Tema 1: LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y FIGURAS AFINES

1. Consideraciones Generales Sobre La Publicidad

La publicidad es importante aunque sólo sea por el dinero que se mueve a su alrededor. En el año 2001 en los medios convencionales se invirtieron 11.542 millones de euros.

La era actual se caracteriza por la producción en masa, los empresarios fabrican o prestan una variada cantidad de servicios, la libre competencia rige la economía mundial, en este panorama el consumidor se encuentra dubitativo por no saber que servicio puede satisfacer mejor sus necesidades, la publicidad debe ayudar a elegir, el consumidor muchas veces se deja llevar por la publicidad y el empresario como lo sabe hace publicidad.

Importancia de la actividad publicitaria:

• Por las importantes cantidades de dinero que la publicidad mueve, son miles de millones lo que se mueve a su alrededor.

• Al observar los sujetos que intervienen podemos darnos cuenta de la importancia que la actividad publicitaria tiene.

• Sujetos que intervienen en la actividad publicitaria:

• ANUNCIANTE: la publicidad es vital por la competencia que puede haber en los sectores, lo que provoca que a los anunciantes les interese recordar su presencia para que los consumidores se inclinen por el suyo. La finalidad del empresario vender y ganar dinero. La publicidad es un gasto y solo lo hace si eso le lleva a ganar dinero.

PUBLICIDAD: comunicación masiva dirigida al mayor número posible. Medios importante y en algunos casos imprescindibles.

• MEDIOS DE DIFUSIÖN: su objetivo es ganar dinero. Se divide en:

• Medios públicos: informar, entretener (TVE 1). Perder el menor dinero posible ya que sirven a la comunidad.

• Medios privados: ganar dinero (T5)

• AGENCIAS DE PUBLICIDAD: es importante porque es su objeto principal ya que si no tienen clientes tendrá que cerrar.

• CONSUMIDORES: la publicidad ofrece aún consumidor información que en algunos casos es una información útil

Función Persuasiva Y Función Informativa De La Publicidad

La primera obligación del empresario es dar a conocer sus productos. La función informativa puede darse o no darse, mientras que la función persuasiva siempre se va a dar. La función informativa consiste en la información útil que la publicidad da al consumidor. La publicidad va a ser importante a la hora de tomar decisiones, nos vamos a decantar en base a la información que nos da la publicidad.

En otros casos no nos va a dar información útil, en este caso la función que se da es la persuasiva que consiste en convencer al consumidor, esa publicidad va a ser rentable porque va ayudar al empresario a que compren o contraten sus productos o servicios.

El empresario hace publicidad porque entiende que hace un buen negocio. Hay en muchos casos en que no hay información sino persuasión. Siempre hay función persuasiva porque el empresario siempre quiere persuadir para que se contrate o se compre su producto o servicio. La función informativa puede o no aparecer, es decir, el nombre de la marca siempre va aparecer, lo que puede que no aparezca es información sobre el producto, es decir, información útil.

2. Delimitar La Publicidad

El derecho lo vamos a definir como un conjunto de normas que pretenden regular las relaciones humanas que crean conflicto, es decir el derecho pretende evitar o resolver conflictos.

La publicidad se puede estudiar desde diferentes puntos de vista nosotros nos vamos a centrar en el punto de vista del derecho. La publicidad es una comunicación, dar a conocer algo, en la sociedad hay muchas comunicaciones, nos van a interesar las que tengan como finalidad contratar algo que son a las que se aplican las normas publicitarias o el derecho de la publicidad.

La publicidad tiene algunas formas comunes con otras formas de comunicación y otras diferentes.

Publicidad frente a la información general

Una información general es hacer público algo, pero la publicidad no estudia todo lo que se hace público. La gente reacciona de forma distinta ante una información general que ante una información publicitaria. La información es fundamental para persuadir. La publicidad en general es menos creíble que la información general porque tiene un afán de lucro, y la información general tiene como finalidad informar, la publicidad tiene como finalidad contratar un producto o servicio, para ello muestra lo positivo y tapa lo negativo. La información se supone que dice la verdad, las cifras pueden variar pero la esencia es verdad. En publicidad si nos dicen que algo es lo mejor en su categoría nos mostramos más escépticos.

Creemos la información general porque no tiene ánimo de lucro, la publicidad es más subjetiva mientras que la información general es objetiva.

¿Qué pasa cuando el mensaje publicitario lo disfrazamos como información general? que se genera la publicidad encubierta que es una práctica engañosa no por el fondo sino por la forma y está prohibida por nuestra legislación.

Notas comunes entre ambas:

• Se utilizan los mismos medios de difusión.

• Representan una forma de expresión de ideas.

• Pueden brindar una información útil al público.

Diferencias entre ambas:

• Independencia del medio de difusión respecto al contenido del mensaje publicitario. En la información general el medio de difusión si que participa en el mensaje.

• La intencionalidad comercial de la publicidad que no se presenta en la información general.

• Extensión de la comunicación, la noticia me lleva a un desarrollo, la publicidad pretende algo de impacto y corto para que llame la atención a la gente. A la información general se le dedica más tiempo en general que a la publicidad.

Publicidad frente a propaganda

En algunos casos se entienden como sinónimos. Desde el punto de vista del derecho para la publicidad se tiene una regulación mientras que para la propaganda se tiene otra regulación por lo que sólo nos interesa la publicidad.

La distinción semántica entre publicidad y propaganda. Propaganda se utiliza por primera vez en 1622 en una bula del Papa Gregorio XV que se llama Incrutabili divine por la que creada una constitución Vaticana (sacra congregatio de la propaganda fide) tenía la finalidad de servir como instrumento de lucha contra la contrarreforma, y con posterioridad se utiliza para propagar la fe católica en los países evangelizados, lo que se pretende es que a través de estos mensajes el público se adhiera a una ideología. Detrás de la propaganda siempre esta la adhesión a ideas.

En publicidad se pretende que se contraten los productos y servicios sin tener en cuenta la ideología, las empresas no tuenen ideología.

Notas comunes:

• Ambas utilizan los medios para difundir sus mensajes.

• Se emplean mensajes con contenido informativo y persuasivo.

Diferencias:

• La finalidad del mensaje en la propaganda es la adhesión a una determinada ideología (ideas fundamentales) lo que significa que tiene que haber un conocimiento científico que le respalde y le de sustento que no se presenta en el caso de la publicidad.

• La emisión de mensajes internos y externos, esta distinción la podemos hacer respecto a la propaganda encontramos personas que se adhieren a una filosofía y otros que no, la propaganda pretende que todos se adhieran y el emisor tiene en cuenta a dos grupos y se hacen mensajes específicos para cada grupo. En la publicidad como no hay ideología no se hace, todos sus mensajes son externos ya que no tienen a nadie adheridos.

Desde el punto de vista jurídico a estos mensajes se les aplican distintas normas. A los mensajes publicitarios le aplico la ley general de publicidad y mensajes publicitarios y esta ley no se puede aplicar a la propaganda porque no es lo mismo pretender contratar un producto o servicio que afiliarse a un partido.

Publicidad frente a relaciones públicas

Las relaciones públicas son una comunicación que trata de mostrar algo favorable para una empresa o para sus productos, se acerca bastante a lo que es publicidad. Las comunicaciones de las relaciones públicas son realizadas por empresarios, en el fondo subyace la misma idea que en la publicidad, vender (ganar dinero).

Cuando hablamos de crear una opinión favorable no sólo le interesa a las empresas sino a cualquier persona.

Para distinguir entre publicidad y relaciones públicas hay que comparar la ley general de publicidad con otras definiciones, no hay ninguna definición jurídica vigente pero podemos recurrir a un antigua del 23 de julio de 1976, el decreto de relaciones públicas decía: “Aquella que tiende a la creación y mantenimiento de unas comunicaciones sociales eficaces entre personas natural o jurídica y sus públicos, cuyo objeto sea el establecimiento de un clima de confianza entre ambos y que considerada con suficiente interés general para los públicos de la comunicación o medios de difusión justifiquen a juicio de la administración y dirección de los mismos la ocupación del espacio correspondiente sin contrapartida económica alguna”. Con esta definición acotamos el término de relaciones públicas para diferenciarlo de la publicidad.

La finalidad de ambas es promover la contratación para ganar dinero.

En ciertos casos la frontera es difusa y conflictiva.

Cuando nos referimos a comunicaciones que los medios de comunicación difunden de manera gratuita estamos hablando de relaciones públicas.

Partiendo de esta definición podemos extraer cuatro características:

• Tienden a crear un clima de confianza.

• El anunciante puede ser cualquier persona pública o privada, física o jurídica.

• Siendo consideradas de interés general se difunden gratuitamente.

• Las comunicaciones de relaciones públicas se tienen por manifestaciones objetivas y ciertas.

Diferencias

• La publicidad siempre es onerosa (pagada).

• Las relaciones públicas pueden ser gratuitas u onerosas si los medios no acceden a dar una información general.

• Las técnicas utilizadas son distintas. La publicidad siempre va a ser un mensaje breve que persigue la contratación, por el contrario las relaciones públicas pueden presentar formas muy diferenciadas, ruedas de prensa, ferias etc.

• La publicidad tiene como destinatarios a los potenciales consumidores mientras que las relaciones públicas tienen comunicaciones dirigidas a crear un clima favorable hacía hechos, por ejemplo mejorar la imagen de un gobierno o persona para obtener el beneficio de los consumidores.

• En el caso de las relaciones públicas el anunciante no será necesariamente un empresario también puede ser una persona gubernamental.

• Las relaciones públicas en general están pensadas más a largo plazo, mientras que la publicidad es más inmediata.

• El anunciante: las RR. PP. Son internas y externas

Publicidad frente a Publicidad Institucional

La publicidad institucional es una comunicación realizada por una persona privada o una institución pública, se distingue por la finalidad que tiene, esta pensada para promover, proteger, potenciar o facilitar intereses generales, esto es lo que le diferencia de otro tipo de mensajes como la publicidad o la propaganda. Los valores que fomentan se consideran positivos para la sociedad y siempre hay un interés general.

Los anunciantes son una persona o administración pública porque está pensado para defender los intereses generales y esta publicidad es pagada por lo que a las empresas normalmente no le va a interesar invertir en publicidad institucional le interesa más invertir en publicidad tradicional.

Características de la publicidad institucional

• Los anunciantes, serán organismos públicos, el estado, las comunidades autónomas, instituciones públicas, lo que no quita que otras organizaciones privadas también realicen mensajes.

• Los intereses generales que defienden este tipo de instituciones son muy variados.

Diferencias

- El anunciante en la publicidad normalmente es una empresa que tiene un ánimo de lucro y busca sus intereses. En cambio en la publicidad institucional va a ser una persona pública que procesa interese general o una persona privada con estos mismos intereses. .

- La finalidad de la publicidad es la contratación de determinados bienes y servicios y la de la publicidad institucional es promover intereses generales, es la población en general la principal beneficiada.

- La publicidad se difunde por interés del anunciante, sin embargo la publicidad institucional se difunde para el interés de la colectividad, es decir, es la población la que se ve beneficiada.

- La publicidad es onerosa, pagada, sin embargo, la publicidad institucional puede ser pagada o no; a veces los medios la difunden gratuitamente.

- En la publicidad el anunciante escoge el medio; y en la publicidad institucional esto no existe porque es dinero público, es dinero de todos y los organismos públicos no pueden discriminar a ningún medio, aunque esto ocurre a veces. Han de distribuir su publicidad en proporción a su cuota de mercado.

Las formas de comunicación no acaban en la separación que hemos hecho hay otras porque la realidad es más rica, hay cambios tecnológicos, políticos etc. Como esto cambia constantemente nunca van a estar todas encajadas, siempre va haber comunicaciones que se escapan a estos cajones, por ejemplo los desprestigios políticos, como es el caso de Rumasa con Filesa.

TEMA 2: El concepto de publicidad, origen y autonomía del derecho:

El concepto de publicidad en el lenguaje común y en el ámbito jurídico:

Tiene varias definiciones.

Definiciones según el diccionario de la real academia

• Calidad o estado de público.

• Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas de los hechos.

• La divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, usuarios etc.

