TEMA 7

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

1.- PROBLEMAS DE LA ADAPTACIÓN:

PROBLEMA DE LA INADAPTACIÓN

El problema de la inadaptación se origina cuando para dos cuestiones que se encuentran estrechamente vinculadas se utilizan dos normas de conflicto que nos llevan a dos leyes extranjeras distintas. Nos podemos encontrar con que se obstaculiza la coherencia interna existente entre ambas cuestiones.

La técnica de “ajuste” o “adaptación” responde al problema de la incompatibilidad o fricción entre normas pertenecientes a diversos sistemas jcos., que deben ser aplicadas simultáneamente. A la hora de resolver un supuesto litigioso, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o varias leyes extranjeras junto a la lex fori.

Ejemplo:

1.- dos cuestiones estrechamente vinculadas:

• régimen económico matrimonial (F1)

• derecho sucesorio del cónyuge supérstite (el viudo va a tener más o menos derechos en función del REM).(F2)

2.- Dos normas de conflicto distintas

3.- Estas dos normas nos llevan a dos normas distintas (normas de F1 y normas de F2)

El problema de la inadaptación supone que la primera ley (F1) puede, en caso de disolución del REM dar una cantidad (p.e. 90·/.) a favor de uno de los cónyuges, y a efectos de la sucesión otra (p.e. 10·/.). Es decir, que lo que se dice en una condiciona a la otra.

En el segundo caso (F2), en función del REM, en caso de disolución del mismo se le daría p.e. un 10·/. a uno de los cónyuges y sin embargo si existiera derecho sucesorio se le dará un 90·/..

Hay que aplicar a estas dos cuestiones dos leyes distintas.

Ejemplo: Si al REM le aplico F1 y al derecho sucesorio F2, nos encontraremos con una falta de coherencia, con una sobreprotección de los cónyuges. En el caso contrario, si a la disolución del REM aplicamos F2 y al derecho sucesorio F1 nos encontraremos con una falta de coherencia.

Ley F1 90% REM 10% Dº Sucesorio 20% Falta de coherencia

Ley F2 10% REM 90% Dº Sucesorio 180% Sobreprotección

Soluciones al problema de la inadaptación:

1º.- Soluciones conflictuales: Consisten en dar preferencia a una norma de conflicto en relación con la otra norma de conflicto que regiría la cuestión vinculada, es decir, jerarquizar las dos o mas normas de conflicto que dan lugar a la inadaptación. También se podría derogar pura y simplemente, para el caso concreto, una de ambas normas.

Ejemplo: Para ambas cuestiones se aplica una misma norma de conflicto y se desentiende la obligación de acudir a una segunda norma de conflicto. El REM va a tener una norma de conflicto propia (arts. 9.2 y 9.3CC) y la sucesión va a tener otra norma conflictual distinta en el art. 9.8CC.

Para evitar la fragmentación de ambas cuestiones, el art. 9.8 dice:

Art. 9.8CC: “La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra ley la que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre de los derechos de los descendientes”.

Se deroga una norma de conflicto a favor de otra. Una vez que se concreta una única norma de conflicto, ésta va regir las dos cuestiones estrechamente vinculadas, salvaguardando la coherencia.

Ejemplo: Ley F1 90% Y 10%

2º.- Soluciones materiales: Sí se aplican las dos normas de conflicto distintas para estas cuestiones, pero una vez que estas dos normas de conflicto nos llevan a dos leyes distintas hay que conciliarlas. El contenido material de ambas leyes intenta ponerse en común.

CUESTION PREVIA

Es aquella situación en la que como paso necesario para solucionar una cuestión principal es imprescindible resolver de forma preliminar una cuestión llamada “cuestión previa”.

La cuestión previa se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jca. que presenta una autonomía propia, pero que precisa de ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal.

Presupuestos:

1º.- Dar solución a una cuestión principal de la situación privada internacional.

2º.- Para darle solución hay que pronunciarse sobre una cuestión preliminar.

3º.- Esta cuestión preliminar tiene autonomía jca. suficiente y tiene una solución específica.

Ejemplo: Validez de un contrato.

C. principal Determinar la nulidad del contrato

C. preliminar p.e. ese contrato es nulo porque la persona que lo

realiza es incapaz.

El juez se ve obligado con carácter previo a analizar la capacidad del contratante. Sólo puede resolver la cuestión principal si se resuelve la cuestión previa.

El problema que se da en DIP a la Teoría de la cuestión previa es que esta cuestión previa tiene una autonomía que hace de su solución un presupuesto básico para resolver la cuestión principal con el suficiente contenido y con un contenido tal que hace que no exista coherencia entre ambos.

Ejemplo: “Caso Pounnacannamalle” Francia, 1931: un nacional francés fallece y se abre la sucesión (cuestión principal la sucesión). Se abre ésta y a la herencia concurre un hijo natural y junto a él concurre un presunto hijo adoptivo, Pounnacannamalle. Esta adopción se había constituido conforme el derecho hindú.

1º.- Dº Francés hijo adoptivo = hijo dentro del matrimonio

2º.- Se parte de un concepto de adopción que no se sabe si es igual que la del Dº hindú.

3º.- Cuestión preliminar Determinar si la adopción de Pounnacannamalle es una adopción suficiente para otorgarle los derechos sucesorios previstos por el derecho francés.

Soluciones a la cuestión preliminar:

1º.- Solución basada en el derecho material extranjero, o Teoría de la cuestión preliminar amplia: Se desdobla a su vez en dos interpretaciones:

a)Para resolver la cuestión preliminar se ha de aplicar el derecho material reclamado por la norma de conflicto de la cuestión principal.

Ejemplo: En el caso Pounnacannamalle, para saber si es o no un hijo adoptivo ha de aplicarse la ley rectora de la cuestión principal, es decir, la ley francesa de la adopción.

En derecho español: Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y los apellidos hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980..

Cuando como cuestión principal se presente el saber los apellidos de una persona, como cuestión previa se puede presentar el saber de quién es hijo esa persona (filiación) y se aplicará la misma ley que rige el nombre y los apellidos. La cuestión previa es atraída por la cuestión principal.

