objeto.

Sobre esta base la tesis de la extraterritorialidad parcial nos brinda la siguiente solución: La persona jurídica tiene amplia capacidad, de pleno derecho, para la realización de actos catalogados como de capacidad genérica, en cualquier Estado, bastando para ello que esté de acuerdo en cuanto a su capacidad, forma y existencia con la ley del país de su constitución o domicilio, de acuerdo al punto de conexión que se elija. En cambio para los actos que hacen a la capacidad específica, debe ajustarse a los requisitos o formalidades que impongan la ley del lugar donde quiera practicarlos o instalar sucursal o asiento permanente.

Por ello se lo denomina de la extraterritorialidad parcial: para una categoría de actos, los de la capacidad genérica, la persona jurídica posee plena capacidad de actuación extraterritorialidad y está habilitada para ejercerlos en cualquier Estado distinto al de su constitución, sin necesidad de sujetarse a ningún requisito, contralor o reconocimiento que le imponga la ley de éste. Para los actos denominados capacidad específica, la persona jurídica no puede trascender las fronteras del Estado en el cual ha sido creada, sino a condición de que se someta a la ley el Estado en que quiere o pretende ejercerlos.

Esta solución logra perfectamente su fin, cual es conciliar armónicamente los intereses del comercio internacional con los de cada Estado, en la protección de sus economías locales y ha tenido su primera consagración en un cuerpo codificado de derecho internacional privado, a través del art. 4 del Tratado de Montevideo de derecho civil de 1889, que se ha transmitido con las variantes que oportunamente trataremos, al mismo artículo del Tratado de 1940. Este sistema ha tenido pleno acogimiento por la ley de sociedades 19.550.

Las distintas legislaciones varían en lo que hace a la caracterización de lo que debe entenderse por capacidad específica, adoptando unas un criterio exclusivamente cualitativo y otras un doble criterio cualitativo- cuantitativo. Así según el Tratado de Montevideo de 1889, basta que la persona jurídica de carácter privado realice un solo acto comprendido en el objeto de su institución para que quede condicionada a los requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera practicarlo.

En cambio, el art. 4 del tTratado e 1940 consagra la solución cualitativa- cuantitativa y la persona jurídica quedará sometida a las prescripciones de la ley territorial, solamente cuando realice habitualmente actos comprendidos en el objeto especial de su institución, es decir , que no basta un solo acto, sino que se introduce el requisito de la habitualidad.

Según el criterio cualitativo, entiéndase que la persona jurídica ejerce su capacidad específica toda vez que realiza siquiera un solo acto que por su cualidad está comprendido en el objeto de la institución. La persona jurídica constituida en “A” para realizar negocios inmobiliarios, ejerce su objeto cuando efectúa cualquier negocio inmobiliario en “B”, la constituida en “A” para fines de beneficencia, ejerce su objeto cuando realiza un acto de beneficencia en “B”, y así sucesivamente. Si ese acto está comprendido en el objeto de la institución, la persona jurídica constituida en el extranjero carece de personalidad extraterritorial para realizarlo en nuestro país y deberá sujetarse a las prescripciones de nuestras leyes, y si no está comprendido, posee personalidad de pleno derecho para practicarlo.

Este criterio tiene a su favor la ventaja de ser preciso, aunque presenta el inconveniente de su rigidez, pues obsta a que una persona jurídica constituida en el extranjero realice un acto aislado, esporádico o accidental, si el mismo está comprendido en su objeto social y para ello necesitará previamente ser admitido por nuestro Estado y sometida a nuestras leyes, pero es fácil prever que rara vez se ha de avenir a tales requisitos para practicar un acto accidental en el país.

El otro criterio, el cuantitativo- cualitativo, es más elástico, y entiende que la persona jurídica constituida en el exterior, sólo debe someterse a las leyes de nuestro territorio cuando realiza habitualmente en éste actos comprendidos en su objeto social. La persona jurídica posee personalidad extraterritorial para realizar en nuestro país todos los actos que no estén comprendidos en el objeto de su institución (tal como resultaba del criterio cualitativo) y posee, asimismo, personalidad para realizar un acto aislado, esporádico o accidental, comprendido en el objeto de su institución, que conforme a este criterio cualitativo, le estaba vedado. Pero esta elasticidad se torna en imprecisión y vaguedad ¿A partir de qué momento y con la realización de qué y cuántos actos, se entiende cumplido el requisito de la habitualidad? ¿Cuántas repeticiones configuran la habitualidad? ¿Qué intervalos de tiempo la disipan? y ¿Cómo saber si la persona realizó actos iguales o similares con anterioridad? ¿Quién tiene la carga de la prueba? ¿De cuáles presunciones va a valerse el juez cuando carece de pruebas?

Por ello es que entre ambos criterios el meramente cualitativo se ajusta y adecua mejor al fundamento y finalidad del sistema de la extraterritorialidad parcial y lo consideramos correcto, pues el de la habitualidad permite cómodamente a la persona jurídica eludir el requisito de la admisión territorial y desenvolver libremente sus actividades fuera del país donde fue constituida, no obstante ello debemos tener presente que la solución cualitativa- cuantitativa, además de ser la receptada en el Tratado de derecho civil de Montevideo de 1940, es la consagrada en la ley de Sociedades 19550, en su art. 118, que dice “Se halla habilitada la sociedad constituida en el extranjero para realizar actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier tipo de representación permanente, debe…”, y establece las formalidades y requisitos a que está sujeta para poder realizar los actos que describe en su segunda parte. El Código Argentino, redactado antes de la teoría de la extraterritorialidad parcial y no habiendo sido modificado en este punto, no lo contiene ni recepta en su articulado.

PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PÚBLICO. (ORCHANSKY PÁG. 213 A 225).

Entre las personas jurídicas de carácter público enumera al Estado nacional, provincial y los municipios, en su primer inciso; y en el segundo y tercero a las entidades autárquicas y la iglesia católica.

EL ESTADO. SU RECONOCIMIENTO.

El Estado nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autárquicas, son personas jurídicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho privado. El art. 34 del C. C. extiende ese carácter a los Estados extranjeros, a cada una de las provincias o municipios y debe interpretarse también a sus entidades autárquicas. Es así que el código no hace otra cosa que reconocer lo que actualmente es patrimonio universal de la doctrina, es decir, que la calidad de persona jurídica de derecho público del Estado va indisolublemente unida a su personalidad jurídica en el derecho privado, ya que la primera supone necesariamente la segunda para la consecución de sus fines. La personalidad civil del Estado se impone como consecuencia de su existencia política, respecto de los demás Estados que hayan entrado en relaciones diplomáticas con el mismo.

De allí la importancia fundamental del acto político del reconocimiento, que supone para el Estado que lo realiza, la aceptación del Estado extranjero en su doble carácter, como persona de derecho pco. y como persona jurídica de derecho privado. O sea que antes del acto de reconocimiento por parte del gobierno argentino, que es en esencia un acto de derecho pco., pero que repercute en la forma señalada en la esfera de derecho Internacional privado, el Estado extranjero carecería de personalidad civil para actuar como sujeto de derecho y obligaciones en nuestro territorio.

Empero, no obstante el reconocimiento del Estado extranjero, es necesario el reconocimiento del gobierno respectivo, pues de lo contrario carecería de representación. De ahí que las dificultades comienzan cuando el gobierno de un Estado extranjero no ha sido reconocido por el nuestro, o cuando dos gobiernos se atribuyen el mismo derecho, en estos casos permanece incólume la personalidad del Estado extranjero, sólo su representación y por lo tanto el ejercicio efectivo de esa personalidad, es lo que resulta dudoso. Por ejemplo, mientras nuestro gobierno no reconoce al Estado “A” los bienes que el Estado “A” posee en nuestro territorio seguirán perteneciendo indudablemente al mismo; pero la administración, enajenación o defensa judicial de ello, ¿Quién podría realizarla? Vale recordar el caso célebre sobre los navíos chilenos con motivo del cual se suscitó y ventiló ante los tribunales franceses el problema de si un gobierno no reconocido por un Estado extranjero puede realizar actos que hacen a su personalidad jurídica. Bajo la presidencia de Balmaceda, ya al finalizar el siglo pasado, estalló en Chile una revolución, quedando la parte sur bajo el gobierno del mismo y el norte gobernado por los congresistas o revolucionarios. Antes de ese movimiento, el gobierno legítimo de Chile había encargado la construcción de unos navíos de guerra a un astillero francés y en 1890, estando listos para ser entregados, fueron reclamados por unos y otros. Llevado el asunto ante el tribunal del Sena, éste ordenó como medida previa el secuestro de aquéllos por ser bienes litigiosos; y es ante la Corte de París, ante la cual apeló y discutió a quién debían ser entregados los barcos. La Corte consideró que la construcción de éstos se había hecho por insistencia del gobierno de Balmaceda; que los representantes de los congresistas no habían justificado que su gobierno hubiese sustituido completamente al presidente y que continuando la lucha, era entonces el gobierno de Balmaceda a quien correspondía la entrega de los buques, como representantes de la personalidad civil del Estado.

CAPACIDAD DE ACTUACIÓN EXTRATERRITORIAL.

El Estado, para el necesario cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y numerosos actos jurídicos, como comprar armamento para sus ejércitos, adquirir equipos para sus funciones, inmuebles para sus legaciones, contraer empréstitos, estar en juicio como actor o demandado, es decir toda la gama de actividades que caen bajo la órbita del derecho privado.

Frente a esta actuación extraterritorial del Estado la doctrina ha brindado dos sistemas de solución: La tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia extraterritorialista. La primera fundada en un concepto exagerado de la soberanía, negaba la personalidad extraterritorial del Estado, ponía de resalto los peligros e inconvenientes de la posesión o adquisición por un Estado de bienes inmuebles en otro. Las críticas a esta teoría son abundantes y precisas, un Estado debe acreditar un representante diplomático en otro país, ¿Cómo no le va a permitir entonces adquirir o por lo menos, celebrar un contrato de arrendamiento del edificio de la legación? Necesita equipar su ejército, adquirir bienes para sus funciones, ¿Cómo hacerlo, si no puede celebrar contratos con los fabricantes en el extranjero? Aquí juega lo que se dijo en general frente a la tesis territorialista de las personas jurídicas, el Estado actual del tráfico internacional en un mundo en continua intercomunicación, conduciría al aislamiento total de los países entre sí y una frustración rotunda del Estado moderno en el logro de sus fines. De allí que la mención de la tesis territorialista tenga un mero valor histórico.

La postura liberal amplia de la extraterritorialidad es hoy unánimemente aceptada y se funda en el punto anterior, en que al constituirse el Estado lo hace con el doble carácter de poder pco. y a la vez de persona jurídica. Son dos cualidades inseparables porque ambas concurren para hacer necesaria su existencia y si el Estado es uno, desde el momento que es reconocido como cuerpo político, lo es con todas sus consecuencias, es decir, también con su capacidad jurídica. De lo contrario, negar al Estado su capacidad jurídica fuera de su propio territorio sería hacer imposible la vida de relación internacional.

Ahora bien, el problema es saber si la adquisición por un Estado de un inmueble en un territorio extranjero no presenta para el interés local inconvenientes de tal naturaleza que la regla ordinaria de capacidad deba ser suspendida. Si la reunión de un número grande de propiedades inmobiliarias por un Estado extranjero amenaza al Estado local con serios inconvenientes. Si un Estado puede temer que otro se convierta en propietario de terrenos en la proximidad de puntos estratégicos importantes, no evitará este peligro restringiéndole la capacidad adquisitiva del Estado extranjero, ya que a éste le sería fácil desviar la traba por medio de una interposición de persona. Si se adoptase esa prohibición, habría que aplicarla no solamente contra el Estado extranjero, sino también contra los simples particulares extranjeros.

Por otro lado, el Estado en caso de que la concentración de bienes inmuebles por otro Estado extranjero en su territorio, ya sea por cantidad o ubicación en puntos estratégicos para la seguridad o la economía, le traiga aparejado riesgos o peligros para el ejercicio de su soberanía, le quedan los recursos que le depara el derecho pco. como la expropiación que le permite resolver el problema. Pero a ello se objeta que remedios como la expropiación cuando tiene por objeto un Estado extranjero pueden ocasionar delicados y serios roces y rupturas internacionales: De allí que la legislación comparada nos ofrezca casos en que sin desconocer la personalidad jurídica del Estado extranjero se lo condiciona, limita, restringe en su facultad de adquirir bienes inmuebles.

Los Estados están sometidos a la lex rei sitae y a los tribunales locales para cuanto concierne a los derechos reales; Dice Quintín Alfonsín y lo aceptamos, que “ desde el punto de vista jurídico, es garantía suficiente y ninguna ventaja se obtiene aplicándole a la personalidad un régimen territorial” y hacemos el agregado , teniendo siempre presente que el Estado afectado puede recurrir al procedimiento de la expropiación y que cuando el Estado adquiere un bien inmueble en territorio extranjero se convierte en titular de un derecho privado, de un derecho real de dominio, pero de ninguna manera puede ejercer el dominio eminente como poder pco.

Ahora vamos a analizar el pensamiento de Quintín Alfonsín sobre la actuación extraterritorial del Estado. Este autor, quien es el principal expositor de la extraterritorialidad parcial, la traslada al campo de actuación del Estado fuera de sus propias fronteras, nos dice que éste goza de plena capacidad para todos los actos de la vida civil, pero en la medida que quiera ejecutar actos propios de sus funciones o servicios públicos, deberá adecuarse a las exigencias de la ley del Estado donde quiera practicarlos. El Estado moderno ha asumido como función y servicio pco. el rol de comerciante, industrial, banquero, ya sea por sí mismo o a través de entes descentralizados o entidades autárquicas a las cuales les asigna un objeto, un patrimonio y órganos de decisión. En ese caso el Estado en un país extranjero tendrá capacidad plena para adquirir equipos y materiales, comprometer suministros cuando estos actos no configuren un ejercicio extraterritorial de los servicios arriba mencionados y que ha asumido a su cargo o por medio de entes autárquicos. Pero el Estado puede proponerse asumir funciones propias o servicios pcos. en un país extranjero, para ello dice Quintín que carece de personalidad extraterritorial, sólo mediando el consentimiento del Estado territorial y sometiéndose a sus leyes, el Estado puede ejercer actos propios de sus funciones o servicios pcos. Ahora bien ¿De qué forma puede darse ese sometimiento a la ley territorial? El autor plantea como hipótesis tres posibilidades: 1- Que el Estado territorial lo considere para esos fines como cualquier persona jurídica privada, obligándolo a inscribirse en un registro pco. A arraigar un capital que garantice sus operaciones, etc. 2- Otros Estados pueden acordarles algunas prerrogativas consonantes con la condición de Estado extranjero. 3- Y otros, en fin, preferirán convenir mediante Tratado internacional, los términos en que el Estado extranjero podrá realizar esas funciones.

CONCLUSIÓN:

Un Estado podrá ejercer en un país extranjero y sin requerir la admisión territorial, todos los actos jurídicos que se deriven de su capacidad jurídica plena, ejemplo actuar en juicio, contratar, adquirir bienes. Pero para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios pcos. necesitará de la admisión por parte del Estado donde pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que señalen las leyes de éste. (Ver caso pág. 218 orchansky).

La extraterritorialidad parcial del Estado, si bien no registra antecedentes como solución normativa contenida en los textos legislativos de derecho internacional privado, en la práctica necesariamente se impone.

SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO: CÓDIGO CIVIL Y TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Nuestro C. Civil recepta la teoría amplia liberal, la cual aparece receptada en el art. 34, el cual dice, “Son también personas jcas. los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en país extranjero, y que existieren en ellos con iguales condiciones que el art. Anterior”. Otorga al Estado extranjero capacidad jca. plena sin necesidad de ninguna subordinación a la ley territorial, y por el solo hecho de su existencia política, bastando entonces su reconocimiento con el alcance señalado en el punto anterior, para que quede investido de la capacidad de sujeto de derecho. La interpretación de este artículo es pacífica en la doctrina nacional.

Con respecto a la polémica desatada en la doctrina comparada con respecto a si un Estado puede adquirir bienes raíces en nuestro territorio, respondemos afirmativamente y sin ninguna restricción, salvo las que se derivan de normas generales y no de la calidad de Estado extranjero. Pero es necesario admitir que existen ciertas restricciones respecto a la adquisición de terrenos en zonas fronterizas, lugares estratégicos, zonas mineras petrolíferas, participación en el capital de agencias noticiosas, pero esas limitaciones no tienen por destinatario al Estado extranjero, sino a los extranjeros en general. La prohibición no afecta la capacidad del Estado extranjero sino la de cualquier extranjero, persona física o jurídica, que pretenda realizar aquellos actos que le están prohibidos o restringidos.

Los Tratados de derecho civil de Montevideo de 1889 y 1940 en sus respectivos artículos 3º, reconocen a los Estados el carácter de persona jurídica y la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado contratante, eligiendo como punto de conexión para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado donde se quiere ejercer.

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.

Comparecencia ante los tribunales locales. Decreto-ley 1285/58, art. 24 inc 1º, párrafo 2º y decreto 9015/63.

¿Puede un Estado ser demandado ante los tribunales de otro? ¿En caso afirmativo el demandado puede oponerse a la jurisdicción del otro Estado? ¿En qué casos puede hacerlo?

El Estado “A” puede ser demandado ante los tribunales del Estado “B”, si así lo disponen las normas competentes sobre jurisdicción aplicables al caso. Ahora la pregunta sobre si “A” está obligado a someterse a la jurisdicción de “B”, o puede oponerse a ella y en qué casos, es lo que constituye el problema a examinar. Dos son las respuestas que nos da la doctrina y la jurisprudencia comparada: una, que en todos los casos el Estado “A” podrá eludir la competencia de los tribunales del Estado “B”, oponiendo la excepción de inmunidad de jurisdicción ante cualquier demanda y sin hacer ninguna distinción; ésta es la tesis unitaria o clásica. La otra tesis moderna o diferencial faculta al Estado “A” a oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción solamente cuando la acción entablada es consecuencia de un acto que ha llevado a cabo en su calidad de poder soberano, pero no cuando se trata de un acto de puro derecho privado.

La tesis clásica se funda en una interpretación exagerada de la igualdad e independencia de las soberanías, cualquiera que haya sido la naturaleza de la demanda y puede oponerse no solamente durante el traslado de la demanda, sino hasta después de dictada la sentencia. Acá se ve una desigualdad entre las partes contratantes, cuando el Estado ha actuado como persona de derecho privado. Por esas razones después de la segunda guerra mundial y en la jurisprudencia de algunos países europeos como Italia, Bélgica, Suiza, se abre camino a la tesis moderna que distingue entre actos en que el Estado ha actuado como poder soberano en ejercicio de la pública autoridad y los denomina actos de imperio; y los actos de gestión que son los de derecho privado, civil y comercial, y en los que ha actuado como simple persona jca. Solamente cuando la acción sea consecuencia de la primera categoría de actos, o sea los de imperio, el Estado podrá oponer la inmunidad de jurisdicción; en cambio cuando se trate de actos de simple gestión o de derecho privado, está obligado a someterse a los jueces locales.

SOLUCIONES EN DERECHO ARGENTINO.

En cuanto a las soluciones del derecho argentino, debe decirse que recepta la tesis unitaria o clásica, sin distinguir entre actos de imperio y actos de gestión, pudiendo en ambos casos el Estado extranjero oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción ante demandas entabladas o medidas cautelares pedidas a los jueces locales. El decreto-ley nacional 1285/58, al hablar de la jurisdicción de la Corte Suprema de justicia de la nación, en su art. 24 inc 1º, segunda parte nos dice “No se dará curso a una demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de relaciones exteriores y culto, la conformidad de aquél país para ser sometido a juicio”

Si un particular demanda a un Estado extranjero en nuestro país debe hacerlo ante el juez federal de sección, para que éste transmita la demanda por intermedio del Poder Ejecutivo y a través del Ministerio al representante diplomático del Estado demandado, que aceptará o declinará a su arbitrio la jurisdicción.

El caso “Gronda” provocó un agregado al citado art. 24, incluyendo el elemento de la reciprocidad. Gronda era un industrial italiano que realizó actividades en nuestro país relacionadas con la instalación de una planta industrial, y con tal fin, concertó créditos en el Banco Industrial y Banco Nación; todo resultó después una estafa ( ojo con esto porque según el Dr. Candela dijo que no había sido una estafa) y Gronda huyó a Italia, siguiéndole la justicia argentina un proceso por defraudación; a la vez éste entabló demanda por daños y perjuicios en contra del Banco Industrial, Banco Nación y solidariamente a la Nación Argentina. En oportunidad en que el Comet 4, que hacía su vuelo inicial entre Bs As, se hallaba en esa ciudad, Gronda solicitó al juez italiano el embargo de bienes del Estado argentino y el mismo se hizo efectivo sobre el Comet 4 y el buque mercante Río Cuarto que se encontraba en el puerto de Génova. El juez ordenó el embargo en aplicación a la tesis diferencial que receptaba ese país; porque interpretó que los actos que habían dado lugar al pedido de embargo, eran de gestión, el Estado argentino opuso inmunidad de jurisdicción y el tribunal de Italia ordenó el levantamiento del embargo porque consideró que la solución diferencial puede prosperar cuando también es aceptada por el Estado contra el cual se ordena la medida, que no era el caso de la Argentina, aquí se toma en cuenta la reciprocidad.

(El delegado para resolver este caso fue Goldschmidt)

Este caso desencadenó la sanción legislativa del decreto-ley 9015/63 llamado clausula Gronda y por el que se agregó al art. 24 del decreto-ley 1285/58 el siguiente texto: “Sin embargo, el poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del poder ejecutivo, limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará a los mismos aspectos. El poder ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modifique sus normas al efecto”

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO EXTRANJERO. (WEINBERG PÁG. 192 A 202).

A veces los tribunales pueden arrogarse jurisdicción para resolver ciertos casos, esta es una excepción a las normas de competencia directa y se presenta cuando un Estado extranjero soberano es parte. Tradicionalmente el Estado extranjero sólo podía ser demandado en su propio territorio y para someterlo a la jurisdicción de otro Estado había que obtener su conformidad.

Con anterioridad a la sanción de la ley 24.488 encontramos distintos fallos jurisprudenciales, entre ellos un caso en que se demandó al Reino Unido de Gran Bretaña por daños y perjuicios causados al actor con motivo del hundimiento del crucero “general Belgrano” durante la guerra de Malvinas, admitió la existencia de la inmunidad de jurisdicción.

Esta materia está actualmente reglada por la ley 24.488 que establece en su artículo 1º que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos. En su art. 2º dispone: pero “no podrían invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:

• Cuando consientan expresamente a través de un Tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos.

• Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado.

• Cuando la demanda versare sobre la actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional.

• Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivados de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.

• Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio.

• Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional.

• Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad de Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.

• Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario”.

En su art. 3 dispone: “ Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra un Estado extranjero invocando una violación al Derecho Internacional de los derechos humanos, el tribunal interviniente se limitará a indicar al actor el órgano de protección internacional en el ámbito regional o universal ante el que podrá formular su reclamo, si correspondiere. Asimismo, remitirá copia de la demanda al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional”.

La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje jurisprudencial en la materia. Cuando la Corte falló, el proyecto de la ley 24.488, autoría de Elsa Kelly, había sido aprobado por la cámara de diputados. En el caso los actores promovieron demanda contra la embajada de la URSS en la República Argentina, a la que reclamaron los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales sindicales y asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de dependencia con la oficina de prensa de la embajada, dirigieron posteriormente su acción contra la embajada de la federación Rusa como continuadora política y diplomática de la anterior URSS. El juez de primera instancia en lo civil requirió la aceptación de la competencia del juzgado, y ante la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la embajada rusa con relación a la aceptación de la competencia, el juzgado no dio curso a la pretensión. La segunda instancia confirmó la resolución y los actores recurrieron ante la corte. No discutieron la existencia de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, sino su alcance. La corte resolvió que la llamada teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción distingue entre actos de imperio y actos de gestión, manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24- entonces vigente- disponía que para dar curso a una demanda al Estado extranjero debía prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin embargo, como consecuencia del caso “Franco Gronda” en que la Argentina fue llevada a los tribunales italianos sin su consentimiento, se dispuso agregar por el decreto 9015/63 un párrafo al art. 24, el cual otorga la posibilidad de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo.

El art. 3 del Tratado de Montevideo de 1889 establece que el Estado en su carácter de persona jca. Tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de éste último. El Tratado de 1940 hace referencia al Estado y demás personas jcas. de derecho pco. extranjero. La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6).

Vemos pues, que si bien el art. 2º autoriza a demandar al Estado extranjero por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas establece en su art. 31 que el agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa con las excepciones que enumera, a saber: de una acción real sobre inmuebles salvo que el agente los posea por cuenta de su Estado para los fines de su misión, de una acción sucesoria a título privado y las acciones referentes a sus actividades profesionales o comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomático no podría ser sometido a la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por la comisión de delitos o cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdicción. La renuncia a la inmunidad no comprende la renuncia a la inmunidad de ejecución, como se verá más adelante.

En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomático está exento de cumplir con las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor cuando se trate de criados particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado receptor y estén amparados por las normas sobre seguridad social vigente en el Estado acreditante o en un tercer Estado.

La Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones consulares reglamenta la inmunidad de jurisdicción en el art. 43.

La competencia de la Suprema Corte es de conformidad con el art 117 de la C. N. originaria cuando el asunto concierne a embajadores, ministros, cónsules extranjeros. Pero la Corte resolvió el 2/06/2001 en los autos “Administración nacional de navegación y puertos de la RCA. del Paraguay s/ presunta infracción art. 174 y concs. Del Cpen. Que “es reiterada doctrina de la corte que en los casos en que personas aforadas han cesado en sus funciones en el país, no hay fundamento legal alguno para que la causa se radique ante este tribunal”. Remitió las actuaciones a la cámara de apelaciones, porque el cónsul de Paraguay había cesado en sus funciones.

UNIDAD Nº 9

MATRIMONIO, Orchansky (pág. 237):

CALIFICACIÓN:

Las normas de DIP que regulan el “matrimonio”, se refieren a “la unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia”. Esta calificación excluye las uniones contraídas entre personas del mismo sexo, las contraídas por un tiempo limitado, sin el consentimiento personal de los contrayentes y las que pueden cesar por simple retractación. Se ha intentado denominar a estas uniones “matrimonios inexistentes”, categoría que rechazamos porque una unión de esta clase no constituye “matrimonio”. En cambio, SÍ pueden admitirse, dentro de la calificación propuesta, las uniones poligámicas, incestuosas, consensuales y disolubles mediante el divorcio. Si bien de conformidad a la legislación interna de un país, la poligamia constituye un delito, o está prohibido el matrimonio entre personas ligadas por cierto grado de parentesco, o se exige el cumplimiento de formas solemnes para su celebración, o la indisolubilidad del vínculo configura un elemento esencial, estas circunstancias pueden conducir al ulterior desconocimiento de la validez del matrimonio, pero no justifican que técnicamente se les deniegue la calificación de “matrimonio”.

Las normas indirectas de DIP someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado derecho privado nacional, y éste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio; pero para que la norma funcione es preciso que la unión cuya validez y efectos se juzgan, encuadre dentro del tipo legal de dicha norma indirecta, o sea que el concepto responda a la calificación “matrimonio”, tal como fue enunciada.

Conforme a lo expresado, la definición del concepto “matrimonio”, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del art. 159 del CC (“las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio”) no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho civil argentino, porque si así fuera desconoceríamos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificación “rei causae”, la del ordenamiento jurídico declarado competente, que es el que rige la validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervención del orden público internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio.

CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO:

La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que, según las diferentes legislaciones nacionales, son muy diversas. Existen impedimentos:

• Físicos: como la falta de edad, la impotencia anterior y perpetua, la infecundidad, la demencia, la toxicomanía;

• Familiares: como el parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la relación entre el tutor y el pupilo;

• Derivados: de un vínculo anterior subsistente, o el que con el fin de preservar la filiación, se imponía a la viuda;

• Morales: como el que surge de haber sido autor o cómplice de la muerte de uno de los cónyuges para casarse con el supérstite.

• Raciales, sociales, y otros que son consecuencia del estado militar o diplomático.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden público interno, y deben, por lo tanto, ser observados por quien contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos, a los que por razones superiores comprometen el orden público interno nacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se imponen no sólo internamente, sino también a los matrimonios celebrados en el extranjeros cuando son juzgados por los jueces locales. A la inversa, cuando un impedimento establecido por la ley extranjera se funda en una discriminación racial, social o política, contraria a los principios que inspiran la legislación local, será generalmente desechado por razones de orden público internacional.

La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden público internacional y los que son de orden público interno, sólo puede trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional. Así, el art. 160 del CC dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero, si mediaren alguno de los impedimentos de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, o 7º del art. 166. La consanguinidad, la adopción, la afinidad, matrimonio anterior mientras subsista, homicidio doloso de uno de los cónyuges, son de orden público internacional. En cambio, los incisos 5, 8 y 9, que se refieren a la falta de edad, privación de la razón y la sordomudez, son de orden público interno.

En cuanto a los impedimentos establecidos por un derecho extranjero y que serían rechazados en la Argentina por conculcar nuestro orden público, es difícil efectuar una formación apriorística, pero podemos afirmar que se encuentran comprendidos todos los que importan una discriminación injusta y los establecidos en un país atendiendo a motivos políticos o sociales reconocidos y repudiados por nosotros..

Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos soluciones: la ley personal y la ley del lugar de celebración.

La ley personal: se desdobla en ley de la nacionalidad o ley del domicilio. Sus inconvenientes, en cualquiera de sus variantes, son diversos y la práctica y experiencia del derecho comparado demuestran que, en esta materia, se ha impuesto la ley del lugar donde el matrimonio se contrae.

Ley del lugar de celebración: Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebración del matrimonio, ofrece las siguientes ventajas:

• Generalmente el matrimonio se instala en el territorio del Estado donde se celebra, y por lo tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales cumplen su función protectora con miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo autoriza.

• Facilita la tarea del Oficial del Registro del Estado Civil, quien se limita a cumplir su propia ley que es, además común para ambos contrayentes.

• Por último la ley del lugar donde el matrimonio se contrae estimula la celebración de matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.

FORMAS MATRIMONIALES:

Debemos señalar, en primer término, que quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religión (matrimonio religioso), o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).

Cualquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es inexcusable, las formas matrimoniales, son territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se reconozcan como válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente. La lex loci celebrationis en relación a las formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del CC y en los arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940.

ART. 159: las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las leyes que en él rigen.

ART. 11 y 13 T.M: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.

a)	Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b)	Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c)	Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d)	Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e)	El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:

REGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. LEY 23515:

La ley 23515, derogó la ley de matrimonio 2393 y modificó la Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil. Los cambios introducidos al derecho matrimonial son, entre otros, los que se refieren a la validez y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, a la regulación de las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, al domicilio conyugal y su calificación, la incorporación del divorcio vincular, y también en materia de jurisdicción.

Es importante destacar que en numerosas disposiciones se han receptado las soluciones contenidas en los Tratados de Montevideo lo que produce la unificación de nuestro derecho interno con el convencional.

a)- Validez del Matrimonio:

Art. 159: “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las leyes que en él rigen”.

El tipo legal de la norma soluciona el problema de interpretación que originaba la norma contenida en el art. 21 de la ley de matrimonio civil. Se planteaba la discusión acerca de si el artículo incluía también la capacidad para contraer matrimonio, o sólo se refería a la validez extrínseca. Pese a la doctrina mayoritaria sostenía lo primero, la redacción actual disipa las dudas y resuelve la dificultad en forma clara y precisa: La validez intrínseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento, mientras que la validez extrínseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide en la solución con los Tratados de Derecho Civil <Internacional de Montevideo 1889 y 1940, que en sus arts. 11 y 13 respectivamente disponen que “la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio se celebra”.

Reemplaza, para la regulación del matrimonio, la ley, por el derecho del lugar de la celebración, lo que significa que incluye también los usos y costumbres extranjeros.

La segunda parte de la norma es igual al derogado art. 2, con la diferencia que, en vez de aludir a las formas y leyes del domicilio de los contrayentes, se refiere a las normas que en él rigen, abarcando así ambos aspectos. Continúan acertadamente con el criterio de no sancionar el fraude a la ley, posponiendo su castigo en aras al principio del favor matrimonio, siendo el fraude consentido sólo con respecto a los impedimentos de orden público interno.

ART. 160: “No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los inc. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166.

Entre las causas que invalidan el matrimonio celebrado en el extranjero, se distinguen los impedimentos de orden público internacional de los de orden interno. Si el matrimonio celebrado en el extranjero, a violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden público internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no contenga tales prescripciones, no será reconocido y se le privará de efectos en nuestro país. Los impedimentos conforme al art. 166 son:

• Parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación,

• Entre hermanos y medios hermanos, suprimiéndose la distinción entre legítimos e ilegítimos,

• La afinidad en línea recta en todos los grados,

• Se incluye el impedimento derivado del vínculo de adopción, distinguiéndose el vínculo derivado de la adopción plena, de la adopción simple (en esta si se revoca o anula la adopción, desaparecen los impedimentos, algo de lo que difiere la ley 19134, art. 2). El impedimento de adopción no ha sido incorporado en los Tratados de Montevideo. Al haberse incorporado en el Tratado de 1940 los art. 23 y 24 la adopción, se crea un vínculo de filiación que engendra como tal un impedimento de parentesco.

Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Art. 24.- Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida.

• Se mantiene el impedimento de ligamen, siendo la redacción actual “el matrimonio anterior, mientras subsista” (inc. 6).

• El impedimento de crimen (inc. 7) incluye en su nuevo texto al instigador y excluye el calificativo de “voluntario”, a la vez que exige que el homicidio sea doloso.

• Los impedimentos de orden público interno son aquellas prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional. Comparando la redacción actual con la derogada, se observa que se han producido las siguientes modificaciones: respecto a la edad, ha variado el límite. Siguiendo la tendencia del derecho comparado, se exige ahora tener 16 años la mujer y 18 el hombre, por considerar, que han alcanzado mayor grado de madurez intelectual y moral.

• En los Tratados de Montevideo se fija la edad en 14 y 12 años respectivamente (art. 11 inc. a) tratado de 1889 y 13 inc. a) Tratado de 1940). Posee este impedimento efectos extraterritoriales ya que los Estados signatarios podrán desconocer el matrimonio celebrado en alguno de ellos sin respetar el límite previsto en el articulado.

• En el inc. 8 menciona “la privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que fuere”. De este modo, quedan comprendidos supuestos que escapaban al antiguo inc. 7 que mencionaban únicamente la locura.

• Se incluye en esta categoría el de la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

• También el que pesa sobre el tutor y sus descendientes, estén bajo su patria potestad, o no, de contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquel sobre su guarda, hasta que fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administración (art. 171). La sanción en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución que establece el art 451 del CC.

• En materia de nulidad, el art. 239 del CC, contiene todos los supuestos de la acción y se puede afirmar que el nuevo régimen no introduce alteraciones sustanciales a la regulación que establecía la Ley de Matrimonio 2393. Sin embargo, en el último párrafo ratifica la doctrina correcta, al establecer expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

PRUEBA:

ART. 161: “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración”.

El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello, cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada.

La primera parte de este artículo enfoca específicamente el problema de la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, lo que resulta novedoso atendiendo a que no se lo contemplaba anteriormente.

A los efectos de probar el matrimonio se deberá acompañar la documentación correspondiente con las legalizaciones exigidas. Remitiéndonos al art. 197 del cap. VII, que se titula:”De la prueba del matrimonio”, encontramos una gran variedad de medios probatorios. Se facilita así el reconocimiento de matrimonios que se hayan contraídos mediante leyes, usos, costumbres o formas diferentes a las preceptuadas por nuestra ley. Asimismo, deja la puerta abierta a otros medios probatorios cuando hubiere imposibilidad de presentar el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o libreta de familia. Justificando tal imposibilidad. Ante la carencia de la documentación aludida, que deberá ser probada, el artículo en su segunda parte, autoriza como prueba supletoria, la posesión de estado, pero ésta no es prueba suficiente de la existencia del matrimonio subsistiendo el art. 101 de la abrogada, con las siguientes variantes: ahora se establece prueba “suficiente” en vez de prueba “bastante” y se reemplaza el término “validez” por “existencia”. En ambos casos es mejor la redacción actual porque, al decir prueba suficiente se refiere a la necesidad de probar la celebración del matrimonio y no al hecho de una convivencia, por prolongada que ésta sea. La segunda modificación, es importante, puesto que la inobservancia de formalidades no acarrea la nulidad del matrimonio, de modo que si los efectos formales pudiesen poner en duda la existencia del matrimonio, la posesión de estado impedirá tal consecuencia.

Se debe tener presente la vigencia de la CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero de Panamá-1975, ratificada por nuestro país por la ley 23481.

RELACIONES PERSONALES:

ART. 162: “las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal la ley donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia”.

El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

“Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa”.

Dispone este artículo que las relaciones personales de los cónyuges se rigen por la ley del domicilio efectivo, lo que resulta novedoso si tenemos en cuenta que la doctrina empleaba para calificar el domicilio los adjetivos de “habitual”, “principal” o “permanente”. Armoniza con el derecho internacional privado de fuente convencional (Tratado de 1889 y 1940, arts. 12 y 14 respectivamente): “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial”.

Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio”.

Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

Se adopta una calificación autárquica al sostener que el lugar donde los cónyuges viven de consuno es el domicilio efectivo de los mismos, y coincide con el Tratado de Montevideo de 1940 (art. 8: Art.”El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido”.) y con la CIDIP de >Montevideo de 1979 sobre domicilio de las personas físicas (no ratificada por nosotros) que define el domicilio conyugal de la misma manera.

El nuevo artículo tiene una solución acertada ya que es en el domicilio conyugal donde el matrimonio tiene su centro de gravedad y por ende su derecho es el que debe imperar sobre el status matrimonial, fidelidad, asistencia, alimentos, etc. La calificación “domicilio efectivo” trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los esposos (art. 200) cambia la ley aplicable a los efectos personales. Coincide esta solución con la consagrada en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, art. 12 y 14 respectivamente.

Cuando hubiere duda o desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de conexión subsidiario: la residencia. Ambas leyes encontrarán sus límites en la lex fori, si su aplicación vulnera alguno de los supuestos del art. 14 del CC. Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;

2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de éste código ;

3° Cuando fueren de mero privilegio;

4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

ALIMENTOS:

Con respecto a la ley aplicable en el 2º apartado del art. 162 reitera la competencia de la ley del domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no convenio alimentario, y en éste último caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad y alcance del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho alimentario al asimilarlo a los efectos personales del matrimonio.

Cuando lo que se discute es el monto alimentario, atento al carácter tuitivo de la prestación alimentaria, se admite la concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, si ésta fuese más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. No se acude a la ley del domicilio del acreedor para evitar el fraude que podría configurarse si éste mudara su domicilio a un país cuyo ordenamiento resultara más favorable a sus pretensiones. Los Tratados de Montevideo carecen de disposiciones sobre conflictos de leyes en materia de alimentos, corresponde aplicar las normas que con carácter general establecen respecto de los derechos y deberes de los cónyuges en sus relaciones personales, sometiéndolos a la ley del domicilio conyugal.

En 1889, la CIDIP IV, reunida en Montevideo aprobó la “Convención sobre obligaciones alimentarias (adhiere Argentina en el 2002)” respecto de menores y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Por el art. 6 las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor;

• Al ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor.

• El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

MEDIDAS URGENTES:

ART 162, apartado 3: “Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entienda en la causa”.

En materia de medidas urgentes -como las precautorias- dada la naturaleza de las mismas y la inmediatez que debe prevalecer para su solución se determina como aplicable la ley del juez que entiende en la causa, o sea la lex fori. En este supuesto la jurisdicción determina el derecho aplicable. Se avanza a nuestro entender lo establecido en los art. 24 y 30 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, que someten tales medidas a la ley de la residencia.

Art. 24 y 30: “Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residan los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores”.

RÉGIMEN DE BIENES:

ART. 163: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. Esta norma reproduce el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940.

En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se hayan celebrado o no convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal como punto de conexión. Sólo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prevé la posibilidad de pactar en el país -oportunidad desaprovechada.

CALIFICACIÓN:

El primer problema a resolver es el de la calificación del acuerdo celebrado entre los cónyuges; al respecto; la lex causae -el derecho del primer domicilio conyugal es el que decide si este acuerdo es una convención matrimonial.

CAPACIDAD:

La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del domicilio de cada uno de los cónyuges al tiempo de su celebración (art. 6, 7, y 948 del CC) Se modifica el régimen anterior que sometía el contrato nupcial a la ley del lugar de su celebración (art. 1220, 1205 del CC) el que podía no coincidir con el lugar de la celebración del matrimonio.

Coherente con la nueva disposición se derogó el art. 1220 del CC.

FORMAS:

Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe emplear el mismo criterio utilizado para decidir la validez extrínseca de los actos jurídicos. Corresponde distinguir: la admisibilidad de la institución; la exigencia de una forma determinada; la reglamentación de la forma exigida; y por último, la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Si la convención se celebra en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige la admisibilidad, la exigencia y la reglamentación de las formas: coinciden la lex causae con la locus regis actum.

Si la convención se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de éste último rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebración reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae -la del primer domicilio conyugal- decide el problema de la equivalencia.

VALIDEZ EXTRINSECA:

El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados con el régimen patrimonial matrimonial, están sometidos al derecho del primer domicilio conyugal, con las limitaciones que surgen de la ley del lugar de situación de los bienes en materia de estricto carácter real y del orden público internacional.

RÉGIMEN LEGAL:

A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se rigen también por la ley del primer domicilio conyugal.

No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localización. El principio de unidad incorporado, sólo encuentran un límite en lo establecido por las legislaciones respecto a los derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o las exigencias propias de cada país en esta materia.

MATRIMONIO A DISTANCIA:

ART. 173: “Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento”.

ART. 174: “El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente”.

CONSENTIMIENTO:

Los documentos que acrediten el consentimiento del ausente tienen una vigencia limitada en el tiempo (90 días de la fecha de su otorgamiento).

La hipótesis que contempla el artículo es la del matrimonio celebrado entre una persona que se encuentra en nuestro país y el otro contrayente en el extranjero, y se entenderá celebrado en la República cuando se reciba la documentación que acredite que el cónyuge ausente ha prestado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente que “deberá verificar que los contrayentes no estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia”. Este requisito excluye la actuación de un apoderado aun en el caso de que la ley del lugar donde se encuentre lo admitiese. No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del país del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente su consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado.

Por último, se prevé el recurso jurisdiccional por parte del cónyuge presente, en caso de que el oficial se negase a la celebración del matrimonio.

MATRIMONIOS DIPLOMÁTICOS Y CONSULARES:

Hay países que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes, entendiendo por la ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar en el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.

El recurso de que se valen los países partidarios de la ley patriae, para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual están acreditados. Para que el agente pueda hacer uso de su facultad en el Estado donde ejerce sus funciones, es preciso, además, que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio diplomático o consular celebrado en uno, es válido en los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de la celebración. Las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomáticos y consulares. No se registran casos de matrimonios celebrados en el extranjero ante agentes diplomáticos o consulares extranjeros, pero conforme al principio lex loci celebrationis deben juzgarse válidos los matrimonios celebrados en país extranjero ante funcionarios diplomáticos o consulares extranjeros, si ambos Estados extranjeros coincidieron en admitir la celebración de tales matrimonios. Por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrado ante el cónsul de Venezuela en Costa Rica, es válido porque el art. 42 del Código de Bustamante, que liga a ambos países, autoriza el matrimonio diplomático o consular, y la ley del lugar de celebración o sea la ley costarricense, lo considera válido.

Tratado de Montevideo de 1889: régimen de bienes, convenciones matrimoniales:

Artículo 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.

Artículo 41.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

Artículo 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.

Artículo 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Tratado de Montevideo de 1940: Régimen de bienes, Convenciones Matrimoniales:

Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Art. 17.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

INSCRIPCIONES DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:

La inscripción de partidas extranjeras de matrimonio está reglamentada en el Decreto Ley 8204/63, ratificado por ley 16.478. En un capítulo especial que se titula “Documentos de extraña jurisdicción”, se dispone el modo de anotación, el requisito de la legalización y el de la traducción, si el documento estuviere redactado en idioma extranjero (art. 63 y 64).

El art. 65 contiene la norma principal en esta materia: “Podrán registrarse las certificaciones de matrimonio celebrado en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca. Este registro sólo se hará con orden de juez competente previa vista a la Dirección General”. Significa que el matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la ley del lugar de la ley de celebración, debe ser válido según dicha ley y no debe, además, desconocer los impedimentos que por razón de orden público internacional, impone la ley argentina.

La decisión sobre la validez extrínseca o intrínseca del matrimonio, cuya registración se pide, corresponde al juez de primera instancia del domicilio del peticionante, con intervención previa de la Dirección del Registro, y con la intervención, asimismo, de los Ministerios Públicos.

SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR, Orchansky (pág. 255):

La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total desaparición del vínculo. En cambio, el divorcio vincular o absoluto disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligación alimentaria y la vocación hereditaria.

Debido a factores religiosos, morales y sociales que influyen en la política legislativa, los Estados adoptan una postura divorcista o antidivorcista.

Una ligera revista de la legislación comparada nos permite señalar las principales diferencias que existen en cuanto a la admisión de la institución, la concepción en que se inspira, la forma y el procedimiento para obtener el divorcio:

• La mayoría de los Estados prevén a la vez la separación y el divorcio, y al estar admitidas las dos instituciones es muy corriente que la separación personal pueda convertirse en divorcio mediante algunas condiciones suplementarias, como el transcurso de cierto número de años. El divorcio y la separación no son instituciones cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a convicciones contrarias.

• Existen regímenes que parten del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte de uno de los esposos y la sentencia encierra el castigo al “culpable”. Esta concepción se conoce como el divorcio-sanción. Otros regímenes se inspiran en la concepción divorcio-remedio y resulta factible obtenerlo -con diversos requisitos y plazos- por la concurrencia de las voluntades de los esposos, frente al quebrantamiento de la armonía conyugal, sin necesidad de que se ventilen las causas del disloque doméstico.

• Los Estados que adoptan en sus legislaciones el divorcio-sanción exigen que para obtenerlo se alegue y pruebe una causal en un procedimiento contradictorio.

Sin embargo, para que los tribunales puedan acoger la petición de divorcio es necesario que se acredite uno o más hechos, tales como el adulterio, comportamiento del demandado que haga imposible la vida en común, abandono o separación de hecho por cierto número de años ininterrumpidos.

También existe el divorcio unilateral, en que la disolución depende de la voluntad de un solo cónyuge, pudiendo reclamarlo cualquiera de los dos, o sólo uno de ellos, como ocurre con el repudio rabínico o el divorcio por voluntad unilateral de la mujer, en la legislación uruguaya.

• En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, en la actualidad, el procedimiento judicial es el más difundido: el divorcio es decretado por un órgano del Poder Judicial no sólo cuando hay contienda (divorcio por causal), sino también cuando no la hay (divorcio por mutuo consentimiento y divorcio por voluntad unilateral).

En Inglaterra hasta 1857 y en Canadá hasta épocas más recientes, sólo el Parlamento estaba facultado para conceder al cónyuge inocente el derecho de contraer nuevas nupcias, decisión que constaba en un “bill”. Este constituía, pues, un procedimiento legislativo.

• Cabe también el procedimiento administrativo ante autoridades especiales, tales como funcionarios registradores de divorcios, oficiales del estado civil, etc. Este divorcio es particularmente viable para los divorcios por mutuo consentimiento y para los unilaterales, y ya fue previsto en la Convención de la Haya de 1902, cuyo art. 7 inc. 2º disponía que “serán igualmente reconocidos en todas partes los divorcios… pronunciados por una jurisdicción administrativa si la ley de cada cónyuge reconoce tales divorcios”.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:

Cuando utilizamos el término “jurisdicción” nos referimos al Estado cuyas

autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Por otra parte, el término “autoridad” alude indistintamente a la autoridad judicial, religiosa, administrativa, legislativa, etc., que, dentro del Estado internacionalmente competente está facultada por las leyes internas, para entender en tales causas.

Para resolver el problema de la jurisdicción se han propuesto varias soluciones:

• La del Estado donde el matrimonio se celebró.

• La del Estado al cual pertenecen los cónyuges, o uno de ellos en razón de su nacionalidad.

• La sumisión voluntaria.

• La del Estado del domicilio conyugal.

• La del lugar de la residencia.

• Soluciones mixtas.

1-la solución que atribuye jurisdicción al Estado donde el matrimonio se celebró no posee razones valederas, porque el divorcio se relaciona con la ejecución del matrimonio, con la alteración de la vida conyugal y no tiene ninguna vinculación con el lugar donde acaso, por accidente, se celebró la unión.

2-La jurisdicción de la patria tropieza con tantos inconvenientes que puede considerarse definitivamente abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su aceptación implicaría en muchos casos denegación de justicia respecto a los extranjeros que acudieran en demanda de divorcio ante las autoridades de un Estado distinto al de su nacionalidad; es frecuente que los cónyuges posean distinta nacionalidad y entonces es preciso optar entre la del marido, o la del cónyuge demandado, o la del demandante; otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia o apatridia; tener que escoger entre la nacionalidad al tiempo del matrimonio o en el momento que intentan el divorcio.

3-Ya sea mediante presentación conjunta de los esposos, o bien de uno solo de ellos y aceptándola el otro tácitamente debe ser rechazada, porque convierte la función jurisdiccional en un asunto privado y facultativo, cuando en esta materia reviste carácter imperativo y coactivo. Este sistema de la sumisión voluntaria, inspiraba la legislación de varios Estados mexicanos, pero ha sido derogado en 1971.

Ninguna autoridad judicial o administrativa dará trámite de divorcio o nulidad de matrimonio de los extranjeros si no se acompaña: la certificación que expida la Secretaría de Gobierno de su legal residencia en el país, y de que sus condiciones y calidad migratoria les permita realizar tal acto.

4-La jurisdicción del domicilio es la solución que adoptan la mayoría de los países; es la más conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las más accesibles para los cónyuges y las que están en mejores condiciones para apreciar las causales y recibir las pruebas. Es, en efecto, en el Estado donde se domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial, se producen los hechos que configuran las causales y donde repercuten los efectos del divorcio.

La Ley de Matrimonio Civil, art. 104. Y los Tratados de Montevideo, arts. 62 y 59, respectivamente, consagran la jurisdicción del domicilio conyugal en materia de separación y divorcio absoluto.

Y el art. 9 contempla la situación de la mujer casada abandonada por su marido, la que conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio.

La definición del domicilio conyugal se encuentra en el art.8 de ambos convenios; es el que tiene constituido el matrimonio, o el lugar en donde viven de consuno; en su defecto, se reputa por tal el del marido.

Si ha mediado separación judicial o divorcio, la mujer conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro.

Las acciones de separación y divorcio (como las de nulidad) deben iniciarse ante los jueces del domicilio conyugal y éste se encuentra en el lugar en que los cónyuges viven de consuno, o bien en el último lugar donde ha vivido de consuno.

5-La jurisdicción del domicilio del demandado, que se encuentra consagrada en el art. 227 del CC.

6-La jurisdicción de la residencia se funda en que la institución del divorcio es de orden público internacional y, por lo tanto, es natural que las autoridades de cada Estado se declaren competentes para entender en cualquier solicitud que les sea presentada, aun por simples residentes.

7-Por último, se han propuesto soluciones mixtas que admiten la jurisdicción concurrente de las autoridades de varios Estados. Este tipo de solución mixta procura, generalmente, conciliar los tradicionales puntos de conexión antagónicos, nacionalidad y domicilio, y pone a disposición de los cónyuges varias jurisdicciones competentes; citamos como ejemplo de ese criterio la norma contenida en el art. 7 de la Convención de la Haya de 1902: 7)      Soluciones Mixtas: Admiten la jurisdicción concurrente de varios Estados, poniéndolas a disposición de los cónyuges. Es el caso de la Convención de La Haya de 1902: a) Jurisdicción competente según la nacionalidad de los cónyuges; b) Jurisdicción del lugar donde los cónyuges estén domiciliados. Si con arreglo a sus leyes, los cónyuges no tienen domicilio, es competente el juez del lugar del domicilio del demandado.

LEY APLICABLE:

Cuando el legislador se limita a establecer reglas de jurisdicción internacional, sin indicar el derecho aplicable, se puede sostener que ha optado por la aplicación de la lex fori.

NORMAS DE DIP EN EL CÓDIGO CIVIL:

• Jurisdicción internacional:

• Separación, divorcio y nulidad:

ART. 227: “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.

Al disponer que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deben entablarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo, recepta lo que ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había resuelto en el citado caso “Vlasof” (pág. 261 Orchansky).

ALIMENTOS:

Art. 228: Serán competentes para entender en los juicios de alimentos:

1° El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad;

2° A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.

Podemos distinguir en esta materia a los efectos de la jurisdicción, si la cuestión se plantea existiendo ya un juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad, o si se planteare como cuestión principal. En el primer caso, será competente el juez que entiende en la causa, que como hemos visto, puede ser el último domicilio conyugal efectivo o el juez del domicilio del cónyuge demandado. En cambio, en la segunda hipótesis, cuando sólo se refiere al juicio de alimentos, se amplían notablemente las posibilidades del actor, pues éste podrá demandar: ante los jueces mencionados o ante el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario, o ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el de lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado.

Dada la naturaleza de esta petición, se justifica que la norma, admita tal pluralidad de puntos de conexión. Su finalidad es favorecer al acreedor alimentario que se constituye en las actuaciones como la parte débil de la relación jurídica, y la preocupación del legislador, precisamente se dirige a remediar las carencias de quien pretende una prestación de tal índole. De este modo podrá iniciar las acciones en el lugar que le sea más accesible, sin olvidar que el derecho que rige los alimentos es el del domicilio conyugal (art. 162).

Los Tratados de Montevideo no incluyen normas sobre jurisdicción internacional alimentaria, por lo que se habrá de resolver conforme a las normas generales de los arts. 56 de ambos Tratados.

Artículo 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio.

Podrán entablarse igualmente ante los Jueces del domicilio del demandado.

Se debe tener presente que en 1956, en Nueva York se realizó la Conferencia de las Naciones Unidas, de la que surgió “La Convención sobre reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos” a la que adhirió nuestro país por Ley 17156. En el marco de este Convenio son competentes los Tribunales del país del demandado quienes aplicarán su propia ley; reconoce al actor extranjero igualdad de trato procesal con los pertenecientes al foro. En 1979, la CIDIP II sobre cumplimiento de medidas cautelares (ratificada por nosotros), dispone que las autoridades jurisdiccionales en los Estados parte darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto: a) el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como… alimentos provisionales.

En 1989, la CIDIP IV, sobre Obligaciones alimentarias en el art. 8 relativo a la competencia internacional, a las conexiones conocidas, domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor, agrega el juez del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, obtención de beneficios económicos. Se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio hubiera comparecido sin objetar la competencia.

MEDIDAS URGENTES:

El código civil no tiene una disposición que determine la competencia para entablar medidas urgentes. De acuerdo al art. 162 in fine, podríamos inferir que será competente el juez del lugar donde se encuentren los cónyuges al momento de surgir la causa que dio origen a tal medida, también puede acudir al art. 227. El derecho convencional, establece en este aspecto, que las acciones deberán interponerse ante los jueces de la residencia (art. 64 y 61 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente).

Artículo 64.- Los Jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el artículo 24.

LEY APLICABLE:

ART. 164: “La separación personal y la disolución del matrimonio se rige por la ley del domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161”.

EFECTOS EN LA REPÚBLICA DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS EN EL EXTRANJERO:

Para estudiar los efectos en la República de las sentencias de divorcio, pronunciadas en el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de países no ligados al nuestro por Convenios Internacionales, de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de Montevideo; y en este último supuesto, según se trate de Estados-parte del Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.

A)-Sentencias provenientes de países no ligados al nuestro por Convenios internacionales:

El primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdicción internacional; conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C. Civil. Una vez determinado cuál es el Estado internacionalmente competente para conocer en dichas causas, las reglas que distribuyen la competencia en el orden interno, son las que deciden si son autoridades judiciales, administrativas, religiosas o legislativas las que poseen la facultad de decidir.

La sentencia de divorcio, por ser “sentencia”, debe satisfacer los requisitos procesales que se exigen para el reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de una jurisdicción foránea. A saber: debe haberse respetado las garantías del debido proceso, que comprende la defensa en juicio y la autoridad de cosa juzgada en el país donde se dictó. La parte demandada debe haber sido personalmente citada y haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. La sentencia no debe ser susceptible de recursos, es decir, debe tratarse de una sentencia definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme a la ley de procedimientos del país donde se tramitó.

A`) Conversión de una sentencia extranjera de separación personal en divorcio vincular:

En la segunda parte del art.161 se prevé la conversión de una sentencia de separación personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, en divorcio vincular, ya sea proveniente de un país que admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que no la recepte, con la condición de que el domicilio de cualquiera de los cónyuges esté en la República. La norma reviste el carácter de orden público internacional con tinte divorcista. Al exigir la norma que la sentencia de separación sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que se hayan cumplido los requisitos fundamentales (legalizada, autenticada, y traducida); procesales (emanada de juez competente, no haya sido dictada en rebeldía y que sea definitiva); y sustanciales (que no sea contraria a nuestro orden público internacional). Se eximirá el requisito de .opalización en virtud de provenir de país ratificante de la Convención de La Haya ratificada por nuestro país por Ley 23.458.

Se trata de una norma cuyo texto es restringido, cerrado, ya que sólo contempla la hipótesis de los matrimonios celebrados en la República. El primer interrogante que nos planteamos es ¿qué trato se dispensa a un matrimonio celebrado en el extranjero, que obtuvo sentencia de separación personal también en el extranjero y que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en el país? La ley no contempla expresamente este supuesto, si bien la solución podemos encontrarla mediante una interpretación extensiva del art. 238 que dispone: “Transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal”(a lo que se puede agregar: “sea ésta argentina o extranjera”) “ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular, o transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de los ellos podrá solicitar su conversión”.

Otro supuesto es el del matrimonio celebrado en la República y respecto del cual se ha obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la presente ley. De acuerdo a la interpretación literal de la norma, ¿la sentencia de divorcio vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino, será reconocida como tal? Debió incluirse una disposición transitoria que contemplara esta situación atento al elevado número de casos.

Con anterioridad a la ley 23515 estas sentencias no podían ser reconocidas porque afectaban el orden público internacional que era antidivorcista y se producía la conversión de las mismas en sentencias de separación personal.

En la actualidad con la incorporación del divorcio vincular ha desaparecido el obstáculo.

Por último, ¿qué trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios fueron considerados según las diferentes tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulos, inexistentes, sujetos al régimen de las nulidades de los actos jurídicos del CC -art. 1038 y 1047- o ineficaces.

Descartada la aplicación retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedarían convalidadas.

B)-Sentencias provenientes de países ratificantes del Tratado de Montevideo de 1889:

En el caso de una sentencia pronunciada en uno de los países ratificantes del Tratado de Montevideo de 1889, debe llenar los requisitos formales y procesales enumerados en el punto anterior. En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener presente, la norma acumulativa del art.13, inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, para que la sentencia goce de eficacia territorial. Por ejemplo, si el matrimonio se celebró en Paraguay (país no divorcista) y se disolvió en Perú (país divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecerá de eficacia en nuestro país. Argentina, en esta hipótesis hace causa común con el país no divorcista. La sentencia de divorcio así obtenida, por aplicación del art. 13 inc. a), podrá invocarse como la separación personal. Por último, el art. cuarto del Protocolo Adicional faculta a los Estados -parte- a desconocer sentencias contrarias al orden público local.

Si se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (país no divorcista) y disuelto en Uruguay (país divorcista), por el juez competente del domicilio conyugal, la sentencia será reconocida en nuestro país, y sólo Paraguay, país donde el matrimonio se celebró, está facultado para desconocerla. En esta hipótesis, Argentina hace causa común con el país divorcista.

Respecto de los requisitos procesales deberá cumplirse lo dispuesto en los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo (arts. 5 y 6 de 1889; art. 5, 6 y 9 del tratado de 1940).

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL:

La inscripción en el registro civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la República, se hará previa orden judicial (art. 65 del decreto ley 8204/63).

La inscripción en el Registro Civil de sentencias de divorcios dictadas en el extranjero, no está sujeta a idéntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple expresamente tales solicitudes de inscripción ha provocado entre nosotros dos corrientes de opinión: una de ellas sostiene que en virtud del art. 65, el matrimonio celebrado en otro país requiere orden de juez competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito también debe exigirse para la modificación del estado civil que surge de una sentencia de divorcio dictada en país extranjero. Considerando que en el art. 71 del mismo decreto ley dispone que “las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. Será juez competente el de primera instancia en lo civil, del lugar donde se encuentre la inscripción original o del domicilio del peticionante”, y no hallándose contemplada como excepción las sentencias de divorcio dictadas en país extranjero, éstas sólo se anotarán marginalmente en las actas de matrimonio del Registro Civil, cuando medie orden de juez competente.

En contra de la necesidad de la orden judicial para inscribir sentencias de divorcio o separación extranjeras, se pronuncia Leopoldo Fermé (inscripción en el Registro Civil de sentencias de divorcio extranjeras).

En la provincia de Córdoba rige la ley 4992 del 1 de mayo de 1968, cuyo art. 1º dispone, que la inscripción de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificación de la capacidad y estado civil de las personas, están sujetas al execuátur que les otorgue los Tribunales de la provincia de acuerdo a lo que disponen las normas procesales en vigor sobre ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

BIGAMIA:

La doctrina que parece imponerse es la que sostiene que los matrimonios celebrados en el extranjero por personas domiciliadas en le República y respecto de los cuales subsiste un impedimento de ligamen, son inexistentes, y siendo el matrimonio inexistente, no se configura el delito de bigamia.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940:

ART. 15: en ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado puede dar lugar al delito de bigamia.

El matrimonio celebrado con impedimento de ligamen por subsistir uno anterior no disuelto legalmente, puede ser desconocido por cualquiera de los Estados signatarios, pero no configura el delito de bigamia.

RECEPCIÓN DE JURISPRUDENCIA:

• Caso Vlasof:

• Una pareja contrajo matrimonio en Rumania en 1925.

• Fijaron su domicilio en Argentina en 1941.

• El marido fija su domicilio en Italia en 1949, haciendo varios viajes a la Argentina hasta 1952.

• La desavenencia conyugal sobreviene en 1954 al disminuir el demandado la cuota alimenticia que pasaba a la actora.

• La mujer inicia un juicio por alimentos en los Tribunales argentinos.

• La Cámara confirma el fallo de 1ra. Instancia que rechaza la demanda, sosteniendo que el domicilio conyugal se había trasladado con anterioridad a la ruptura de las relaciones conyugales a Italia y que por ende los Tribunales argentinos carecen de jurisdicción internacional por aplicación del art. 104 de la Ley 2393.

• Contra esta sentencia recurrió la actora por medio del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 ante la CSJN.

• La CSJN revoca el fallo de la cámara aceptando la jurisdicción internacional sentando dos doctrinas importantes.

• La CSJN elabora por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio conyugal, en virtud de la cual el domicilio conyugal se halla a los efectos de la jurisdicción internacional Argentina en el último lugar de la efectiva convivencia de los cónyuges, mientras que a los efectos del derecho civil, el domicilio real del marido es el domicilio legal de la mujer. A no ser que el marido haya abusado de su derecho al establecerlo.

• El repudio de la jurisdicción internacional argentina con infracción del derecho de la República (art. 104 ley 2393 interpretado según la doctrina diferencial del domicilio) constituye una violación de la garantía del debido proceso en su aspecto adjetivo y abre la vía del Recurso extraordinario.

• También constituye una violación a la garantía constitucional del debido proceso, si el rechazo de la jurisdicción internacional argentina no infringiría ningún precepto del derecho patrio, pero si conculcaría el espíritu de cooperación internacional que exige en cada una de las Naciones Unidas que pongan a disposición del particular los servicios de sus tribunales, si en caso contrario el particular quedare prácticamente desamparado con respecto a todos los países, y si el particular tuviere alguna relación atendible con el país del cual implora tutela judicial.

ADOPCIÓN:

Nuestro codificador rechazó la adopción, y, por consiguiente, no incluyó normas indirectas que resolvieran el derecho aplicable a esta institución. La ley 13252 de 1948, que incorporó la adopción a nuestro ordenamiento, tampoco contempló el problema de derecho internacional privado. La ley de adopción, Nº 19134 del año 1971, prevé en el capítulo 5, los efectos de la adopción conferida en el extranjero.

El art. 32 dispone que: “la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptante y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiere sido conferida en el extranjero”. La situación es criticable:

• La adopción en cuanto a las condiciones que deben reunir el adoptante y el adoptado, debería estar sujeta a la ley personal respectiva, en nuestro caso a la ley del domicilio.

• La forma, debería estar sujeta a la ley del país donde se efectúa, siendo correcto el precepto contenido en el Tratado de Montevideo de 1940, que exige el instrumento público.

• En cuanto a los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, objetamos la solución que los somete a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, puesto que la consecuencia de la adopción de menores es la patria potestad y, por lo tanto, se regula por la ley domiciliaria de la persona que la ejercita.

Desde otro ángulo muy importante, la vocación hereditaria de adoptantes y adoptados se regula por la ley del último domicilio del causante o por la ley de la situación de los bienes relictos, según el sistema sucesorio que se acepte.

El art. 33 permite la conversión de una adopción concedida en el extranjero, de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción plena establecida por nuestra ley, acreditándose dicho vínculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes deberán ser mayores de edad. La transformación de la adopción no podrá operarse, pues, en el caso de adoptados menores de edad.

El Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopción. El Tratado de 1940, en el art. 23, dispone que “la adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.

La norma consagra la aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado probablemente con el propósito de evitar adopciones “claudicantes”, es decir válidas, por ejemplo en el domicilio del adoptado, y nulas en el domicilio del adoptante. La regla transcripta se desvía, lo mismo que el art. 32 de la Ley 19134, de los principios generales. En lugar de someter a cada parte, en materia de capacidad, a la ley de su respectivo domicilio, requiere que cada uno cumpla con los requisitos reclamados por la ley personal del otro. Por otra parte, con arreglo a los principios generales, la validez intrínseca de la adopción se habría regulado por la ley del país de su cumplimiento y la adopción se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante. En relación a la forma, el Tratado contiene un precepto que debe calificarse como de Derecho Civil Uniforme: “impone como forma el instrumento público”.

El art. 24 somete las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes, a las leyes a que cada una de éstas se halle sometida. Así, la patria potestad, en cuanto a los derechos y deberes personales y las relaciones de carácter patrimonial, quedan sujetas a la ley del domicilio de quien la ejercita. La vocación sucesoria a la ley de situación de los bienes relictos, según el sistema del fraccionamiento que inspira los Tratados de Montevideo.

CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, (Orchansky, pág. 275):

El Convenio fue suscripto en Bs. As. El 31 de julio de 1981. La República Argentina lo ratificó por ley 22546 del primero de marzo de 1982 y Uruguay por ley 15250, el 23 de marzo de 1982. De su texto resulta que lo reglamentado es la pronta restitución de menores, indebidamente sustraídos de su residencia habitual. No se refiere a menores desamparados, sino a menores bajo patria potestad, tutela o guarda, y el Convenio realmente protege a los padres, o al padre que ejerce la patria potestad, o el contralor de del ejercicio por el otro, o al que siente perturbado su derecho de visita; a los tutores y al guardador designado judicialmente.