Definiciones dentro del mundo del derecho

Publicidad en sentido registral: ciertas personas y ciertos actos que se inscriben en registros públicos. Tiene 3 requisitos:

• La existencia de una propiedad pública al efecto.

• Necesidad de cognoscivilidad general, o derecho del tercero a conocer el hecho de que se trate, cualquiera tiene derecho a conocer datos que hay en el registro ya que por ser un registro público cualquiera puede acceder a él.

• Certidumbre del hecho al que se refiere y la situación del tercero que confía en dicha situación de publicidad, porque se presume que los asientos del registro son verdaderos.

Publicidad en sentido legal: las comunicaciones que obligatoriamente deben poner en conocimiento del público ciertas personas. El fundamento que tiene el estado obligación reside en el interés que tiene el legislador en ciertos acontecimientos pueden ser de conocimiento público, por ejemplo leyes en el BOE, publicidad correctora, cuando una empresa cambia de domicilio tiene que publicarlo obligatoriamente en un periódico.

Publicidad en sentido penal:

• Publicidad como sinónimo de divulgación, dar a conocer algo al público. Se suele hablar de los delitos contra el honor.

• Artículo 282 delitos publicitarios.

El que nos interesa es el concepto jurídico, hay autores que se han mostrado contrarios a definir la publicidad por que es un concepto vivo y cambiante. Cuerte Ruter dice que no debería existir Ley general de la publicidad.

Publicidad en el sentido económico o comercial: esta publicidad es la que recoge la LGP.

2. El concepto de publicidad en la LGP:

No hay consenso, por eso hay problemas

Ley general de la publicidad Ley de la competencia desleal

(1991)

PUBLICIDAD

El estatus de la publicidad de 1964 ya contenía una definición de publicidad en el artículo 2: “será considerada como actividad publicitaria toda divulgación para conseguir la atención del público o de los medios de difusión hacía una determinada persona, producto o servicio con el fin de promover de modo mediato o inmediato su contratación” esta definición se completaba con el artículo 3 que establecía que“comunicaciones no se consideraban publicidad”, eran cualquier forma de difusión o información que no se oriente de forma mediata o inmediata a promover o la contratación de bienes o servicios y también los edictos, anuncios, notificaciones y demás formas de información que se realicen en cumplimiento de las acciones legales o reglaméntales.

La ley española de 1988 se inspira en la directiva comunitaria del 9 de septiembre de 1984 sobre publicidad engañosa.

La ley general de publicidad define publicidad basándose en la de 1984, aunque algunas argumentaciones sean en base a la falsedad.

Publicidad: “ Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, publica o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones” .

Destinatarios.: las personas a las que se dirija el mensaje publicitario, o a las que éste alcance.

Solo las comunicaciones que se encuadren en esta definición pueden ser aplicadas por la Ley General.

Estructura de la definición

• “ Toda forma de comunicación… : comunicar viene del latín “communico”, que designa la actividad de manifestar, hacer saber a alguien alguna cosa. La ley es muy amplia en este sentido (lenguaje hablado, escrito, gestos,…). Esta comunicación debe ser colectiva, masiva según algunos sectores; esto no significa que una comunicación que tenga poco público no es publicidad, lo puede ser perfectamente. Lo fundamental es que se trate de promover la contratación. Si se promueve la contratación es publicidad.

• “…Realizada por una persona física o jurídica, pública o privada… de esta manera pretende abarcarse toda serie de personas; podemos clasificar de superflua la definición del derecho, las leyes no dan definiciones de qué son personas físicas o individual.

Castan Tobeñas define a la persona individual como “todo ser capaz de derechos y obligaciones“, o lo que es igual de devenir sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. De lo expuesto surge que cualquier persona física con capacidad puede realizar actividades publicitarias.

Se puede hacer un aviso en los anuncios clasificados, artículo 2 de la Ley General de Publicidad, lo considera como una comunicación ajena a lo que entiende por publicidad a pesar de que lo que busca es la contratación, pero esta actividad no es una actitud comercial, ni industrial, ni artesanal, no es el ejercicio de una actividad profesional.

Se ha escrito mucho sobre las personas jurídicas se las divide en públicas o privadas; también existen diferentes criterios para dividirlas, según los fines, los socios, el régimen de constitución, las reglas de capacidad y representación, etc. Las personas jurídicas son las sociedades limitadas, sociedades anónimas, cooperativas, cualquier asociación legalizada.

Personas públicas de derecho público son las constituidas inmediatamente por la ley o por el acto administrativo para ser sujeto de modo que su constitución está regulada por prescripción de derecho o bien las que son mediante la ley o acto administrativo de la autoridad competente por ocuparse del cumplimiento de fines públicos, según este criterio las que se ocuparían de los derechos públicos serían personas públicas y las que se encargaran de los derechos privados personas privadas.

Cualquier persona física o jurídica puede actuar como anunciante; lo que interesa es si lo que pretende ese mensaje es promover la contratación o no, independientemente de su carácter (física o jurídica; pública o privada). Por otro lado, para ver si es lícita o no esa publicidad interesa saber quien es el anunciante. * Art. 10 “Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad “La publicidad ilícita será responsabilidad del anunciante, sin contar si es una persona física, jurídica, etc”.

A los efectos de la publicidad poco importa si son personas públicas o privadas lo que importa es que realice una actividad para promover una contratación como Comunidad Autónoma.

- “…tiene que efectuarse en el ejercicio de una actividad comercial (El corte Ingles), industrial (venta de automóviles), artesanal (vasijas) o profesional (médicos, abogado)…”

Para que este mensaje sea publicidad, debe desarrollar alguna de esas actividades, es indiferente el tipo de actividad, lo que interesa es promover la contratación de algo.

Actividad comercial, un código de comercio es el que nos habla de comerciante, pero podemos decir que el término comerciante está desnudo y ha sido reemplazado por el empresario.

Actividad industrial, el diccionario de la lengua española dice que es un conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales. La actividad industrial presenta dos características fundamentales: va intervenir la maquinaria en el proceso de producción, y la fabricación en masa.

Actividad artesanal, en el Real decreto de 18 de junio de 1982 sobre ordenación y regulación de artesanía, establece unas pautas o características de este tipo de actividad:

El artesano desarrolla la actividad personalmente.

La actividad principal, se ha de llevar a cabo manualmente aunque pueda servirse de maquinaria pequeña, no puede ayudarse de maquinaria pesada.

El número de trabajadores que trabajan con el artesano, ha de ser reducido, los familiares no cuentan, pero los empleados permanentes no pueden ser más de 10.

Actividad profesional, aquellas que teniendo como finalidad obtener ventajas pecuniarias, el ejercicio de la misma se reserva a un grupo especializado de personas que normalmente tienen unos conocimientos técnicos y un conocimiento oficial de los mismos (médicos, abogados, arquitectos…). En algunos casos puede haber un colegio que orienta esa actividad, colegio de médicos, de arquitectos…

Actividades que se pueden ejercer individualmente o a través de una sociedad que agrupe a esos profesionales liberales (despacho de abogados, sociedad de arquitecto…).

• “…Con el fin de promover la contratación de forma directa o indirecta…”.

Esto es lo diferencia a la actividad publicitaria de otras modalidades de comunicación.

Las comunicaciones que han presentado problemas han sido aquellas que promovían la contratación y perjudicaban a los empresarios y a los consumidores, por eso el legislador estudia esto con detenimiento, porque está para resolver aquellas cuestiones que presentan dificultades o problemas. Algún autor ha criticado eventuales interesados, esto no tiene que ser necesariamente así, porque en otros supuestos, por el tipo de productos que se ofrece, no es de uso masivo, por lo que no es de interés dirigirlo de forma masiva a las personas, sino que su difusión será más personalizada, lo que no quita que sea publicidad.

La promoción puede ser de forma directa o indirecta. El anunciante trata de comunicar directamente su mensaje, esto es publicidad directa. En algunos supuestos, no se ve tan clara la contratación, pero el hecho de dar a conocer una empresa, un producto o un servicio puede llevar a la contratación de los mismos. Distinción que va a atener una importancia pública sobre todo para aquellos sectores que tienen prohibida su publicidad. En principio, lo que interesa al anunciante, es que el público distinga quien es el anunciante de una manera clara, pero en algunos casos tiene prohibida su publicidad, pero le interesa hacer publicidad indirecta, de forma que puede conocer el público la existencia de sus productos y de su marca, auqneu no sea de manera clara, ejemplo duca 2, carácter latino.

En este sentido el legislador español se diferencia del comunitario, acertando y mejorando porque es más acertado decir promover que suministrar, no es acertado decir promover el suministro porque el suministro es un contrato específico y hay distintos tipos de contrato, por lo que no es el único contrato, ni si quiera es más importante.

Cuando Pascual hace un contrato lo que hace es compra-venta, hace publicidad buscando un contrato de compra-venta.

El contrato de suministro son cosas fungibles (se pueden sustituir), puede haber publicidad de suministros, cada día suministra x cantidad de leche a un colegio, eso es un contrato de suministro, pero la publicidad no acaba aquí porque puede hacer otra serie de contratos que no sean de compra-venta, ni de suministro.

Por todo esto es más acertado decir promover la contratación.

• “...De bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Hace una enumeración en la que pretende coger todos los productos posibles, podía haberse limitado a decir promover la contratación. Está clasificación la hace para demostrar que no todos los bienes que están en la sociedad son objeto de contratación por lo que tampoco son objeto de publicidad. Hay derechos que están fuera del comercio, en principio todos los productos que están dentro del comercio pueden ser objeto de contratación publicitaria, aunque hay excepciones (alcohol, tabaco, etc.).

Bienes muebles: lo movible, lo transportable. * (Art. 335 del Código Civil) : “se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior (que se refiere a los bienes inmuebles) y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuviesen unidos”.

Bienes inmuebles: Lo que no se puede trasportar no se puede trasladar sin menos cabo.

Da igual está separación porque se puede hacer publicidad de cualquier tipo de bien ya sea mueble o inmueble.

Servicios: Santini realiza una clasificación que divide los servicios en 3 categorías:

Relativos a las personas de orden material:

Sanitarios privados, ejemplo Sanitas.

Higiene y estética de personas, ejemplo Corporación Dermoestética.

Confección, ejemplo tienda de ropa.

Albergue y restauración, ejemplo restaurante.

Transporte de personas, ejemplo el Ave.

Seguros, ejemplo Mafrep.

Agencias e intermediación, ejemplo viajes Halcon.

Relativos a las personas de orden inmaterial:

Enseñanza, ejemplo Colegio Universitario de Segovia.

Recreativos, ejemplo parque de atracciones.

Culturales, ejemplo museos.

Espectáculos e informativos, teatros.

Relativos a las cosas

Asistencia en construcción, y realización de bienes, ejemplo empresas de control de calidad.

Instalación de maquinaria, ejemplo instaladora de aire acondicionado.

Custodia y administración de bienes, ejemplo banco.

Mantenimiento y reparación de bienes,.

transporte y asesoramiento legal, financiero y fiscal.

Derechos: Se pueden establecer 2 grandes categorías de derechos:

De crédito o de obligación: es el poder de exigir a otro una prestación ( exigir el objeto o el precio ). Ej. Si alguien compra un libro se puede exigir que el tendero te lo de.

Reales: es un poder directo o inmediato que concede a su titular un señorío que le permite tener la cosa sometido a su dominio. Ej. Derecho de la Propiedad.

El profesor Albaladejo explica la diferencia entre ambos. La diferencia entre derecho de obligación y derecho real es que es la diferencia entre tener (derecho real, derecho de la propiedad) y que nos deban, nos tiene que entregar algo pero no tengo poder sobre esa persona (derecho de crédito).

Los dos derechos pueden ser objeto de un mensaje publicitario. Dentro de los derechos reales, es el derecho de propiedad el más utilizado en publicidad.

El artículo 2 en la definición de publicidad acaba hablando de obligaciones: Obligación tiene dos sentidos: en concepto sentido genérico, amplio o lato y otro más restringido o estricto.

Genérico: la palabra obligación se equipara con deber jurídico (sería el deber de socorrer a una persona herida).

Restringido: también llamado estricto. Cuando se habla en sentido estricto se hace referencia a la relación jurídica entre 2 personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a través de la cooperación de otra, o bien, al intercambio recíproco de bienes y servicios mediante una recíproca cooperación. La ley se refiere al término obligación según la segunda acepción.