Crítica: ¿qué ocurre si la filiación es una cuestión principal autónoma e independiente? Hay una incoherencia entre ambas cuestiones y a los efectos de los apellidos va a tener una norma de conflicto y a los otros efectos otra.

b) Aplicación a la cuestión previa de su propia norma de conflicto:

cuestión previa capacidad

2 Normas de conflicto distintas cuestión principal validez del contrato

(ley rectora del contrato)

Se aplica la norma de conflicto prevista para la cuestión previa y en su caso, se da un reajuste o una técnica de sustitución en la interpretación del derecho material, es decir, se busca la equivalencia de instituciones.

Ejemplo: Caso Pounnacannamalle:

Cuestión previa adopción su propia norma de conflicto

Dº hindú adopción válida

Con posterioridad se intenta determinar si la adopción hindú declarada válida equivale a la adopción del derecho francés (el juez observa si la adopción equivale a la adopción prevista en el derecho francés y otorga derechos sucesorios al adoptado:

• Adopción equivalente a la adopción del derecho francés otorga Dº sucesorios.

• La adopción conforme al derecho hindú no equivale a la adopción francesa. Los derechos sucesorios a favor del adoptado sólo se dan si se dan una serie de requisitos (en el caso Pounnacannamalle no equivalía a la adopción francesa).

A la cuestión previa se aplica su propia norma de conflicto y si hay inadaptación se determinaría si lo previsto por su ley principal se adapta a la cuestión previa:

Dº sucesorio adopción hindú

2º.- Teoría de la cuestión previa estricta: Aplicación del DIP de la ley reclamada.

Toda cuestión previa no puede ser resuelta conforme a la norma de conflicto del foro, resolviéndose de la siguiente forma:

Aplicación de la norma de conflicto a la cuestión principal.

La ley reclamada por esa norma de conflicto nos solucionará la cuestión previa.

Cómo solucionar la cuestión previa: aplicando las normas de conflicto previstas para esa ley reclamada.

El CC no ampara esta segunda solución (teoría estricta de la cuestión previa ), luego, en conclusión, la cuestión se solucionará del siguiente modo:

• Con la excepción del Convenio de Munich de 1980

Art. 4 Convenio de Munich de 1980: “La ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público (con las normas del foro)”.

• El juez español, aplicará la norma de conflicto prevista para la cuestión previa y la norma de conflicto prevista para la cuestión principal.

2.- LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS MATERIALES

Una vez que a través de la norma de conflicto se designa la aplicación del derecho extranjero, la concreción de las normas materiales determinadas y precisas que dentro de ese derecho extranjero deban ser aplicadas se realizara conforme a lo dispuesto en el propio sistema extranjero.

CONFLICTO DE CALIFICACIONES

Es aquella situación que se origina cuando la calificación que ha hecho la norma de conflicto española no se corresponde con la hecha por el derecho extranjero reclamado.

El papel de la calificación ex lege fori termina al elegir la norma de conflicto que concluye con la localización o determinación del derecho extranjero aplicable. La solución del caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del derecho extranjero que han de ser aplicadas de acuerdo con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe al Derecho del foro.

Presupuestos:

1º.- Una situación se califica conforme al derecho español para aplicarla a una norma del derecho español.

2º.- Esa norma de conflicto nos lleva a una norma extranjera (lex causae o ley reclamada)

3º.- Esa ley extranjera dota de una materia al supuesto

4º.- Hay un conflicto de calificaciones entre la ley extranjera y la norma de conflicto.

Ejemplo: Se recoge a un autostopista (pasajero de favor) y sufren un accidente en Suiza, presentándose la demanda en España.:

• Supuesto a) Norma de conflicto española relativa a los daños extracontractuales. La norma de conflicto (art. 10.9CC) nos lleva al derecho suizo. El derecho suizo dice que hay un pacto verbal, por lo que es de naturaleza contractual.

• Supuesto b) Prescripción dentro del contenido del contrato. El juez español dice que es de naturaleza contractual. La norma de conflicto, nos lleva a USA, entendiendo allí que la prescripción tiene naturaleza procesal.

Soluciones:

1º.- Art. 12.1CC Ante un conflicto de calificación, el juez español ha de aplicar el derecho extranjero, pero teniendo en cuenta la calificación que hizo el juez español en la norma de conflicto.

Ejemplo:

Dº español :

Dº suizo naturaleza contractual extracontractual

Dº USA “ procesal contractual

CONFLICTO INTERNACIONAL TRANSITORIO

Se trata del problema derivado de la modificación en el tiempo delas normas materiales del Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. Se trata de aquella situación en la que el derecho material extranjero ha sufrido una variación a lo largo del tiempo.

Normativa 1

Norma de conflicto Lex causae

Normativa 2

Ejemplo: Resolución de la DGRN de 1978 sobre la validez de un supuesto de divorcio.

Normativa derogada por el Código de Familia de 1954

Norma de conflicto ley rumana Nueva regulación

Regla general:

Para resolver esta cuestión transitoria e identificar las normas materiales del derecho extranjero que deben ser aplicadas han de aplicarse las reglas generales y especiales del derecho transitorio extranjero, y no del derecho transitorio del foro.

La solución viene dada por las disposiciones transitorias del derecho extranjero. Existe un derecho de remisión integral al derecho extranjero, de modo que, va a decir todo el régimen, incluidas las disposiciones transitorias, que expliquen qué norma hay que aplicar.

Se ha defendido la posible aplicación del derecho del foro, pero comporta un riesgo ¿cómo adaptar los principios transitorios al derecho extranjero?

Excepciones a la regla general:

1º.- No se puede aplicar el derecho transitorio extranjero cuando no haya sido probado. Si existe imposibilidad material de probar el derecho, ya no estamos ante la regla general.

2º.- No se puede aplicar el derecho transitorio extranjero cuando éste vulnere el orden público del foro (el orden público español).

Ejemplo: no se aplicará el derecho extranjero cuando impliquen la irretroactividad de leyes sancionadoras o restrictivas de derechos

3º.- Cabe no aplicar el derecho transitorio extranjero cuando se demuestre que existe una solución distinta a la prevista por aquel más estrechamente vinculada al supuesto concreto, es decir, no se aplicará la nueva normativa prevista en el derecho transitorio extranjero si presenta una desconexión con el derecho invocado.