CALIFICACIÓN DE LA RESIDENCIA HABITUAL:

Sólo a los efectos de este Convenio se entiende por “residencia habitual del menor”, el Estado donde tiene su centro de vida. De tal modo que no se deroga el principio clásico del domicilio legal de los incapaces, sino que se les suspende en aras de una medida de auxilio judicial internacional para cumplir los objetivos dispuestos: asegurar el pronto reintegro o restitución del menor. Debe quedar claro que la jurisdicción internacional del domicilio con carácter exclusivo conserva su carácter para resolver sobre la determinación definitiva de la guarda del menor. A ello alude, sin duda, el art. 11 del Convenio cuando dispone que “el pedido o la entrega del menor no importará prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su guarda”.

CALIFICACIÓN DE LA PRESENCIA INDEBIDA:

La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte será considerada indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que sobre él o a su respecto ejerzan los padres, tutores o guardadores. La conducta abusiva de un progenitor que en ejercicio de la patria potestad, priva al otro de la posibilidad de contralor, o que transforma en exclusiva potestades que son conjuntas; el que sustrae el menor, en cualquier forma que lo realice, comete una conducta antijurídica, ilícita, ya que afecta el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda judicial. La hipótesis es comprensiva, también, de menores que han salido lícitamente, por ejemplo en cumplimiento de regímenes de visitas, pero no regresaron dentro de los plazos estipulados, por haber sido retenidos ilegalmente.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN:

Las demandas deben ser interpuestas dentro de un término máximo de un año, contado desde el momento que el menor se encuentra indebidamente fuera del país de su centro de vida (art. 10).

No obstante, cuando no se conozca el paradero del menor el término de un año se comenzará a contar desde el momento de la localización.

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES ADOPTADO POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DIP, EN SU 14 SESIÓN EN 1980:

Este convenio fue aprobado por nuestro país por la Ley 23857 del 19 de octubre de 1990.

FINALIDAD:

• Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante.

• Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás (art.1).

¿Cuándo se considerarán ilícitos el traslado o la retención?

Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución.

¿a quiénes se aplica?

A todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años (art. 4).

EL DERECHO DE CUSTODIA Y EL DE VISITA:

El primero comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

RESTITUCIÓN DEL MENOR:

La demanda podrá dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor o a la de cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del menor.

CUESTIÓN DE FONDO:

La decisión adoptada en virtud del presente Convenio no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia (art. 19).

El Convenio está abierto a la adhesión de todos los Estados aunque no hayan sido miembros de la Conferencia de la Haya.

SUCESIONES:

JURISDICCIÓN:

Conforme al Código Civil, la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante (art. 90, inc. 7, y 3284).

El principio general consagrado en el Derecho Procesal Internacional Argentino interno es, pues, el de la UNIDAD DE JURISDICCIÓN en materia sucesoria. El art. 3411, que motivó arduas polémicas, ha sido derogado por la ley 17711.

El art. 3285 contempla el caso del heredero único: “si el difunto no hubiese dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiese aceptado la herencia”, y a dado lugar a dos interpretaciones.

• La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio del único heredero, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio.

• La otra interpretación sustentada también por la Corte, el 31 de julio de 1968, atribuye competencia para entender en la sucesión, aun en el caso del heredero único, a los jueces del último domicilio del causante. (Esta última tesis estricta de interpretación del art 3285, es la correcta).

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66 y 63 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente).

El derecho internacional Argentino Convencional consagra. Pues, LA PLURALIDAD DE JURISDICCIONES en materia sucesoria.

SISTEMAS DE LA UNIDAD Y DEL FRACCIONAMIENTO:

El derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte comprende cuestiones esenciales y cuestiones accesorias o complementarias.

Cuestiones esenciales:

• En las sucesiones intestadas, el orden sucesorio o la vocación hereditaria.

• En las sucesiones testamentarias, el contenido del testamento, su validez o nulidad, su revocación.

• Régimen aplicable a las sucesiones contractuales.

• Derechos y obligaciones de los herederos y legatarios respecto de los bienes transmitidos.

• Comprende también las cuestiones referidas a la administración, partición, colación, posesión, etc.

Cuestiones accesorias o complementarias:

• Forma de los testamentos y de los contratos sucesorios.

• Capacidad para heredar.

• Capacidad de hecho para aceptar o repudiar herencias.

• Personas con derecho a determinar el lugar y modo de sepultura del causante.

SISTEMA DE LA UNIDAD:

Afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta única ley es la persona del causante: la de la nacionalidad o la de su domicilio.

A favor del sistema de la unidad se esgrimen los siguientes argumentos:

• Si en el orden interno la institución obedece a la concepción “sucesión en la persona”, conforme a la cual los bienes del causante que se transmiten constituyen una “universalidad”, un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de los derechos que forman parte del patrimonio, la solución en el orden internacional debe obedecer al sistema de la unidad.

• El respeto absoluto por la voluntad subjetiva del causante supone que esa voluntad, que a veces se manifiesta en forma expresa (sucesión testamentaria), y otras en forma tácita o presunta (sucesión ab intestato), es única y no puede depender de la existencia de bienes hereditarios en distintas jurisdicciones. A falta de voluntad expresa, cada legislación atribuye al causante una voluntad presunta tomando como presunción general la que le parece más apropiada a las relaciones de familia. Si en lugar de acudir a la ley personal del causante (nacionalidad o domicilio), se atiende a las diferentes leyes que rigen en cada país donde se encuentran situados los bienes, habrá diversas voluntades presuntas para las diferentes partes de sus bienes.

• Savigny, primer expositor de los argumentos anteriores, invoca también la conveniencia de los acreedores de la sucesión, quienes, en caso contrario (de adoptarse el sistema de la pluralidad) sólo podrían concurrir a satisfacer sus créditos localizados en un país sobre los bienes situados en ese mismo lugar. Tal situación redundaría en evidente perjuicio de los acreedores.

• Según Goldschmidt, la finalidad del DIP consiste en salvar la unidad de las relaciones iusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos países soberanos. Todo depende, pues, de la contestación a la pregunta de si la herencia constituye una unidad o una acumulación de relaciones jurídicas paralelas, pero entre sí independientes. Siendo la herencia un patrimonio y, por ello, una unidad de derechos y obligaciones, el DIP debe defender ésta unidad sometiéndola a un solo derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se encuentren en territorios supeditados a diversas soberanías. Esta ley única será la personal del causante, sea su ley nacional, sea su ley domiciliaria.

SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO:

Propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo en consideración la situación de los bienes que se transmiten. Los argumentos a favor de este sistema pueden sintetizarse así:

• La soberanía. Cada Estado ejerce exclusivamente sobre su territorio el derecho de soberanía y desde que la soberanía es una e indivisible, es necesario admitir que ella se extiende a todos los bienes de que la solución se compone, cualquiera que sea su naturaleza e importancia. “Toda ley de sucesiones es una ley política, una ley que interesa al orden público. El derecho privado en materia de sucesión se pliega siempre a las exigencias del sistema de gobierno existente. Según que el gobierno es de privilegio o democrático, la idea del monopolio o de la igualdad domina en las leyes sucesorias. Todas aparecen, en un grado más o menos remarcable, como los instrumentos de que el legislador se sirve para hacer predominar tal o cual principio de organización social o política. Hay, por consiguiente, un positivo interés público en que la ley propia rija toda sucesión respecto de los bienes situados dentro de cada país” (Quintana en el Congreso de Montevideo).

Este argumento poseía valor en la época del feudalismo, cuando el heredero era invariablemente impuesto por el señor con arreglo a la ley del país y a la naturaleza del feudo; nadie podía heredar si no era vasallo y por eso los bienes del extranjero eran recogidos por el señor. En el derecho moderno, el Estado y la Soberanía que éste ejerce obedecen a concepciones completamente distintas. La aplicación de un derecho extranjero no afecta en nada la soberanía que ejerce el Estado sobre su territorio, la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de derecho privado que encuentra sus límites en la excepción de orden público internacional, mientras el ejercicio de la soberanía consiste en el imperio del derecho público sobre el propio territorio.

Ciertas instituciones del derecho sucesorio, como la legítima forzosa, son de orden público, pero aquí conviene destacar la distinción entre el orden público interno y el orden público internacional.

ORDEN PÚBLICO INTERNO: constituye el límite al ejercicio de la autonomía de la voluntad.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL: éste es el límite al derecho privado extranjero declarado competente por la norma indirecta nacional. Una ley extranjera que reconoce la legítima forzosa, aunque en una proporción distinta a la establecida por las leyes locales, no infringe el orden público internacional. En cambio, la desheredación sin justa causa de un descendiente o la institución de un mayorazgo, sí conculcan los principios fundamentales en que se asienta la noción de orden público internacional. De allí que el argumento basado en la soberanía del Estado sobre los bienes situados en su territorio y el carácter de orden público de las leyes sucesorias es recibido por los partidarios del sistema de la unidad mediante el simple procedimiento de asignar a los términos “soberanía” y “orden público” su verdadero contenido y limitar su alcance a las materias a las que estrictamente corresponde que sean aplicados tales conceptos.

• La regla lex rei sitae. Sostienen los partidarios del fraccionamiento que siendo la sucesión un título traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario, debe estar sometida, como lo están los derechos reales, a la ley de situación de los bienes. Este argumento confunde el régimen de los bienes ut singuli con el de los bienes ut universitas. La transmisión de los bienes a título singular está regida por principios distintos a los que rigen la transmisión por causa de muerte, la cual comprende un patrimonio, es decir, una universalidad jurídica. La aplicación de una ley única a la transmisión del patrimonio no impide que los objetos, los bienes que componen dicho patrimonio, se rijan por la ley del lugar de la situación. El régimen de los derechos reales es estrictamente territorial, el régimen de las sucesiones es extraterritorial.

• El interés fiscal. Este constituye un poderoso fundamento a favor de la territorialidad de las leyes sucesorias. Por una parte se contempla el derecho del fisco a las sucesiones vacantes dentro del territorio nacional y se atiende al peligro que representa someter tales sucesiones a un derecho extranjero que las atribuyera al Estado extranjero (del domicilio o de la nacionalidad del causante). Este argumento incurre en un error: confunde el dominio eminente del Estado sobre su propio territorio con el dominio privado sobre determinados bienes situados en ese territorio. En el caso de una sucesión vacante, los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el territorio de un país corresponden al fisco, no porque el Estado sea heredero, sino en virtud de su derecho de soberanía; si un Estado extranjero fuese heredero o legatario de bienes situados en el territorio de otro Estado, adquirirá el dominio privado de tales bienes, pero de ningún modo ejercerá por esa causa un acto de soberanía. Quedaría, de todos modos, en manos del Estado local ejercer el derecho de expropiación en caso que peligrara el interés público.

Por otra parte, el tributo impuesto a causa de la transmisión de la herencia se hace efectivo aun en aquellos países que adoptan el sistema de la unidad. El Derecho Fiscal es Derecho Público y, por lo tanto, territorial. Si los herederos solicitan en el país el reconocimiento de un fallo extranjero, o la inscripción de sus derechos en un registro especial, o realizan cualquier otro trámite administrativo o bancario, deberán acreditar que han pagado los impuestos correspondientes a los bienes situados en el país. De ese modo los intereses fiscales se verán satisfechos aun cuando el derecho privado aplicable a la sucesión sea un derecho privado extranjero.

• A las razones expuestas, que Goldschmidt califica de aparentes, se agregan los móviles reales. Estos según su opinión serían de estricto carácter sentimental. Los privatistas (civilistas y comercialistas) de todos los países se resisten emocionalmente a la aplicación del derecho privado extranjero y prefieren en el mayor número posible de casos aplicar derecho privado patrio, al cual han dedicado especial atención, con el cual están familiarizados y el que goza de su predilección. “Por esta razón, resulta arriesgado confiar a los privatistas la decisión sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de su propio derecho privado, porque tienen que superar fuertes resistencias internas para resolverse a favor de la última. Los internacionalistas no se encuentran en análoga tentación, ya que de todas maneras siempre está asegurada la aplicación de su propio DIP, por ello resuelven con ecuanimidad acerca de la aplicación del derecho propio o extranjero”. En cuanto a los jueces, conocido es el fenómeno que la ciencia alemana denomina “la vuelta a los pagos”, y que consiste en una tendencia casi irresistible hacia la aplicación del derecho privado propio. Ello explica que los privatistas y la jurisprudencia se inclinen por el sistema del fraccionamiento que equivale al rechazo de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero, en tanto los internacionalistas defienden el sistema de la unidad.

SISTEMA INTERMEDIO O MIXTO:

Combina las dos tesis antagónicas: fraccionamiento para los bienes inmuebles y unidad para los muebles. Lo adoptan Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Bélgica, Austria, Hungría y Rumania.

CONCLUSIÓN:

En tanto un ordenamiento jurídico adopte o se inspire en la concepción de la “sucesión en la persona”, que conduce a regular la transmisión de los bienes del causante como una universalidad , el sistema más adecuado y correcto en las relaciones jurídico privadas internacionales es el de la unidad , con las excepciones que resulten del empleo a posteriori de la excepción de orden público internacional. En efecto, si lo que se transmite es un patrimonio, una universalidad, lo racional es que la sucesión sea regida por un derecho, y la competencia de un derecho sólo se logra mediante el empleo de un punto de conexión personal, la nacionalidad o el domicilio del causante, al tiempo de su muerte.

Si, por el contrario, el ordenamiento jurídico interno adopta o se inspira en la concepción “sucesión en los bienes”, otra podrá ser la solución en el DIP, basada en la tesis del fraccionamiento o en la tesis mixta.

La presunción de aceptación beneficiaria, de la herencia del art. 3363 del CC argentino, si bien puede considerarse que es un paso hacia la “sucesión en los bienes”, no importa que todo nuestro sistema sucesorio haya dejado de estar orientado por la idea de “sucesión en la persona” del derecho romano-

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO:

CÓDIGO CIVIL:

Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los arts. 3283 y 3612.

Art. 3283: El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Art. 3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La primera disposición transcripta contempla la sucesión legítima, la segunda la sucesión testamentaria. Ambas declaran la competencia del derecho del último domicilio del causante.

• En relación a la sucesión testamentaria, conviene tener presente el art. 3607 que nos proporciona una definición legal, o sea, una calificación del testamento. Si se acepta el criterio lex fori habrá que rechazar un testamento hecho de viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en el lugar del otorgamiento, no porque se desconozca su validez, sino porque no reviste la calificación de “un acto escrito”, siendo para nosotros la escritura un elemento de la existencia del testamento. A igual conclusión puede llegarse respecto de un testamento recíproco o mancomunado, siendo para nuestro derecho de la esencia del testamento su revocabilidad. En cambio, si acepta el criterio de calificación lex causae, la ley que rige la validez del testamento es la que debe decidir si es admitido como testamento el oral y el mancomunado, como también la que deberá responder si la escritura del acto o su revocabilidad son cuestiones formales o requisitos de validez intrínseca.

• La capacidad del testador se rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su testamento (art.3611), aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (art. 3613). El art. 3625 consagra la regla tempus regit actum, y los artículos 3634 a 3638 se refieren a la forma de los testamentos.

• En la República no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas por el Código (3634).

Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del país en que se halle (art. 3635) o en la forma descripta en los arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su patria, y también fuera de la Argentina, puede optar entre la forma del lugar de otorgamiento, la del país al que pertenezca por su nacionalidad, o las que el Código designa como legales (art. 3638). Este último art. contiene la única conexión de nuestro DIP en base a la nacionalidad de las personas físicas (Velez siguió la ley de la nacionalidad y no la del domicilio como única excepción en este artículo que establece: “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca o según las formas de éste código”). La revocación del testamento está contemplada en el art. 3825: “tratándose de un testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la revocación es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la República, la revocación deberá ser ejecutada según las leyes argentinas”.

• La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión (art. 3286).

• El art. 3470 contiene una norma complementaria que protege a herederos argentinos y a extranjeros domiciliados en la República, cuando en un reparto de bienes relictos en el extranjero hayan sido excluidos o pospuestos.

Este derecho de compensación puede invocarse ante el juez argentino competente para abrir la sucesión, contra cualquier persona que resulte beneficiada por aquel reparto extranjero. La indemnización o reparación se hará efectiva sobre los bienes relictos en la Argentina, sin distinguir según se trate de muebles o inmuebles. La exclusión total o parcial o desigualdad entre los herederos puede provenir directamente de leyes o costumbres extranjeras, o resultar de una disposición testamentaria; esta interpretación surge del precepto que dice: “…por cualquier título que sea”.

El art. 3470 se funda, según la doctrina dominante, en el orden público, sin embargo, no constituye un caso estricto de orden público, porque esta noción impide la aplicación del derecho extranjero declarado competente, mientras que en este supuesto se trata de indemnizar a ciertas personas por un acto extranjero ya realizado o inminente.

• En razón de que el codificador prohibió genéricamente la sucesión contractual, aunque se admiten excepcionalmente casos de validez, no existen normas expresas de DIP, debiendo aplicarse por analogía las normas que especialmente se refieren a la sucesión testamentaria, por fundarse ambas sucesiones en la voluntad explícita, y estando sometida, lógicamente, a las limitaciones impuestas por el orden público internacional.

• Se encuentran involucrados también en la cuestión sucesoria los arts. 10 y 11 referentes a inmuebles y muebles, respectivamente. Con respecto a estas disposiciones el problema consiste en saber si son aplicables a la transmisión mortis causa, o si, por el contrario, sólo se refieren a la transmisión por actos inter vivos, dentro de éstos, sólo a los realizados a título singular.

• Por último, debe tenerse presente el art. 14, inc. 2º, del CC, que contiene la noción de orden público; la referencia “al espíritu de nuestra legislación” debe entenderse que alude a los principios fundamentales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico en materia sucesoria, y no al conjunto de preceptos sobre la misma materia. Esta postura conduce, además, a la aplicación a posteriori de la excepción, según Savigny, fuente de inspiración del precepto.

LA DOCTRINA NACIONAL:

¿Cuál es el sistema adoptado por el Código Civil Argentino?

Los partidarios de una y otra tesis invocan disposiciones y notas del CC para avalar sus respectivas posturas. Con el propósito de simplificar la exposición y no incurrir en omisiones en la tarea de reproducir las distintas opiniones de nuestros juristas:

• La tesis de la unidad se apoya en dos disposiciones fundamentales: los arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran estos artículos somete la sucesión a la ley del último domicilio del causante, según las enseñanzas de Savigny. En esta materia el codificador utilizó como única fuente de inspiración al jurista alemán, ya que el proyecto de Freitas no alcanzó a tratar la parte de sucesiones, y Story no aparece mencionado en las notas que ilustran la reglamentación sucesoria. En efecto, la nota al art. 3283 comienza con la referencia a Savigny, en su primera parte, esta nota hace referencia al patrimonio considerado como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al cual no se le podría asignar el lugar de situación de los bienes que lo componen. El asiento jurídico del patrimonio se encuentra en el domicilio del causante, “si abandonamos el domicilio”, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentra cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras”.

En el segundo párrafo: la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa, respecto a las sucesiones ab intestato. Estas “reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento”.

“Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto y que la rigen las leyes locales de ese domicilio”.

La idea que afirma el párrafo transcripto es la de que la voluntad del causante es siempre una, ya sea que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicación de diferentes leyes, cada una de las cuales posee su propia presunción para las sucesiones abintestato.

También a la nota al art. 3612 remite a Savigny. La ley del domicilio al tiempo de la muerte del testador, rige el contenido del testamento; cualquier disposición testamentaria que contraríe dicha ley es nula (ver la nota).

• Los partidarios de la tesis de la pluralidad se apoyan principalmente en el art. 10 del CC y en un párrafo de la nota del art. 3283.

El art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, según la cual “los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país… respecto a los modos de transferirlos”. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad por las leyes de la República. Se afirma que la sucesión es un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesión sobre bienes raíces situados en territorio argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del último domicilio del causante. En refuerzo de esta interpretación se invoca el párrafo intercalado por el codificador en la nota al art. 3283, entre los dos argumentos favorables al sistema de la unidad. “puede llamarse una excepción a este principio general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman parte del territorio del Estado y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este código”.

Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del último domicilio del causante solamente los bienes raíces situados en territorio argentino y no los que estén situados fuera de la República.

También a favor de la pluralidad se cita la nota al art. 3598. Este precepto, ubicado en el título “de la porción legítima de los herederos forzosos”, dispone que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hiciere se tendrá por no escrita. Y la nota representativa ilustra: “cuando en los 5 artículos anteriores hablábamos de las porciones legítimas, nos referimos a los bienes que existen en la República. Supóngase que una persona muere en Bs As dejando $100.000 aquí y $ 100.000 en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia por las de aquel país. Habrá pues tantas sucesiones cuanto sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto.

Por último, el art.3470, ubicado en el capítulo sobre las diversas maneras de cómo puede hacerse la partición de la herencia, facultad a los herederos argentinos y a los extranjeros, domiciliados en el Estado, a tomar de los bienes situados en la República, una igual al valor de los bienes situados en el país extranjero de que ello fuesen excluidos por cualquier título que sean, en virtud de leyes o costumbres locales. Esta disposición supone la tramitación de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en la República, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada país.

• Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido brillantemente refutados por Romero del Prado, cuyas objeciones son:

• Las notas no tienen fuerza legal y las conclusiones a favor del sistema de la pluralidad, o de la tesis intermedia que se extrae de ellas, son neutralizadas por la misma nota del art 3283, que reproduce las ideas savignianas sobre el patrimonio y la voluntad presunta del causante en la sucesión abintestato.

• El ejemplo de la nota al art. 3598 está justificado, porque si quedan bienes en Francia, país que no admite la tesis de la unidad, se impondrá la apertura de otro juicio sucesorio en dicho país, pero en razón de ser pluralista la legislación y la jurisprudencia extranjera y no porque lo sea la nuestra.

• En cuanto al art. 10, debe destacarse su aplicación a la materia sucesoria, porque para nosotros la división de la herencia no es un título traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario. La partición es declarativa y no traslativa de la propiedad.

Luego, el art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes raíces argentinos, no comprende de la materia sucesoria, sino exclusivamente de los derechos reales, que obedecemos al principio de la territorialidad. Por “modos de transferirlos” hay que entender la necesidad de la escritura pública, la tradición y la inscripción. El art 10 contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas, la transmisión de bienes raíces por actos inter vivos a título singular y no la transmisión mortis causa.

• El art 3470 (retorción, que es una parte del todo), se inspira en la ley francesa de 1819, que en las mismas circunstancias protegía sólo a los franceses. Nuestro codificador, con espíritu más libre, procuró amparar no sólo a los argentinos, sino también a los extranjeros domiciliados en la República, a quienes se considera argentinos en potencia. Se trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o desigualdades de que fuere objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que consagra nuestra legislación. Este derecho de compensación, que se hace efectivo sobre los bienes muebles e inmuebles situados en la República no constituye una consecuencia del sistema de la pluralidad, ni depende para su existencia de su admisión. El art 3470 tanto puede ser invocado en caso de que se haya aplicado un derecho extranjero perjudicial, por ser dicho derecho extranjero el del último domicilio del causante, como por ser el del lugar de situación de los bienes relictos. Conviene, pues, apartarlo de la pugna entre ambos sistemas y afirmar que en razón de su fuente histórica y su finalidad protectora no constituye ni una excepción al sistema de la unidad, ni una confirmación del sistema de la pluralidad.

LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL DE MONTEVIDEO:

Ambos convenios se inspiran en el sistema de fraccionamiento, sin establecer distinciones según se trate de muebles o inmuebles.

En el caso Wendmuller en 1947 se discutía el carácter del dinero depositados en cuentas corrientes por el causante, en tres bancos locales. Por aplicación de los art. 26 y 45 del Tratado de Montevideo de 1889, se resolvió que en los países sujetos a dicho Tratado, las cuentas bancarias se hallan sometidas -como los demás bienes- a la ley del país de su radicación, asimilándose su régimen al de los inmuebles; a su respecto es inaplicables el art. 11 del CC.

Según el Tratado de 1889, la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata rige:

• La forma del testamento (art. 44).

• La capacidad de la persona para testar.

• La del heredero o legatario para suceder.

• La validez y efectos del testamento.

• Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite.

• La existencia y proporción de las legítimas.

• La existencia y el monto de los bienes reservables.

• En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria (art.45).

Si bien la ley del lugar de situación de los bienes, rige la forma del testamento, se admite que el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los de más (art. 44, 2º parte). Ésta es la primera concesión a la extraterritorialidad dentro de un sistema tan rígido como el que analizamos.

Es interesante destacar que el reconocimiento de la unidad jurídica del patrimonio del causante late en la reglamentación de tres situaciones que constituyen así otras tantas concesiones al sistema de la unidad. En materia de deudas, legados de bienes determinados por su género y obligación de colacionar una suma de dinero, los Tratados abandonan el fraccionamiento puro y aceptan soluciones propias de la tesis opuesta.

DEUDAS:

En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los estados contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante (art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarán sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (art. 47). Cuando las deudas deben ser cancelada en algún lugar en que el causante no haya dejado bienes, los acreedores podrán exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (art. 48).

LEGADOS:

Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante (art. 49).

COLACIÓN:

La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (art. 50).

En el Tratado de 1940 se advierten dos modificaciones de importancia: por una parte, el testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. (El Tratado anterior sólo aceptaba la extraterritorialidad del testamento otorgado por acto público). Por otra parte, se ha suprimido el inc. a) del art. 45 que sometía la capacidad de la persona para testar, a la ley del lugar de situación de los bienes. En consecuencia, la capacidad del testador se debe juzgar por la ley de su domicilio, conforme al art. 1 del mismo Tratado.

FALLOS:

• CASO MERTINEZ CASTILLO, (Tesis de la pluralidad):

Se trataba de un individuo muerto en España, lugar de su domicilio, donde se abrió el juicio sucesorio, recogiendo sus bienes el cónyuge supérstite y un hermano del causante, de conforme al CC español. Como había dejado bienes inmuebles en la República dicho cónyuge inició el juicio sucesorio también en nuestro país y se hizo declarar único y universal heredero de su esposo (por aplicación de la ley argentina). ART. 3572: “si no han quedado ascendientes o descendientes, los cónyuges se heredan recíprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales”.

Se presenta un hermano del causante, quien demanda por petición de herencia sosteniendo que los bienes de la sucesión debían dividirse según las disposiciones del CC español que acordaban al cónyuge supérstite sólo la mitad de la herencia en usufructo existiendo hermanos.

La sentencia (Cámara Civil 1ra de la Capital) sostuvo que la transmisión por sucesión de los inmuebles situados en la República, aún correspondientes a extranjeros no domiciliados ni fallecidos en ella, se rige exclusivamente por las leyes nacionales. El único voto en disidencia fue la del DR, COLMO: este sostiene que los art. 10 y 11 sólo legislan sobre el régimen de los bienes y no sobre los derechos de las partes o sobre su capacidad (esto se rige por la ley del domicilio).

Los herederos son españoles, domiciliados en España y es indiferente para la ley argentina la concurrencia o excusión de uno de ellos (no se viola la soberanía del país). Dejando la cuestión a la ley de la sucesión, o sea, la ley española.

“DE LA TORRE Y LEPERA”: sostienen que la transmisión de los bienes inmuebles es exclusivo del derecho argentino. Dice LEPERA: que cuando hay una esposa, los colaterales no heredan y además hay un Tratado que habla del tema. Sostiene que el caso es plural.

• CASO WALTER HAHN:

En 1914 muere en Rusia una persona allí domiciliada. Se abre la sucesión allí. El juez ruso manda una rogatoria al juez argentino para que les entregue a los herederos acciones hipotecarios que estaban en el banco Español del Río de la Plata. El juez argentino se niega porque para ello era necesario abrir la sucesión en la Argentina por ser muebles de situación permanente que se rigen por la ley del lugar de situación. El heredero apela en la Cámara y ésta se las entrega porque aplica la 2da parte del art. 11 considerando que no era necesario abrir el juicio sucesorio en la Argentina. Las Cámaras Civiles de la Capital, en pleno, resolvieron que NO ES NECESARIO nueva declaratoria de herederos, bastando la efectuada en el domicilio del causante probada debidamente, para ordenar la entrega de bienes de su propiedad sin más condiciones que el pago del impuesto. Tratándose de dinero y acciones, o sea, de cosas consumibles o fungibles, se rigen por la ley del domicilio del dueño. (Es el primer caso de problema de sucesión internacional).

• CASO STEKLER:

Stekler era un norteamericano que hace un testamento en donde expresó: “ dejo todo mi patrimonio a mi esposa Ana Miler (argentina), y si mi mujer se llega a morir se lo cedo a mi cuñado; si mi cuñado se llega a morir se lo cedo a mi hija y si mi hija premuere, que todos los bienes los herede mi sobrina”.

Es un testamento típicamente norteamericano de la escuela anglosajona, en donde el causante puede testar lo que quiera.

El Dr. Candela opina que esto es un problema grave y que lo mejor sería repartir y no dejarlo en las manos de una persona.

Entre los bienes que dejó, dejó un Ford taunus y un inmueble en Luján Mendoza.

Muerto Stekler y abierta la sucesión en el Condado de Queen, la Sala de la sucesión y la mujer piden al juez que firme la sentencia y que la remitan a la Argentina para que los bienes allí pasen a su patrimonio en forma testamentaria y sea ratificada la sentencia norteamericana por el juez pertinente en Argentina (Mendoza). Esto va al 14 civil donde estaba el distinguido Dr. Gianella, éste antes de colocar su firma da vista al Ministerio Público donde estaba la Dra. Lucia Martín, quien le consultó la opinión a la cátedra del Dr. Cuervo y Dr. Candela. El Dr. Cuervo le dijo que lo mejor sería abrir una sucesión en Mendoza porque aquí había ocurrido una ilegalidad, debido a que el juez norteamericano no tenía competencia internacional (no tiene jurisdicción internacional). Es como si fuera un municipio de Guaymallén, el Juez de Villa Nueva no tiene capacidad internacional. Por lo tanto no se puede mandar a un juez de menor jerarquía en vez de a uno como el del 14 civil donde si hay jerarquía internacional, por lo tanto le dice que rechace esa sucesión y que la única forma de poderla avalar es abriendo otra sucesión en Mendoza y nombrando a los herederos, porque entre otras cosas pueden haber acreedores.

Gianella no hizo caso a esta opinión y siguió adelante, firmó y mandó inscribir las propiedades declarándola a la Sra. Miler, propietaria.

Miler vendió estos bienes y se fue con el dinero, dejando una deuda municipal.

El Dr. Gianella dijo en su sentencia:

Que: “no comparte el bien fundado dictamen de la fiscal”, que la cuestión se centra sobre la aparente contradicción que existiera entre los art. 3283, 10 y 11 del CC. En efecto la letra del art. 3283 se conjuga en este sentido con lo estatuido por el art. 3612 del cc, en tanto y en cuanto sienta que la validez o invalidez del testamento se juzga según la ley del domicilio del testador al momento de su muerte. Ambos concuerdan a su vez con la norma que sobre jurisdicción en materia sucesoria delimita el art. 3284 del CC, repetición del inc. 7 art. 90.

El art. 10 no es una excepción al principio señalado por el art. 3283 CC, pues aquel está referido a las transferencias de derechos reales de un titular a otro, por negocios intervivos. El art. 10 está referido a los requisitos de la transmisión de la propiedad raíz, a la manera, forma, procedimiento, y la sucesión entonces no es un modo, según el sentido gramatical del vocablo.

RESOLVIO ENTONCES:

• Homologar la sentencia ordinaria de la Corte testamentaria del Condado de Queens, Estado de Nueva York.

• Previa notificación del Ministerio Fiscal y firmeza de la presente resolución procédase a la ejecución de la sentencia homologada.

• Finalmente cabe destacar que, la sentencia homologatoria no fue apelada por el Ministerio Fiscal, por lo que quedó firme.

• De esta manera el PRINCIPIO DE LA UNIDAD SUCESORIA en este caso particular tuvo plena vigencia.

UNIDAD Nº 10

DERECHOS REALES. (Orchansky pág. 306 a 320).

Conviene recordar las normas contenidas en los arts. 2311 y 2312 del C. Civil, que nos proporcionan definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio.

ART. 2311: “Se llaman cosas en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor”.

“Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas

naturales susceptibles de apropiación”.

ART. 2312: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio”.

La primera parte de este capítulo se ocupa de la ley que rige las cosas, no es objeto de consideración en este capítulo el patrimonio de la persona. Nos ocuparemos de las cosas consideradas en sí mismas y no de las cosas que forman parte de la universalidad jurídica.

La determinación de la ley que rige las cosas constituye un problema de DIP. Corresponde a esta disciplina mediante una norma indirecta, señalar la ley competente para decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible enajenable, como así otras calificaciones posibles de las cosas. También le compete establecer los derechos que pueden constituirse sobre las mismas, los modos de adquisición o transmisión, la pérdida de la propiedad, la prescripción adquisitiva.

Adviértase que la enunciación precedente sólo abarca cuestiones relativas a las cosas consideradas en sí mismas, ut singuli. Se puede anticipar que el derecho internacional privado Argentino interno confunde las materias y al abandonar el método analítico somete también la capacidad de las personas y la forma de los actos causales al imperio de la regla lex rei sitae.

COSAS Y DERECHOS REALES. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA REGLA “LEX REI SITAE”.

La distinción entre muebles e inmuebles proviene del derecho Romano y se proyecta en el campo de los conflictos de leyes. El problema fue tratado y resuelto en la escuela estatutaria italiana.

Los inmuebles, objeto de referencia principal de los llamados “estatutos reales”, estaban sometidos a la ley de su situación (Lex situs). En cambio a los muebles se le aplicó la ley personal del titular, la ley del domicilio, ya sea en virtud de una ficción que suponía que tales cosas estaban situadas en dicho lugar, aunque de hecho no se encontraran allí, o por el adagio: mobilia sequntur personam. Esta solución dual, según se tratara de inmuebles o muebles se mantuvo invariable a través de todas las escuelas estatutarias. Savigny no fue el primero en señalar los inconvenientes de tal distinción y proponer un sistema unitario; otros autores antes que el jurista alemán ya prepararon el terreno doctrinario a favor de la nueva teoría. Pero Savigny tiene el mérito de haber expuesto con extraordinaria claridad y método el fundamento de tal postura . Comienza a recordar la distinción entre estatutos personales, reales y mixtos. Los estatutos reales se aplican a todos los inmuebles situados en los Estados del legislador, cualquiera sea el juez llamado a decidir, nacional o extranjero y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio del propietario o poseedor. Respecto de las cosas muebles, la mayor parte de los autores antiguos las distinguen de los inmuebles, y las someten a la ley del domicilio del propietario. Esta distinción entre muebles e inmuebles a los fines de someterlos a las leyes diferentes carece para Savigny de fundamento.

Al ocuparse de los derechos sobre cosas particulares, es decir derechos reales, con el fin de determinar la ley que los rige, afirma que como semejante objeto cae bajo el dominio de nuestros sentidos y ocupa un lugar determinado en el espacio, este lugar donde se encuentra la cosa constituye al mismo tiempo la sede o el asiento de la relación jurídica.

“El que quiere adquirir o ejecutar un derecho sobre una cosa se transporta con esta intención al lugar que ocupa y para esta especial relación jurídica se somete, al derecho de la localidad. Así pues cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar en que la cosa se encuentra (lex rei sitae) se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de la persona la lex domicilii, este principio es la sumisión voluntaria.

He aquí expuesto con claridad y en ajustada síntesis el pensamiento de Savigny y la justificación de la regla lex rei sitae para regular los derechos reales sobre muebles e inmuebles.

Otro motivo viene además a justificar esta referencia. El derecho sobre una cosa puede ser común a varias personas que tengan cada una un domicilio diferente. Si el derecho aplicable fuera el domicilio, habría que decidir en tal caso cuál es el domicilio cuyo derecho se quiere aplicar. Si el derecho aplicable fuera el domicilio de la persona, cabe preguntarse, ¿Cuál es esta persona? Será sin duda la que tiene derecho a la cosa en virtud de la relación de derecho. Pero esta regla es muy equívoca. Cuando se trata de la traslación de la propiedad no se sabe si designa al antiguo o al nuevo propietario, no puede determinarse a qué parte debe atribuirse cuando la propiedad está en litigio. Ciertamente se podría abandonar por completo la determinación del propietario sustituyéndolo por el poseedor, lo cual simplificaría y facilitaría mucho la aplicación de la regla. Por último, además de la propiedad hay ciertos derechos reales que cuando existen o se pretenden, constituyen para las personas un derecho a la cosa. Así, aunque fuera correcto que el derecho local se determina por el domicilio de la persona, este principio sería demasiado equívoco, porque las diferentes personas pueden tener domicilios diferentes y ésta pretendida regla no podría darnos la solución práctica del problema. La incertidumbre desaparece cuando se adopta la lex rei sitae que, por su naturaleza es siempre simple y exclusiva.

Además de las razones ya expuestas suele invocarse como fundamento de la regla lex rei sitae respecto de los inmuebles, la soberanía territorial, argumentando que si una ley extranjera regulara los inmuebles que constituyen parte del territorio nacional, su aplicación podría lesionar la soberanía del Estado respectivo.

No obstante la fuerza psicológica de este argumento, podemos prescindir de él, porque generalmente la regla lex rei sitae va unida a otra regla de derecho procesal internacional que somete el ejercicio de las acciones reales a la jurisdicción de las autoridades del país donde está situado el bien.

La regla lex rei sitae constituye, pues, una norma indirecta uniforme de DIP, que se expresa así: los bienes raíces se rigen por la ley de situación. Está aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la aplicación de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptación general y ya vimos que los estatutarios se apartaron de ella y sometieron los muebles a la ley del domicilio del propietario. Story continúa la tradición estatutaria y trata la cuestión bajo los títulos de propiedad personal o mueble y propiedad real o inmueble. Respecto de la primera afirma que los muebles siguen a la persona y se rigen por las mismas leyes que gobiernan al propietario, es decir, la ley del lugar del domicilio.

“Sin embargo, continúa Story, cuando se dice que los muebles siguen a la persona del dueño y se rigen por la ley de su domicilio, debemos limitar la doctrina a los casos en que propiamente pueden decirse que conservan su carácter primitivo y natural”. Porque los muebles pueden estar anexos a los inmuebles y entonces toman el carácter de los últimos. Así, los muebles anexos a una propiedad o finca, se consideran parte de ésta última.

Así queda enunciada la primera excepción a la regla general de que la propiedad personal o mueble no tiene localidad y que las leyes del domicilio del dueño deben en todos los casos determinar la validez de toda transferencia, enajenación o disposición hecho por el dueño, ya sea inter vivos, ya sea post mortem. La segunda excepción la constituyen los fondos públicos o títulos de renta, cuya naturaleza requiere que se lleven a ejecución conforme a la ley local. Están comprendidos todos los muebles que poseen una “localidad implícita”, tales como las acciones de bancos, de seguros, de barreras, de portazgo, de canales y de puertos y otra propiedad incorpórea que debe su existencia o se regla por las leyes locales particulares. No puede hacerse transferencia positiva de tales bienes sino de la manera prescripta por los reglamentos locales.

Por último, si un propietario dispusiese la venta de muebles o la llevase a efecto en un país extranjero (distinto al de su domicilio), conforme a la ley local extranjera donde el bien está situado, no puede dudarse sobre la validez de tal venta. La conveniencia general y la libertad de comercio requieren esta ampliación de la regla, pues de otra manera la venta de los muebles, situados actualmente en un país extranjero, hecha de acuerdo con las formas prescriptas por sus leyes, podría declararse nula en el país del domicilio del dueño.

En síntesis, Story sostiene que los muebles deben regirse por la ley del domicilio del propietario, pero admite importantes excepciones. Los muebles anexos a un inmueble y los que poseen una localidad implícita están sometidos a la ley de su situación. Por otra parte, toda transferencia de muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situación es válida, aunque no se hayan observado las prescripciones de la ley del domicilio.

Savigny adopta el sistema unitario y proclama la vigencia de la regla lex rei sitae también para los muebles.

Es cierto que dada la naturaleza de estos últimos, la cuestión no es tan simple como respecto de los inmuebles. Al examinar el lugar que ocupan en el espacio las cosas muebles aparecen dos casos extremos diametralmente opuestos, entre los cuales viene a colocarse una multitud de casos intermedios. El lugar que las cosas muebles ocupan en el espacio puede ser tan indeterminado y variable que no dan ninguna idea precisa sobre el territorio en que se encuentran, lo cual excluye naturalmente la sumisión voluntaria al derecho local de este territorio. Cítense como ejemplos, el viajero que es conducido con su equipaje en un tren puede atravesar en un solo día varios países sin inquietarse por saber cuál es el que momentáneamente pisa. Lo mismo ocurre cuando un comerciante expide mercancías mientras están en camino, principalmente cuando son expedidas por mar para diferentes puertos y para diferentes partes del mundo, con el fin de buscar el mercado más ventajoso. En semejantes casos no se puede evidentemente aplicar la lex rei sitae y debemos buscar con el pensamiento el lugar en que la cosa ha de quedar por más largo tiempo o por un tiempo indeterminado. Algunas veces se nos indica este lugar de una manera cierta por la voluntad del propietario, algunas veces también coincide con el domicilio de éste, Savigny cita como ejemplos el equipaje que un viajero lleva ordinariamente consigo cuando termina su viaje, o las mercaderías que el negociante expide o remite, cuando no se encuentra colocación en el lugar de su domicilio, para esperar tiempos más propicios. Por haber tomado en consideración los casos de esta especie, se ha pretendido aplicar de una manera general el derecho del domicilio a las cosas muebles. Dice el jurista alemán, “Esto nos explica la razón de que los tribunales y los autores americanos, Story, por ejemplo, sean grandes partidarios de esta opinión, pues naturalmente tienen principalmente en cuenta al comercio marítimo”.

En el otro extremo se ubica el segundo caso: cuando las cosas muebles están destinadas a permanecer constantemente en el mismo lugar, como los muebles de una casa, una biblioteca, una colección de objetos de arte, los instrumentos de labranza que sirven para la explotación de una finca rústica. Es verdad que el destino de estas cosas no es inmutable y que se las puede transportar de un lugar a otro país, pero semejantes cambios son accidentales y están fuera de las intenciones actuales y de las previsiones del poseedor. Esta categoría de cosas muebles de situación permanente deben ser juzgadas según el derecho local que determina su actual situación y no según el domicilio del poseedor o del propietario. Entre los dos casos extremos expuestos por Savigny (los muebles que el propietario lleva consigo o se tienen para ser transportados a otro país y los muebles de situación permanente), se ubican los casos intermedios que deben ser asimilados a una u otra clase según las circunstancias particulares. Por ejemplo, las mercaderías que un negociante tiene en depósito en un lugar diferente de su domicilio durante un tiempo indeterminado, el equipaje de un viajero que se queda en un país extraño. Respecto de estas cosas las circunstancias del caso determinarán si pertenece a una u otra clase. Si el litigio versa, por ejemplo, sobre la forma de la enajenación (tradición o el simple contrato) para aplicar el derecho local del lugar donde la cosa está situada se podrá exigir un tiempo más corto que cuando se trata de una cuestión de usucapión. Pero en general, y ésta es la conclusión de Savigny, a los muebles se debe aplicar la regla lex rei sitae y se debe considerar como una excepción la aplicación de la ley del domicilio respecto de las cosas de la primera especie.

La contradicción entre Story y Savigny se desvanece ante los casos concretos. En efecto, si nos preguntamos cuál es la solución que cada uno de los juristas mencionados propone para una cosa mueble en particular, advertimos que sus propuestas coinciden, aunque para uno de ellos sea consecuencia de la aplicación de la regla general, y para el otro de una excepción. Así si se trata de una colección de objetos de arte, o de una biblioteca, se debe aplicar la lex rei sitae. Para Savigny, en virtud de la regla general, y para Story, con carácter excepcional, por tratarse de muebles anexos a un inmueble. Las mercaderías en tránsito se juzgan por la ley del domicilio del propietario para Story, por la regla general según la cual los muebles siguen a la persona, y para Savigny por ubicar la hipótesis en el caso excepcional de la primera especie.

CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA LEY PERSONAL.

Laurent, jurista Belga, luchó contra la tradición estatutaria combatiendo la distinción entre muebles e inmuebles y pugnó por hacer triunfar a la aplicación de una misma ley, a fin de someterlos a un principio uniforme. Pero a diferencia de Savigny, que se inclinó por la regla lex rei sitae, optó por la ley personal de la nacionalidad. Los argumentos en que se basó fueron los siguientes:

• Desde el punto de vista de la soberanía, no hay diferencia entre las leyes que rigen los bienes y las leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. Así como se admite que las personas están sometidas a su respectiva ley nacional, debe aceptarse la aplicación de la ley nacional del propietario a sus bienes, sin que la soberanía se vea alterada.

• La teoría del régimen real absoluto, expresado en el bocardo feudal “todas las costumbres son reales”, se apoya en una falsa noción de la soberanía. El poder soberano tiene por misión velar por los intereses generales de la sociedad, por ello cuando hay un interés social comprometido el individuo no puede invocar su ley personal extranjera. Pero cuando se trata de intereses privados que no afectan el interés social no se justifica la exclusión de las leyes extranjeras.

• La ley extranjera rige a los extranjeros sin que la soberanía territorial sufra por ello ¿Por qué no ha de regir también los bienes de los extranjeros? Si la persona es lo principal y los bienes lo accesorio ¿Por qué consagrar una ley distinta para lo accesorio que para lo principal?

En conclusión, la doctrina de Laurent afirma que todo estatuto concerniente a las cosas, muebles e inmuebles, es personal: pero se convierte en real aun cuando sería personal por su naturaleza, sólo en los casos en que se encuentre afectado un derecho o interés social.

El error de Laurent consistió en considerar casos “excepcionales” los que en realidad constituyen la regla. En efecto, el régimen de los bienes afecta siempre el interés social, de ahí que se impone la ley territorial y se excluye la ley personal.

Estas consideraciones hacen impracticable el sistema de Laurent: si los bienes están sujetos a la ley nacional del propietario, ¿qué ley se les aplicará cuando el propietario es desconocido? y en los casos de copropiedad, si los copropietarios tienen distinta nacionalidad, ¿Cuál de esas diversas leyes se aplicará al régimen del bien?

Pero no todo debe ser negativo y culminar con el rechazo absoluto de las ideas del sabio jurisconsulto belga. Su doctrina marca, sin duda, un progreso en las ideas al poner en evidencia todas las exageraciones del sistema realista extremo respecto de la ley que rige los bienes. Su teoría permite que ciertas relaciones jurídicas sean rescatadas del imperio de la ley territorial y sujeta a la ley personal. Recordamos al comienzo: el régimen de los bienes no debe abarcar la capacidad de las personas ni la forma de los actos jurídicos. En ese aspecto el sistema de Laurent coincide con el de Savigny, ambos someten la capacidad de adquirir, de igual manera que la capacidad de enajenar, a la ley personal de la persona que pretenda adquirir o enajenar, y no a la ley del lugar en que la cosa se encuentra situada. La diferencia consiste en que Savigny es partidario de la ley del domicilio y Laurent, de la ley de la nacionalidad.

ANÁLISIS DE LOS ART. 10 Y 11 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.

INMUEBLES:

ART. 10: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”.

Las fuentes de inspiración del art. 10 han sido, Story y Savigny.

“Los bienes situados en la República…”

La primera observación que sugiere este párrafo, es que estamos en presencia de una norma indirecta unilateral, en razón de que su tipo legal sólo contempla los inmuebles situados en el territorio argentino y no los inmuebles en general.

Por el contrario, la norma indirecta del art. 11, que se refiere a los muebles, es completa y omnilateral.

“…Son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales…”

La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae.

La ley argentina, por ser la ley del lugar de situación de la cosa, decide su calidad de inmueble y, por exclusión, su calidad mueble.

Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesión, o por carácter representativo.

Los inmuebles por su naturaleza están determinados en el art. 2314. Los inmuebles por accesión son aquellos muebles que están físicamente adheridos al suelo con carácter permanente o aquellos que lo están por la intención del propietario o sus representantes. Los inmuebles por su carácter representativo están previstos en el art. 2317. Las demás cosas son muebles.

Decimos que el problema de calificación en torno a la naturaleza mueble o inmueble del bien se resuelve por aplicación de la lex causae, pero debido a que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del lugar de situación de las cosas, en estos casos coincide la lex causae con la lex fori.

“…Los derechos de las partes…”

El precepto legal alude a los derechos reales sobre inmuebles, considerados uti singuli. A diferencia de otras legislaciones que adoptan un criterio ejemplificativo de los derechos reales, el cual puede ser ampliado por voluntad de los particulares, nuestro código civil adopta un catálogo cerrado y exhaustivo de tales derechos y excluye en esta materia la autonomía de la voluntad (art. 2505 y 2503).

“…A la capacidad de adquirirlos…”

Nos encontramos con una expresión controvertida que ha originado distintas interpretaciones por parte de los juristas que se han ocupado del tema. A continuación se enuncian las diferentes interpretaciones de este párrafo del art. 10.

• Según una postura doctrinaria (Chávarri) que es compartida por nuestra jurisprudencia, la interpretación literal e histórica del art. 10 conducen a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Literalmente el art. consagra, pues, una excepción a la regla general sobre capacidad contenida en los arts. 6, 7 y 948: la ley del domicilio es sustituida por la lex situs. Históricamente esta interpretación coincide con una de las fuentes de inspiración del precepto; Story, aunque se aparta de otras de sus fuentes, Savigny, quien, como ya se ha recordado, somete la capacidad de las personas que pretenden adquirir o enajenar inmuebles a la ley personal del domicilio.

Esta interpretación literal e histórica (fiel a Story), conduce al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del inmueble, debe ser considerada incapaz.

• Romero del Prado propone la vigencia de la regla general sobre la capacidad de los arts. 6, 7, 948 y 949 del C.C. Sostiene que el art. 10 contempla en su tipo legal a los inmuebles situados en la Rca. y no a las personas posibles titulares de derechos reales sobre dichos bienes. Partiendo de esa afirmación entiende que la expresión “capacidad de adquirirlos” alude a la capacidad o mejor dicho, a la “susceptibilidad”, o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se refiere a la capacidad de las personas. Así, la ley argentina de la situación resuelve acerca de la enajenación absoluta o relativa, la posibilidad de adquirir un inmueble, sin ser dueño, por medio de la ocupación, la posesión, etc. De manera que el art. 10 en el párrafo que dice “capacidad de adquirirlos”, remite a los arts. 953, 2337, 2338, 2340 a 2343, 3951 y 3952 del C.C. Otro argumento se extrae de la nota del codificador al art. 6, quien conforme a su modelo Freitas y Savigny, expresa: “la última parte del art. no se opone al principio de que los bienes son regidos por la ley del lugar en que están situados, pues en este artículo se trata de la capacidad de las personas y no del régimen de los bienes o de los derechos reales que los afectan”.

• Calandrelli sostiene que el art. 10 del C.C. ha sido tomado de Story, menos, en lo relativo a la “capacidad de adquirirlos”. Calandrelli afirma que el art. 10 ha tomado la letra de Story y el pensamiento de Savigny. Por lo tanto, cuando el art. 10 somete la capacidad de las personas a la ley argentina no exige de manera alguna que se aplique la ley territorial, sino que se juzgue la capacidad según las leyes del país que legislan sobre la materia.

Según el autor, se opera un reenvío interno de la norma indirecta del art. 10 a la norma indirecta de los arts. 6 y 7. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no está regida por el derecho privado argentino, sino por el derecho internacional privado argentino, que señala la competencia de la ley domiciliaria.

• Otro criterio interpretativo se basa en la distinción entre los conceptos “capacidad de hecho o de obrar” y “capacidad jurídica o de derecho”. La primera sometida a la ley del domicilio (arts. 6, 7 y 948), la segunda a la ley territorial (art. 949), según la tesis chauvinista. Guastavino y Salvat opinan que la capacidad de hecho para adquirir bienes raíces situados en la Argentina se rige por la ley del domicilio, pero en virtud del art. 10, la capacidad de derecho está sometida a la ley territorial.

• Vico al exponer su concepción respecto del régimen internacional de la capacidad, la cual encuadra dentro de la tesis cosmopolita, sostiene que el art. 949 debe entenderse referido a la “incapacidad de derecho”, por lo tanto, la expresión “capacidad de adquirirlos” del art. 10, también se limita a la “incapacidad de derecho” para adquirir bienes raíces situados en la República y esta interpretación permite armonizar el art. 10 con los arts. 9 y 949 del C.C.

De todo lo expuesto hasta ahora en torno de la expresión “capacidad de adquirirlos”, podemos extraer la siguiente conclusión: La interpretación literal e histórica del art. 10 nos conduce a la aplicación exclusiva de la ley argentina del situs, para juzgar la capacidad de las personas que pretenden constituir derechos reales sobre inmuebles argentinos. Las otras interpretaciones, que se apartan del método literal e histórico, procuran, en nombre de la justicia y de la armonía de las soluciones, corregir el “expansionismo” del art. 10 y restringir su aplicación a un ámbito limitado, de tal manera que la capacidad de adquirir, o enajenar bienes raíces situados en territorio argentino se rija por la ley del domicilio, quedando siempre el orden público para proteger los principios fundamentales patrios.

“…A los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar estos actos”

Este párrafo se refiere no sólo al sistema de transmisión del dominio de la propiedad raíz, sino a toda constitución o mutación de derechos sobre inmuebles situados en la Argentina. En la actualidad, y a raíz de la reforma introducida al art. 2505 por la ley 17.711, posteriormente completada por la 17.801, se exige: escritura pública (portante del contrato causal), tradición e inscripción registral.

Si tenemos en cuenta la distinción que la ley civil establece entre título (causa) y modo, el art. 10 no se refiere en absoluto al contrato causal. Así, por ejemplo, en el caso de la validez intrínseca del contrato causal, éste debe juzgarse por las normas contenidas en los arts. 1205 a 1214 del C.C. y conforme a ellas el enajenante está obligado a realizar el modo. Sin embargo, en algunas legislaciones se dispone que el contrato de compraventa de una cosa mueble transfiera inmediatamente su propiedad; en tal caso opera la coincidencia entre el modo y el título, la compraventa desempeña en este supuesto el doble papel del primero y del segundo (Goldschmidt). La última parte del art. 10 dispone: “el título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República. He aquí una confusión entre título y modo, ya que las palabras “por lo tanto” sugieren el propósito de sintetizar en un corolario todo lo estatuido en el párrafo anterior. La interpretación que estimamos correcta debe limitar la aplicación del art. 10 a los casos de sucesión singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante, nuestra jurisprudencia y gran parte de la doctrina civilista sostiene que el art. 10 se aplica también a la sucesión de los herederos o de los legatarios en los derechos del causante.

La expresión “las solemnidades que deben acompañar estos actos” expresa la necesidad de que se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurídico referente a derechos reales sobre inmuebles argentinos”. He aquí una importante excepción a la regla locus regit actum, consagrada por los arts. 12 y 950 del Código Civil.

Hay que acudir a los arts. 1211 y 3129.

Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”.

Los contratos celebrados en el extranjero, referentes a derechos reales sobre inmuebles situados en nuestro país, deben contar ab initio en un instrumento público. La nota respectiva explica por qué no se exige que precisamente sean hechos por notarios o escribanos públicos. La calidad del instrumento público es una cuestión que decide la ley del país donde se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuera un escribano. Queda descartada, entonces, la posibilidad de que sea presentado con valor transmisivo un documento privado, puesto que la primera condición es que se trate de un instrumento público, es decir, de un documento en el que ha intervenido un funcionario depositario de la fe pública en el país donde se llevó a cabo el negocio.

El documento extranjero auténtico debe ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para que ordene su protocolización. En todos los Códigos de Procedimientos civiles existe previsión al respecto. El juez competente designará notario con jurisdicción también para el caso y este último mediante el pedido de los certificados registral-administrativos correspondientes, efectuará la tarea de la protocolización y posterior expedición de testimonios. Luego se procederá a la inscripción en el registro.

CASO DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL ETRANJERO. CAUSA LÍCITA

Art. 3129: “Puede también constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211 del título de los Contratos en general. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas en el término de seis días contados desde que el juez ordena la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término, la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa licita por las leyes de la República”.

Hay que recordar que la hipoteca fue el único derecho real para el cual Vélez previo la registración, procurando su oponibilidad a terceros por esa vía.

El art. 3129 dispone en su primera parte que los instrumentos otorgados en el extranjero deben cumplir las condiciones y formas dispuestas por el art. 1211. Debe tratarse entonces, de un instrumento público legalizado y protocolizado por orden del juez competente.

El segundo párrafo exige que la hipoteca tenga efectos respecto de terceros, que se la registre dentro de los seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Esta última expresión es inadecuada, ya que se protocolizan documentos portantes de un contrato hipotecario y no la obligación en sí.

Si la hipoteca constituida en el extranjero es registrada dentro del término fijado, seis días desde que el juez ordene la protocolización, produce efecto respecto de terceros desde el día en que mereció aprobación judicial el pedido de protocolización.

La diferencia que puede señalarse con las hipotecas constituidas en el país es que éstas, cuando son registradas dentro del término legal (Art. 3137 C.C.) producen efecto respecto de terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si se ingresó para su registración dentro del término previsto por el art. 3137 C.C. Este tratamiento distinto no configura la desigualdad y está justificado por las siguientes razones: el instrumento público otorgado en el extranjero no es un instrumento público para nosotros, después de legalizado se transforma en un documento auténtico, la providencia judicial que ordena la protocolización es ya un instrumento público que prueba la existencia del derecho constituido y le da fecha cierta. Por eso el Código ha fijado la fecha de la providencia judicial que ordena la protocolización como punto de partida para contar el término dentro del cual debe efectuarse el registro y cumplida la inscripción en el registro, los efectos se retrotraen a esa fecha.

CONSECUENCIAS: Si entre la fecha en que se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el juez argentino ordenó la protocolización, se enajenara o constituyera otros derechos reales sobre el inmueble, estos derechos serían válidos y la hipoteca no afectaría a los terceros que hubieren adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de término produce efectos respecto de terceros desde el día de la inscripción.

MUEBLES:

Artículo 11: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietarios lleva siempre consigo, o que son de uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”.

La nota al artículo 11 reconoce dos fuentes de inspiración: Story y Savigny. Puede sorprender que el codificador invoque en apoyo del precepto a dos juristas que sostuvieron sistemas opuestos en materia de muebles. Recuérdese que la regla general formulada por Story somete los muebles a la ley del domicilio del propietario, con algunas excepciones respecto de los muebles que poseen una localidad implícita o son anexos a un inmueble.

Por su parte Savigny somete a los muebles a la ley de la situación, salvo el equipaje del viajero y las mercaderías en tránsito.

La norma del art. 11- a diferencia de las del art. 10- es completa u omnilateral. Se distinguen dos clases de cosas muebles; las de situación permanente o “inmóviles” y los muebles en tránsito, o “móviles”. Los primeros se rigen por la ley de situación; los segundos por la ley del domicilio del propietario. Dentro de los llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación permanente y los que se conservan sin intención de transportarlos. La redacción del artículo puede suscitar dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (situación permanente) y otro subjetivo (sin intención de transportarlo); o de si se trata de dos grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situación permanente, pero conservadas sin intención de transportarlas. Esta última opinión es la que prevalece. Por supuesto, lo que interesa es el traslado de un país a otro y no el movimiento dentro de uno solo Estado. Una flota de camiones perteneciente a una compañía de transporte que se limita a recorrer el país no impide que se considere a los automotores “muebles de situación permanente”.

La determinación de la calidad de los muebles “móviles” exige que se acuda a un criterio subjetivo y específico. Debe descartarse el criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. Si se empleara el criterio objetivo, todos los muebles serán calificados de “móviles”. En segundo lugar, el criterio calificador debe ser “específico”, hay que atender a la intención del propietario de un mueble determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del comercio en general (criterio genérico).

La segunda parte del art. 11 abarca, dentro de los muebles móviles, tres grupos: Los que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza) los que son de su uso personal (enseres de una vivienda) y los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse país), como los muebles de exportación.

En conclusión, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo para los muebles “móviles” (de uso personal o destinados a la exportación), que se rigen por la ley del domicilio del propietario. Pero aun cuando se trate de cosas muebles móviles, si el propietario es desconocido, como ocurre con las cosas perdidas o abandonadas, o se discute qué persona reviste la calidad de propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicación. Corresponde también aplicar la ley de la situación por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.

Por último, muebles registrables, como los automotores, deben someterse al derecho del país en cuyos registros figuran.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los Tratados de Montevideo no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de situación permanente y muebles “móviles”. La regla es única: “los bienes cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles” (art. 26).

A fin de resolver las cuestiones que pueden plantearse respecto de cierta categoría de bienes de localización problemática, se han consagrado reglas subsidiarias que les atribuyen un situs. Así, los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula (Art. 27). Los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar de destino definitivo de las mercaderías (Art. 28); los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agregó al art. 29 lo siguiente: “Si éste lugar (el de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición se reputan situados en el lugar en donde se encuentran”.

En atención al posible cambio de situación de las cosas muebles y su repercusión sobre los derechos de los interesados, se estatuyó el respeto de los derechos adquiridos: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados”. (Art. 30) El Tratado de Montevideo le agrega a este último precepto, lo siguiente: “El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables”.

Por último el art. 31 dispone que: “los derechos adquirido por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente”.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:

La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están situados (art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir (art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).

PROPIEDAD ESPIRITUAL, Orchansky (pág. 320 a 323)

La llamada “propiedad espiritual” comprende: la propiedad literaria y artística, las patentes de invención y las marcas de comercio y fábrica.

PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA:

En el orden interno hay que acudir primeramente a la ley 11.723 del año 1933 y a su decreto reglamentario. En el orden internacional existen varios Tratados sobre la materia, ratificados por nuestro país, cuyos preceptos entran en colisión en algunos casos con el derecho interno.

Se reputa obra extranjera la que ha sido publicada por primera vez fuera del territorio argentino. Para que una obra extranjera goce de protección en la República_ y a falta de un Convenio Internacional que la regule_ es necesario que el país de la primera publicación ampare la propiedad intelectual (art. 13 de la ley 11.723); que se hayan cumplido las formalidades establecidas en dicho país (ejemplo, la inscripción en un registro) (art. 14); y que el plazo de protección señalado por aquel país no haya expirado. Siempre se está al plazo de protección más breve: si el plazo extranjero fuese menor que el argentino se aplicará aquél, caso contrario se está al plazo argentino.

En nuestro país el plazo de protección es de setenta años (art. 5 ley 11723, actualizada).

Además del Tratado de Montevideo de 1889 sobre la materia, la Argentina ha ratificado los siguientes Tratados:

• Tratado firmado en la IV Conferencia Americana Internacional de Buenos Aires, del 11 de agosto de 1910, ratificado por ley 13585 de 1949.

• Convención Universal de Ginebra, del 6 de setiembre de 1952, ratificada por decreto-ley 12088 del año 1957.

• Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, firmada el 9 de setiembre de 1886, contemplada y revisada sucesivamente en París, Berlín, Roma y Bruselas en 1948 ratificada por ley 17.251 del año 1967.

• Convenio de Washington del 22 de junio de 1946, sobre derecho de autor con respecto a obras literarias, científicas y artísticas, ratificado por ley 14.186 del año 1953.

En cuanto a la incidencia de estas Convenciones internacionales sobre la ley 11.723, merecen destacarse:

• La Convención de Berna, supedita las traducciones a la autorización del autor o de sus herederos.

• En la Convención de Ginebra basta con que la obra lleve el símbolo de © copyright, acompañado del nombre del titular del derecho de autor y la indicación del año de la primera publicación.

• El Tratado de Montevideo de 1889 dispone en su art. 2 que el autor de toda obra literaria o artística y sus sucesores gozarán en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o distribución.

PROPIEDAD INDUSTRIAL. (WEINBERG PÁG. 345 A 350).

En materia de propiedad industrial impera el principio territorialista. La Convención de París para la protección de la propiedad industrial y la Convención de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, no dejan de lado este principio. Por el contrario, parten del mismo para otorgar igual tratamiento a los nacionales de países vinculados por los Tratados. Pero no establecen un nivel mínimo de protección.

Como resultado de la ronda Uruguay del GATT, se firmó el Acta final de Marrakech en 1994, dando nacimiento a la Organización Mundial del Comercio.

En el anexo 1c del Acuerdo se regulan los Adpic, en inglés trips, (derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas). Establece las obligaciones básicas de los Estados miembros de la organización Mundial Del Comercio, debiendo acordar a los nacionales de dichos Estados el trato previsto en el acuerdo. Determina las relaciones con los Convenios de Berna -Acta de París de 1971- y de Roma. Cada Estado miembro debe conceder a los nacionales de los demás Estados miembros los mismos derechos que otorgue su legislación interna a sus propios nacionales, e incorpora el principio de la Nación más favorecida.

Los Adpic procuran mejorar el nivel de protección internacional sin derogar las Convenciones internacionales existentes. Nuestra Corte Suprema consagró su aplicación inmediata y su jerarquía constitucional como Tratado internacional superior a las leyes. En el ámbito del Mercosur, se ha suscripto el Protocolo de Armonización de normas sobre propiedad intelectual, en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen.

Su propósito ha sido promover una protección efectiva y adecuada de los derechos de propiedad intelectual. Como consecuencia, el Consejo del mercado común decidió aprobar este Protocolo. El objetivo ha sido conformarse a las normas fijadas en los instrumentos multilaterales existentes, en particular en el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial (Acta de Estocolmo, Suecia, de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, firmado el 15/04/1994 como anexo del Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, negociado en el ámbito de la Ronda de Uruguay del GATT.

El art. 1 establece que los Estados partes garantizarán una protección efectiva a la propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen, asegurando al menos la protección de que deriva de los principios enunciados en este Protocolo. Podrían conceder una protección más amplia, siempre que no sea incompatible con las normas y principios de los Tratados mencionados en el Protocolo.

El art. 2 establece que los Estados parte se obligan a observar las normas y principios de la Convención de París para la Protección de la propiedad industrial (acta de Estocolmo de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994), anexo al acuerdo de creación de la Organización Mundial del Comercio (1994). Ninguna disposición del presente Protocolo afectará las obligaciones de los Estados partes resultantes de la Convención de París para la protección de la propiedad industrial (acta de Estocolmo) o el Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994).

Cada Estado parte concederá a los nacionales de los demás Estados partes un tratamiento no menos favorable que el que concede a sus propios nacionales en cuanto a la protección y el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen (art. 3). Los Estados partes procurarán en la medida de lo posible dispensar la legalización de documentos y de firmas, así como la traducción, en los procedimientos relativos a propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen (art. 4º). Aclara que el art. 6º bis de la Convención de París para la protección de la propiedad industrial se aplicará, Mutatis mutandi, a los servicios (art. 9, 5).

La vigencia del registro de marcas vencerá a los diez años contados desde la fecha de su concesión en el respectivo Estado parte y será prorrogable (art. 10). El registro de una marca no podría impedir la libre circulación de los productos marcados, introducidos legítimamente en el comercio por el titular o con la autorización del mismo. Los Estados parte se comprometen a prever en sus respectivas legislaciones medidas que establezcan el agotamiento del derecho conferido por el registro (art. 13).

Ley 11.723:

Artículo 1°. — A los efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación, fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.

La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.

Art. 2°. — El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.

Art. 4°. — Son titulares del derecho de propiedad intelectual:

a) El autor de la obra;

b) Sus herederos o derechohabientes;

c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante.

d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario. (Inciso d) incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998)

Art. 5°. — La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.

En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.

En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.870 B.O. 16/9/1997).

Art. 6°. — Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación.

Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento.

Art. 8°. — La propiedad intelectual de las obras anónimas pertenecientes a instituciones, corporaciones o personas jurídicas, durará cincuenta años contados desde su publicación. (Artículo sustituido por art. 1° del Decreto Ley N° 12.063/1957 B.O. 11/10/57.)

Art. 9°. — Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una producción científica, literaria, artística o musical que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas.

Quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo. (Párrafo incorporado por art. 3° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998).

Dicha copia deberá estar debidamente identificada, con indicación del licenciado que realizó la copia y la fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización. (Párrafo incorporado por art. 3° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998).