2. Elaboraciones Doctrinales Sobre El Concepto Y Las Características Del Derecho De La Publicidad

Concepto del derecho de la publicidad

Lema Devesa: “Conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado, que tienen por objeto directo regular el acto publicitario “.

Lema Devesa dice que es un conjunto de normas jurídicas y no habla de aquella parte del derecho porque considera que el derecho de la publicidad no es una parte autónoma del derecho con principios propios derecho como pueden ser otras parcelas del ordenamiento jurídico como puede ser el derecho civil, el derecho al trabajo, el derecho penal, fiscal, mercantil, administrativo etc., si no que es un conjunto de normas jurídicas. Dice además Lema Devesa que el derecho de la publicidad es una parte del derecho mercantil. Esas normas jurídicas tienen un carácter predominantemente privado aunque puede haber algunas normas de derecho público. Derecho público aquellas normas en las que interviene el estado mientras que en el derecho privado intervienen los particulares. La actividad publicitaria se mueve dentro del derecho privado.

Son normas que tienen por objeto regular el acto publicitario. Habla de acto publicitario en lugar de actividad publicitaria porque actividad supone una sucesión de actos; habla de acto publicitario porque aunque haya un solo acto este debe caer bajo las normas del Derecho de la Publicidad. No todas las cuestiones relativas a la publicidad son objeto de estudio sólo aquellas normas que tengan por objeto directo regular la publicidad.

Características que distinguen esta parcela del derecho

1. Son normas heterogéneas, es heterogéneo por el órgano de donde proviene la norma y nos encontramos con que viene de diferentes órganos, son heterogéneas en valor del rango de la norma, y por los diversos sectores a los que afectan.

2. Son normas de carácter privado.

3. Son normas donde se tienen en cuenta fundamentalmente el interés de los consumidores. Muchas veces este interés prima sobre el interés del resto de competidores y el interés del anunciante.

3. El Origen Del Derecho De La Publicidad

El origen del derecho de la publicidad no es igual al origen de la publicidad, el derecho siempre va por detrás de las realidades que surgen, el derecho surge cuando la publicidad presenta problemas para encauzarlos.

Factores que determinan el nacimiento de la publicidad

• Los autores difieren bastante sobre el nacimiento de la publicidad. Algunos hablan de un célebre papiro encontrado en Tebas que decía “ se tejen las más bellas telas al gusto de cada uno “.

En Grecia y en Roma también en cuanto se destacaba que alguna persona vendía o compraba algo.

En la Edad Media, los mercaderes anunciaban sus productos, con la aparición de los pregoneros que anunciaban la llegada de un comerciante con determinadas telas.

La publicidad nace como consecuencia de un mercado, para vender sus productos y servicios.

La publicidad es una herramienta que sirve para conseguir un fin. La actividad publicitaria como tal no nace hasta el siglo XIX, siendo dos los factores que permiten este nacimiento:

1. La instauración del principio de libre competencia ya que la publicidad no se entiende sin relación de competencia. Este principio se instaura a finales del siglo XVIII. Es también muy importante la Ley Chapelier de 1791 porque disolvía los gremios y las corporaciones con lo que cualquier persona podía acceder al mercado; esto supone un cambio radical en las condiciones del mercado de la época.

2. La fabricación en masa o en serie. Hasta finales del siglo XVIII, la fabricación era artesanal con una producción muy limitada. En el siglo XVIII con la Revolución industrial cambia y se presenta la producción en masa o en serie. Con esto, el empresario tiene un problema de venta ya que sus canales de venta de siempre ya no le sirven. Con la producción en masa deberán comunicarse con muchos más consumidores potenciales y por ello necesitan la publicidad. La publicidad surge de una necesidad práctica del empresario para unir el producto con el consumidor, en esta época se hace a través de la imprenta.

La aparición del derecho de la publicidad en el siglo actual

En un principio no hay normas que regulen la publicidad. Los empresarios hacían publicidad como querían, sin restricciones, se metían con la competencia con malas artes. Los jueces tiene que resolver los problemas en base a unas normas y como no las había regulaban con las que había. Comienzan a haber abusos en Francia. Ante estos abusos se habla de competencia desleal (concurrence deloyale, esto es genérico no está solo pensado para la publicidad). Había normas en el código civil francés de 1382 y 1383 que dicen: “Todo aquel que por acción u omisión produce un daño esta obligado a repararlo”.

Primero se trata el tema en Francia y luego se extiende por Europa: Suiza, Bélgica, Italia y España. La primera ley que regula estas cuestiones es:

La primera ley para la lucha contra la Competencia Desleal (27 de Mayo de 1896 en Alemania): establecía unas normas para evitar esa Competencia Desleal e implantaba el Principio de Veracidad Publicitaria: la publicidad debe ser veraz. Con esta norma se pretende evitar los abusos que había con la materia, también se regulaban los actos de obligación de compulsión y los secreto de empresa.

No estuvo vigente mucho tiempo y fue derogada por la Ley contra la Competencia Desleal de 7 de Junio de 1909. Esta ley sigue vigente en Alemania. Es muy importante ya que ha dado un juego extraordinario en Alemania, ya que se calcula que hay 20.000 casos anuales de competencia desleal. Esta ley establecía una cláusula importantísima llamada Cláusula General Prohibitiva, es fundamental para regular la materia, consideraba desleal todos los actos contrarios a la buena fe. Esta cláusula la tenemos en la legislación española en el artículo 5 de la LCD.

En España no había regulación pero la doctrina denunciaba esa ausencia de regulación. En 1894, Pedro Estasen escribió un libro de derecho mercantil dice que necesario una regulación sobre competencia desleal.

Lo regula pero se equivoca en la forma. En esta ley sobre la propiedad industrial había un apartado, el título 10 que se dedicaba a la competencia ilícita en el que se prohíben actos de competencia ilícita. En ese momento los únicos intereses tenidos en cuenta eran los de los competidores. Como los competidores participan en el mercado al amparo de alguno de los derechos de propiedad industrial, la competencia ilícita se incluyó dentro.

Después de esto llegó el Estatuto de la Publicidad de 11 De Junio De 1964, norma que tuvo importancia a nivel mundial fue la primera con rango de ley que trataba de regular toda la actividad publicitaria. Estuvo vigente hasta 1988 que se dicto la ley general de publicidad aunque en los últimos años ya casi no se utilizaba.

Este estatuto estuvo vigente en España hasta la promulgación de la Ley General de la Publicidad en 1988. Posteriormente se dictó una ley de competencia desleal, ley 3/1991 de 10 de Enero (pág. 78).

4. autonomía del derecho de la publicidad:

El derecho de la publicidad no podemos decir que sea una parcela autónoma del derecho, sino que tiene una autonomía restringida, es parte del derecho mercantil. No tiene unos principios básicos, sino que los adopta de otras parcelas del derecho.

Respecto al derecho de la competencia desleal, podemos hablar de una cierta autonomía. Existen dos normas distintas, la LGP que regula entre otras normas, las normas de publicidad ilícita y la LCD donde se regula los actos desleales.

Ambas leyes son autónomas, la LGP de 1988 y la LCD de 1991. son diferentes pero la publicidad desleal no es ajena a la LCD o los actos de competencia desleal. En Código de la Publicidad hay una LGP y una LCD.

Los artículos de ambas leyes son similares y regulan las mismas cosas, el artículo 6 de la LGP regula la publicidad desleal de manera parecida al artículo 7 de la LCD.

Los casos de publicidad ilícita van a ser regulados por la LCD pero también por la LGP.

La LGP sólo podrá emplearse en aquellos casos comunicaciones que se consideren publicidad. En cambio, la LCD no tiene esa limitación, esta ley encuadraría los actos de competencia desleal que se hacen a través de la publicidad y de cualquier otra forma de comunicación.

Son leyes diferentes pero, en lo que a publicidad se refiere, no regulan realidades diferentes, si no existiera la LGP podríamos aplicar la LCD a la actividad publicitaria.

Pero lo cierto es que siguen vigentes las dos. Aunque algunos autores pretenden hacer prevalecer la una sobre la otra en base a dos principios:

• ley especial deroga a ley general: la LGP, ley especial, derogaría a la LCD, ley general.

• Ley posterior deroga a ley anterior: la LCD derogaría a la LGP.

Pero estos principios se contradicen, ambas leyes buscan el buen funcionamiento del mercado, por lo que en cada caso, hay que ver cuál es la norma que más favorece el mismo.

Tema 3: RELACIONES DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD CON OTRAS DISCIPLINAS

Derecho de la publicidad forma parte del derecho mercantil y con otras parcelas del derecho.

1. Relaciones Del Derecho De La Publicidad Con El Derecho Constitucional

Existen ciertos principios constitucionales que tienen una excepcional importancia para el derecho de la publicidad.

Derecho constitucional: ciertos artes que tiene que ver con la actividad publicitaria. Principios que afecta:

El primero es el Principio de Protección de los Consumidores y usuarios. Artículo 51 de la Constitución Española, es propio de las constituciones modernas.

En el artículo 51 no se menciona la publicidad pero en los trabajos previos a la creación si se mencionaba. En el artículo 44 del anteproyecto y en el artículo 47 del proyecto de la Constitución se mencionaba a los consumidores y a la publicidad expresamente, pues tenía un rasgo constitucional, pero cuando se discutió en el senado, la senadora Begue Cantón presentó una enmienda que fue aprobada donde no se mencionaba la publicidad.

Art. 51:

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

Se refleja en que se dictó una norma en 1984 que fue la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, posteriormente se dictaron otras normas, donde se establecen todos los derechos de los consumidores. Concretamente, de esta ley nos interesa el Artículo 8, que establece el Principio de Veracidad Publicitaria y agrega dos cuestión muy importante como lo es que se permite responsabilizar al anunciante de la veracidad del contenido, y obliga al anunciante como si fuera una cláusula más del contrato, como está anunciando una cosa el consumidor debe exigir que eso se cumpla. Esta integración publicitaria de los contenidos permitirá saber a los consumidores que pueden reclamar al anunciante lo que anunció y no cumplió. Normalmente esto se exige cuando son cosas con un valor considerable, es decir los engaños suelen llevarse a los tribunales cuando son engaños de ciertas perdidas económicas y no de poca cosa.

Libertad de empresa articulo 38 como consecuencia el principio de libertad de la publicidad. Que una persona pueda acceder al merado tiene como lógica que se sirva de las herramientas para conseguir sus fines. Principio de libertad de empresa, este principio tiene sus límites. Este derecho al hacer publicidad puede prevalecer otros derechos que tiene otro empresario a hacer publicidad.

Art. 38:

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía general. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso, de la planificación.

Un segundo principio es el Derecho a la Libertad de Expresión. Artículo 20 de la Constitución. A nosotros sólo nos interesa el apartado primero de este artículo:

Art20

1. Se reconoce y protegen los derechos

A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. Esta pensado para la creación de un libro, de obras de arte, investigación científica, es difícil aplicar a la publicidad.

c. A la libertad de cátedra. No tiene que ver con la actividad publicitaria.

d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulara el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

La libertad de expresión significa ausencia de censura previa. En España no se ha planteado esta cuestión; en Estados Unidos sí se ha hecho y en ese proceso podemos distinguir 2 etapas:

Donde se decide que la publicidad no estaba comprendida en la primera enmienda de la Constitución Americana.

A partir de 1976. En esta segunda etapa se reconoce que la publicidad es una forma de expresión y por lo tanto merecía un tratamiento especial, por lo que recoge la publicidad es un derecho reconocido por la contratación.

Existen varios casos en los que se vio cómo la Constitución Americana amparó a la publicidad.

Caso: CASO VIRGINIA BOARD OF PHARMACY (1976) : se trataban unas normas donde se prohibía a los farmacéuticos que hicieran publicidad de sus preparados. Los farmacéuticos lo llevaron a los tribunales alegando que la publicidad se encontraba y se encuentra protegida por la primera enmienda.