Ejemplo: Resolución de la DGRN de 1978: Valoración del caso concreto: matrimonio contraído en Rumanía en 1938 y con posterioridad, pero antes de 1954 pierden la nacionalidad rumana y se convierten en apartidas, por lo que en 1954 ya no son rumanos.

Solución específica valorando los vínculos con el caso concreto: Está más vinculada la normativa anterior a 1954, porque cuando se aprueba el Código de Familia de 1954 ya no hay conexión.

4º.- En el ámbito de los contratos, constituye una excepción la incorporación por referencia de una ley. En la práctica comercial es común que los contratantes pacten todo, incluyendo un aceptación de los derechos y obligaciones previstas por una ley determinada (p.e. la ley del comercio minorista de 1996 español). Integran en el contrato el texto por referencia de una ley designada nominalmente: “ aceptamos los derechos y obligaciones impuestos por... (una determinada ley)”.

Esta incorporación se entiende como letra de contrato, lo que supone que una posterior derogación de esa ley no afectaría al contrato ni a los derechos ni obligaciones pactadas en el mismo (es decir, a las cláusulas). En la medida en que la ley se incorpora, no se ve afectada por una derogación, ya que la voluntad de las partes debe respetarse.

IMPOSIBILIDAD LEGAL Y MATERIAL DE APLICACIÓN

Tipos de imposibilidades:

1.- Imposibilidad legal: El orden publico internacional puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jco. y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado.

Se trata del deber jco. que tienen de no aplicar un derecho extranjero. Constituye, o viene representado en nuestro derecho por la cláusula del orden público, por lo que no se aplicará un derecho extranjero si éste vulnera el orden público español. El concepto de orden publico utilizado por el art. 12.3 CC debe entenderse referido al orden publico internacional, por oposición al orden publico interno.

Art. 12.3CC: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.

La norma de conflicto nos lleva a la ley reclamada, y ésta puede ser vetada por el art. 12.3CC

El contenido de la definición de orden público viene dado por los principios que inspiran el ordenamiento y que beben de la CE.

Ejemplo: supuesto de divorcio por repudio

1.- La norma de conflicto nos lleva al derecho marroquí (lex causae), donde el repudio es una causa de divorcio.

2.- Veto del Dº marroquí por el art. 12.3CC: Esta institución es contraria a la dignidad de las personas (art. 10CE) y tb. al principio de no discriminación por razón de sexo, ya que sólo puede repudiar el hombre a la mujer.

Dimensiones del orden público: El orden público goza de dos dimensiones:

1º.- Dimensión positiva: Aquella obligación de aplicar una ley imperativa española con independencia de cual sea la ley reclamada.

2º.- Dimensión negativa: Aquella cláusula que supone vetar la aplicación de una ley extranjera, de manera que no se trata de exigir la aplicación imperativa de una ley, sino de vetar una ley extranjera.

Tipos de orden público: Hay dos tipos.

1º.- Orden público interno: Es la imposibilidad de derogar las normas por voluntad de las partes. Se trata de admitir los pactos por las partes que o vulneren las normas dispositivas.

2º.- Orden público internacional: Queda integrado sólo por aquellas normas que reintegran, aprehenden un principio fundamental de nuestro sistema.

Ejemplo: Las legítimas en derecho sucesorio orden público interno. El testador no puede derogar por su voluntad ciertas normas.

Las legítimas no constituyen un principio fundamental de nuestro sistema calificado como orden público internacional, de manera que cuando la norma de conflicto nos lleva a la ley británica, p.e., y observamos que no hay legítima, esta ley británica no vulnerará el orden público internacional del sistema español. El hecho de que sea distinta no significa que sea contraria a los principios fundamentales, sino que es fruto de la existencia de una pluralidad de Estados, de culturas...

Caracteres del orden público:

1º.- Excepcionalidad del orden público: Como regla general, no implica una vulneración del orden público la aplicación de una norma de derecho extranjero (hay que probar que vulnera los principios fundamentales). La ley extranjera ha de implicar una contradicción manifiesta con los principios jcos. fundamentales, sin que sea suficiente una mera diferencia de contenido. Algunos convenios introducen cláusulas al respecto, como p.e. el Convenio de Munich de 1980 sobre nombre y apellidos:

Art. 4 Convenio de Munich de 1980: “La ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público (con las normas del foro)”.

2º.- Particularismo o Territorialidad del orden público: Los principios fundamentales son los del foro (los principios vigentes en territorio español).

3º.- Actualidad del orden público: No se aplica una ley extranjera cuando es contraria a los principios vigentes del foro. El juez debe tener en cuanta exclusivamente los principios y valores esenciales vigentes en el derecho español en el momento en que debe dictar sentencia.

Ejemplo: Dº marroquí que atribuye la patria potestad al padre.

CE 1978: actualmente es una discriminación por razón del sexo.

Antes de 1978: no era una discriminación por razón del sexo.

4º.- Necesidad o no de una conexión espacial con el territorio español: Relatividad frente a la absoluta independencia con conexiones espaciales: sólo si el caso presenta una conexión espacial con España.

Existen otras normas cuyos principios fundamentales exigen el veto a la aplicación de la ley extranjera con independencia de que no exista vínculo con España.

Ejemplo: Repudio Residencia habitual

Bienes Marruecos

Nacionalidad

Vínculos

No por tener todos los vínculos en Marruecos se deja de invocar la cláusula de orden público. Esa ley sigue siendo contraria.

Fuentes del orden público:

El art. 12.3 CC trata de retener los principios del sistema, que lleva a la CE. El marco de referencia es la CE.

El hecho de que España forme parte de la UE lleva a que ciertos principios vengan impuestos por la integración, y de este modo el Tratado Constitutivo puede inspirar un principio fundamental que venga a constituir el orden público comunitario.

Si una ley vulnera estos principios, puede ser entendido como contraria a los principios fundamentales constitucionales.

2º.- Imposibilidad material: Debida al caso, o al funcionamiento del proceso.