Art. 10. — Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto.

Art. 13. — Todas las disposiciones de esta Ley, salvo las del artículo 57, son igualmente aplicables a las obras científicas, artísticas y literarias, publicadas en países extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual.

Art. 14. — Para asegurar la protección de la Ley argentina, el autor de una obra extranjera sólo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección por las Leyes del país en que se haya hecho la publicación, salvo lo dispuesto en el artículo 23, sobre contratos de traducción.

Art. 16. — Salvo convenios especiales los colaboradores de una obra disfrutan derechos iguales; los colaboradores anónimos de una compilación colectiva, no conservan derecho de propiedad sobre su contribución de encargo y tendrán por representante legal al editor.

Art. 15. — La protección que la Ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las Leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales Leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente Ley.

Art. 20. — Salvo convenios especiales, los colaboradores en una obra cinematográfica tiene iguales derechos, considerándose tales al autor del argumento, al productor y al director de la película.

Art. 23. — El titular de un derecho de traducción tiene sobre ella el derecho de propiedad en las condiciones convenidas con el autor, siempre que los contratos de traducción se inscriban en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual dentro del año de la publicación de la obra traducida.

La falta de inscripción del contrato de traducción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor o sus derechohabientes hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción, por el término y condiciones que correspondan, sin perjuicio de la validez de las traducciones hechas durante el tiempo en que el contrato no estuvo inscripto.

Art. 34. — Para las obras fotográficas la duración del derecho de propiedad es de VEINTE (20) años a partir de la fecha de la primera publicación.

Para las obras cinematográficas el derecho de propiedad es de cincuenta años a partir del fallecimiento del último de los colaboradores enumerados en el artículo 20 de la presente.

Debe inscribirse sobre la obra fotográfica o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción penal prevista en esta ley para el caso de reproducción de dichas obras.

Las cesiones totales o parciales de derechos temporales o espaciales de explotación de películas cinematográficas sólo serán oponibles a terceros a partir del momento de su inscripción en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.006 B.O. 13/8/1998).

Art. 51. — El autor o sus derechohabientes pueden enajenar o ceder total o parcialmente su obra. Esta enajenación es válida sólo durante el término establecido por la Ley y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento económico sin poder alterar su título, forma y contenido.

Art. 52. — Aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o seudónimo como autor.

Art. 53. — La enajenación o cesión de una obra literaria, científica o musical, sea total o parcial, debe inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendrá validez.

Art. 54. — La enajenación o cesión de una obra pictórica, escultórica, fotográfica o de artes análogas, salvo pacto en contrario, no lleva implícito el derecho de reproducción que permanece reservado al autor o sus derechohabientes.

Art. 56. — El intérprete de una obra literaria o musical, tiene el derecho de exigir una retribución por su interpretación difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía, la televisión, o bien grabada o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o cualquier otra substancia o cuerpo apto para la reproducción sonora o visual. No llegándose a un acuerdo, el monto de la retribución quedará establecido en juicio sumario por la autoridad judicial competente.

El intérprete de una obra literaria o musical está facultado para oponerse a la divulgación de su interpretación, cuando la reproducción de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artísticos.

Si la ejecución ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposición corresponde al director del coro o de la orquesta.

Sin perjuicio del derecho de propiedad perteneciente al autor, una obra ejecutada o representada en un teatro o en una sala pública, puede ser difundida o retransmitida mediante la radiotelefonía o la televisión, con el solo consentimiento del empresario organizador del espectáculo.

CONVENIO DE BERNA, (Vico, pág. 249, tomo 2):

El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, más conocido como el Convenio de Berna (Convención de Berna), es un tratado internacional sobre la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas. Su primer texto fue firmado el 9 de septiembre de 1886, en Berna (Suiza). Ha sido completado y revisado en varias ocasiones, siendo enmendado por última vez el 28 de septiembre de 1979.

La Convención de Berna se apoya en tres principios básicos y contiene una serie de disposiciones que determinan la protección mínima de obras literarias y artísticas que se concede al autor, además de las disposiciones especiales disponibles para los países en desarrollo que tuvieran interés en aplicarlos. A abril de 2008, 163 estados son partes del Convenio.

Los tres principios básicos son los siguientes:

• Las obras originadas en alguno de los estados contratantes podrán recibir en cada uno de los demás estados contratantes la misma protección que estos otorgan a las obras de sus propios ciudadanos.

• Esa protección no debe estar condicionada al cumplimiento de formalidad alguna.

• Esa protección es independiente de la existencia de una protección correspondiente en el país de origen de la obra. Sin embargo, si un estado contratante provee un plazo más largo que el mínimo prescrito por la convención, y la obra deja de estar protegida en el país de origen, la protección le puede ser negada una vez que cese la protección en el país de origen.

• Se considera país de origen de la obra el de la primera publicación, con lo cual califica al derecho de autor como un monopolio de explotación.

En cuanto a las obras, la protección debe incluir todas las producciones en el dominio literario, científico y de artes plásticas, cualquiera que pueda ser su modalidad o forma de expresión (artículo 2(1)). Los siguientes derechos figuran entre los que deben ser reconocidos como derechos exclusivos de autorización: los derechos de traducir, de hacer adaptaciones y arreglos de la obra; de interpretar en público obras dramáticas, dramático-musicales y musicales; de recitar en público obras literarias; de comunicar al público la interpretación de esos trabajos; de difundirlos; de reproducirlos en cualquier modalidad o forma; de usar las obras como base para un trabajo audiovisual; y de reproducir, distribuir, interpretar en público o comunicar al público esa obra audiovisual.

La convención abarca también los "derechos morales", es decir, el derecho de reclamar la autoría de la obra y el derecho de oponerse a cualquier mutilación, deformación u otra modificación de la misma, o bien, de otras acciones que dañan la obra y podrían ser perjudiciales para el honor o el prestigio del autor.

En cuanto a la vigencia de la protección, la regla general dispone que se deberá conceder protección hasta que concluya un periodo de 50 años a partir de la muerte del autor.

Por Obras literarias y artísticas se entienden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.

En síntesis: puede afirmarse que la Convención de Berna, con sus revisiones y modernizaciones posteriores, revela amplio espíritu de comprensión internacional y se acerca en gran medida al ideal de la protección amplia y uniforme de los derechos intelectuales en el orden internacional.

CONVENCIÓN DE WASHINGTON (1946):

En 1946 se reunió en Washington la 1º Conferencia diplomática reunida en América para elaborar una Convención sobre Derechos de Autor. Estuvieron representados los gobiernos de todos los países americanos y también la Unión Panamericana.

En 1953, nuestro país ratificó la Convención. Ésta reemplaza a la Convención de Bs. As. De 1910 y a todas las convenciones interamericanas firmadas con anterioridad, pero no afecta los derechos adquiridos de acuerdo con dichas convenciones.

En líneas generales, la Convención de Washington es excelente y constituye un instrumento bien estructurado, técnica y jurídicamente:

• Asimila a los nacionales de cualquier Estado contratante con los extranjeros domiciliados en el mismo.

• La protección se otorga sin necesidad de registro ni depósito u otras formalidades, en tanto que éstas se hayan formalizado en el país de origen.

• Protege a todas las producciones del dominio intelectual, cualquiera sea su forma de expresión, siempre que haya en ellas, “originalidad”.

• El autor es aquél cuyo nombre o seudónimo está indicado en la obra, salvo prueba en contrario.

• Los Estados contratantes promoverán el empleo de la expresión “Derechos Reservados”, seguida del año en que empieza la protección, nombre y dirección del titular del derecho y el lugar de origen de la obra (pero esta indicación no es una condición para la protección). No fija la duración del amparo, la cual queda librada a la Ley del Estado contratante en el cual se obtiene originalmente la protección, pero NO PUEDE EXCEDER del plazo fijado por la ley del Estado contratante en el cual se reclama la protección. Cuando la legislación de cualquier Estado Contratante otorgue dos plazos sucesivos de protección, el término de duración de la protección, en lo que respecta a ese Estado, incluirá, para los fines de la presente Convención, ambos plazos.

• Los Estados contratantes se comprometen a reconocer y proteger el derecho de autor, es decir que además de ratificar la Convención deben definir su política con respecto a los derechos intelectuales en las leyes nacionales.

• El autor puede enajenar el Derecho Moral sobre su obra, (en el de Berna NO).

• La traducción es un derecho exclusivo del autor pero en algunos casos se permite la publicación de traducciones al idioma nacional. SIN LA AUTORIZACIÖN del autor pero respetando los derechos patrimoniales y morales del mismo. Se funda en RAZONES DE INTERES CULTURAL.

• Cuando una obra creada por un nacional de cualquier Estado Contratante o por un extranjero domiciliado en el mismo, haya obtenido el derecho de autor en dicho Estado, los demás Estados Contratantes le otorgarán protección sin necesidad de registro, depósito u otra formalidad. Dicha protección será la otorgada por la presente Convención y la que actualmente o en lo sucesivo otorgaren los Estados Contratantes a los nacionales de acuerdo con sus leyes.

PRINCIPIOS COMUNES:

Los sistemas europeos y americanos, reflejados en sus líneas generales en las convenciones de Berna y de Washington, presentan principios fundamentales comunes, que deben constituir puntos de enlace en la elaboración de un estatuto universal.

• Las obras protegidas son las literarias y artísticas. En esos términos se comprenden todas las producciones del dominio literario, científico y artístico.

• Se asimila la protección del autor extranjero a la del nacional, pues lo que realmente interesa es el lugar en que la obra ha tenido protección originaria conforme a las leyes del Estado respectivo.

• Se incluye expresamente el reconocimiento del derecho moral, si bien apartándose del principio de la Convención de la Habana de 1928 que declara inalienable el derecho moral, la de Washington de 1946 permite la cesión o renuncia de alguna de las facultades contenidas en aquél, lo cual, en cierta manera, torna ilusoria la efectividad del amparo al derecho moral.

• La reglamentación del derecho de cita.

• Supresión de formalidades. Esta cuestión reviste, sin duda, mucho interés práctico, ya que en la mayor parte de los países que aún no han ratificado la Convención de Washington, la obra extranjera sólo alcanza protección mediante el cumplimiento del registro y de otras onerosas formalidades, todo lo cual dificulta en la práctica la protección eficaz en el continente.

CONVENCIÓN DE GINEBRA:

En 1952 la UNESCO convocó en Ginebra, una Conferencia de expertos en Derechos de Autor con la finalidad de coordinar el régimen europeo y americano.

Su objeto no era elaborar un texto universal que sustituyera los acuerdos ya existentes sino que es una CONVENCIÓN PUENTE entre la de BERNA y la de WASHINGTON.

Las Convenciones anteriores trataban de codificar el Derecho de Autor en el plano internacional. La de Ginebra tiende a establecer una base y un método de conciliación entre países de distinta cultura, legislación e intereses opuestos.

Los Estados contratantes:

Animados del deseo de asegurar en todos los países la protección del derecho de autor sobre las obras literarias, científicas y artísticas;

Convencidos de que un régimen de protección de los derechos de autor adecuado a todas las naciones y formulado en una convención universal, que sea una a los sistemas internacionales vigentes sin afectarnos, contribuirá a asegurar el respeto de los derechos de la personalidad humana y ha favorecer el desarrollo de las letras, las ciencias y las artes;

Persuadidos de que un tal régimen universal de protección de los derechos de los autores facilitará la difusión de las obras del espíritu y una mejor comprensión internacional:

ARTÍCULO I

Cada uno de los Estados contratantes se compromete a tomar todas las disposiciones necesarias a fin de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquier otros titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, científicas y artísticas tales como los escritos, las obras musicales, dramáticas y cinematográficas y las de pintura, gravado y escultura.

ARTÍCULO II

(1) Las obras publicadas de los nacionales de cualquier Estado contratante, así como las obras publicadas por primera vez en el territorio de tal Estado, gozarán en cada uno de los otros Estados contratantes de la protección que cada uno de estos Estados conceda a las obras de sus nacionales publicadas por primera vez en su propio territorio.

(2) Las obras no publicadas de los nacionales de cada Estado contratante gozarán, en cada uno de los demás Estados contratantes, de toda la protección que cada uno de estos Estados conceda a las obras no publicadas de sus nacionales.

(3) Para la aplicación de la presente Convención todo Estado contratante puede, mediante disposiciones de su legislación interna, asimilar a sus propios nacionales toda persona domiciliada en ese Estado.

ARTÍCULO III

(1) Todo Estado contratante que, según su legislación interna, exija como condición para la protección de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro, mención, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio nacional, considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquiera otro titular de sus derechos, llevan el símbolo “c” acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado.

(2) Las disposiciones del párrafo (1) del presente artículo no impedirán a ningún Estado contratante someter a ciertas formalidades, u otras condiciones, para asegurar el goce y ejercicio del derecho de autor, a las obras publicadas por primera vez en su territorio o a las obras de sus nacionales dondequiera que sean publicadas

En cada Estado contratante deben arbitrarse los medios legales para proteger, sin formalidades, las obras no publicadas de los nacionales de los otros Estados contratantes. (5) Si un Estado contratante otorga más de un único período de protección, y si el primero es de una duración superior a alguno de los mínimos de tiempo previstos en el artículo IV de la presente Convención, dicho Estado tiene la facultad de no aplicar el párrafo (1) del presente artículo III en lo que se refiere al segundo período de protección, así como a los períodos sucesivos.

ARTÍCULO IV

(1) La duración de la protección de la obra se regirá por la Ley del Estado contratante donde se reclame la protección, de conformidad con las disposiciones del artículo Il y con las contenidas en este artículo.

(2) El plazo de protección para las obras protegidas por la presente Convención no será inferior a la vida del autor y veinticinco años después de su muerte. Sin embargo, aquellos Estados contratantes que, en la fecha de entrada en vigor en su territorio de la presente Convención, hayan limitado este plazo, para ciertas categorías de obras, a un período calculado a partir de la primera publicación de la obra, tendrán la facultad de mantener tales excepciones o de extenderlas a otras categorías. Para todas estas categorías, la duración de la protección no será inferior a veinticinco años a contar de la fecha de la primera publicación.

Todo Estado contratante que en la fecha de entrada en vigor de la Convención en su territorio, no calcule la duración de la protección basándose en la vida del autor, podrá calcular el término de protección a contar desde la primera publicación de la obra o, dado el caso, desde su registro anterior a la publicación; la duración de la protección no será inferior a veinticinco años, a contar desde la fecha de la primera publicación o, dado el caso, desde el registro anterior a la publicación.

Si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más plazos de protección consecutivos, la duración del primer plazo no podrá ser inferior a uno de los períodos mínimos que se han especificado anteriormente.

Ningún Estado contratante estará obligado a proteger una obra durante un plazo mayor que el fijado para la clase de obras a que pertenezca, por la ley del Estado del cual es nacional el autor, cuando se trate de una obra no publicada, y, en el caso de una obra publicada, por la ley del Estado contratante donde ha sido publicada por primera vez.

Para la aplicación de la disposición anterior, si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más períodos consecutivos de protección, la duración de la protección concedida por dicho Estado será igual a la suma de todos los períodos. Sin embargo, si por una razón cualquiera una obra determinada no se halla protegida por tal Estado durante el segundo período o alguno de los períodos sucesivos, los otros Estados contratantes no están obligados a proteger tal obra durante este segundo período o los períodos sucesivos.

(5) Para la aplicación del párrafo (4) de este artículo, la obra de un nacional de un Estado contratante, publicada por primera vez en un Estado no contratante, se considerará como si hubiere sido publicada por primera vez en el Estado contratante del cual es nacional el autor.

(6) Para la aplicación del mencionado párrafo (4) de este artículo, en caso de publicación simultánea en dos o más Estados contratantes, se considerará que la obra ha sido publicada por primera vez en el Estado que conceda la protección más corta. Será considerada como publicada simultáneamente en varios países toda obra que haya aparecido en dos o más países dentro de los treinta días a partir de su primera publicación.

ARTÍCULO V

(1) El derecho de autor comprende el derecho exclusivo de hacer, de publicar y de

autorizar que se haga y se publique la traducción de las obras protegidas por la presente Convención.

Sin embargo, cada Estado contratante podrá restringir en su legislación nacional el derecho de traducción para los escritos, pero sólo ateniéndose a las disposiciones siguientes:

Si a la expiración de un plazo de siete años a contar de la primera publicación de un escrito, la traducción de este escrito no ha sido publicada en la lengua nacional

o en una de las lenguas nacionales de un Estado contratante, por el titular del derecho de traducción o con su autorización, cualquier nacional de este Estado contratante podrá obtener de la autoridad competente de tal Estado una licencia no exclusiva para traducirla y publicarla en la lengua nacional en que no haya sido publicada la obra. Tal licencia sólo podrá concederse si el solicitante, conforme a las disposiciones vigentes en el Estado donde se presente la petición, demuestra que ha pedido al titular del derecho la autorización para hacer y publicar la traducción, y que después de haber hecho las diligencias pertinentes no pudo localizar al titular del derecho u obtener su autorización. En las mismas condiciones se podrá conceder igualmente la licencia si están agotadas las ediciones de una traducción ya publicada en una lengua nacional.

Si el titular del derecho de traducción no hubiere sido localizado por el solicitante, éste deberá transmitir copias de su solicitud al editor cuyo nombre aparezca en los ejemplares de la obra y al representante diplomático o consular del Estado del cual sea nacional el titular de este derecho de traducción, cuando la nacionalidad del titular de este derecho es conocida, o al organismo que pueda haber sido designado por el Gobierno de este Estado. No podrá concederse la licencia antes de la expiración de un plazo de dos meses desde la fecha del envío de la copia de la solicitud.

La legislación nacional adoptará las medidas adecuadas para asegurar al titular del derecho de traducción una remuneración equitativa y de acuerdo con los usos internacionales, así como el pago y el envío de tal remuneración, y para garantizar una correcta traducción de la obra.

El título y el nombre del autor de la obra original deben imprimirse asimismo en todos los ejemplares de la traducción publicada. La licencia sólo será válida para la publicación en el territorio del Estado contratante donde ha sido solicitada. La importación y la venta de los ejemplares en otro Estado contratante serán posibles si tal Estado tiene como lengua nacional aquella a la cual ha sido traducida la obra, si su legislación nacional permite la licencia y si ninguna de las disposiciones en vigor en tal Estado se opone a la importación y a la venta; la importación y la venta en todo Estado contratante en el cual las condiciones precedentes no se apliquen se reservarán a la legislación de tal Estado y a los acuerdos concluidos por el mismo. La licencia no podrá ser cedida por su beneficiario.

La licencia no podrá ser concedida en el caso de que el autor haya retirado de la circulación los ejemplares de la obra.

ARTÍCULO VI

Se entiende por publicación, en los términos de la presente Convención, la reproducción de la obra en forma tangible a la vez que el poner a disposición del público ejemplares de la obra que permitan leerla o conocerla visualmente.

ARTÍCULO VII

La presente Convención no se aplicará a aquellas obras, o a los derechos sobre las mismas, que en la fecha de la entrada en vigor de la Convención en el Estado contratante donde se reclama la protección hayan perdido definitivamente la protección en dicho Estado contratante.

COMPARACIÓN ENTRE LA CONVENCIÓN DE BERNA, GINEBRA , WASHINGTON Y LEY 11723:

Para Balestra existen sólo dos diferencias, entre éstas convenciones (duración y traducción); para Vico sólo existen 3, (duración, traducción y formalidades) y para el Dr. Candela existen 4, (duración, traducción, formalidades y derecho moral).

DURACIÓN:

CONVENCIÓN DE BERNA: La protección concedida por el presente Convenio se extenderá durante la vida del autor y cincuenta años después de su muerte. (Art. 7).

CONVENCION DE GINEBRA: El plazo de protección para las obras protegidas por la presente Convención no será inferior a la vida del autor y 25 años después de su muerte.

Sin embargo, aquellos Estados contratantes que en la fecha de entrada en vigor de su territorio de la presente Convención, hayan limitado este plazo, para ciertas categorías de obras, a un período calculado a partir de la primera publicación de la obra, tendrán la facultad de mantener tales excepciones o de extenderlas a otras categorías. Para todas estas categorías, la duración de la protección no será inferior a 25 años a contar de la fecha de la primera publicación, (o sea que puede tener un plazo mayor).

Todo Estado contratante que, en la fecha de entrada en vigor de la Convención en su territorio, no calcule la duración de la protección basándose en la vida del autor, podrá calcular el término de protección a contar desde la primera publicación de la obra, o, dado el caso, desde su registro anterior a la publicación; la duración de la protección no será inferior a 25 años a contar desde la fecha de la primera publicación o, dado el caso, desde el registro anterior a la publicación.

Si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más plazos de protección consecutivos, la duración del primer plazo no podrá ser inferior a uno de los períodos mínimos que se han especificado anteriormente. (Art. 4).

CONVENCIÓN DE WASHINGTON: El término de duración de la protección del derecho de autor se determinará de acuerdo con lo dispuesto por la ley del Estado Contratante en el cual se haya obtenido originalmente la protección, pero no excederá el plazo fijado por la ley del Estado Contratante en el cual se reclame la protección. Cuando la legislación de cualquier Estado Contratante otorgue dos plazos sucesivos de protección, el término de duración de la protección, en lo que respecta a ese Estado, incluirá, para los fines de la presente Convención, ambos plazos. (Art. 8).

Esto significa que cada país puede elegir la duración.

Se tiene en cuenta la nacionalidad de la obra, la cual es el lugar de la primera publicación. El techo, es el lugar de la primera publicación y no la de la nacionalidad del autor, ejemplo en Nueva York, donde existen dos plazos sucesivos de 28 años cada uno, es, de 28 años (o sea los segundos 28 años); y el piso es que no puede ser menos de 28 años (o sea los primeros 28 años).

ARGENTINA, LEY 11723: La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.

En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.

En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros. (Art. 5 ley 11.723).

TRADUCCIÓN: (APUNTES DE CLASE, Dr. Candela).

La Convención de Berna protege no prohíbe, si el autor no quiere traducir se lo debe respetar, si un interesado desea traducir deberá esperar 6 años y no debe esperar cuando la obra tenga un alto contenido cultural.

La Convención de Ginebra, establece un plazo de restricción pero es de 7 años. Una vez cumplido este plazo cualquier persona puede llevar a cabo la traducción sin importar si tiene contenido cultural o no.

Washington, aquí no se establece plazo alguno, pero sí el requisito de que la obra posea un alto contenido cultural; ejemplo: si quiero traducir a Blanca Nieve, no lo puedo hacer, pero sí si quiero traducir un libro de por ejemplo, cómo prevenir el cólera, por contener éste justamente un ALTO CONTENIDO CULTURAL.

Argentina en su art. 6 de la ley 11.723 establece que se puede traducir pasados diez años de su fallecimiento.

FORMALIDADES:

En cuanto a las formalidades, Vico dice que no requiere formalidad alguna (esto sólo referido a la formalidad espiritual), Candela dice que sí, por ejemplo art. 2 Convención de Berna. Argentina sí requiere formalidades, por ejemplo, la inscripción de la obra en el respectivo Registro.

DERECHO MORAL DE AUTOR (QUE NO SE ALTERE LA OBRA):

En cuanto al derecho moral de autor (éste aspecto lo agrega Candela) se protege al autor pero no se le prohíbe, si el autor quiere vender la obra lo puede hacer.

Cuando la obra se ha hecho en conjunto, ejemplo guionista, productor, etc. el plazo del derecho de protección comienza a correr desde el último que fallece (ley 11.723).

MARCAS. (WEINBERG PÁG. 347 A 349).

Las marcas y designaciones se encuentran reguladas por la ley 22.362 y su decreto reglamentario 558 de 1981. El derecho exclusivo que confiere el registro de marca es territorial. La ley en su art. 8º establece que “el derecho de prelación para la propiedad de un marca se acordará por el día y hora en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales aprobados por la República.

Nuestro país ha ratificado por ley 24.425 el Acuerdo Sobre los Aspectos de los derechos de Propiedad intelectual relacionados con el comercio (Adpic). Este Tratado tiene jerarquía superior a la ley y establece un nivel de protección mínimo. El art. 50 establece que las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzcan infracciones y evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercaderías importadas, inmediatamente después del despacho de aduana. De esta manera se ordena el cese del uso de la venta del producto con la marca en supuesta infracción.

La ley de marcas exige la comercialización del producto en el país. Cuando se trata de productos destinados a la exportación, Otamendi considera que la primera venta en el territorio argentino satisface el requisito legal.

De conformidad con lo establecido en el art. 18 del Adpic, el registro de una marca de fábrica o de comercio sería renovable indefinidamente.

Se encuentran vigentes asimismo el Tratado de Montevideo sobre marcas de Fábrica y Comercio de 1889 y el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, arts. 1º a 12 del Acta de Lisboa, aprobada por ley 17.011 y art. 13 in fine del Acta de Estocolmo (Suecia), aprobado por ley 22.195.

Una sociedad colombiana, dedicada al rubro calzado, solicitó en la Argentina el registro de la marca Brahma. La empresa cervecera brasileña homónima se opuso invocando la titularidad de ella en nuestro país. Además destacó el carácter notorio por la marca referida y la intención deliberada de la peticionaria de aprovecharse de su prestigio. El instituto Nacional De Propiedad Industrial (INPI) resolvió denegar el pedido. La peticionante solicitó la revocación de dicha resolución. El juez de primera instancia admitió la demanda promovida por la sociedad colombiana. En razón de ello, el INTI apeló la sentencia y la Cámara respectiva la revocó considerando procedente el rechazo de la solicitud de registración de una marca mixta confundible con una notoria registrada, para distinguir productos distintos. Sostuvo que cabe apartarse del principio de especialidad, conforme al cual el derecho que la marca confiere obra dentro del ámbito para el que fue solicitada y concedida.

El art. 6 bis del Convenio de París, que sanciona la reproducción e imitación de una marca notoria conocida para productos idénticos, debe interpretarse a la luz del art. 16.3, acuerdo Adpic_ ley 24.425- que en ciertos casos dispone la aplicación de dicha normativa a bienes y servicios que no sean similares a aquellos para los cuales la marca ha sido registrada, pues de su texto resulta la obligación de proteger la marca notoria con independencia de que distinga productos idénticos o diferentes.

La mayor o menor importancia que el peticionario de una marca pueda tener en su país de origen carece de proyección para resolver el conflicto situado respecto de similar marca registrada en la República Argentina, pues la ley protege a quien cumplió con sus recaudos.

Como en la Argentina rige el principio de la territorialidad de las marcas, ni la marca registrada tiene esa exclusividad más allá de las fronteras de nuestro país, ni las marcas registradas en el extranjero gozan de ese derecho en nuestro país.

PATENTES. (WEINBERG PÁG. 349 Y 350).

La ley 24.481 de patentes, modificada por ley 24.572, dispone que las invenciones en todos los géneros y ramas de la producción conferirán a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican (Art. 1).

En su art. 13 establece que la patente podrá ser solicitada directamente por el interventor o por sus causahabientes o a través de sus representantes. Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países, se reconocerá como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya transcurrido más de un año de la presentación originaria. La solicitud presentada en el país no tendrá mayor alcance que la originaria extranjera para obtener prioridad (Art. 14). La ley exige asimismo que exista reciprocidad (Art. 14).

El carácter territorial de las leyes de propiedad intelectual y/o industrial es una valla a la libre circulación de bienes y servicios y al libre comercio, sobre las cuales se basa la Organización Mundial del Comercio. Por ello la ley de patentes establece una excepción o limitación de los derechos del titular de la patente. Consagra el principio de agotamiento internacional.

El art. 36, inc. c de la ley en su texto de 1996 establece que el derecho que confiere una patente no producirá efecto contra “cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país. Se entenderá que la puesta en el comercio es lícita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio. Parte III, sección IV, Acuerdo Trip's_GATT.

El efecto de esta norma es permitir la importación de productos puestos en el comercio en cualquier Estado_ ya sea mediante el consentimiento del titular o a través de una licencia obligatoria_. Admite, pues, las importaciones paralelas, dentro del marco de discrecionalidad que el art. 6º del Acuerdo Adpic acuerdan en la materia a cada país. El derecho de agotamiento significa esencialmente que el derecho del titular a controlar la explotación de la patente ha concluido.

El derecho que confiere una patente no producirá efecto contra el empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la Rca. Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos (Art. 36, inc. d).

La ley en su capítulo V regula la transmisión y licencias contractuales. El art. 38 específicamente establece que los contratos de licencia no deberán contener “cláusulas comerciales, restrictivas que afecten la producción, comercialización o el desarrollo tecnológico del licenciatario, o restrinjan la competencia…”.

El Tratado de Patentes (PLT_Patent Law Trade) firmado en Ginebra el 2 de abril de 2000, al que la Argentina no adhirió, pretende armonizar directamente el trámite de registro de todas las oficinas de patentes de los países signatarios.

El PLT se raza en un contexto de diversos solicitantes que necesitan hacer valer sus patentes, en varios países, lo que implica un alto costo al tramitar la patente en cada uno de ellos. Así, instaura un sistema de presentación electrónica que se manifiesta como la solución al problema.

TRATADO DE MONTEVIDEO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL DE 1889.

Artículo 2º. Declárense comprendidos en dichas estipulaciones los autores de toda producción que signifique una creación intelectual y sea susceptible de publicarse o reproducirse por cualquier procedimiento y, en particular, a los autores de libros, folletos y escritos de cualquier naturaleza, distribución y extensión; conferencias, lecciones escolares o universitarias, discursos, locuciones, sermones y piezas oratorias en general; composiciones musicales, con o sin palabra, obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas y de mero espectáculo, siempre que sea posible individualizarlas por escrito o gráficamente; obras originales destinadas a proyectarse por medio del cinematógrafo y sus correspondientes acompañamientos musicales; obras de ingeniería, dibujos, pintura, escultura, composición arquitectónica, grabado, litografía, fotografía y artes equiparables: ilustraciones gráficas y plásticas realizadas con fines científicos, técnicos y artísticos; trabajos cartográficos, esquemáticos y estadísticos.

Artículo 3º. Los derechos de los autores a que se refiere el artículo anterior, comprenden las facultades de disponer de sus obras, publicarlas, enajenarlas, traducirlas, adaptarlas y autorizar su traducción y adaptación, así como su instrumentación, ejecución, reproducción y difusión por medio de la cinematografía, fotografía, telefotografía, fonografía, radiotelefonía y cualquier otro medio técnico.

Artículo 7º. Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuere menor.

Artículo 8º. Los artículos de periódicos podrán reproducirse con mención del origen.

Artículo 15. Independientemente de los derechos patrimoniales amparados por este Tratado, los autores conservan la facultad de hacer velar la paternidad de la obra, así como de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma que consideren perjudicial para su honor o reputación.

Este derecho puede ser ejercido por los sucesores legítimos del autor, de acuerdo con la legislación interna de cada Estado adherido.

UNIDAD 11.

CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. PRIMERA PARTE.

EL CONTRATO INTERNACIONAL. CARACTERIZACIÓN. (Weinberg pág. 251 a 253 y carpeta pág. 2 y 3).

Corresponde al DIP regular los contratos internacionales, entonces debemos saber ¿Qué contratos son internacionales? Y ¿Cuándo se configuran?

Teóricamente la presencia de un elemento no nacional debe transformar el contrato en internacional. Es suficiente que un elemento real, personal o conductista (sólo el último es el correcto) sea foráneo para que la relación jurídica sea internacional.

Pero desde el punto de vista positivo, desde el ángulo de una determinada legislación, la presencia de ciertos elementos no nacionales no es relevante (elemento real o personal).

ELEMENTO PERSONAL:

Ejemplo: Para el DIP argentino si dos franceses contratan en la Argentina y el contrato debe ejecutarse en la Argentina, la nacionalidad de las partes es un elemento neutro, indiferente en la determinación del derecho aplicable.

Puede la nacionalidad o el domicilio influir en la capacidad, pero no en la caracterización del contrato.

ELEMENTO REAL:

El lugar de situación de los bienes (muebles e inmuebles) objeto del contrato, tampoco influirá en la caracterización del mismo.

La situación de los muebles sólo puede influir en el elemento revelador de la voluntad tácita de las partes de la elección del lugar de su cumplimiento. La situación de los inmuebles es relevante en el sentido que la adquisición y transferencia de derechos reales sobre inmuebles estará sometida a la LEX REI SITAE, pero no será relevante en la caracterización del contrato.

Elemento Conductista (voluntario):

Es el elemento decisivo para la caracterización del contrato internacional, en efecto, la voluntad de los contratantes se manifiesta en el lugar de celebración o en el lugar de cumplimiento, o en el país donde se encuentra el domicilio del oferente o establecimiento del aceptante.

Cuando cada uno de estos lugares (punto de conexión), se encuentran situados en Estados diferentes, el contrato que celebran las partes será internacional, ejemplo: cuando un contrato se celebra en Argentina para cumplirse en Chile, en donde se encuentra la casa alquilada.

Por nuestra parte, atendiendo al DIP argentino, tanto interno como convencional, calificamos a un contrato como internacional:

• Si está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración.

• Si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios o establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran en distintos Estados.

El artículo 1º de la Convención de La Haya de 1955 sobre compraventa internacional determina que no alcanza la declaración de las partes relativa a la aplicación de una ley o a la competencia de un juez o de un árbitro para otorgar carácter internacional a un contrato.

Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico determinado. Cuando todos los elementos del contrato están relacionados a un mismo ordenamiento jurídico extranjero, estamos en presencia de un contrato extranjero, no internacional, de esta manera un contrato nacional, de derecho interno, para nosotros, es un contrato extranjero para un juez francés y viceversa.

Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana compra en la feria uvas chilenas a un verdulero italiano, estamos en presencia de un contrato estrictamente nacional.

Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato continúa siendo nacional aun cuando la persona esté domiciliada en Alemania y se encuentre en tránsito en Bs. As.

Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un contrato cuando ignora el lugar de cumplimiento de una prestación y se entiende por tal lugar el domicilio- o residencia habitual- del deudor.

La Convención De Las Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción de mercaderías de compraventa internacional, celebrada en Nueva York, considera a un contrato internacional cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor tuvieran sus establecimientos en Estados diferentes. En su defecto se tendrá en cuenta la residencia habitual.

La Convención De Viena de la Naciones Unidas de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, se aplica cuando las partes tienen establecimientos en Estados diferentes.

Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la Convención de la Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional cuando el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento se encuentran en Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato de internacional cuando las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes.

La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales de 1994 considera internacional al contrato cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes se encuentre en territorios de Estados diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de un Estado parte.

De la suma de los elementos jurídicos y económicos, se concluye que un contrato es internacional cuando la operación se halla vinculada a distintos ordenamientos jurídicos relevantes.

LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO ESTATAL. (Fernández Arroyo pág. 949 a 950 y apuntes de clase del Dr. Scordo):

La filosofía individualista del siglo XVIII influyó decididamente en el pensamiento jurídico de la época; la libertad individual se tradujo en libertad contractual (que es el producto de un acuerdo de voluntades) en cuanto a la posibilidad de contratar o no y en cuanto a la elaboración del contenido del contrato. Al contrato y su contenido se le reconocía fuerza obligatoria, como consecuencia de que se había elaborado entre partes (Autonomía de la voluntad) en un marco de igualdad y libertad. No se tenían en cuenta situaciones que pudieran apartarse de esta regla, como la desigualdad entre partes, la falta de libertad de una de ellas, la injusticia y el desequilibrio de los contenidos pactados, etc. Esta corriente tuvo fuerte influencia en las codificaciones del siglo XIX, pero a partir de allí es dable señalar dos fenómenos contemporáneos, vinculados entre sí: La desigualdad real y la intervención del Estado para restablecerla formalmente. El individualismo liberal identifica o confunde la igualdad formal o jurídica, con la igualdad real o de fuerzas, lo cual puede ser un grave error porque las fuerzas no siempre son parejas en la contratación internacional. El Estado debe por tanto intervenir, limitando la voluntad de las partes, es así que a fines del siglo XVIII principio del siglo XIX comienza un movimiento constitucionalista que se plasma a través del constitucionalismo social, porque esta aparente igualdad está desequilibrada, empieza a desaparecer la autonomía de la voluntad y se crea la necesidad del intervencionismo estatal para igualar a las partes contratantes, (un ejemplo de desigualdad entre las partes contratantes en el que fue muy notorio, fueron los contratos laborales).

Esta intervención del Estado tendiente a organizar los principios de justicia contractual, puede realizarse por medio de distintos mecanismos: controlando el contenido de los contratos en forma previa a su concreción, a través de disposiciones imperativas y de orden público, que constituyen límites a la autonomía y de la prohibición legal de ciertas cláusulas. También puede intervenirse en una etapa posterior, en la esfera judicial, cuando el juez puede revisar el contrato o alguna de sus cláusulas (nulificando las cláusulas leoninas), cuando exista lesión, imprevisión o ejercicio abusivo de las prerrogativas legales. En contra de este intervencionismo estatal en la vida del contrato se ha argumentado que lo que las partes han plasmado en el contrato, como expresión libre, espontánea e independiente de su voluntad, tiene una fuerza imperativa equivalente a la de la ley.

El constitucionalismo de tercera generación es una protección por parte del Estado hacia los consumidores (en la esfera pública) y los usuarios (en la esfera privada) frente a la desigualdad reinante en la contratación. Ejemplo, los contratos de adhesión.

En la última década puede decirse que hemos vivido en un clima mundial de auge del (neo) liberalismo. Esto ha implicado no sólo que el libre mercado y el comercio internacional hayan sido claramente fomentados, sino también una interesada pérdida de prestigio de lo público, de todo lo relacionado con el Estado. Pero hemos visto también que esa pérdida encuentra muchos adeptos y poca resistencia en época de crecimiento de la economía.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. (WEINBERG PÁG. 254 A 256).

El Derecho Internacional Privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable.

La autonomía de la voluntad es la que exterioriza el interés de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser causal y las prestaciones ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Las partes pueden elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapte a sus necesidades. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas a ellas aplicables.

La mayoría de las legislaciones aceptan la autonomía de la voluntad reglando en forma subsidiaria para el supuesto de falta de elección del derecho aplicable.

Se discute en doctrina si el contrato es integral y fuente de derecho cuando excluye todo ordenamiento jurídico como marco de referencia. Unos sostienen que ningún contrato es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente única de derechos y obligaciones de las partes. Otros, como Wengler ya en 1914 consideraba que un contrato podía ser autosuficiente y no estar sometido a ninguna legislación. Goldschmidt acepta la posibilidad de que las partes contraten sin sujeción a ningún derecho positivo determinado, el fundamento de esta autonomía de la voluntad radica en el derecho natural y reconoce como único límite el orden público internacional del tribunal.

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES, CIDIP V:

Aprobada por la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado celebrada en la ciudad de México en 1994 (no ratificada por Argentina) y en cuya elaboración participamos como delegación de nuestro país, en su art. 7º establece que “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo…”

“Si las partes no hubieran elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos” (art.9.1). Se adopta por primera vez el criterio del sistema de conexión flexible o principio de proximidad.

“El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene la vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales…”

El contrato puede no estar enmarcado en ningún ordenamiento jurídico determinado, sino en la costumbre comercial internacional. El art. 10 dispone que “Se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios generales del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.

ELECCIÓN PERMITIDA:

Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral, se discute en la doctrina y jurisprudencia internacional si se requiere que exista alguna conexión con el derecho elegido por las partes. Algunos autores consideran que debe existir un interés legítimo en la elección de un ordenamiento o una relación económica con el derecho en cuestión. La Convención de Roma del 19/6/1980 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes (art. 3º). La ley elegida no tiene que ser necesariamente la de uno de los Estados con los cuales el contrato establece un contacto.

La Argentina ratificó la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías, que admite la autonomía de las partes (art. 7º). El acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada en su conjunto. La elección se podrá limitar a una parte del contrato (art. 7º).

La elección debe ser de un derecho vigente, no se puede por ejemplo pactar la aplicación del derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un país en el momento de la firma del contrato, estableciendo su aplicación en ese Estado sin sus posibles modificaciones.

Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato (dépeçage) y de común acuerdo modificar el derecho aplicable, o pactar éste con posterioridad a la celebración del contrato. La Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compra de mercaderías en el art. 7º establece que en cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni de los derechos de terceros.

ELECCIÓN REAL O HIPOTÉTICA.

La elección del derecho extranjero puede ser real o hipotética. La elección real, a su vez, puede ser expresa o tácita. La elección expresa surge de una cláusula del contrato. La elección tácita se infiere de la redacción del mismo.

Ejemplos de elección real tácita son: la remisión a los usos y costumbres de un derecho determinado; la utilización de formularios o contratos tipo o de adhesión redactados conforme a un derecho determinado; el idioma; la elección de una jurisdicción determinada.

La Convención de 1994 (CIDIP V) sobre ley aplicable, en su art. 7º establece que el contrato se rige por el derecho elegido por las partes, el cual debe ser expreso o en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto. La elección de un determinado foro no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.

La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa, acepta la autonomía de la voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tácito. A falta de acuerdo establece como ley aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebración. A título excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie estar más estrechamente conectado con una ley que no es la que sería aplicable según los párrafos anteriores, será regida por aquella ley (art. 8º).

Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o del derecho que menos perturbe la relación entre las partes. No se trata de averiguar las intenciones subjetivas hipotéticas de las partes, sino de balancear los intereses en juego en forma objetiva.

Cuando no se puede establecer la voluntad real - expresa o tácita- ni la voluntad hipotética, se aplican las normas de la lex fori, ya que ningún contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente.

Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado, se elige el derecho interno material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento jurídico, motivo por el cual no se puede dar el reenvío.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CONTRATOS VS. NORMAS IMPERATIVAS. (Fernández Arroyo pág. 951 a 954).

En un importante porcentaje de los contratos internacionales, la voluntad de las partes se limita a decidir si contrata o no, pero su voluntad no puede incidir en la fijación de los contenidos del contrato. De ahí que a pesar del papel fundamental que juega la autonomía en la contratación, “Habrá que admitir que su función no es suficientemente abarcadora de la teoría general del contrato, pues, el derecho necesario siempre, y el supletorio, en ocasiones, contienen límites que le son inherentes".

Ahora bien debe notarse que hay dos niveles de discusión diferentes. Por un lado encontramos los contratos que se celebran entre categorías diferentes de contratantes, como el caso paradigmático de los contratos de consumo o los contratos individuales de trabajo. Allí el desequilibrio es consustancial al contrato y la intervención de normas que establezcan un mínimo de equilibrio entre las partes es imprescindible en términos de justicia (por ejemplo, invalidez de las cláusulas contractuales de elección-imposición, en realidad-del juez, establecimiento de la jurisdicción más próxima al consumidor, aplicación de normas protectoras de sus derechos, etc.). Por otro lado, pueden existir desigualdades que son propias de la economía de libre mercado que han abrazado todas las economías de la región en los últimos años; nos referimos a la obvia existencia de empresas más poderosas y menos poderosas, al pequeño grupo exportador que debe contratar con una todopoderosa empresa de transportes. En estos casos, la discusión requiere mayor rigor ya que no se trata de supuestos equivalentes a los anteriores. Allá hay una desigualdad intolerable para un Estado de derecho que, por lo tanto, debe corregirse; aquí; la desigualdad económica típica del sistema de libre mercado, que exige que la libertad de contratación deba ser la regla y que las normas correctoras sólo jueguen a título excepcional, en lo que sería una aplicación del dicho del durazno y la pelusa.

Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres, ej: art. 21 del C. Civil argentino. Es el legislador el que establece la primacía de determinadas normas por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. “La imperatividad restringe el voluntarismo”.

En ningún ordenamiento jurídico se admite la autonomía de la voluntad en forma absolutamente irrestricta, aunque varían los medios y la medida en que ésta se limita. Lo que sí es indudable es que existe una tendencia universal a aceptar que las partes puedan determinar, en un ámbito de igualdad, el derecho aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En el ámbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convención interamericana adoptada en la CIDIP V (México 1994), lo mismo que sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos Aires (1994).

En cuanto a las restricciones a la libertad de contratación, éstas existen en el derecho sustantivo, especialmente en la legislación económica, que contiene varias normas imperativas: Leyes contra las prácticas comerciales restrictivas, sobre precios, sobre control de cambios y otras medidas que regulan la economía del Estado, los controles de importación, etc.

Todos los países requieren obediencia al orden público del foro, pero éste tiene un doble aspecto: el orden público como excepción a posteriori o aspecto negativo del orden público, que sin obstar al funcionamiento de la norma de conflicto, impide la aplicación del derecho extranjero elegido por las partes (o que resulte aplicable por remisión de la norma de conflicto competente), y el orden público a priori, aspecto positivo del orden público, normas de aplicación inmediata, de policía o normas imperativas. Este segundo aspecto refiere a aquellas normas que en virtud de su propio texto o de su interpretación legal debe ser aplicada sin tener en cuenta siquiera si el derecho es aplicable o no. Son normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que se dictan sobre materias en las que el Estado tiene tal interés en aplicar su propio derecho, que son aplicables inmediata o directamente, excluyendo el funcionamiento del sistema de conflicto. Son normas que “el Estado reputa rígidamente obligatorias” y como tales “deben aplicarse sin ninguna vacilación a las relaciones jurídicas correspondientes” (Alfonsín).

Boggiano reconoce que las partes deben respetar los límites que las normas y principios “internacionalmente” imperativos les impone, distinguiendo las “normas imperativas internas sólo aplicables a los contratos domésticos”, las que sí podrían ser desplazadas por las partes. Sostiene que las partes de un contrato internacional pueden excluir, sin limitaciones, las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas respecto de los contratos nacionales, pasan a ser dispositivas en materia de contratos internacionales. El problema entonces consiste en saber qué normas imperativas en el ámbito interno son también imperativas respecto de relaciones internacionales. Todos los autores y la inmensa mayoría de los sistemas coinciden con que las partes pueden eludir las normas coactivas de los derechos internos, pero sólo en la medida que no vulneren normas de orden público internacional.

REGULACIÓN DIRECTA VS. REGULACIÓN INDIRECTA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 955 Y 956).

La regulación directa de los contratos se realiza a través de normas materiales, sustantivas o directas, que son aquellas que regulan ellas mismas el contrato, habiendo sido creadas especialmente para adaptarse a la naturaleza del caso iusprivatista multinacional (Boggiano). Un ejemplo claro en materia contractual lo constituye la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, vigente en Argentina, también pueden existir normas directas en los sistemas autónomos de DIP.

La regulación indirecta es la que proporciona la norma formal, de conflicto o indirecta, la cual se limita a señalar, a través del punto de conexión, de derecho material aplicable, “a asignarle vigencia o competencia a una norma material” (Alfonsín). Lo típico de esta norma es su elección indeterminada del derecho aplicable, que eventualmente puede ser un derecho extranjero.

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, constituyen unos de los poquísimos textos vigentes en el mundo que no admiten la autonomía de la voluntad: “la silencia el primero y la repudia el segundo (Protocolo adicional de 1940, art. 5º) (Goldschmidt) siguiendo a Savigny aplican la ley del lugar de su cumplimiento. Si la autonomía de la voluntad no está admitida o no se ejerce por los contratantes, se aplican entonces las normas (en general indirectas) de DIP del sistema que resulte aplicable. Una de las dificultades es que al remitir el derecho al lugar de cumplimiento, remiten al derecho internacional privado y se puede dar el reenvío. La ley del lugar de celebración se utiliza en los Tratados en forma subsidiaria.

DETERMINACIÓN INDIRECTA DEL DERECHO APLICABLE: CONEXIONES RÍGIDAS VS CONEXIONES FLEXIBLES. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 956 A 959).

CONEXIONES RÍGIDAS: La norma formal, indirecta o de conflicto, ya sea nacional o internacional, puede optar por una conexión rígida o flexible a los efectos de determinar el derecho material aplicable. Conexiones rígidas en materia de contratos son por ejemplo, el lugar donde los contratos deben cumplirse, el lugar en donde se celebran. Este tipo de conexión tiene la ventaja de proporcionar certeza y previsibilidad, favoreciendo la seguridad jurídica internacional (Boggiano). Los puntos de conexión jurídicos requieren la previa definición jurídica de sus conceptos para determinar dónde se realizan efectivamente y por tanto cuál es el derecho material aplicable. Lo más adecuado a los efectos de la seguridad jurídica es que esa definición esté dada por normas materiales, que proporcionen una definición autárquica unívoca.

Así por ejemplo, el art. 38 del TMDCI de 1940 establece qué se entiende por lugar de cumplimiento a los efectos del Tratado. Así mismo, el punto de conexión domicilio está definido materialmente en el art. 5 del TMDCI de 1940 y en el art. 2 de la Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el DIP. Puede ocurrir que el legislador no incluya estas definiciones materiales legales, pero que indique en cambio, a través de una norma indirecta, cuál será el orden jurídico competente para brindar dicha definición (ej.: art. 5 TMDCI de 1889). A falta de ambas, la interpretación del punto de conexión queda librada al juez. La certeza y previsibilidad que brindan las conexiones rígidas es ya justicia incipiente, porque posibilitando la previsión del derecho eventualmente aplicable en el ámbito de la jurisdicción nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (Boggiano). En este sentido pareciera irrefutable la opinión de autores como Wengler que han visto en la rigidez de la norma indirecta una garantía de la seguridad jurídica a la que no se puede renunciar.

CONEXIONES FLEXIBLES: No obstante la protección ineludible de la certeza y de la previsibilidad del resultado que brindan las conexiones rígidas, debe también considerarse que las mismas no siempre logran acomodo a las particularidades circunstancias de las situaciones concretas. Una de las críticas más insistentes y razonables que se han hecho al método de conflicto clásico, estriba en su desentendimiento respecto del resultado concreto de la aplicación de una norma que el legislador establece a priori, sin poder lógicamente prever las innumerables variaciones y vicisitudes de los casos reales. Por eso es que se han abierto cauces para la flexibilización de la norma indirecta, de modo de buscar una mayor adecuación de la misma al caso concreto. Así entendida la finalidad de la flexibilización, una forma de lograrla sin vulnerar en lo más mínimo (más bien garantizándola al máximo) la previsibilidad de las partes es mediante la autonomía de la voluntad. En efecto, si las partes cuentan con el derecho a elegir la ley aplicable, en condiciones normales escogerán una que satisfaga a ambas y que será la que, según sus expectativas, mejor se acomode a las particularidades del contrato que celebran; además, resguardan la certeza del derecho aplicable que ya no depende de interpretaciones judiciales porque está designado de manera concreta.

La otra forma de buscar resultados más justos mediante la flexibilización es la que se instrumenta mediante las normas indirectas que, en lugar de utilizar conexiones rígidas, emplean conexiones abiertas, ordenando la aplicación del derecho “más estrechamente conectado” o que tenga una “vinculación más significativa” con el caso. La idea sigue siendo exactamente la misma que la de Savigny, que consistía en buscar la “sede” de la relación jurídica; la diferencia radica en quién concreta esa búsqueda: en el método clásico lo hace el legislador de una vez para todos los casos que se produzcan en el futuro, mientras que las normas flexibles hacen trabajar al juez frente al caso específico que le toca decidir. Dentro de la misma tendencia a la flexibilización, es preciso señalar la importancia de las llamadas cláusulas de excepción, que pueden jugar respecto de las normas rígidas o flexibles. Según las cláusulas, el juez puede dejar de lado la conexión o el criterio que le brinda el legislador cuando el conjunto de las circunstancias del caso concreto resulta que el caso está más estrechamente vinculado con otro ordenamiento.

El ejemplo típico en cuanto a conexiones flexibles sería la que remite a la ley del lugar con el cual la relación tiene los vínculos más estrechos, o la relación más significativa. Esta es la solución en el Restatement of law, 1971 que aunque no sea derecho positivo tiene gran predicamento en los Estados Unidos, como derecho positivo encontramos la Convención de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 y la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vigente sólo en México y Venezuela. (Según el profesor Scordo esto es lamentable ya que está muy bien elaborada esta convención).

Esta fórmula es de resultados difícilmente previsibles, ya que deja un margen muy amplio a la subjetividad del tribunal que entienda en el caso (Esta subjetividad es aún mayor en los sistemas de raíz latina, con jurisprudencia no obligatoria). Por ello se hace necesario dar aunque sea un mínimo de pautas al juez para asegurar una cierta certeza en el sistema. Así por ejemplo, la Convención de México establece que para determinar cuál es el derecho del Estado con los vínculos más estrechos, el tribunal tomará en cuenta “todos los elemento objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato” y “los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales”. La idea fue alcanzar un balance entre justicia y certeza, dándole instructivos definidos al juez, y no sólo una guía filosófica. Sin embargo, es dudoso que esas indicaciones sean suficientes en cuanto a la previsibilidad del resultado, sobre todo si se compara con la Convención Europea que utiliza presunciones para guiar al juez, como la de la prestación característica.

AUTONOMÍA EN LA ELECCIÓN DEL JUEZ COMPETENTE. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 968 A 971).

El tema de la autonomía para la libre elección del tribunal no puede separarse del tema de la elección de la ley. “Quien elige juez elige ley”. Se ha fundado la necesidad de admitir la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del juez competente en la certeza y previsibilidad que brindaría el sistema a las partes y al comercio internacional. La práctica muestra que esa alegada certeza algunas veces puede devenir más ilusoria que real. La inclusión de la cláusula de elección del juez en un contrato internacionalista garantiza obviamente que no vaya a haber demandas en otros foros. Pero si dicha elección se admite y los tribunales actúan seriamente, las demandas ante otros foros no prosperarán, como sucedió en el famoso caso “Bremen c/Zapata”. La inclusión de una cláusula de elección del foro (tribunales ingleses) no evitó por cierto a la Empresa alemana Unterweser el tener que comparecer en un juicio en tres instancias en los Estados Unidos, aunque luego de largas peripecias logró que la Corte Suprema de ese país reconociera la validez de la cláusula de jurisdicción.

Otro argumento muy manido a favor de la autonomía de la voluntad es que ésta responde a las necesidades del comercio internacional. No hay dudas de que el comercio se ve favorecido cuanto más libertad se deja a los particulares, pero también debe tenerse en cuenta que difícilmente pueda aprehenderse tal cosa como “Los intereses del comercio internacional” en abstracto: lo que sí existen son intereses comerciales concretos.

Aunque sean cosas diferentes, la elección del juez competente implica indirectamente la elección del DIP aplicable, ya que el juez parte necesariamente de su sistema de conflicto, de fuente internacional si su orden jurídico incluye tratados o convenciones en cuyo ámbito de aplicación (espacial, material, temporal) quepa la cuestión de qué se trata, y en su defecto, de su DIP nacional (art. 1º Convención Interamericana sobre normas generales de DIP). Esto implica que la elección del juez en un contrato, siempre va a estar vinculada a la previa elección de la ley. Aquellos que quieren una ley determinada para garantizar ciertos derechos o cláusulas contractuales específicas, necesariamente van a asegurarse que cualquier litigio vaya a parar a un tribunal cuyo sistema de conflictos respete dicha elección. Por ello no sólo ambos temas están indisolublemente unidos sino que la elección del juez se transforma en la manera más directa de eludir la prohibición de elección de la ley establecida en los poquísimos sistemas no autonomistas vigentes en el mundo, llegando en determinados casos por esa vía a eludir, además, las disposiciones de orden público de la legislación del lugar donde el contrato se ejecuta. Claro que si esto es así la decisión que adopte el juez extranjero no tendrá efectos en el país cuya jurisdicción se ha evitado.

AUTONOMÍA EN LA ELECCIÓN DEL DERECHO APLICABLE. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 972 A 974).

Parece muy razonable, como antes apuntamos, que la autonomía en la elección del derecho aplicable asegura certeza a las transacciones comerciales y libera a las partes de su incerteza respecto a la ley que regula el contrato. Así se expresan casi todos los autores, claro que eso no implica desconocer que en la medida en que la elección de la ley no vaya acompañada de la elección de la jurisdicción en la que se va a litigar, la previsibilidad del resultado no queda totalmente asegurada; aun en un foro previsible; existen numerosos factores de incerteza, uno de los cuales es la aplicación de la lex fori por razones de orden público, otras razones son por ejemplo, la invalidez de la cláusula de elección de la ley por vicio del consentimiento, la aplicación de las normas imperativas de policía del foro, o de aplicación inmediata, dejando de lado el derecho elegido por las partes, falta de contactos mínimos del contrato con el derecho elegido, falta de razonabilidad en la elección, etc. Es decir que pueden existir toda una serie de situaciones patológicas que impidan lo que en principio sería obvio: que si dos partes se ponen de acuerdo en que el derecho aplicable será el de tal país, la certeza es tanta como la que existiría en un supuesto interno (en el cual también hay un margen insuperable de incerteza, por cierto, no en vano los litigantes avezados suelen esperar el turno del juez más favorable a determinados postulados).

El argumento de que la autonomía de la voluntad proporciona seguridad, certeza y previsibilidad parece implicar, como presupuesto necesario, el hecho de que todos los sistemas jurídicos admitan la autonomía en las mismas condiciones. Lograr esta unanimidad resultaría tan difícil como alcanzar el ideal savigniano de que todos los sistemas elijan la misma conexión, en la especie, el lugar de cumplimiento del contrato, por ejemplo. Así se ha expresado que en tanto existan Estados con distintos sistemas jurídicos, la necesidad de certeza no puede alegarse exclusivamente a favor de la autonomía de la voluntad; y que, en todo caso, podría sostenerse con igual legitimidad la necesidad de que todos los Estados adopten el mismo punto de conexión, negando libertad a las partes, para alcanzar la referida certeza. Siendo este argumento formalmente válido (es obvio que cada Estado puede tener el sistema de DIP que mejor le parezca, con conexiones rígidas o flexibles, con o sin autonomía de la voluntad, etc.), no tiene en cuenta un elemento importante: la autonomía de la voluntad se ejerce frente a un caso concreto, en el cual las partes conocen cuáles son las circunstancias y los intereses existentes; la norma rígida opera, como dijimos, para todos los casos que puedan darse en el futuro, cualquiera sea su configuración. Pero es indudable que, al menos en principio, provoca tanta certeza que la regla aplicable sea indefectiblemente la del lugar de cumplimiento del contrato como que las partes elijan un derecho determinado.

Vale la pena insistir en que cuando se habla de conceptos tales como certeza y previsibilidad, se debe ser consciente de la relatividad que encierran. Y repetimos, el mismo caso planteado ante jueces de un mismo país, de una misma demarcación, con exactamente las mismas reglas aplicables, puede recibir soluciones divergentes.

TEORÍAS: AUTONOMÍA CONFLICTUAL Y AUTONOMÍA MATERIAL. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 974 A 977).

LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL:

Es la facultad que el legislador (nacional o internacional) puede otorgar o no a las partes, de elegir el derecho aplicable al contrato internacional, a través del método conflictualista, indirecto o de elección. Esta eventual autorización legislativa implica la no aplicación del derecho material remitido por las normas de conflicto del juez, sino del derecho material que elijan las partes. La referida facultad puede ser otorgada expresamente por el legislador, y se inscribe necesariamente dentro de un determinado marco jurídico regulador de la misma. Será el legislador también quien determinará en qué condiciones debe concretarse dicha elección: si debe ser expresa o si puede ser tácita. La autonomía conflictual opera exclusivamente con relación a los contratos internacionales. No existe un concepto unívoco de contrato internacional; en principio son aquellos que se vinculan a más de un ordenamiento jurídico, pero su calificación varía en distintas fuentes normativas, y algunas no especifican los criterios para su determinación. Así por ejemplo, conforme al art. 1º de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, la sola voluntad de las partes no es suficiente para internacionalizar un contrato, ya que exige que la internacionalidad se manifieste a través de elementos objetivos localizados en Estados diferentes. La Convención sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980, en cambio, en su art. 1º establece que la convención es aplicable en las situaciones que entrañen conflicto de leyes, admitiendo que la sola voluntad de las partes internacionalice un contrato nacional.

Goldschmidt sostiene que un contrato es internacional “si su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración se halla en el extranjero”. Y agrega que “la autonomía de la voluntad de las partes supone que el contrato tenga un elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido”. La elección del derecho aplicable al contrato es a su vez un contrato, que puede documentarse en una cláusula del mismo contrato principal, o de forma separada, incluso con posterioridad al contrato principal. Dicha elección puede no haber sido válidamente consentida; es el caso en que existiendo coacción, abuso de posiciones dominantes, etc. es lo que “ocurriría con especial frecuencia con respecto a contratos de adhesión” (Goldschmidt).

LA AUTONOMÍA MATERIAL:

Implica dar a las partes una libertad aún mayor. Es universalmente admitido que las partes pueden establecer el contenido material del contrato, a través de las cláusulas que ellas convengan, pero siempre dentro del marco del derecho material competente para regular dicho contrato (ese derecho competente será el elegido por el legislador a través de las normas de conflicto aplicables, o eventualmente por las propias partes, en caso que el legislador haya admitido la autonomía de la voluntad conflictual).

Boggiano lleva la tesis de la autonomía a sus últimas consecuencias y agrega que las partes pueden además “Excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en él”. O sea que no sólo pueden elegir el derecho aplicable, sino también pueden seleccionar algunas normas de ese derecho y resolver cuáles se aplican y cuáles no. Solo estarían excluidas de esta posibilidad las normas de policía de DIP del juez y de los Estados económicamente vinculados al contrato, y los principios de orden público internacional del juez. Según Boggiano “Tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio”. Agrega que si las partes no incluyen dichas “normas materiales” en su contrato, las normas coactivas del derecho material aplicable al mismo lo seguirán rigiendo. Y concluye que “no cabe una excusión general de todas las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación de normas materiales aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas”. Gran parte de la doctrina no comparte este autonomismo a ultranza de Boggiano.

Boggiano funda su tesis en que si las partes pueden excluir el derecho designado por el legislador para regular el contrato a través de la autonomía de la conflictual, es decir, eligiendo el derecho, lo cual implica excluir las normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador, pueden también excluirlas parcialmente, a través de la autonomía material. Y por las mismas razones esta posibilidad se extiende a las normas coactivas del derecho por ellas elegido. Precisa que mediante la autonomía conflictual, las partes no eligen un derecho aplicable tal cual ha sido estructurado, incluyendo sus normas coactivas, sino que crean la normativa sustancial, material, del contrato.

CONDICIONES Y ALCANCES DE LA AUTONOMÍA CONFLICTUAL:

La autonomía de la voluntad funciona dentro de determinado orden jurídico, a partir de una autorización del legislador nacional o internacional, que nunca es irrestricta, aunque no faltan adeptos a la idea del contrato sin ley. Se enmarca dentro de un sistema, con reglas generales y particulares, que constituyen límites y condiciones a la autonomía. En consecuencia, las condiciones y el alcance de la autonomía conflictual varía de un sistema jurídico a otro. La admisión o no de la autonomía conflictual, y en caso afirmativo, sus condiciones y alcance, dependerá del foro en que se presente la cuestión: las partes sólo podrán entonces ejercer su autonomía conflictual dentro de los límites que el DIP del juez establezca, y éste siempre supone, expresa o tácitamente, que las partes se encuentran en situación de igualdad. Cada Estado establece restricciones y controles, en base a consideraciones teleológicas, de políticas económicas.

Los límites específicos que impone el legislador son por ejemplo restringir la opción a determinados derechos (ley del domicilio de una de las partes, del lugar de celebración o de cumplimiento del contrato), exigir que el derecho elegido tenga alguna conexión con el contrato, que las partes tengan un interés legítimo o razonable al hacer la elección de la ley reguladora del contrato, que exista una base razonable para la elección. Claro que además de los límites y condiciones específicos que cada legislador establezca con respecto a la autonomía de la voluntad, también operan los generales -normas o principios- de cada orden jurídico, fundamentalmente las normas imperativas, el orden público, las políticas fundamentales, la buena fe, la no imposición abusiva desde posiciones dominantes, la protección de la parte más débil, etc. Por ejemplo la condición de que el consentimiento para ser válido debe ser libre, constituye un principio fundamental de orden público internacional, más allá de que se encuentre plasmado o no en una norma positiva.

ORDEN PÚBLICO. (WEINBERG PÁG. 266 Y 267).

La elección de un derecho para su aplicación al contrato comprende la totalidad del mismo, incluye las disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas últimas integran el orden público interno del ordenamiento jurídico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco jurídico al contrato.

Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato -ya sea por elección de las partes o por remisión de las normas indirectas-, su aplicación queda supeditada a que no contravenga el orden público internacional del tribunal.

La Convención de La Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en su art. 18 establece que la aplicación de una ley designada en la convención sólo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público.

La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en su art. 11 establece la aplicación de las normas imperativas del tribunal y que “será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”.

Las partes pueden elegir libremente el derecho que regulará el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio orden público internacional y puede aplicar el orden público internacional extranjero.

FAVOR NEGOTTI.

Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones pueden ser asumidas al respecto: se puede presumir que las partes han entendido concluir un contrato válido y descartar la nulidad o, por el contrario, aceptar el derecho elegido por las partes y anular el contrato.

El art. 14 inc. 4º de nuestro Código Civil establece que “las leyes extranjeras no serán aplicables… cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”. Con relación a esta norma Goldschmidt manifiesta que tiene una considerable extensión cuando el negocio de índole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida defectos formales y la validez intrínseca. Esta solución fue la receptada por la Cámara de Apelaciones en lo comercial “Gargantini, Roberto y otros c/ inversora interamericana S.A. Y otros”.

ORDEN PÚBLICO. (carpeta pág. 62).

Art. 21 C. C.: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público y las buenas costumbres.

Esto es el orden público interno, que pone límites a la autonomía de la voluntad en un contrato doméstico. Son imperativas del derecho interno.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL:

Cuando las partes intervienen en un contrato “objetivamente” internacional pueden derogar las normas imperativas de orden público interno, pero siempre que no transgredan el orden público internacional. Este sí es inderogable.

Es el orden público del foro (donde se entabla la demanda) entendido como el conjunto de principios fundamentales e inderogables por la voluntad de las partes, en que se asienta el orden público local. El juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar el orden público internacional para excluir la aplicabilidad de un derecho extranjero elegido por las partes y que resulta lesivo de los principios fundamentales de su derecho. Art. 14 C.C. El orden público internacional, móvil por la naturaleza, se inspira no sólo en los principios fundamentales de la legislación, sino también en principios que sustentan la política nacional económica, monetaria, defensa nacional, el ejercicio de profesiones liberales, etc.

PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES. (Fernández Arroyo pág. 963 a 967).

Entre las varias posibilidades que existen para lograr algún grado de aproximación o síntesis entre ordenamientos jurídicos, puede caracterizarse a los Restatements como la recopilación de las soluciones habituales comúnmente dadas en diferentes sistemas jurídicos a una materia o serie de materias. Sin duda, lo primero que viene a la cabeza cuando se utiliza dicha terminología es el resultado de la labor de una conocida institución de los Estados Unidos, el American Law Institute, que reúne a más de 3300 miembros pertenecientes a todas las profesiones y a todas las disciplinas jurídicas. En el ámbito europeo la palabra Restatement ha pasado a ser de uso corriente en la última década, en referencia a los dos esfuerzos paralelos de armonización jurídica en materia contractual, uno restringido al marco de la CE (Principios de derecho contractual europeo -PDCE- elaborados por la Comisión Lando) y el otro, de vocación universal, realizado bajo los auspicios del UNIDROIT. Probablemente la popularización del término Restatement viene de su utilización en la presentación en sociedad de los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, por parte de su principal impulsor Michael Joachael Bonell.

Son varios los argumentos que justifican la introducción del vocablo, en principio siendo obvio que no se trata de convenios internacionales (aprobados en una conferencia y sujetos a ser ratificados) , sendos textos fueron concebidos desde un principio a partir de una idea que encajaba perfectamente en la caracterización que antes hicimos: La idea fuerza es la de buscar en general las soluciones habituales existentes para los aspectos contractuales abarcados, más que plantear la introducción de soluciones nuevas (como es habitual en las leyes modelo), en segundo lugar, tal como hacen los Restatement norteamericanos cada una de las reglas es seguida por un comentario explicativo en letra más pequeña y en el caso de la obra europea, también se incluyen notas con referencias de las fuentes y al estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia de los países implicados. Por último, ambas empresas han tenido un carácter eminentemente privado, entendiendo por tal el que quienes han intervenido lo han hecho a título particular y no como representantes estatales, siendo en su inmensa mayoría profesores.