El tribunal supremo emitió la siguiente sentencia: “La publicidad constituye diseminación de información sobre la identidad de los que producen o venden tal o cual producto, de sus motivos para fabricarlo y de los precios“. Por lo tanto considera que es inconstitucional cualquier norma que prohíba la publicidad farmacéutica., apoyándose en el Derecho a la Libertad de Expresión.

Caso: CASO CAREY: se trataba de unas normas de Nueva York que identificaban como ilegal la publicidad de anticonceptivos; el tribunal dijo que si el anuncio no era obsceno aunque resultase ofensivo para algunos, la libertad de expresión justificaba que no se suprimiese.

Caso: CASO BATES (27 de junio de 1977) : aquí se discutían unas normas del Colegio de Abogados que prohibían a los abogados hacer publicidad. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos consideró inconstitucional las normas que prohibían a los abogados hacer publicidad. En España tampoco se permitía la publicidad de abogados hasta hace unos años, ahora se admite con algunas restricciones.

Caso: CASO CENTRAL HUDSON (1980) : se discutían unos anuncios dedicados a fomentar el consumo de electricidad. Había una orden que prohibía esta publicidad y también se considera inconstitucional. Era una orden de los Servicios Públicos de Nueva York que lo prohibía. También fue considerado por el Tribunal como inconstitucional.

Caso: CASO METROMEDIA (1981): se plantean unas disposiciones del ayuntamiento de San Diego en las que se prohibía toda publicidad y sólo se permitía el rótulo de establecimiento y también se consideraban como inconstitucionales.

Esto se puede extrapolar al caso español porque también en España existe este derecho constitucional y el Derecho a la Libertad de Expresión.

Se ven afectados por la publicidad el derecho al honor, honor de protección al medio ambiente.

A partir del Derecho a la Libertad de Expresión, esto tiene consecuencias jurídicas importantes porque la libertad de expresión no puede tener una censura previa que ciertos productos o actividades tienen como por ejemplo la publicidad de medicamentos, que viene regulado por el artículo 8 de la LGP. Además en el artículo 3 de la LGP también se recogen los derechos constitucionales.

La regulación de la actividad publicitaria en los Estatutos de Autonomía

En la Constitución no se regula la publicidad; por el contrario, en los Estatutos Autonómicos si se hace mención a la publicidad y los diferentes Estatutos que regulan la actividad publicitaria de diversa manera.

La Constitución nada dice y las comunidades si. ¿ Quién es el órgano competente ?, se establece una lucha entre el estado y las Comunidades Autónomas.

El artículo 148 y 149 de la Constitución establece quién es o cuáles son las competencias del Estado, y el Art. 149.1 dice que son competencia del Estado ciertas actividades o sectores.

En el apartado (149.1.6) sexto, la legislación mercantil procesan que en el apartado octavo (149.1.8) la legislación civil, todas son materia del Estado. Pero en el artículo 149.3 dice que las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución, podrán corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos.

Nos vamos a encontrar con tres tipos de Comunidades autónomas que regulan de forma diferente la publicidad:

• aquellos estatutos que otorgan competencia exclusiva sobre publicidad a la Comunidad Autónoma sin perjuicio de las normas dictadas por el estado para sectores y medios específicos (art. 149 apartado 1, número 1, 6 y 8 de la Constitución).

• Estatutos que otorgan competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en colaboración con el estado.

• Las que no contemplan la publicidad dentro de su estatuto.

En conclusión decir que todo lo que está atribuido expresamente al Estado puede ser asumido por las Comunidades Autónomas en sus estatutos. El problema es que el estado dicte una norma y las Comunidades Autónomas otras, como no existe incongruencia. Esto no es conveniente porque puede que una campaña sea licita por parte del estado e ilícita por parte de las Comunidades Autónomas. Otro punto de vista es si consideramos que la publicidad forma parte de la legislación mercantil podemos decir que es competencia exclusiva del estado. La cuestión no está resuelta en España totalmente y las comunidades Autónomas han regulado ciertas cuestiones relativas a la publicidad.

El profesor Bercovitz dice que la competencia tiene que ser estatal por la unidad de mercado que defiende la Constitución, y es que esta unidad se perdería si permitiésemos que cada Comunidad Autónoma legisle de forma individual, dando lugar a contradicciones o paradojas entre las diferentes leyes de las Comunidades Autónomas.

2. El Derecho De LA Publicidad Y EL Derecho Administrativo

También es objeto en que la administración va a tener una intervención dentro del derecho publicitario.

Cuando estaba vigente el estatuto del 64 la intervención de la administración era mayor, había dos órganos:

• la Junta General de Publicidad que procedía a la apertura del expediente

• el Jurado Central de Publicidad que determinaba si era ilícita o no.

Actualmente cierto tipo de publicidad necesita la autorización de la administración según lo establecido en el artículo 8 de la LGP. Existe también la Asociación de Autorregulación Publicitaria que tiene un mero carácter consultivo.

Nos encontramos con diversas normas que hacen hincapié en la actividad publicitaria masiva, en temas como por ejemplo el de las carreteras.

Art.24: Ley de carreteras de 1988

1. Fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales queda prohibido realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio público de la carretera, sin que esta prohibición dé en ningún caso derecho a indemnización.

2. A los efectos de este artículo no se considera publicidad los carteles informativos autorizados por el Ministerio de Obras públicas y Urbanismo”.

El caso del toro de Osborne llego al Tribunal Supremo y dicto que no se identificaba con una marca sino con una fiesta. Pero por esta razón habría otros muchos anagramas que tampoco serían publicidad.

Hay otra norma sobre monumentos históricos nacionales que prohíben la publicidad en los monumentos históricos-nacionales: se pretenden que se les cuide, preserve y valore por lo que son, se busca mantener el patrimonio histórico.

Art.19 ley del patrimonio histórico español de 1985

3.Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes, en los Jardines Históricos y en las Fachadas y Cubiertas de los monumentos declarados de interés cultural. Se prohíbe también toda la construcción que altere el carácter de los inmuebles a que hace referencia este artículo o perturbe su contemplación.

3. Derecho De La Publicidad Y Derecho Penal

Poco tienen que ver. Se dice que el derecho penal es el último dique de contención que tiene la sociedad para reprobar ciertas conductas. No todas las cosas van al código penal, sólo las cosas más graves.

Art. 282 Código Penal

Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.

Hay autores que no están de acuerdo con esta condena y dicen que:

• la vía penal es subsidiaria y por lo tanto como última opción

• la publicidad es una actividad peculiar y por lo tanto debe ser tratada con tal.

Análisis

Fabricantes o comerciantes está mal dicho porque se deja ciertos sectores como los distribuidores, los artesanos, etc. debería decir anunciantes.

Es loable que el legislador pretenda castigar la publicidad engañosa que afecta a los consumidores. Dice la ley que se castigan las alegaciones falsas o que manifiestan características inciertas. Estas alegaciones hay que entenderlas en un sentido amplio, no sólo orales y escritas sino también los dibujos, sonidos, fotografías tienen que estar dentro de este concepto porque a través de ellos se puede inducir a error.

Se ha criticado por parte de algunos escritores que se diferencien esas alegaciones falsas de las características inciertas porque ambas expresiones significan lo mismo;

Por otra parte se ha dicho que el delito publicitario es un delito de riesgo o peligro porque no se exige para su consumación un daño concreto o un determinado perjuicio sino que basta la posibilidad de que se puedan equivocar. Esta es un dificultad importante; hay una contradicción en el propio artículo : “ No se requiere que cree un perjuicio sino que pueda crearlo “.

Si no hay daño grave, es difícil que se sancione. La jurisprudencia civil, menos estricta en estos temas se ha considerado como un hecho importante para negar la existencia de publicidad engañosa, que no se hubiese demostrado que no se había engañado a nadie.

Aunque la ley diga que puedan llevar a engaño, sino hay un delito efectivo difícilmente voy a acabar en la cárcel.

¿Quienes pueden cometer el delito? Sujetos Activos.

Los fabricantes o comerciantes. Se puede criticar esta designación ya que será mejor hablar de anunciantes; el término comerciante no es el más indicado, no se dice nada sobre la profesionales liberales (Ej. Médico) y trabajadores autónomos.

Según el artículo 28 del Código Penal se les consideran responsables también a los que cooperan e inducen al delito.

Art.28.

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

En este sentido, las agencias y medios de difusión son responsables porque cooperan es gracias en parte a ellos por lo que se lleva a cabo el delito.

¿Son las agencias responsables de esa actividad?

Hay dos posturas:

La primera que dice que solo son responsables fabricantes y comerciantes, como dice la ley (Derecho Penal).

La segunda que cree que agencias y medios de difusión pueden figurar como colaboradores directos, pudiéndoseles considerar como autores por cooperar.

El Código Penal castiga con pena de prisión cierta publicidad de medicamentos y dice el:

Medicamento adulterado de los que hace publicidad sabiendo que están en mal estado.

Art. 362.1.3 del Código Penal

El que, conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

TEMA 4: DERECHO EUROPEO DE LA PUBLCIDAD

1. La Necesidad De Armonizar LA Publicidad En La Unión Europea

Una de las finalidades de la Unión Europea es buscar un marco único en el que puedan circular libremente personas y mercancías. Con unas normas únicas.

Necesariamente para hablar de mercado único tendría que haber unas reglas únicas, comunes, y eso es lo que se hace dentro del seno de la Unión .Europea. El legislador comunitario le ha dado mucha importancia al sector publicitario: hay 4 directivas aprobadas relativas a publicidad comparativa, publicidad engañosa, radiodifusión televisiva y publicidad del tabaco.

La Unión Europea dicta tres tipos de normas

Directivas: pretende conseguir un fin y lo importante es cumplir ese objetivo. Dejando libertad a cada estado miembro para que cada uno adopte las medidas oportunas para tomar esas medidas oportunas.

Se puede crear el departamento de consumo mediante leyes, el estado…

Reglamentos: son de aplicación inmediata en todos los estados miembros sin que haya aceptación por parte de éstos.

Recomendaciones son consejos, sugerencias de la Unión Europea sobre una determinada actividad sin tener fuerza coercitiva.

2. Los Trabajos De La Unión Europea En La Armonización De La Regulación Jurídica De La Publicidad

Los primeros trabajos sobre la armonización de la regulación del derecho comunitario de la publicidad, se remontan a los primeros años de la década de los 60.

La comisión de la Comunidad Económica Europea encarga al Instituto Max - Planck (poseía una gran prestigio) de Munich un dictamen en el que se refleje el estado de las diversas legislaciones sobre competencia desleal en los países miembros del Mercado Común.

Elaboran un dictamen publicado en 1965 sobre el estado legislativo de los distintos países.

En base a este dictamen, la Comisión de la Comunidad Económica Europea elabora una memoria en 1968 sobre el derecho de la competencia desleal y posteriormente en 1970 se publica un informe sobre la armonización del derecho de competencia desleal, donde dice que es conveniente armonizar los diversos procedimientos o disposiciones jurídicas sobre competencia desleal de los diferentes estados miembros.

En 1972 se publica un documento de trabajo “Competencia Desleal” en el que se recogen las primeras propuestas concretas sobre competencia desleal.

En 1976 se publica el primer anteproyecto de directiva en materia de competencia desleal que estaba inspirado, por un parte en el Código Internacional de prácticas leales en materia de publicidad (es un código ético) y por otra parte en los trabajos del Consejo de Europa concernientes a la protección de los consumidores.

Este anteproyecto fue sometido al análisis de los diferentes países, que hicieron unas observaciones en base a las cuales se elaboró un segundo anteproyecto de directiva para la unificación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de Competencia Desleal( septiembre de 1976).

Este segundo anteproyecto mejoró al primero pero también se presento ante los países, representados por grupos de expertos, y así surgió un 3º anteproyecto en Junio de 1977 y que también mejoraba al anterior. Aquí ya se habla de publicidad engañosa y desleal.

Al año siguiente, el 1 de Marzo de 1978 la comisión presentaba al consejo el proyecto de directiva para la armonización de las disposiciones legislativas reglamentarias y administrativas de los estados miembros en materia de publicidad engañosa y desleal.

Este proyecto fue sometido al preceptivo dictamen del comité económico y social, así como a la consulta del Parlamento Europeo; sobre estas bases la comisión modificó el proyecto de directiva, presentando un nuevo texto el 10 de Julio de 1979.