Esta imposibilidad es absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de conflicto, cuando la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden publico, hablándose en este ultimo caso en una imposibilidad moral o legal, mas que material.

La imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen o exceptúan normas relativas a aspectos parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso, solo respecto de aquellas se suscita la imposibilidad material de aplicar el derecho extranjero.

Causas por las que no se puede aplicar el derecho extranjero:

1.- No se puede determinar el punto de conexión de la norma.

2.- Casos en los que la ley material extranjera presenta una laguna para el supuesto que se trata de resolver.

3.- (Causa sui generis) La falta de prueba del derecho extranjero. El hecho de que la ley reclamada por la norma de conflicto no haya sido ni alegada ni probada por las partes. Se ha tratado de incentivar que se pueda probar el derecho extranjero, pero hay casos en los que no se puede probar, y de hecho, en algunos casos, no se prueba.

Soluciones a estas faltas de prueba:

a) Desestimar la demanda: Si no se puede aplicar o probar el derecho extranjero, el juez no resuelve.

Crítica: supone una denegación de justicia. Esta desestimación no es acorde con la tutela judicial efectiva. El sistema español se inspira en el principio “non liqueo”.

b) Aplicación residual del derecho del foro: Si por alguna causa no se puede aplicar el derecho extranjero, la práctica común es que el juez español aplique el derecho español.

Esta solución, que no tiene reflejo en el CC, sí la tiene en el Convenio de Munich de 1980 sobre nombre y apellidos: ante la imposibilidad de aplicar la norma reclamada se aplicará la ley del foro.

Art. 5.1 Convenio de Munich de 1980: “ 1. Si el encargado del Registro Civil, se encontrare, al extender un acta en la imposibilidad de conocer el derecho aplicable para determinar los nombres y apellidos de la persona interesada, aplicará su ley interna e informará al respecto a la autoridad de la que dependa”.

3.- REMISION A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

Qué ocurre cuando la norma de conflicto nos remite a un ordenamiento estatal compuesto a su vez de varias leyes o derechos. Se trata de un fenómeno de los Estados plurilegislativos, es decir, Estados en los que conviven distintos derechos.

Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de su sistema jco., de una pluralidad de leyes o legislaciones susceptibles de regular una misma situación y de generar, en consecuencia, conflictos de leyes internos.

Norma de conflicto Lex Causae Varias leyes

TIPOS DE SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS:

Código Civil

1.- Estado plurilegislativo de base territorial: España Dº Foral

Dº Civil Foral

Existe una pluralidad de legislaciones en materia de derecho privado en distintos territorios, estados federados o provincias.

2.- Los Estados plurilegislativos también pueden estar concebidos desde una base personalista: Existen diversa legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal del sujeto. Se fundamenta en la pertenencia de un individuo a una determinada religión, etnia o tribu (La India, Pakistán...)

En ambos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema de aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, qué Derecho material concreto, entre los distintos que coexisten, debe ser aplicado.

Para solucionar esta problema, se partirá de 3 posibles modelos cuya funcionalidad variará dependiendo de que la norma de conflicto haya partido de un punto de conexión territorial (domicilio del causante...) o haya partido de un punto de conexión personal (ley personal del causante):

1º.- Solución indirecta o remisión indirecta: Para determinar qué concreta ley de las varias que existen se estará a lo dispuesto en ese concreto ordenamiento. Si la Ley reclamada es la Ley española, se estará al ordenamiento español para determinar si se estará al Dº Civil, al Dº Foral o al Dº Civil Especial. Si la Ley reclamada es la de la India habrá que estar a lo que diga su ordenamiento interno.

La norma de conflicto no soluciona el problema sino que sólo dice que la norma interna la solucionará.

La legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado (art. 12.5CC).

Art. 12.5 CC: “Cuando la norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”.

Inconvenientes:

El principal inconveniente estriba en el hecho de que el sistema estatal reclamado no da solución al conflicto interno, en cuyo caso, se hace preciso cubrir la laguna a partir de conexiones subsidiarias, tal y como lo hace, por ejemplo, el Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

Si se diera esta circunstancia habría que estar a reglas interpretativas especiales:

a) Cuando la norma de conflicto partiera de un punto de conexión territorial y de base territorialista, la solución se hallaría en la misma norma de conflicto.

x domicilio

b) Si la norma de conflicto parte de un punto de conexión personal la ley nacional del causante lleva a un sistema plurilegislativo y el punto de conexión ya no va a poder jugar como solución.

Ejemplo: nacionalidad británica Ley galesa

Ley escocesa

Ley inglesa

Cuando el punto de conexión se basa en la nacionalidad y nos lleva a un territorio, se deberá estar al domicilio del causante.

Puede ocurrir que no resida habitualmente allí, por lo que habría que estar a la última residencia habitual en ese Estado. Si nunca residió allí, habrá que buscar la ley que presenta los vínculos más estrechos.

c) En caso de que el Estado plurilegislativo sea de base personalista ha de buscarse la ley más estrechamente vinculada. Ha de buscarse aquella ley que esté en el origen del Estado plurilegislativo (p.e. si se trata de un musulmán, la ley más estrechamente vinculada será la musulmana).

No valdría partir de la residencia habitual porque lo relevante no es la residencia habitual (p.e. en Calcuta hay musulmanes, hindúes, budistas...) lo relevante es que se ostente una determinada religión, o se pertenezca a una determinada etnia o tribu.

2º.- Sistema de remisión directa: Este sistema permite utilizar las conexiones de la norma de conflicto para identificar directamente la legislación local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa directamente no la ley de un Estado, sino la ley del territorio concreto de ese Estado.

Consiste en otorgar al punto de conexión de la norma de conflicto un doble juego:

La norma de conflicto dice cual es el ordenamiento aplicable.

De las posibles leyes del ordenamiento ¿cuál debo elegir?.

Soluciona tb. los conflictos internos de un Estado plurilegislativo. Consiste básicamente en el hecho de que si la norma de conflicto dice: se aplicará la residencia habitual del acreedor de alimentos:

1º.- Estado donde está la residencia habitual.

2º.- Hay varias leyes y se utiliza la del lugar de la residencia habitual de las personas.