Los principios UNIDROIT se aplican sólo a los contratos comerciales internacionales, aunque no incluyen una definición de estos, dejando así en manos de los jueces o árbitros la determinación de estas dos condiciones. Si se trata de jueces estatales, lo harán en base a su lex fori, si se trata de árbitros, podrán recurrir a ciertos criterios, ya que no están ligados por la lex fori. El fundamento de su obligatoriedad proviene de la voluntad de las partes “no son obligatorios de manera autónoma, sino que simplemente lo son gracias a estipulaciones contractuales”. Pero los contratos están sometidos a una ley que les es aplicable, elegido por el legislador, o por las partes si aquél las autoriza a ello. Pero la voluntad de las partes debe expresarse siempre dentro de un orden jurídico determinado. Es más, establece expresamente el art. 14 que los principios no restringen la aplicación de normas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de DIP, esto parecería indicar que no puede regularse un contrato exclusivamente por los principios, con exclusión de cualquier derecho aplicable. En definitiva, el contrato tendrá un orden jurídico de referencia, y como sostiene Larroument, deben sólo complementar el derecho aplicable al contrato internacional, con la condición de que ese derecho aplicable lo autorice, de manera que los principios no se aplican sino en el marco de las disposiciones supletorias del derecho aplicable.

Los principios UNIDROIT no son un convenio internacional susceptible de firma, aprobación o ratificación. Están pensados como solución a la que se puede recurrir “cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho aplicable a dicho contrato”, para “interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme”, o para “servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional” (preámbulo).

Ejemplo de lo que establece la UNIDROIT:

Artículo 1: Sienta el principio de la contratación.

Artículo 1.1: Autonomía de la voluntad.

Artículo 1.2: libertad de forma

RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO. LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1008 A 1014).

NORMAS DE DERECHO APLICABLE:

No existe una norma expresa en DIP autónomo argentino referida a la autonomía de la voluntad conflictual. Sin embargo es pacifica la aceptación de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales por parte de la doctrina. Desde hace varias décadas hay consenso en que las partes pueden elegir el derecho aplicable a los contratos internacionales y en las X Jornadas de Derecho civil en Corrientes en 1985, todos los participantes aceptaron en forma unánime la autonomía de la voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales.

Los autores han utilizado distintos fundamentos para sostener la autonomía de la voluntad conflictual:

Goldschmidt afirmaba que existía una práctica favorable a la autonomía, esto es, una costumbre por la cual se estilaba someter los contratos internacionales a leyes extranjeras, costumbre ejercida incluso por el mismo Estado Argentino, sobre todo en materia de préstamos internacionales. Se ha sostenido también que la autonomía es una derivación lógica del principio constitucional que ampara la libertad de acciones humanas (art. 14 y 19 de la C. N.).

Boggiano ha esgrimido dos fundamentos. Uno se basa en el art. 1212 del C.C., que permite a las partes designar el lugar de cumplimiento del contrato, por lo que pueden también elegir indirectamente la ley aplicable, ya que el lugar de cumplimiento es el punto de conexión previsto en los arts. 1209 y 1210. El otro, mucho más interesante, es el fundamento basado en la norma que autoriza los acuerdos de elección del foro en contratos internacionales (art 1º CPCN). Parte Boggiano de considerar que las partes pueden elegir el tribunal competente, lo que implica que eligen implícitamente el DIP del país al que pertenezca el tribunal elegido, pues cada juez aplica su propio sistema de DIP. Esta elección del juez significa desplazar totalmente las normas de conflicto argentinas (Arts. 1209 y 1210). Si las partes pueden elegir el DIP que rige el contrato, pueden también elegir directamente el derecho privado aplicable, ya que éste se determina según el DIP elegido.

La jurisprudencia argentina ha aceptado la elección de la ley en contratos internacionales. Entre los casos más relevantes pueden mencionarse: “Gobierno de La Plata c/ Sifar”, “Glatz c/ Plata Americana” y “Banco de Río Negro c/ Independencia”.

Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos internacionales, que se interpretan como normas subsidiarias de la autonomía de la voluntad conflictual, están contenidas en los arts. 1205 a 1214 del C.C., se aplican cuando las partes no han elegido el derecho aplicable, en tanto los arts. 1215 y 1216 enfocan la jurisdicción internacional. Fácil es advertir la contradicción existente entre el art. 1205 (Story) por una parte y los arts. 1209 y 1210 (Savigny) por otra.

El art. 1205 somete a la ley del lugar de celebración de los contratos hechos fuera del territorio de la República.

En cambio, de los art 1209 y 1210 resultan, que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La contradicción, motivada por la diversidad de fuentes utilizada por el codificador , ha tratado de superarse a través de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema normativo coherente para los contratos internacionales.

Para algunos autores el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210) y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria (art. 1205). Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los arts. 1212 y 1213 del C.C. deberá aplicarse la ley del lugar de celebración (Pardo, Grigera, Naón).

Para otros autores, cuando el contrato tiene contacto argentino -ya sea que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentre en la Argentina- se aplican las reglas de los arts. 1209 y 1210 del C.C. y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto con argentina porque tanto el lugar de celebración como el lugar del cumplimiento se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del art. 1205 del C.C. Y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebración (Goldschmidt, Orchansky, Boggiano).

Hay que reconocer que la última interpretación tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el art. 1205 se refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la República, en cambio los arts. 1209 y 1210 mencionan el lugar de ejecución en Argentina (1209) o el lugar de celebración en nuestro país (1210).

CONCLUSIÓN: (FOTOCOPIA PROFESOR SCORDO).

Contratos entre presentes:

• Contrato celebrado en el extranjero sin determinación del lugar de cumplimiento, rige la ley del lugar de celebración art. 1205.

• Contrato celebrado en el extranjero para ser ejecutado en el extranjero, rige la ley del lugar de celebración art. 1205.

• Contrato celebrado en la República para ser ejecutado fuera de ella, rige la ley del lugar de cumplimiento art. 1210.

• Contrato que debe ser ejecutado en el territorio de la República, se rige por la ley argentina art. 1209.

Contrato entre ausentes:

• Contrato que tiene determinado el lugar de cumplimiento, se rige por la ley del lugar de ejecución art. 1214.

• Contrato que no tiene determinado el lugar de cumplimiento las obligaciones de las partes, se rigen por la ley de sus respectivos domicilios art. 1214.

En la mayoría de los contratos internacionales, el punto de conexión, lugar de cumplimiento, presenta la dificultad de que la obligación principal de una de las partes debe cumplirse en un país y la de la otra parte en otro país. La doctrina y jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania y luego la de casi todos los países, han adoptado la teoría de la “Prestación Característica” para determinar la ley aplicable. Se considera característica aquella prestación que tipifica el contrato, esto es, que hace que sea un tipo de contrato y no otro, una compraventa y no una locación de cosas. La obligación del vendedor: entrega de la cosa y la obligación del locador: mantenimiento pacífico en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones características de estos contratos. Normalmente el pago del precio no es la prestación característica, pues es común a muchos contratos, por lo que no permite tipificarlos.

Algunos entienden la teoría como referida al lugar donde físicamente se cumple la prestación característica (Goldschmidt; caso Estudios Espíndola c/Bollati). Y otros que consideran que alude al domicilio o a la residencia habitual o al establecimiento de la parte deudora de la prestación característica (Boggiano). Este último es el criterio utilizado por el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y a la ley Suiza de DIP de 1987.

Los arts. 1212 y 1213 del C.C. contienen calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento, que pueden jerarquizarse de este modo:

• Lugar designado por las partes (art.1212).

• Lugar determinado por la naturaleza de la obligación (art. 1212).

• Lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (art. 1212).

• Domicilio actual del deudor (art. 1213).

En todos estos casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación característica, es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquél donde se debe cumplir la prestación característica, o el domicilio actual del deudor, alude al domicilio del deudor de la prestación característica. La naturaleza de la obligación determina el lugar de cumplimiento, por ejemplo: en un contrato de distribución comercial es el país donde deben distribuirse los productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, donde debe construirse y entregarse la planta funcionando; la venta de un paquete accionario, si no se ha pactado lugar determinado, la sede social de la saciedad. En las compraventas internacionales, el pacto de una cláusula FOB, CFR O CIF, de INCOTERMS 2000 CCI determinan como lugar de cumplimiento el puerto de embarque y si éste coincide con el domicilio del vendedor, por la naturaleza de la obligación, se aplica esa ley al contrato.

La existencia de varios lugares de cumplimiento de la prestación característica, en distintos países, puede resultar más dificultosa para determinar la ley aplicable que la falta de lugar de cumplimiento, pues en este último caso el domicilio actual del deudor de la prestación característica (art.1213) soluciona el problema del lugar de cumplimiento en diferentes países, se soluciona si se adopta el criterio del domicilio del deudor de la prestación característica. Pero si se sigue la postura del lugar físico de cumplimiento de la prestación característica, fracasan los criterios localizadores de los arts. 1212 y 1213 del C.C. y debe acudirse a la ley del lugar de celebración del contrato. El ámbito de aplicación que debe asignarle al art. 1205 es precisamente someter a la ley del lugar de celebración del contrato solamente aquellos contratos que carecen de lugar de cumplimiento determinado o determinable, generalmente por cumplirse en varios países. Así por ejemplo, un contrato entre una productora italiana y un distribuidor con domicilio en Argentina, que tiene por objeto la distribución cinematográfica en dos o tres países del Mercosur, puede entenderse regido por la ley argentina, por ser el domicilio del deudor de la prestación característica o de lo contrario por la ley del lugar de celebración del contrato.

Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de celebración, hay que acudir al art. 1214 C.C. que dispone que los efectos del contrato, esto es las obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de sus respectivos domicilios. Se aplican dos leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se refiere sólo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a la validez intrínseca del contrato. Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero también se ha sostenido que estas leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del contrato. El art. 14 inc. 4 del C.C. puede apoyar esta posición, que tiende, por cierto, a la conservación del contrato.

La forma de los contratos debe ser analizada desde tres aspectos: Ley impositiva de la forma, ley que reglamenta y ley que califica según lo entiende la doctrina (Goldschmidt, Orchansky), a pesar de que no existe en DIP autónomo argentino una norma tan clara como el art. 36 de TMDCI de 1940. Normas que imponen determinadas formas son el art. 1211, referido a los contratos que tienen por objeto transmitir derechos reales sobre inmuebles ubicados en Argentina, el art. 3129 sobre hipotecas otorgadas en el extranjero respecto de inmuebles ubicados en Argentina.

Por lo tanto los arts. 12, 950 y 1180 del C.C., que utilizan como punto de conexión el lugar de celebración, se entienden referidos sólo a la reglamentación de las formas. Tiene mucha importancia el art. 1181, que otorga validez formal al contrato que cumpla con los recaudos de una de las leyes del lugar donde se encontraba cada parte al emitir su declaración de voluntad. Esta norma alternativa, que elige la ley más favorable a la validez, no sólo se aplica a los contratos celebrados por correspondencia, sino a todos aquellos que se realicen por fax, teléx o medios electrónicos. Hay que tener en cuenta que cuando el contrato se celebra por medio de representante, se considera lugar de celebración el lugar donde se encuentra el representante. (Boggiano).

LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA. (WEINBERG PÁG. 261 Y 262).

La Convención de Roma de 1980 en su art. 4 hace referencia al vínculo más significativo, estableciendo por ejemplo la aplicación de la lex rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convención de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en su art. 8 adopta esta teoría.

El art. 4 establece, una presunción en virtud de la cual un contrato tiene vínculo más significativo con el país en el cual la parte obligada a cumplir con la prestación característica tiene su residencia o su administración central.

La teoría de la prestación característica es atribuible al profesor suizo Schnitzer. De acuerdo con ella, en los contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de “la prestación característica”. Así, en un contrato de compraventa de mercaderías, la prestación característica es la entrega de mercadería, no el dinero. El lugar del cumplimiento de la entrega de la prestación característica determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio de manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar “lo característico”. Cuando se prioriza el lugar de la entrega de mercadería sobre el lugar de entrega del dinero, se está favoreciendo al empresario sobre el consumidor.

La teoría de la prestación característica es de aplicación imposible en casos de permutas, contratos de distribución y contratos de edición por ejemplo.

La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó el concepto de la prestación característica en 1970. La actora demandó por pago de honorarios por la inscripción de marcas en el organismo competente en la Rca. de Chile. El juez de primera instancia consideró, a falta de elección del derecho, aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210 del C.C. y por ende el derecho chileno, pues en chile se debía ejecutar la prestación característica del contrato, es decir la inscripción de las marcas.

LOS CONTRATOS INTERNACIONALES TÍPICOS. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1053 A 1070).

Los contratos de compraventa internacional de mercaderías están regulados preponderantemente por normas materiales uniformes y por usos del comercio internacional. Además la autonomía de la voluntad material tiene amplio campo de expansión en la compraventa, por lo que juega también un papel muy importante. La aplicación de un derecho por remisión de las normas de conflicto queda limitada a determinados aspectos mucho menores que en otras materias.

Los Tratados que unifican el derecho material en esta materia son la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de Mercaderías, suscripta en Viena (Austria) el 11 de abril de 1980; La Convención de Las Naciones Unidas sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, suscripta en New York el 14 de julio de 1974, Convención que fue enmendada por el Protocolo suscripto en Viena el 11 de Abril de 1980, para adecuarla a la Convención de Compraventa y a la Convención de UNIDROIT sobre representación en materia de compraventa internacional de mercaderías, suscripta en Ginebra (Suiza) el 17 de febrero de 1983.

La Convención de Viena de 1980 se encuentra vigente en 62 Estados, Entra los países del Mercosur son parte: Argentina ley 22.765 de 1983 y Uruguay, Chile entre los asociados del Mercosur. En cuanto a la Convención de New York de 1974 y su protocolo de 1980 se encuentran vigentes, respectivamente en 24 y 17 Estados, entre los países del Mercosur se encuentran Argentina ley 22.488 y 22.765 y Uruguay. En cambio la Convención de Ginebra de 1983, no ha entrado en vigencia al 01/12/2002, pues requiere diez ratificaciones que no ha obtenido a la fecha.

ÁMBITOS DE APLICACIÓN.

Para que la Convención de Viena de 1980 y la Convención de Nueva York de 1974, enmendada por el Protocolo de Viena de 1980, sean aplicables, la compraventa de mercaderías tiene que ser internacional cuando los establecimientos del vendedor y del comprador están situados en estados diferentes. (Art. 1.1 de la Convención de Viena y Art. 2.a de la Convención de New York, no enmendado por el Protocolo)

El concepto de establecimiento-place of business en el texto inglés- no está definido en las Convenciones. Debe entenderse por establecimiento tanto el lugar donde se lleva a cabo la actividad productiva y de fabricación de la sociedad (Garro), como el lugar permanente y regular para tramitar negocios generales; no un lugar de residencia temporaria ad hoc para el tiempo que duren las negociaciones (Honnold). Es decir, es establecimiento tanto el lugar donde se realiza la explotación principal, como otras explotaciones menores, como la sede de la sociedad, todas las sucursales, agencias, asientos, o cualquier otra representación permanente, en tanto se desarrolle allí un ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto de la empresa, con representación permanente (Boggiano).

En esta línea de ideas, no se considerará que tiene establecimiento en Argentina una sociedad constituida y con sede en otro país, inscripta en Argentina al sólo efecto de participar en una sociedad local, inscripción exigida por el Art. 123 de la Ley 19.550. En el fallo “Velsicol c/Gyler” se resolvió que una sociedad extranjera inscripta en Argentina para participar en una sociedad local, no tenia domicilio en Argentina. Pensamos que debe seguirse este mismo criterio aunque la participación societaria implique el control de hecho o de derecho de la sociedad local, pues imperan motivos distintos que en las regulaciones sobre inversiones extranjeras, como es el caso de los Protocolos de inversiones extranjeras del Mercosur.

De acuerdo al criterio que exponemos, una empresa puede tener varios establecimientos, por lo que a los fines de las convenciones se tendrá en consideración aquél que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento (Art. 10.a Convención de Viena y Art. 2.c Convención de New York). Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual (Art. 10.b Convención de Viena y Art. 2.b Convención de New York). Ya que las mismas convenciones contemplan el supuesto de establecimientos múltiples, no parece conveniente pretender encontrar un solo establecimiento para cada sociedad.

Para que la compraventa se considere internacional, tiene que quedar exteriorizada la existencia de establecimientos en Estados diferentes, al momento de celebrarse el contrato (Art. 1.2 Convención de Viena y Art. 2.b Convención de New York). El sentido de la norma es resguardar la seguridad en la contratación de la buena fe. El reconocimiento reciproco de la partes que se encuentran en Estados diferentes, les permite prever el régimen aplicable al contrato.

Si las partes han elegido como derecho aplicable al contrato el de un Estado parte en la Convención de Viena o de New York, éstas se aplican porque integran el orden jurídico elegido, salvo que las partes las excluyan por una cláusula expresa. (Convención de Viena: Art. 6 y Convención de New York, enmendada por el Protocolo de Viena: Art. 3.2). Estas convenciones pueden resultar aplicables a través del reenvío, de la teoría del uso jurídico o de la foreign court theory, si el DIP del juez admite algunas de estas teorías; las convenciones serán aplicables cuando el derecho de fondo que en última instancia rija la compraventa, sea de un Estado ratificante de la Convención de Viena o de la Convención de New York.

Estas normas que amplían considerablemente el ámbito de aplicación de las convenciones, tornan relevante la ley aplicable y, como veremos la jurisdicción internacional. En efecto, se requiere conocer la ley aplicable a la compraventa internacional para determinar si las normas materiales uniformes son aplicables en el caso. La inexistencia de normas de conflicto en estas convenciones hacen necesario utilizar normas de conflicto contenidas en otros Tratados internacionales vigentes, o en las normas de la dimensión autónoma del juez que intervenga en la causa. En primer lugar, para que un Tratado internacional sea aplicado, el juez que entienda en la causa debe pertenecer a un Estado parte en ese Tratado: por lo tanto sólo están obligados por el Art. 1.1.b de la Convención de Viena o por el Art. 3.1.b de la Convención de New York, enmendada por el Protocolo de Viena, los jueces de los Estados parte en los Tratados internacionales. Es lo que Goldschmidt ha denominado ámbito de aplicación espacial activo del Tratado, cuestión que corresponde a la pregunta: ¿Qué países aplican un Tratado internacional? Sin embargo los Estados que no son parte en estas convenciones y no están obligados por el Art. 1.1.b de la Convención de Viena o por el Art. 3.1.b de la Convención de New York, deben igualmente aplicarlas cuando la compraventa se rige por el derecho de un Estado ratificante, porque estos Tratados integran el ordenamiento jurídico del país que las ratificó. Por lo tanto, los países no ratificantes deben aplicar estas convenciones como Derecho extranjero del Estado parte cuyo derecho resulte aplicable a la compraventa internacional. Parece importante difundir la aplicación de estas convenciones, aun por parte de los Estados que todavía no las han ratificado. Así por ejemplo, que una empresa con establecimiento en Paraguay (no ratificante de la Convención de Viena) compra mercaderías a una empresa con establecimiento y domicilio en la Argentina (ratificante de la Convención de Viena); un juez de Paraguay, de acuerdo a los Arts. 37 y 38 del TMDCI de 1940, regirá la compraventa por derecho argentino, por lo tanto aplicara la Convención de Viena, por formar parte del derecho argentino.

El carácter civil o comercial del contrato es irrelevante para las convenciones de compraventa. Tampoco se tienen en cuenta el carácter de comerciante de las partes o su nacionalidad (Art. 1.3 Convención de Viena y Art. 2.e Convención de New York).

El avance creciente de la legislación de protección al consumidor y la naturaleza imperativa de esas normas, ha incidido en su exclusión de la convención. Lo que se tiene en cuenta para excluir la compraventa de la convención, es el propósito del comprador al momento de celebrar el contrato de destinar los bienes para uso personal. La finalidad del uso personal tiene que quedar exteriorizada al momento de celebrar el contrato.

¿Pueden las partes pactar que el contrato se rija por la Convención de Viena, si la contratación está excluida por el Art. 2 o 3?

En estos casos la autonomía de la voluntad no puede fundarse en el Art. 6, porque la convención no es aplicable al contrato. Si el DIP del juez acepta la autonomía de la voluntad en contrataciones internacionales sobre esa materia, debe aceptarse que el contrato se rija por la Convención de Viena, sin perjuicio de las normas imperativas que correspondan aplicar.

En cuanto al ámbito temporal, la Convención de Viena dispone en su Art. 100 que respecto de la formación del contrato la Convención se aplica cuando la propuesta de celebración del contrato se ha realizado en la fecha de entrada en vigor de la Convención o después, y en relación con los contratos cuando los mismos se han celebrado en la fecha de entrada en vigor o con posterioridad. En ambos casos, si se trata de la aplicación según el Art. 1.1.a (ambos establecimientos en Estados parte) se requiere que la convención haya entrado en vigor en los dos países. En el caso “Bedial S.A. c/Paul Muggenburg” se aplicó la Convención de Viena a una compraventa celebrada en 1987 entre una vendedora de Alemania y una compradora de Argentina, a pesar de que la convención entró en vigencia para Alemania el 1/1/1991, sin analizar su ámbito temporal de aplicación. En cambio, en otra sentencia anterior del mismo Tribunal argentino en el caso “Quilmes Combustibles c/Vigan”, se resolvió acertadamente que no era aplicable la Convención de Viena.

FORMACIÓN DEL CONTRATO.

Argentina no ha formulado ninguna reserva sobre esta parte de la Convención. La

Convención de Viena considera que existe consentimiento cuando se comunica la aceptación de la oferta. El contrato queda concluido cuando la aceptación llega al oferente (Art. 18.2 y Art. 23), adopta la Teoría de la Recepción.

La oferta, para ser considerada tal, tiene que precisar la cantidad y calidad de las mercaderías, el precio o un medio para determinarlo, indicar la intención de quedar obligado y estar dirigida a persona determinada (Art. 14). Las comunicaciones dirigidas a personas indeterminadas no constituyen oferta, salvo que se indique lo contrario.

La Convención regula el retiro o retractación de la oferta, la revocación de la oferta y la extinción de la misma. La retractación o retiro de la oferta puede producirse antes de que la oferta llegue al destinatario. Por eso, el oferente puede retractarse de la oferta, si el retiro llega al destinatario junto con la oferta o antes de la oferta, incluso las ofertas irrevocables pueden retractarse dentro de ese límite temporal, pues la Convención protege las expectativas del destinatario y éstas no podrían existir antes de que le llegara la propuesta.

Se habla de revocación de la oferta durante el periodo que se extiende desde que la misma ha llegado ya al destinatario, hasta el momento del envío de la aceptación. En este punto la convención sigue la teoría de la expedición y no la de la recepción.

La extinción de la oferta se produce con el rechazo de la misma.

La Convención de Viena admite que la aceptación de la oferta se efectúe a través de una declaración o a través de un acto. Lo que no se admite es que el silencio constituya aceptación, ni siquiera cuando la oferta haya indicado que en caso de silencio en determinado plazo se tendrá por aceptada.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

Que el incumplimiento sea esencial es el presupuesto básico para que proceda la resolución del contrato, pero no para el ejercicio de otras acciones: de cumplimento especifico, de reducción de precios y daños y perjuicios.

El Art. 25 establece que el incumplimiento sea esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato; caracteriza al incumplimiento esencial utilizando un criterio objetivo, se toma en consideración lo que habría previsto una persona razonable en esa situación.

Las obligaciones del vendedor están reguladas en los Arts. 30 a 44, entre otros. La entrega de la mercadería, la entrega de los documentos y la transmisión de la propiedad de la mercadería, son las más importantes. La convención determina el lugar de entrega y el tiempo de entrega.

El vendedor está obligado a conservar las mercaderías, cuando conserva el poder jurídico de disposición de ellas, aunque medie incumplimiento del comprador. También está obligado, en las mismas circunstancias, a vender las mercaderías, cuando están sujetas a un rápido deterioro o su conservación genera gastos excesivos. El vendedor tiene además todas las obligaciones que resulten de la cláusula de INCOTERMS que las partes hayan pactado.

Las obligaciones del comprador consisten en primer lugar en pagar el precio y recibir las mercaderías. La Convención regula el modo de pago, el lugar de pago y el tiempo de pago, que debe realizarse -salvo que se pacte otro momento- cuando el vendedor pone a su disposición las mercaderías o los documentos representativos de las mismas.

El comprador esta también obligado a conservar las mercaderías, cuando las ha recibido o han sido puestas a su disposición, aunque se proponga rechazarlas por incumplimiento del vendedor.

ACCIONES Y RECURSOS

Las acciones y los recursos están regulados en los Arts. 45 a 52 para el comprador, 61 a 65 para el vendedor y 71 a 88 para ambas partes. Entre las distintas acciones de cumplimento especifico, sujetas siempre a lo dispuesto en el Art. 28 de la Convención, el comprador puede ejercer la de sustitución de la mercadería, que no sea conforme a lo pactado, la de reparación de la mercadería y la de subsanación del incumplimiento, cuya iniciativa también puede ser tomada por el vendedor. Cualquiera de las partes puede otorgar un plazo de gracia para que la otra parte cumpla sus obligaciones. El ejercicio de estas acciones no impide que reclamen los daños y perjuicios, pero obstan a que opere la resolución del contrato, mientras se cumplan las condiciones previstas. El vendedor puede ejercer además, la acción de pago del precio y exigir que el comprador reciba la mercadería.

La Convención contempla la acción de suspensión del cumplimiento, que puede ejercer cualquiera de las partes, cuando resulta manifiesto que la otra no cumplirá sus obligaciones.

Tanto el comprador como el vendedor, cuando están obligados a conservar la mercadería pueden ejercer la acción de venta extrajudicial de la misma, previa comunicación a la otra parte.

NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN EL PROYECTO DE CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE JURISDICCIÓN Y RECONOCIMIENTO. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 979 A 982). (Todavía no vigente)

La conferencia de La Haya de DIP ha estado trabajando varios años en un proyecto de Convención sobre jurisdicción y reconocimiento de sentencias. Posteriormente se divulgó un nuevo proyecto provisorio de 20/06/2001 y se desconoce a fines del 2002 la fecha en que la Conferencia diplomática discutirá finalmente la Convención. Si finalmente logra aprobarse, se trataría del primer instrumento en el ámbito universal que aborda en forma general la jurisdicción internacional y el reconocimiento de sentencias. Aunque sus soluciones siguen abiertas, pueden hacerse algunos comentarios sobre ciertos puntos concretos del texto sobre el que se está trabajando, especialmente por el impacto que podría llegar a tener en los litigios referidos a la contratación internacional.

La futura Convención impide que los Estados parte asuman jurisdicción en virtud de sus propias normas nacionales de jurisdicción, salvo que se trate de los supuestos de jurisdicción prohibidos por la Convención. Están prohibidos, por considerarse exorbitantes (Art. 18), la jurisdicción basada exclusivamente en la nacionalidad del actor o demandado, en la existencia de bienes o el embargo de bienes del demandado, en el domicilio o la residencia del actor, en la realización de actividades comerciales, salvo cuando la controversia está directamente relacionada con esas actividades, en el hecho de haberse notificado la demanda, en la elección unilateral del tribunal por el actor, en la residencia temporaria del demandado y en el lugar de suscripción del contrato del que se deriva la controversia.

Se autorizan los pactos de jurisdicción (lo que configura tendencia universal hacia esta solución), con amplitud en cuanto a la forma del acuerdo y se señala expresamente el carácter exclusivo del la jurisdicción pactada (Art. 4). Se contempla también la sumisión tácita por comparecer el demandado ante el tribunal sin cuestionar la jurisdicción, salvo que se trate de un supuesto de jurisdicción exclusiva (Art. 5). En efecto en la autonomía de la voluntad, el principio general para determinar la jurisdicción es la residencia habitual del demandado, que en caso de personas jurídicas se califica indistintamente como su sede estatutaria, el lugar de incorporación, la administración central y el establecimiento principal (Art. 3).

Cabe hacer notar que en materia contractual no existen supuestos de jurisdicción exclusiva (Art. 12), salvo el caso de la jurisdicción pactada de común acuerdo que, al impedir el planeamiento del caso ante cualquier otro tribunal distinto del previsto, puede considerarse en este sentido como exclusiva.

Los contratos con consumidores tienen reglas especiales (Art.7); el principio general es otorgar jurisdicción a los jueces del Estado de la residencia habitual del consumidor. El pacto de jurisdicción sólo se admite si se acuerda con posterioridad a la aparición del conflicto o si se autoriza al consumidor a iniciar acciones a otros Estados de los que tienen jurisdicción.

También los contratos de trabajo se someten a reglas especiales de jurisdicción (Art. 8); la acción debe promoverse ante los Tribunales del Estado donde el trabajador realiza su trabajo y si éste se efectúa en más de un Estado, en el lugar donde está situado el establecimiento que contrató al trabajador. Si la demanda es promovida por el empleador, puede elegir también demandar ante los tribunales del Estado donde el trabajador tiene su residencia habitual. El pacto de jurisdicción sólo se permite si se acuerda con posterioridad a la aparición del conflicto o si autoriza al trabajador a iniciar las acciones en Estados diferentes de los que tiene jurisdicción atribuida por la Convención (Art. 8).

NORMAS DE DERECHO APLICABLE EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 982 A 984).

CONVENCIÓN DE NORMAS MATERIALES:

No existe un Tratado de normas materiales referido a los contratos internacionales en general, pero se han aprobado varias Convenciones que unifican algunos contratos en particular.

• Los principios de UNIDROIT de 1994 sobre contratos comerciales internacionales, referidos así a los aspectos generales de los contratos, son un ordenamiento privado que adopta otro método de unificación del derecho y que fundamentalmente tiene aplicación por autonomía material de las partes.

• En lo que respecta a contratos específicos, indudablemente uno de los más significativos es el caso de la compraventa, que se encuentra regulada a través de normas materiales en Tres Tratados internacionales: la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, la Convención de New York de 1974 sobre prescripción en materia de compraventa de mercaderías y el Protocolo de Viena de 1980 por el que se enmienda la Convención sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías.

También se han aprobado bajo los auspicios de UNIDROIT, la Convención sobre leasing internacional y la Convención sobre factoring internacional, firmadas en Ottawa en 1988. UNCITRAL ha elaborado la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente, en New York en el año 1995.

Han sido materia especialmente apropiada para la unificación a través de normas materiales, los contratos de transporte marítimo y aéreo.

Estos textos que contienen exclusivamente o principalmente normas materiales de DIP, descartan en principio (al menos respecto de las cuestiones reguladas en ellos) el recurso al método de localización. En efecto, si ya tenemos la respuesta material aplicable, la localización, cuya finalidad es encontrar dicha respuesta de fondo, pierde sentido. Vale la pena mencionar también que estas normas materiales previstas en convenios internacionales son cabalmente internacionales, ya que no sólo están previstas para casos cuyos elementos se vinculan con distintos países, sino que además son elaboradas en el ámbito internacional. En este sentido, serían las normas de DIP más perfectas, aquellas por las que abogaba Quintín Alfonsín a mediados del siglo XX.

CONVENIOS DE NORMAS INDIRECTAS.

• Tanto los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, como el Código de Bustamante de 1928, contienen normas de conflicto referidas a los contratos internacionales.

• Otros Tratados internacionales que regulan la ley aplicable a los contratos internacionales, o a algún contrato en particular, son la Convención de La Haya de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales, que no se encuentra vigente en ningún país del Mercosur; la Convención de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, que ha sido ratificada por Argentina, pero no ha entrado en vigencia al 01/12/2002 por falta de ratificaciones. La Convención de La Haya de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos intermediarios y a la representación, que ha sido ratificada por Argentina. Las Convenciones de 1978 y de 1986 tienen carácter universal por lo que los países ratificantes han de aplicarlas a los casos con otros países del Mercosur, aun cuando no sean parte en estas Convenciones (Arts. 4 y 6).

DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 988 A 994).

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el art. 56 de ambos TMDCI que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de los contratos, y por el art. 5 del Protocolo adicional a los tratados de Montevideo de 1940. En esta materia el Mercosur ha elaborado el Protocolo de Bs. As. De 1994, sobre jurisdicción internacional en materia contractual. Ha sido ratificado por Brasil en el año 1996 ley decreto nº 2095, por Paraguay en el año 1995 ley 597/95, por Uruguay en el año 2004 ley 17.721 por Argentina en el año 1996 ley 24.669.

El Tratado de Montevideo de 1989 se aplica a los casos que vinculan a Bolivia, Colombia o Perú con Argentina, Paraguay y Uruguay. (Preguntar al profe si es así)

El art. 5 del Protocolo adicional al T. Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción, pero la autonomía de la voluntad tiene la posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate, por remisión de la norma de conflicto y por tanto “ley competente”, autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en el art. 56 TMDCI de 1940 (Alfonsín).

Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (art. 56 TMDCI) atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica-principio del paralelismo- o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37 TMDCI 1940) y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato (Art. 40 TMDCI 1940).

El TMDCI 1940 permite la prórroga de jurisdicción pos-litem o sumisión tácita, que requiere la presentación del demandado en el juicio, sin cuestionar la jurisdicción (Art. 56 último párrafo del TMDCI de 1940). En casos de rebeldía, no hay prorroga de jurisdicción, ya que el Tratado dispone: “la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.

La ley aplicable a los contratos internacionales está regulada en forma general en los TMDCI de 1889 y 1940, sin distinguir distintos tipos de contratos. Algunos pocos contratos en particular tienen normas específicas en los Tratados de derecho comercial.

Los Tratados de Montevideo rechazan en forma expresa la autonomía de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillermette. El art. 5 del Protocolo adicional antes mencionado dispone la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. La frase final significa que si el derecho nacional que resulta aplicable por remisión de la norma de conflicto del TM y por tanto ley competente para regular la relación de que se trate, autoriza a las partes a elegir la ley aplicable al caso, éstas podrán hacerlo, aunque sólo en la medida en que lo autorice dicha ley. Por lo tanto, si el DIP autónomo del país cuya ley resultaría aplicable al contrato internacional, acepta la autonomía de la voluntad, es válida la elección de otro derecho efectuada por las partes (Goldschmidt, Boggiano).

Si un contrato celebrado entre una empresa uruguaya y otra argentina tiene lugar de cumplimiento en Argentina, la cláusula de elección del derecho uruguayo o de un tercer país es válida, pues la ley argentina aplicable, por ser el lugar de cumplimiento (art. 37 del TMDCI 1940), acepta la autonomía de la voluntad. Si el contrato tiene lugar de cumplimiento en Uruguay, no es válido el pacto de otro derecho.

El comentario de Alfonsín al art. 5 del protocolo, constituye una opinión ineludible para la interpretación de esta norma: “…Esta disposición también fue una solución de compromiso entre la opinión uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los Tratados la autonomía de la voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del régimen de las relaciones extranacionales, y la opinión Argentina, que deseaba implantarla. Este artículo impuso a las partes la aplicación de leyes señaladas por los Tratados para regular las relaciones, a menos que el Estado cuyo derecho fuera aplicable al caso, poseyera una norma nacional de derecho privado internacional consagratoria de la autonomía de la voluntad mencionada; si así fuera, las partes podrían elegir la ley aplicable en la medida en que lo autorizara dicha norma”

Sólo como solución de compromiso puede entenderse esta suerte de reenvío de las normas convencionales a las de fuente interna, que es demostrativo de la falta real de acuerdo en el momento de la elaboración del Tratado.

Al no aceptarse la autonomía de la voluntad, el derecho aplicable al contrato debe ser determinado de acuerdo a las normas contenidas en los art. 36 a 42 del TMDCI de 1940. Los TM de 1889 y de 1940, adhirieron en forma muy clara a la ley del lugar de cumplimiento para regir los contratos internacionales, inspirándose en la doctrina de Savigny. El art. 37 del TMDCI indica en un tipo legal muy detallado, los distintos aspectos del contrato que se someten a la ley del lugar de cumplimiento, es decir se individualiza perfectamente el ámbito de la ley aplicable. De cualquier modo, el último inciso del art. 37 incluye “en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”. Se postula así la unidad en la ley aplicable, excepción hecha de las categorías referidas a la capacidad y representación de los contratantes y la forma del contrato, lo que responde al método analítico-analógico, utilizado por el DIP.

Para localizar el lugar de cumplimiento el art. 38 del Tratado contiene calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento:

• Los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.

• Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género, se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados.

• Los que versen sobre cosas fungibles, se rigen por la ley del domicilio del deudor.

Se complementan también los contratos que versen sobre prestación de servicios.

Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su celebración (art. 38, cuarto párrafo, inc. a).

Si los servicios están relacionados con algún lugar especial, por la ley del lugar en donde hayan de producirse sus efectos (art. 38, cuarto párrafo, inc. b).

En los demás casos, se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato (art. 38, cuarto párrafo, inc. c).

Esta norma casi idéntica al art. 34 del TMDCI de 1889, hace pensar que los redactores del tratado del 1889 vislumbraron de algún modo la teoría de la prestación característica, elaborada mucho tiempo después por los tribunales suizos.

La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda determinarse al momento de ser celebrado, según las reglas del art. 37 y 38 del Tratado (art. 40 del tratado de 1940). Esta norma residual se aplica, por ejemplo, al contrato de permuta, que en el Tratado de 1889 tenía una norma expresa, que fue eliminada en 1940, ya que el supuesto queda incluido en el art. 40 del tratado de 1940.

Los contratos accesorios se rigen por la ley aplicable al contrato principal.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 994 Y 995).

El código de Bustamante de 1928, vigente en países como Chile, Brasil y Bolivia, entre otros, trata las obligaciones en general, de los contratos en general y en forma particular de determinados contratos: compraventa, cesión de crédito y permuta, arrendamiento, que se incluye locación de servicios y contrato de trabajo, préstamo, depósito.

En materia de contratos el CB adopta las siguientes reglas: la capacidad para prestar el consentimiento se rige por la ley personal de cada contratante, que como hemos visto será la ley del domicilio o de la nacionalidad según la jurisdicción en que se plantee la cuestión. En materia de formas, la imposición de determinadas formas como la escritura pública o documento público o la forma escrita, se somete acumulativamente a la ley del lugar de celebración y a la ley del lugar de ejecución del contrato.

Los contratos se rigen por la ley personal común de los contratantes y en su defecto la del lugar de la celebración.

LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN LA CIDIP V: CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES (MÉXICO 1994). (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 996 A 1006).

La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en México el 17 de marzo de 1994, vigente solamente en México y Venezuela, constituye un punto de referencia insoslayable en la construcción de cualquier discurso acerca del DIP contractual americano.

La Convención regula solamente los contratos internacionales (art. 1.1). El contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte (art. 1.2). La Convención claramente impide que las partes a través de la autonomía de la voluntad internacionalicen el contrato cuyos elementos están todos conectados con un solo país, como ya se había resuelto en las bases aprobadas en la CIDIP IV (Herbert). Algunos autores, cuya opinión compartimos, consideran que cualquier contacto con otro país es suficiente para internacionalizar el contrato, salvo que haya sido provocado por la autonomía de la voluntad de las partes (Opertti), en tanto otros exigen que el contacto extranjero coincida con puntos de conexión previstos por el legislador nacional (Dreyzin de Klor).

La Convención se aplica también a las nuevas modalidades de contratación, con las adaptaciones necesarias y posibles (art. 3). Por ejemplo, las declaraciones unilaterales de voluntad y otras formas de obligarse, a través del intercambio electrónico de datos. Los Estados pueden excluir por declaración alguna clase de contratos, a fin de que la Convención no se les aplique (art 1.4).

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO REGLA BASE.

La autonomía de la voluntad es la regla básica de la Convención, lo que constituye uno de sus aspectos más importantes, especialmente si se tiene en cuenta que los sistemas de DIP del Mercosur carecen de una norma expresa que acepte la autonomía o como en el caso de Uruguay que la rechaza abiertamente. El principio está formulado en el art. 7.1: “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes”. No es necesario que la ley tenga algún tipo de contacto con el contrato, por lo que las partes pueden adoptar un derecho neutral, que nada tenga que ver con el caso, solución improbable pero no imposible.

El derecho aplicable puede ser elegido en forma expresa o tácita (art. 7.1). Se requiere que la voluntad tácita se manifieste en forma evidente, es decir que no se trate de una voluntad presunta o supuesta por el juez. La Convención requiere que tanto las cláusulas contractuales, como la conducta de las partes, consideradas en su conjunto, demuestren la existencia del acuerdo de las partes sobre la ley elegida.

El art. 7.2 dice que “La elección por las partes del tribunal competente, no importa necesariamente la elección por éstas del derecho aplicable, norma que ha sido interpretada en el sentido de que la sola circunstancia de haberse pactado la jurisdicción internacional no implica, de por sí, la elección de la ley aplicable, pero cabe la posibilidad de tomar en consideración esta circunstancia como un elemento de juicio más que permita establecer la verdadera voluntad de las partes.

Las partes pueden elegir distintos derechos para regir distintos aspectos del contrato, lo que se conoce como fraccionamiento voluntario, posibilidad apropiada para los contratos complejos. La elección del derecho puede ser realizada en cualquier momento, ya sea al suscribir el contrato o posteriormente, incluso el derecho elegido puede ser cambiado por otro. En estos casos la modificación del derecho aplicable no afecta la validez formal del contrato, ni los derechos de terceros (art. 8).

DERECHO APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN:

En ausencia de elección de las partes, el contrato se rige por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos (art. 9.1). Se adopta así por primera vez en la esfera interamericana el sistema de conexión flexible o principio de proximidad, como criterio general para regir los contratos. La Convención no establece presunciones para determinar el derecho aplicable, ya que la delegación de Estados Unidos apoyada por México y Brasil, se opuso a la inclusión de la doctrina de la prestación característica, la que sí aparecía como presunción para determinar los vínculos más estrechos en los proyectos Siqueiros y Tucson. Por lo tanto la prestación característica fue eliminada de la Convención de CIDIP V, ya sea como criterio para determinar la ley aplicable al contrato, o como presunción de conexión más estrecha.

La mayoría de los autores consideran desafortunada la eliminación de la prestación característica, pues se trata de un criterio que goza de suficiente aceptación en la doctrina y la jurisprudencia de la gran mayoría de los países y que hasta ahora no ha sido suplantado por otro mejor. Las críticas que se formulan a la teoría, por su fracaso en la permuta, y en los contratos complejos, quedan superadas en nuestro modo de ver cuando se la utiliza como presunción de conexión más estrecha.

Si la presunción de la prestación característica se hubiera mantenido en la CIDIP V, habría constituido una pauta orientadora para jueces y partes, sin sujetarlos a una conexión rígida. Realmente parece ser una solución intermedia entre los criterios flexibles del derecho estadounidense y los puntos de conexión rígidos de la gran mayoría de los países latinoamericanos.

JURISDICCIÓN:

PROTOCOLO SOBRE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL (BUENOS AIRES, 1994) (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 187 A 198).

ÁMBITO DE APLICACIÓN:

El Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires, el 5 de Agosto de 1994 ha sido aprobado por Argentina por ley nº 24.669 del 03/07/1996, por Brasil, Paraguay y Uruguay.

El Protocolo de Buenos Aires rige la jurisdicción en contratos internacionales civiles o comerciales celebrados entre particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, no quedan comprendidos los contratos en los que sea parte un Estado, o una empresa o sociedad del Estado (art. 1). Resulta aplicable, entre otros, a los contratos de compraventa, suministro, intercambio compensado, distribución, agencia, franquicia, leasing, entre otros. El Protocolo no se aplica a los contratos de trabajo, de venta a consumidores, de transporte, de seguros, ni a los acuerdos celebrados en materia de concursos y quiebras, derecho de familia y sucesiones, seguridad social, derechos reales, ni contratos administrativos.

En lo que respecta al ámbito de aplicación espacial, el Protocolo de Buenos Aires se aplica respecto de contratos celebrados entre personas domiciliadas en diferentes Estados del Mercosur (art. 1.a). Pensamos que la calificación de domicilio de las partes debe tomarse del art. 9 del Protocolo, porque no sería deseable para los fines del proceso de integración acudir a calificaciones diferentes de los sistemas de DIP autónomos de cada país. Ello, a pesar de que el art. 9 esté redactado en forma limitativa: “a los fines del art. 7, literal se entenderá por domicilio del demandado…”. Por lo tanto, utilizando las calificaciones del art. 9 entendemos que las personas jurídicas se considerarán comprendidas en el ámbito del Protocolo, no sólo cuando tengan su sede social en alguno de los países del Mercosur, sino también cuando se encuentren sucursales, establecimientos, agencias u otro tipo de representaciones, en alguno de los Estados parte, en tanto la contratación haya sido celebrada a través de ellos (art. 9.b).

El Protocolo se aplica también aunque una sola de las partes esté domiciliada en un Estado del Mercosur, cuando se ha pactado la jurisdicción de un Estado parte del Mercosur y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción del Protocolo (art. 1). Queda excluida entonces de su ámbito espacial de aplicación la jurisdicción internacional entre una parte domiciliada en el Mercosur y otra parte domiciliada en un tercer Estado, cuando se pacta la jurisdicción de un Estado no parte del Mercosur. Tampoco se aplica el Protocolo para determinar la jurisdicción internacional en materia contractual entre personas domiciliadas en el Mercosur y personas domiciliadas en terceros Estados, cuando no existe pacto de jurisdicción (art. 1). En estos casos deberá acudirse a las normas de jurisdicción internacional de cada uno de los países, con excepción de los pocos casos en que exista algún Tratado internacional sobre la materia.

Existe conexión razonable en todos los supuestos en que un Estado estaría investido de jurisdicción subsidiaria (art 1.b), según los arts. 7 a 12 del Protocolo. Deben aceptarse como razonables, en nuestra opinión, el lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, ya que se desconoce quién promoverá la demanda, el domicilio de cualquiera de los contratantes (art. 7.b y c) y el lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas cuya sede se encuentre en otro Estado parte (art. 11). No pareciera que puedan admitirse otras conexiones que no figuren como supuestos de jurisdicción subsidiaria, ya que el art. 1.b hace expresa referencia a las normas de jurisdicción del Protocolo.

ALCANCE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

El aspecto más importante del Protocolo es el alcance amplio que otorga a la autonomía de la voluntad, permitiendo pactar los tribunales que entenderán en los litigios que surjan de contratos internacionales. El acuerdo de elección del foro debe realizarse por escrito, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio (arts. 4 y 5). La forma escrita tiene como función garantizar que el consentimiento de las partes sea manifestado de un modo claro y preciso y sea efectivamente probado.

Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido en forma abusiva (art. 4). No conocemos aún jurisprudencia que interprete esta fórmula, pero pensamos que un acuerdo de elección del foro contenido en un contrato de adhesión podría ser considerado en ciertas circunstancias abusivo. En cambio, la existencia de cláusulas predispuestas por sí sola no implicará obtención abusiva del pacto, salvo si se diera una irrazonable disparidad de poder negociador o un abuso de posición dominante, como se sostuvo en el caso argentino “Quilmes c/Vigan S.A.”.

No hay competencias exclusivas en el Protocolo de Buenos Aires que primen sobre la autonomía de la voluntad de las partes, ya que diversas materias que podrían haber sido objeto de este tipo de regulación, están excluidas del ámbito de la aplicación material el mismo.

Se admite también la prórroga posterior a la iniciación de la demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal (art. 6). El texto sigue el art. 56, último párrafo, del TMDCI de 1940, por lo que resultan aplicables las interpretaciones dadas a este texto. La sumisión voluntaria del demandado sólo puede producirse una vez que se ha interpuesto la demanda: se trata de la “prórroga de jurisdicción post-litem”. La voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta, forma positiva comprende tanto la forma expresa de manifestación de la voluntad, como la tácita, que resulta de presentarse en el juicio sin cuestionar la competencia. La forma ficta- no aceptada por el Tratado de Montevideo de 1940 ni por el Protocolo de 1994- se refiere al supuesto en que la jurisdicción internacional no es cuestionada porque el demandado no ha comparecido en el proceso y se encuentra rebelde.

Hay que destacar que técnicamente para que se trate de prórroga de jurisdicción, el actor debe iniciar la demanda ante un tribunal que carece de jurisdicción en virtud de las normas de los arts. 7 a 12 del Protocolo.

Por lo contrario, si se accionara ante alguna de las jurisdicciones previstas en el Protocolo de Buenos Aires, el actor estaría ejerciendo la facultad de elegir entre las jurisdicciones concurrentes que el tratado prevé, y el demandado carecería de derecho a oponerse a la competencia elegida por el actor, puesto que no se trata de un supuesto de prórroga, como se interpretó correctamente en los casos argentinos “Sastre c/ Bibiloni” y “Quiroga c/Liga argentina de Baby futbol”. La prórroga posterior a la demanda, criticable cuando la única posibilidad de ejercicio de la autonomía de la voluntad como sucede en el Tratado de 1940, resulta una complementación adecuada del acuerdo expreso de elección de foro, por lo que consideramos beneficioso que el Protocolo la haya aceptado.

JURISDICCIÓN SUBSIDIARIA:

Si las partes no han elegido el tribunal competente, se prevén cuatro jurisdicciones concurrentes, a elección del actor:

• Lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda (arts. 7. a y 8).

• Domicilio del demandado (arts. 7. b y 9).

• Domicilio del actor, cuando demostrare que cumplió con su prestación (art. 7.b).

• Lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado parte (que coincidirá generalmente con el domicilio del actor) (art. 11).

En la práctica, podría decirse que normalmente serán competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes, a elección del actor.

Las dos primeras conexiones son clásicas en la esfera universal y en los países del Mercosur. El lugar de cumplimiento del contrato es un criterio atributivo de jurisdicción internacional utilizado por los sistemas de DIP de los cuatro países (TMDCI de 1940, Argentina, Brasil y Uruguay). El Protocolo de Bs. As. precisa lugar de cumplimiento del contrato como lugar donde se cumple la obligación que sirve de base a la demanda (art. 8.1), adoptando en este inciso una de las interpretaciones que se habían sostenido por la doctrina (Goldschmidt).

Se incluyen calificaciones del lugar de cumplimiento, tomadas del art. 38 del TMDCI de 1940.

• El criterio clásico atributivo de jurisdicción es el domicilio del demandado (art. 7.b); si se demanda a varias personas, tienen jurisdicción los jueces del domicilio de cualquiera de los demandados, a elección del actor (art. 12). En caso de personas físicas, se entiende por domicilio, en primer lugar su residencia habitual, subsidiariamente, el centro principal de sus negocios y en ausencia de estas circunstancias la simple residencia (art. 9.a). En cuanto a las personas jurídicas (art 9.b) “domicilio” se califica como el lugar de la sede principal de la administración y de las sucursales, establecimientos, agencias o representaciones de la persona jurídica, con respecto “a las operaciones que allí se practiquen”.

• También tienen jurisdicción los jueces del domicilio o sede del actor, cuando demostrare que cumplió con su prestación (art. 7.c). Se trata de un criterio novedoso, ya que normalmente no se atribuye jurisdicción a los jueces del domicilio o residencia habitual del actor, salvo cuando se trata de partes débiles, como sucede en materia de alimentos o de consumidores, que son materias excluidas del Protocolo. Hemos sostenido que, aunque expresado de otro modo, se receptó el criterio de algunos autores de que, a los fines de la jurisdicción, lugar de cumplimiento es el de cualquiera de las prestaciones (Boggiano), criterio que fuera aceptado por la jurisprudencia argentina: casos, “Espósito”, “Vicente Giorgi” y “Exportadora Buenos Aires”, este último de la CSJN.

• El art. 8.1 del Protocolo opta por calificar lugar de cumplimiento como lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda, pero al agregarse la novedosa conexión introducida en el art. 7.c, el art. 8.1 termina convertido en el criterio de atribuir jurisdicción internacional a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las dos prestaciones. De cualquier modo, es necesario llamar la atención acerca de la falta de reglas procesales para que el “demandante cumplidor” pueda demostrar que se puede calificar de ese modo. Teniendo en cuenta que el foro de jurisdicción depende de la demostración de tal carácter, harían falta disposiciones más precisas de cómo y en qué momento procesal el mismo debe probarse.

• Otro criterio atributivo de jurisdicción, previsto para casos particulares, es el lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado parte (art. 11). Se trata de aquellos casos de viajes de negocios, en los que la persona jurídica contrata en uno distinto de su sede social, y por ese motivo el Protocolo autoriza que sea demandada en el país donde contrató, que coincidirá generalmente con el domicilio del actor. Esta norma no se aplica cuando la persona jurídica actuó a través de un representante independiente, por ejemplo, un agente, ni tampoco cuando la sociedad tiene su sede en un Estado y contrata con otro, en el que tiene sucursal, establecimiento o representación, pues se considera que existe domicilio del demando también en esos lugares (arts. 7. b y 9.b).

• Cuando se demanda a varias personas, los tribunales del domicilio de cualquiera de ellas tienen jurisdicción internacional, a elección del actor (art. 12.1º párrafo). Puede demandarse al fiador ante los mismos tribunales que entienden en la acción derivada de un contrato, iniciada contra el deudor principal.

• Cuando se deduce una reconvención el Protocolo sigue el criterio clásico en la materia: se atribuye jurisdicción al juez que entiende en la acción principal, si la reconvención se funda en el mismo acto o hecho en que se basó la demanda principal.

El Protocolo de Bs. As. regula tanto la jurisdicción directa como la jurisdicción indirecta (art. 14); esto significa, como ya hemos visto, que las normas del Protocolo serán utilizadas por los jueces cuando juzguen sobre su propia competencia, normalmente al iniciarse la demanda (jurisdicción directa), y también cuando se le solicite el reconocimiento de una sentencia extranjera y analicen la jurisdicción del juez extranjero que la dictó (jurisdicción indirecta).

En la medida en que el Mercosur elabore otros instrumentos que contengan normas de jurisdicción, internacional, éstas se aplicarán también para el reconocimiento de las sentencias extranjeras, aun cuando no se establezca expresamente, como de hecho sucede en el Acuerdo de transporte multimodal, en el protocolo de San Luis y en los acuerdos sobre jurisdicción en materia de contrato de trasporte internacional de carga entre los Estados parte del Mercosur y los estados asociados.

No existen normas en el Protocolo de Bs. As. para prevenir o evitar el Forum Shopping, que consiste en la elección por parte del actor de aquella jurisdicción que resulte más beneficiosa a sus intereses, en virtud de las normas de conflicto que se utilizarán en ese foro y de la ley que resultará aplicable al caso.

DIMENSIÓN AUTÓNOMA DE LOS SISTEMAS MERCOSUREÑO. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1007 A 1014).

ARGENTINA.

Normas de jurisdicción internacional:

Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual en general, son el art. 1 del CPCN y los arts. 1215 y 1216 del Código Civil. El art. 1 del CPCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior.

La norma autoriza también los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias. Por el contrario, en cuestiones de derecho marítimo la autonomía es rechazada satisfactoriamente, a partir del caso “Compte c/ Ybarra”, solución que fue luego recogida por la ley de navegación nº 20.094.

En ausencia de acuerdo de las partes, los arts. 1215 y 1216 C.C. atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado. La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que se entiende por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinación de la jurisdicción internacional. Algunos consideran que para determinar la jurisdicción internacional debe considerarse el lugar de cumplimiento de la prestación reclamada en el juicio. (Goldschmidt).

Otros entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones (Boggiano). Éste último criterio fue tomado en el fallo “Expósito c/ Jocqueviel” seguido por el caso “Quilmes c/ Vigan” y en las sentencias posteriores de la Cámara. La Corte se pronunció del mismo modo en los autos “Exportadora Buenos Aires c/ Holiday inn's”, por lo que bien puede decirse que actualmente la interpretación del sistema de DIP argentino es que, en materia contractual, el actor puede demandar tanto ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación de una u otra parte, además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado. (Ver págs. de derecho aplicable).

“LEX LOCI CELEBRATIONIS”, “LEX LOCI EXECUTIONIS”. (CARPETA PÁG. 4 A 8).

LEX LOCI EXECUTIONIS:

Savigny plantea ciertas dificultades que debemos tener en cuenta. Principalmente hay que analizar 3 cuestiones entre las cuales existe íntima relación:

• Lugar donde radica el asiento de la obligación.

• Jurisdicción especial llamada a decidir.

• Derecho local aplicable.

Las dificultades son las siguientes:

• El objeto de la obligación es invisible y debe corporizarse.

• La obligación se refiere a 2 personas (para una constituye una extensión y para la otra una restricción de la libertad).

• En las obligaciones sinalagmáticas ambas personas figuran como deudoras (con respecto a actos diferentes).

Savigny trata conjuntamente las cuestiones relativas al asiento de la obligación y a la jurisdicción especial, porque la primera cuestión es teórica y sirve para solucionar las restantes.

La jurisdicción especial de la obligación (la cual coincide con el verdadero asiento de la misma) depende o reposa sobre la sumisión libre de las partes. Hay que indagar sobre a qué lugar las partes han dirigido su esperanza, qué lugar consideran como asiento de la obligación para colocar la jurisdicción especial de la misma.

Como la obligación es una cosa incorporal hay que buscar en su desenvolvimiento apariencias visibles para referir a ellas el vínculo invisible con el fin de corporizarlo.

En toda obligación encontramos 2 apariencias visibles:

• El lugar en que nace (su principio).

• El lugar en que se cumple (su fin).

Se da preferencia al lugar de cumplimiento que se refiere a la esencia de la obligación (el lugar en que nace es un hecho accidental).

Entonces el asiento de la obligación es el lugar de cumplimiento y la jurisdicción de la obligación debe fijarse en el lugar de cumplimiento. (Es de la esencia de la obligación que el lugar de cumplimiento sea considerado como el asiento de la obligación).

Para Savigny la ley del lugar de cumplimiento rige la validez intrínseca, la naturaleza y los efectos del contrato.

• Cuando el lugar de cumplimiento está indicado inequívocamente en forma expresa o tácita, el derecho local vigente en ese lugar rige las obligaciones contractuales.

• Pero cuando falta esa designación, Savigny acude a la teoría de la voluntad presunta.

Dice Savigny, el lugar de cumplimiento de las obligaciones existe siempre, pero a veces su localización no resulta de la voluntad expresa de las partes, sino de la voluntad presunta la cual debe deducirse de:

• Las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

• De su objeto.

• De todos los elementos de hecho anteriores y simultáneos al negocio jurídico.

PRINCIPIOS DE DERECHO GENERAL:

Savigny contempla los casos que pueden presentarse:

• Tratándose de prestaciones que pueden efectuarse en cualquier lugar, la manifestación expresa de las partes evita dudas sobre el lugar de cumplimiento.

• En otros casos la designación del lugar de cumplimiento surge de la misma naturaleza de la obligación. Sería absurdo que las partes convengan un lugar distinto ej.: venta o arrendamiento de un inmueble, representación de un edificio.

• Hay obligaciones que resultan de una actividad continua del deudor, que ejerce por un tiempo largo en un lugar determinado ej: tutela, curatela, gestión de negocios, dirección de una fábrica, etc. en donde advierte una relación constante entre la actividad y la localidad en que se ejerce, se aplica el derecho de esa localidad, porque a él se han sometido las partes.

• Si el deudor contrae una obligación en su domicilio y no expresa el lugar de cumplimiento, su domicilio determina la jurisdicción especial y el derecho aplicable. Si después el deudor cambia de domicilio o fallece, la obligación siempre podrá demandarse contra el deudor o sus herederos en el domicilio especial conforme al derecho allí vigente.

• Si el contrato se celebra fuera del domicilio del deudor en un lugar que por las circunstancias del caso hace suponer al acreedor que el contrato se cumplirá en el lugar que se celebró, rige la ley de ese lugar. ejemplo: cuando un trabajador fabrica artículos fuera de su domicilio y los vende en el lugar de fabricación, los compradores suponen que allá les serán entregadas las mercaderías, es decir, que ése será el lugar de cumplimiento de las obligaciones.

• Si el contrato se celebra fuera del domicilio del deudor pero en un lugar que por las circunstancias del caso no será el de cumplimiento, ejemplo: un viajero que al pasar por una ciudad celebra un contrato, entonces al faltar toda indicación expresa o tácita sobre el lugar de ejecución, se considera que el domicilio del deudor al tiempo de celebrarse el contrato es el lugar de cumplimiento y el que determina la jurisdicción especial y el derecho aplicable.

La determinación del derecho local aplicable coincide con la jurisdicción, salvo esta importante diferencia:

- Al lado de la jurisdicción especial de la obligación está siempre la jurisdicción general del domicilio y el demandante puede elegir entre uno y otro.

- En cambio el derecho local aplicable no queda librado a la elección de una sola de las partes, siempre está exclusivamente determinado según los distintos casos (o por el lugar fijado para la ejecución o a falta de él por el lugar donde la obligación nace o por el domicilio del deudor).

Estas reglas descansan sobre la presunción de que el deudor se halla sometido voluntariamente a un derecho local determinado.

¿Cuándo no se aplica el derecho local?

• Cuando se contradice con una ley rigurosamente obligatoria establecida en el lugar en que reside el juez llamado a decidir.

• Cuando la presunción de sumisión voluntaria es distribuida por una declaración contraria expresa.

• Cuando existe más de un derecho local considerado aplicable: en este caso debe elegirse el que mejor asegure el mantenimiento del acto jurídico.

Conclusión: El asiento de la obligación es el lugar de cumplimiento de la misma y este determina la jurisdicción especial y el derecho aplicable.

LEX LOCI CELEBRATIONIS:

En el lugar de celebración se realiza la coincidencia de una multitud de elementos integrantes del vínculo, que no tienen otro punto de coincidencia exterior, ejemplo, si nos referimos a:

Personas: las personas que contraen la relación jurídica pueden tener distinto domicilio o nacionalidad.

Cosas: si la obligación recae sobre bienes situados en distintos lugares no hay coincidencia de la ley que las rige.

Actos: La ejecución de las prestaciones puede verificarse en distintos lugares, ejemplo, en un seguro de vida en que la prima tiene que pagarse anualmente durante muchos años y en distintos lugares, el lugar de ejecución cambiaría de año a año y también cambiaría la ley que rige ese vínculo. En las obligaciones sinalagmáticas ejemplo, compraventa, puede suceder que la obligación de entregar la cosa se ejecute en un lugar y la obligación de pagar el precio en otro lugar, entonces el lugar de ejecución sería distinto para cada parte. También puede ocurrir que el precio se abone parcialmente en distintos lugares o que se esté obligado a entregar una cantidad en efectivo y otra en un crédito hipotecario sobre un bien situado en otro lugar.

Pero aunque haya varios lugares de ejecución existe siempre un solo lugar de celebración.

Un contrato de compraventa tiene un solo lugar de celebración, allí han concurrido las partes contratantes, allí está el régimen de la forma, allí está el principio de la sumisión voluntaria a la ley del lugar en que han estado presentes (esa concurrencia indica la sumisión tácita a esa ley).

El sistema de la lex loci Celebrationis tiene su fundamento en razones de orden práctico.

Nota: En algunos casos coinciden los dos sistemas, ejemplo, cuando no se ha pactado el lugar de ejecución y se establece que el cumplimiento de la obligación se hará en el lugar que ha sido celebrado.

UNIDAD 12

CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL.

ASPECTOS GENERALES. (Fernández Arroyo pág. 1239 a 1245).

El contrato de transporte es aquél por el cual un sujeto de derecho- el porteador o transportista- se obliga, bajo promesa de pago de un precio, respecto a otro sujeto- expedidor, cargador o remitente- a cumplir el traslado de mercaderías de un sitio a otro, para su entrega al destinatario o consignatario, asumiendo los riesgos provenientes de todos los actos dirigidos a producir dicha entrega. Hay una obligación de resultado, consistente en trasladar y entregar la carga en destino al consignatario en el mismo Estado en que se recibió. Esta es la obligación típica o característica del contrato. En la práctica este negocio jurídico va generalmente unido a otro: la compraventa de mercaderías por parte del consignatario al expedidor. La mayor parte de la doctrina se inclina por la calificación del contrato de transporte como figura jurídica autónoma, especial, típica, con reglas propias, no asimilables a otras figuras como el arrendamiento de servicios, el mandato o el depósito (Opertti, Rocca). No obstante su naturaleza tiene una relación evidente con el arrendamiento de obra, del cual es un subtipo.

La doctrina se halla dividida en cuanto a la fijación del acto por el cual se perfecciona el contrato. Para algunos el contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades (Fernández, Gómez Leo); para otros (Opertti, Alfonsín) se perfecciona cuando el porteador recibe los bienes a transportar. Esta definición tiene gran importancia porque en principio un contrato de transporte es internacional cuando se celebra en un Estado y se cumple en otro, o sea cuando aparecen involucrados en la relación jurídica más de un orden jurídico. ¿Produce el acuerdo de voluntades previo a la expedición de la mercadería una afectación relevante del orden jurídico del Estado donde ese acuerdo se produce? Desde el punto de vista material parece indudable que sí. Los autores que estudian la naturaleza del contrato del punto de vista de las normas sustanciales nacionales o supranacionales no dudan en atribuirle naturaleza consensual (Fernández, Gómez Leo). Sin embargo los partidarios de la posición contraria sostienen que la internacionalidad del contrato no puede quedar librada a la voluntad de las partes, prefiriendo así atribuirle carácter real.

Los argumentos a favor de la tesis de la realidad del contrato podrían resumirse en los siguientes:

• Sólo existe contrato de trasporte internacional cuando se produce una afectación real y cierta de varios órdenes jurídicos estatales, que tienen por tanto una legítima vocación reguladora de esa relación jurídica. Tal afectación no se produce hasta que el porteador está efectivamente en posesión de los bienes y por tanto en condiciones de comenzar a ejecutar su obligación única y de resultado: “trasladar los bienes de un Estado a otro y entregarlos en el lugar de destino”.

• El transporte es internacional cuando el lugar de expedición y el de destino están en Estados diferentes. Esta internacionalidad no puede operar por la sola voluntad de las partes, sino que deriva de la realidad misma del contrato.

• No puede haber celebración sin expedición, pues no se concibe el perfeccionamiento del contrato sino en el momento en que la satisfacción de la obligación típica no depende más que del obligado, es decir que no se perfecciona hasta que el porteador recibe los bienes a transportar.

En contra se ha dicho que la pretensión de que el transporte es un contrato “real” es una elaboración jurídica que gusta mucho a los internacional-privatistas, por cuanto tal posición permite solucionar problemas específicos de esta materia (impedir que las partes cambien artificialmente el punto de conexión o internacionalicen un contrato que en realidad no lo es). Los comercialistas no sólo no sostienen que el contrato sea real sino que ni siquiera se plantean la duda. En la práctica mercantil el transporte es un contrato consensual, que se puede pactar o no por escrito y que se perfecciona en forma previa a la recepción de la carga o a la expedición del consentimiento de embarque. En los hechos el expedidor llega a un acuerdo con el agente del transportador en el lugar de origen, para que una cierta carga sea recogida en una cierta fecha para hacer un cierto viaje.

En el transporte marítimo, que es el más sofisticado, estas condiciones se dejan por escrito en memorandos inicialados para ambas partes que se conocen como “Booking notes”. Cuando la carga es entregada, los operarios del trasportador entregan recibos provisorios, que luego se canjean por la CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. El hecho de que luego el contrato va a aparecer consagrado (aparentemente) en este documento y que el mismo se expida contra entrega de la carga, ha hecho pensar a algunos autores que el mismo sea real. Ello no coincide con la realidad comercial e implica confundir el contrato de transporte (que es previo y consensual) con el conocimiento de embarque (que es un título valor autónomo, transmisible por endoso, representativo de la mercadería, que contiene la obligación de entregarla en destino a su portador, que tiene la función adicional de servir de prueba de la existencia del contrato previo, pero que no es el contrato de transporte).