Parece ser que este proyecto estuvo guardado en alguno de los cajones y estuvo allí varios años, hasta que el 15 de Diciembre de 1983 el Parlamento Europeo sacó una resolución en la que instaba al Consejo para que concluyese la Directiva.

Finalmente El 10 de Septiembre de 1984 el consejo aprueba la Directiva que finalmente se transpone en la Directiva relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de Publicidad engañosa.

Actualmente hay una directiva que se espera aprobar sobre publicidad comparativa.

3. La Directiva CEE Sobre Publicidad Engañosa

Fue emitida el 10 de Septiembre de 1984.

Art.1.

La presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales.

Es decir protegerá a los consumidores, a los empresarios y a público en general.

Art. 7.

La presente directiva no obstaculiza el mantenimiento o la adopción por los Estados miembros de disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial industrial, artesanal o liberal, así como del público en general.

Es decir que esta directiva tiene un contenido mínimo ( son normas mínimas ) y los Estados pueden tener normas más estrictas.

En el artículo 2 de la directiva encontramos las definiciones de publicidad y de publicidad engañosa.

La publicidad:

publicidad: toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.

La publicidad engañosa

Publicidad engañosa : “Toda publicidad que de una manera cualquiera incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que debido a su carácter engañoso puede afectar su comportamiento económico o que por estas razones perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor!”.

En el artículo 3 establece sin carácter exhaustivo los extremos que se pueden tener en consideración para determinar si una publicidad es engañosa.

En lo referente a la competencia judicial y administrativa para reprimir la publicidad engañosa tenemos el artículo 4, donde nos platean la vía jurídica ( penal o civil) y la administrativa ( ésta existe porque las Comunidades Autónomas han asumido competencia en materia de publicidad).

Además el artículo 4 dice que están legitimados para denunciar o participar en caso de publicidad ilícita los que tengan un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa.

El artículo 5 establece la posibilidad de la existencia de órganos autónomos que traten la publicidad engañosa, como la Asociación de Autocontrol.

El artículo 6, la directiva considera que es un aspecto importante porque permite a los órganos administrativos exigir que el anunciante pruebe la exactitud de sus alegaciones, y esto es importante porque si fuera el denunciante el que tuviera que probarlo muchas veces sería imposible.

Medidas y sanciones

La Directiva establece 2 acciones que se pueden iniciar ante una publicidad ilícita.

La acción de Cesación:

Ocupa un lugar importantísimo. Por un lado porque la publicidad es una actividad continua y por lo tanto se puede reiterar ese mensaje engañoso; la única forma de que no se repita el engaño es la Cesación.

Por otro lado, la acción debe prosperar independientemente de la acción culposa o dolosa del anunciante.

La acción de prohibición:

Además de la acción de Cesación ( se debe hacer rápidamente ) la Directiva prevé la acción de prohibición de la publicidad con una salvedad, que es que se puede pedir la prohibición de una publicidad aunque no se haya difundido, esta puede acortarse con un efecto provisional o definitivo. Además se establecen otras sanciones, una de ellas es la de la publicación total o parcial de la resolución administrativa en la forma en que los órganos estimen conveniente.

La directiva habla indebidamente de la publicidad de esta sentencia- resolución cuando en realidad habrá que hablar de la publicación de dicha sentencia-resolución. Además de esta medida, la Directiva permite la comunicación de un comunicado rectificativo; a esto último se le conoce como Publicidad Correctora y debe ser aplicada de forma prudente ya que supone hacer contra publicidad. De ahí que una parte de la doctrina considere esta publicidad como un araquiri, una situación que perjudica al anunciante.

Es dudoso que sea constitucional, ya que se obliga a una persona a hacer una declaración en su contra. Sobre la publicidad comparativa existe un proyecto, aún no aprobado. Ya lo veremos.

La forma de la Directiva sobre publicidad engañosa: inclusión de la publicidad comparativa:

En octubre de 1997 se incorpora al derecho publicitario una norma sobre publicidad comparativa, la directiva de 1984 en 1997 se le añade lo de publicidad comparativa por la directiva 97/56/CEE. Era una figura polémica porque los estados tenia una visión distinta ya que en Francia y Bélgica eran más reacios y no lo admitían. Finalmente se impuso la teoría de que la publicidad comparativa podía ser beneficiosa para el consumidor y se incorpora a esta directiva unas normas a los efectos de que se admita con toda legalidad al resto de los países miembros. Se trata de detallar las características que debía tener para ser considerada lícita.

TEMA 5: DIRECTIVA SOBRE RADIO DIFUSIÓN TELEVISIVA

1. La Directiva CEE Sobre Radiodifusión televisiva

Difícil su adaptación al derecho español.

Ha sido objeto de una transposición. Se divide en siete capítulos: definiciones, disposiciones generales, promoción de la distribución y producción de programas televisivos, publicidad por televisión, patrocinio y televenta, protección de menores y orden público, derecho de réplica y por último las disposiciones finales.

No se centra exclusivamente en el tema publicitario trata de ordenar ciertos aspectos de la radiodifusión, a nosotros no sólo nos afecta lo relacionado con la publicidad, a partir del capítulo cuarto, en el artículo 10.

Art. 10

La publicidad televisada y la televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente del resto del programa gracias a medios óptico y/o acústicos”.

Porque el público reacciona de distinta manera ante la publicidad, que ante la información general, por lo que el medio debe distinguir entre lo que es publicidad y lo que no.

Se pretende que cuando haya un bloque de publicidad se haga una separación a través de medios acústicos y ópticos de la programación general para que el público diferencie estos mensajes y dentro de un programa general cuando se haga publicidad debe constar que es publicidad.

Los anuncios publicitarios y la televenta aislada constituirán la excepción.

De esta manera damos cobertura legal alguna publicidad que se escape.

La publicidad y televenta no deberán utilizar técnicas subliminales

Art. 7: A efectos de esta ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidad fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Se pretende un grave problema para presentar lo que es publicidad subliminal, según el artículo es algo que llega al cerebro sin que los sentidos lo hayan percibido, por lo que si la publicidad la percibo por los sentidos, esto no es publicidad, por lo que no se puede considerar que haya publicidad subliminal.

Quedan prohibidas la publicidad y la televenta indirectas.

Es cuando se hace publicidad disfrazada bajo información general, presenta problemas porque el público no tiene suficientes datos para saber que esta ante publicidad.

Art. 11.

La publicidad y los anuncios de televenta deberán insertarse entre los programas. Siempre que se cumplan las condiciones contempladas en los apartados 2a 5, la publicidad y los anuncios de televenta podrán también insertarse en el programa siempre que no perjudiquen la integridad ni el valor de los programas teniendo en cuenta interrupciones naturales del programa, así como su duración y su naturaleza, y de manera que no se perjudiquen los derechos de los titulares de derecho.

En principio no debe contarse los programas, pero se pueden contar siempre que no vayan contra su integridad, es decir, en una película, donde vaya una interrupción natural en la película.

En los programas compuestos de partes autónomas o en los programas deportivos y los acontecimientos o espectáculos de estructura similar que tengan intervalos, sólo podrán insertarse la publicidad y los anuncios de televenta entre las partes autónomas o en los intervalos.

Hay ciertos programas que tiene partes autónomas, por ejemplo un partido de fútbol en el descanso, es una interrupción natural hay es donde debería ir la publicidad aunque también se puede incluir publicidad durante el partido en impresiones. Esto no se cumple siempre y puede que nos perdamos algunos fragmentos, esto debería solucionar el departamento del consumidor.

La transmisión de obras audiovisuales tales como los largometrajes cinematográficos y las películas concebidas para la televisión (con exclusión de las series, seriales, emisiones de entretenimiento y documentales), cuya duración programada sea superior a cuarenta y cinco minutos, podrá ser interrumpida una vez por cada período de cuarenta y cinco minutos. Se autorizará otra interrupción si la duración programada es superior en veinte minutos por lo menos a dos o más períodos completos de cuarenta y cinco minutos.

Cuando la publicidad o los anuncios de televenta interrumpan programas distintos de aquellos a los que se refiere el apartado 2, debería transcurrir como mínimo un periodo de veinte minutos entre cada interrupción sucesiva dentro de los programas.

Debe haber 20 minutos de programación entre cada corte para no interrumpir muy a menudo.

No podrá insertarse publicidad ni televenta en las trasmisiones de servicios religiosos. Los telediarios, los informativos de actualidad, los documentales, los programas religiosos y los programas infantiles, cuya duración programada sea inferior a treinta minutos, no podrán ser interrumpidos por la publicidad ni por la televenta. Se aplicarán los apartados precedentes cuando tengan una duración programada de treinta minutos como mínimo.

En los servicios religiosos no podrá insertarse publicidad independientemente de lo que dure se supone que son las misas, porque la ley no define lo que son servicios religiosos.

Va a diferenciar los programas cortos y programa largos, para saber en cuales se inserta publicidad, lo que hace es que hay 15 minutos de programación, y 16 de publicidad por lo que el programa ya dura más de 30 minutos.

Art.12. La publicidad televisada y la televenta no deberán:

atentar contra el respecto de la dignidad humana;

incluir elementos de discriminación por raza, sexo o nacionalidad;

atentar contra las convicciones religiosos o políticas;

fomentar comportamientos perjudiciales para la salud o para la seguridad.

Fomentar comportamientos perjudiciales para la protección del medio ambiente.

En general la publicidad no va incurrir en estos supuestos.

Art.13.

Queda prohibida cualquier forma de publicidad televisada y de televenta de cigarrillos y demás productos del tabaco.

La publicidad del tabaco se prohíbe directamente en televisión, aunque las tabacaleras no se han rendido y buscan la forma de no desaparecer de la televisión aunque sea un incumplimiento legal.

Art.14:

Queda prohibida cualquier forma de publicidad televisada de medicamentos y de tratamientos de médicos que únicamente pueden obtenerse por prescripción facultativa en el Estado miembro de que dependa el organismo de redifusión televisiva.

Queda prohibida la televenta de medicamentos sujetos a autorización de comercialización en el sentido de la Directiva 65/65CEE del Consejo, de 26 de enero de 1965, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre medicamentos (10), así como las televenta de tratamientos médicos:

Se prohíbe la publicidad de medicamentos que necesiten receta médica y se admiten los que no necesiten prescripción facultativa porque afecta a la salud, o se utilizan para enfermedades menos graves.

Art.15.

La publicidad televisada y la televenta de bebidas alcohólicas deberá respetar los criterios siguientes:

No podrá estar dirigida específicamente a los menores ni, en particular, presentar a menores consumiendo dichas bebidas;

No deberá asociar el consumo de alcohol a una mejora del rendimiento físico, o al conducción de vehículos;

No deberá dar la impresión de que el consumo del alcohol contribuye al éxito social, o sexual;

No deberá sugerir que las bebidas alcohólicas tiene propiedades terapéuticas o un efecto estimulante, o sedante o que contribuyen un medio para resolver conflictos.

No deberá estimular el consumo inmoderado de bebidas alcohólicas u ofrecer una imagen negativas de la abstinencia o sobriedad.

No deberá subrayar como cualidad positiva de las bebidas su alto contenido alcohólico.

Art.16.

La publicidad televisada no deberá perjudicar moral o físicamente a los menores y deberá, por consiguiente, respetar los siguientes criterios para su protección:

No deberá incitar directamente a los menores a la compra de un producto o de un servicio, explotando su inexperiencia o su credulidad;

No deberá incitar directamente a los menores a persuadir a sus padres o a terceros a que compren los productos o servicios de que se trate;

No deberá explotar la excesiva confianza de los menores en sus padres, profesores, u otras personas;

No deberá, sin motivo, presentar a menores en situaciones peligrosas.

La televenta deberá respetar los requisitos que figuran en el apartado uno y, además, no incitará a los menores a firmar un contrato de compra-venta o de arrendamiento de bienes y servios.

En líneas generales sobre la publicidad dirigida a los niños va contra el sentido común y la naturaleza.

No debería poner a menores sin motivos en situaciones de peligro, que pasa que con motivo si que puede.

Patrocinio en televisión

Tiene una orientación en la directiva que después se regula en la transposición española.

Art.17.