Es una remisión directo. Esta solución se concreta en el Convenio de la Haya de 1973 sobre obligaciones derivadas de la responsabilidad por productos y tb. en el Convenio de Roma sobre ley aplicable a los contratos.

Este sistema presenta dos limites:

1º.- solo es operativo cuando se trata de conexiones de carácter territorial, resultando inviable cuando la norma de conflicto contiene un punto de conexión estrictamente personal, que es incapaz de realizar una localización territorial del supuesto dentro del sistema plurilegislativo.

2º.- Aun cuando se trate de conexiones territoriales, el método de remisión directa es inapropiado en caso de remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, en cuyo caso, el mandato de aplicación de la ley local interna no es apropiado ni suficiente para resolver un conflicto de leyes interpersonal, cuyo origen no se encuentra en la necesidad de aplicar una ley distinta por razón del territorio, sino en la pluralidad de leyes motivada por la distinta cualidad del sujeto.

Inconvenientes:

El principal inconveniente es el juego reducido. Será útil cuando la norma de conflicto parte de un punto de conexión territorial y el Estado plurilegislativo lo sea por razones territoriales.

P.e. ley de la residencia habitual de la victima en una responsabilidad por productos y residencia habitual en España:

1º.- residencia habitual en España ord. Español (Estado Plurilegislativo)

2º.- residencia habitual Asturias: Código Civil

Navarra: Código Civil Foral

Tiene un alcance reducido porque cuando el Estado plurilegislativo sea de base personalista o cuando el punto de conexión responda a la nacionalidad no va a solucionar el conflicto interno, porque si el punto de conexión es la nacionalidad (p.e. la India) no se sabe nada más, y no se sabe, de todos los sistemas, cuál se ha de aplicar.

Dº Catalán?

Ejemplo: Lex causae ley española Dº Asturiano?

Dº Gallego?

Lo mismo ocurre cuando el Estado es de base personalista, aunque el punto de conexión se base en un territorio, porque si el punto de conexiona es la residencia habitual y, por ejemplo, se tiene en Calcuta:

1º.- Dº Hindú

2º.- No se aplica el derecho de Calcuta porque lo relevante es la religión, la etnia o la tribu a la que se pertenece.

3º.- Solución: Búsqueda de la ley más estrechamente vinculada (ley de la tribu, religión o etnia).

3º.- Remisión Mixta o Método combinado: Es la búsqueda de la solución al conflicto interno valiéndose de la remisión indirecta y de la remisión directa, de manera que:

a) Cuando el punto de conexión sea territorial y el Estado plurilegislativo sea territorial, se estará a una solución directa

sistema estatal y ley interna punto de conexión

b) Para todos los demás casos se estará a un método de remisión indirecta. Será el sistema estatal reclamado el que dirá cómo solucionar el conflicto.

Ejemplo: Convenio de la Haya de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias, donde se establecen varios puntos de conexión:

• Basado en la territorialidad (remisión directa)

• Basado en la nacionalidad (art. 1 remisión indirecta)

4.- REENVIO

El reenvío responde a una invención de los Tribunales franceses.

Consiste en la aplicación de las normas de conflicto de la ley extranjera reclamada. Implica una remisión por la norma de conflicto española a un derecho extranjero y la consideración u observación de las normas de conflicto de dicho sistema.

Si dichas normas se remiten a la ley del foro, estaremos ante un supuesto de reenvío de retorno o de primer grado; si al contrario, remite a una tercera ley, se trataría de un reenvío de segundo grado.

PRESUPUESTOS:

1º.- El juez aplica su norma de conflicto del foro, y ésta le lleva a una norma extranjera.

Lógicamente se busca la solución en la ley reclamada (solución material), pero,

2º.- No se aplican las disposiciones materiales, sino que se aplican las normas de conflicto de ese derecho extranjero, de modo que la norma de conflicto extranjera va a reenviar la cuestión a otro ordenamiento para que éste sí solucione la cuestión litigiosa.

ORIGEN DE ESTA CONSTRUCCIÓN:

Caso Forgo, Sentencia del Tribunal Civil de Casación Francesa de 1878. El Sr. Forgo nació en Baviera, Alemania, pero a los tres años se traslada a Francia donde reside y fallece, aunque conservó siempre su domicilio en Baviera. El problema se plantea a la hora de determinar quién le sucede, ya que no tiene descendientes y además es hijo ilegítimo. La Corte de casación francesa construye entonces la teoría del reenvío.

1º.- La norma de conflicto nos lleva a la ley del domicilio, en Baviera, por lo que heredarían los parientes colaterales del Sr. Forgo.

2º.- La Corte de Casación añadió: Hay que tomar en su totalidad el ordenamiento Bàvaro (sus propias normas de conflicto). El Tribunal aplica la norma de conflicto Bavara y la ley de la residencia habitual del causante nos lleva a Francia.

Conclusión: Juega el reenvío porque la norma de conflicto extranjera devuelve la cuestión al sistema del foro (se aplica el sistema del foro). En este caso, no heredan los parientes sino el Estado francés.

TIPOS DE REENVIO:

1º.- REENVIO DE PRIMER GRADO O REENVIO DE RETORNO: Se trata de la remisión por la norma de conflicto extranjera al ordenamiento del foro. El juez del foro aplica la norma de conflicto y la ley extranjera nos lleva de nuevo a la ley del foro (Caso Forgo).

2º.- REENVIO DE SEGUNDO GRADO: La norma de conflicto extranjera lleva a un tercer Estado y no al ordenamiento del foro. Se aplica la ley de un tercer Estado.

Ejemplo: Caso Patiño, Sentencia del Tribunal Civil del Sena de 1950. Se trataba de un matrimonio boliviano que residía en Francia. La norma de conflicto francesa establecía que debía de aplicarse, a un supuesto de divorcio, la ley nacional de los cónyuges, es decir, la ley boliviana. El tribunal aplicó un reenvío y el DIP Boliviano entendió que debía ser la ley rectora del lugar de celebración del matrimonio la que se encargara del divorcio, es decir, la ley española (pero en 1950, en España no había divorcio).

REGULACIÓN EN NUESTRO SISTEMA DEL REENVIO:

Art. 12.2 CC: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”.