La expedición de la carta de porte implica una novación de la obligación de entrega de la carga en buenas condiciones, la que adquiere carácter de obligación autónoma y negociable. Ello es esencial para servir de instrumento al otro negocio jurídico simultáneo que se está concretando que es la compraventa y el pago de su precio por medio de las cartas de crédito bancarias. La expedición de la carta de porte no es el hecho que da nacimiento al contrato (sirve de recibo de la carga también), sino que la emisión de este documento es una obligación que asume el trasportador desde el momento en que se acuerda el contrato de transporte. Pero el contrato de transporte ya existe desde que las partes se ponen de acuerdo.

El transporte será interno o internacional según afecte a uno o más ordenamientos jurídicos. Cuando el transporte se realiza enteramente dentro del territorio de un solo Estado, es interno. Cuando la mercadería es transportada de un Estado a otro, en principio es internacional. Pero existen situaciones que pueden no ser tan claras y que han dado lugar a distintas posiciones en la doctrina y a distintas soluciones normativas. Así por ejemplo, cuando lugar de expedición y destino están en el mismo Estado pero la ruta a seguir exige el pasaje por territorios de Estados diferentes, Vergnaud considera que el mero tránsito por país extranjero internacionaliza el contrato; la posición mayoritaria es la contraria, que niega esta posibilidad cuando expedición y destino están en el mismo Estado, sin perjuicio de las funciones que pueda tener el país de tránsito en el desenvolvimiento del transporte ( aspectos fiscales, como peajes. Aspectos materiales, como la relación peso y ruta, etc.).

Desde el punto de vista conflictualista, en estos casos sólo habría en juego una ley (la del Estado de expedición y destino) interesada en regular el contrato, no planteándose el conflicto de leyes (Opertti, Alfonsín).

Las escalas técnicas, previstas o no, tampoco internacionalizan el contrato porque no afectan su obligación típica. Las escalas de descarga en el país de tránsito, no previstas en el contrato y debidas a hechos sobrevenidos (ej. rotura del equipo refrigerador del camión) tampoco internacionalizan el contrato. La interrupción del transporte como consecuencia de un accidente acaecido en el país de tránsito no internacionaliza el contrato. La única hipótesis en que el mero tránsito por otro Estado internacionaliza el contrato es cuando en ese Estado se dé cumplimiento a la entrega de parte de la carga y ello esté previsto en el contrato. Aquí habría más de un orden jurídico afectado (Opertti). La operación de carga imprevista en el país de tránsito implica un contrato de transporte diferente, que puede ser internacional o no, pero que no internacionaliza el contrato de transporte original. El criterio de internacionalizar el contrato de transporte en base al tránsito por país extranjero es acogido en cambio por la decisión 56 del Acuerdo de Cartagena, que en su art. 1 caracteriza al transporte internacional por carretera como aquel que “Si el contrato de fletamento tiene por objeto la conducción de mercaderías o pasajeros entre puertos de un mismo Estado, será regido por las leyes de éste”. A contrario sensu, es internacional cuando las mercaderías se conducen de un lugar a otro (Vieira).

El Tratado de Montevideo de Navegación Comercial Internacional de 1940, art. 25, establece que cuando el transporte es entre puertos de un mismo Estado, se rige por sus leyes cualquiera sea la nacionalidad del buque. Y el art. 26 establece que si debe ejecutarse en uno de los Estados parte, se rige por la ley de dicho Estado, sea cual fuere el lugar de su celebración y la nacionalidad del buque. La conclusión es que el contrato es internacional cuando el puerto de embarque y el de destino se encuentran situados en Estados diferentes. (Vieira).

En el transporte aéreo la Convención de Varsovia (Polonia) de 1929 tiene una definición sumamente elaborada y que nos permite avanzar un paso más en la identificación del concepto de internacionalidad. El art. 1.2 expresa:

“…Se calificará de transporte internacional a los efectos de la presente Convención, todo transporte en el cual según las estipulaciones de las partes, el punto de partida y el de destino, haya o no interrupción del transporte o trasbordo, estén situados en territorio de dos altas partes contratantes, o en terreno de una sola, si hay alguna escala prevista en territorio sometido a la soberanía, al dominio, al mandato o a la autoridad de otra potencia, aunque no sea contratante”

O sea que el transporte puede ser internacional aunque se realice entre dos puertos o aeropuertos de un mismo país. Debe tratarse de una escala pactada o por lo menos prevista en el contrato o en los itinerarios del vuelo contratado: no se considera internacional un transporte entre dos ciudades del mismo Estado por el hecho de que accidentalmente y en forma imprevista el avión se vea obligado a realizar una escala técnica en un tercer país.

El contrato de transporte es bilateral o sinalagmático porque genera derechos y obligaciones para ambas partes y de ejecución única, ya que implica una obligación de resultado única: el traslado de la carga de un Estado a otro; el resultado se agota en un acto único que es la entrega de la carga (Opertti). Ello suele plantear algunas dudas al interpretar la conexión “lugar de cumplimiento”. En realidad, desde el momento en que se acuerda, ambas partes quedan obligadas a una serie de cosas: el cargador, a tener la carga en cierta fecha, lugar y condiciones; a recibir la carga y a expedir el conocimiento de embarque. Y a partir de que se recibe la carga, el transportador asume otra serie de obligaciones complementarias de mayor importancia: a estibarla en forma, a cuidarla, a mantener ciertas condiciones de temperatura que pueden estar pactadas en caso de cargas refrigeradas.

Obviamente todo contrato tiene multitud de obligaciones derivadas que podrían plantear este tipo de dudas. Para aclararlas, basta con recurrir al concepto de “obligación típica o característica del contrato”. Todo contrato tiene una obligación central, final, de las que las demás dependen y son meramente instrumentales. Los contratos como el transporte, que deriva del arrendamiento de obras, tiene como obligación principal el cumplimiento de la “operis”, o sea de la obligación de resultado final: entregar la carga en buenas condiciones en el lugar de destino. Por lo tanto todas las demás obligaciones instrumentales no son jurídicamente relevantes y sólo existen con carácter de medios para cumplir el fin último. Por ello aunque se cumplan en jurisdicción de diferentes países ello no es relevante para determinar el derecho aplicable. Sería disparatado suponer que a medida que el medio de transporte viaja, el derecho aplicable y las obligaciones de las partes van variando. El punto de conexión “lugar de cumplimiento” refiere a la obligación típica y ésta es exclusivamente la obligación principal, final, de entregar la carga en buenas condiciones.

El contrato de transporte es oneroso y comercial: es necesaria la obligación del pago del precio o flete como contrapartida del beneficio que reporta el traslado de la carga (Opertti). El transportista es normalmente una empresa, lo cual supone espíritu de lucro. El hecho de que intervengan en el contrato empresas estatales, personas pcas., no altera el carácter de comercial. Las personas pcas. actúan en ese caso iure gestionis (y no iure imperium), por lo que quedan sometidas, en cuanto a la regulación del contrato de transporte, al derecho comercial nacional e internacional en las mismas condiciones que las personas privadas.

En general, la propuesta de la empresa transportista se dirige al eventual cliente en forma impersonal e indeterminada, como si éste fuera una masa, a través de una propuesta rígida, ya estructurada, formulada en un contrato típico, restándole al posible adherente toda posibilidad de discutir las condiciones, los precios tarifados, las indemnizaciones prefijadas, etc. (Opertti). Esto puede producir un cierto desequilibrio a favor del porteador, el cual es compensado muchas veces por la jurisprudencia, declarando nulas las cláusulas que pueden menoscabar los legítimos derechos del usuario del transporte. No obstante, corresponde aclarar que el carácter de adhesión no es de la naturaleza misma del contrato, sino que es la modalidad generalmente empleada por el transportista.

Esta modalidad incide en el régimen legal del contrato (Opertti).

TRANSPORTE TERRESTRE. DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA CLÁSICA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1246 A 1247).

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Los Tratados de Montevideo de 1889 no regulan en forma expresa el transporte terrestre. Sin embargo, conforme la filosofía de los tratados y en la medida en que el derecho comercial es un derecho especial, el contrato de transporte se ubica en la categoría de actos jurídicos en general, y dentro de ellos en la subcategoría prestación de servicios (art. 32 y 34 TMDCI de 1889). La regla general del Tratado es que los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, lo que en el transporte es el lugar de entrega de la mercadería en destino, por ser ésta la obligación típica o característica del contrato. Se configura la hipótesis del literal b del art. 34, dado que en el contrato de transporte su eficacia se relaciona con un lugar en especial, precisamente, el de entrega (Herbert). Esta ha sido la posición del Tratado de 1889 como su propio apéndice del C.C. donde la solución es idéntica. A vía de ejemplo, cabe citar el caso “La Mannheim c/ Anselmo Ltda.”.

El Tratado de Montevideo de derecho comercial terrestre internacional de 1940 (arts. 14 a 18) regula el transporte terrestre en forma expresa, haciéndolo extensivo al transporte mixto o multimodal. El art. 14 se remite a la ley del “lugar de celebración” para regular “a su forma, efectos y a la naturaleza de las obligaciones de los contratantes”, pero en lo que relaciona con el cumplimiento de las obligaciones asumidas se remite a la ley del lugar de destino de la carga. Se trata de una norma de conflicto de fácil aplicación, que deriva los litigios que se plantean en el transporte internacional de carga a la ley de lugar de cumplimiento y por ende también a los tribunales del país de entrega final (aunque el art. 16 permite al actor optar entre “los jueces del lugar de partida o del destino, o cualquiera de los lugares del tránsito en donde haya un representante del porteador demandado”). Esta es la solución más adecuada a la problemática del transporte, ya que el lugar de destino es donde se producen los efectos del incumplimiento en la mayoría de los casos y donde se encuentra la prueba, los testigos e incluso la propia mercadería dañada o robada que el tribunal deberá examinar.

CÓDIGO BUSTAMANTE. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1247).

El código Bustamante regula el transporte terrestre expresamente en los arts. 259 y 260 y lo hace en forma bastante confusa. El art. 259 postula la unidad del contrato para luego agregar una definición tautológica que no nos aclara nada: dice que el contrato será regido por la ley que le corresponde según su naturaleza. El art. 260 intenta postular una norma de conflicto parcial para los plazos y formalidades para el ejercicio de acciones surgidas de este contrato y se remite a la ley del lugar en que se produzcan los hechos que las originen. Si esto se refiere al lugar de celebración está bastante mal expresado y de cualquier forma sólo regula los plazos de ejercicio de las acciones, lo que es únicamente un aspecto menor y parcial respecto a todos los problemas de enorme complejidad que plantea el transporte internacional.

LA NUEVA DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA.(FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1247 A 1251).

Primeras tentativas de regulación material:

Existen en la región una serie de proyectos de tratados sobre transporte terrestre que intentan regular el tema con normas materiales de fondo, entre las que pueden contarse: el Convenio de transporte internacional de mercaderías por carretera entre Uruguay y Argentina de 1988; el Convenio sobre contrato de transporte y responsabilidad civil del porteador en el transporte terrestre internacional de mercaderías, aprobado en Santiago en 1889, La Convención interamericana de transporte internacional de mercaderías por carretera (CIDIP IV Montevideo 1889). Debe señalarse asimismo el Convenio sobre transporte internacional terrestre aprobado en Santiago en 1991, también la reunión de ministros de transporte, que fuera puesto en vigencia como “Acuerdo de alcance parcial” de ALADI, por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile Paraguay y Uruguay.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS POR CARRETERA (CIDIP IV MONTEVIDEO 1989) Y LA CRT.

La CIDIP IV no fue ratificada por ningún país hasta el momento.

La convención interamericana de Montevideo de 1989 fue el resultado de un trabajo conjunto de dos profesores de DIP, que además eran especialistas en transporte: Marcelo Solari por Uruguay y Pablo Bendomir por Argentina. Además de su reconocida capacidad, tuvieron un gesto destacable e inusual: un año antes de la CIDIP de 1989, presentaron su trabajo en público en una conferencia celebrada en el ministerio de relaciones exteriores, aceptaron debatir el proyecto, oyeron las críticas, abrieron un diálogo posterior con los que habían hecho objeciones e incorporaron sugerencias al proyecto. El resultado fue el mejor proyecto que se recuerde sobre el tema. Es un dato curioso que casi simultáneamente con la celebración de la CIDIP IV en Montevideo, en agosto de 1989 se reunieron en Santiago los ministros de transporte y obras públicas de la región y aparentemente sin previo acuerdo, los ministros de relaciones exteriores, los ministros de transporte aprobaron un proyecto de convención, conocida como CRT (Convenio sobre contrato de transporte y la responsabilidad civil del porteador en el transporte terrestre internacional de mercaderías), que está en las antípodas del proyecto Solari- Bendomir, que oficialmente patrocinaba Uruguay en la CIDIP IV. La principal característica de la CRT es establecer límites de responsabilidad muy bajos en materia de transporte terrestre, lo cual fue rechazado en Uruguay por el Parlamento, al mismo tiempo que devolvía sin aprobar varias iniciativas para reformar la legislación interna en el mismo sentido remitidos entre 1985 y 1995. No obstante, esta contradicción entre ambos proyectos y los intereses que afectaban uno y otro llevó a que ninguno de los dos fuera ratificado.

EL DOCUMENTO “UNIFORME” DE LA CIDIP VI (WASHINGTON, 2002):

El fracaso de la Convención de la CIDIP IV (única Convención de la CIDIP que no ha recibido ni una sola ratificación) provocó que los Estados parte del Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN) promovieran la elaboración de unos documentos únicos multilingües en la materia, en una actitud basada no sólo en argumentos jurídicos sino también económicos. La elección del mecanismo no es mera anécdota, sobre todo si en dichos documentos se incorporan condiciones generales para el contrato de transporte referidas a aspectos controvertidos como la elección de la ley aplicable, la limitación de la responsabilidad del transportista, etc. La clave está en que los documentos mercantiles no deben pasar por el muchas veces arduo trámite de ratificación en cada uno de los Estados, sino que simplemente se convierten en un producto que se ofrece a los operadores del sector. Éstos, en ejercicio de la autonomía de la voluntad material con la que se desarrollan sus actividades mercantiles, podrán contratar sobre la base de ese modelo, sin que a los Estados les quepa más función que divulgar y promover la utilización del mismo. Se trata, por otro lado, de algo que ya sucede en la práctica de los países del Cono Sur donde es habitual la utilización del formulario estandarizado adoptado en el acuerdo de alcance parcial sobre transporte internacional terrestre (ATIT), celebrado en 1991 entre los países del Mercosur, Bolivia, Chile y Perú.

Estados Unidos redactó el proyecto que fue utilizado como documento de base para la CIDIP VI, pero pocos días antes del inicio de dicha conferencia Uruguay presentó un proyecto alternativo sobre la base del anterior, canalizado a través de tres documentos: uno incluyendo comentarios a cada uno de los artículos del proyecto de los Estados Unidos, otros planteando la propuesta propia y el tercero explicando las razones de fondo que avalaban su propuesta. La discusión fue muy intensa y estuvo precisamente polarizada por las mencionadas delegaciones. La legítima actitud de ambas partes no hace sino reflejar los intereses contrapuestos de un país que cuenta con una economía basada en la exportación y con una fortísima industria de transportes, frente a otros que han devenido cada vez más importadores y que cuentan con una significativa estructura en materia de seguros.

A pesar de que la agenda preveía la aprobación de un “Documento mercantil uniforme para el transporte internacional con particular referencia a la Convención Interamericana sobre contrato de transporte internacional de mercadería por carretera, de 1989 y la posible incorporación de un protocolo adicional sobre conocimiento de embarque”, tal referencia consistió en la práctica en descartar cualquier eventual intento de revisión de la misma, tanto mediante la adopción de una nueva, como a través de su complementación con un protocolo.

Las insalvables diferencias en varios puntos, condujo a una solución de compromiso repleta de pragmatismo pero que no deja de ser paradójica: la aprobación de dos modelos de carta de porte “uniforme”, uno basado en la propuesta norteamericana y otro que recoge los puntos irrenunciables para la delegación uruguaya. El modelo de América del Norte descarta la posibilidad de negociar con la carta de porte, el modelo del cono Sur parte precisamente de su carácter negociable (que en los países de esta región permite, entre otras cosas, utilizar la carta de porte para financiar las operaciones de comercio exterior), pudiendo ser al portador o a la orden, endosable o no (Art. 1.3 de la carta porte “Uruguaya”: de allí que el título de la carta porte “norteamericana” vaya precedido de la expresión “no negociable” y el de la “Uruguaya” de la expresión “negociable”.

Respecto de las posibilidades de limitar la responsabilidad del transportista y de alcance de dichas limitaciones, también se planteó un arduo debate. Sin embargo, ambas cartas de porte contienen textos sustancialmente iguales, sobre la base de concesiones mutuas. Así, por ejemplo, la delegación Uruguaya aceptó la inclusión, entre las causales de exoneración de responsabilidad (art. 5.1.1, al lado de “Fuerza mayor” y “caso fortuito”), de la referencia a “enemigo público”, pese a que no le convencía para nada; por su parte la delegación norteamericana aceptó la eliminación de la misma lista de causales, de la consideración del “embargo” como una “obligación legal o gubernamental” (art. 5.1.4). Ambos textos consagran que “la responsabilidad del transportista contractual por cualquier pérdida o daño de las mercaderías no excederá bajo ninguna circunstancia el valor real de las mismas, en el tiempo y lugar determinado por la ley aplicable, más el flete y otros costos en caso de que hubieran sido abonados” (art 6.1). Donde no hubo acuerdos fue en el alcance de la modificación del límite de la responsabilidad del transportista mediante acuerdo escrito entre éste y el cargador: mientras la carta “Uruguaya” sólo contempla la posibilidad- bastante improbable- de aumentar dicho límite, la “norteamericana” admite tanto el aumento como la disminución, en la medida que lo autorice la aplicable (art 6.2).

TRANSPORTE MARÍTIMO. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1252 A 1262).

Aspectos generales:

Los centros de producción del derecho marítimo internacional se pueden dividir históricamente en los conformados por intereses privados y los surgidos en torno a las organizaciones gubernamentales y conferencias diplomáticas entre los Estados intervinientes. En el primer rubro es ineludible destacar la labor del comité marítimo internacional. En el segundo rubro a partir de 1948, la labor de elaboración de Convenciones se ha centrado en la IMO (Organización Marítima intergubernamental) con sede en Londres, cuya invalorable tarea, deberemos resaltar, pero no sin dejar de reconocer el enorme aporte de las diversas Conferencias Diplomáticas reunidas en los cincuenta años previos, y de otros organismos de Naciones Unidas (UNCTAD en especial) en el medio siglo posterior.

El Comité Marítimo Internacional fue creado en 1897, tiene sede en Amberes (Bélgica) y al decir de Ray: “…es una institución que tiene por fin primordial promover la unificación del derecho marítimo mediante conferencias internacionales en las que elaboran disposiciones tendientes a ser aplicadas en todos los países que asumen este compromiso y lo cumplen ratificando las convenciones internacionales aprobadas o incorporando a la legislación nacional”.

Desde luego, que ni las cosas son tan fáciles ni el panorama es tan idílico. En el Comité Marítimo internacional el peso de los grandes intereses armatoriales que lo integran y financian es notorio. LA influencia de estos intereses comerciales concretos en las convenciones que propone también, es indiscutible, y la actitud de los países respecto a la ratificación de dichas convenciones está en relación directa con sus propios intereses nacionales, dependiendo de que sean países proveedores de países consumidores de servicios armatoriales.

CONTRATACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL:

El fletamento es el nombre con el que se identifica no a uno sino a una serie de contratos referidos a la utilización de un buque, lo que lo transforma en uno de los temas más difíciles de dilucidar en el derecho marítimo.

Por contratos de utilización de buque se entiende aquellos “cuya finalidad esencial radica en el aprovechamiento de un buque y en virtud del cual una de las partes, a cambio de una contraprestación, adquiere el derecho de uso y goce o al cumplimiento, por parte de su contratante, de una determinada actividad náutica que habrá de realizarse en su beneficio mediante el empleo de la nave”.

Los contratos de utilización pueden clasificarse en cuatro:

• Locación de buque, a casco desnudo o de nave armada y tripulación.

• Fletamento a tiempo.

• Fletamento por viaje, total o parcial.

• Fletamentos especiales.

Para distinguir todo éste cúmulo de categorías sobre una realidad comercial que innova constantemente en la práctica, debe comprenderse la diferencia entre la “Gestión Náutica” y la “Gestión Comercial” de un buque.

La gestión náutica tiene que ver con el armado de buque (el proveerlo de elementos, provisiones, combustibles y aun tripulación con la que pueda operar) y con la operación de navegación propiamente dicha a cargo de un capitán.

La Gestión Comercial tiene que ver con la explotación económica del buque brindando sus servicios a terceros a cambio de un precio.

El fletamento a casco desnudo es prácticamente un arrendamiento: el propietario otorga el uso y goce del buque, y el fletante se hará cargo tanto de la gestión náutica como de la gestión comercial.

El fletamento a tiempo, en principio, se separa la gestión náutica- que permanece a cargo del armador fletador- de la empresa comercial o de transporte, que queda a cargo del fletante.

El fletamento por viaje, el armador fletante mantiene a su cargo tanto la empresa de navegación como la de explotación comercial, obligándose a cumplir un viaje, a favor de un fletador que aprovechará el buque para llevar mercadería propia o de terceros de un punto al otro. Vemos entonces cómo bajo un mismo nombre hemos denominado a tres contratos distintos que se fueron desplazando de un arrendamiento típico, algo que tiene muchas de las notas definitorias del contrato de transporte. No obstante, el fletamento como un contrato de utilización del buque no llega a ser nunca un contrato de transporte; el fletante no asume la obligación del transportador. Por ello no debe confundirse con el transporte en régimen de conocimiento de embarque, aunque es muy común que algunos autores y aun algunos textos legales utilicen la palabra “fletamento” para referirse al contrato de transporte.

Los fletamentos conciernen a un buque, mientras que los transportes conciernen a un cargamento; en el fletamento se contrata un buque y su navegación, no el hecho de un traslado. La diferencia con una locación básica es que no se produce transferencia de la tenencia del buque ni de la condición de armador. Los términos del contrato deben considerarse sustancialmente contenidos en el Charter party o póliza de fletamento, por lo que el conocimiento de embarque interesa aquí casi exclusivamente como título representativo de la mercadería (Herbert). Los fletamentos más comunes son los llamados totales o parciales, cuyo objeto es el transporte de mercaderías y que se instrumentan a través de formularios. En los fletamentos especiales, el fletante se obliga a realizar uno o más viajes, o para ponerlo a disposición del fletador por cierto tiempo, con finalidades específicas diversas: turísticas, científicas, de asistencia o salvamento, de recuperación de buques hundidos, etc. La aparición de los buques de portacontenedores ha dado lugar al desarrollo de una infinidad de nuevas figuras contractuales derivadas del fletamento, tales como el “Box time, el Slot hire”, etc.

Transporte bajo conocimiento de embarque:

El contrato de transporte en régimen de conocimiento de embarque, también llamado transporte marítimo “de línea” o carga general”, es la forma más generalizada de explotación en el comercio marítimo. El contrato de transporte realizado en esta forma es un contrato de adhesión; el conocimiento de embarque es expedido unilateralmente por el transportista, lo que “explica sus limitaciones como manifestación contractual” (Herbert). Esta supone un programa de viaje predeterminado, en el que se conocen con anticipación el itinerario, los puertos de escala, las fechas, las condiciones del transporte y las tarifas de fletes. Pero no debe confundirse el contrato de transporte con el conocimiento de embarque. Como vimos el contrato de transporte es consensual y previo a la emisión del conocimiento. Una de las obligaciones que contrae quien acuerda un transporte es la de emitir el conocimiento de embarque una vez que haya recibido la carga a bordo. El conocimiento de embarque es un documento que cumple una triple función: de recibo de la mercadería, título representativo de la misma y prueba del contrato de transporte (Herbert).

Esta figura se encuentra regulada internacionalmente por la Convención de Bruselas (Bélgica) de 1924 para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, llamada “la reina de las convenciones”, con más de cien países ratificantes. Dentro del Mercosur ha sido ratificada solamente por Argentina y Paraguay, no obstante lo cual, constituye a nivel universal el instrumento fundamental en materia de transporte marítimo.

El texto es de orden público en la medida que considera nula toda otra excepción o cualquier disposición que limite la responsabilidad o exonere al transportador en una forma que no sean las establecidas a texto expreso por la Convención.

Las disposiciones de la Convención de Bruselas de 1924 (Reglas de la Haya) fueron actualizadas y mejoradas mediante el Protocolo de Visby de 1968 (Reglas de la Haya-Visby), el cual cambió el límite de responsabilidad a una medida en francos oro (unidad tomada de la convención de Varsovia de 1929 sobre transporte aéreo) para solucionar el problema que provocaba la tentativa armatorial de liquidar los límites en oro y responsabilidad a la cotización de la libra papel, la cual acumulaba décadas de inflación y desvalorización haciendo el límite irrisorio. Ninguno de los países del Mercosur ha ratificado el protocolo de Visby.

Los intereses armatoriales siguieron luchando contra el límite en oro y lograron una segunda reforma en el año 1970 conocida como Protocolo DEG, que vuelve a sustituir la medida de cuenta, utilizando ahora los “derechos especiales de giro” del FMI.

Finalmente en 1978 en Hamburgo (Alemania), Las Naciones Unidas lograron la aprobación de la Convención sobre transporte de mercaderías por mar (llamada Reglas de Hamburgo). La misma es un documento mucho más elaborado y de buena técnica jurídica, que está redactado en términos compartibles con el derecho comercial y que pone coto a muchos de los abusos y privilegios del sector armatorial. No obstante ello mantuvo los límites en DEG y en montos muy inferiores a los de Bruselas 1924 y Visby 1968, lo que ha hecho que también sea resistido por los países consumidores de servicios de transporte. Aunque se supone que está destinada a sustituir a Bruselas, en la región sólo ha sido ratificada por Chile y tiene una lista muy limitada de adherentes.

PRIVILEGIOS E HIPOTECAS MARÍTIMAS:

La Convención de Bruselas de 1926 sobre unificación de ciertas reglas en materia de hipotecas y privilegios marítimos fue ratificada por Argentina, Brasil y Uruguay. Es un instrumento imprescindible para la modernización del derecho marítimo. Por ello los créditos privilegiados marítimos, siguen al buque en cualquier mano que pase, prefieren a la hipoteca (cobran antes que al acreedor hipotecario) y funcionan fuera de la hipótesis de concurso. Por tanto los créditos definidos como privilegiados por la Convención se benefician de un derecho real sobre el navío. Dicho sistema es universal, responde a las necesidades de la navegación e impide la realización de fraudes en perjuicio de terceros contratantes de buena fe o aun de víctimas de hechos generadores de responsabilidad extracontractual.

RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO Y/O ARMADOR DEL BUQUE:

El propietario tiene el derecho abstracto a la nave, el armador es quien explota comercialmente el buque, el capitán es quien lo gobierna, navega, y controla, y a ellos deben agregarse los tripulantes, los agentes marítimos, los operadores portuarios, etc. cuya actividad es compleja, múltiple y regida por una infinidad de normas de derecho público como de derecho privado.

Se entiende por “armado”, toda operación relativa al acondicionamiento del buque, es decir el conjunto de obligaciones que convergen a su puesta a punto para navegar. Mezzera enseña que la evolución del concepto llevó a incluir en su referencia tanto el acondicionamiento como a la explotación comercial del buque. Pero su concepto final surge por oposición al mero propietario. Propietario es el titular del derecho de propiedad sobre la nave. Armador es quien se dedica a una explotación económica del buque. Beltrán Montiel define al armador como “la persona física o jurídica que ejerce la titularidad de la función náutica o empresa de navegación… quien explota un buque utilizándolo para cierto fin, a cuyo efecto lo arma, o sea, lo equipa con materiales, víveres y personal”.

El análisis del régimen de responsabilidad de propietarios y armadores plantea diversos problemas. Y, por los mismos principios generales, el propietario no armador no incurriría en ninguna responsabilidad derivada del buque, simplemente arrendó un bien a un empresario, que lo usa; no debería tener responsabilidad en cómo se usa, por quien no es ni su representante, ni su mandatario, ni su empleado. No obstante, el derecho marítimo tiene reglas propias que alteran en forma radical esta conclusión inicial. Por ejemplo, la aceptación general de la Convención de Bruselas de 1924 introdujo en los derechos continentales un instituto del Common law, que es la irresponsabilidad del armador por la culpa náutica del capitán del buque. Las polémicas que pudieran existir sobre esta responsabilidad extraordinaria fueron dejadas de lado al aprobarse la Convención sobre privilegios e hipotecas de 1926. Como hemos visto en la operativa marítima, la mayor parte de los créditos derivados de la explotación naviera gravan con derecho real al buque. Esto asegura la solvencia de la empresa naviera para aquellos que contratan con la misma, provoca que el propietario sea solidariamente responsable de las deudas de explotación, aun cuando propietario y armador no coincidan. Además, ello evita que se aproveche dicha separación entre la propiedad y la gestión para instrumentar formas fraudulentas de explotación en las que un armador insolvente evite pagar deudas no teniendo bienes a su nombre.

EL ABANDONO LIBERATORIO Y LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS PROPIETARIOS Y ARMADORES DE BUQUES:

Para mitigar esta responsabilidad extraordinaria del propietario no armador, la legislación le permitió limitar su responsabilidad al valor del buque; el resto de su patrimonio queda eximido de responsabilidad.

El instituto del abandono liberatorio existe en casi toda la legislación marítima tradicional y permite que el propietario del buque vea limitada su responsabilidad al valor del mismo, en cualquier hipótesis y circunstancia, tanto en la responsabilidad contractual para con terceros que contrataron servicios de buque, como en la responsabilidad extracontractual para con terceros dañados por el mismo. Esto parece razonable para con el propietario no armador que arrienda el buque a casco desnudo, ya que su responsabilidad es excepcional. Pero no tiene fundamento en cuanto al armador propietario o incluso respecto al armador no propietario que chartea y explota el buque. Se ha argumentado a favor de este instituto que sería una contrapartida a los grandes riesgos de la explotación naviera. Tal argumento es obsoleto e inaceptable con la tecnología.

En el mundo pueden observarse tres grandes sistemas de limitación genérica de responsabilidad sobre esta base. En el sistema alemán el buque es un patrimonio de ejecución independiente y en el que se ejecutan las obligaciones marítimas sin necesidad de previa declaración de abandono. En el sistema francés, el abandono liberatorio es un acto voluntario del propietario del buque que debe formular una declaración expresa en dicho sentido y realizar ciertos actos formales ante sus acreedores (éste es el sistema de los códigos de comercio de Uruguay y Paraguay). Ambos sistemas tienen el gran defecto de dejar absolutamente desamparados a los acreedores en caso de siniestros que causen grandes daños al buque e incluso de naufragios. En el sistema inglés, no se limita la garantía al armador sigue respondiendo con todo su patrimonio, pero se limita la deuda. Existe un monto límite para cada buque (a razón de tantas libras por toneladas de arqueo) más allá del cual no se responde. El deudor debe depositar esa suma, con la que se constituye un fondo para pagar a los acreedores (Argentina a partir de la ley de navegación utiliza este sistema, que parece más racional).

Las convenciones internacionales aprobadas a partir de la gestión del CMI han aprobado el sistema inglés. La primera de ellas fue la Convención de Bruselas de 1924. No obstante esta Convención prácticamente ha quedado en desuso, y fue abandonada en la medida que las naciones con importantes intereses armatoriales iban ratificando una serie de convenciones de limitación aprobadas en los últimos años. Nos referimos a la Convención de Bruselas de 1957 que rebaja sustancialmente los límites de responsabilidad y los expresa en derechos especiales de giro; y a la Convención de Londres de 1996 que extiende la limitación a todos los créditos marítimos genéricamente, en forma de asegurar que su beneficio alcanza a propietarios, armadores o cualesquiera explotadores vinculados al buque.

AVERÍA GRUESA, ASISTENCIA Y SALVAMENTO Y ABORDAJES:

Las reglas de la liquidación de avería gruesa se encuentran expresadas en un conjunto de normas internacionales de aceptación generalizada conocido como reglas de York Amberes. No se trata de una convención ni de un tratado, ya que no están concebidas para su ratificación por los Estados. Atento las infinitas complejidades del procedimiento de liquidación de la avería gruesa, se advirtió tempranamente que era imposible incluir en cada contrato de fletamento y cada conocimiento de embarque un texto de “Reglas” de liquidación (qué créditos y qué deudas se reparten, cómo se calculan los valores contribuyentes, cuáles son los pasos del procedimiento de liquidación, etc.). Por ello se aprobó un texto básico de “Reglas” que es revisado por el CMI periódicamente. La última versión de las reglas de York Amberes es de 1994.

La asistencia y salvamento se encuentra regulada por la Convención de Bruselas de 1910 para la unificación de ciertas reglas en materia de asistencia y salvamento marítimo, que fue ratificada por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por lo tanto ya tenemos derecho unificado en la materia. El ámbito de aplicación de la Convención se limita a los casos en que asistente y asistido sean buques de mar o por lo menos uno de ellos lo sea y el otro sea un buque de navegación interior, con independencia de las aguas en que se hayan prestado servicios (art. 1). La Convención establece un mecanismo tendente a lograr el equilibrio de los intereses de las partes, dando la posibilidad al juez, a instancia de parte, de anular o modificar la convención de asistencia y de salvamento concluida en el momento bajo la influencia del peligro, si él estima que las condiciones convenidas no son equitativas (art. 7.1). Esta facultad se extiende a todos los casos en que el conocimiento de una de las partes haya sido viciado o cuando la remuneración sea excesiva en un sentido o en otro y no esté en proporción con el servicio prestado (art 7.2).

Las normas sobre responsabilidad extracontractual en derecho marítimo se regulan mediante el instituto del abordaje. El mismo puede ser definido como “el choque o colisión entre dos o más buques”. La Convención de Bruselas de 1910 se aplica a los casos de “abordaje acaecido entre navíos de mar o entre navíos de mar y buques de navegación interior”, independientemente de en qué aguas se haya producido el abordaje (art. 1), “cuando todos los navíos encausados pertenezcan a los Estados de las altas partes contratantes, y en los casos previstos por las leyes nacionales” (art. 12). La aplicación de la convención respecto de un Estado no contratante puede ser dispuesta por cada uno de los Estados contratantes a condición de reciprocidad (art. 12.1). Cuando todos los interesados pertenecen al mismo Estado que el tribunal que entiende en el asunto, se aplica la ley nacional no la convención (art. 12.2). La Convención no es aplicable a navíos de guerra ni a los otros navíos del Estado exclusivamente afectados a un servicio público (art. 11). Regula las indemnizaciones debidas en razón de los daños causados a los navíos, a las cosas o personas que se encuentran a bordo.

EMBARGO O ARRESTO DE BUQUE:

El embargo es la medida judicial que dispone la inenajenabilidad de un bien en este caso un buque. Debe distinguirse del arresto, que es una medida cautelar limitada a la provisión de zarpar de puerto. El arresto, que es una especie del género medidas cautelares, caracterizado por su instrumentalidad, su urgencia y su transitoriedad (tiene por finalidad localizarse e inmovilizar al buque en determinada jurisdicción obligándolo a garantizar el pago de la deuda y en caso contrario, a hacer posible la adopción de otras medidas cautelares que garanticen el resultado del juicio). Se trata de una medida territorial de urgencia en la que no procede control de competencia internacional sobre el tema de fondo: la competencia para tomarla se basa exclusivamente en el principio de jurisdicción más próxima. Obviamente, sí procede el control de mérito de la petición (Fumus bonis juris y periculum in mora).

INCIDENCIA DEL DERECHO UNIFORME. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1262 Y 1263).

Los problemas que plantean las cuestiones de coordinación y vigencia entre distintas normas son especialmente importantes cuando estudiamos dicha temática en el campo del derecho marítimo, por lo que merecen un breve cometario específico al respecto. En particular, el problema de la ratificación de “convenciones para la unificación…” modifica el derecho positivo interno de los Estados ratificantes, o sólo agrega una norma más al derecho positivo de fuente internacional (y por tanto sólo vigente entre los países ratificantes de la convención en cuestión) es un tema de la mayor importancia.

El problema de la determinación del derecho de fondo aplicable a una determinada situación, no se agota con la consulta a la norma de conflicto aplicable al caso. Muy a menudo el derecho remitido, es el derecho de un país con el que no tenemos tratado, pero que es signatario de una o varias “Convenciones de unificación” que nuestro país no ha ratificado. La pregunta es: ¿Aplicamos en dicha hipótesis el derecho interno del país remitido o aplicamos las normas de las convenciones de unificación de que ese país haya ratificado? No cabe entrar en detalles de este debate, pero es evidente que un examen primario de los diversos tipos de convenciones que podemos encontrar, nos permite apreciar que algunas, notoriamente se redactaron con intención de corregir y modificar el derecho interno y dar un contenido material uniforme al derecho positivo de los países ratificantes, mientras que otras se redactaron y aprobaron con intención de su aplicación exclusiva y limitada a las relaciones entre los países ratificantes. En el campo marítimo, parecen pertenecer a esta última categoría las Convenciones sobre limitación de responsabilidad de los propietarios de buques (Bruselas 1957 y 1979) y sobre limitación de responsabilidad por créditos marítimos (Londres 1996) que no sólo no se titulan “Convenciones de unificación de ciertas reglas…” sino que están concebidas como un intercambio de normas proteccionistas entre países con intereses marítimos bajo estrictos principios de reciprocidad.

DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1263 A 1267).

Tratado de Montevideo:

El Tratado de derecho comercial internacional regula el contrato de fletamento y no el de transporte, aunque antes se usaba el término fletamento en forma indistinta, para referirse tanto al fletamento arrendamiento de buque como al propio transporte. El art. 14 lo rige por “las leyes de tribunales del país en que está domiciliada la agencia marítima con lo cual ha contratado el fletador”. El inciso siguiente, establece que “el fletamento que tiene por objeto la conducción de mercaderías o pasajeros entre puertos del mismo Estado, será regido por las leyes de éste”, ratifica que la norma se refiere al contrato de transporte. El Tratado contiene normas sobre abordajes y naufragios, sobre gente de mar y sobre averías gruesas y comunes. Los abordajes en aguas territoriales se rigen por la ley territorial (art. 11); los abordajes en aguas internacionales se rigen por la ley de pabellón, si éste fuera el mismo en ambos buques (art.12). Si se trata de buque de distinta bandera se aplica la ley “más favorable al demandado” y es competente la justicia del país donde primero arriben los barcos. Para los naufragios en aguas territoriales también son competentes los del tribunal del lugar de los hechos (art. 13) y si son en aguas internacionales son competentes los del país de bandera o los del domicilio del demandado a elección del actor. Los contratos de ajuste de la tripulación se rigen por la ley del lugar de celebración (art. 19), el orden interno del buque y las obligaciones de la gente de mar se rigen por la ley de matrícula del buque (art. 20).

Las averías gruesas se rigen por la ley de bandera del buque. Pero si ocurren en aguas de un único Estado, se rigen por la ley de éste.

En cuanto al tribunal competente, las averías gruesas se conocen por los tribunales del puerto donde termina el viaje (arts. 24 y 25). Las averías particulares, en cambio, se rigen por la ley del contrato de fletamento (sigue refiriéndose al transporte)(art. 22). Los juicios de averías particulares se remiten a “los tribunales del país en que se entregue la carga” (art. 24). Esto tiene una importancia fundamental, ya que implica una modificación de las reglas del art. 14 sobre fletamento (que entendimos referidas al transporte): los juicios sobre averías particulares son mayoritariamente juicios por daños a la carga en los que lo que está en juego es la responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de transporte.

El caso del buque Río Los Sauces (“Nessembern Assurantien b.v. c/ Elma” y “Royal innsurance c/ Elma” ), fueron varios, tanto los ordenes jurídicos afectados como los tratados involucrados. El que Río Los sauces descargó una carga de sulfatos en El Challao Perú, y sin limpiar bien la bodega cargó en la misma una partida de algodón con destino a Montevideo. En el viaje de Perú a Uruguay sufrió un incendio, debiendo realizar una arribada forzosa en un puerto chileno en el Estrecho de Magallanes. De allí se dirigió a Bs. As., donde declaró avería gruesa (Argentina era el país de bandera y matrícula del buque), y luego viajó a Uruguay, donde descargó el cargamento de algodón con serios daños provocados por incendio y mojadura. En los juicios subsiguientes, los juzgados de primera instancia y un tribunal de apelaciones uruguayos que intervinieron, coincidieron en señalar que tratándose de un transporte de Perú a Uruguay, debía aplicarse el tratado de derecho comercial internacional de 1889, el que si bien da competencia para conocer en los juicios sobre averías particulares a “los tribunales del país en que se entrega la carga” (art. 24), se remite, como ley aplicable respecto a las mismas, a “la ley del contrato de fletamento” (art. 22), lo que por remisión al art. hace aplicable “la ley del domicilio de la agencia marítima” que realizó el contrato. Ello les permitió aplicar al reclamo sobre daños a la carga, la Convención de Bruselas de 1924, tratado ratificado por Perú, aunque Uruguay no lo hubiera ratificado. Simultáneamente, la naturaleza de la avería se debía resolver por la ley de bandera del buque (Argentina) conforme el art. 2.1. La sentencia terminó aplicando las Reglas de York Amberes de 1974 (remisión aceptada por los tres países) y rechazó la alegación de avería gruesa, expresando que los tres órdenes jurídicos involucrados la culpa en la generación del incendio, por falta de limpieza previa de la bodega, impedía declarar avería gruesa y pretender repartir con la carga los daños y gastos sufridos.

El Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940 comienza por distinguir fletamento de transporte (si bien los regula dentro de un mismo título). La regla básica en materia de transporte está dada por los arts. 25 a 28. Tanto el fletamento, como el transporte de mercaderías y personas entre puertos de los diversos Estados miembros, se rigen por la ley del lugar de ejecución del contrato, con la expresa aclaración de que “se entiende por lugar de ejecución el del puerto de descarga de las mercaderías o desembarco de personas” (art. 26) y por el art. 28, son competentes para conocer en los respectivos litigios, los tribunales del lugar de ejecución, sin perjuicio de la alternativa de recurrir “a opción del demandante” a los tribunales “del domicilio del demandado, siendo nula toda cláusula que establezca lo contrario”.

Esta doble regla (la de la ley y tribunal del lugar de destino y la de prohibición de la autonomía de la voluntad en la materia) responde a la mejor defensa de los intereses regionales y además a la mejor tradición argentino-uruguaya. Dicha solución de los tratados de Montevideo es conocida internacionalmente como la “Regla de Buenos Aires”, ya que fue la solución preconizada por la delegación argentina en la conferencia de la International Law Association en Buenos Aires en 1992. La misma fue consagrada por la histórica sentencia de CSJN argentina en el famoso caso “Compte c/ Ybarra” (1936).

La nacionalidad del buque (arts. 1 a 4) se rige por la ley del Estado que le otorgó bandera. Y ésta misma ley rige la transferencia de la propiedad, los privilegios y derechos reales; el cambio de bandera no perjudica los privilegios y derechos existentes. El derecho a embargar el buque, en cambio se rige por la ley del lugar de situación, lo que introduce el principio de la jurisdicción más próxima. En materia de abordajes (arts. 5 a 11) el texto mejora las disposiciones de 1889. Los abordajes en aguas territoriales siguen sometidos a la ley y los tribunales del lugar, y los abordajes en aguas internacionales entre buques de la misma bandera por la ley del pabellón. Respecto a los abordajes entre buques de distinta bandera en aguas no jurisdiccionales, se establece que “cada buque está obligado en los términos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener más que lo que ella le concede”. La jurisdicción competente se rige por el art. 8, que permite al actor optar entre los tribunales del domicilio del demandado y los de matrícula, y agrega una tercera opción, que plantea por primera vez el Forum arresti en nuestro medio: la jurisdicción de los tribunales que embargaron el buque. Este es un principio general en derecho marítimo, que es el complemento necesario del principio de jurisdicción más próxima. El art. 10 ratifica el derecho de los acreedores por motivo de abordaje de arrestar y embargar la nave sin restricciones.

La asistencia y el salvamento en aguas nacionales se rigen por la ley territorial y la asistencia en aguas internacionales se rige por la ley del pabellón del buque asistente. La jurisdicción puede variar, a opción del actor, entre los tribunales del domicilio del demandado, los del país de bandera del auxiliado, o en los del puerto donde el buque auxiliado hiciere su primera escala (lo que también permite embargarlo allí) (art.12 a 14). Las normas sobre averías mejoran también la regulación de 1889 (art. 15 a 19). La ley de nacionalidad del buque determina la naturaleza de la avería (esto era una modificación imprescindible ya que el texto de 1889 regulaba averías gruesas y particulares por leyes diferentes, pero no decía cómo determinar si la avería era común o particular).

La avería gruesa se rige por la ley del puerto donde se realice la liquidación de la avería (art. 17) y la misma debe liquidarse “en el puerto de destino, y si éste no se alcanzare, en el puerto donde se realice la descarga”. Son competentes los tribunales de ese mismo puerto, y el art. 19 agrega: “siendo nula toda cláusula que atribuya competencia a los tribunales de otro Estado”, con lo que la autonomía de la voluntad está severamente prohibida otra vez, lo que es altamente conveniente en una realidad comercial, como la marítima, en la que las cláusulas de elección de tribunal figuran en formularios impresos con letra ilegible, no negociadas ni consentidas. En la avería particular se distingue: las averías del buque se rigen por la ley de bandera, y las averías de la carga se rigen por la ley del contrato de fletamento o de transporte.

Los contratos de ajuste de la gente de mar se rigen por la ley de la nacionalidad del buque donde prestan sus servicios.

La disciplina y el orden interno se rigen por la ley de bandera.

TRANSPORTE AÉREO. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1271 A 1275).

ASPECTOS GENERALES:

El contrato de transporte aéreo está regido en todo el mundo por la Convención De Varsovia (Polonia) de 1929 (Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional); es la convención internacional con mayor número de ratificaciones, incluyendo los cuatro Estados del Mercosur. Junto con una serie de protocolos adicionales y proyectos de convenciones modificativas (La Haya 1955, Guadalajara 1961 y los protocolos de Montreal 1979).

Se aplica directamente a las hipótesis comprendidas en su ámbito de aplicación material, espacial y temporal.

El ámbito de aplicación de la Convención comprende al transporte aéreo internacional, remunerado (en todos los casos) y al transporte remunerado o gratuito cuando lo realiza una empresa de transporte aéreo.

No se aplica al transporte gratuito realizado entre países no ratificantes, y al realizado entre un país ratificante y uno no ratificante. Dice que sólo se calificará como “transporte internacional” aquél en el cual “…el punto de partida y el de destino, haya o no interrupción en el transporte o trasbordo, están situados en territorio de dos altas partes contratantes…”. Esta limitación ha creado problemas infinitos a los operadores, ya que la carga que llega a un país ratificante puede estar sometida a regímenes distintos de prescripción, plazos de protesta, límites de responsabilidad, etc., según el país de origen. Los operadores deberían decidir sus pasos y las medidas a tomar previa consulta de una tabla de ratificaciones actualizada.

Agrega el mismo artículo una segunda hipótesis comprendida en el concepto de transporte internacional: la de un vuelo entre dos aeropuertos comprendidos en territorios sometidos a la soberanía de una misma “alta parte contratante”, cuando hiciere escalas en un aeropuerto en el territorio sometido a otra alta parte contratante. Esto era una situación común en el año 1929 debido a la enorme extensión de los imperios coloniales, pero actualmente se ha vuelto un caso prácticamente inexistente.

Artículo 31.1 “En los casos de transportes combinados efectuados en parte por aire, y en parte por cualquier otro medio de transporte, los preceptos de la presente convención sólo serán aplicables al transporte aéreo si en éste concurren las circunstancias expresadas en el art. 1”. Este texto tiene una importancia fundamental por cuanto establece una regulación adecuada al fenómeno del transporte multimodal (que llama transporte combinado). Y el inc. 2 agrega que los operadores de transportes combinados pueden incluir en la carta de porte disposiciones relativas a los demás medios siempre que respeten las disposiciones de la Convención respecto al transporte aéreo. En el caso uruguayo “London Lancashire c/ Aerolíneas Argentinas” (1990) se trató de un transporte de 15 bultos con 900 cámaras Casio desde Taiwan a Montevideo. Los bultos llegaron recintados (es decir violados y vueltos a cerrar) y llenos de piedras. El transporte era multimodal. El tramo Taiwan-San Francisco se hizo por barco, hubo un tramo San Francisco- Miami en camión y luego el tramo Miami Montevideo se hizo por avión. La sentencia de primera instancia decidió que la convención era inaplicable, por cuanto el punto de partida (Taiwan) estaba en un país no ratificante. La sentencia de segunda instancia, en cambio, aplicó el art. 31 y revocó la decisión anterior: la medida en que el tramo aéreo se había realizado entre dos países ratificantes (Estados Unidos y Uruguay) la aplicabilidad de la convención al tramo de transporte aéreo era indudable.

El tribunal competente es “a elección del demandante” el del domicilio del transportador, o el lugar de celebración, o el lugar de destino (art. 28.1). Por domicilio del transportador se entiende el “de la sede principal de su explotación o del lugar donde posea un establecimiento por cuyo intermedio se hubiera celebrado el contrato”. Por tribunal del lugar de destino, debe entenderse el del destino final pactado en el contrato, o sea el lugar de cumplimiento. Se trata de un régimen de orden público (art. 32); las partes no pueden renunciar a su aplicación y no valen las cláusulas de jurisdicción que se introduzcan en los contratos; menos aún valen las cláusulas unilaterales impresas al dorso de los conocimientos.

En el caso planteado ante los tribunales uruguayos “La Mannhein c/ Pluna y Flying Tigers” (1994) se plantearon tanto problemas de ley aplicable como de jurisdicción competente. Se trataba de un transporte de 39 cajas con computadoras desde San Francisco a Montevideo en la empresa Flying Tigers, la cual no llegó nunca a Uruguay, sino que transbordó a un avión de Pluna en Río de Janeiro. Pluna entregó en Montevideo una carga con irregularidades y faltantes varios. La compañía de seguros demandó a Pluna en función del art. 30.3 de la convención que hace responsable al último transportador efectivo ante el receptor de la carga (sin perjuicio de la solidaridad de todos los integrantes de la cadena y las acciones reciprocas entre sí). Pluna citó en garantía a Flying Tigers en base a la misma disposición. No obstante ello, Pluna negó que la convención de Varsovia fuera aplicable y alegó que no teniendo relación contractual con los importadores, el derecho aplicable era la Convención de Guadalajara sobre transporte no contractual. Por su parte Flying Tigers opuso excepción de falta de jurisdicción alegando que no tenía domicilio en Uruguay y que el lugar de entrega de la carga por su parte había sido Río de Janeiro y no Montevideo. La sentencia desechó con razón ambas pretensiones. La Convención de Guadalajara no sólo no había sido ratificada por Uruguay, sino que la situación de Pluna era exactamente la regulada por el art. 30.3 CV, por lo tanto debía considerársele un transportador contractual sumado a la cadena de transportadores sucesivos subcontratados dentro del marco del contrato madre. La excepción de incompetencia fue igualmente rechazada en la medida que el criterio retenido es el “lugar de destino” refiriéndose al destino final pactado. Un transportador no puede cambiar dicho criterio (y el tribunal competente) por la vía de no entregar la carga en destino y dejarla por el camino.

El art. 30 rige el transporte sucesivo, haciendo responsables solidariamente a todos los integrantes de una cadena de transportes y permitiendo al importador en el destino final, accionar contra el último transportador. La sabia norma del art. 30 CV declara la responsabilidad solidaria de todos los involucrados en la cadena del transporte y permite la acción directa del destinatario contra el último transportador y del exportador contra el primero. Ello soluciona todos los graves problemas respecto a la legitimación activa y pasiva que plantean estas formas operativas en el transporte marítimo terrestre.

El art. 18 CV establece que “el transportador es responsable del daño causado en casos de destrucción, pérdida o avería de equipaje registrados o de mercaderías, cuando este daño ocurra durante el transporte aéreo”. Y agrega “…todo daño se presumirá, salvo prueba en contrario, como resultante de un hecho acaecido durante el transporte aéreo”. Tal principio general implica que el transportador (verdadero depositario de la carga) debe indemnización sólo por el hecho de no entregar o dañar la carga, sin que sea necesario probar culpa de su parte. En este sentido se resolvió el caso planteado ante tribunales uruguayos, “La Mannhein c/ Lan Chile” (1993).

En cuanto al período durante el cual el transportador es responsable, el art. 18.1 establece que la responsabilidad del transportador existe “…cuando el acontecimiento que ocasionó el daño se haya producido durante el transporte aéreo”. Se aparta de la teoría central de las obligaciones de resultado (debería bastar con que el daño exista para que el que no logra entregar la carga en buenas condiciones fuera responsable).

Una interpretación demasiado literal de este texto podría parecer como poniendo sobre las espaldas de la víctima la pesada carga de demostrar dónde se produjo el faltante o el daño. Para atenuar estos efectos se establecen a continuación una serie de presunciones a favor de las víctimas, cuya redacción tampoco es del todo feliz.

Respecto de los pasajeros, el art. 17 hace responsable a la compañía aérea por daños personales “…cuando el accidente que ocasionó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque”. La jurisprudencia internacional tuvo una serie de juicios de singular importancia en relación con este tema, derivados de la invasión de Kuwait por Iraq (según Fernández Arroyo va con q, según yo Carolina Grandia va con K, ja) y la toma de rehenes por parte de los iraquíes, quienes capturaron a los pasajeros en tránsito que esperaban en el aeropuerto. Se discutía si esta situación estaba dentro de los términos del art. 17. La decisión fue afirmativa. En la sentencia de la Court of Appeals inglesa en el caso “Sidhu vs. British Airways” (1996), en que curiosamente los pasajeros reclamantes pretendían que el episodio estaba fuera de la Convención y se regulaba por el régimen común de responsabilidad extracontractual, a fin de escapar al plazo de dos años del art. 29 CV, ya que habían iniciado la acción después de vencidos los dos años, la decisión que hacía responsable a la compañía aérea por la suerte de los pasajeros en tránsito, que estaban en el aeropuerto mientras el avión reponía combustible, significó en este caso exonerar a British Airways de responsabilidad.

Pero el art. 18 sigue regulando el tema y agrega en el inc. 3 una norma de dudosa razonabilidad: “el período de transporte aéreo no comprenderá ningún transporte terrestre, marítimo o fluvial efectuado fuera de un aeródromo…”. Nos parece que el inc. 3 debe leerse en el sentido de que los transportes terrestres, fluviales o marítimos intermedios, no se regulan por el sistema de la Convención: es decir quedan sometidos a las normas que rigen el transporte terrestre, fluvial o marítimo en cada caso. No sería aceptable interpretar este texto como exonerando al transportador de su obligación de seguridad de los pasajeros o de sus obligaciones de cuidado de la carga durante los transportes intermedios entre aeropuertos.

DIMENSIÓN CONVENCIONAL AMERICANA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1275).

TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Los TM no hacen ninguna referencia expresa al transporte aéreo, a excepción del art. 15 del TMD Com.Terr.Int. de 1940, que extiende el régimen de transporte terrestre al mixto o multimodal. En todo caso, el contrato de transporte aéreo cabe dentro del alcance de la categoría actos jurídicos, regulada en ambos TMDCI (arts. 32 y ss. y 36 y ss. respectivamente).

TRANSPORTE MULTIMODAL. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1276 A 1280).

ASPECTOS GENERALES:

El transporte sucesivo uni o multimodal, existe desde tiempo inmemorial y se relaciona con la utilización del “through bill of lading” o “conocimiento directo”. Se trata de un documento por el cual un transportador recibe un carga en un punto dado y se compromete no sólo a llevarla a un punto intermedio de su destino final, sino a subcontratar un nuevo medio de transporte y lograr que éste lleve nuevamente la carga desde el punto intermedio hasta dicho destino. Los derechos y las obligaciones que derivan de dichos documentos y su propia naturaleza fueron objeto de un intenso debate doctrinario. Las Reglas de Viena de 1993 sobre créditos documentarios, aceptaron que los conocimientos directos eran conocimientos de embarque, con todas y cada una de sus características, en especial la posibilidad de servir como título valor representativo de la mercadería y por lo tanto negociable bancariamente.

No obstante ello, siguió siendo tema de debate cuál era el régimen de responsabilidad derivado de estos documentos. En especial, cuál era la responsabilidad recíproca entre sí y frente a terceros del transportador contractual que emitió el documento y de los transportadores efectivos que cumplieron el contrato en destino.

En el transporte marítimo los intereses armatoriales se opusieron férreamente a admitir tal responsabilidad. Pero en los sectores aéreo y terrestre primó la única solución admisible tanto para el transporte combinado (actualmente sucesivo o multimodal) como para el transporte sucesivo unimodal: la responsabilidad acumulativa del transportador contractual original con el segundo transportador que recibió los bienes del primero. Toda vez que se expide un conocimiento de embarque directo (comprenda uno o varios medios de transporte), si el conocimiento es transferido a un tercero comprador de buena fe, éste deberá tener acción tanto contra el transportador contractual como contra el transportador efectivo que entrega la carga en destino. Tal fue la solución adoptada por la CV de 1929 para transporte aéreo sucesivo (arts. 30.3 y 31.1) y en el TMDComTI de 1940 (art. 16) para el transporte terrestre sucesivo y también para el mixto o multimodal.

En los últimos años el transporte en base a conocimientos directos se expandió enormemente, en razón de una innovación tecnológica, la invención del contenedor, a la cual siguieron una serie de innovaciones negociales que se plantearon a partir de las nuevas modalidades operativas de los operadores multimodales. El contenedor fue originariamente una caja del tamaño de un vagón de ferrocarril que podía ser llenada en fábrica sobre la parte trasera de un camión, instalada luego sobre un vagón ferroviario, y ser levantada íntegra y sin abrirla por una grúa que la sube a un barco, para repetir luego el procedimiento inverso en destino, descargando directamente el adminículo cerrado desde la bodega a un camión.

La eficacia de este sistema y el ahorro de costos consiguiente fueron tan abrumador que comenzó a utilizarse como técnica de transporte preferida en todos los modos. En el único sector en el cual el contenedor no se ha ocupado es en el modo aéreo, por razones de tamaño.

Con respecto a su naturaleza jurídica, la gran polémica fue si el contenedor era una forma de empaque o una prolongación de bodega. Ambos enfoques eran válidos inicialmente: un transportador no habituado a operar con contenedores al que un fabricante le contrataba un flete marítimo y le entregaba un contenedor cerrado de fábrica, podía decir que estaba recibiendo mercadería con un empaque especial, pero que el contenedor no era en última instancia otra cosa que una nueva forma de caja que utilizaba el exportador. Pero a partir de la aparición de los buques portacontenedores, los contenedores son parte integrante de la tecnología del buque y los suministran los propios buques, son en general del armador y con su logotipo pintado en él, o a veces arrendados a las nuevas organizaciones especializadas en ello, por lo que la naturaleza de este adminículo cambió radicalmente; es por ello que el usuario los ve como una prolongación de bodega. El punto es de gran importancia con relación al tema de las consecuencias de su utilización y de los daños que pueda sufrir la mercadería por mal estado de conservación (entrada de agua de lluvia o de mar, entre otros peligros) del contenedor.

El principal problema derivado de la aparición de los operadores multimodales es que la casi totalidad de los conocimientos de embarque con los que los exportadores de todas las latitudes cobran sus cartas de crédito, están emitidos por estos operadores, que son por definición insolventes. Cuando acaecen problemas con la carga suele suceder que el operador que emitió el conocimiento de embarque alegue que su carácter es de mero intermediario, que nunca tocó la carga, que sólo manejó la documentación y que no tiene nada que ver con ese contenedor caído al agua, vaciado o robado. La situación de los propietarios de la carga se vuelve bastante preocupante cuando intentan dirigir sus reclamos a los transportadores efectivos y éstos les contestan que nunca contrataron con ellos y que por lo tanto carecen de legitimación pasiva. Nótese que en todo transporte realizado bajo un conocimiento de embarque “único y directo” (el fenómeno no se circunscribe al transporte multimodal o al transporte sucesivo unimodal, sino que se ha extendido a todo transporte) existe: un transportador contractual y un transportador efectivo, el cual puede subdividirse en un primer transportador, infinitos transportadores intermedios y un último transportador que entrega la carga. Los problemas que provoca esta forma operativa son muchos y conviene verlos uno a uno. Pero previamente señalamos que las dificultades de identificar la naturaleza jurídica de estas nuevas formas operativas y de los documentos que estos operadores emiten, es un problema universal.

La difícil categorización de las actividades de estos operadores ha repercutido en primer término en la propia compraventa internacional de mercaderías, de la que el transporte es un contrato auxiliar, y también en los mecanismos de pago a distancia, para los cuales el conocimiento de embarque es el instrumento fundamental. La transformación del operador multimodal, de mero agente a transportador contractual a nombre propio, trae aparejada la adopción del citado conocimiento de embarque directo, como instrumento preferido para la negociación y el pago de mercaderías.

Para ello ha sido de gran utilidad el modelo de conocimiento de embarque multimodal de 1992 aprobado por FIATA, cuya utilización no se limita al transporte multimodal, sino que se extiende a los tramos unimodales. Los tratados de Montevideo de 1940, al regular lo que llamaron “carta de porte única y directa”, previeron este problema, adelantándose cuarenta años a las primeras regulaciones europeas.

Paralelamente, toda esta problemática ha desembocado en una proliferación de proyectos de leyes y convenciones sobre el tema, como el proyecto de Convención de Naciones Unidas sobre el transporte multimodal internacional de mercaderías, aprobado en Ginebra en 1980, acerca de cuya inviabilidad se han manifestado diversos especialistas en diferentes oportunidades.

El Convenio multimodal internacional del Mercosur (aprobado en Ouro Preto en diciembre de 1994), el proyecto de acuerdo regional sobre transporte multimodal para América del Sur aprobado en la reunión de Ministros de transporte de América del Sur realizada en Montevideo en noviembre de 1996. Esta multitud de proyectos no sólo contienen normas de fondo que merecen serios reparos, sino que amenazan con crear una situación legislativa caótica si todos llegan a ser aprobados.

Vamos a efectuar un breve análisis de los Tratados de Montevideo de 1940 (únicos efectivamente vigentes), y del acuerdo de transporte multimodal del Mercosur (que como veremos, ha tenido una pretensión de vigencia regional que ha terminado frustrándose).

Tratado de Montevideo de 1940:

El único punto en el cual el TMDComTI de 1940 incluyó normas materiales, además de las normas de conflicto, es justamente en la regulación del transporte sucesivo unimodal y multimodal. Refiere al transporte internacional por servicios acumulativos y los reputa único “cuando se celebra mediante la expedición de la carta de porte única y directa, aunque se realice mediante la intervención de empresas de diferentes Estados” y hace extensible la disposición al transporte mixto o multimodal. El desarrollo del transporte internacional por servicios acumulativos es posiblemente el fenómeno tecnológico más importante de los últimos años del siglo XX. La expresión “Multimodal”, aunque universalmente aceptada, parece insuficiente en la medida que no comprende el transporte sucesivo unimodal, que tiene una problemática y características similares en todo al multimodal. Por ello la visión de los redactores en los TM de 1940, al prever con tantos años de anticipación una normativa adecuada a estos fenómenos, merece resaltarse, ya que al hablar de “transporte internacional por servicios acumulativos”, se aplica tanto al transporte internacional terrestre unimodal, como al transporte internacional multimodal, que en el art. 15 llama “mixto, por tierra, agua o aire”.

La interpretación jurisprudencial de este texto fue establecida en Uruguay por tres casos consecutivos y similares de transporte internacional ferroviario sucesivo que llegaron hasta la Suprema Corte de Justicia, donde resultaba aplicable dicho tratado. Los tres se caratulaban “La Mannheim c/ A.F.E.” y las sentencias se dictaron una en 1990 y las otras dos en 1991. En esos casos se discutió la responsabilidad del último transportador efectivo (el ferrocarril uruguayo) en un transporte ferroviario sucesivo, dentro del marco de un contrato de transporte de varios vagones de algodón paraguayo desde Asunción hasta Montevideo. Uno de los vagones se perdió íntegro en los tres casos, aparentemente en territorio paraguayo. El asegurador pagó la indemnización al importador uruguayo y demandó al último transportador conforme el Tratado. La demandada no citó en garantía al ferrocarril paraguayo, como hubiera podido hacer conforme la regla de repetición contenida en el art. 16, sino que prefirió defenderse negando el carácter de carta de porte “única y directa” al documento que fundaba la demanda e intentado que no se aplicara el Tratado. Ello llevó a discutir si se trataba de un único contrato internacional de transporte terrestre de mercaderías por servicios acumulativos cumplidos sucesivamente por tres empresas nacionales diferentes, o si por el contrario existían tres contratos nacionales independientes.

El art. 15 del tratado establece como condición para que el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos se repute único, el hecho de que “se celebre mediante la expedición de carta de porte única y directa”. Y agrega la norma, para que no quepan dudas: aunque el transporte se realice mediante la intervención de empresas de diferentes Estados”. En el primero de los casos citados, el fallo de primera instancia concluyó que el documento en que se basó la demanda “es una verdadera carta de porte que documenta un transporte internacional por servicios acumulativos presentados por empresas de diferentes Estados” y que la misma es “única y directa”. Esta posición fue confirmada en segunda y tercera instancia, en base a una serie de argumentos, que merecen ser destacados: se expidió una sola carta de porte en la que consta el lugar de expedición (Asunción) y el lugar de destino (Montevideo) de la mercadería. La carta de porte era “única” ya que hay un sólo documento y especialmente por el simple hecho de que no se expidieron adicionales por los tramos parciales. Las sentencias en las tres instancias señalan que este hecho no se ve afectado por la circunstancia de que se haya expedido cierta documentación complementaria e interna, propia de cada empresa ferroviaria interviniente, como la “nota para expedición de cargas y animales”. Estos documentos son de uso interno- deben acompañar la carga durante su trayecto en territorio nacional- y no reúnen los caracteres exigidos para la carta de porte por el art. 165 del C.Com. Se trata de simples notas internas y no están firmadas por las partes del contrato de transporte.

El art. 14 nos indica cuál es el derecho aplicable a la categoría a través de una norma de conflicto: con respecto a todo lo que concierne al cumplimiento y a la forma de ejecución de las obligaciones relativas a la entrega de la mercadería en destino, es aplicable la ley del “Estado en donde se entrega o debió entregarse la carga al consignatario”. Con respecto a la forma, efectos y naturaleza de las obligaciones de los contratantes, la norma distingue dos hipótesis:

1- Cuando el contrato deba ejecutarse en varios Estados, se regulará por la ley del lugar de su celebración.

2- Cuando deba ejecutarse en el territorio de un solo Estado, por la ley de éste. Alfonsín sostuvo que la expresión “debe ejecutarse” comprende todos los actos del transportador (carga, cuidado, entrega). Por lo tanto la segunda hipótesis sólo se referiría a los transportes internos. La primera sería en cambio la de todos los transportes internacionales. Por lo tanto la norma implicaría en todos los casos de transporte internacional terrestre o mixto un desmembramiento: forma, efectos y naturaleza de las obligaciones se regirán siempre por la ley del lugar de celebración, mientras que el cumplimiento y la forma de ejecución de las obligaciones lo sería siempre por el lugar de entrega de la carga. Boggiano también niega al lugar de ejecución su condición de lugar de cumplimiento pues entiende que “éste es continuado en el transporte y no restringido al lugar final de la descarga”.