Los programas de televisión patrocinados deberán cumplir los requisitos siguientes:

el contenido y la programación de una emisión patrocinada, no podrán, en ningún caso ser influidos por el patrocinador de tal forma que se atente contra la responsabilidad y la independencia editorial del organismo de radiodifusión televisiva con respecto a las emisiones;

deberán estar claramente identificados como tales mediante el nombre y/o el logotipo del patrocinador al principio y/o al final de los programas.

No deberán incitar a la compra o contratación de los productos o servicios del patrocinador o de un tercero, en particular, mediante referencias de promoción concretas a dichos productos o servicios.

El patrocinador no pude influir en el contenido del programa, a lo que tiene derecho es a que antes y después del programa aparezca que patrocina el programa.

Si habla del producto estaríamos fuera del patrocinio, sería otra cosa.

Los programas de televisión no podrán ser patrocinado por empresas cuya actividad principal sea la fabricación o la venta de cigarrillos y/o otros productos del tabaco.

En los programas televisados patrocinados por empresas cuyas actividades incluyan la fabricación o venta de medicamentos y tratamientos médicos se podrá promocionar el nombre o la imagen de la empresa, pero no medicamentos específicos o tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse por prescripción facultativa en el estado miembro a cuya jurisdicción esté sujeto el organismo de radiodifusión televisiva.

Si no se puede hacer publicidad no se puede hacer tampoco patrocinio.

No podrán patrocinarse telediarios ni emisiones de actualidad política.

Lo que se pretende es la independencia del medio de difusión con el patrocinador, aunque no le diga lo que tiene que decir como le patrocina no dirá nada malo de él. La política tiene relación con el poder económico, y lo que se pretende es que estos programas sean objetivos. Hay patrocinadores en algunas partes de los telediarios, pero no se puede hacer porque es una parte del telediario, no tiene mucha lógica que se haga, porque los empresarios que patrocinan pueden tener problemas en su empresa y pueden ser tratados en el telediario de forma no objetiva, pero no se cumple.

Art.18.

El tiempo de transmisión dedicado anuncios publicitarios, de televenta o a otras formas de publicidad, con excepción de los bloques de televenta que se refiere al artículo 18 bis, no rebasará el 20% de transmisión diario. El tiempo de transmisión de anuncios publicitarios no rebasará el 15% del tiempo de transmisión diario.

Se pretende evitar la saturación publicitaria, a las cadenas les puede interesar poner más espacios en sus programas, pero tampoco le interesa mucho por el zapping, a los anunciantes tampoco les interesa una saturación porque la gente cambia de canal si fueran pocos anuncios no cambiaría. Muchas veces no se cumplen estos tiempos.

El tiempo dedicado a anuncios publicitarios y anuncios de televenta dentro de una determinada hora de reloj no rebasará el 20%.

Como máximo puede aparecer 12 minutos por hora.

A efectos del presente artículo no estarán incluidos en la publicidad:

• los anuncios realizados por el organismo de radiodifusión televisiva en relación con sus propios programas ni los productos conexos directamente derivados de dichos programa,

• los anuncios de servicio público ni los llamamientos de carácter benéficos difundidos gratuitamente.

Parece lógico que la autopublicidad y la publicidad de servicio público no estén dentro de estos tiempos porque ese tipo de mensajes no son publicitarios, y los anuncios de servicios público tampoco porque no cobran por ellos.

Art. 18 Bis.

• Los bloques dedicados a la televenta difundidos por una cadena no dedicada exclusivamente a la televenta tendrán una duración mínima ininterrumpida de15 minutos.

• El número máximo de bloques diarios será de ocho. Su duración total no deberá ser superior a tres horas al día. Deberán identificarse con toda claridad como bloques de televenta por medios ópticos y acústicos.

El 28 de octubre de 2002 se establece unas modificaciones a la transposición de la directiva del código. Esta directiva fue objeto de una incorporación al derecho español por parte de la ley del 12 de octubre de 1994.

En el artículo 19 los estados pueden establecer normas más rigurosas, teniendo en cuenta la función educativa y para salvaguardar el pluralismo de la información y de los medios de comunicación.

Artículo 20, establece una excepción donde se permite a los estados realizar unas condiciones diferentes cuando las condiciones se recojan dentro del estado. Se abre la puerta para que cada estado regule a su antojo cuestiones importantes; esto es contrario a las reglas comunitarias que buscan una regulación igual para todos. El artículo 21 está suprimido.

2. La Transposición De La Directiva Sobre Radiodifusión Televisiva. La Incorporación De La Acción De Cesación

Es de 1994 y nos interesa el capítulo tres que se llama: de la publicidad en Tv, la televenta y del patrocinio televisivo.

Art.8. Publicidad y televenta ilícita

• Además de las de las formas de publicidad indicadas en el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, es ilícita, en todo caso, la publicidad por televisión y la televenta que fomenten comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad humana o para la protección del medio ambiente; atente al debido respeto a la dignidad de las personas o a las convicciones religiosas y políticas; o discrimine por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cual­quier otra circunstancia personal o social.

Igualmente, son ilícitas la publicidad y la televenta que incite a la violencia o a comportamientos antisociales, que apele al miedo o a la superstición o que pueda fomentar abusos, imprudencias, negligencias o conductas agresivas.

Tendrán la misma consideración la publicidad y la televenta que incite a la crueldad o al maltrato a las personas o los animales, o a la destrucción de bienes de la naturaleza o culturales.

Es ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de las personas.

• La publicidad y la televenta no deberán utilizar técnicas subliminales, entendiendo por tales las que contienen los elementos que se recogen en la citada Ley General de Publicidad para definir la publicidad subliminal.

Prima el orden económico sobre el bien social.

Art.9. Publicidad y televenta prohibida

• Además de lo que resulta de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, queda prohibida por televisión:

• Cualquier forma, directa o indirecta, de publicidad y televenta de cigarrillos y demás productos del tabaco.

• Cualquier forma, directa o indirecta de la publicidad de medicamentos y de tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse por prescripción facultativa en el territorio nacional.

• La publicidad de contenido esencial o primordialmente político, dirigida a la consecución de objetivos de tal naturaleza, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.

• La televenta de medicamentos tratamientos médicos y productos sanitarios.

2. Queda prohibida la publicidad y la televisión encubierta.

Art.10. Publicidad y televenta de bebidas alcohólicas

• Queda prohibida cualquier forma directa o indirecta de publicidad y de televenta de bebidas con graduación alcohólica superior a veinte grados centesimales.

• La publicidad y la televenta de las restas bebidas alcohólicas deberán respetar los siguientes principios.

• no Podrán dirigidas específicamente a las personas menores de edad ni, en particular, presentar a los menores consumiendo dichas bebidas.

• No deberán asociar el consumo de alcohol a una mejora del rendimiento físico o a la conducción de vehículos, ni dar la impresión de que el consumo de alcohol contribuye al éxito social o sexual, sugerir que las bebidas alcohólicas tienen propiedades terapéuticas o un efecto estimulante o sedante, o que constituyen un medio para resolver conflictos.

• No deberán estimular el consumo inmoderado de bebidas alcohólicas u ofrecer una imagen negativa de la abstinencia o de la sobriedad, no subrayar como cualidad positiva de las bebidas su contenido alcohólico.

Art.11. Identificación y colocación de la publicidad y de los anuncios de televenta

1. La publicidad y la televenta deberán ser fácilmente identificable y diferenciarse claramente de los programas, a través de los medios ópticos, acústicos o ambos.

2. Los anuncios publicitarios y la televenta se emitirán de forma agrupada en el tiempo reservado para la publicidad. Sólo excepcionalmente se emitirán anuncios publicitarios y de televenta aislados.

3. La publicidad televisiva y los anuncios de televenta deberán insertarse entre los programas.

No obstante, con arreglo a los dispuesto en el articulo siguiente, también podrán insertarse publicidad y anuncios de televenta interrumpiendo los programas siempre que no se perjudique su unidad ni se desmerezcan el valor o la calidad de estos y las interrupciones se realicen teniendo en cuenta la propias pausas naturales del programa, su duración y su naturaleza, de modo que en ningún caso se perjudiquen los derechos de los titulares de los programas dentro de cuya emisión se produzcan.

4. En la emisión de publirreportajes, telepromociones y, en general, de aquellas formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que, por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, deberán superponerse, permanentemente y de forma claramente legible una transparencia con la indicación publicidad.

5. En las emisiones deportivas, podrán insertarse mensajes publicitarios y de televenta, utilizando trasparencias o cualquier otro tratamiento de la imagen únicamente en aquellos momentos en que el desarrollo del acontecimiento retransmitido se encuentre detenido y siempre que no perturbe la visión del acontecimiento ni se empleen transparencias que ocupen más de una sexta parte de la pantalla.

Estos mensajes consistirán, exclusivamente, en textos escritos y no podrán contener otras imágenes reales ni de animación que el logotipo estático de la marca.

Art.12. Reglas especiales

• En los programas compuestos de partes autónomas sólo podrá insertarse la publicidad y los anuncios de televenta entre aquellas partes autónomas.

• En las emisiones o programas deportivos o de acontecimientos o espectáculos de estructura similar, que cuenten, con intervalos de tiempo entre cada una de las partes que lo compongan sólo podrá insertarse la publicidad y los anuncios de televenta durante estos intervalos.

Para las emisiones deportivas a las que sea de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior, regirá la regla fijada en el párrafo primero del apartado 3, con la salvedad de que no podrán interrumpirse para emitir publicidad y anuncios de televenta en los momentos de máximo interés del acontecimiento retransmitido.

Podrán insertarse, igualmente, publicidad y anuncios de televenta en la emisiones deportivas en aquellos momentos en que el desarrollo del acontecimiento retransmitido se encuentre detenido siempre que está detención tenga una duración programada.

• En los programas de naturaleza distinta a la de los señalados en los apartados anteriores, las interrupciones sucesivas para la inserción de publicidad y anuncios de televenta dentro de los programas deberán estar separados por periodos de tiempo de veinte minutos como mínimo sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados siguientes.

El lapso de tiempo que trascurra entre la emisión de publicidad y la televenta anterior o posterior a un programa y las primeras o últimas interrupciones para insertar publicidad y anuncios de televenta dentro de aquel podrá ser inferior a veinte minutos.

Por una sola vez dentro de cada programa, el lapso de tiempo entre dos periodos dedicados a la publicidad y los anuncios de televenta podrá también ser inferior a veinte minutos, pero no menor a 15 minutos para respetar las pausas naturales del mismo.

• Las obras audiovisuales, como largometrajes cinematográficos cuya duración programada de transmisión sea superior a cuarenta y cinco minutos, podrán ser interrumpidas una vez por cada período completo de cuarenta y cinco minutos, autorizándose, además otra interrupción si la duración programada de la transmisión total excede al menos en veinte minutos de dos o más de los periodos temporales iniciados citados. Estas interrupciones deberán respetar la integridad y el valor de la obra, de la que no podrán omitirse los títulos de crédito.

Se exceptúan de lo dispuesto en este número las series, seriales y emisiones de entretenimiento, a las cuales será de aplicación, en su caso, lo dispuesto en los restantes apartados de este articulo.

• Los programas informativos, documentales, religiosos e infantiles no podrán ser interrumpidos por la publicidad ni la televenta salvo cuando su duración programada sea superior a treinta minutos en cuyo caso se aplicara lo establecido en los apartados, 1,2, y 3 de este articulo.

• No podrán insertarse publicidad ni televenta en la emisión de servicios religiosos.

• Se entienden como <<duración programada>>, a los efectos de este artículo el lapso de tiempo total de duración del programa u obras incluidos los espacios publicitarios existentes dentro de la obra o programa.

• Durante los periodos dedicados a la publicidad y los anuncios de televenta las condiciones técnicas de emisión de la señal deberán, en todo caso, repletar los parámetros establecidos en la norma técnica aplicable al medio de transmisión que se trate. Los operadores habilitados para la difusión de la señal de televisión deberán aportar las medidas necesarios, para que, en ningún caso, los proceso de tratamiento de las señales originarias produzcan en el telespectador un efecto de incremento sonoro notoriamente perceptible respecto a la emisión inmediatamente anterior.