No cabe reenvío, a menos que este devuelva la cuestión a la ley española. Se admite el reenvío directo o reenvío de primer grado.

REGULACIÓN DE ORIGEN CONVENCIONAL:

Algunos convenios excluyen el juego del reenvío de forma expresa, como por ejemplo el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a los contratos.

Otros, de forma implícita, como el Convenio de la Haya de 1973 (todos los Convenios de la Haya los excluyen de forma implícita).

-Toda alusión que se haga al carácter interno, se entiende como sinónimo de ley material: excluyendo las normas de DIP, las normas de conflicto.

- Art. 10 del Convenio de la Haya de 1973 “sólo podrá dejarse de aplicar alguna de las legislaciones declaradas competentes en el presente convenio cuando fuere manifiestamente incompatible con el orden publico”. Implícitamente se excluye el reenvío.

Ejemplos a la exclusión del reenvío:

• Con carácter expreso, el Convenio de Washington de 1963 señala la virtualidad del juego del reenvío.

• El Convenio de Munich de 1980 lo hace implícitamente: remisión integral a la ley extranjera. Remisión a las normas materiales y a las normas de derecho internacional privado. Se admite el reenvío.

5.- TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

INVOCACIÓN Y PRUEBA POR LAS PARTES

PLANTEAMIENTO:

• Hecho es igual que derecho extranjero. Esta inspirado por el principio de congruencia y por el principio dispositivo.

• Derecho a los efectos de nuestro sistema: Son los arts., normas, preceptos, luego su naturaleza jca. podría ser sostenida. De calificarla como un autentico derecho, el principio inspirador seria el de “iura novit curia”, por lo que el juez tendría el deber de aplicarlo de oficio.

FUNDAMENTOS LEGALES:

Con carácter general, el sistema español parte de un principio de alegación y prueba del derecho extranjero por las partes

En nuestro sistema, el fundamento de la prueba del derecho extranjero se articula en el art. 281 de la LECiv.

Art. 281 LECiv.: “ 1. Tb. serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden publico.

2. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

Este art., unido al art. 282 de la LECiv., nos lleva a una conclusión:

Art. 282 LECiv.: “Las pruebas se practicaran a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios o instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”.

El derecho extranjero debe ser probado por las partes.

Se une una lectura constitucional: El TC se ha pronunciado sobre cómo el juez ha de asumir un papel activo en la prueba de ese derecho y porque además, casa con el art. 12.6 del CC, que dice que la norma de conflicto se aplica de oficio (STC. 10/2000 de 17 de enero de 2000).

Art. 12.6 CC: “Los tribunales y autoridades aplicaran de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

Si la norma de conflicto se aplica de oficio, la ley extranjera deberá ser probada de oficio.

CONCLUSIÓN: Matización del principio de prueba por las partes. No es ni un hecho ni autentico derecho en España, sino que tiene una naturaleza sui generis que va a inspirar toda su regulación, todo su tratamiento procesal.

TRATAMIENTO PROCESAL O SITUACIONES A LAS QUE DA LUGAR:

1º.- Situación en la que las partes invocan un derecho extranjero y aportan un principio de prueba: no hay ningún problema y el juez debe aplicarlo.

2º.- Situación en la que las partes alegan el derecho extranjero, pero no lo prueban o lo prueban de forma defectuosa: el juez debe colaborar en la adecuada prueba del derecho extranjero en aras del art. 12.6CC, pero, ¿cómo lo va a hacer?:

a) Puede recurrir en el tramite de diligencias finales a la practica de la prueba.

b) Puede colaborar en la audiencia previa al juicio ordinario, donde tiene la facultad de señalar la práctica de determinadas pruebas.

3º.- Situación en la que las partes ni alegan ni prueban el derecho extranjero: el juez no puede aplicar de oficio el derecho extranjero, ha de existir un mínimo principio de prueba (art. 281 LECiv.), luego no puede suplir la inactividad de las partes.

En alguna sentencia se ha planteado qué ocurre si por su conocimiento privado, el juez conoce el contenido de ese derecho. ¿ese conocimiento privado, extraoficial del derecho extranjero, puede suplir el que las partes ni lo aleguen ni lo prueben? No, no cabe suplirlo por el mero conocimiento privado del juez. Ha de haber un mínimo principio de prueba. Ello se acerca más al principio de congruencia y tb. es más acorde con los derechos de defensa de las partes.

4º.-Situaciones particulares o peculiares por razón de la materia sobre la que versan: Este cuarto tipo de situación procesal viene a matizar el sistema base de mínimo principio de prueba. En este sentido, se dice que cuando la ley extranjera debe aplicarse cuando lo manda una ley convencional debe aplicarse de oficio in alegarlo las partes. Al integrarse en un convenio implica el necesario cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado español y tb. porque muchos de estos convenios incluyen la cláusula “únicamente se dejara de aplicar cuando vulnere el orden público...”. Debe ser aplicada cuando no haya sido probada ni alegada por las partes.

La aplicación del derecho extranjero su suscita en el ámbito de una materia civil inspirada el principio inquisitivo.

Ejemplo: Estado civil, capacidad, adopción... son cuestiones que no quedan a la disposición de las partes. En estas materias en las que el juez tiene un papel prioritario en detrimento de la autonomía de la voluntad el juez debe aplicarlas de oficio. Tb. debe aplicar de oficio en los casos en los que la norma de conflicto pretende superar la neutralidad y buscar un resultado determinado. La búsqueda de esta resultado puede llevar al juez a aplicar de oficio la norma.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO:

1.- La mayoría de la jurisprudencia dice que el juez aplicará el derecho del foro en defecto de derecho extranjero. Esta solución ha sido criticada en la medida en que lleva a una discriminación de las partes.

2.- Cuando no se prueba, el juez debería desestimar la demanda. A esta solución se la critica porque supone una falta de tutela judicial efectiva.

Réplica: No hay violación del art.24CE porque no se impide que se interponga una nueva demanda en la que se alegue y se pruebe el derecho extranjero.