Compartimos plenamente la interpretación contraria que hace Opertti de esta norma, sosteniendo que la expresión “debe ejecutarse” se refiere al acto final de cumplimiento, o sea exclusivamente la entrega de la carga. El texto estaría previendo la hipótesis de un contrato de transporte con entregas parciales en varios países. Sólo en ese caso deberíamos ir a la ley del lugar de celebración. En otras palabras, “lugar donde debe ejecutarse el contrato” debe interpretarse como aquél donde el contrato debe cumplirse, esto es, donde debe efectivizarse la obligación típica o caracterizante del contrato de transporte, que es la entrega de la mercadería por el transportista al consignatario, en el lugar pactado para la misma. Por otra parte, debe aceptarse la interpretación de Alfonsín, la distinción del tratado no tendría sentido, ya que en los casos en que expedición y entrega se efectúan en el mismo Estado estamos frente a un contrato nacional y el mismo se regirá por el derecho interno de ese Estado donde se expiden y entregan las mercaderías. Esto es en principio, lo diga o no el Tratado.

El Tratado no sólo contiene normas de conflicto, sino también sustantivas que regulan la responsabilidad de las partes. En caso de incumplimiento del contrato de transporte internacional por servicios acumulativos, el actor podrá, a su elección, accionar “contra el primer porteador con quien el cargador contrató, o contra el que recibió en último término los efectos para ser entregados al consignatario” (art. 16.1), lo cual implica establecer la solidaridad e indivisibilidad de la obligación del transportador contractual con la del último transportador efectivo. En general, cuando el actor es el destinatario de la mercadería, la opción suele ser demandar al último porteador, ante los jueces del lugar de destino, que es el lugar donde se encuentra el consignatario y debió entregársele la carga. La responsabilidad de los transportadores efectivos intermedios (como en Varsovia) no se establece directamente ante las víctimas sino mediante la posterior repetición entre los integrantes de la cadena.

ACUERDO DE TRANSPORTE MULTIMODAL INTERNACIONAL ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL MERCOSUR (1994). (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1284 A 1286).

Este acuerdo sigue básicamente los criticados lineamientos de la Convención de Ginebra de 1980, la cual no ha obtenido todavía ratificaciones necesarias para entrar en vigencia. En 1993 se creó una comisión encargada de redactar un proyecto en el marco del Grupo 5 (transporte) del Mercosur. En marzo de 1994 se celebró en Asunción la VIII reunión de la Comisión de transporte (grupo 5), y luego cada país establecería los límites de la responsabilidad por la vía de una declaratoria, que sería preparada por su autoridad administrativa.

El Acuerdo de transporte multimodal fue aprobado en Ouro Preto en diciembre de 1994, por el GMC junto con otros protocolos y acuerdos.

En Uruguay, los Protocolos de Ouro Preto fueron remitidos al Parlamento, el cual se desglosó del resto de los protocolos y terminó siendo aprobado por vía administrativa como Acuerdo de Alcance parcial en el marco de la ALADI. Es de toda evidencia que lo que no podría hacer la administración por sí sola (derogar una ley, modificarla, limitar los derechos individuales), no pueden hacerlo mediante el acuerdo con otros gobiernos. Este es el caso del Acuerdo, ya que el mismo recae sobre temas que son de estricta reserva legal y además la vía elegida para ratificarlo viola la competencia constitucional exclusiva del Poder Legislativo en la materia. El decreto que puso en vigencia dicho Acuerdo fue impugnado, y posteriormente anulado.

El anexo II denominado “Solución de controversias”, según indica el subtítulo del mismo considera “válido hasta que entre en vigor el Protocolo sobre jurisdicción en materia de transporte”, que se aprobó en julio de 2002. Atribuye jurisdicción internacional en las acciones relacionadas con el contrato de transporte multimodal, en forma concurrente, a los jueces del lugar de entrega de las mercaderías. Domicilio del operador de transporte multimodal está calificado como establecimiento principal y se agrega además el domicilio del agente o representante que intervino en la operación. Lugar de entrega incluye el lugar donde deberían haber sido entregadas las mercaderías. Interpretamos de este modo el art. 1 del anexo que, con técnica poco cuidadosa, establece que serán competentes: “los tribunales que correspondan al domicilio del establecimiento principal del demandado o del agente o representante que intervino en la operación del transporte multimodal o, del lugar de entrega o donde deberían haber sido entregadas las mercaderías”.

Se permite pactar un acuerdo arbitral por escrito luego de ocurrido el hecho, pero entendemos que según el art. 2, 3º párrafo, la sede del arbitraje sólo podría encontrarse en alguno de los países a los que se atribuye jurisdicción, ya que esta norma establece, “las acciones legales se interpondrán ante el tribunal arbitral que resulte competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior el que estará obligado a aplicar las disposiciones del presente Acuerdo”. Por lo tanto, la cláusula compromisoria incluida en el contrato de transporte multimodal carece de eficacia. Nada se dice sobre la posibilidad de pactar la jurisdicción. Podría pensarse que si se permite pactar un acuerdo arbitral, que constituye un ejercicio más extenso de la autonomía de la voluntad, podría considerarse que es válido un acuerdo de elección de foro, en tanto se pacte con posterioridad al hecho. Sin embargo entendemos que sólo está permitido pactar la jurisdicción internacional, a favor de alguno de los países investidos de jurisdicción por el acuerdo por escrito y luego de ocurrido el hecho, porque el arbitraje debe llevarse a cabo en algunos de los países que tiene jurisdicción internacional.

ACUERDO SOBRE JURISDICCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE CARGA ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL MERCOSUR (BUENOS AIRES, 2002). (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1286 Y 1287).

Este acuerdo, que ha sido adoptado junto a otro “paralelo” destinado a regir las relaciones entre los países mercosureños y los asociados, se aplica “al transporte internacional de carga por vía terrestre -sea carretera o ferroviario- o fluvial, que se realice en el ámbito de los Estados parte y en que se utilice en forma exclusiva o en forma combinada estos medios de transporte” (art. 1).

El artículo 2 establece como jueces competentes en materia de contratos de transporte a elección del demandante, a los jueces del domicilio del demandado, del lugar de celebración del contrato, del lugar de carga y de descarga, del lugar de tránsito donde haya un representante cuando éste sea demandado y de cualquier otro lugar designado al efecto en el contrato de transporte, siempre que se trate de un Estado parte. Dichos foros tienen carácter imperativo en el sentido que no puede presentarse una demanda en un foro diferente a los señalados (art. 4.a). Curiosamente, se declaran (nulas y sin ningún efecto) las cláusulas de jurisdicción incluidas en el contrato, aunque a continuación se autoriza al actor a demandar en el lugar indicado por ellas (arts. 4.b y 2.e). La misma caracterización recibe todas las cláusulas o acuerdos particulares de elección de la jurisdicción o del derecho aplicable “concertados antes de que ocurra el hecho litigioso” (art. 4.c). Una vez surgido el conflicto las partes pueden pactar la sumisión a otra jurisdicción, así como a arbitraje (art. 5).

El acuerdo autoriza también a los jueces del Estado en que se encontrare el vehículo a ordenar y ejecutar, a instancia fundada de parte, todas las medidas conservatorias y de urgencia para garantizar el resultado de un litigio pendiente o eventual, cualquiera fuere la jurisdicción internacionalmente competente (art. 6.a).

DIMENSIÓN AUTÓNOMA DE LOS SISTEMAS MERCOSUREÑOS. ARGENTINA. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1287 A 1290).

TRANSPORTE TERRESTRE:

El DIP argentino no convencional, no tiene normas indirectas sobre transporte terrestre. Según Goldschmidt los arts. 163, 164, 167, 171 y 205 del C.Com., si bien dictados para regir cuestiones locales, se aplican por la jurisprudencia a las derivadas del transporte internacional. La ley aplicable a un contrato de transporte terrestre debe ser una sola aunque el transporte sea sucesivo siempre que exista unidad jurídica del contrato de transporte acumulativo. Dicha ley aplicable se rige por los arts. 1205, 1209 y 1210 del C. Civil. Goldschmidt dice expresamente que considera el contrato de transporte internacional terrestre como un contrato con lugar de celebración determinado y lugar de cumplimiento no determinado y por ello se aplicaría la ley del lugar de celebración. Esta opinión es discutida por otros autores, para quienes el lugar de cumplimiento está claramente determinado.

En el ámbito del transporte internacional además, tiene suma influencia la sentencia de la CSJN en el caso “Compte c/ Ybarra”. A partir de ese precedente los tribunales argentinos se declaran competentes en todos los litigios derivados de contratos de transporte con lugar de cumplimiento en Argentina, aunque las cláusulas habituales de los conocimientos de embarque estipulen otro tribunal y país.

Transporte Marítimo: La ley de la navegación (ley nº 20.094) tiene un capítulo expreso sobre DIP.

La nacionalidad del buque se rige por la ley del Estado que le otorga el uso de bandera. Y la ley de bandera rige todo lo relativo a la adquisición, transferencia y extinción de su propiedad, así como los privilegios marítimos y los otros derechos reales de garantía (arts. 597 y 598). El cambio de nacionalidad no perjudica los privilegios y otros derechos reales preexistentes. Los derechos reales e hipotecas constituidos y registrados en el extranjero son válidos y oponibles siempre que exista reciprocidad. Los poderes, atribuciones y obligaciones del capitán se rigen por la ley de bandera (Art. 601). Y también los contratos de ajuste de la tripulación, capitán y oficiales se rigen por la ley de la nacionalidad del buque donde presten servicio (Art. 610).

El contrato de fletamento por viaje o de transporte de mercaderías a carga general o bajo conocimiento de embarque, se rigen por la ley del país de cumplimento, que es el lugar donde ha de ejecutarse la obligación asumida de entregar la carga (Art. 603). En el contrato de transporte de pasajeros la norma somete a la ley argentina todo contrato que haya sido celebrado en Argentina, o cuando su cumplimento se inicie o termine en puerto argentino (sea el buque argentino o extranjero), o cuando sean competentes tribunales argentinos (Art. 604). En cambio los contratos de locación de buque y fletamento por tiempo, se rigen por la ley del pabellón (Art. 602).

Los abordajes se rigen por la ley del lugar del hecho (si sucedieron en aguas jurisdiccionales de un país), o por la nacionalidad de los buques (si es común y sucedió en aguas internacionales). Los abordajes en aguas no jurisdiccionales entre buques de distinta bandera se rigen por la Convención de Bruselas de 1910 sobre abordajes, si ambos países son ratificantes y si no fuera así “cada uno está obligado en los términos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener más de lo que conceda” (Art. 605).

La asistencia y salvamento prestados en aguas jurisdiccionales se rigen por la ley del Estado respectivo y si se prestan en aguas internacionales se rigen por la ley de bandera del buque asistente o salvador. En lo que fuera pertinente también se aplican la Convención de Bruselas de 1919 sobre asistencia y salvamento (Art. 606).

Respecto a la avería gruesa: la ley de bandera del buque determina la naturaleza de la avería (si es gruesa o particular); la ley del Estado en cuyo puerto se practican rige la liquidación y prorrateo de la avería gruesa (Art. 607). Las averías particulares del buque se rigen por la ley de su bandera. Las averías particulares de la carga se rigen por la ley aplicable al contrato de transporte o de fletamento (Art. 608). El contrato de seguro marítimo se rige por la ley del lugar de domicilio del asegurador; si hubiera intervenido una agencia en la contratación, su local se considerara domicilio del asegurador a todos los efectos (Art. 609).

El embargo de buques se rige por la ley de situación del lugar del buque (Art. 611), sea cual sea su bandera, es decir que rige el principio de la jurisdicción más próxima.

Para la jurisdicción internacional, los principios de la sentencia “Compte c/ Ybarra” fueron recogidos por la ley de navegación, donde expresamente se declara la nulidad de toda clausula que intente excluir la competencia de los tribunales argentinos (Art. 614.2). Al margen de ello, los tribunales argentinos son además competentes en todos los casos en los cuales el buque pueda ser embargado (forum arresti). También son competentes los tribunales argentinos en todos los contratos de utilización de buques o fletamento cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en territorio argentino, sin perjuicio de la opción del actor de recurrir a los tribunales del domicilio del demandado (Art. 614.1). En materia de avería gruesa son competentes los tribunales argentinos toda vez que la aventura finalice o la liquidación se realice en puerto argentino. Es nula toda cláusula que atribuya competencia a tribunales de otro estado (Art. 615). También se declara la competencia de los Tribunales argentinos en los litigios sobre contratos de ajuste en buques de bandera nacional (Art. 616), en la asistencia y salvamento prestados en aguas argentinas y en los acaecidos en aguas internacionales: cuando uno de los buques es de bandera nacional o cuando el demandado tenga “residencia habitual o su sede social en la República”, o si el buque auxiliado hace su primera escala en puerto argentino. En el caso de abordaje se declara la jurisdicción de los tribunales argentinos: cuando uno de los buques sea de bandera argentina, cuando el demandado tenga “residencia habitual o su sede social en la República”, cuando uno de los buques sea embargado en puerto argentino con motivo del abordaje (u otorgue fianza con ese motivo) y cuando después del abordaje haga su primera escala en puerto argentino (en cuyo caso además podrá ser embargado, Art. 619).

TRANSPORTE AÉREO:

El transporte aéreo interno se regula por el Código Aeronáutico (Ley Nº 17285 de 23/05/1967). El transporte aéreo entre países no ratificantes de Varsovia debería regularse por las normas de derecho internacional privado de fuente interna respectiva. No obstante, el titulo XI (Arts. 197 a 199) del Código Aeronáutico sobre “Ley Aplicable, Jurisdicción y Competencia” no tiene normas especiales sobre contrato de transporte: se limita a declarar la competencia de la legislación nacional para regular la circulación aérea y el funcionamiento de aeropuertos (Art. 197) y la aplicación de la ley argentina (más la competencia de los tribunales argentinos) a los “hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos” en aeronaves argentinas, sobre territorio argentino o en el espacio aéreo internacional no sometido a soberanía de otros Estados (Art. 199). Por lo tanto, en materia de contratos de transporte aéreo debemos ir a las reglas generales de los Arts. 1209 y 1210 CC. La elección del tribunal competente se regula por los Arts. 1215 y 1216 CC.

TRANSPORTE MULTIMODAL: Argentina aprobó una ley de transporte multimodal con el Nº 24291 del 9/12/1997. De conformidad con el Art. 1 la misma se aplica al transporte multimodal interno e internacional de mercaderías “cuando el lugar de destino previsto contractualmente por las partes se encuentre situado en jurisdicción de la República Argentina”. Esta solución reafirma lo expresado ut supra respecto a la correcta delimitación del lugar de cumplimento en el transporte, como punto final de entrega de la mercadería de acuerdo a lo pactado. El lugar de cumplimento fija además la jurisdicción competente (Art 41). Las conclusiones de la jurisdicción argentina, anteriores a su nueva ley de transporte multimodal, pueden constatarse en la sentencia “Rodyza s.a c /Danzas Argentinas”

CONTRATOS CON PARTE DÉBIL. CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS CONSUMIDORES. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1023 A 1040).

Aspectos generales:

No existe todavía, en el ámbito del Mercosur, una regulación a nivel institucional del derecho aplicable a los contratos con consumidores. Contamos sí con algunas soluciones nacionales, como la ley argentina nº 24.240 de defensa del consumidor, vigente desde 1993, modificada por ley nº 24.999, las cuales siguen en términos generales las directrices para la protección del consumidor establecidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución nº 39/248 de 1985. Estas directrices señalan expresamente que las políticas de los gobiernos deben garantizar que las medias de protección al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la población (art. 4). Imponen a los gobiernos de los Estados mercosureños el desarrollo de políticas enérgicas de protección del consumidor y la predisposición de infraestructuras adecuadas para aplicarlas (arts. 2 y 4).

La necesidad de regular en forma especial la contratación con consumidores surge no de la pretensión de dotarlos de prerrogativas especiales ni de derechos de carácter privilegiado, “sino de reconocer su situación de debilidad estructural en el mercado y construir un sistema de soluciones que lo eleve a una posición de igualdad real y de seguridad jurídica”. Surge además porque las normas del derecho tradicional no alcanzan para brindar al consumidor, una adecuada protección jurídica. No obstante lo cual, los sistemas jurídicos de protección especial del consumidor se integran con las normas más generales del orden jurídico al que pertenecen (art. 3 ley nº 24.240).

Las reglas generales de la responsabilidad civil, la buena fe, la moral y las buenas costumbres, el abuso de derecho, la lesión el orden público, las normas imperativas, etc., no son suficientes en la práctica, ya que no brindan soluciones concretas a favor del consumidor; además quedan siempre sujetas a la interpretación de los jueces y administradores. Las leyes especiales de defensa del consumidor dan respuestas concretas, que no se limitan al mero reconocimiento de sus derechos, como la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 37), control de prácticas de comercialización (arts. 32 a 35), normas preventivas (art. 52), el fácil acceso del consumidor a la justicia y procedimientos abreviados (arts. 52 y 53), el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos (art. 59). El sistema legal de defensa del consumidor es de orden público; esto significa que dicho régimen no puede ser modificado por la voluntad de las partes, y mucho menos en forma unilateral por una sola de ellas.

Puede suceder que un contrato sea a todas luces catalogable como de consumo, pero sin embargo no entrar en el marco concreto de la tipología prevista en la normativa aplicable, puede ejemplificarse la cuestión con la ley 24.240, cuyo art. 1 incluye en el concepto de consumidor a las:

“personas físicas o jurídicas”, [públicas o privadas, pero lo limita a aquellas] “que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o del grupo familiar o social: a)-la adquisición o locación de cosas muebles; b)-la prestación de servicios; c)- la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada”.

El art. 2 excluye no obstante del concepto de consumidor a “…quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”, es decir, el consumidor-empresario; la ratio de esta exclusión es que este consumidor-cliente, ocupa en el mercado un nivel similar o más próximo al del fabricante y compiten entre sí. El art. 2 también excluye “los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas”, precisamente porque ninguna de las dos partes actúa “en forma profesional”, como exige dicha norma.

En los contratos con consumidores existe una desigualdad formal, que deriva de la falta de influencia del adherente- consumidor en la creación del contenido contractual. La libertad contractual del adherente “se reduce sólo a concluir el negocio”, a decidir contratar; no puede presumirse que el adherente consintió las clausulas abusivas unilateralmente establecidas e incluidas en las condiciones generales de contratación. Dichas cláusulas son producto del abuso de la posición dominante, “susceptible de afectar la relación sinalagmática”, constituye una infracción a las exigencias de la buena fe, ya que causa un desequilibrio relevante entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del adherente. Cabe mencionar como ejemplos de lo que la legislación considera cláusulas abusivas, las que limitan la responsabilidad por daños y las que imponen la inversión de la carga probatoria en perjuicio del consumidor (art. 37). Sin perjuicio de la validez del contrato, dichas cláusulas se tendrán por no puestas; en todo caso, la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:

Cuando se admite la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales, se presupone que se trata de aquellos contratos que han sido libremente negociados. Con respecto a los contratos de adhesión, en especial aquellos que se celebran con consumidores, estos sistemas tienen un marco protector sumamente limitativo que no permite funcionar ningún tipo de cláusula abusiva. Especialmente están prohibidas las cláusulas de elección de jurisdicción, con lo que se suele pretender someter el caso a jurisdicciones inaccesibles para el consumidor, desprovistas de una protección mínima para éste, o simplemente coincidentes con el país del empresario. En sentido estricto no puede decirse que se limita la autonomía de la voluntad porque ésta directamente no existe si una de las partes es la que elije el foro y la otra sólo puede aceptar o rechazar la celebración del contrato.

La limitación de la autonomía de la voluntad no es la única forma de proteger al consumidor en la contratación internacional. Las normas de jurisdicción modernamente también suelen brindarle foros de jurisdicción accesibles, como los de su propio domicilio o residencia, además de permitirle lo opción de demandar ante los jueces de la sede de la empresa.

Por ello, donde están vigentes estas normas de jurisdicción orientadas a la protección del consumidor, debe tenerse en cuenta que puede ser distinta la situación cuando nos situamos no en el momento de la celebración del contrato sino en el momento en el cual el consumidor quiere demandar a su contratante: en efecto, mientras en el momento de la celebración el consumidor no tiene ningún “poder”, en el momento en que ha surgido la controversia el consumidor cuenta ya con el derecho a presentar la demanda ante los tribunales de su propio Estado y, precisamente por ello, la prohibición absoluta de la autonomía de la voluntad, que en principio busca protegerlo, puede resultar perjudicial para un consumidor que considere más conveniente para sus intereses llegar a un acuerdo con el empresario para plantear la controversia ante un juez que en principio carece de jurisdicción. Por esta razón el Proyecto de Conferencia de La Haya, prohíben la sumisión expresa en los contratos de consumidores, pero la admiten una vez que ha surgido el problema que motiva la reclamación o cuando es el consumidor quien la invoca. Es muy distinto concederle al consumidor de derecho demandar en su propio Estado a obligarlo a demandar allí, ya que, en determinadas situaciones, puede ser el propio consumidor el que considere beneficioso para sus pretensiones legítimas demandar en un Estado diferente al de su domicilio o residencia.

El Restatement (second) of conflicto of law, sección 80, establece que el acuerdo de las partes relativo al lugar de la acción será válido salvo que sea injusto o no razonable. La cláusula de elección del foro será válida siempre que no se trate de contratos con consumidores, cuando sea el resultado de una negociación libre entre partes económicamente iguales, cuando no esté afectada por fraude o por existir un poder de negociación superior y cuando no se demuestre que la validación de la cláusula privaría a una parte de la oportunidad de ser oída y de entablar su demanda.

Una situación particular se viene debatiendo en la doctrina de DIP respecto de los contratos de consumidores on line, es decir, a través de la red. En ausencia de una reglamentación material o conflictual en vigor (éste sería tal vez un campo muy propicio para la existencia de normativa material), la solución de las controversias puede ser aún más complicada en este tipo de contratos internacionales. Como señalamos, la multiplicación excepcional de contratos celebrados de esta manera, lleva a preguntarse legítimamente si esa solución que aparece como tan justa y lógica en contratos de consumo en general, que pasa por prohibir o limitar la autonomía de la voluntad para proteger al consumidor, puede resultar también aplicable a la contratación a través de internet.

Como se ha advertido muchas veces, si se admite esa solución general, la oferta de productos y servicios por medio de la red quedaría limitada sólo a grandes empresas, que serían las únicas capaces de organizar una adecuada previsión de eventuales pleitos contra ellas en cualquier país del mundo, bajo las reglas de ese país. Existen al menos dos posibilidades para evitar este tipo de situaciones: una consiste en evitar mediante un artilugio técnico, que el sitio en la red del proveedor de bienes y servicios esté operativo en aquellos países en los cuales él no quiere verse potencialmente demandado; otra, más ambiciosa, es alcanzar algún tipo de reglamentación material especial que sea generalmente aceptada. En la medida en que alguna de estas opciones no esté operativa, los “pequeños” proveedores deberán tener mucho cuidado con las consecuencias que puede tener su actividad cibernética.

En el ámbito geográfico del Mercosur, el problema de la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo ha sido regulado en el protocolo de Santa María de 1996 que ya ha sido tratado previamente. Recuérdese que el Protocolo de Buenos Aires de 1994, autoriza la elección de jurisdicción por las partes siempre y cuando la misma “no haya sido obtenida en forma abusiva”, pero excluye expresamente los contratos laborales, los de venta al consumidor. Es decir que el Protocolo de Santa María ha venido a completar esta laguna. En él se establece como regla general la jurisdicción de los jueces del domicilio del consumidor (art. 4), pero permitiéndole a éste demandar ante otros jueces (art. 5, los del lugar de celebración del contrato, los del lugar de cumplimiento y los del domicilio del demandado). A cambio, el Protocolo autoriza al proveedor, bajo ciertas restricciones, a desarrollar su actividad procesal ante los jueces de su propio domicilio (art. 9).

DERECHO APLICABLE:

La otra vía por la cual los predisponentes de cláusulas abusivas en contratos con consumidores podrían escapar a las disposiciones de orden público que protegen a los mismos, sería introducir una cláusula que hiciera aplicable un derecho diferente carente de sistema de protección al consumidor.

Las innovaciones de la autonomía de la voluntad de las partes en esta materia carecen de todo asidero, especialmente si consideramos que estamos tratando un punto en el cual por definición no existe el libre consentimiento.

No sería posible afirmar que “las partes” han elegido el derecho que ha de regular el contrato”. En todo caso podría sostenerse que una de las partes ha elegido el derecho aplicable, y la otra ha adherido a esa y a las demás cláusulas del contrato, porque así lo quiso o porque no tenía más remedio, porque la alternativa era no contratar.

Lo que interesa aquí es mencionar cuáles son las respuestas que los legisladores utilizan para proteger al consumidor ante esas elecciones abusivas de otros derechos. La fórmula central no parece pasar por evitar la autonomía de la voluntad absolutamente sino en impedir que la elección de un derecho lleve a la inaplicación de las normas imperativas que serían aplicables de no existir elección.

No tendría por qué haber especial problema en que se aplique un derecho u otro en tanto se resguarde la aplicación de los dos criterios de protección de la ley normalmente aplicable que merezca calificarse como normas materiales imperativas en el ámbito internacional.

En los países que cuentan con legislaciones protectoras para los contratos de consumo internacionales, se suele dar un paralelismo con la solución prevista para la jurisdicción internacional, estableciendo en principio como aplicable el derecho del lugar del domicilio o residencia habitual del consumidor, como el más ligado a sus posibles expectativas.

CONTRATO DE TRABAJO. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1035 A 1038).

En los contratos de trabajo también se da una situación de desigualdad entre las partes, no sólo económica, sino fundamentalmente en cuanto al poder de negociación. Por ello es que las normas de protección al trabajador son de orden público y se encuentran fuera del alcance de la voluntad de las partes, siendo nulos los pactos en contrario.

Aunque muchas de las afirmaciones generales hechas en torno a los contratos de consumidores también son válidas aquí, el contrato individual de trabajo presenta algunas particularidades. Especialmente, debe notarse que, además de las normas de protección, en muchos países existen instituciones sindicales fuertes y preocupadas por la defensa de los derechos de cada trabajador que representan.

El ejemplo de la evolución de la reglamentación comunitaria europea de DIP es sumamente ejemplificadora sobre el particular. En la Unión Europea, en materia de jurisdicción internacional, la Convención de Bruselas de 1986 incorporó a partir de su versión de San Sebastián de 1989 una doble reglamentación: a)- una norma de jurisdicción que establece la competencia del juez del lugar en el cual el trabajador desempeña habitualmente su actividad y, para los casos en que el trabajo no se realiza en un único Estado, otorga la facultad de demandar a su empleador en el Estado donde está o estuvo el establecimiento que lo contrató (además de la jurisdicción del domicilio del demandado). b)- una clara limitación a la autonomía de la voluntad, estableciendo que los acuerdos de prórroga sólo son válidos si son posteriores al nacimiento del litigio o, siendo anteriores, si es el trabajador quien los invoca.

En cuanto al derecho aplicable, La Convención de Roma de 1980 somete el contrato de trabajo a la ley del Estado de realización habitual del trabajo y, si el trabajo se realiza en más de un Estado, a la ley del país en el que se encuentra el establecimiento que contrató al trabajador, salvo que “del conjunto de circunstancias” resulte que el contrato está más vinculado con otro Estado (art. 6.2). Se limita también la autonomía de la voluntad, señalando que las partes pueden elegir un derecho aplicable distinto al indicado, pero que éste “no puede privar al trabajador de la protección que le proporciona las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable de no mediar elección” (art 6.1).

CONTRATO DE SEGURO. (CARPETA PÁG 48 A 54).

Concepto- Caracteres- función social.

Artículo 1º- Ley 17.418: “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.

Distinto es “el seguro” que como tal, es un instituto de índole económica. El contrato de seguro, es el negocio jurídico que materializa y hace reclamable ciertos intereses (asegurado- obtener el valor de sustitución en caso de que se produzca el evento previsto- Asegurador- obtener la prima).

Se trata de un contrato consensual, los derechos y obligaciones recíprocas comienzan desde su celebración, aún antes de emitirse la póliza.

El contrato puede tener por objeto toda clase de riesgos, si existe interés asegurable (salvo disposición en contrario).

El contrato es nulo si al tiempo de su celebración:

• El siniestro se ha producido.

• No hay posibilidad de que se produzca.

Se caracteriza por ser un contrato de adhesión pues el asegurado se limita a aceptar las condiciones generales, uniformes establecidas por el asegurador.

IMPORTANCIA DE LA JURISDICCIÓN. PRORROGABILIDAD- TRATADO DE MONTEVIDEO.

En esta materia se torna de gran importancia determinar la jurisdicción internacional de los jueces nacionales para decidir las controversias respecto a estos contratos.

¿Por qué? Por la existencia de normas de policía locales en defensa de los intereses sociales y del contrato en sí. El Estado no se limita a reglamentar la profesión del asegurador y a determinar la forma jurídica que debe revestir toda empresa de seguros. Tal preocupación inicial no sería suficiente. El funcionamiento defectuoso o irregular del seguro hace correr serios peligros al ahorro popular y ocasionar perturbaciones generales. Por lo que resulta inexcusable un contralor público y permanente.

La competencia de los tribunales nacionales es improrrogable.

Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12 de la ley 48 que dice: “…exceptúese la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada por acuerdo de partes…”

La prórroga en asuntos de índole internacional podrá ser atribuida a jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que la prórroga estuviese expresamente prohibida por la ley o por los tribunales Argentinos que tengan jurisdicción exclusiva.

El seguro sería prorrogable porque es una materia eminentemente patrimonial.

Por ejemplo en tema de navegación el art. 621 del la ley de navegación nº 20.094 permite pactar la jurisdicción cuando el hecho ya se ha producido o sea con posterioridad.

COMPETENCIA A FALTA DE PRÓRROGA:

En materia de “seguro marítimo” tenemos una norma especial de competencia que se debe respetar a falta de compromiso:

Art. 620: Los Tribunales nacionales son competentes para conocer en las acciones que se dedujeren en virtud del contrato de seguro cuando el domicilio del asegurador o el de sus sucursales o agencias esté en la República. Si el asegurador es demandante podrá optar por el juez del domicilio del asegurado.

En los demás casos de seguro, a falta de compromiso hay que atenerse a las disposiciones del C.C. arts. 1215 y 1216.

Art. 1215: “En todos los contratos que deban tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado”.

Art. 1216: “Si el deudor tuviere su domicilio o residiere en la República y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase ahí”.

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE 1889.

Son competentes los jueces del domicilio de las sociedades de seguros o sus sucursales.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE DE 1940.

Son competentes para conocer en controversias sobre seguros terrestres o de vida, los jueces del Estado cuyo derecho es aplicado a dichos contratos (Forum causae).

• Situación de los bienes (seguros terrestres).

• Domicilio de la sociedad (seguros de vida).

• O los del domicilio del asegurador a elección del actor.

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE NAVEGACIÓN DE 1940 (SEGUROS MARÍTIMOS Y AÉREOS).

Son competentes para conocer en seguros marítimos o aéreos, los jueces del Estado cuyo derecho es aplicado a dichos contratos (forum causae): Domicilio de la sociedad aseguradora.

Nota: En todos estos casos, ambos Tratados dejan la opción a los aseguradores de demandar ante los jueces del domicilio del asegurado cuando sean demandantes.

DERECHO APLICABLE AL SEGURO INTERNACIONAL FUERA DEL ÁMBITO DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Autonomía de las partes:

Las partes pueden aquí también ejercer la autonomía material del DIP.

En uso de esa autonomía podrán derogar las normas dispositivas y también las imperativas de la ley 17.418.

Este cuerpo legal posee normas imperativas generales y también normas imperativas que sólo podrán modificarse a favor o interés del asegurado.

Con respecto a éstos habrá que examinarlas con mayor atención para determinar si se viola el orden público internacional. Es decir, todas las normas imperativas de la ley pueden modificarse por voluntad de las partes si no violan el orden público internacional, pero aquellas que en el orden interno sólo podrían modificarse en interés del asegurado, hay que prestarle más atención en un contrato internacional por el carácter tuitivo en que están inspiradas.

También las partes podrán hacer uso de la autonomía conflictual respetando los mismos límites.

NORMAS DE POLICÍA- JURISPRUDENCIA.

Obligación de asegurar en compañía Argentina.

El art. 12 de la ley nº 12.988 prohibió asegurar en el extranjero personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional.

Ejemplo: un seguro de vida contratado por una persona domiciliada en la Argentina con una sociedad extranjera queda prohibido. La pena en caso de hacerse es de 25 veces el valor de la prima.

Actualmente la ley fue modificada (fue Cavallo por un decreto) y se puede contratar con empresas extranjeras siempre que estén radicadas en Argentina.

JURISPRUDENCIA:

En materia de seguros, si no juega la autonomía material ni conflictual, ni estamos en presencia de un Tratado de Montevideo, ni en el caso del seguro marítimo, el Código de Comercio no contiene normas de DIP específicas, por lo tanto nos remitimos a las anunciadas por el C. Civil en materia de contratos (art. 1212).

LUGAR DE CUMPLIMIENTO.

El art. 1212 del C.C. deja librado a las partes que fijen dicho lugar.

Si no lo hacen dispone:

Art. 1212: El lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.

Art. 1213: Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

¿Quién se considera deudor en este contrato?

El asegurador es quien debe cumplir con la obligación más característica, por ende su domicilio será el lugar de cumplimiento.

El asegurador es quien asume el riesgo y ésta es la obligación que tipifica el contrato. El riesgo lo asume en su domicilio. No donde ese riesgo existe de hecho. (ej. finca asegurada contra incendio).

Entonces en definitiva el lugar de cumplimiento es el del domicilio del deudor al momento de la celebración del contrato.

UNIDAD Nº 13

SOCIEDADES COMERCIALES. NATURALEZA JURÍDICA. (Orchansky pág. 417, Weimberg pág. 203).

El art. 33 del Código Civil, estatuye en la segunda parte: “Tienen carácter privado:…2º) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar”.

Las sociedades comerciales son personas jurídicas de carácter privado, en virtud del reconocimiento genérico que les otorga el C.C. Por su parte la Ley de

Sociedades Comerciales Nº 19.550/72, dispone en su art. 2º que: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. Consideramos que no hay contradicción entre ambas deposiciones, porque ser sujeto de derecho y ser persona es lo mismo.

Para nuestro derecho son personas jurídicas de carácter privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio y sean capaces de adquirir bienes, sin subsistir de asignaciones del Estado y que obtengan autorización para funcionar (art. 33).

También son personas jurídicas privadas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de derechos (art. 46)

La regla es el reconocimiento y la capacidad extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en el extranjero cuando cumplen con los requisitos establecidos en el lugar de constitución. También la ley de Sociedades establece que las mismas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitución (art. 118).

Las asociaciones y fundaciones pueden actuar en nuestro país sin requerir una nueva autorización. De no haber obtenido autorización en el lugar de su constitución, serán asimiladas a las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar, o las simples asociaciones civiles o religiosas del art. 46 C. C.

CALIFICACIÓN:

La determinación del carácter civil o comercial de una sociedad, y la forma que reviste, constituye un problema de calificaciones. Debe reputarse indiferente respecto de este punto la calificación dada por las partes contratantes en el contrato social, puesto que en esta materia se excluye la autonomía de la voluntad. La ley de Sociedades, en el art. 1º enuncia el concepto genérico de sociedad comercial, pero tal calificación sólo atañe a las entidades que se constituyan en nuestro país. Cuando se trate de sociedades constituidas en el extranjero, su carácter se determinará conforme a las leyes del lugar de constitución, en virtud de lo dispuesto por el art. 118, primera parte: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución”. Esta solución, de acuerdo a la terminología del derecho internacional privado, consiste en acudir a la lex cusae, para decidir el carácter comercial y la forma de una sociedad, y está indicada en los siguientes casos:

a)- Cuando la sociedad realiza en nuestro país actos aislados (art. 118).

b)- Comparezca a juicio (art. 118).

c)- Practique habitualmente actos comprendidos en su objeto social, establezca sucursal, o asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118).

d)- Constituya sociedad en la República (art. 123).

Si la sociedad se ha constituido en el extranjero bajo un tipo desconocido por las leyes de la República, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra ley (art. 119 Sociedades Anónimas). No se asimila a la sociedad “atípica”, sino que se le imponen las formalidades máximas. En consecuencia, la calificación originaria es sustituida por una calificación lex fori. Lo mismo ocurre en el caso de la sociedad constituida en el extranjero que tenga su domicilio en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma: será considerada como una sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma… (Art. 124)

Los Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo resuelven el carácter de comerciantes de las personas, de acuerdo a la ley del país en el cual tienen su domicilio comercial, y el domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios (Tratado de derecho comercial internacional de Montevideo de 1889, art. 2 y Tratado de derecho comercial terrestre internacional de 1940, art. 2 y 3).

NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES. (ORCHANSKY PÁG 418 A 424, WEINBERG PÁG. 204).

NACIONALIDAD. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN:

El derecho positivo argentino no le atribuye nacionalidad a las sociedades (salvo en el derecho extranjero), y en el derecho internacional privado argentino la nacionalidad no se utiliza como punto de conexión. Entre nosotros, las expresiones “sociedades nacionales y sociedades extranjeras” tienen un significado distinto, aluden al lugar de constitución o al domicilio de las sociedades, pero no a la nacionalidad, atributo que es exclusivo de las personas físicas.

En cambio en otros países, la atribución de una nacionalidad a las sociedades sirve para señalar la ley que rige su estatuto jurídico y determina los derechos que pueden invocar.

La nacionalidad de las sociedades suscita graves dificultades en el plano jurídico. La noción clásica de nacionalidad está, en efecto, concebida esencialmente para las personas físicas y es tan difícil trasladarla a las personas jurídicas, sin una adaptación previa. Niboyet se pronunció contra la nacionalidad de las sociedades y aportó vigorosos argumentos. La nacionalidad constituye un vínculo político entre un individuo y el Estado y es insólito concebir la posibilidad de un vínculo político entre un Estado y una persona jurídica. Sin embargo, y a pesar de las críticas, se sigue atribuyendo una nacionalidad a las sociedades.

En la determinación de la nacionalidad de las sociedades ejerce una influencia decisiva el carácter contractual o institucional de la sociedad y el fundamento en que se apoye la personalidad jurídica de dichas entidades colectivas.

• Los criterios basados en la noción de contrato.

Los criterios basados en la noción de contrato social, se inspiran en la teoría de la autonomía de la voluntad y se manifiestan en el reconocimiento de la libertad de elegir pura y simple, en el empleo del punto de conexión “lugar de constitución” y su homólogo anglosajón, el sistema de la “incorporación”, o bien en la sede social estatutaria.

El derecho de libre contratación, que está sujeto a ciertas restricciones impuestas por el orden público, faculta a los socios o al directorio para atribuir una nacionalidad a la sociedad. Tal solución ofrece serios peligros en razón de los intereses económicos comprometidos, tratándose en especial de sociedades de capital; se le reprocha, el estimular al fraude. El código de Bustamante y Sirvén de 1928 establece en su art. 18 que las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal. Respecto de las anónimas, el art. 19 dice que “se determinará la nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en que se reúne normalmente la junta General de Accionistas”.

En razón de que los criterios anteriores no conformaban a la totalidad de los miembros de la sexta Conferencia Internacional Americana, se agregó el art. 21: “Las disposiciones del art. 9, en cuanto se refieren a personas jurídicas y las de los art. 16 a 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas personas jurídicas”.

Argentina, Colombia, Paraguay formularon la siguiente reserva: “Que no entenderán para nada, aprobar directa o indirectamente las disposiciones que son contrarias a la regla de que las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del Estado que las autoriza y que en consecuencia no son ni nacionales ni extranjeras…”. La reserva se inspiró sin dudas en la doctrina de Bernardo Yrigoyen.

Otro criterio dentro de la concepción contractualista sostiene que el lugar de constitución (o incorporación) de las sociedades es el que determina su nacionalidad. En Inglaterra y los Estados Unidos se le atribuye a las sociedades la nacionalidad del país en cuyo territorio se han cumplido las formalidades de constitución, donde han sido “incorporadas”. El liberalismo de este sistema, garantiza, por una parte, a los terceros un mínimo de seguridad, pues el país de registro es conocido, pero en el fondo tiene los mismos inconvenientes que el sistema basado exclusivamente en la autonomía de la voluntad y no previene contra los posibles fraudes.

En tercer lugar, se acude al país donde se localiza la sede social estatutaria. Este criterio, en la práctica, se identifica con los precedentes, puesto que deja también librada a la voluntad de los socios la elección de la sede social estatutaria e implícitamente la atribución de una nacionalidad a la sociedad.

• Criterio fundado en la nacionalidad de los socios y del directorio.

Los que sostienen este criterio alegan que detrás de la fachada de la sociedad se encuentran las personas físicas de los socios o accionistas, cuya nacionalidad es la que debe decidir la del ente colectivo que ellos han formado. Si se trata de sociedades de personas bastará con averiguar la nacionalidad de los socios para decir la nacionalidad de la sociedad, por simple mayoría. Si se trata de sociedades de capital deberá atribuirse a la sociedad la nacionalidad de los accionistas que poseen la mayoría de las acciones, mediante la intervención de la teoría del control. Este sistema tiene el inconveniente de que cada cambio de la mayoría obligaría a la sociedad a reconstituirse para obedecer a las prescripciones de la nueva ley. Por otra parte la teoría del control, es un instrumento de difícil manejo y que exige de parte del juez investigaciones a veces muy delicadas: ¿Cómo determinar la nacionalidad de los accionistas, cuando las acciones son al portador, o cuando el capital ha sido suscripto en varios países? ¿Puede hacerse una aplicación acumulativa de las diferentes formas de control?

• Criterio fundado en la sede social real.

En la actualidad la concepción institucional de las sociedades ha eclipsado a la concepción contractual. No se desconoce el hecho que la sociedad tiene siempre en su base un acuerdo de voluntades, un contrato, pero se trata de un contrato de adhesión, el cual origina una entidad dotada de personalidad jurídica, tiene una nacionalidad que es la que se trata de determinar para establecer su régimen legal. ya que el jus sanguinis debe ser dejado de lado, se acude al jus soli y se tiene en cuenta el domicilio de la sociedad, que es tradicionalmente en los países del continente europeo la sede o asiento social.

¿Qué debe entenderse por sede social?

Existen dos caminos:

1) considerar que la sociedad está domiciliada en el país donde se encuentra el centro de explotación;

2) Considerar que la sociedad está domiciliada en el país donde funciona la dirección o administración principal, desde donde parte el impulso director de la empresa.

La primera definición de la sede social, la que atiende al centro de explotación, es descartada, porque presenta el grave inconveniente de no ser siempre única en el caso de sociedades que tienen simultáneamente varios centros de explotación de igual importancia económica en varios países.

La segunda definición, en cambio, ofrece grandes ventajas, pero requiere otros elementos para lograr la precisión geográfica de la sede social.

El art. 3º de la ley francesa del 24 de julio de 1966 dispone: “Las sociedades cuya sede social se encuentre situada en territorio francés, están sometidas a la ley francesa. Los terceros podrán prevalerse de la sede estatutaria, pero ésta no podrá ser opuesta por la sociedad, si su sede social real está situada en otro lugar”.

La jurisprudencia francesa, responde a las diferentes cuestiones que plantea la precisión geográfica de la sede social, con una doble exigencia: la sede social debe ser real (no ficticia) y sincera (no debe mediar fraude a la ley). El carácter real se determina de acuerdo a circunstancias de hecho que son objeto de apreciación judicial. Así, por ejemplo, la existencia en un país de una simple oficina, donde se desempeña un empleado subalterno, no puede constituir un criterio válido para la determinación de la nacionalidad de una sociedad. El concepto real procura desbaratar la simulación. Pero aun cuando no medie simulación, es decir, en aquellos casos en que la realización del punto de conexión es efectiva, no debe mediar fraude a la ley. Cuando la sede social se establece en el extranjero con el propósito de eludir las normas imperativas de la ley francesa, la conexión fraudulenta se reputa no realizada.

En conclusión: Si para determinar la nacionalidad de las sociedades comerciales se tiene en cuenta la sede social real y sincera, los puntos de conexión nacionalidad y domicilio terminan por confundirse, y la oposición entre ambos criterios es sólo terminológica.

DOMICILIO. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN.

El Código Civil argentino, art. 90 inc 3º, dispone: “El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado”. Prevalece en primer término la sede social estatutaria elegida por los socios fundadores, y en su defecto el lugar de la dirección o administración principal.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en su artículo 4º que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Agrega que el carácter que revistan las habilita plenamente para ejercitar todas las acciones y derechos que les correspondan fuera del lugar de su institución. Más para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social de su institución, se sujetaran a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.

El texto modifica el de 1889, que establecía que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige el sistema de la incorporación: en el de 1940, el sistema de la sede.

La extraterritorialidad es parcial- para algunos actos- como en la Ley de Sociedades 19.550, y no amplia, como en el art. 34 del C. Civil.

LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES Nº 19.550 Y 22.903. (ORCHANSKY PÁG. 424 A 434).

Ley Aplicable.

“La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución” (art. 118, primera parte).

• La existencia, es decir la personalidad jurídica de la sociedad depende de la ley del país donde se ha constituido.

• La forma, es decir la caracterización de la sociedad como colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, etc., depende asimismo de la ley del lugar de constitución. Otra interpretación puede atribuir a la expresión “forma” el conjunto de solemnidades prescriptas por la ley, que deben observarse al tiempo de la constitución de la sociedad, en tal caso la regla consagrada es la locus regit actum.

• El punto de conexión “lugar de constitución”, debe ser interpretado según el sistema angloamericano de la “incorporación”. No se refiere al lugar donde se celebra el acto jurídico privado originario de la entidad. Por lugar de constitución debe entenderse pues, el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades descriptas por las leyes allí vigentes.

La prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, conforme al cual se constituyó la sociedad, corresponde a los interesados, según el art. 13 del Código Civil. Pero si los actos constitutivos constan en un instrumento público, debe presumirse que se han cumplido los requisitos de las leyes extranjeras y bastará su autenticación, legalización y traducción.

Las relaciones entre los socios entre sí, con la sociedad y la de ésta con los terceros, se rigen por la ley del lugar de constitución. Esta regla no está consagrada expresamente, pero debe ser aceptada como una consecuencia lógica del principio general.

A la ley reguladora de la personalidad extraterritorial (lex constitutionis) le toca decidir si la personalidad que posee la habilita o no, para realizar el acto que se propone.

EJERCICIO DE ACTOS AISLADOS (CAPACIDAD GENÉRICA O POTENCIAL):

“Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio” (art. 118, segundo párrafo de la primera parte).

La disposición transcripta se inspira en el sistema de la extraterritorialidad parcial.

El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categorías de actos:

1) - Los que la persona jurídica realiza por ser tal, aquellos a través de los cuales se manifiestan su capacidad genérica o potencial (actuar en juicio como actor o demandado, adquirir bienes, contratar, inscribir marcas y patentes, presentarse a una licitación) y,

2)- Los actos que tienden a alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido y que configuran la llamada capacidad específica.

El ejercicio de los actos que exteriorizan la capacidad genérica o potencial de una persona jurídica, no requiere que ésta se someta a la ley territorial del Estado donde pretende actuar; bastará que sus representantes justifiquen que existe, es decir que se ha constituido legalmente y lo prueben con los documentos correspondientes, para que sea reconocida de pleno derecho y con el carácter que reviste, pueda actuar.

En cambio, cuando la persona jurídica pretende ejercer de manera permanente actos que le permitan alcanzar el objeto o fin social especifico para el cual se han constituido, deberá, además de acreditar su existencia y forma de acuerdo a las leyes del país de constitución, someterse a las leyes del país en el cual intenta actuar.

Ahora bien, para que el sistema de la extraterritorialidad parcial pueda funcionar, es menester hacer un nuevo distingo que presenta dificultades: ¿Cuándo la persona jurídica ejerce actos que exteriorizan su capacidad específica? El derecho le ofrece una variedad de técnicas que favorecen tal pretensión y entre las cuales puede optar: instalación de sucursales o filiales, instalación de la sede social, localización del centro principal de la explotación, participación, fusión, escisión, control, constitución de una nueva entidad…Si se atiende a un criterio cualitativo, cualquier acto que por su calidad esté comprendido en el objeto de la institución y permita directa o indirectamente lograrlo, configurará el ejercicio de la capacidad específica. Si se atiende al criterio cualitativo-cuantitativo, se considerará que la persona jurídica ejerce su objeto cuando realiza habitualmente actos comprendido en el objeto social de su institución. El primer criterio tiene la ventaja de ser preciso, en cambio al segundo se le critica la imprecisión, ya que nada hay más indefinido que la habitualidad.

El art. 118, en el segundo párrafo de la primera parte reconoce de pleno derecho la personalidad jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero, de conformidad a las leyes que allí rigen, y las habilita para realizar en el país “actos aislados” y estar en juicio. Se trata, sin duda, del reconocimiento de la capacidad genérica o potencial.

EJERCICIO DE LA CAPACIDAD ESPECÍFICA:

Se reputa que la sociedad constituida en el extranjero ejerce actos que exteriorizan su capacidad específica, en los siguientes casos:

• Cuando pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social (art. 118, segunda parte). El empleo del adverbio “habitualmente” nos enrola en el criterio cualitativo cuantitativo. Debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.

• Instalar sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118, 2º parte). Este supuesto estaba previsto en el art. 287 del código de Comercio y en la ley complementaria 8867 de 1912. La ley 8867 se originó en un conflicto planteado por el Banco Español del Río de la Plata, al que las autoridades francesas le denegaban la autorización para funcionar, basadas en que la ley francesa de 1857 facultaba al Consejo de Estado a autorizar el funcionamiento de las sociedades extranjeras, cuando en el país de origen fueran admitidas en igual forma las sociedades francesas. Nuestra jurisprudencia, en efecto, fue más allá del texto del art. 287, que sólo exigía la inscripción y la publicación de los actos sociales, y juzgó indispensable la autorización previa del Poder Ejecutivo. La ley 8867 dispuso que las sociedades anónimas a que se refiere el art. 287 del C. Com., funcionaran en la nación sin necesidad de autorización previa del Poder Ejecutivo, a condición de que comprueben ante los jueces competentes, que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscriban sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio; y el art. 2 impuso la condición de la reciprocidad.

• Constituir sociedad en la República. Ya se trate de asociación, participación o constitución de sociedad en la República, la intención del legislador es clara, considera que constituir sociedad en la república no es acto aislado. Una sociedad constituida en el extranjero puede optar dentro de una diversidad de técnicas: participar, vincularse, controlar, fusionarse; cualquiera que sea el procedimiento elegido se considera que se trata del ejercicio habitual del comercio.

• Fijar sede social en nuestro país (art. 124).

• Cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en territorio argentino (art. 124). El art. describe dos circunstancias que pueden actuar en forma independiente, como condiciones de la aplicación de la norma; basta que se compruebe que la sede social se encuentra en la República, o que el principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, para que se desencadene la consecuencia jurídica de la norma.

Requisitos.

• Todos los casos descriptos en el punto anterior, y que encuadran dentro del ejercicio de la capacidad específica, obligan a la sociedad constituida en el extranjero a cumplir con los siguientes requisitos:

1). Acreditar ante el juez respectivo, su existencia, de acuerdo a la leyes del país de su constitución (art. 118 y 123).

2). Inscribir en su contrato social y demás documentos habilitantes, en el Registro de Comercio y en el Registro Nacional de las sociedades por acciones, en su caso (art. 118 y 123).

• Si lo que pretende la sociedad es ejercitar de manera habitual actos comprometidos en su objeto social, deberá también:

3). Fijar un domicilio en la República (art. 118).

4). Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones, publicar el contrato constitutivo, sus modificaciones y la disolución (art. 118, que remite al art. 10).

• Si lo que pretende la sociedad es establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, a los requisitos anteriores se agrega:

5). Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará (art. 118).

6). Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales (art. 118).

• Tanto en el caso del ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, como en el de instalación de una sucursal o representación, es obligatorio llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art. 120).

Debe entenderse que la exigencia del art. 120 se suma a las contenidas en el art. 118. Son aplicables a las sociedades constituidas en el extranjero, las disposiciones sobre fiscalización estatal (art. 299 y ss.).

• Para constituir sociedad en la República se reiteran los requisitos 1 y 2.

• Los supuestos contemplados en el art. 124 acarrean una consecuencia jurídica diferente: la sociedad constituida en el extranjero “será” considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

La prueba de la existencia de la sociedad de acuerdo a las leyes extranjeras del país donde se ha constituido, sólo acredita un acuerdo de voluntades, el acto jurídico privado originario, cuya eficacia extraterritorial no puede desconocerse, pero para que nazca la entidad con todos los atributos de la personalidad jurídica y pueda actuar deberá constituirse en nuestro país, de acuerdo a nuestras leyes. Palpita en esta norma la teoría del fraude a la ley en derecho internacional privado. El legislador, en base a signos objetivos (“sede social en la República”, “principal objeto destinado a cumplirse en la misma”), presume que la constitución en el extranjero ha obedecido al propósito de los socios de eludir las leyes argentinas; no es necesario indagar psicológicamente la existencia de una intención fraudulenta, las circunstancias están a la vista.

El mecanismo del fraude a la ley consiste en la realización efectiva, pero carente de sinceridad, de un punto de conexión, a fin de someterse a un régimen fiscal y legal más ventajoso. Comprobadas las circunstancias que configuran el fraude, se deja de lado la conexión fraudulenta y se obliga a los socios a constituir la sociedad en la República, con arreglo a nuestras leyes; he aquí la sanción.

• Sociedades de tipo desconocido. Una vez que la entidad ha sido encuadrada dentro de una de las formas previstas por la ley argentina, rigen también para ella la obligación de constituir domicilio en la República, las exigencias de inscripción, publicidad, contabilidad separada y sometimiento al contralor de su funcionamiento.

• Situación de las sociedades que no cumplen con los requisitos fijados. Las sociedades constituidas en el extranjero que operen en la República sin cumplir los requisitos establecidos en la sección XV de las disposiciones generales, se harán pasibles de las mismas sanciones previstas para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26).

REPRESENTANTES. RESPONSABILIDAD.

El art. 121 dispone que: “el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley, en los supuestos de sociedades de tipo no reglamentados, las de los directores de la sociedad anónima”.

EMPLAZAMIENTO EN JUICIO.

El emplazamiento en juicio a una sociedad debe hacerse en su domicilio, pero a fin de facilitar el trámite procesal, el art. 122 dispone que puede cumplirse en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motiva el litigio, cuando se trata del ejercicio de actos aislados; y cuando existiera sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.

El representante de la sociedad extranjera para estar en juicio en nuestro país deberá presentar: poder, estatuto social, traducción y legalización en caso de no pertenecer a la Apostilla de la Haya.

Las reglas sobre jurisdicción internacional a las sociedades comerciales pueden tomarse de los Tratados de derecho comercial internacional de Montevideo (arts. 7 y 11, respectivamente), y aplicarse analógicamente a los casos que se susciten fuera de la órbita de dichos tratados.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional contienen normas sobre sociedades que se apoyan en los siguientes principios:

• El punto de conexión utilizado para señalar el derecho aplicable a la necesidad de una forma del contrato de sociedad, su contenido, las relaciones jurídicas entre los socios, con la sociedad y entre la misma y terceros, es el domicilio comercial (TMDComI de 1889, Art. 4 y de 1940, Arts. 6 y 7)

• Domicilio comercial es el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios (Tratado de 1940 Art. 3)

• La existencia y la personalidad jurídica de las sociedades se rige por las leyes del domicilio comercial. Son reconocidas de pleno derecho en el territorio de los demás Estados parte, y pueden ejercer actos de comercio y comparecer en juicio (Tratado de 1889, Art. 5, Tratado de 1940 Art. 8)

• Cuando pretendan practicar (de manera habitual, agrega el Tratado de 1940), actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetaran a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos (Tratado de 1889 Art. 5, Tratado de 1940 Art. 8)

• Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se consideraran domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen (Tratado de 1889 Art. 6; Tratado de 1940 Art. 3, 2º parte)

• En materia de jurisdicción, se atribuye competencia a los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los terceros en contra de la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces del segundo (Tratado de 1889, Art. 7, Tratado de 1940, Art. 11)

Dos disposiciones nuevas han sido incorporadas al Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940: una contempla las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, y les reconoce la facultad de ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones locales (Art. 9); y la otra, somete la emisión o negociación de acciones o títulos de obligaciones de las sociedades comerciales a la ley del Estado en donde esas emisiones o negociaciones se llevan a efecto (Art. 10).

En conclusión, la reglamentación contenida en el Derecho Internacional Privado Comercial Convencional armoniza con la del Derecho Internacional Privado Comercial Interno.

La discordancia se advierte en el punto de conexión utilizado: mientras en el orden convencional se emplea el domicilio comercial (asiento principal de los negocios), en el orden interno se acude al lugar de constitución.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE “CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES”. (CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979). RATIFICADA POR LEY 22921.

Esta Convención fue ratificada por Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela y Argentina, ésta última por ley 22921. En consecuencia sustituye al Tratado de D. Comercial Terrestre de Montevideo de 1940.

Sus aspectos fundamentales son los siguientes: Somete la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles a la ley del lugar de su constitución. Por “ley del lugar de su constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades (Art. 2). Esta calificación autárquica del punto de conexión coincide con la que la doctrina nacional formula respecto de los términos homónimos empleados por el Art. 118 de la ley 19550.

El principio general es el reconocimiento de pleno derecho en los demás Estados de las sociedades mercantiles debidamente constituidas en otro Estado. No obstante, el Estado ante el cual se pretende el reconocimiento podrá exigir la comprobación de su existencia y en ningún caso dichas sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades locales (Art. 3).

Para la regulación de la actuación extraterritorial, el criterio empleado es el cualitativo, tal como fuera consagrado por el Tratado de D. Comercial de Montevideo de 1889. Así, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren, y sometidas a los órganos jurisdiccionales de ese mismo Estado. Igual solución se aplica al control de una sociedad que ejerza el comercio en un Estado, y se obtenga sobre una sociedad constituida en otro. (Arts. 4 y 6).

Pese al valor predominante que el Convenio otorga a la ley del lugar de constitución, en el supuesto en que una sociedad mercantil pretenda establecer la sede efectiva de su administración en otro Estado, éste podrá obligarla a cumplir con los requisitos establecidos por la legislación local (Art. 5).

Por último, se reitera la excepción de orden público como limite a la aplicación de la ley declarada aplicable por la Convención. (Art. 7).

LA TEORÍA DEL CONTROL. (ORCHANSKY PÁG. 434 A 439)

La noción de “control” no posee la precisión de los conceptos jurídicos, es de carácter económico y se emplea con distintos fines. Quienes atribuyen una nacionalidad a las personas jurídicas, cualquier sea el punto de conexión empleado por la norma indirecta (lugar de constitución, sede social estatutaria, sede social real), acuden a la Teoría del Control en ciertos casos excepcionales, cuando se trata de la protección de intereses patrios, a fin de determinar la verdadera nacionalidad de la entidad. De allí que la persona jurídica tenga la nacionalidad de los individuos que controlan sus actividades.

En las sociedades de personas se atiende a la nacionalidad de la mayoría de los socios, en las sociedades de capital, a la nacionalidad de los accionistas que manejan la mayoría del capital.

Desde sus comienzos la aplicación de la Teoría del Control tuvo carácter excepcional y sirvió para hacer efectiva en tiempos de guerra, las medidas ordenadas por los gobiernos contra la propiedad de los súbditos de países enemigos.

La aplicación del criterio de la “sede social” para determinar la nacionalidad de una sociedad, le permitía a una entidad compuesta en su mayoría por súbditos enemigos, eludir las leyes sobre secuestro e invocar su calidad de francesa, por tener su sede social en territorio francés. Se resolvió que una sociedad constituida en Francia conforme a la ley francesa y con sede social en Francia, era sin embargo, una persona jurídica interpuesta, detrás de la cual actuaban súbditos de un país enemigo. También Inglaterra, durante la primera guerra mundial aplicó la Teoría del Control para hacer efectiva la prohibición de comerciar con súbditos de países enemigos.

Finalizada la contienda, la Teoría del Control aparece receptada en los Tratados de Paz de Versailles, Saint Germain; según dichos tratados las potencias aliadas se reservaron el derecho de retener y liquidar todos los bienes, derechos e intereses pertenecientes a los súbditos alemanes y a las sociedades. Alemania se obligó a indemnizar a compañías aparentemente alemanas, pero controladas por nacionales de los países aliados.

Durante la Segunda Guerra Mundial aumentó el número de países que aplicaron la Teoría del Control. EEUU partidario del sistema de la incorporación para la determinación de la nacionalidad de las sociedades dispuso el bloqueo de los bienes que pudieran pasar a poder de los países del Eje y tuvo en cuenta la nacionalidad de los directores y accionistas. En tiempo de paz la Teoría del Control se utiliza para excluir a las entidades extranjeras del goce de ciertos derechos o de la concesión de beneficios o de la explotación de servicios públicos que se reservan para las sociedades nacionales. En el Derecho Positivo Francés existen numerosos ejemplos: el otorgamiento de concesiones para la explotación de energía hidráulica y la prestación de servicios públicos en general, exigen que el Presidente del Consejo de Administración, los administradores y los gerentes sean franceses.

En nuestro país la cuestión de la nacionalidad de las sociedades debe considerarse desde distintos ángulos:

• En la esfera del DIP -entendido en sentido estricto- la nacionalidad no constituye un punto de conexión, ni se atribuye nacionalidad a las personas jurídicas de carácter privado.

Estas razones justifican que se les niegue protección diplomática. En 1876, un conflicto entre el Gobierno de la Provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y Rio de la Plata (Sociedad Anónima constituida y domiciliada en Inglaterra, con sucursal en la Cuidad de Rosario, Argentina), motivó un pedido de protección diplomática del gerente, quien estimó que las medidas ordenadas por la provincia de Santa Fe constituían una de las más graves ofensas inferidas por las autoridades de un país contra los súbditos de otro. El reclamo se originó en una ley de la provincia de Santa Fe que ordenaba la conversión en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por el gobierno local. La sucursal de la Ciudad de Rosario no hizo la conversión, disponiendo del oro en otras operaciones. El gobierno ordenó el arresto y acusación del gerente, un embargo y la liquidación de la sucursal. El gerente solicitó protección diplomática y un navío de guerra británico recibió orden de navegar hacia Rosario para resguardar los capitales del banco. El Ministro de Relaciones Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifestó que el envío del buque de guerra era un obstáculo para un avenimiento, “el banco de Londres era una sociedad anónima, una persona jurídica que debía su existencia a la ley del país que la autorizó, no siendo, por consiguiente, nacional o extranjera, siendo ajena a la cuestión la circunstancia de estar formada por ciudadanos extranjeros. El capital de las sociedades anónimas está constituido por acciones, con abstracción completa de las personas, y el hecho de que tales acciones hayan sido suscriptas por individuos de una nacionalidad dada, es contingente y no puede desnaturalizar la esencia de las sociedades, porque pueden transmitirse sus acciones y las que hoy están en manos de ingleses pueden ser mañana de propiedad de ciudadanos de otros países. Si el hecho de que los accionistas pertenezcan a un país cualquiera diese a la sociedad la nacionalidad de éstos, resultaría una entidad que cambiaria continuamente de nacionalidad y que podría a veces tener varias, lo que causaría complicaciones serias, que podrían comportar el desconocimiento de las leyes locales que dan origen a esas sociedades.

La protección diplomática sólo se justificaría en el caso que hubiera una denegación de justicia o se comprobara una evidente obstrucción de las vías legales por parte de las autoridades locales.

La doctrina precedente sin embargo, no fue tomada en cuenta por nuestro país cuando incautó propiedades alemanas al finalizar la Segunda Guerra Mundial. Se trata de cuestiones políticas, no jurídicas, y por lo tanto las divergentes posturas en situaciones diferentes no deben sorprender.

• En otro ámbito, que no pertenece al DIP estricto, y que se denomina el “Derecho de Extranjería”, se admite que el beneficio del fuero federal se extiende a las personas jurídicas cuyos derechos civiles están equiparados a los de las personas físicas en cuanto sean compatibles por su naturaleza. En el caso “Satanowsky c/Western Electric Co. Inc. of Argentina” se resolvió que “la nacionalidad de una sociedad es la del Estado en que fue creada o en el que se produjo el acto que le dio existencia jurídica”. El carácter de extranjera no se pierde por el hecho de la inscripción en el Registro Público de Comercio.

En otro caso, “Rossi José c/F.C. Oeste”, se resolvió que la compañía demandada no era argentina y tratándose de una demanda de un extranjero contra una compañía también extranjera, se declaró la incompetencia de la justicia federal. Hay una remisión al caso “Bonnani y Cia. C/ F.C. Central Argentino” que en el aspecto que nos interesa resolvió que “ni el reconocimiento de la persona jurídica del F.C. Central Argentino hecho por decreto del Poder Ejecutivo, ni el contenido de la ley 6062 impiden que ella sea tratada, a los efectos del fuero establecido en el Art. 100 de la Constitución, como ciudadano o súbdito del país de su constitución”.

En síntesis: la calidad de extranjera de una sociedad, a los fines del fuero federal, se determina por el lugar de constitución, con prescindencia de la nacionalidad de las personas físicas que la componen y de la autorización para actuar en nuestro país, concedida por las autoridades locales.

• En el año 1945 la Teoría del Control se incorporó oficialmente al Derecho Positivo Argentino, por Decreto Acuerdo Nº 6945 nuestro país adhirió al Acta de Chapultepec de la Conferencia Interamericana sobre problemas de la guerra y de la paz, declaró el Estado de guerra con Japón y Alemania y dispuso la adopción de medidas adecuadas al estado de beligerancia. La existencia de propiedades enemigas hacía necesaria la aplicación de la Teoría del Control, y en consecuencia se dictó el Decreto Nº 11599, cuyo Art. 3 contiene una enumeración de las circunstancias destinadas a determinar el carácter enemigo de las empresas radicadas en territorio argentino: “a los efectos de la aplicación de las medidas dispuestas por este Decreto se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: el origen del capital; la verdadera participación que en el capital tengan las personas que dirijan a las empresas; la relación que una empresa tenga con otras de propiedad enemiga, sea en cuanto a su dirección, a la participación en sus capitales, o en sus negocios comunes; la atribución de ganancias o retribuciones a personas o entidades domiciliadas en países enemigos; las reservas anómalas o sospechosas; la ayuda que recíprocamente se presten las entidades radicadas en la Rca. y otras radicadas en países enemigos o sospechadas de pertenecer a enemigos, y cualquier otra particularidad demostrativa de la vinculación o que permita presumirla”. La jurisprudencia registra dos casos en relación al Art. prescripto: “Merk, Química Argentina S.A.” y “Química Bayer S.A.”.

• La regla fundamental, en materia de control está contenida en el Art. 33: “se consideran sociedades controladas aquéllas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada 1. Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. 2. Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades”.

El inc. 1 precisa respecto del control jurídico, en qué circunstancia se connotará el mismo y por el inc. 2 amplía la noción de control, el cual se configura de resultas de la influencia dominante.

En esta norma se institucionaliza el llamado control interno o jurídico y también el control externo.

Debemos distinguir el supuesto en que ambas sociedades -la controlada y la controlante- están constituidas en el país, de aquel otro supuesto en que una de las sociedades se haya constituido fuera de la República.

Existen normas informativas de índole contable que sólo son exigibles a las sociedades nacionales, sean controladas o controlantes.

Cuando la sociedad controlante y controlada se encuentran sujetas a diferentes leyes, cada sociedad se rige por su propia ley. Por lo tanto la ley de la controlante decidirá si ésta lo es, y la ley de la controlada, va a establecer si ella se encuadra en una situación de control.

Por imperio de los principios de orden público internacional, a una sociedad controlante extranjera se le deben aplicar los Arts. 54, 280 y 286 inc. 2 de la ley 19550.

El Art. 54 responsabiliza al controlante por los daños culposos o dolosos ocasionados a la sociedad controlada y sanciona al controlante que aplicare los fondos de la sociedad controlada a uso o negocio propio.