Por orden del ministerio de fomento se podrán establecer nuevos parámetros técnicos a los que deberán ajustarse los servicios de difusión de televisión con objeto de desarrollar lo dispuesto en el párrafo anterior.

Art.13.Tiempo de emisión dedicado a la publicidad y a la televenta

• El tiempo total dedicado a la emisión de publicidad en todas sus formas y a la televenta con exclusión de los programa de televenta regulados en el apartado tres de este artículo no será superior al 20 por 100 de tiempo diario de emisión.

El tiempo de emisión dedicado a anuncios publicitarios no podrá superar el 15 por 100 del tiempo total diario de emisión.

• Durante cada una de las horas naturales en que se divide el día, el tiempo de emisión dedicado a la publicidad en todas sus formas y a los anuncios de televenta, no podrá ser superior a 17 minutos.

Respetando el limite anterior el tiempo dedicado a los anuncios publicitario o de televenta, excluida la autoprgramación no podrá superar los doce minutos durante el misma periodo.

• Cada canal de televisión podrá dedicar a hasta tres horas al día a la emisión de programas de televenta. Estos programas tendrá una duración mínima ininterrumpidas de quince minutos y deberán identificarse como tales, con toda claridad, por medios óptico o acústicos.

El número máximo diario de programas de televenta, difundidos por un canal de televisión no dedicado exclusivamente a esta actividad, será de ocho.

• A efectos de presente artículo, no tendrá la consideración de publicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico difundidos gratuitamente, ni los realizados por el operador de televisión en relación con sus propios programas.

Art.14. Canales de televenta y autopromoción

• Las limitaciones temporales impuestas a la televenta en el artículo 13 no serán de aplicación a los canales de televisión dedicados exclusivamente a esta actividad.

Dichos canales pondrán emitir publicidad en las condiciones y dentro de los límites establecidos en la presente Ley. Sin embargo, no les será de aplicación lo previsto en el apartado 2 del artículo13.

Para que les resulte de aplicación el régimen previsto en este apartado, los canales citados no podrán emitir programas distintos de los de televenta y publicidad.

• Las limitaciones temporales impuestas a publicidad en el articulo13 no serán de aplicación a la relativa a la promoción de productos o servicios del titular del canal en los canales de televisión dedicados exclusivamente a ellos, dichos canales podrán emitir publicidad ajena, en las condiciones y dentro de los límites establecidos en la presente Ley para la publicidad en general.

Para poder acogerse a lo dispuesto en este apartado los canales a los que se refieren no podrán emitir programas distintos de los destinados a la autopromoción y a la publicidad por cuenta de terceros.

• El capitulo II de la presente Ley no resultará de aplicación a los canales de televisión regulados en los dos apartados anteriores. .

Art.15. Patrocinio televisivo

• Los programas de televisión patrocinados deberán cumplir los siguientes requisitos:

• La acción de patrocinio y el patrocinador habrán de estar claramente identificados como tal mediante el nombre, el logotipo, la marca, u otros signos distintos de aquel, al principio, al final de su emisión, o en los dos momentos.

La acción de patrocinio y el patrocinador podrán identificarse también en las interrupciones publicitarias, así como en el transcurso del programa patrocinado siempre que ello se haga de forma esporádica y sin perturbar el desarrollo de l programa.

Esta identificación no podrá incluir mensajes publicitarios destinados a promover de forma directa o expresa la compra o contratación de producto o servicios del patrocinador o de un tercero.

• El contenido y la programación de una emisión patrocinada no podrán, en ningún caso, ser influenciados por el patrocinador de tal forma que se atente contra la independencia editorial del operador de televisión, ni contener mensajes que inciten a la compra o contratación de sus productos o servicios o de los de un tercero, mediante referencias concretas de promoción a dichos productos o servicios, excepto durante los periodos dedicados a la publicidad y a la televenta regulados en los artículos 11 y 12.

• Los programas de televisión no podrán ser patrocinados por personas físicas o jurídicas cuya actividad principal se la fabricación a la venta de productos o la realización de servicios cuya publicidad esté prohibida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de esta Ley. No obstante, se autoriza el patrocinio de programas televisivo por parte de entidades que fabriquen, distribuyan, o vendan medicamento, productos sanitarios o tratamientos médicos, siempre que sólo se haga mención al nombre de la entidad patrocinadora, sin referencia a los productos o servicios que ofrezca.

• No podrán patrocinarse programas diarios sobre noticias ni de actualidad política. Tampoco serán patrocinables las partes en que puedan dividirse los referidos programas, salvo las dedicadas a información deportiva y meteorológica.

• Los periodos de tiempo dedicados a identificar el patrocinio televisivo, a los que se hace referencia en el apartado 1.a) de este artículo no cuantificarán a los efectos de los tiempos máximos de publicidad previstos en el artículo 13.

El artículo 21 y 22 son un agregado del 28 de octubre del 2002 incorporando a diversas normas algunos preceptores.

La acción de cesación es una acción importante porque la actividad publicitaria es una actividad que no se extiende en el tiempo a través de un largo periodo, como la justicia es muy lenta, cuando tenemos la sentencia la campaña publicitaria ya se ha olvidado.

Las campañas son cortas y la justicia es lenta, entonces se dicen que se modifique la campaña y ya ha acabado por lo que no sirve para nada, por lo que se necesitan unas medidas más rápidas para solucionar los problemas que puedan causar.

A través de la acción de cesación se podrá pedir al juez que cese su campaña. La ley establece un procedimiento previo antes de llegar a los tribunales: establece que cuando se lesionen lo intereses colectivos o difusos de los consumidores haya personas legitimadas para solicitar que el anunciante cese su comportamiento ilícito: el instituto nacional del consumo, los órganos de la Comunidades Autónomas y las cooperaciones locales competentes, además las asociaciones de consumidores o usuarios y los titulares de un derecho o de un interés legitimo. Se hará por escrito y de una manera que quede claro el contenido, se debe realizar desde el conocimiento hasta que cese ese comportamiento ilícito, el anunciante podrá contestar o no contestar en un plazo de 15 días, si contesta puede decir que lo considera lícito y le retira, en caso de que no conteste o que siga emitiéndolo se podrá ejercer la acción de cesación que se presentará en los tribunales ordinarios.

3. La directiva sobre el tabaco (26 de mayo del 2003):

La U.E hace años empezó a contemplar la posibilidad de limitar esta publicidad. Ahora bien, esta cuestión dista mucho de ser pacífica por los cientos de millones que mueve. La industria tabacalera es muy importante en todo el mundo y es uno de los productos que más consume la población.

 

El problema del tabaco se puede tratar de diferentes perspectivas:

 

-          Perspectiva médica: el tabaco perjudica seriamente la salud.

-          Sociológica: imprudencia en el trabajo.

-          Jurídico: el derecho se ocupa de esta cuestión por la importancia que tiene. Esta en juego la salud y al legislador le parece conveniente regularlo. El derecho se ocupa de esta cuestión por la importancia que tiene y como está en juego la salud la regula.

 

Desde el punto de vista de la publicidad, hay diferentes intereses en juego:

-          Por un lado, interés de anunciantes: el anunciante quiere dar a conocer su producto y diferenciarlo del resto para así venderlo. Además, como publicitario de una marca tiene derecho a hacer publicidad de la misma. La producción del tabaco es lícita.

-          Interés los consumidores: el interés del consumidor también es importante ya que tendríamos información útil sobre las diferentes marcas de tabaco.

-          Interés de los sujetos publicitarios: agencias, medios de comunicación: tienen un gran interés económico

-          Por otro lado está el interés general de los fumadores y no fumadores en preservar la salud y dentro incluye el interés del Estado de velar por los intereses generales: Todos queremos mantener una buena salud. Fumar perjudica la salud.

Se dictó una directiva sobre publicidad del tabaco pero esta fue anulada por una sentencia del tribunal de justicia de los consumidores europeos, 5 de octubre de 2000 que anuló una directiva de 6 de julio de 1998 que hablaba sobre la publicidad de patrocinio del tabaco. Por un lado están los que quieren evitar el consumo de tabaco y atacan a través de la publicidad y otras que no les interesa que el consumo del tabaco disminuya y quiere que siga la publicidad. Después la directiva el 26 de mayo de 2003 se dictó una nueva directiva en materia de publicidad y patrocinio de los productos de tabaco.

 

Tema 6: DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD DE MEDICAMENTOS

Hemos de tener en cuenta la importancia de la publicidad dentro de determinados sectores como son los medicamentos.

Hay dos tipos de medicamentos los que necesitan prescripción facultativa o los que no la necesitan. Son para enfermedades más graves los que necesitan prescripción facultativa que los que no la necesitan. De los que necesitan receta no puede hacerse publicidad y de los que no necesitan receta si que se puede hacer publicidad y dice como se debe hacer.

La directiva sobre la publicidad de medicamentos ha sido acogida por el derecho español casi el pie de la letra y no hay mayores problemas.

1. La directiva sobre publicidad de medicamentos

La 3ª Directiva sobre publicidad es una sobre medicamentos para uso humano de 31 de Marzo de 1992, muy restrictiva porque está en juego la salud humana.

Las empresas y laboratorios farmacéuticos que elaboran productos al igual que cualesquiera otras empresas tienen que dar a conocer sus productos tanto a los profesionales de la sanidad como a los consumidores. Pero esta actividad no es normal ni común porque en esta actividad está en juego la salud del público en general, por ello se entiende el interés de la administración en regular esta actividad en el sentido que la publicidad de medicamentos sea eminentemente informativa y que se deje de lado el componente persuasivo que tiene la publicidad en otros sectores (perfumes). Se entiende también el interés de la Unión Europea porque la producción de medicamentos transvasa las fronteras y las empresas producen medicamentos que se comercializa en otros países por lo que tiene que haber unas normas mínimas únicas para todos los países. Como esta en juego la salud y se trata de proteger la salud pública, en general, es lógico que pretendan normas únicas aplicadas en todos los países.

1.1.Generalidades: concepto y modalidades de publicidad de medicamentos.:

Art. 1.

• La presente Directiva tiene como objeto la publicidad, dentro de la Comunidad, de los medicamentos para uso humano a los que son aplicables los capítulos II a V de la Directiva 65/65/CEE del Consejo, de 26 de enero de 1965, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre medicamentos (6).

• A los fines de la presente Directiva:

• las definiciones de la «denominación del medicamento» y de la «denominación común» serán las que figuran en el artículo 1 de la Directiva 92/27/CEE,

• el «resumen de las características del producto» será el resumen aprobado por las autoridades competentes que hayan expedido la autorización de comercialización, de conformidad con el artículo 4 de la Directiva 65/65/CEE.

• A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «publicidad de medicamentos» toda forma de oferta informativa, de prospección o incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación la venta o el consumo de medicamentos; comprenderá en particular:

• la publicidad de medicamentos destinada al público;

• la publicidad de medicamentos destinada a personas facultadas para prescribirlos o dispensarlos;

• la visita de los visitadores médicos a personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos;

• el suministro de muestras;

• la incitación a prescribir o dispensar medicamentos mediante concesión, oferta o promesa de ventajas, pecuniarias o en especie, excepto cuando su valor intrínseco resulte mínimo;

• el patrocinio de reuniones promocionales a las que asistan personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos;

• el patrocinio de congresos científicos en los que participen personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y, en particular, el hecho de correr a carg0 con los gastos de desplazamiento y estancia con motivo de dichos congresos.

De este concepto se desprende un concepto amplísimo que abarca a tres grupos de personas: médicos porque son las personas facultadas para prescribir medicamentos, farmacéuticos porque habla de promover la dispensación, y a los consumidores porque habla de fomentar el consumo.

Además de estos 3 grupos también se va a entender como publicidad de medicamentos otras actividades como el suministro de muestras gratuitas, las actividades que desarrollen los visitadores médicos y también el patrocinio de reuniones promocionales o congresos científicos en los que participan médicos o farmacéuticos.

Sorprende que el legislador comunitario establezca tantos detalles en esta regulación, la explicación es que considera importante esta actividad y trata de reglamentar todos los aspectos que puedan tener alguna incidencia en la salud humana.

• La presente directiva no contempla:

• El etiquetado y el prospecto de los medicamentos porque no tienen como finalidad promover la contratación sino una finalidad indicativa de uso.