Contrarréplica: (recogida en el manual) el art. 400 LECiv. consagra el principio de preclusión, por lo que una cuestión no puede ser nuevamente rebatida en un nuevo proceso. Una nueva demanda seria la misma causa de pedir y no habría lugar a una segunda demanda (mismos hechos y mismo petitum).

Solución (recogida en el manual): solución a modo de reforma (a lege ferenda). Se basa en la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez: ya no sería necesario un mínimo principio de prueba sino que el juez de oficio, estaría obligado siempre y en todo caso a aplicar el derecho extranjero. Solo en el caso de que no se consiguiera un contenido mínimo del derecho extranjero, cabría acudir al derecho del foro a modo residual.

REGIMEN DE LA PRUEBA: CÒMO SE PRUEBA ESE DERECHO EXTRANJERO

La prueba del derecho extranjero supone probar el contenido de la ley y su vigencia. Los arts. 281 y 282 de la LECiv. se refieren al deber de las partes a acreditar la vigencia y contenido del derecho extranjero.

Incumbe probar ese derecho a la parte que pretenda beneficiarse del mismo, y de no hacerlo, debería acarrear con las costas de la prueba por parte del juez.

• MOMENTO DE LA PRUEBA: Debe entenderse en sentido primario, en los primeros posicionamientos de las partes, estas deben probar y alegar el derecho extranjero.

• OBJETO DE LA PRUEBA Y CONTENIDO DE LA ALEGACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: El art. 281.2º de la LECiv. se refiere escuetamente a la vigencia y contenido del derecho extranjero, si bien la regla jurisprudencial dominante se expresa con claridad al exigir la prueba de la interpretación y aplicabilidad al caso del derecho extranjero.

• MEDIOS DE PRUEBA: en nuestro sistema, se resumen en dos los medios de prueba:

• Prueba documental: Es esencial en este ámbito. El contenido de la ley extranjera se documenta mediante un documento oficial emitido por la autoridad del Estado cuyo derecho se quiere probar. Esta prueba no es admisible a través de documentos privados o generales, colecciones legislativas... sino a través de documentos públicos o intervenidos por federatario publico y puede aportarse al proceso a través de certificaciones expedidas por:

a) la autoridad ministerial correspondiente

b)diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país en cuestión

c)diplomáticos o cónsules extranjeros, del país en cuestión, acreditados en España.

Estas certificaciones tienen el inconveniente de que no pueden determinar el alcance y contenido de la norma extranjera, sino únicamente su texto literal, y eventualmente, su vigencia.. No obstante, tal inconveniente puede subsanarse solicitando información al país extranjero de que se trate o utilizando un mecanismo de información institucional.

• Prueba pericial: la jurisprudencia viene acudiendo a ella. Es una solicitud de dictamen a dos juristas del Estado cuyo derecho se quiere probar. Esta prueba complementa a la prueba documental. No se admite, sin embargo, la misma prueba efectuada por jurisconsultos españoles (a excepción de la STS de 27 de mayo de 1978).

• ¿Puede el derecho extranjero probarse mediante la doctrina de los hechos admitidos? Cuando una parte invoca una ley extranjera y la otra lo admite ¿es admisible? La respuesta general es que no, porque tal consideración lleva a considerar a la ley extranjera como un hecho. El derecho extranjero debe ser siempre objeto de prueba.

• ¿Qué ocurre con aquella ley extranjera que una vez probada es objeto de una cuestión de inconstitucionalidad en el lugar de origen? Hay distintas situaciones:

• Que el órgano constitucional del Estado establezca que es inconstitucional, por lo que el juez español no la va a aplicar porque ha dejado de ser válida.

• La cuestión de constitucionalidad en el Estado de origen se encuentra pendiente: ¿aplica el juez la norma? Si el sistema constitucional extranjero entiende que la validez de esa ley queda suspendida y no es aplicable: no se aplica. Si por el contrario continua siendo vigente: el juez español la aplicará.

• Sistemas en los que el órgano revisor dela constitucionalidad no existe, sino que es cada autoridad judicial la que tiene el poder para pronunciarse al respecto sobre si es acorde o no con la constitución. Se ha venido admitiendo que el juez español lo aplique salvo que la parte perjudicada demuestre que es inconstitucional de acuerdo con el derecho extranjero con lo que el juez español dejaría de aplicarla.

• RÈGIMEN DE LOS RECURSOS

Las partes pueden verse perjudicadas o discrepar de la interpretación y aplicación o inaplicación por el juez español del derecho extranjero, o del propio contenido del mismo determinado como resultado de la prueba. Es posible tb. que se cometan infracciones relativas a preceptos del derecho extranjero, o que su contenido, interpretación, o alcance, no hayan sido correctamente determinados, en cuyo caso es preciso determinar si tales infracciones facultan a las partes para interponer el correspondiente recurso.

• Recurso extraordinario por infracción procesal art. 469 LECiv.: cuando el juez se haya negado a recibir a prueba el derecho extranjero presentada por las partes, cuando el juez no haya colaborado en la practica de la prueba frustrando esta y en los casos en que el juez proceda a indagar de oficio el derecho extranjero sin existir proposición alguna por las partes, así como cuando el juez procede a aplicar un derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su mero conocimiento privado.

• Recurso de casación art. 477.2.2º LECiv.: en relación con el derecho procesal extranjero por ejemplo en los casos en los que la norma de conflicto ha sido indebidamente aplicada, pero tb. en aquellos otros casos en los que se entiende que la ley extranjera ha sido indebidamente aplicada por el juez.

• Recurso de casación para unificación de la doctrina art. 477.2.3º LECiv.: Este caso es más discutible. En el plano teórico es posible este recurso, pero éste exige un interés casacional, de modo que es conveniente que se haya pronunciado sobre dos sentencias contradictorias sobre un mismo derecho extranjero. De darse esta contradicción sí cabe interponer recurso de casación para unificación de la doctrina.

• INFORMACIÓN ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO

Se han articulado mecanismos de información. Destaca, sobretodo, el Convenio de Londres de 1968 sobre información del derecho extranjero, que articula un mecanismo ágil sobre la información.