Dicha norma también recepta la Teoría de la Inoponibilidad de la persona jurídica, cuando a través de la actuación de la sociedad se intenta la consecución de fines extrasocietarios violando la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. La sanción que se desencadena por el uso abusivo de la personalidad societaria, consiste en atribuir responsabilidad solidaria e ilimitada a los socios o a los controlantes que lo hicieron posible.

El Art. 280 determina la integración del consejo de Vigilancia y por el Art. 286 inc. 2, que establece las inhabilidades e incompatibilidades, no pueden ser síndicos ni miembros del Consejo de Vigilancia, los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante.

Conclusión: La noción de control actúa como un correctivo eficaz en los casos en que la legislación reserva para las entidades nacionales la titularidad y el goce de ciertos derechos. La sociedad controlante nacional y la controlada nacional, están sometidas a la ley argentina porque se han constituido en nuestro país, conforme al art. 118, sin perjuicio de que la sociedad controlante nacional se vea, eventualmente sujeta a las leyes del país donde actúa su sociedad controlada.

A la sociedad controlada extranjera, no se le aplica la legislación argentina.

Weinberg pág. 221.

El sólo hecho de que una sociedad extranjera tenga participación mayoritaria y de control local, no la coloca automáticamente en la hipótesis prevista en el art. 124. En este sentido la justicia de la capital federal en autos: “Great Brands S. A. s/ concurso preventivo”, resolvió que una sociedad extranjera inscripta en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 123, cuyo principal activo era el 99% del paquete accionario de una sociedad local, puede peticionar su concurso preventivo en el país. Ello en virtud de que la sola situación de control no se deriva per se el supuesto descripto por el art. 124. El tribunal consideró que en el caso no había ni una afectación al orden público societario ni una demostración de fraude a terceros, habiendo cumplido la sociedad extranjera con los requisitos impuestos en el art. 123. Sostiene que, aun de admitirse el encuadramiento de la sociedad peticionaria dentro del art. 124, de ello no podía derivarse ipso iure la negación de su carácter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su acceso al concurso preventivo, pues en el marco de dicha norma la “adecuación” exigible a la sociedad constituida en el extranjero no puede derivar en una privación de la personalidad jurídica. (Ver fotocopias del caso)

Ley aplicable al control societario. (Weinberg pág. 225 a 231).

Como ya vimos es aplicable al tema todo lo visto por Orchansky, el art. 30 de la ley de sociedades establece que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. La Cámara comercial, en el caso “Inval SRL”, decidió que la incapacidad del art. 30 no alcanza a las sociedades por acciones regidas por el derecho extranjero, debido a que la lex societatis extranjera determina la capacidad para participar en otro tipo de sociedades.

La sociedad por acciones argentina, de acuerdo a la lex societatis, es decir, al art. 30 no es capaz de participar en una sociedad de otro tipo ni en el país ni en el extranjero.

Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis, que se aplica a su constitución, organización interna y disolución.

Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada es extranjera, o viceversa, podemos decidir aplicar a cada sociedad, su propia lex societatis en forma distributiva, o aplicar en forma acumulativa ambas leyes a ambas sociedades. En este último supuesto, van a estar sometidas a mayor rigor.

Consideramos que cada sociedad debe estar sometida a su propia lex societatis, sin perjuicio de la aplicación del orden público cuando la lex societatis extranjera atente contra el mismo.

La aplicación acumulativa es procedente en los supuestos de fusión de sociedades.

El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer que la sociedad constituida en el extranjero se rige por dicha ley.

LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉ. (ORCHANSKY PÁG. 394 A 400; FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1222 A 1226; WEINBERG PÁG. 298 A 306).

PRINCIPIOS GENERALES. LEGISLACIÓN VIGENTE.

La letra de cambio constituye un típico instrumento de crédito en la economía moderna, en cuanto facilita y torna particularmente seguras la circulación y realización del crédito.

La letra de cambio tiene una vocación internacional, un espíritu viajero que no se conforma con detenerse en los confines de un país, sino que, por el contrario, suele recorre las más variadas vías del mundo. Librada en el territorio de un Estado es a menudo pagadera en otro y en el lapso que dura su existencia se transmite por endoso o se avala en el territorio de Estados diferentes.

Esta disciplina tiene por objeto, la determinación del orden jurídico que debe regir las relaciones jurídico privadas extranacionales, es decir, las que contienen un elemento extranjero y afectan, a dos o más sociedades nacionales.

Es pacífica la tesis de que la forma de las declaraciones cambiarias debe ser regida por la ley del lugar donde se realiza el acto respectivo.

El debate se centra en lo relativo a la ley que debe regir la sustancia y efectos de los compromisos cambiarios. Se plantea el problema de establecer: si las obligaciones derivadas de un título cambiario deben ser regladas por una misma ley o si, por el contrario, debe dárseles un tratamiento independiente sometiéndolas a leyes que pueden resultar diversas.

Los partidarios de la primera posición se fundan en un doble orden de consideraciones: desde un punto de vista jurídico hacen hincapié en la unidad fundamental del título. Todas las obligaciones cambiarias que de él derivan tienen como fuente común una misma letra, son, por tanto, interdependientes y constituyen un complejo que debe ser sometido a una única ley.

Desde el punto de vista práctico aducen que admitir la aplicación de leyes diferentes para reglar los efectos de las obligaciones derivadas de una misma letra, puede conducir a eventuales injusticias: permitir que alguno de los obligados pueda prevalerse de nulidades que no pueden hacer valer los otros; o bien admitir que el portador legítimo del título pueda tener garantes del pago cuyas obligaciones son medidas de manera diversa.

Pese a estas objeciones es dable afirmar que el principio universalmente aceptado en la materia es el de la autonomía internacional cambiaria: cada acto cambiario se rige por su propia ley independientemente del derecho a que están sometidos los demás.

Esta regla es una consecuencia de las características que, en la legislación comparada, ordinariamente asignan a la letra de cambio la mayor parte de los derechos cambiarios materiales.

Entre estos caracteres de las declaraciones cambiarias cabe mencionar:

• La literalidad: El contenido y las modalidades de las obligaciones cambiarias están exclusivamente determinados por el tenor literal del documento; nada que obre fuera de éste puede tener trascendencia alguna en las relaciones cartulares.

• La abstracción: La obligación de los suscriptores de la letra está desvinculada de la causa patrimonial que pueda haber dado lugar a la emisión o transferencia del título; es decir, está desconectada de las cuales ha sido asumida la obligación cambiaria.

• La autonomía: El título de crédito confiere a su portador legítimo un derecho propio, invulnerable a las excepciones que podrían haber sido opuestas a los portadores precedentes; un acto cambiario puede entonces, ser válido con completa prescindencia de la validez o nulidad de los otros actos cambiarios anteriores. El principio consagrado en el art. 3270 del Código Civil, no tiene vigencia en materia cambiaria, donde es posible adquirir a non domino con igual eficacia jurídica que si se adquiriese del efectivo titular del derecho.

El principio de la autonomía combinado con el de la literalidad y el de la abstracción de las obligaciones combinado con el de la literalidad y el de la abstracción de las obligaciones cambiarias, garantizan al titular del derecho cambiario la máxima seguridad en cuanto le confieren una posición independiente de los titulares que le han antecedido, determinada exclusivamente por el contenido objetivo del título y desvinculada de la causa en razón de la cual se asumió la obligación cambiaria.

Estos caracteres de las obligaciones cambiarias, consagrados por el derecho material, facilitan la idea de admitir que cada una de ellas pueda ser internacionalmente regulada por una ley independiente y distinta sin que se resienta la unidad del instituto como ocurre, por el contrario, en materia de contratos extranacionales.

La forma de fisonomía al derecho contenido en la letra al punto de que sustituye el contenido de la relación jurídica que le dio origen y, si éste falta, la forma cubre su inexistencia.

La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar donde éstos se realizan.

El Código de Comercio en el art. 738, contenía una norma indirecta, destinada a reglar el régimen internacional de la letra de cambio. Reproducía sustancialmente el art. 914 del C. Com. de 1862, el que su vez, tuvo como fuente de inspiración el art. 424 C. Com. de Brasil de 1850.

Dicha norma del art. 738, aunque incompleta, permitía resolver con bastante acierto los conflictos en materia cambiaria. Sentaba el principio de la autonomía del derecho internacional privado cambiario, en cuanto sometía cada acto cartular a la ley de la realización. En la segunda parte consagraba la regla del favor negotiorum patriae, protegiendo la validez de los actos cambiarios realizados en el país en la negociación de letras de cambio extranjeras defectuosas, cuyas enunciaciones eran suficientes según las leyes de la República.

El decreto-ley 5965 del 19 de julio de 1963 ratificado por la ley 16.478, modificó el título X del libro II del Código de Com. dedicado a la letra de cambio, derogando en su artículo 2º los arts. 589 a 741 del código. Entre los preceptos que quedaron sin efecto figura el recordado art. 738, que no fue reemplazado por ninguna norma de colisión análoga en materia cambiaria.

La omisión resulta injustificable si se atiende a las siguientes circunstancias:

• El decreto-ley 5965/63 siguió los lineamientos de la Convención de Ginebra, prescindiendo del hecho sobradamente conocido de que juntamente con el proyecto de ley uniforme se había aprobado otra convención destinada a reglar los conflictos de leyes tan frecuentes en el ámbito cambiario.

• El decreto-ley 4776, elaborado por la misma comisión asesora mercantil que proyectó el decreto 5965/63, cubrió la imprevisión del Código de Comercio en lo relativo al cheque, sancionando normas de colisión que faltaban en este cuerpo legal, sin embargo, al proyectar la reglamentación de la letra de cambio, la comisión cometió el mismo yerro que acababa de enmendar, con el agravante de que en lo referente a la letra, empeoró el sistema al incurrir en una imprevisión que no padecía la legislación derogada, nada menos en una materia cuya significación internacional está fuera de discusión y supera con creces a la del cheque.

La reforma, por tanto, importó un retroceso desde el punto de vista del derecho internacional privado. Creó un vació legislativo en el régimen internacional de la letra de cambio que el interprete debe integrar inexcusablemente en razón del conocido principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico.

GENERALIDADES.

En materia cambiaria estamos en presencia de títulos circulatorios autónomos a los que se aplican reglas propias. Las acciones cambiarias son las que competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos obligados en el mismo.

Las normas de DIP del Código de Comercio, relativas a la letra de cambio fueron derogadas al entrar en vigencia el decreto-ley 5965/63.

El decreto-ley 4776/63, que regulaba la materia de cheques, declara aplicable al cheque internacional la ley del domicilio del banco girado. Esta norma ha sido derogada y sustituida por la ley de cheque Nº 24.452, que en su art. 3º dispone que el domicilio del girado contra el cual se libra el cheque determine la ley aplicable. No hace referencia a la internacionalidad del mismo.

Existe, pues, una laguna legislativa con relación a la letra de cambio y al cheque internacional.

Si bien nuestro país, a través de las Convenciones de Ginebra (Suiza). Se incorporó al grupo de naciones que propiciaban la unificación del régimen jurídico cambiario mediante la aprobación de leyes uniformes, con la ratificación de la ley 24.452 se apartó de esta tendencia legislativa.

Con los Convenios de Ginebra se ha conseguido una notable unificación del régimen jurídico aplicable a las letras de cambio y a los cheques en los últimos setenta años. Algunos Estados se han mantenido al margen de estos Convenios. La UNCITRAL elaboró una Convención sobre letras de cambio internacional y pagarés internacionales suscripta en New York en 1988. La misma proporciona nuevos títulos valores internacionales de uso facultativo para las partes comerciales internacionales, así como un conjunto comprensivo de normas que rigen esos títulos. Por otra parte, trabajó en un proyecto de convención sobre cheques internacionales. Con relación a este último, la delegación de la República Federal de Alemania observó que el propósito de crear un cheque internacional que coexistiría con otros efectos comerciales similares no serviría al propósito de promover la unificación mundial del régimen jurídico de los cheques, sino que menoscabaría la uniformidad ya alcanzada. Propuso la modificación del régimen jurídico de Ginebra para hacerlo aceptable a los países del derecho anglosajón y al tráfico moderno.

La República Argentina que en un principio adhirió a la unificación mundial, se ha apartado de este proceso.

Actualmente no tenemos normas de fuente interna que establezcan la ley aplicable y el tribunal competente en materia cambiaria.

Nuestro país ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1940 con normas en la materia y la Convención de Paraná de 1975 sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas. Como veremos, la Convención de Paraná aplica a los aspectos formales y de fondo la ley del lugar en que la obligación se contrajo. Reconoce la autonomía de las distintas obligaciones asumidas y consagra como consecuencia la aplicación de una pluralidad de legislaciones.

No puede soslayarse, sin embargo, que tanto las normas del Tratado de Montevideo como las de la Convención de Paraná se encuentran vigentes entre los Estados ratificantes de las respectivas convenciones. Con relación a terceros Estados, ante la ausencia de normativa de fuente interna aplicable a casos internacionales, podemos aplicar analógicamente lo preceptuado en una u otra convención, pero ello quedará librado al arbitrio judicial.

SOLUCIONES PROPUESTAS.

El decreto-ley 5965/63 no contiene normas de conflicto aplicables en materia de letra de cambio. La doctrina se divide entre los partidarios de la aplicación de las normas del Código Civil o del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, inclinándose Juan Carlos Smith por la primera posición, y Werner Goldschmidt y Orchansky por la segunda postura. Goldschmidt explica que en materia de letra de cambio, el art. 2º del decreto-ley 5965derogó el art. 738. Por ello las disposiciones del Tratado se deben aplicar analógicamente aún en los supuestos en que no proceda la aplicación directa. Boggiano propone aplicar las normas de la Convención de Ginebra, ratificada por el decreto-ley 5965, a las letras de cambio vinculadas con países ratificantes de dicha Convención y las normas del Tratado en los demás casos. Esto no quiere decir que Boggiano propone la aplicación de la ley uniforme de Ginebra, aunque Argentina no sea parte de esa convención, por el sólo hecho de que la legislación de fondo ha adoptado ese modelo. Fernández Arroyo piensa que esta no es realmente la opinión de Boggiano, pues si solo aplica la ley uniforme de Ginebra con relación a los países ratificantes, es porque la norma de conflicto que él utiliza -del TMDComTI de 1940- lo conduce al derecho de un país ratificante de la Convención y por ende la aplica, porque integra el orden jurídico de ese Estado. Además esto se confirma en relación con las distintas interpretaciones que han hecho de la ley uniforme los tribunales: en este punto acude también a las normas de conflicto. En suma, entendemos que la postura de Boggiano conduce a la aplicación de la ley uniforme de Ginebra cuando las normas de conflicto remiten al derecho de un país ratificante de la misma. Lo que no puede compartirse en modo alguno es la omisión de toda consideración a la vigencia en Argentina de la Convención internacional sobre letra de cambio y seguir refiriéndose al TMDComTI de 1940, como si resultara aplicable en la realidad.

Smith fundamenta la aplicación del Código Civil, sosteniendo que ante el silencio legislativo debe recurrirse “al sistema del código Civil que, por función del art. 207 del código de Com., resulta subsidiariamente aplicable”.

Según Fernández Arroyo, Orchansky, Goldschmidt, Boggiano y Aparicio, optan por aplicar el TMDComTI de 1940.

Otra de las opiniones que es la de Guastavino que ha terminado por lograr la adhesión de la doctrina, él desarrolla la tesis originariamente anunciada por Goldschmidt. Expresa Guastavino que para llenar el vacío legal de derecho internacional privado cambiario producido desde la vigencia del decreto-ley 5965/63, debe acudirse a normas subsidiarias cuya aplicación tiene lugar por vía de analogía; se trata de un método de integración del derecho autorizado por el art. 16 del código Civil.

Para la determinación de las normas que deben aplicarse subsidiariamente, no debe olvidarse que el fundamento del procedimiento de la analogía es la unidad y la homogeneidad del derecho; en consecuencia, corresponde aplicar en subsidio las normas del ordenamiento jurídico argentino directa y específicamente vinculadas a casos de DIP cambiario, con prioridad a las normas de DIP contractual, por ser las primeras de mayor analogía y homogeneidad.

De este modo los problemas de DIP cambiario que no tienen solución en el decreto-ley 5965/63, deben resolverse mediante la aplicación por analogía de las normas del tratado de Montevideo de 1940 sobre Comercio Internacional terrestre, que integren el ordenamiento jurídico argentino a raíz de su ratificación. En caso de insuficiencia del Tratado podrá recurrirse subsidiariamente a las normas de colisión del Código Civil. Orchansky se adhiere a esta última postura.

El decreto-ley 5965/63 al no consignar ninguna norma indirecta destinada a reglar los conflictos de leyes en materia cambiaria ha producido, inexplicablemente, una laguna en las previsiones del C. Com. que no existían antes de la reforma.

Una de las formas más conocidas de llenar los vacíos legislativos de las fuentes formales, es la analogía, admitida expresamente por el art. 16 del C.C.

El Tratado de derecho Comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940, estructura un sistema de normas de colisión en materia de letra de cambio y demás papeles a la orden.

La analogía opera en este campo de manera peculiar, frente a las normas del derecho internacional privado interno, se sitúan las normas del derecho internacional privado convencional que representan los Tratados de Montevideo. Configuran ellos un conjunto de normas indirectas cuya vigencia está circunscripta a las relaciones internacionales que comprometen los derechos de los Estados que han ratificado los tratados.

Los tipos legales contemplados por esta norma son exactamente iguales a los casos iusprivatista que se trata de reglamentar y que no han sido previstos en la reforma cambiaria del C. Com. Al utilizarse las normas del Tratado de Montevideo de 1940, lo que se hace simplemente es extender el radio de acción de aquellas: limitadas a regir los conflictos que vinculan las leyes de los Estado ratificantes, se amplía su vigencia en todo tipo de relación internacional cambiaria, cualquiera sea el Estado donde recaiga el punto de conexión; se llena de este modo el vacío legal producido en el seno del derecho internacional cambiario interno argentino.

Las ventajas son evidentes: Los Tratados de Montevideo configuran un verdadero código de normas de colisión de DIP.

En el orden cambiario se suma el hecho de que el Tratado de 1940 tuvo la oportunidad de inspirarse en el valioso antecedente representado por la Convención de Ginebra de 1930 destinada a reglar los conflictos de leyes en la materia.

Por otra parte, con la aplicación de un método de analogía jerárquica se solucionan ordenada y criteriosamente las cuestiones que no han sido reglamentadas, mediante la aplicación en primer término del Tratado de Montevideo de 1940 mencionado, y en su defecto las normas de colisión del Código Civil.

En resumidas cuentas señala Orchansky y Guastavino que el cuadro de soluciones del derecho internacional cambiario argentino es el siguiente:

• Orden Convencional: Los países ratificantes y adherentes del TDMComI de 1889 son Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay, pero como Argentina, Paraguay y Uruguay han ratificado el TDMComTI de 1940 y además la Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, de Panamá de 1975 (CIDIP I), también ratificada por Perú, el TDMComTI de 1889 actualmente se aplica solamente a los casos de letras de cambio y pagarés relacionados con Bolivia y Colombia y no entre países del Mercosur.

• Del mismo modo que entendemos que la entrada en vigencia para Argentina, Paraguay y Uruguay de la CIDIP I sobre letra de cambio, ha tornado inaplicables los arts. 23 a 32 y 34 y 35 del TDMComTI de 1940 y que en las relaciones entre cualquiera de los tres países mencionados con Perú, han quedado derogados los arts. 26 a 34 del TDMComI de 1889, ya que también Perú ha ratificado la CIDIP I. Esto se debe a que la CIDIP I no contiene una norma de compatibilidad específica, razón por la cual resultan aplicables las normas generales sobre Derecho de los Tratados, que claramente imponen la aplicación de la Convención Interamericana y el consecuente desplazamiento de las normas montevideanas.

• Orden interno: Aplicación analógicas de las normas del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 a los conflictos con respecto a los cuales no exista Derecho Internacional Privado cambiario interno. Finalmente, aplicación en subsidio de las normas de colisión del C.C., en las hipótesis no previstas por el referido Tratado, por ejemplo, en materia de capacidad e incapacidad para obligarse cambiariamente.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. (FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1209 A 1211; WEINBERG PÁG. 304 A 306; ORCHANSKY PÁG. 400 A 408).

El TMDComI de 1889 regula la ley aplicable y la jurisdicción competente en materia de letra de cambio y pagarés, pero no se refiere al cheque. El TMDComI de 1940 contiene normas de conflicto y alguna norma material sobre letra de cambio que resulta aplicable a los pagarés y demás papeles a la orden, una norma de conflicto sobre cheques y una norma sobre jurisdicción internacional.

La reglamentación cambiaria del Tratado de 1940 se funda en el principio de la autonomía de derecho internacional privado de los compromisos cambiarios: cada uno de ellos está sometido independientemente a la ley que le es propia, o sea, la ley del lugar de realización del acto. El punto de conexión utilizado por la consecuencia jurídica del precepto plantea un problema de calificaciones: ¿Qué debe entenderse por “lugar de realización del acto?

En el derecho cambiario material se discute cuál es el momento en que se perfecciona el negocio de asunción de la obligación cambiaria y en que éste nace, en consecuencia.

Dos posiciones opuestas se disputan la razón en la polémica: La teoría de la emisión y la Teoría de la creación.

Para los partidarios de la primera, la obligación cambiaria no nace con la mera redacción y firma del documento, sino con la entrega del título. Recién cuando se pone en circulación la letra de cambio se perfecciona la declaración del deudor, pues se resuelve su voluntad de obligarse; prueba de ello es que hasta ese momento puede libremente el suscriptor revocar la declaración y cancelar la firma puesta en el título. Mientras el documento no ha salido de la esfera patrimonial del deudor debe considerarse irrelevante: requiere para incorporarse efectivamente en el campo de las relaciones jurídicas su traspaso a otro.

Los sostenedores de la segunda teoría, en cambio, afirman que la declaración cambiaria nace con la sola incorporación de la declaración en el título. En otros términos: la declaración cambiaria amén de ser unilateral es no recepticia.

Según se acepte una u otra posición, el lugar de realización del acto será diferente. Si se comparte la teoría de la emisión, la realización del negocio cambiario se perfecciona en el lugar que se pone en circulación la letra con la entrega al destinatario; por el contrario, si se acepta la teoría de la creación, el acto se realiza en el lugar en que se suscribe el respectivo compromiso.

¿Cuál es la solución que cabe en el DIP argentino?

El lugar de realización del acto no puede ser otro que el lugar donde se suscribe la respectiva obligación cambiaria.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente y a lo recién expresado, hay que aclarar que hay varias sentencias de primera instancia dictadas en Argentina que han aplicado la CIDIP I de letra de cambio y no el TMDComTI de 1940, en la mayoría de los casos analógicamente para cubrir la laguna normativa de fuente interna. En el primer caso que conocemos en esta línea, “Komatsu Brasil S.A. c/ Sportorno” se trataba de letras de cambio libradas en Brasil garantizadas con prenda con registro inscripta en Argentina y el juez aplicó la convención de la CIDIP I de letra de cambio analógicamente y no el TMDComTI de 1940, rigiendo los requisitos formales de la letra de cambio por el derecho de Brasil donde habían sido libradas y la garantía prendaria por derecho argentino.

En el caso “Hydrosa Trading Limitada c/ Pinal Pharma”, el juez de primer instancia aplicó analógicamente la CIDIP I, a la letra de cambio librada en Hong Kong. La cámara, siguiendo el dictamen del fiscal, revocó la sentencia pues entendió que las normas de la CIDIP I debían ser integradas con las del TMDComTI de 1940, en particular, en lo referido a la ley aplicable a las acciones. Compartimos el fallo de la Cámara en Hydrosa, en cuanto aplica la CIDIP I pero no, en cuanto mantiene- a través de una supuesta coordinación- las soluciones del TMDComTI de 1940. Si bien es cierto que de acuerdo con el art. 59 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969, pueden integrarse las normas de dos tratados, desde nuestro punto de vista las acciones a las que se refiere el TMDComTI de 1940, quedan comprendidas en el art. 3 de la CIDIP I, que se refiere a “todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio”, ya que toda acción del tenedor legitimado, presupone una obligación de los legitimados pasivos.

Ni el TMDComTI de 1940 demuestra una concepción clara de la teoría de los títulos de crédito, lo que se evidencia, por ejemplo, en que se refieren a relaciones entre dos partes en la letra de cambio, desatendiendo el carácter unilateral de las obligaciones cambiarias. Por ejemplo, se regulan “las relaciones jurídicas que resultan de giro de una letra entre el girador y aquél a cuyo cargo se ha hecho”, sometiéndolas a “la ley del domicilio de este último” (art. 27 TMDComI de 1889) o a la ley del lugar en donde la aceptación debió verificarse (art. 25 TMDComTI de 1940). En realidad no existen relaciones cambiarias entre el librador de la letra de cambio y el girado si éste no acepta la letra, por lo tanto las relaciones jurídicas que resulten entre ellos serán extracartulares y no deberían ser tratadas entre las normas de la letra de cambio. También se dispone que “las relaciones jurídicas que resultan entre el girador y el beneficiario del giro de una letra, se regirán por la ley del lugar en que aquélla ha sido girada”. (Art. 25 TMDComTI de 1940, similar al art. 27 TMDComI de 1889). Boggiano sostiene que, dado que entre librador y girado sólo existen relaciones extracambiarias, sería irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extraño al de su domicilio o ajeno al que debe regir la relación extracartular. Prefiere la solución de TMDComI de 1889, que aplica la ley del domicilio del girado (art. 27).

En el mismo sentido puede señalarse que el TMDComI de 1889 otorga al aval un carácter accesorio (art. 31), al someterlo a la ley aplicable a la obligación garantida. Dado que la obligación del avalista es autónoma de la del avalado y no tiene carácter accesorio, resulta más apropiada la solución que da el art. 23 del TMDComTI de 1940, que somete la forma del aval a la ley en donde se realiza ese acto. La Convención de la CIDIP I rige tanto la forma del aval como las obligaciones del avalista por la ley del lugar donde se otorga el acto cambiario (arts. 2 y 3). Desde el punto de vista terminológico tampoco resulta apropiado denominar cesionario el endosatario, como lo expresa el art. 29 del TMDComI de 1889.

El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la prescripción, de modo que ésta se rige por la ley a la que cada obligación se encuentra sujeta por aplicación analógica del art. 51 del Tratado de derecho civil internacional de 1940, que establece que la prescripción extintivas de las acciones personales se rige por la ley a la que las obligaciones correlativas están sujetas.

El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 dispone: “Si las obligaciones contraídas en una letra de cambio no son válidas según la ley a que se refiere el artículo precedente, pero se ajustan a la ley del Estado en donde una obligación ulterior ha sido suscripta, la irregularidad en la forma de aquella no afecta la validez de tal obligación”.

Es la misma solución que consagraba el derogado art. 738. La regla analizada constituye una aplicación del principio favor negotiorum patriae consagrado de manera general por el inc. 4º del art. 14 del C.C. a la materia cambiaria, aunque con modalidades particulares que exigen delimitar claramente su alcance, el acto cambiario inválido, precedentemente realizado en otro Estado, continua siendo nulo, la regla locus mantiene su plena vigencia.

La finalidad de la ley se reduce a proteger la vida circulatoria de la letra Argentina. Dicho en otras palabras: “se inmuniza al acto cambiario argentino contra el contagio de la nulidad” (Goldschmidt). Exclusivamente se protege el tráfico de la letra en el país, para tutelar, de este modo la buena fe de las personas que dentro de la República se han fiado de una letra extranjera defectuosa que, sin embargo, reúne todos los requisitos prescriptos en el derecho argentino.

El Tratado de Derecho Com. Terrestre internacional de 1889, no contiene una norma expresa destinada a indicar cuál es la ley competente para regir la capacidad cambiaria. Por ende, como se ha anticipado, son aplicables para solucionar la cuestión las normas de conflicto del C.C.

En consecuencia, la capacidad de hecho para obligarse cambiariamente, se rige por la ley del domicilio (arts. 6, 7 y 948). En cuanto a la capacidad de derecho entendemos que se rige por la ley territorial, conforme con lo dispuesto por la inequívoca norma del art. 949, no obstante la discusión doctrinaria entablada sobre el particular.

Puede darse la hipótesis de que una persona incapaz según la ley personal-en nuestro caso la del domicilio- realice un acto cambiario en el territorio de otro Estado según cuyo derecho tiene capacidad para hacerlo. La Convención de Ginebra sobre conflictos de leyes, asigna preeminencia lex loci actus para regir la capacidad del obligado.

En el derecho nacional, en materia de minoridad o emancipación, la cuestión debe ser resuelta mediante la aplicación de los arts. 138 y 139 del C.C., que sientan el principio del favor negotti en las hipótesis de cambio de domicilio.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO; PAGARÉS Y FACTURAS. PANAMÁ 1975. (ORCHANSKY PÁG. 409 Y 410).

Esta convención fue ratificada por Argentina en el año 1983 por ley Nº 22.691. Utiliza una técnica fundamentalmente conflictualista, claramente basada en los caracteres de estos títulos de crédito, en particular la autonomía de las obligaciones cartulares.

La capacidad para obligarse se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída (Art. 1). Se ha seguido el criterio de los EEUU. Esta solución difiere de la propuesta por la doctrina para llenar el vacío del decreto 5965/63.

El segundo párrafo del art. 1 inspirado en la teoría del favor negocio, dispone que si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley (ley del lugar donde la obligación ha sido contraída), tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier Estado parte en esta Convención cuya ley considere válida la obligación.

El art. 2º coincide con el art. 23 del Tratado de 1940, sobre la base del principio de la autonomía internacional cambiaria- respecto de la forma de cada acto cambiario- tampoco soluciona el problema de qué debe entenderse por “lugar en que cada uno de dichos actos se realice”.

Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas (art. 3).

El art. 4º, con igual criterio que el que inspira el art. 24 del Tratado de 1940, declara que la invalidez de la que adolece una o más obligaciones no afectará aquellas otras obligaciones, válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar donde hayan sido suscriptas.

Cuando en una de las letras de cambio no se indicare el lugar, en que se hubiere contraído la obligación cambiaria, por ejemplo, un endoso, éste regirá por la ley del lugar donde la letra deba ser pagada, y si no constare este lugar, por la ley del lugar de emisión de la letra.

El actor puede optar- en virtud del art. 8º- entre los tribunales del Estado parte donde la obligación deba cumplirse o los del Estado parte donde el demandado se domicilie.

Las disposiciones de esta convención se aplican a los pagarés y a las facturas que tengan el carácter de documento negociable.

El art. 11 autoriza a los Estados-parte a no aplicar la ley declarada aplicable por la convención, y con una fórmula idéntica a la utilizada en las otras convenciones interamericanas, requiere que la considere “manifiestamente contraria a su orden público”.

El carácter excepcional de la noción de orden público se enfatiza con el adverbio “manifiestamente” con miras a imponer una actuación restringida de la excepción.

CONVENCIÓN DE GINEBRA DE 1930 SOBRE LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉS. (WEINBERG PÁG. 300).

La Convención está destinada a reglamentar los conflictos de leyes en materia de letra de cambio y pagarés a la orden, que no fue ratificada por nuestro país, establece que la capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagarés a la orden se determina por su ley nacional. Si esta ley nacional declara aplicable la ley de otro Estado, se aplica ésta última. La persona incapaz, sin embargo, queda obligada si firmó en territorio de un país cuya ley lo declara capaz (art. 2º). A la forma aplica la ley del lugar de la celebración (art. 3º). Los efectos de las obligaciones del aceptante de una letra de cambio y del suscriptor de un pagaré a la orden se determinan por la ley del lugar de pago. Los efectos que producen las firmas de los otros obligados por la letra de cambio o el pagaré a la orden se determinan por la ley del país en cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4º). Los plazos para el ejercicio de la acción de regreso se determinan por la ley del lugar de la creación del título (art. 5º). La ley del lugar de creación determina si el portador adquiere el crédito (art. 6º). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de efectuar un pago parcial (art. 7º).

CHEQUE. (WEINBERG PÁG. 302 Y 303; FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1212, 1224 A 1226).

En materia de cheques, el art. 1º del Decreto-ley 4776/63 sometía al cheque a la ley del domicilio del Banco pagador. La actual ley 24.452 no contiene norma similar. Regula el cheque común, que sigue la reglamentación de la Convención de Ginebra y el cheque de pago diferido. A su vez, la ley 24.760 hizo posible el uso de éste último.

El Tratado de Montevideo de derecho comercial terrestre de 1940 lo somete a la ley del lugar en que se realice el acto pero es la ley del Estado en que el cheque se debe pagar la que rige el término de la presentación, si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado sus efectos, los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos, los derechos del girador para revocar, la necesidad del protesto y lo referente a las modalidades del cheque (art. 33), este tratado sigue vigente en los casos relacionados entre Argentina, Paraguay y Uruguay, porque Argentina no ha ratificado la CIDIP I Y II en materia de cheques. El Tratado de 1889 no contempla disposición alguna. En todo lo demás se aplican las normas sobre letra de cambio, tratamiento que es retomado por la CIDIP I Y II.

La calidad de título ejecutivo de un cheque fue materia dos veces resuelta por la Cámara Comercial. En el primer caso decidió el Tribunal que “a fin de no frustrar por el fenómeno de fronteras, ni los intereses de las partes ni la voluntad del legislador, corresponde revisar si el título es hábil según el derecho del domicilio de pago y, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio bancario son equivalentes a las normas procesales del juez argentino”. En este caso resultaba aplicable el derecho de New York, que considera suficiente y equivalente al protesto la inserción por parte del banco de un sello o escritura equivalente que indique el rechazo.

En materia de títulos negociables, la ley que rige la forma califica el título como tal. Se aplica pues, la ley del lugar de la creación del instrumento dado su carácter rigurosamente formal.

La aplicación de la ley del domicilio del Banco parece más útil como norma de conflicto, en defecto de autonomía de la voluntad.

Con relación al cheque, el art. 3º de la ley de cheques, aprobada por ley Nº 24.452, anexo 1, es la única norma de DIP de la dimensión autónoma en la materia, que dispone la aplicación de la ley del domicilio del Banco girado a todos los aspectos del cheque, norma que mantiene el criterio del art. 1, 2º párrafo del Decreto-ley Nº4776/63, que establecía que “el domicilio del Banco contra el cual se libre el cheque (girado) determina la ley aplicable”. La aplicación al cheque de la ley del domicilio del Banco girado ha sido receptada invariablemente por la jurisprudencia del fuero comercial de la ciudad de Buenos Aires, aplicación que se realiza de oficio. Hay que señalar especialmente los casos “Pican, Jovo c/ Scoufalos, Antonio”, especialmente el dictamen del fiscal de Cámara “Rodhia Argentina S.A. y otro c/ Polisecki Jorge Bernardo s/ ejec”.

La doctrina sigue la misma línea de la jurisprudencia y también sostiene como ley más adecuada para regir el cheque, la del domicilio del Banco girado, sin perjuicio de las salvedades que efectúan algunos autores en cuanto a la capacidad para obligarse por un cheque o en relación con los endosos (Pardo y Goldschmidt).

No existen normas de jurisdicción internacional en materia de cheques en la dimensión autónoma. Se considera que la laguna existente en las normas de fuente interna debe ser suplida aplicando por analogía (art. 16 C.C.) el art. 35 del TMDComTI de 1940, por ser la norma que con mayor proximidad analógica presenta (Boggiano). Quienes no comparten este criterio acuden a las normas de jurisdicción internacional en materia de contratos, contenidas en los arts. 1215 y 1216 del C.C., que atribuyen también jurisdicción a los jueces del domicilio del demandado, concurrentemente con los del lugar de cumplimiento del contrato. En algunos fallos se ha aplicado el art. 5.3 del CPCN - a pesar de tratarse de una norma de competencia territorial interna- lo que conduce a otorgar jurisdicción a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, es decir, del domicilio del Banco girado y a los jueces del domicilio del demandado.

Puede decirse que el sistema de DIP argentino, cualquiera sea la norma que se aplique, se considera que tienen jurisdicción internacional para entender en la ejecución de un cheque los jueces del domicilio del Banco girado y los del domicilio de cualquiera de los demandados. Este criterio es seguido desde hace mucho tiempo por el fuero en los casos “Pican, Jovo c/ Scoufalos, Antonio”, “Lagos c/ Vays” “Maciel c/ Ferrari”.

No se ha considerado aplicable en la esfera internacional el plenario “Reynoso c/ Lima de Echeverría”, que resolvió que de acuerdo al art. 1, tercer párrafo del Decreto-ley 4776/63, actualmente el art. 3 de la ley Nº 24.452, tienen competencia para entender en la ejecución de un cheque, los jueces del domicilio del Banco girado y no los del domicilio del demandado. El plenario no es aplicable a los cheques extranjeros, pues resuelve el tema de la competencia territorial interna y no contempla un caso internacional y así lo ha entendido la jurisprudencia, pues con posterioridad al dictado del plenario “Reynoso” la justicia comercial ha continuado aplicando la doctrina del fallo “Pican”.

La ley Nº 24.760 de 1996, con la reforma de la ley Nº 24.989 de 1998, establece que podrá emitirse un título valor denominado “factura de crédito” cuando ambas partes se domicilien en el territorio nacional, o en caso de convenios o tratados internacionales, dispongan la adopción del régimen (art. 2.b), es decir cuando alguna de las partes no se domicilie en el territorio nacional. Se trata de una norma que, de una manera bastante confusa, intenta determinar el ámbito de aplicación espacial de la ley argentina sobre factura de crédito. Se han propuesto distintas interpretaciones, pero no existen casos que apliquen esta norma.

Hay que tener en cuenta que la Convención interamericana sobre letras de cambio, establece que se aplica “también a las facturas entre Estados partes en cuyas legislaciones tengan el carácter de documentos negociables” (art. 10). Argentina declaró ante la Secretaría General de la OEA que la factura conformada (Decreto-ley Nº 6601/63)- régimen anterior a la factura de crédito- es documento negociable en el derecho argentino, pero ningún otro país de los ratificantes de la Convención ha formulado declaración similar.

QUIEBRA EXTRANACIONAL. (ORCHANSKY PÁG. 485 A 506; FERNÁNDEZ ARROYO PÁG. 1353 A 1386; WEINBERG PÁG. 233 A 249).

CRITERIOS DE REGULACIÓN. INTERNACIONALIDAD DE LA QUIEBRA.

Los criterios para determinar la internacionalidad de la quiebra varían de acuerdo al sistema de DIP de que se trate, pero en líneas generales se habla de quiebra internacional cuando existe un patrimonio internacionalmente disperso, aunque puede a veces resultar suficiente para caracterizar una quiebra como internacional que existan activos -bienes- en distintos países o pasivos -acreedores- en distintos países.

Desde ya que la quiebra o cualquier otro proceso concursal abierto en el extranjero, cuando existan bienes en el propio país genera un caso de DIP, pero se trata en realidad de la misma situación, aunque mirada desde otra perspectiva.

Otros elementos relevantes en algunos sistemas pueden ser la pertenencia de la sociedad deudora a un grupo multinacional, la “nacionalidad extranjera” del establecimiento o de la sociedad, la existencia de accionistas extranjeros de la sociedad fallida y la calidad de “extranjeros” de los acreedores que intenten participar en el proceso concursal, ya sea que se los califique como tales por su nacionalidad, domicilio, residencia o lugar de cumplimiento de la obligación.

Como en toda situación de DIP es necesario analizar la jurisdicción internacional: los distintos sistemas de DIP pueden atribuir competencia para entender en el proceso concursal a los jueces del domicilio del deudor, o los de la sede social, o los del Estado donde se encuentra el establecimiento principal, o donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses o los de los lugares donde existan bienes del deudor. Esta cuestión ha enfrentado durante más de un siglo las opiniones doctrinarias entre dos posturas que han resultado irreconciliables: la unidad o la pluralidad de juicios o procesos concursales.

La unidad supone un sólo órgano jurisdiccional que declara la quiebra y generalmente se atribuye competencia al Estado del domicilio del deudor. La pluralidad de juicios implica atribuir jurisdicción internacional a todos los países donde existan bienes del deudor. Se ha intentado superar estas posturas extremas a través de la posibilidad de compatibilizar una quiebra principal con procedimientos secundarios, como lo propone el modelo de UNCITRAL de 1997 sobre insolvencia transfronteriza.

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA QUIEBRA.

Otro aspecto que debe ser analizado es la eficacia extraterritorial de la quiebra en el extranjero, es decir la posibilidad de que las medidas que se adopten respecto de los bienes del fallido o concursado se hagan efectivas en otros países, que los síndicos o administradores de la quiebra extranjera están facultados para ejercer sus funciones en otros países (arts. 42, 43 y 49 TMDComTI de 1940) y que exista la posibilidad de revocar o dejar sin efecto actos realizados en el país por el deudor, con posterioridad a la declaración de quiebra o en el período inmediatamente anterior: la territorialidad de la sentencia de quiebra, por lo contrario, significa que la quiebra declarada en un Estado no produce efectos en otros (art. 4, primer párrafo, parte final, de la ley argentina Nº 24.522).

Este aspecto de la territorialidad de la sentencia de quiebra debe ser distinguido de la extraterritorialidad del presupuesto o hecho generador de la quiebra extranjera, a los fines de declarar una nueva quiebra en el país (Goldschmidt). La sentencia misma no produce efectos extraterritoriales, pero su presupuesto de hecho o generador -ya sea la cesación de pagos o la insolvencia- se reconoce al solo efecto de abrir otro proceso concursal en el país. Por lo tanto podemos distinguir entre extraterritorialidad o territorialidad del presupuesto o del hecho generador de la quiebra

PLURALIDAD DE MASAS Y PREFERENCIAS LOCALES.

El sistema de pluralidad de juicios, lleva a veces a la pluralidad de masas, es decir que los bienes existentes en un país respondan en forma preferente a los acreedores locales, lo que se conoce como el sistema de las preferencias locales o nacionales. En el sistema de unidad de quiebra, puede adoptarse el criterio de unidad o pluralidad de masas. En un sistema de unidad de masas, la totalidad de los bienes del deudor serán liquidados para satisfacer a la totalidad de acreedores, de acuerdo a las preferencias y los privilegios que correspondan y a prorrata, pero sin hacer distinciones según el carácter local o extranjero del acreedor.

El sistema de la pluralidad de masas se adopta a fin de instaurar preferencias para los acreedores locales con relación a los bienes existentes en ese país. El sistema de preferencias locales implica por sí mismo un tratamiento discriminatorio hacia los acreedores extranjeros. Este puede pasar por diferentes grados, desde sufrir una postergación con relación a los acreedores locales (art. 48 TMDComTI de 1940), hasta quedar absolutamente excluidos del proceso concursal (art. 4.2 Ley Nº 24.522).

LEY APLICABLE A LAS QUIEBRAS Y LOS CONCURSOS.

Hay que tratar también un tema de la ley aplicable a la quiebra u otros procedimientos concursales, que si bien reviste ciertas dificultades por el carácter biforme del derecho concursal -normas de fondo y procesales-, es bastante pacífica la aplicación de la lex fori (art.48 TMDComTI de 1940), lo que torna más importante aún el tema de la jurisdicción internacional y el de la unidad o pluralidad de juicios, por su incidencia directa en la ley aplicable. No obstante, existen algunos aspectos que no quedan sometidos a la lex fori, como la verificación de créditos, que en sus aspectos sustanciales debe regirse por la ley que sea aplicable al crédito cuya verificación se solicita: si el crédito deriva de un contrato, se aplica la ley que rige el contrato, si el crédito tiene como causa un accidente de tránsito, se rige por la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la ley del juez que entiende en el proceso concursal también se aplica a las cuestiones procesales de la verificación: plazos, modos, recursos, entre otras cosas y aquellas sustanciales referidas a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurídicas existentes, por ejemplo, suspensión del curso de los intereses, posibilidad de resolver los contratos con el fallido o concursado, caducidad o prescripción por no ejercer el acreedor sus derechos en el proceso colectivo.

La ley aplicable a los privilegios en los procesos concursales es una cuestión que puede dar lugar a controversias. Los privilegios y otras preferencias cobran especial relevancia en la quiebra y algunos de ellos están relacionados con derechos reales, lo que conlleva la posibilidad de aplicar la ley del lugar de situación del bien, que puede no coincidir con el lugar donde tramita la quiebra.

Tradicionalmente el sistema de la unidad importa la aplicación de una sola ley, que es la del juez que entiende en la quiebra y al comprender todo el activo y pasivo del quebrado, incluso el que se encuentra en otros Estados, la quiebra se extraterritorializa y produce efectos en los demás países, lo que se denomina universalidad de la quiebra. La pluralidad de juicios conduce a la aplicación de diversas leyes, pues cada juez aplicará su propia ley y se asocia también con la territorialidad de la quiebra, lo que significa que la quiebra declarada en un país no producirá efectos extraterritoriales en los demás países.

Estos criterios radicalmente contrapuestos, que durante un siglo han constituido un paradigma en base al cual se desarrolló todo sobre la quiebra internacional, no constituyen hoy el eje del discurso. La doctrina y los legisladores se preocupan por encontrar la manera de conjugar una realidad marcada por la convivencia de procedimientos concursales de naturaleza diversa, con la exigencia de permitir una equilibrada satisfacción de todos los acreedores del deudor quebrado, en otras palabras, con el reconocimiento de la universalidad de la quiebra. Por esta razón, la cooperación judicial internacional en materia concursal ha tomado una gran importancia en los últimos tiempos, especialmente en la última década.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940.

Las normas que regulan la materia están contenidas en el TMDComI de 1889, arts. 35 a 48; en el TMDComTI de 1940, arts. 40 a 53; y en el TMDProcI de 1940, art. 16 a 25 (que se ocupan del concurso civil de acreedores, regulación que no existe en el de 1889). En cuanto a su ámbito de aplicación material, el tratado de 1889 se refiere a las quiebras, sin aludir al concurso preventivo u otros procedimientos concursales tendentes a reestructurar la empresa o a liquidar los bienes del deudor (art. 35 y ss.) El tratado de 1940, si bien regula las quiebras, contiene una norma que hace aplicables esas reglas a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes (art. 53).

Ambos Tratados adoptan como criterio básico para determinar la jurisdicción internacional para el juicio de quiebra, el del domicilio comercial del deudor, ya sea que se trate de personas físicas o sociedades mercantiles, aunque tengan agencias o sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 40 TMDComTI de 1940, similar al del TMDComI de 1889).

Cuando el deudor tiene casas comerciales independientes en distintos Estados, tienen jurisdicción internacional para entender en los juicios de quiebra los jueces del domicilio de cada una de ellas (art. 41 TMDComTI de 1940, similar al de 1889).

Durante el segundo Congreso de Montevideo de 1939-1940 la comisión encomendó a un miembro informante que aclarara el rasgo diferencial más importante entre las “casas comerciales independientes” a las que se refiere el art. 41, es la independencia económica. Dijo el miembro informante que no se quiso introducir en esa aclaración en el texto, para no limitar las facultades interpretativas de los jueces.

A pesar de la importancia que tiene la opinión de los delegados, Fernández Arroyo piensa que hay que interpretarlo en el sentido de que es independencia jurídica, aunque no exista independencia económica de la casa central. Podríamos decir que el art. 41 se aplica cuando existen distintas sociedades constituidas en Estados diferentes, aunque formen parte del mismo grupo empresario o sean sociedades controladas o vinculadas. En este supuesto de actuación extraterritorial, que es el más utilizado en la práctica habrá pluralidad de juicios de quiebra. La unidad de juicio de quiebra se dará entonces, por aplicación del art. 40, cuando la sociedad constituida en uno de los Estados ha establecido una sucursal- que no es jurídicamente independiente- en otro país, o tiene alguna representación o agencia en otro país. Resulta útil tener en consideración a los efectos de distinguir ambas situaciones, la diferencia entre filial y sucursal.

El significado del concepto domicilio fue ampliamente debatido, se dice que aún cuando la sociedad fallida tenga sucursales en otros Estados que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal, situación que el art. 40 del TMDComTI de 1940 encuadra como de unidad de juicio, existirá pluralidad de juicios si los acreedores locales optan por promover un nuevo juicio de quiebra, dentro del plazo de sesenta días establecido en el art. 45 del mismo Tratado.

Acreedor local es aquél cuyo crédito es pagadero en el lugar donde existen bienes del deudor (art. 46 TMDComTI de 1940). Al acreedor local le basta con demostrar la existencia de su crédito, sin que sea necesario probar el estado de insolvencia, ya que éste es un supuesto en que se extraterritorializa el presupuesto de la quiebra. También se hacen concesiones a la pluralidad cuando se trata de concursos especiales de acreedores hipotecarios o prendarios -ejecuciones separadas de la quiebra- pueden ser promovidas ante los jueces del Estado donde están situados los bienes asiento del privilegio.

La jurisdicción internacional en el concurso civil, regulada en el TMDProcI de 1940, sigue un sistema similar al TMDComTI de 1889, ya que se funda en el domicilio del deudor y existe la opción a favor de los acreedores de abrir concursos independientes en los países donde hayan bienes del deudor.

Argentina no distingue entre acreedores comerciales y civiles, a los efectos de considerarlos sujetos pasivos de la quiebra o concurso civil, ya que toda persona física y toda persona jurídica de carácter privado pueden solicitar su concurso preventivo o ser declaradas en quiebra, incluso a partir de 1995 también pueden ser sujetos de concurso algunas personas jurídicas de carácter público (art. 2 ley 24.522).

La ley aplicable a la quiebra es la lex fori, tanto cuando existe quiebra única (art. 48 TMDComTI de 1940, no expreso en el de 1889), como cuando hay pluralidad de quiebras, en cuyo caso los jueces intervinientes aplicarán sus respectivas leyes (art. 45 TMDComTI de 1940 y art. 39 del de 1889).La excepciones a esta regla son la ejecución de bienes ubicados en otras jurisdicciones que se rige por la ley del lugar de situación de los mismos (art. 49 y 50 TMDComTI de 1940) y los efectos personales de la quiebra, incluyendo la rehabilitación del fallido que se rigen por la ley del domicilio del deudor.

La quiebra declarada en un Estado produce diversos efectos extraterritoriales, sin necesidad de reconocimiento como sentencia extranjera, en lo que se refiere a publicidad, medidas cautelares y reconocimiento de la autoridad de los síndicos. Decretada la quiebra en un Estado se extiende a los demás. Las distintas medidas se llevan a cabo a través de exhorto o el síndico puede presentarse directamente ante el juez del lugar donde existan bienes del fallido, con testimonio legalizado de la sentencia de quiebra, de su designación y de la orden judicial para adoptar esas medidas.

Los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas, o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos. Cuando hay pluralidad de los juicios de quiebra, la pluralidad de masas es una consecuencia lógica. Pero en el sistema de los Tratados de Montevideo, incluso cuando hay una quiebra única, con el producido de los bienes ubicados en distintos países se forman masas separadas para satisfacer en forma preferente a los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el lugar donde se encontraban los bienes realizados. Las masas separadas se forman idealmente en el proyecto de distribución. En el TMDComTI de 1940 la pluralidad de masas está expresamente contemplada en el art. 48.

Cuando existe pluralidad de juicios de quiebra, es el juez del domicilio quien tiene jurisdicción internacional para disponer los efectos personales de la quiebra, por ejemplo, si la falencia produce inhabilitación para ejercer el comercio, o para ser director de la sociedad. El art. 52 del TMDComTI de 1940 se refiere a esta cuestión, denominándolas medidas de carácter civil. En el tratado de 1889 se establece quien tiene competencia para adoptar las medidas de carácter civil es el tribunal en cuya jurisdicción reside el fallido, pensamos que debe interpretarse como domicilio real.

Hay que entender que las medidas dispuestas por el juez del domicilio (Tratado del 40), producen efectos extraterritoriales en los demás Estados parte para lo cual se librará exhorto internacional o el síndico se presentará por sí o por medio de representantes en los demás Estados. La rehabilitación del fallido es el efecto personal, mejor dicho el modo de finalización de los efectos personales de la quiebra, por lo que será resuelta por el juez del fallido y producirá efectos extraterritoriales en los demás.

ARGENTINA.

JURISDICCIÓN COMPETENTE:

ARTÍCULO 3°.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:

1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.

2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.

3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio.

4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

Las normas argentinas referidas a los concursos y quiebras internacionales están contenidas en la Ley de concursos y quiebras Nº 24522 de 1995 (LCQ): arts. 2.2, 3 y 4, que ha recibido controvertidas reformas por las Leyes Nº 25563 (Ley de emergencia productiva y crediticia, que suspendía las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, de 30/1/2002, BO, 15/2/2002) y la aún más reciente Nº 25589 de 15/5/2002 (BO, 16/5/2002), que deja sin efecto gran parte de la anterior, producto de una insólita y explicita exigencia del Fondo Monetario Internacional. Ninguna de las leyes dictadas en el año 2002 ha modificado el régimen de quiebra internacional regulado por los artículos mencionados.

La jurisdicción internacional en materia de concursos y quiebras se atribuye en forma general a los jueces del domicilio del deudor de acuerdo al art. 3 LCQ. Si se trata de sociedades, se entiende por domicilio la sede social inscripta en el organismo de control -Inspección General de Justicia en la Ciudad de Buenos Aires, etc.-. La norma es más general y se refiere a personas de existencia ideal e indica que entiende el juez del domicilio (art. 3.3 LCQ). La jurisprudencia ha interpretado que domicilio social es la localidad indicada en el contrato social o estatutos, por aplicación del art. 90.3 CC y art. 11.2 de la Ley de sociedades, Ley Nº 19550 de 1972, modificada por Ley Nº 22903 de 1983 (plenario de la CNCom “Quilpe S.A.” 31/3/1977 (LL, 1977-B-248), aunque no coincida con el lugar donde efectivamente se encuentra la administración o la explotación principal. En el supuesto de sociedades no constituidas regularmente, en primer lugar se atribuye jurisdicción al juez de la sede social y subsidiariamente al del establecimiento o explotación principal (art. 3.4 LCQ).

Cuando el sujeto del concurso es una persona física, tiene jurisdicción el juez del domicilio comercial -sede de la administración de sus negocios- y subsidiariamente el juez del domicilio real, es decir donde la persona reside con su familia (art. 3.1 LCQ). Si el deudor tiene varias administraciones, se considera aquella que corresponda al establecimiento principal y si no pudiera determinarse, se atribuye competencia al juez que comenzó el proceso concursal con anterioridad, esto es, al juez que previno (art. 3.2 LCQ). Si el deudor -persona física o jurídica- está domiciliado en Argentina, se entiende que la jurisdicción internacional es exclusiva (Boggiano).

Otro criterio atributivo de jurisdicción internacional en la materia es la existencia de bienes del deudor en Argentina. Cuando el sujeto pasivo del concurso o quiebra está domiciliado en el extranjero, pero posee bienes en Argentina, los Tribunales argentinos tienen jurisdicción internacional en forma concurrente con los del domicilio del deudor, (art. 2.2 LCQ). En este caso la quiebra solo comprende los bienes situados en Argentina.

Se ha discutido si es necesario que el acreedor peticionante de la quiebra acredite que el deudor domiciliado en el extranjero tiene efectivamente bienes en el país o si es suficiente la existencia de una sucursal inscripta en Argentina. En el caso “Pacesseter Systems Inc.” 9/6/1994 (ED, 159, 59), la CSJN, por mayoría, consideró suficiente la existencia de una sucursal aunque no se había probado la existencia de bienes. El Ministro Boggiano, en disidencia, sostuvo que el art. 3.3 de la Ley Nº 19551 (actual art. 2.2 de la Ley Nº 24522) supedita la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero.

Rouillon piensa que además de bienes en Argentina, deben existir acreedores locales, para que pueda decretarse la quiebra por aplicación del art. 2.2 LCQ, porque considera que la norma está concebida para proteger a los acreedores cuyos créditos son exigibles en Argentina y cita en apoyo de esta postura el caso “Austral Bank”, 26/2/1997 (Rev. Der. Priv. Com., nº 15, 467). Por nuestra parte opinamos que la existencia de bienes como criterio atributivo de jurisdicción internacional se funda en el principio de mayor proximidad y en la circunstancia de que muchos sistemas jurídicos mantienen el criterio de pluralidad de juicios de quiebra. Además, si la quiebra extranjera no produce efectos extraterritoriales en Argentina (art. 4.1 LCQ), ni puede ser causal de apertura de una quiebra en el país cuando lo soliciten acreedores extranjeros o el sindico de la quiebra extranjera, la única posibilidad es atribuir jurisdicción a los tribunales argentinos cuando hay bienes en Argentina, aunque no existan acreedores locales.

En el caso “Transportadora Coral”, 9/12/1992 (ED, 155, 270), se rechazó la solicitud de concurso preventivo de una sociedad constituida en el extranjero, por entender el Tribunal de Alzada, al igual que el de primera instancia, pero con dictamen contrario del Fiscal de Cámara, que la peticionaria del concurso carecía de “bienes de capital en el país”. El Tribunal sostuvo que a pesar de que los “bienes” podrían estar configurados por un crédito en cabeza del solicitante, cuyo lugar de cumplimento se encontraría en Argentina, debería rechazarse la solicitud de apertura de concurso si se ha probado una verdadera inexistencia de bienes de capital, la que resulta decisiva a tenor del art. 2312 CC, norma de la cual debe tomarse el concepto “bienes”. El fallo mencionado califica bienes existentes en el país por la lex fori, ya que recurre al art. 2312 CC, criterio con el que coincide la doctrina que entiende que se trata de la radicación física del bien en el país.

Las reglas atributivas de jurisdicción internacional se aplican tanto a quiebras como a concursos preventivos, dado que la presentación en concurso preventivo constituye un pedido condicional de quiebra y el incumplimiento del acuerdo preventivo o el fracaso de alguna de las etapas anteriores del concurso, implica automáticamente la quiebra (art. 77.1 LCQ). Rouillon, por lo contrario entiende que el art. 2.2 LCQ refiere exclusivamente al caso de quiebra y no al concurso preventivo y considera que en el concurso preventivo, la competencia del juez argentino no deriva de la existencia de bienes en el país, pues basta la constitución de domicilio procesal en Argentina para atribuir jurisdicción, salvo que el juez considerase que se intenta una maniobra de selección irrazonable de la jurisdicción concursal argentina.

ARTÍCULO 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionado a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

LEY APLICABLE:

No existe una norma expresa en la dimensión autónoma que establezca la ley aplicable a la quiebra, pero puede considerarse pacífica la aplicación de la lex fori, salvo en lo que respecta a los créditos, que se rigen por la ley que resulte aplicable a la obligación de que se trate (Romero del Prado y caso “Arthur Martin”, JuzNCom 7,14, 11/9/1989 firme, entre otros). Hay que tener en consideración que el derecho concursal es un derecho biforme, integrado por normas procesales y por normas de fondo, lo que hace más dificultosa la determinación de la ley aplicable. Mucho más complejo es el tema de la ley aplicable a los privilegios en los procesos concursales. Además de la lex fori, pueden resultar aplicables otras leyes, como la lex rei sitae (Uzal).

ACREEDORES:

Acreedor extranjero es aquél cuyo crédito es pagadero en el extranjero, independientemente de su nacionalidad, domicilio o residencia.

El lugar de pago es designado en el título de la obligación y puede ser señalado por las partes o por las normas legales en ausencia de autonomía o cuando se trata de obligaciones extracontractuales (Boggiano). Cuando el crédito deriva de un contrato del que surgen obligaciones a cargo de ambas partes, hay que tener en cuenta el lugar de cumplimiento de la obligación a cargo del fallido, pues esta es la que el acreedor intenta verificar en la quiebra. Por ejemplo, si una empresa de Brasil vendió mercaderías a una empresa Argentina - ahora en quiebra- no debe considerarse el lugar de entrega de la mercadería -si se pactó una cláusula FOB, CFR o CIF será en Brasil- sino analizar el lugar de pago del precio, que es la obligación a cargo del fallido. Si se convino que el precio se pagaría por transferencia a un banco de Brasil, el vendedor será considerado un acreedor extranjero, pero si se acordó una cobranza documentaria, el vendedor será considerado un acreedor local, pues las letras de cambio seguramente establecerán como lugar de pago la Argentina, por ser el domicilio del aceptante.

A los efectos de calificar al acreedor como extranjero o local, lugar de pago del crédito es el lugar de pago pactado o debido en la obligación conforme a su naturaleza. Es irrelevante el lugar de pago efectivo, ni el lugar donde pueda ser demandado el cumplimiento de la obligación (Boggiano; caso “Trading Américas” de 1983).

La doctrina y la jurisprudencia argentina utilizaron durante la vigencia de la ley 19.551, a veces el lugar de demandabilidad como lugar de pago (Goldschmidt). Se trataba - pensamos- de un modo de suavizar el tratamiento discriminatorio a los acreedores extranjeros que contenía el art. 4 de la ley de quiebras de 1972, especialmente con la interpretación que hizo de él a través de la doctrina del caso “Lital”. La CSJN evitó la declaración de inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 19.551, texto de 1972, en el caso “Banco Europeo para América Latina” sosteniendo precisamente que lugar de pago era también el lugar donde se podía reclamar el cumplimiento de la obligación garantizada con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la Argentina. De ese modo al acreedor extranjero fue considerado acreedor local. A partir de la reforma legal de 1983, el lugar de demandabilidad ha sido dejado de lado.

Cuando se han pactado dos lugares de pago alternativos -uno en Argentina y otro en el extranjero- el acreedor se considera acreedor extranjero. Pensamos que esta interpretación es indudable pues el texto anterior (art. 4.2 ley 19.551 de 1972) se refería a los acreedores “cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero” y la reforma de 1983, que continúa vigente, eliminó la palabra “exclusivamente”.

A partir de 1983 el tratamiento de los acreedores extranjeros difiere totalmente según que “pertenezcan” o no a un concurso extranjero. Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero no pertenece a un concurso abierto en el exterior, su crédito podrá ser verificado en la quiebra decretada en Argentina (art. 4.3). Se le impone como condición la prueba de la reciprocidad, es decir que acredite que un acreedor cuyo crédito fuera pagadero en Argentina podría hipotéticamente verificar su crédito y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el lugar en donde es pagadero el crédito.

En cambio, los acreedores que pertenecen a un concurso abierto en el exterior no podrán verificar sus créditos en la quiebra Argentina, es decir quedan absolutamente excluidos del proceso concursal local, ya que el art. 4.2 establece “que los acreedores pertenecientes a un concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo”. Técnicamente cuando llega a determinarse la existencia de “saldo”, la quiebra ha concluido por pago total; si queda un remanente se paga intereses y el saldo se entrega al deudor (art. 228). ¿De qué modo actuarán sobre el saldo, en forma individual o colectiva? No conocemos ningún caso judicial en el que se haya planteado la cuestión desde 1983. Prácticamente, casi ninguna quiebra concluye en Argentina por pago total, lo habitual es la clausura de los procedimientos por falta de activo o distribución final (arts. 230 y 232); a veces concluye por avenimiento (art. 225) o por otorgamiento de la carta de pago a los acreedores (art. 229).

El sistema de las preferencias nacionales ha desaparecido en la práctica de DIP argentino autónomo, aunque se mantenga en la letra de la ley en el art. 4.2. Los casos que se dan en la práctica, en su gran mayoría, son de quiebra única en Argentina, por lo que se aplica el art. 4.3, que permite a los acreedores extranjeros verificar sus créditos y cobrarlo del mismo modo que un acreedor local, es decir de acuerdo al privilegio o carácter quirografario de que gocen. En el caso “Ventura”, dijo que el acreedor individual que no pertenece a ningún concurso formado en el extranjero no sufre postergación en el pago, pudiendo cobrar en iguales condiciones que los demás acreedores, si ha acreditado la reciprocidad prevista en el tercer párrafo del art. 4. El mismo criterio se aplicó para el caso “Cavifré”.

Diametralmente diferente es la situación de los acreedores extranjeros hasta 1983, por la interpretación del art. 4 de la ley 19.551, en base a la doctrina del fallo “Lital” del entonces juez de Comercio Boggiano, fallo que fue dictado aplicando el art. 7 de la ley 11.719 de 1933, Boggiano sostuvo que en “Lital” y reiteró luego como juez de Cámara en el caso “Trading Américas” que sería absurdo establecer que la declaración de quiebra en el extranjero no pueda ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales y admitir, por otro lado, que la ausencia de declaración de quiebra sí pueda suprimir la preferencia local de aquellos mismos acreedores.

Como consecuencia de la llamada doctrina “Lital”, los acreedores extranjeros no podían ser verificados en la quiebra Argentina, ni obviamente percibir sus créditos, aunque existiera una única quiebra decretada en Argentina. Desde ya, tampoco podían hacerlo si existía pluralidad de quiebras. La doctrina y la jurisprudencia se dividieron, los planteos de inconstitucionalidad se sucedieron y las presiones internacionales se hicieron sentir, hasta que en 1983 se sancionó la ley 22.917, que hizo desaparecer en la práctica el sistema de las preferencias nacionales.

RECIPROCIDAD:

Sin embargo, la reforma de 1983 introdujo la regla de la reciprocidad, totalmente criticable, no sólo como técnica de DIP, sino desacertada e inútil como política legislativa. Inútil porque no tendía a satisfacer ningún “interés nacional real”, en el momento en que la norma fue sancionada no abundaban los acreedores argentinos que fueran a presentarse en quiebras extranjeras. Decretada desde nuestro punto de vista porque dificulta la posibilidad de verificar su crédito -que es un modo de dificultar el acceso a la justicia- a los acreedores extranjeros y en este sentido se continúa discriminando entre acreedores locales y extranjeros. Esta imposición de probar el derecho extranjero para satisfacer la “reciprocidad”, como condición para que el acreedor extranjero sea verificado, es más dificultosa para las empresas extranjeras medianas; las grandes empresas pueden contratar un abogado especializado que en el breve lapso para pedir verificación pruebe el derecho extranjero para satisfacer la “reciprocidad” desde 1995.

Los acreedores cuyos créditos gozan de garantía real -hipoteca, prenda- están eximidos de acreditar la reciprocidad.

La regla de la reciprocidad impone la prueba del derecho extranjero, que es más dificultosa cuando el derecho del lugar de pago del crédito no discrimina entre acreedores locales y extranjeros, pues lo más probable es que no exista una norma legal que digan que tienen igual tratamiento. Las características del proceso de verificación de crédito -especialmente cuando se trata de verificación en término- requieren que la prueba del derecho extranjero se presente en forma documental. Textos legales certificados en cuanto a su vigencia y autenticidad, dictámenes de abogados notarios resultan apropiados para acreditar que el derecho extranjero no discrimina entre acreedores locales y extranjeros. Hay que descartar la designación de peritos en derecho extranjero y los pedidos de informes ya sean a Embajadas o autoridades centrales, pues no existe posibilidad de producir prueba al solicitar la verificación al síndico (art. 200). En los siguientes casos se ha considerado probada la reciprocidad: “Cacase”, “Cavifré”, “Arthur Martin SA”. En los casos “Minetti”, “Banco Feigin”, se sostuvo la aplicación de oficio, como regla general en el DIP argentino convencional y autónomo. Otros fallos y autores entienden que es una carga que se impone al acreedor necesariamente como condición para la verificación. En el caso “Banco Feigin” se agregó que si uno de los acreedores ha probado la reciprocidad, los demás acreedores cuyos créditos son pagaderos en ese mismo país, deben verse beneficiados con esa acreditación.

ÁMBITO DE APLICACIÓN:

En el art. 4 de la ley 24.522, al igual que en el art. 4 de la ley 19.551, sólo es aplicable a las quiebras y no a los concursos preventivos (Goldschmidt, Orchansky) aunque otros autores sostienen lo contrario (Rouillon). En el caso “Kestner SA” se dijo que en el art. 4 de la ley 19551, la palabra “concurso” se refiere a la quiebra. Ello se deduce porque la apertura del concurso a pedido del acreedor sólo puede ser por quiebra (art.84 ley 19.551). Además en su última parte el artículo citado hace mención al “remanente” y éste solo puede existir en quiebra (art. 228). Las razones dadas por el fallo para declarar inaplicable el art. 4 de la ley 19.551 (texto de 1972) a los concursos preventivos, se mantienen vigentes con la reforma de las leyes 22.917 y 24.552.