El convenio establece un sistema de auxilio judicial y de colaboración internacional en materia de información del derecho extranjero a través de un ágil mecanismo: cada país designa un único órgano de recepción, que es el encargado de recibir las peticiones de los países extranjeros que solicitan información sobre su sistema jco.. Una vez obtenida la respuesta, esta se remite al correspondiente órgano de recepción del otro país, a través de los órganos de transmisión, que pueden ser varios o encomendarse su labor al propio órgano de recepción de cada Estado.

La autoridad judiciales pone en contacto con la autoridad de transmisión, y esta va a transmitir a la autoridad de recepción del Estado cuyo derecho se quiere probar, dando respuesta ya por sí misma ya por otras autoridades.

Hay una cooperación entre autoridades:

Autoridad de transmisión Autoridad de recepción

Respuesta

El Estado requerido esta obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieren afectados por el litigio con ocasión del cual hubiere sido formulada la petición , o cuando estime que la respuesta pueda atentar a su soberanía o a su seguridad (art. 11 Convenio de Londres 1968).

La respuesta deberá ser facilitada lo mas rápidamente posible y ha de estar basada en textos legales o en decisiones jurisprudenciales y, en determinadas ocasiones, acompañada, además de los documentos complementarios que se consideren necesarios, de comentarios explicativos...

EXCEPCIONES:

• La autoridad de recepción puede negarse cuando sus intereses resulten afectados o atenten contra su soberanía.

• Protocolo de 1978, del que España es parte, introduce dos modificaciones:

• Puede tratarse de cualquier autoridad

• Materias sobre las que se puede informar.

• Convenio de Montevideo de 1979 enmarcado en la conferencia Iberoamericana, en el que se pretende agilizar la información del derecho de cada uno de estos Estados.

• En el ámbito bilateral hay un acuerdo hispano-mejicano relativo al derecho de información.

• Tb. existen numerosos convenios bilaterales con referencia a esta cuestión que en relación a la cooperación entre autoridades incluyen arts. Sobre información (Convenio con Tailandia, Chequia...).

• APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Puede darse la aplicación del derecho extranjero fuera del ámbito judicial: notarios, cónsules...

En este sentido también se va a entender aquel régimen aplicable a los jueces cuando no actúan en actos d jurisdicción, como p.e. actos de jurisdicción voluntaria, ámbito registral (registro civil), régimen de la propiedad...

La aplicación extrajudicial, si bien tiene numerosas raíces con lo expuesto hasta ahora, añade un principio en la aplicación del derecho extranjero: el principio de flexibilidad. Se es más flexible en los medios de prueba por el hecho de que estamos ante una actividad extrajudicial que sería revisable judicialmente.

Art. 12.6 CC: “Los tribunales y autoridades aplicaran de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

Dentro de la noción de la aplicación extrajudicial del derecho extranjero hay que incluir la aplicación del derecho extranjero por parte de las autoridades publicas que carecen de poder jurisdiccional, tales como notarios, registradores, cónsules o diplomáticos, pero tb. se refiere a la aplicación del derecho extranjero por parte de los órganos que si ejercen la función jurisdiccional, los jueces y tribunales, cuando no actúan en ejercicio de dicho poder, sino en funciones diversas, como p.e. encargado del registro civil...

Cuando en el art. 12.6CC se habla de la aplicación de oficio se habla tb. de otras autoridades que están obligadas de oficio a aplicar el derecho extranjero.

El juez encargado del Registro Civil, cuando tenga que valerse del derecho extranjero, será suficiente:

• Su conocimiento privado.

• En su defecto, hará prueba el testimonio de un notario español.

• En su defecto, habrá que estar a la vía consular. La autoridad española puede ponerse en contacto, p.e. ,con el cónsul alemán para que pruebe el derecho alemán (tanto cónsul extranjero en España, como cónsul español en el extranjero).

En ciertas ocasiones deberá inscribirse en el Registro Civil un hecho relativo a los españoles o un hecho que haya acaecido en España cuando estos hechos hayan sido recogidos en un Registro extranjero.

Registro español Registro extranjero

Certificado registral

NOTARIOS: Cuando otorga escritura publica que afecta a personas de distinta nacionalidad o se califican actos celebrados en el extranjero. Se encuentra regulado en el Rto. del notariado y se basan tb. en que el conocimiento privado es suficiente, y en su defecto habrá de acudirse a la vía consular.

Según el art. 168.4º del RN pueden:

1.- aplicar la ley extranjera que rige la capacidad del otorgante basándose en su conocimiento propio

2.- solo si el notario desconoce el contenido de la ley extranjera, este se acreditara por certificación del cónsul general o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España

3.- si la escritura se otorga ante agentes diplomáticos o consulares o funcionarios consulares españoles en el extranjero, la ley personal del extranjero que no sea nacional del Estado en que dichos agentes se hallan acreditados, se probara mediante certificación expedida por el Cónsul o diplomático del país a que el extranjero pertenezca.

La principal especialidad de los notarios es que tienen una doble función:

• Pueden dar testimonio de leyes españolas a las autoridades extranjeras.

• Pueden dar testimonio del derecho extranjero a las autoridades españolas.

REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD: La aplicación del derecho extranjero se precisa en relación con el reconocimiento de la fuerza registral de los documentos otorgados en el extranjero.

Mismos principios: conocimiento privado, en su defecto, y en su defecto, vía consular.

Para que los documentos puedan constituir titulo para practicar la inscripción, sufren un control de la ley aplicada a la capacidad de obrar y a la forma del acto (art. 36 Rto. Hipotecario).

Art. 36 Rto. Hipotecario: “ Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de DIP, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.

El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente”.

En relación con los tres tipos de autoridades, la diferencia con la aplicación judicial estriba en que mientras que en la aplicación judicial la falta de prueba conducía a la aplicación de la ley del foro, en el ámbito extrajudicial cuando no se da la prueba del derecho extranjero se pueden determinar otras consecuencias, como por ejemplo, la no inscripción.

MEDIOS DE PRUEBA:

Para atestiguar el derecho extranjero se recurrían a causas vetadas a os jueces (petición de consulta a las Cámaras de Comercio, comunicaciones telefónicas... La flexibilidad es el principio que inspira la aplicación extrajudicial.

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