Hoy el art. 4 de la ley 24.522, con mayor precisión técnica alude al saldo en vez de al remanente (art. 228 de la ley 24.522), pero la razón es la misma que inspiró el caso “Kestner SA”, porque en situación de concurso preventivo no existe ni saldo ni remanente, porque los bienes no se liquidan, sino que el deudor cumple el acuerdo preventivo aprobado por los acreedores. Además, en el derecho concursal argentino vigente, se mantiene la quiebra como único proceso colectivo que puede ser pedido por un acreedor (art. 77), ya que para la solicitud de concurso preventivo el único legitimado es el deudor (art. 5).

Los tribunales de primera instancia están divididos en esta cuestión y los fallos de Cámara son escasos. Entre los casos en que no se ha aplicado el art. 4 al concurso preventivo, es decir que se han verificado créditos pagaderos en el extranjero, sin que se invocara ni probara el derecho del país respectivo podemos mencionar “Elastar S.A. por Bettcher industriae, Inc.” “Arthur Martin S.A. por sociedad manufacturera de electroartefactos”; “Arthur Martin por Banco Andino”. En estos dos últimos casos se exigió la prueba de la reciprocidad del acreedor extranjero, recién cuando se decretó la quiebra de la deudora. En cambio, han considerado aplicable la llamada regla de reciprocidad en el concurso preventivo los fallos “Altarpec S.A.” y “Banco Ambrosiano”.

El sistema autónomo de DIP ha negado efectos extraterritoriales a la quiebra declarada en el extranjero. Tanto el art. 4 de la ley 24.522, como sus antecedentes constituyen un fuerte obstáculo para reconocer la quiebra extranjera y la autoridad del síndico “sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deben ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado”.

En el caso “Panair do Brasil S.A.”, se planteó la cuestión como consecuencia de la declaración de quiebra en Brasil a la empresa Panair do Brasil S.A. y el libramiento de un exhorto a Argentina, con la finalidad de que se liquidaran los bienes de la sucursal de Buenos Aires. A tal efecto el magistrado extranjero aprobó la designación efectuada por el síndico de la quiebra, de una persona para que actuara en Argentina en su representación y de la masa, con facultades de realizar las publicaciones correspondientes a los acreedores que pudieren existir, entre otros trámites necesarios. La Cámara confirmó el fallo de primera instancia que denegó la posibilidad de que la persona designada se hiciera cargo de la sindicatura, dada la Inoponibilidad de la quiebra extranjera, respecto de los acreedores que la fallida tuviera en la República y que, por otra parte, la existencia o no de acreedores en la Rca. debía surgir de un debido proceso y no de las manifestaciones del recurrente. El caso llega a la Corte, habiendo invocado la apelante la existencia de un Tratado con Brasil sobre cartas rogatorias de 1880. El Procurador General de la Nación expresó que del texto del Tratado con Brasil no surgían las facultades que pretendía ejercer al apelante, ya que las normas del Tratado referían en general a medidas de prueba. Agregó que el apelante no podía ejercer la sindicatura de la quiebra en el país, porque eso llevaría a despojar al juez argentino de la facultad que le confería el art. 89 de la ley 11.719 (nombramiento del síndico previo sorteo) “en lo cual está interesado el orden público”. Por tanto dictaminó confirmar el fallo de la Cámara, siguiendo los argumentos del Procurador General, con expresa mención del carácter de funcionario que reviste el síndico en nuestro ordenamiento jurídico, con lo que de haberse aceptado el planteo del recurrente se habría violado el orden público interno. En síntesis, la sentencia basó la desestimación del cumplimiento del exhorto en la Inoponibilidad de la quiebra pronunciada en un país extranjero, respecto de los acreedores que la fallida tenga en la República y en la inexcusable necesidad de determinar la situación de los mismos.

Antes de “Panair” Orchansky menciona un viejo caso en el cual se decidió que “la declaración de falencia en país extranjero no es ejecutiva en el Estado”.

Según Smith “los acreedores de un concurso extranjero no podrían por ejemplo, discutir privilegio alguno a un acreedor local; ni podrían plantear la nulidad de los actos celebrados entre deudor y los acreedores locales antes de la promoción del concurso argentino, aun cuando pretendieran fundarse en la circunstancia de que dichos actos fueron celebrados en período de sospecha -pues esta acción corresponde a los acreedores locales- ni, mucho menos, podrían impugnar la validez de un acuerdo preventivo ya aceptado por los acreedores locales”.

En jurisprudencia se ha sostenido que “por la carencia de efectos extraterritoriales de la sentencia de quiebra dictada en el extranjero, no pesa sobre la fallida interdicción alguna de pagar a sus acreedores en la Argentina. Puede pagar sus deudas en la Rca. siempre en base a la estricta territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera, que no extiende sus efectos a la jurisdicción nacional para anular los actos que hayan celebrados con el fallido los acreedores que éste tenga en la Rca.”. (Del fallo de primera instancia de “Panair”).

El art. 4, primera parte, de la ley concursal dispone que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la Rca. Argentina. Hay que descartar los supuestos en que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva, es decir cuando el deudor está domiciliado en Argentina. En cambio, si existe jurisdicción concurrente, la declaración de quiebra en el extranjero podrá ser causal de apertura del concurso en el país. No se trata estrictamente de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino que lo que se extraterritorializa es el hecho generador de la quiebra -cesación de pago o insolvencia-. Por lo tanto, la quiebra será declarada en Argentina, aun cuando el deudor probara que no se encuentra en cesación de pagos.

Cualquier acreedor sea local o extranjero, puede pedir la quiebra del deudor, si acredita los presupuestos de la quiebra, en particular el estado de cesación de pagos, que en la práctica se demuestra a través del incumplimiento de la obligación (art. 79). Algunas veces se ha confundido esta situación, con la utilización de la quiebra declarada en el extranjero, como causal de apertura de la quiebra Argentina, para lo cual solamente están legitimados los acreedores locales o el deudor. La cuestión se planteó en el caso “Vicario”, y “Sager”.

¿Puede predecirse cómo actuarían los jueces argentinos frente al reclamo de un concurso extranjero respecto de los bienes ubicados en Argentina?

Pensamos que tienen razón los autores que han sostenido que no hay inconveniente en que esos bienes se entreguen al concurso extranjero, íntegramente, cuando se los solicite y siempre que no existan acreedores locales (Goldschmidt, Rouillon; en contra Smith). Claro que, como lo advierte Rouillon, uno de los principales problemas que habría que resolver es qué procedimientos habrá que adoptar para llegar a la conclusión de que no existen acreedores locales. Pensamos que la manera apropiada será declarar la quiebra en Argentina, por aplicación analógica del art. 4, primer párrafo, con la finalidad de fijar plazo de verificación, citar por edictos a los eventuales acreedores y si vencido el plazo no se presentaran acreedores locales o fueran declarados inadmisibles los créditos de los que insinuaran, transcurrido el plazo de interposición del recurso de revisión (art. 37), en vez de declarar la conclusión de la quiebra por falta de acreedores (art. 229, segundo párrafo), disponer que el producido de la liquidación de los bienes se transfiera a la quiebra extranjera.

Conclusión: Podemos afirmar que el sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna argentino, mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la unidad, y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores, luego de declarada la quiebra en uno de los Estados parte.

En el derecho argentino de fuente interna el único supuesto de unidad parecería darse cuando un concurso es declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el país, que carezca de acreedoras locales. En este caso se podría proceder a una sola liquidación de los bienes en el concurso extranjero.

UNIDAD Nº 14

DERECHO PENAL INTERNACIONAL:

SU INCLUSIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. (ORCHANSKY PÁG. 511 A 537).

¿Es correcta la inclusión del Derecho Penal Internacional en la órbita del Derecho Internacional Privado? Esta pregunta ha recibido distintas respuestas por parte de los tratadistas nacionales y extranjeros.

Las posturas doctrinarias pueden agruparse según tres criterios distintos:

• Una postura, que podemos llamar “clásica”, parte de la siguiente afirmación: lo que caracteriza la norma de Derecho Internacional Privado es su fin, no su naturaleza. Cuando la norma tiene por finalidad resolver un conflicto jurisdiccional o un conflicto legislativo es una norma de Derecho Internacional Privado. Si el conflicto jurisdiccional o legislativo nace con motivo de la comisión de un delito, la norma que señala el juez competente y la ley penal aplicable, es de Derecho Internacional Privado. Según este criterio, el Derecho Internacional Privado es un conjunto de reglas jurídicas destinadas a fijar el ámbito espacial de vigencia de las disposiciones penales, cuando se suscita un conflicto con as de otro Estado, e integra el Derecho Internacional Privado.

• Otro criterio, que denominamos “privatista”, distingue dentro del Derecho Penal Internacional, tres temas:

• Ámbito espacial de vigencia;

• Asilo;

• Extradición.

El primer tema no pertenece al Derecho Internacional Privado, en razón de que cada rama jurídica posee un capítulo especial destinado a determinar su propio ámbito espacial de vigencia, y el derecho penal no escapa a esta regla; de ahí que la determinación del ámbito espacial de vigencia del derecho penal constituya un capitulo del Derecho Penal ajeno a la temática del Derecho Internacional Privado.

Cuando el legislador traza los límites locales de vigencia del derecho privado, indirectamente soluciona los posibles conflictos legislativos que pueden suscitarse con el derecho privado extranjero; pero en las ramas del derecho público solo se ocupa del propio y no autoriza mediante normas indirectas la aplicación del derecho público extranjero. El derecho público no es extraterritorial, y el fenómeno primordial del derecho internacional privado lo constituye, precisamente, la extraterritorialidad. En el campo penal el juez aplica su propio derecho o se inhibe de juzgar el caso.

Por el contrario, los otros temas, asilo y extradición, se relacionan con el auxilio judicial internacional.

El asilo consiste en el derecho de un Estado a cobijar a personas perseguidas por otro, en razón de pretendidos delitos. El asilo puede ser diplomático o territorial, es decir, realizarse en la representación diplomática de un Estado o en un territorio. Las situaciones son diferentes, puesto que el edificio de la representación diplomática no es extraterritorial en el sentido autentico del vocablo, por estar sometido a la soberanía territorial del Estado en cuyo territorio se encuentra, no reconociéndose sino aquellas exenciones que requiere el libre desenvolvimiento de la actividad diplomática.

El asilo diplomático cesa por medio de la entrega; el territorial por medio de la extradición del delincuente. Ambas -entrega y extradición- constituyen formas de prestación del auxilio judicial internacional, y bajo esa denominación penetran en la órbita del Derecho Internacional Privado.

• Criterio pragmático: El Derecho Internacional Privado se desenvuelve en torno al fenómeno de la extraterritorialidad, es decir a la irrupción del derecho extranjero dentro del territorio patrio, que solo se produce en las ramas del derecho privado. En las ramas del derecho público no se opera el fenómeno de la extraterritorialidad, por muchos motivos. El más invocado es el que atiende al interés. En todas las ramas del derecho público se atiende al interés general, mientras que en las ramas del derecho privado, si bien está comprometido el interés general, los destinatarios directos de las normas son los particulares.

Por ello hay menor interés en proteger la legislación patria en las ramas del derecho privado; en cambio en las ramas del derecho público (Penal, Fiscal, Procesal, Administrativo), la extraterritorialidad podría afectar las instituciones patrias fundamentales y conculcar el orden público internacional.

Sobre la base de esta idea, sus partidarios distinguen dos partes en el Derecho Internacional Privado: la primera parte abarca los auténticos conflictos de leyes que se originan en las ramas del derecho privado (civil y comercial); y la segunda parte no abarca auténticos conflictos de leyes, sino el problema de la determinación del ámbito espacial de vigencia del derecho público. Esta segunda parte no constituye estrictamente un tema de Derecho Internacional Privado, pero debe ser tratada por razones pragmáticas.

DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA DEL DERECHO PENAL: SISTEMAS

Los sistemas que procuran dar solución a los conflictos de jurisdicciones y de leyes, en materia penal, son los siguientes:

• Sistema de la Territorialidad:

La ley penal es territorial. Ello quiere decir, en primer lugar, que la ley penal de un país determinado se aplica a todas las conductas realizadas en su territorio y sospechosas de ser punibles, sin distinción de las condiciones personales de la víctima o del agente; y, en segundo lugar, que solo se aplica a ellas. Con estas afirmaciones se resuelve el problema de la jurisdicción competente: corresponderá conocer de la causa al juez penal del lugar de la comisión del delito, iudex loci comissi.

La territorialidad de la ley penal se vasa, según la tesis tradicional, en su carácter de derecho público o en su pertenencia al orden público internacional, y constituye, por último, una exteriorización de la soberanía.

El Tratado de Derecho Penal Internacional suscripto en Montevideo el 23 de enero de 1889, y ratificado por Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay y Perú, optó por la siguiente redacción del principio de la territorialidad de la ley penal: “Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la victima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran” (Art. 1).

El territorio del Estado se compone del territorio terrestre, y abarca, además de la tierra incluida en las fronteras, el territorio fluvial y lacustre, dentro del terrestre propiamente dicho.

Al territorio pertenecen también las aguas jurisdiccionales, así como el aire por encima del territorio. Pero además hay que considerar territorio los barcos en alta mar y las aeronaves en el aire libre, así como los buques y aeronaves de guerra, dondequiera que se encuentren. Por último, pertenece a un país los cables submarinos colocados en alta mar, que son propiedad del Estado o de individuos o sociedades que al él pertenezcan.

EXCEPCIONES AL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD.

En virtud del Derecho Internacional Público, existen exenciones a la autoridad local, que también se extienden a la justicia punitiva:

1) Resulta exento de la jurisdicción penal el jefe de un Estado extranjero cuando lega a otro país en viaje oficial. Se suele fundar esta exención en el aforismo par in parem non habet imperium.

La exención se extiende al séquito del jefe de Estado. No resultan en cambio, exentos, ni los jefes de Estado que viajen de incógnito, ni tampoco los monarcas destronados o destituidos en un país que reconozca tal acto; ni tampoco, por último, el jefe de un Estado beligerante hecho prisionero.

2) De idéntica exención disfrutan los miembros de la familia del jefe de Estado, si se trata de una monarquía hereditaria, puesto que a cualquiera de ellos puede corresponder algún día la corona. Con razón dice Bustamante: “El heredero de un trono tiene derecho a esa exención cuando va oficialmente al extranjero, aunque el monarca no esté con él, y el hijo de un presidente de una República no puede pretenderla en el mismo caso”.

3) También están exentos los agentes diplomáticos. Acertadamente cita Bustamante una frase de Montesquieu según la cual los diplomáticos son la palabra del soberano, y la palabra del soberano debe ser libre. La inmunidad comienza desde que penetran, con carácter oficial, en el territorio del Estado (aun antes de la presentación de las cartas credenciales), y termina cuando lo abandona, aunque hayan cesado previamente en su cargo por razones de cualquier índole, y siempre que no continúen después de eso residiendo con carácter particular. La misma exención se aplica a los diplomáticos con destino a otro país que atraviesen el territorio nacional, yendo o viniendo a su destino.

4) La exención del diplomático se extiende al personal de la misión, siempre que esta última tenga también ciudadanía extranjera, y a las familias de dichos funcionarios diplomáticos que viven en su compañía. En el siglo pasado, en virtud de una ficción de extraterritorialidad, se consideraba que el local de las embajadas y legaciones extranjeras pertenecían al país que esa legación representaba, y como consecuencia, esa porción de territorio estaba sometida a la soberanía del país a que pertenecía la legación.

En la actualidad esto ha desaparecido y, si bien se respeta y garantiza a los agentes diplomáticos su inviolabilidad, en virtud de la representación que ostenta, no se considera a la legación como un trozo de país extranjero. Por ello, el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, con gran cautela, declara: “Para el juzgamiento y castigo de los delitos cometidos por cualquiera de los miembros de una legación, se observaran las reglas establecidas por el Derecho Internacional Público” (Art. 7).

Teniendo en cuenta que los delitos contra los agentes diplomáticos y otras personas internacionalmente protegidas, al poner en peligro la seguridad de esas personas crean una seria amenaza para el mantenimiento de relaciones internacionales normales, que son necesarias para la cooperación entre los Estados, se firmó la “Convención sobre Prevención y Castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomáticos” en 1973, aprobada por la República Argentina mediante ley 22509 del 15-X-1981.

5) Una exención generalmente admitida es la del ejército de un país que se encuentra en otro con autorización de este último, y la de los oficiales y tripulantes de la marina de guerra que también, con el propio permiso, hayan desembarcado.

El art. 299 del Código de Bustamante de 1928 declara que no son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro Estado contratante, salvo que no tengan relación alguna con dicho ejercito.

6) Otra exención se aplica a los buques y aeronaves de guerra extranjeros que se encuentren en aguas marítimas, lacustres o fluviales de otro país. En cuanto a las aeronaves y buques mercantes, están sometidos a la jurisdicción del Estado a cuya matrícula pertenecen mientras se encuentren en sus puertos o en alta mar; y en aguas y puertos extranjeros quedan sometidos a las leyes y tribunales del lugar en que se encuentren. A este respecto, el Tratado de Derecho Penal internacional de Montevideo de 1889, estatuye: “Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buques de guerra o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque (art. 8).

“Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado que se encuentren en aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del Estado a que dichos buques pertenezcan” (art 9).

“También se juzgan y penan según las leyes del país a que los buques de guerra pertenecen, los hechos punibles ejecutados fuera del recinto de éstos, por individuos de su tripulación o que ejercen algún cargo en ellos, cuando dichos efectos afecten principalmente al orden disciplinario de los buques. Si en la ejecución de los hechos punibles sólo intervienen individuos no pertenecientes al personal del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificarán con arreglo a las leyes del Estado en cuyas aguas territoriales se encuentre el buque” (art. 9, segunda parte).

“los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones prescriptas en el art. 2, serán juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha disposición” (art. 10).

“Los delitos cometidos a bordo de buques mercantes, son juzgados y penados por la ley del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la infracción (art. 11).

A continuación, el Tratado de Montevideo de 1889 consagra una norma material. Dice el art. 12: “Se declaran aguas territoriales a los efectos de la jurisdicción penal, las comprendidas en la extensión de cinco millas desde la costa firme e islas que forman parte del territorio de cada Estado”.

En nuestro país, en el año 1882, antes de la aprobación del Tratado de Montevideo, se resolvió un caso por aplicación de estos principios. Es el caso del buque “Enoxis”. El capitán de un barco mercante griego denunció ante la prefectura Marítima la comisión de un homicidio a bordo. La Prefectura procedió a exhumar el cadáver y a detener al homicida. Ante esto el cónsul griego protestó y pidió que se pusiere a su disposición al delincuente, ya sea para juzgarlo él o para remitirlo a Grecia, para su posterior juzgamiento en aquél país. El juez federal que entendió en la causa rechazó el pedido y defendió la jurisdicción Argentina por haber ocurrido el homicidio en aguas jurisdiccionales argentinas (Puerto de Buenos Aires) y ser el “Enoxis” un buque mercante.

• Sistema de la extraterritorialidad absoluta, o universal o cosmopolita:

Este sistema es completamente opuesto al anterior y resulta seductor por sus motivos. Según él, cometido un delito, cualquier Estado que aprehenda al delincuente es competente para juzgarlo por aplicación de sus propias leyes, porque el delito afecta a la “Humanidad”. Este sistema pretende que se ha llegado a un grado tal de convicciones jurídicas y de solidaridad entre los Estados, en relación a la tutela de los bienes jurídicos, que prescindiendo de las cualidades personales del agente y del lugar de comisión, el delito afecta a la “Humanidad” y cualquier Estado que capture al delincuente está facultado para juzgarlo y condenarlo.

La aceptación de este sistema conduce a la extraterritorialidad del derecho penal, ya que permite que el delito se califique y la pena se gradúe de acuerdo a las previsiones legales de los Estados comprometidos.

Entre las críticas que se le formulan, mencionaremos las siguientes:

• La protección recíproca de los Estados no exige que se borren las fronteras y se confundan sus instituciones.

• La aplicación del principio absoluto de la extraterritorialidad convertiría a todos los individuos en súbditos de todas las soberanías, sin recordar que las leyes varían de país a país.

• Se dificulta la prueba de las circunstancias y detalles que generalmente sirven para caracterizar el hecho delictuoso, por cuanto se lo juzgaría en un país distinto del de la comisión.

• Sistema personal o de la nacionalidad:

El sistema personal ha dado lugar a grandes controversias y se conocen dos formas: El de la personalidad activa y de la personalidad pasiva.

La doctrina de la personalidad activa, pretende que cada Estado juzgue a sus nacionales, cuando lleguen voluntaria u obligatoriamente a su territorio, por los hechos u omisiones punibles que hayan cometido en país extranjero, aplicándoles la ley nacional. Este sistema concuerda con el derecho reclamado por casi todos los países de no extraditar a sus propios súbditos a un país extranjero, en que se les acusa de haber perpetrado un delito, porque sería injusto que se negara la extradición y no se los castigara luego en su patria.

La tesis de la personalidad de las leyes penales, en general, es tan excesiva que algunos partidarios de la misma la restringen.

El sistema de la personalidad activa se encuentra receptado en la ley 1612/1885, cuyo art. 3, inc. 1º, dispone que “no se concederá la extradición cuando el reclamado fuese un ciudadano argentino natural o naturalizado antes del hecho que motive la solicitud de extradición”.

La Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933 prescribe que cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, podrá no ser entregado, pero en tal caso el Estado requerido queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa. Esta Convención fue ratificada por nuestro país en 1956.

La teoría de la personalidad pasiva de las leyes penales sostiene que el país competente para castigar al delincuente es aquél cuya nacionalidad ostenta la víctima supuesta del delito. Sus adversarios objetan que no existe motivo alguno para sustraer la competencia al país en donde el delito se cometió.

Las críticas más serias que se oponen al sistema de la personalidad son:

• Dificultades en la producción de las pruebas, por las mismas razones expresadas en las críticas del sistema anterior.

• En los delitos complejos, por coparticipación de agente, instigadores, encubridores, etc., de distinta nacionalidad, pese a existir un solo acto criminal, indivisible, será juzgado por distintos tribunales y penado por distintas leyes.

• Sistema real u objetivo:

El sistema real u objetivo se basa en que la ley penal tiene por fin la protección de los intereses del Estado, y procura evitar que ellos sean lesionados; por lo tanto, todo hecho que agravie los intereses públicos del Estado, a sus nacionales o a los que considere súbditos, puede y debe ser juzgado por la ley y por los tribunales de dicho Estado.

El art. 2º del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo recoge el sistema: “Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de éste último”.

También el art. 6º del mismo tratado se inspira en el mismo tratado se inspira en el sistema real: “Los hechos realizados en el territorio de un Estado, que no fueren pasibles de pena según sus leyes pero que estuviesen penados por la Nación en donde producen sus efectos, no podrán ser juzgados por ésta cuando el delincuente cayese bajo su jurisdicción”.

“Rige la misma regla respecto de aquellos delitos que no autorizan la extradición de los reos”.

• Sistema mixto:

El sistema mixto es la combinación de los anteriores, seguido por la mayoría de las legislaciones. Como es lógico, la combinación de los distintos sistemas admite gran diversidad de matices.

El Código Penal Argentino también ha adoptado el sistema mixto, ya que se advierte la presencia de los sistemas de la territorialidad, de real u objetivo y, parcialmente, de la nacionalidad.

El artículo 1º dispone:

“Este Código se aplicará: 1)- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a jurisdicción. 2)- Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”.

Delitos Complejos.

Se denomina así aquellos delitos en que existe unidad de agente y pluralidad de actos, o unidad de acto y pluralidad de agentes, o pluralidad de actos y de agentes.

• En el primer caso juega el principio de conexidad y se consideran delitos conexos los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución, o procurar su impunidad.

En el orden internacional se advierten dos doctrinas para la determinación de la jurisdicción y la ley penal aplicable: la que señala la jurisdicción y la ley penal del país en donde se consuma el delito más grave, circunstancia que se deja librada al criterio del Estado requerido (Tratado de derecho Penal internacional de Montevideo de 1940, art. 3); y la que propugna la aplicación de la ley penal de cada Estado al delito cometido en su territorio (Código de Bustamante, art. 303).

• En el segundo caso, juega el principio de la coparticipación y se refiere a las infracciones penales en que hubieren incurrido simultáneamente o no, pero de concierto, dos o más personas, como autores principales o cómplices.

El Tratado de 1940, en su art. 2º, expresa: “en los delitos que afecten a dos o más Estados, cometidos por uno o varios delincuentes, serán competentes los jueces y tribunales del lugar en donde hayan sido consumados, debiendo aplicarse en el respectivo proceso las leyes locales”. Y agrega que si el delito se hubiere consumado en más de un Estado, serán competentes los tribunales y se aplicarán las leyes del Estado que hubiese prevenido. Se advierte que el Tratado de Derecho Penal internacional de Montevideo de 1940 no ha sido ratificado por nuestro país.

• Los integrantes de asociación ilícita que tiene por fin cometer delitos en distintas partes del mundo, deben ser juzgados por los tribunales del país en que aquella se constituyera.

DELITOS QUE AFECTAN A VARIOS ESTADOS.

Cuando con una sola acción delictual se producen en varios países, por ejemplo el envenenamiento de aguas internacionales, el Tratado de Montevideo de 1889 dispone: “Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente”.

“Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país damnificado que tuviese la prioridad en el pedido de extradición” (art. 3º).

“En los casos del artículo anterior, tratándose de un solo delincuente tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas”.

“Si la pena más grave no estuviese admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicará la que más se le aproxime en gravedad”.

“El juez del proceso deberá en estos casos dirigirse al Poder Ejecutivo para que éste dé conocimiento de su iniciación a los Estados interesados en el juicio” (art. 4º).

DELITOS JURIS GENTIUM.

Son aquellos delitos que afectan al orden jurídico universal y cuya represión es admitida en todas partes. Son ejemplos de estos delitos: la piratería; la trata de blancas; el tráfico de esclavos; el tráfico de estupefacientes; ruptura de cables submarinos; los crímenes contra la paz; contra la humanidad, los cometidos en tiempos de guerra y el genocidio.

El art. 13 del Tratado de Montevideo de 1889 establece que los delitos considerados de piratería por el derecho internacional público, quedan sujetos a la jurisdicción del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes; y el art. 14 del Tratado de 1940 dispone que la piratería internacional, el tráfico de estupefacientes, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos, quedan sujetos a la jurisdicción y el del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes, cualquiera sea el lugar en donde se cometan dichos delitos, sin perjuicio del derecho de preferencia que compete al Estado en el cual los hechos delictuosos sean consumados, de solicitar, por la vía de extradición, la entrega de los delincuentes.

En cuanto al genocidio, las Naciones Unidas aprobaron una Convención para la prevención y la sanción de este crimen execrable, a la que nuestro país adhirió mediante decreto-ley 6286/56.

Los actos ilícitos de apoderamiento o ejercicio del control de aeronaves en vuelo ponen en peligro la seguridad de las personas y los bienes y afectan gravemente la explotación de los servicios aéreos. En La Haya (Holanda) en 1970 se firmó el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves que fue aprobado por nuestro país por la ley 19.793 del año 1972. En Montreal (Canadá) en 1971 se firmó el “Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil” aprobada por nuestro país mediante ley 20.411 de 1973.

PRESCRIPCIÓN.

La prescripción de la acción y de la pena será juzgada por los jueces y con arreglo a las leyes del Estado al que corresponde el conocimiento del delito. (Tratado de Montevideo de 1889, art. 14).

ASILO DIPLOMÁTICO.

Naturaleza.

El asilo diplomático reconoce sus orígenes en el refugio sagrado o religioso. En la antigua Roma, desde que el emperador Constantino -año 313- autorizó los primeros templos cristianos, éstos sirvieron para refugio. En nuestros días el codex iuris canocini, promulgado por Benedicto XV, en 1917, consagra el derecho de asilo en las iglesias.

En el siglo pasado, la ficción de la extraterritorialidad de las legaciones (Grocio) proporcionó fundamento jurídico a la institución y le otorgó los mismos caracteres que al refugio territorial.

Actualmente la inmunidad diplomática, indispensable para el buen desempeño de la misión, constituye la razón del asilo en las legaciones. No obstante, subsiste una divergencia en cuanto a la naturaleza del asilo, un interrogante inicial de cuya respuesta depende su aceptación y regulación internacional. La alternativa puede sintetizarse así: a) ¿Es asilo diplomático una institución humanitaria cuyo ejercicio discrecional constituye una prerrogativa del Estado, inherente a la soberanía? o 2) ¿Es una institución jurídica, cuyo ejercicio constituye un derecho inherente al hombre? En el primer caso se sostiene el carácter facultativo de la institución, mientras que en el segundo se impone a los Estados el deber de conceder el asilo cuando no existan causales de exclusión, conforme a los principios admitidos por el derecho internacional.

A) _ EL ASILO COMO FACULTAD DE LEGACIÓN.

Argumentos:

Quienes sostienen el carácter discrecional del asilo se basan en consideraciones de índole política y de índole jurídica.

Las consideraciones de índole política procuran conceder un amplio margen de actuación a las legaciones para que puedan cumplir su gestión con holgura y prevenir situaciones enojosas, complicaciones o conflictos con el Estado territorial. Las consideraciones de índole jurídica parten del hecho que el Estado asilante tiene la facultad de calificar al perseguido y a los motivos que originan el pedido; por consiguiente, también tienen la facultad de conceder o denegar el asilo.

Réplica:

Es evidente que los Estados prefieren el asilo facultativo, de esa manera logran que sus respectivas legaciones permanezcan con las manos libres, ya que suponen que el asilo considerado de deber les impedirá actuar con entera libertad en la apreciación de las circunstancias que motivan un pedido de asilo. Sin embargo, ocurre lo contrario: cuando una legación goza de la facultad de asilar o no, pierde por ello su libertad, ya que los compromisos políticos las insinuaciones y las presiones de toda clase y por las vías más insospechadas pueden ejercerse sobre el diplomático, tornando muy incómoda su posición.

En cambio, si el asilo fuera considerado un deber, el diplomático siempre obraría automáticamente, su conducta nunca podría ser interpretada de un modo u otro, pues siempre actuaría “aún a su pesar” con arreglo a lo que el derecho le impone.

En cuanto al argumento de índole jurídica incurre en una confusión entre la facultad de calificar y la facultad de asilar. Es exacto que el jefe de la legación es el que califica al perseguido o a los delitos que se le imputan, con arreglo al derecho, existe acuerdo en que dicha calificación compete exclusivamente al diplomático perteneciente al Estado asilante, o sea, que se trata de una calificación unilateral. Una vez que resulta de la calificación que el solicitante puede ser asilado, corresponde otorgar el asilo o denegarlo. La calificación y la facultad de conceder o negar el asilo son independientes. El diplomático tiene el derecho de calificar, pero puede (conforme a otra postura, que compartimos) tener el deber de asilar.

B)- EL ASILO COMO DERECHO DEL HOMBRE.

Argumento:

Esta postura afirma que el asilo es un derecho inherente a la persona humana constituyendo su ejercicio el medio de proteger la vida, la libertad y la seguridad de la persona y el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Se funda en que todo hombre injustamente perseguido, al peligrar su vida, su honor y libertad, en virtud de los derechos inherentes a la personalidad humana, goza del derecho de asilo y correlativamente los Estados deben otorgarlo.

Esta concepción transforma el carácter facultativo y discrecional del asilo en preceptivo y reclama la concertación de convenios internacionales a fin de reglamentarlo en todos sus aspectos.

Las consideraciones de índole política que se han mencionado se oponen todavía al reconocimiento del asilo-deber y hasta ahora sólo en el terreno doctrinal se afirma el carácter obligatorio del asilo, ya que no existe ningún texto legal que le atribuya ese carácter.

EL ASILO EN LAS DECLARACIONES Y EN LAS CONVENCIONES.

La Declaración Universal de los Derechos Del Hombre, de París, año 1948, dispone en el art. 3º que “Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona”. Y en el art. 14, inc. 1º “En el caso de persecución, toda persona tiene el derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país”. Surge del texto transcripto la consagración exclusiva del asilo territorial, o refugio territorial. No se admite el asilo diplomático, tal vez porque se lo consideró una institución regional y no se justificaba su inclusión en la declaración universal.

La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, de Bogotá de 1948, dispone en el art. 27: “Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común”.

La Asamblea General de las Naciones Unidas de 1967, aprobó una Declaración sobre asilo territorial recomendando a los Estados que se inspiren en su práctica relativa al asilo territorial en ciertos principios que enuncia.

No existe disposición sobre la naturaleza del asilo en el Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889, ratificado por la Argentina, Bolivia, Perú, Uruguay y Paraguay.

Según el Tratado, el asilo será respetado con relación a las perseguidos por delitos políticos, pero el jefe de la legación está obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del gobierno del Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que el perseguido por delitos políticos sea puesto fuera del territorio nacional, dentro del más breve lapso posible.

El jefe de la legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el asilado salga del territorio nacional, respetándose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtos en aguas territoriales (art. 17).

En 1940 se independizó el Tratado de asilo y refugio político del Tratado de derecho penal internacional.

Nuestro país sólo ha ratificado el Tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889, pero adhirió sin reservas a todas los demás conferencias y congresos.

QUIENES PUEDEN OBTENER ASILO DIPLOMÁTICO.

Los jefes de misión pueden (o deben) conceder asilo, cuando no existan causales de exclusión, conforme a los principios consagrados en el derecho internacional.

Si se logra una enumeración exhaustiva de las causales de exclusión del asilo, se obtiene, a contrario sensu, las hipótesis en que corresponde conceder asilo.

El análisis de los convenios y proyectos americanos muestra gran evolución, mayor tecnicismo en los conceptos y precisión en la enumeración de las causales de exclusión.

El Tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 sólo excluye “al reo de delitos comunes”.

La Convención sobre asilo Diplomático de Caracas de 1954 excluye a las “personas inculpadas o procesadas en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes, o que están condenados por tales delitos y por dichos tribunales, y a los desertores, salvo que los hechos revistan claramente carácter político”.

Desde 1889 hasta 1954 se han recorrido un largo camino, las tristes experiencias vividas por los pueblos americanos, consecuencia de su inestabilidad política, han impuesto en las reglamentaciones internacionales mayor precisión y han atribuido al jefe de la misión la facultad de apreciar, como un juez, las circunstancias de hecho que motivan una solicitud de asilo.

El proyecto del Protocolo adicional a las Convenciones sobre asilo, elaborado por el Consejo interamericano de jurisconsultos en Chile, en 1959, dispone en su art. 1º que “no es lícito conceder asilo a las personas responsables de genocidio y en general de delitos de lesa humanidad, cometidos en tiempos de paz o en tiempos de guerra”.

Es oportuno detenerse para efectuar algunas consideraciones en torno del llamado “delito político”. La línea divisoria entre “delito político” y “delito común” no ha sido trazada nítidamente. Ninguna ley interna ni Tratado internacional describen al delito político. Desde 1885, fecha en que se reunió en Roma el primer Congreso de Antropología Criminal, todos los intentos para definir el delito político han fracasado. Existe una laguna legal al respecto y sólo mediante criterios subjetivos y flexibles que presten especial atención al móvil del hecho y a las circunstancias que lo rodean, es posible aproximarse, a la tipificación del delito político; este puede describirse como el empleo de medios no legales en el ejercicio del derecho a la resistencia contra el gobierno que rige en un momento determinado. (Torres Gigena, Carlos Asilo territorial y extradición, en la ley, 9 de noviembre de 1970).

Los móviles o los fines políticos son los que influyen decisivamente para la tipificación del delito político, pero debe existir una razonable proporción entre la conducta desplegada por el delincuente y dichos móviles o fines; si en el delito, por ejemplo, el homicidio es desproporcionado y excede el carácter político de los móviles o fines, la conducta desplegada por el agente debe ser calificada de delito común. Estas ideas inspiraron a la Delegación Argentina en el Segundo Congreso de Montevideo de 1939/40 y le hicieron formular una reserva, según la cual deja a salvo el derecho de distinguir entre “delito político” y “terrorista internacional”. Durante la Segunda Reunión de Jurisconsultos en Buenos Aires, la delegación de nuestro país negó la calificación de delincuentes políticos a los terroristas, a quienes asimiló a los delincuentes comunes.

La Cámara Nacional Federal, en un fallo del año 1965 resolvió que la calificación de determinado delito como “delito político”, depende de circunstancias contingentes relacionadas con la respectiva organización institucional de cada país, debiendo tenerse firmemente en cuenta que siempre se han considerado delitos políticos los hechos dirigidos, con propósitos altruistas, a cambiar tan solo la estructura política de determinado Estado tenido por tiránico o despótico.

En síntesis, las causales de exclusión del asilo, son:

• La inculpación o procesamiento por un delito común.

• La condena por un delito común, sin haberse cumplido la pena.

• La deserción, a menos que los hechos fundamentales de la petición sean claramente políticos.

Estas causales deben reunir, además, condiciones procesales y temporales. Las condiciones procesales se sintetizan en la garantía del “debido proceso” ante tribunales ordinarios y competentes.

Las condiciones temporales consisten en que la causal de exclusión debe ser anterior a la solicitud de asilo:

1)- Los delincuentes políticos.

2)-Los delincuentes comunes:

• Cuando no exista inculpación o proceso por delito común.

• Cuando se haya dictado condena por delito común y se hubiera cumplido la pena.

• Cuando no concurren las condiciones procesales y temporales (tribunal ordinario y competente, proceso regular y anterioridad temporal).

3)-Los desertores: Cuando los hechos que motivan la solicitud de asilo revisten claramente carácter político.

4)-Los perseguidos por motivos políticos:

Esta categoría de personas que pueden obtener asilo requiere una enumeración ejemplificativa. Puede ocurrir que un individuo no haya cometido ningún delito, ni exista contra él una orden de detención o auto de procesamiento, no obstante su vida, su libertad o su seguridad corren peligro inminente por la persecución o amenaza de bandas populares, de turbas o grupos organizados sobre los cuales las autoridades locales no ejercen ya el control. También puede acontecer que la inestabilidad política o social en un determinado país provoque la suspensión de las garantías constitucionales o de los derechos humanos consagrados en los Convenios internacionales y el perseguido está imposibilitado de acudir a los procedimientos normalmente establecidos. Si la persecución obedece a motivos políticos, sociales, religiosos, gremiales o raciales, corresponde conceder el asilo. Estas situaciones revisten características tan particulares que resulta muy difícil encuadrarlas “a priori” en una descripción general que las abarque. Así pueden surgir dudas acerca del carácter de la persecución: ¿La persecución debe ser directa o puede ser indirecta (contra el grupo, clase, raza, religión, etc. a la que pertenece el perseguido)? ¿Debe ser actual y efectiva, o puede ser sólo una amenaza? ¿La situación debe ser apreciada objetivamente por el jefe de la misión o es suficiente la apreciación de la persona que se considera en peligro?

En todos los casos corresponde al jefe de la legación calificar el delito imputado al perseguido y los motivos de la persecución, de modo que la situación debe ser apreciada objetivamente y la persecución debe ser directa, actual y efectiva.

LA ENTREGA.

Si de las circunstancias del caso surge que el solicitante no tiene derecho a gozar del asilo, el asilo de la misión la rechazará.

La denegación trae aparejada, para el interesado, la obligación inmediata de abandonar el recinto diplomático, o su entrega a las autoridades locales si éstas lo requieren por la vía pertinente.

Aun cuando el solicitante no sea requerido deberá ser denunciada su presencia en la legación, si la omisión de la denuncia por cualquier particular configura el delito de encubrimiento, con arreglo al derecho penal local.

La entrega no pone fin al asilo; la entrega supone el rechazo de la solicitud, por existir causales de exclusión o porque la persecución no reúne las características de ser directa, actual y efectiva.

El asilo cesa:

• Por haber transgrediendo el asilado las reglas de conducta impuestas durante su permanencia en la legación.

• Por renuncia del asilado a permanecer en el recinto diplomático.

• Por su salida del país al amparo del salvoconducto.

En este último caso, el asilo se transforma, generalmente, en refugio territorial en el Estado cuya representación diplomática concedió el asilo o en tercer Estado que debe admitir en su territorio al asilado, previa manifestación expresa.

REFUGIO TERRITORIAL.

El asilo diplomático requirió en sus primeros tiempos la ficción de la extraterritorialidad para fundamentar jurídicamente su ejercicio y actualmente, a pesar de generalizarse su práctica en el mundo, tropieza en las conferencias y congresos internacionales con obstáculos de índole política que impiden su reglamentación uniforme. Cada Estado ejerce su jurisdicción, dentro de los límites de su territorio, sobre todos los habitantes. Los nacionales y los extranjeros se hallan bajo la misma protección de la legislación y de las autoridades locales. Por consiguiente, si una persona busca refugio en el territorio de otro Estado para preservar su vida, su libertad o su seguridad, ejerce un derecho natural que no requiere justificación. Desde el momento que traspone la frontera y penetra en el territorio de otro Estado queda sometido a la legislación local y a la jurisdicción de las autoridades del Estado receptor.

Las primeras prácticas de lo que hoy llamamos refugio territorial se dieron en el antiguo Egipto. Moisés, al dirigir el éxodo de su pueblo y antes de llegar a la tierra prometida, señaló tres ciudades “de este lado de Jordán, hacia el nacimiento del sol, para que huyera allí el homicida que matare a su prójimo sin intento, y que no le odiaba antes, y para que huyendo a una de dichas ciudades; viva….(antiguo testamento, Deuteronomio).

Pero la ley mosaica también contempló lo que hoy llamamos extradición, ya que la cuidad a la que pertenecía el fugitivo, y de donde procedía, podía solicitar su entrega, comprobando por medio de testigos, que el homicidio no había sido “por yerro”, sino intencional.

Actualmente el refugio territorial, al igual que asilo diplomático, solo ampara en las condiciones expresadas, a los desertores y a los perseguidos por motivos políticos. Todo cuanto ha sido expuesto anteriormente, al tratar asilo diplomático, se aplica al refugio territorial.

Para que un fugitivo adquiera el carácter de refugiado es necesario que el Estado receptor así lo manifieste expresamente; esa manifestación puede emanar espontáneamente, motu proprio de las autoridades del Estado asilante, o ser provocada como consecuencia de un pedido de entrega efectuada por el Estado perseguidor.

Conviene señalar que una manifestación en tal sentido le confiere al interesado calidad de refugiado solamente en el Estado de refugio actual, pero no le otorga esa calidad de una manera definitiva en los otros países donde pretendiera ingresar. De manera que si abandona el territorio del Estado donde se la ha admitido en primer término y penetra en otro, será necesaria una nueva manifestación de las respectivas autoridades locales.

Esta solución está perfectamente justificada, ya que la calificación de los delitos y sus condiciones, o de la persecución, es potestad exclusiva del Estado asilante, emana de su soberanía y no se impone a los demás Estados.

Si las autoridades del país de refugio comprueban la existencia de causales de exclusión, rigen los Tratados internacionales o las leyes internas o las costumbres sobre extradición.

El refugio cesa con el abandono voluntario por parte del interesado del territorio del Estado receptor, o con su entrega al Estado requirente, previo trámite de la extradición.

EL REFUGIO TERRITORIAL EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Nuestro país sólo ha ratificado el tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889, que nos vincula a Bolivia, Paraguay y Uruguay, (Perú denunció el convenio en 1955).

En el título II, se regulan juntos el asilo diplomático y el refugio territorial. La ficción de la extraterritorialidad de las legaciones y de los buques de guerra surtos en aguas territoriales, vigentes en esta época, explica que el convenio haya reglamentado en un mismo título ambas instituciones.

El art. 15 dispone que ningún delincuente asilado en el territorio de un Estado podrá ser entregado a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición”.

El art. 16 declara inviolable el asilo para los perseguidos por delitos políticos, pero la Nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la nación contra la cual han delinquido.

Debe tenerse en cuenta el decreto 4418 del 4 de junio de 1965, que contempla a los que solicitan asilo político en el territorio de la República, y son ciudadanos de los países ligados al nuestro por el Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1889. El art. 62 del decreto 4418 establece que las autoridades de migración o policiales, permitirán el ingreso o la permanencia de los mencionados ciudadanos extranjeros, les entregarán una documentación provisoria y efectuarán la pertinente consulta al ministerio de Relaciones Exteriores, el que resolverá en definitiva sobre la procedencia del asilo.

Concedido el asilo, las autoridades de migración o policiales entregarán a los interesados una tarjeta individual en la que se consignará: a) el carácter de asilo político que se invoca; b) los datos personales. etc.

En 1939 la técnica legislativa introdujo importantes modificaciones en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889: en primer lugar se independizó el tratado sobre asilo y refugio político del tratado de derecho penal; en segundo lugar, dentro del convenio sobre asilo y refugio políticos se regulan en capítulos separados: del asilo político, del refugio en territorio extranjero y un tercer capítulo contiene disposiciones generales.

Nuestro país no ratificó el Tratado de asilo y refugio políticos de 1939/40.

LA CONVENCIÓN SOBRE ASILO TERRITORIAL DE CARACAS DE 1954.

En la segunda reunión del Consejo interamericano de jurisconsultos, realizada en Buenos Aires, en 1953, se elaboró un Proyecto de Convención sobre asilo territorial que sirvió de base a la Convención firmada en la décima Conferencia interamericana, reunida en Caracas en 1954. Todas las naciones americanas la firmaron, algunas con reservas, pero nuestro país no la ha ratificado.

De todos modos conviene efectuar su análisis, ya que su articulado contiene la doctrina internacional americana.

En el art. 1º establece que “todo Estado tiene derecho… a admitir en un territorio a cualquier persona”. Cuando se discutió este artículo, el Uruguay mantuvo su tradicional tesis, según la cual los Estados tienen la obligación de asilar.

El derecho de recibir refugiados en su territorio surge de la soberanía del Estado y comprende, naturalmente, la facultad de rechazarlos. La norma no modifica la situación de los países cuyas Constituciones les obligan, en todos los casos, a admitir a sus nacionales.

El art. 2º alude a la jurisdicción de cada Estado sobre sus habitantes, que no difiere de la que ejerce los asilados.

El art. 3º consagra el asilo territorial: “ningún Estado está obligado a entregar a otro o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos políticos “.

La extradición no procede -según el art. 4º- cuando “con arreglo a la calificación del Estado requerido sean perseguidos por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos, ni cuando la extradición se solicita obedeciendo a móviles predominantemente políticos”.

En el caso de refugio territorial, la calificación que efectúan las autoridades del Estado receptor está contenida en una sentencia que concede o rechaza el pedido de extradición. El Poder Ejecutivo transmite con la documentación pertinente, según las leyes y los Tratados, al Poder Judicial el pedido de extradición.

Si el delito que se le imputa al refugiado es político, o los móviles son predominantemente políticos, la sentencia que deniegue el pedido de extradición tendrá por efecto revestir al interesado con la calidad de refugiado. No obstante, esta sentencia no reviste autoridad de cosa juzgada respecto del país requirente, ni respecto de otros países a cuyo territorio se trasladase el asilado. Así, si el asilado retornase al país que lo reclama será juzgado y penado de acuerdo a sus leyes, sin que la sentencia denegatoria de extradición le confiera una excepción o defensa procesal. De igual modo si se trasladase a un tercer Estado, el trámite de extradición podrá ser reiterado por el Estado requirente ante las autoridades del nuevo país de refugiado, sin que la anterior sentencia denegatoria de extradición pueda invocarse en su autoridad de cosa juzgada. Lo dicho basta para demostrar que la calificación del delito atribuido al fugitivo, o la calificación de los móviles de la persecución es siempre unilateral (la efectúa el Estado asilante), sólo tiene eficacia en dicho Estado y produce un solo efecto: conceder el asilo.

El art. 6º dispone que ningún Estado esté obligado a establecer discriminaciones en su legislación aplicable a extranjeros, por el sólo hecho de que se trate de asilados.

La delegación argentina se opuso a la incorporación de este artículo, alegando que por razones de soberanía cada Estado tiene el derecho de regular la situación de las personas que se encuentran en su territorio.

El art. 7º de la Convención consagra la libertad de expresión de asilados, y establece que no pueden ser motivo de reclamación por un Estado los conceptos que contra éste o su gobierno expresen públicamente los asilados, salvo el caso de que esos conceptos constituyan propaganda sistemática, por medio de la cual se incite al empleo de la fuerza o la violencia contra el gobierno del Estado reclamante. La delegación argentina formuló una reserva al art. 7, al firmar el instrumento; nuestro país considera que ese artículo reconoce a los asilados el derecho de efectuar declaraciones incitando a la fuerza o a la violencia para derrocar un gobierno, con absoluta impunidad, a menos que esos actos constituyan, por su reiteración, propaganda sistemática.

Por otra parte debe recordarse que el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 (único ratificado por Argentina hasta la fecha) en su art. 16, después de declarar inviolable el asilo para los perseguidos por delitos políticos, agrega que la Nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio, actos que pongan en peligro la paz pública de la nación contra la cual han delinquido.

El art. 8 prohíbe la reunión o asociación de los asilados que tengan por objeto promover el empleo de la fuerza o de la violencia contra el gobierno del Estado de donde proceden.

A pedido del Estado interesado, el país que concedió el refugio procederá a la vigilancia o a la internación de aquellos asilados que fueren dirigentes de un movimiento subversivo.

EN CONCLUSIÓN:

Tanto el asilo diplomático como el refugio territorial tiene por finalidad proteger la vida, la libertad y la seguridad de las personas a quienes se persigue por delitos o móviles políticos. El perseguido no adquiere con la calidad de asilado o refugiado el derecho de radicarse definitivamente en el territorio del Estado asilante, ni puede practicar actos que perturben la paz social o perjudiquen las relaciones internacionales.

EXTRADICIÓN

• CONCEPTO.

En razón de la cooperación o auxilio judicial internacional que se prestan entre si las naciones civilizadas, un Estado, llamado “requirente”, puede solicitar de otro, llamado “requerido”, la entrega de una persona acusada o condenada por un delito común, cuyo juzgamiento o represión le corresponde al primero. El acto por el cual el Estado requerido entrega al Estado requirente la persona reclamada, se denomina extradición. La extradición, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no constituye en sí misma un juicio o causa criminal que prejuzgue sobre la inocencia o culpabilidad del requerido, sino un procedimiento destinado a comprobar la identidad del reclamado y el cumplimiento de los requisitos legales contenidos en los Tratados Internacionales o en las leyes internas.

Así, en fecha reciente, reiterando la doctrina aceptada, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa Mangialavori de Kelly, Irma Carmen, del 31 de enero de 1986, resolvió que “la extradición no es una verdadera causa en la cual se ventile la responsabilidad de un individuo, sino simplemente un procedimiento judicial para establecer la identidad de éste y comprobar el cumplimiento de los requisitos legales o convenidos en los Tratados respectivos, y tiene por objeto posibilitar el juzgamiento de los delincuentes o presuntos delincuentes por los tribunales del país en que habrían delinquido, propósito que es de beneficio universal y no admite otros reparos que los derivados de la soberanía de la Nación requerida y de los términos de las leyes o Tratados que rijan el caso”.

La Legislación Argentina sobre extradición está contenida en los Tratados internacionales y en las leyes internas. Cuando no existen tratados vigentes con el Estado que pide, o de quien solicitamos la extradición de un delincuente, se deben aplicar las leyes internas (ley 1612 y Código de procedimiento Criminal para la justicia federal), que condicionan la entrega al principio de la reciprocidad y al respeto de la práctica uniforme internacional.

Del análisis de los tratados internacionales y de las leyes internas surge un conjunto de condiciones que atañen al hecho imputado, a la identidad y a las cualidades personales del requerido. Así, en relación a los delitos imputados, se exceptúan aquellos que acarrean una pena inferior a la mínima prevista, o los delitos de carácter privado como el adulterio, las calumnias e injurias y el duelo. Los delitos políticos están excluidos en razón de que justifican el asilo diplomático o el refugio territorial.

En cuanto a la persona del requerido, la doctrina clásica niega la extradición de los nacionales, mientras la doctrina moderna no hace hincapié en esa circunstancia.

TRATADOS MULTILATERALES SOBRE EXTRADICIÓN.

• Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por ley 3192 de 1894, títulos, III, IV, V, nos vincula con Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay.

• Tratado Interamericano de Montevideo sobre extradición de 1933, ratificado por ley 14.467 de 1958. Nos une con Chile, Colombia, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, EEUU, Honduras, México, Nicaragua y Panamá.

TRATADOS MULTILATERALES QUE CONTEMPLAN LA EXTRADICIÓN.

• Convenio de las Naciones Unidas para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, ratificado por ley 15.768 del año 1960.

• Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, ratificado por la ley 19.793 de 1972.

• Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, ratificado por ley 20.411 de 1973.

LEY DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL. LEY 24.767/97.

ARTÍCULO 1°-La República Argentina prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación ,el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél. Las autoridades que intervengan actuarán con la mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda.

ARTÍCULO 2°-Si existiera un Tratado entre el Estado requirente y la República Argentina, sus normas regirán el trámite de la ayuda. Sin perjuicio de ello, las normas de la presente ley servirán para interpretar el texto de los Tratados. En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplicara la presente ley.

ARTÍCULO 3º-En ausencia de Tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.

EXTRADICIÓN PASIVA

ARTÍCULO 6°-para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año. Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes. En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento en que se presente la solicitud.

ARTÍCULO 8°-La extradición no procederá cuando:

a) El delito que la motiva fuese un delito político;

b) El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar;

c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional:

d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio:

e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes:

f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable.

ARTÍCULO 9°-No se consideraran delitos políticos:

a) Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad:

b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno, o de un miembro de su familia:

c) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de otras personas internacionalmente protegidas:

d) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado:

e) Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial:

f) Los actos de terrorismo:

g) Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar.

ARTÍCULO 10.-Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.

ARTÍCULO 11.-La extradición no será concedida:

a) Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente:

b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido:

c) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina:

d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia:

e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motivó el requerimiento.

ARTÍCULO 12.-Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción.

ARTÍCULO 13.-La solicitud de extradición de un imputado debe contener:

• Una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la víctima;

• La tipificación legal que corresponde al hecho:

• Una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acción penal no se encuentra extinguida:

• Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detención del procesado, con explicación de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición:

• Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estén vinculados con los párrafos anteriores:

• Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación, señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino.

ARTÍCULO 15.-Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la preferencia valorando, entre otras circunstancias pertinentes, las siguientes:

• La existencia de relaciones regidas por tratados de extradición:

• Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el tramite hubiese logrado alguna de ellas:

• El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes:

• Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito:

• La ubicación del domicilio o de los negocios de la persona requerida, que le permitiría ejercitar su derecho de defensa con mayor garantía:

• La nacionalidad de la persona requerida:

• El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la víctima interesada en el proceso;

• Las posibilidades que cada requerimiento tenga de lograr la concesión de la extradición:

• La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley argentina, en especial que no se prevea la pena de muerte.

ARTÍCULO 17.-Sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podrá dar curso a más de un pedido. En tal caso la concesión de una extradición preferida tendrá los efectos de una reextradición autorizada.

ARTÍCULO 18.-La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorización de la Argentina, por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se concedió la extradición. Si la calificación del hecho constitutivo del delito que motivó la extradición fuese posteriormente modificada en el curso del proceso en el Estado requirente, la acción no podrá proseguirse sino cuando la nueva calificación hubiese permitido la extradición. La persona extraditada tampoco podrá ser reextraditada a otro Estado sin previa autorización otorgada por la Argentina. No será necesaria ninguna de estas autorizaciones si el extraditado renunciare libre y expresamente a esta inmunidad, ante una autoridad diplomática o consular argentina y con patrocinio letrado. Tampoco serán necesarias cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo no abandonare voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de treinta días corridos, o cuando regresare voluntariamente a ese territorio después de haberlo abandonado.

PROCEDIMIENTO

ARTÍCULO 19.-La solicitud de extradición y toda otra documentación que se envíe posteriormente, deberá ser cursada por vía diplomática.

ARTÍCULO 20.-Si la persona requerida poseyera condición de refugiado y el pedido de extradición proviniera del país que motivó el refugio, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto procederá a devolver la requisitoria sin más trámite con explicación de los motivos que obstan a su diligenciamiento.

ARTÍCULO 21.-Si no se diera el caso del articulo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dictaminará respecto de las condiciones previstas en los artículos 3° y 10, y sobre los requisitos formales del requerimiento. En su caso recabará los documentos y datos faltantes reservando la actuación hasta que el Estado requirente subsane las falencias formales.

ARTÍCULO 22.-Cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dictaminare dar curso al pedido, le dará trámite judicial a través del ministerio público fiscal. Si dictaminare que el requerimiento no cumple con alguna condición de admisibilidad, el Poder Ejecutivo resolverá. En caso de que lo acogiere le dará curso. Si lo rechazare, devolverá el pedido al Estado requirente por la vía diplomática, con copia del decreto. El Poder Ejecutivo podrá delegar esta decisión en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

TRÁMITE JUDICIAL

ARTÍCULO 26.-Recibido el pedido de extradición. El juez librará orden de detención de la persona requerida, si es que ya no se encontrare privada de su libertad. En el trámite de extradición no son aplicables las normas referentes a la eximición de prisión o excarcelación, con excepción de los casos expresamente previstos en esta ley.

ARTÍCULO 27.-Dentro de las 24 horas de producida la detención, el Juez realizará una audiencia en la que:

• Le informará al detenido sobre los nuevos motivos de la detención y los detalles de la solicitud de extradición:

• Invitaré al detenido a designar defensor entre los abogados de la matricula, y si no lo hiciere le designará de oficio a un defensor oficial, salvo que lo autorice a defenderse personalmente. Dejará constancia de sus manifestaciones respecto del contenido de la solicitud de extradición:

• Le preguntará si, previa consulta con su defensor, desea prestar conformidad a la extradición, informándole que de así hacerlo pondrá fin al trámite judicial. El detenido podrá reservarse la respuesta para más adelante. Si el detenido no hablara el idioma nacional, el juez nombrará un intérprete. En caso que hubiera existido arresto provisorio previo al pedido de asistencia, el Juez deberá realizar esta audiencia dentro de las 24 horas de la recepción del pedido.

ARTÍCULO 28.-En cualquier estado del proceso el requerido podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser extraditado. El juez resolverá sin más trámite. La extradición, entonces, solo se concederá si el Estado requirente diere seguridades de que en caso que el requerido fuese declarado exento de responsabilidad en el hecho que motiva el pedido, le sufragará los gastos del inmediato viaje de regreso. A ese fin el juez suspenderá el pronunciamiento y concederá un plazo, que no excederá de treinta días corridos, para que el Estado requirente dé tales seguridades. El requerido podrá renunciar a esta indemnización: en tal caso la extradición se concederá sin espera alguna.

ARTÍCULO 33.-La sentencia será susceptible del recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación previsto por el artículo 24 inciso 6° b), del decreto ley 1285/58 ratificado por ley 14.467

REEXTRADICIÓN Y JUZGAMIENTO POR OTROS HECHOS ANTERIORES.

ARTÍCULO 53.-Las autorizaciones referidas en el artículo 18 sólo se concederán si el delito que motiva el requerimiento habría dado lugar a una concesión de extradición. La solicitud deberá cumplir las condiciones establecidas en los artículos 13 o 14, y se tramitará conforme el procedimiento previsto para la extradición, con las particularidades que se establecen seguidamente.

ARTÍCULO 54.-La reextradición puede ser solicitada por cualquiera de los Estados interesados en ella. Antes de darle al pedido curso judicial, el Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto deberá diligenciar una audiencia realizada ante una autoridad diplomática o consular argentina, en la que:

• Se informe al extraditado acerca del contenido de la autorización solicitada y de las consecuencias que le aparejará la concesión;

• Se documenten las defensas que el extraditado, con asistencia letrada, opone a la concesión de la autorización solicitada, o su libre y expreso consentimiento a la autorización:

• Se le haga saber al extraditado que tiene derecho a designar un defensor de confianza para que lo represente en el juicio, y que en caso de que no lo haga se le designará un defensor oficial.

TRATADO SOBRE DERECHO PENAL INTERNACIONAL de 1889.

Artículo 1.- Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se pena por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran.

Artículo 2.- Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos e intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de este último.

Artículo 3.- Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura al delincuente.

Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviere la prioridad en el pedido de extradición.

Artículo 4.- En los casos del Artículo anterior, tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas.

Si la pena más grave no estuviera admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicará la que más se le aproxime en gravedad.

El juez del proceso deberá, en estos casos, dirigirse al Poder Ejecutivo para que éste de conocimiento de su iniciación a los Estados interesados en el juicio.

Artículo 5.- Cualquiera de los Estados signatarios podrá expulsar, con arreglo a sus leyes, a los delincuentes asilados en su territorio, siempre que después de requerir a las autoridades del país dentro del cual se cometió alguno de los delitos que autorizan la extradición, no se ejercitase por éstas acción represiva alguna.

Artículo 8.- Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buques de guerra o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque.

Artículo 9.- Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado que se encuentren en aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del Estado a que dichos buques pertenezcan.

También se juzgan y penan según las leyes del país a que los buques de guerra pertenecen, los hechos punibles ejecutados fuera del recinto de estos por individuos de su tripulación o que ejerzan algún cargo en ellos, cuando dichos hechos afectan principalmente el orden disciplinario de los buques.

Si en la ejecución de los hechos punibles solo intervinieren individuos no pertenecientes al personal del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificará con arreglo a las leyes del Estado en cuyas aguas territoriales se encuentra el buque.

Artículo 10.- Los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones prescriptas en el artículo 2º serán juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha disposición.

Artículo 11.- Los delitos cometidos a bordo de los buques mercantes son juzgados y penados por la Ley del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la infracción.

Artículo 12.- Se declaran aguas territoriales, a los efectos de la jurisdicción penal, las comprendidas en la extensión de cinco millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del territorio de cada Estado.

Artículo 14.- La prescripción se rige por las leyes del Estado al cual corresponde el conocimiento del delito.

DEL ASILO

Artículo 15.- Ningún delincuente asilado en el territorio de un Estado podrá ser entregado a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición.

Artículo 16.- El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la Nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido.

Artículo 17.- El reo de delitos comunes que se asilase en una Legación deberá ser entregado por el jefe de ella a las autoridades locales, previa gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no lo efectuase espontáneamente.

Dicho asilo será respetado con relación a los perseguidos por delitos políticos, pero el jefe de la Legación está obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del Gobierno del Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que el perseguido sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible.

El jefe de la Legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el refugiado salga del territorio nacional respetándose la inviolabilidad de su persona.

El mismo principio se observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtas en aguas territoriales.

Artículo 18.- Exceptúense de la regla establecida en el artículo 15, a los desertores de la marina de guerra en aguas territoriales de un Estado.

Esos desertores, cualquiera que sea su nacionalidad, deberán ser entregados por la autoridad local a pedido de la Legación, o en defecto de ésta, del agente consular respectivo, previa la prueba de identidad de la persona.

DEL RÉGIMEN DE LA EXTRADICIÓN

Artículo 19.- Los Estados signatarios se obligan a entregarse los delincuentes refugiados en su territorio, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1ª.	Que la Nación que reclama el delincuente tenga jurisdicción para conocer y fallar en juicio sobre la infracción que motiva el reclamo.
2ª.	Que la infracción, por su naturaleza o gravedad, autorice la entrega.
3ª.	Que la Nación reclamante presente documentos, que según sus leyes autoricen la prisión y el enjuiciamiento del reo.
4ª.	Que el delito no esté prescripto con arreglo a la ley del país reclamante.
5ª.	Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena.

Artículo 20.- La extradición ejerce todos sus efectos sin que en ningún caso pueda impedir la nacionalidad del reo.

Artículo 21.- Los hechos que autorizan la entrega del reo, son:

1º.	Respecto a los presuntos delincuentes, las infracciones que según la ley penal de la Nación requirente se hallen sujetas a una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos años, u otra equivalente;
2º.	Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un año de la misma pena como mínimum.

Artículo 22.- No son susceptibles de extradición los reos de los siguientes delitos:

El duelo.

El adulterio.

Las injurias y calumnias.

Los delitos contra los cultos.

Los reos de delitos comunes conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, están sujetos a extradición.

Artículo 23.- Tampoco dan mérito a la extradición los delitos políticos y todos aquellos que atacan la seguridad interna o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexión con ellos.

La clasificación de estos delitos se hará por la Nación requerida, con arreglo a la ley que sea más favorable al reclamado.

Artículo 25.- La entrega del reo, podrá ser diferida mientras se halle sujeto a la acción penal del Estado requerido, sin que esto impida la sustanciación del juicio de extradición.

Artículo 26.- Los individuos cuya extradición hubiese sido concedida, no podrán ser juzgados ni castigados por delitos políticos anteriores a la extradición, ni por actos conexos con ellos.

Podrán ser juzgados y penados, previo consentimiento del Estado requerido, acordado con arreglo al presente Tratado, los delitos susceptibles de extradición que no hubiesen dado causa a la ya concedida.

Artículo 27.- Cuando diversas Naciones solicitaren la entrega de un mismo individuo por razón de diferentes delitos, se accederá en primer término al pedido de aquella en donde a juicio del Estado requerido se hubiese cometido la infracción más grave. Si los delitos se estimasen de la misma gravedad, se otorgará la preferencia a la que tuviese la prioridad en el pedido de extradición; y si todos los pedidos tuvieran la misma fecha, el país requerido determinará el orden de la entrega.

Artículo 28.- Si después de verificada la entrega de un reo a un Estado, sobreviniese respecto del mismo individuo un nuevo pedido de extradición de parte de otro Estado, corresponderá acceder o no al nuevo pedido, a la misma Nación que verificó la primera entrega, siempre que el reclamado no hubiese sido puesto en libertad.

Artículo 29.- Cuando la pena que haya de aplicarse al reo sea la de la muerte, el Estado que otorga la extradición podrá exigir sea sustituida por la pena inferior inmediata.

Del procedimiento de extradición

Artículo 30.- Los pedidos de extradición serán introducidos por los agentes diplomáticos o consulares respectivos, y en defecto de éstos, directamente de Gobierno a Gobierno.

Artículo 32.- Si el pedido de extradición hubiese sido introducido en debida forma, el Gobierno requerido remitirá todos los antecedentes al juez o tribunal competente, quien ordenará la prisión del reo y el secuestro de los objetos concernientes al delito, si a su juicio procediese tal medida, con arreglo a lo establecido en el presente Tratado.

Artículo 33.- En todos los casos en que proceda la prisión del refugiado, se le hará saber su causa en el término de veinticuatro horas y que puede hacer uso del derecho que le acuerda el Artículo siguiente.

Artículo 34.- El reo podrá, dentro de tres días perentorios, contados desde el siguiente al de la notificación, oponerse a la extradición, alegando:

1º.	Que no es la persona reclamada.
2º.	Los defectos de forma de que adolezcan los documentos presentados.
3º.	La improcedencia del pedido de extradición.

Artículo 35.- En los casos en que fuese necesaria la comprobación de los hechos alegados, se abrirá el incidente a prueba, rigiendo respecto de ella y de sus términos las prescripciones de la ley procesal del Estado requerido.

Artículo 40.- En los casos de hacerse la entrega del reo para la vía terrestre, corresponderá al Estado requerido efectuar la traslación del inculpado hasta el punto más adecuado de su frontera.

Cuando la traslación del reo deba efectuarse por vía marítima o fluvial, la entrega se hará en el puerto más apropiado de embarque, a los agentes que debe constituir la Nación requirente.

El Estado requirente podrá, en todo caso, constituir uno o más agentes de seguridad; pero la intervención de éstos quedará subordinada a los agentes o autoridades del territorio requerido o del de tránsito.

Agregar trabajo del Dr. Candela Sobre Asilo y refugio político.

Casos jurisprudenciales

_ Perón.

_ Oviedo.

_ Honeker.

D.I.P.