• La correspondencia que sea una respuesta a una consulta sobre un medicamento.

• Las informaciones concretas y los documentos relativos a ciertas cuestiones que tienen importancia para la mayor información de los profesionales de la sanidad pública.

• Las informaciones relativas a la salud humana, siempre que no se hagan referencias a ningún medicamento.

Todas las anteriores son informaciones necesarias que pueden brindar los laboratorios, por lo que no deben ser consideradas como publicidad.

Art. 2.

1. Los Estados miembros prohibirán toda publicidad de un medicamento para el que no se haya otorgado una autorización de puesta en el mercado de conformidad con el Derecho comunitario.

2. Todos los elementos de la publicidad de un medicamento deberán ajustarse a las informaciones que figuren en el resumen de las características del producto.

3. La publicidad referente a un medicamento:

• deberá favorecer la utilización del mismo, presentándolo de forma objetiva y sin exagerar sus propiedades;

• no podrá ser engañosa.

En el apartado 3 se trata acerca de la publicidad de los medicamentos tiene que ser eminentemente informativa y no puede dejar ningún lugar a error; debe enjuiciarse, de forma más estricta que la publicidad de otras actividades, por lo tanto, hay que ser muy riguroso y no permitir el más mínimo margen de error. Debe evitarse la exageración publicitaria; se permite o se hace la vista gorda prácticamente en todos los sectores excepto la publicidad financiera y la publicidad de medicamentos.

También se añade que la publicidad de medicamentos no podrá ser engañosa.

1.2. La publicidad destinada al público

Art. 3

1. Los Estados miembros prohibirán la publicidad destinada al público de medicamentos:

• que sólo puedan dispensarse por prescripción facultativa, con arreglo a la Directiva 92/26/CEE;

• que contengan sustancias psicotrópicas o estupefacientes, con arreglo a lo definido en los convenios internacionales;

• que no puedan ser objeto de publicidad destinada al público de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2”.

2. Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que por su composición y objetivo estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice un diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, en caso necesario tras consultar con el farmacéutico.

Los Estados miembros prohibirán la mención, en la publicidad destinada al público, de indicaciones terapéuticas tales como:

• la tuberculosis,

• las enfermedades de transmisión sexual,

• otras enfermedades infecciosas graves,

• el cáncer y otras enfermedades tumorales,

• el insomnio crónico,

• la diabetes y otras enfermedades del metabolismo.

3. Además los Estados miembros podrán prohibir en su territorio la publicidad destinada al público de los medicamentos reembolsables.

6. Los Estados miembros prohibirán la distribución directa de medicamentos al público cuando ésta se realice con fines de promoción por parte de la industria; no obstante, los Estados miembros podrán autorizar esta distribución en casos excepcionales y con otros fines.

La Directiva establece que cierta publicidad esta prohibida, pero hay otra publicidad que si se permite. Esta publicidad debe realizarse según unas recomendaciones ya que hay ciertas alegaciones prohibidas.

Cuando se permita hacer publicidad se deberán respetar los criterios establecidos en el artículo 4.

Art.4.

• Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, cualquier tipo de publicidad de un medicamento que vaya destinada al público deberá:

• realizarse de manera tal que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento;

• incluir como mínimo:

• la denominación del medicamento, así como la denominación común cuando el medicamento contenga un único principio activo,

• las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento,

• una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figurarán en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso (pantalla azul al final del anuncio del medicamento).

• No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán disponer que la publicidad de un medicamento destinada al público incluya solamente la denominación del mismo, cuando su único objetivo sea el de recordar dicha denominación”.

Art. 5: La publicidad de un medicamento destinada al público no podrá incluir ningún elemento que:

• atribuya a la consulta médica o a la intervención quirúrgica un carácter superfluo, especialmente ofreciendo un diagnóstico o aconsejando un tratamiento por correspondencia;

• sugiera que el efecto del medicamento está asegurado, que carece de efectos secundarios o que es superior o igual al de otro tratamiento u otro medicamento;

• sugiera que el usuario puede mejorar su salud mediante la utilización del medicamento;

• sugiera que la salud del usuario puede verse afectada en caso de no utilización del medicamento; esta prohibición no se aplicará a las campañas de vacunación contempladas en el apartado 4 del artículo 3;

• se dirija, exclusiva o principalmente, a niños;

• se refiera a una recomendación que hayan formulado científicos, profesionales de la salud o personas que, aunque no sean científicos ni profesionales de la salud, puedan, debido a su notoriedad, incitar al consumo de medicamentos;

• equipare el medicamento a un producto alimenticio, aun producto cosmético o a cualquier otro producto de consumo;

• sugiera que la seguridad o la eficacia del medicamento se debe a que se trata de una sustancia “natural”;

• pueda inducir, mediante una descripción o representación detallada de la anamnesis, a un falso autodiagnóstico;

• se refiera de forma abusiva, alarmante o engañosa a testimonios de curación;

• utilice de forma abusiva, alarmante o engañosa representaciones visuales de las alteraciones del cuerpo humano producidas por enfermedades o lesiones, o de la acción de un medicamento en el cuerpo humano o en parte del mismo;

• mencione que el medicamento ha recibido una autorización de puesta en el mercado”.

La publicidad de medicamentos, cuando se permita, no podrá tener ninguna de las menciones establecidas en este artículo.

Algunos de los puntos de este artículo son un poco chocante, como el c), puesto que la finalidad de los medicamentos es la de mejorar la salud mediante la utilización de esos medicamentos.

Pero en general son criterios que establece el Legislador que parecen apropiados, puesto que lo que quiere el Legislador es una publicidad de medicamentos fundamentalmente informativa y que en la medida de los posible sea lo más objetiva posible prescindiendo de todo tipo de exageraciones o menciones que puedan llevar a un cierto engaño en esta materia.

Normalmente la publicidad se va a dirigir fundamentalmente a los médicos, porque son ellos los que prescriben esos medicamentos.

Entonces los laboratorios dirigirán a los médicos su publicidad, tratando de convencerles porque convenciendo al médico, lo dispensarán a sus pacientes, y aunque mucha gente se automedica, mucha gente le hace caso al médico y compra el medicamento que éste les receta, salvo los medicamentos de venta libre, que cada uno compre el que quiere.

1.3. Publicidad destinada a los profesionales

Decreto que incorpora la Directiva sobre medicamentos. Esta destinada a la publicidad destinada a los profesionales de la salud.

Art. 6.

• Toda publicidad de un medicamento destinada a personas facultadas para prescribirlo o dispensarlo deberá incluir:

• Las informaciones esenciales compatibles con el resumen de las características del producto.

• La clasificación del medicamento en materia de dispensación.

Los estados miembros podrán exigir además que la publicidad incluya el precio de venta o una tarifa indicativa de las distintas presentaciones y las condiciones de reembolso por parte de los organismos de la seguridad social.

• Los estados miembros podrán establecer que la publicidad de un medicamento destinada a personas facultadas para prescribirlo o dispensarlo pueda, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, incluir solamente la denominación del medicamento, cuando su único objetivo sea el de recordar dicha denominación.

La publicidad va estar destinada a médicos, farmacéuticos, aunque va estar fundamentalmente destinada a los médicos, puesto que son ellos los que prescriben los medicamentos.

La publicidad que los laboratorios envían a los médicos ha de ser lo suficientemente amplia y clara para que los médicos sepan los efectos de esos medicamentos para poder recetarlos de la forma adecuada.

Art.8.

• Los visitadores médicos deberán ser formados de manera adecuada por la empresa que les emplee y poseer conocimientos científicos suficientes para dar indicaciones precisas y lo más completas posibles sobre los medicamentos que presenten.

• En cada visita, los visitadores médicos deberán proporcionar a la persona visitada o tener a su disposición, para cada medicamento que presenten, el resumen de las características del producto, complementado, si lo permite la legislación del Estado miembro, con las informaciones sobre el precio y las condiciones de reembolso citadas en el apartado 1 del artículo 6.

• Los visitadores médicos deberán notificar al servicio científico citado en el apartado 1 del artículo 13 todas las informaciones relativas a la utilización de los medicamentos de cuya promoción se ocupen, indicando especialmente los efectos indeseables que las personas visitadas les comuniquen”.

La Directiva no regula la figura del Visitador Médico, son trabajadores de los laboratorios farmacéuticos y se encargan de contactar con los profesionales de la sanidad sobre las ofertas del laboratorio. La Directiva pretende que estos tengan una formación adecuada para poder dar información detallada de los medicamentos y como los usa su laboratorio.

Hay que destacar que el Comité Económico y Social propuso que los visitadores médicos tendrían que tener un nivel de instrucción superior y una formación específica que garantizara unos conocimientos mínimos ya sea a través de la universidad o por medio de empresas del sector. Esta propuesta no se recogió en la Directiva, que simplemente muestra una manifestación de intenciones de que tienen que estar “ formados “.

En la práctica, no hay ningún control, y todo dependerá de la seriedad del laboratorio. Se pretende que tenga una preparación suficiente de cara a los médicos. Los visitadores tienen además una la obligación: la de comunicar al servicio científico de su empresa todas las informaciones relativas al uso de los medicamentos y los efectos secundarios que puedan tener esos medicamentos. Las autoridades sanitarias tienen que tener en cuenta esta circunstancia a los efectos de cuidar la salud de la población.

Art.9.

• Queda prohibido otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie, con excepción de aquéllas que tengan un valor insignificante y que sean irrelevantes para la práctica de la medicina o la farmacia.

• La hospitalidad ofrecida en el marco de manifestaciones de promoción de los medicamentos deberá ser siempre moderada en su nivel y subordinada al objetivo principal de la reunión; no podrá ser extensible a personas que no sean profesionales de la salud.

• Las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos no podrán solicitar o aceptar ninguno de los incentivos prohibidos en virtud del apartado 1 o contrarios a lo dispuesto en el apartado 2.

• Las medidas o prácticas comerciales existentes en los Estados miembros en materia de precios, de márgenes y de descuentos no se verán afectadas por el presente artículo”.

En cuanto a los regalos publicitarios, la Directiva prohíbe los regalos publicitarios porque se pretende evitar que los profesionales de la sanidad prescriban medicamentos que no estén justificados por razones terapéuticas, sino por razones comerciales, salvo que los mismos tengan un valor insignificante (bolígrafos, pegatinas, etc… ). También se prohíbe que los facultativos puedan solicitar o aceptar primas o regalos.

Lo que si permite la Directiva es el patrocinio de ciertos acontecimientos que tengan interés para la salud, como el patrocinio de congresos; se permite la invitación a los profesionales, con cierta hospitalidad que deberá ser moderada y siempre subordinada al objetivo principal de la reunión. No podrá ser extensible esa invitación a personas que no sean profesionales de la salud. La intención del legislador es la misma evitar que surjan ventajas económicas que podrían condicionar la dispensación de un medicamento.

Art.10.

Las disposiciones del apartado 1 del artículo 9 no supondrán un obstáculo para la hospitalidad ofrecida, directo o indirectamente, en el marco de manifestación de carácter exclusivamente profesional y científico; dicha hospitalidad deberá ser siempre moderada en su nivel y subordinada al objetivo principal de la reunión; no podrá ser extensible a personas que no sean profesionales de la salud.

En cuanto a las muestras gratuitas, se permiten siempre y cuando cumplan unas determinadas condiciones:

Art. 11.

• En casos excepcionales podrán ofrecerse muestras gratuitas exclusivamente a las personas facultadas para prescribir, y se hará en las condiciones siguientes:

• un número limitado de muestras para cada medicamento por año y persona facultada;

• cada suministro de muestras deberá responder a una petición formulada por escrito, fechada y firmada, que proceda del destinatario;

• los que suministren las muestras deberán mantener un sistema adecuado de control y de responsabilidad;

• las muestras deberán se idénticas a la presentación más pequeña del medicamento comercializado;

• cada muestra deberá llevar la mención “Muestra médica gratuita. Prohibida su venta”, o cualquier otra indicación de significado análogo.;

• cada muestra deberá ir acompañada de un ejemplar del resumen de las características del producto;

• no podrán suministrarse muestra alguna de medicamento que contengan sustancias psicotrópicas o estupefacientes, con arreglo a lo definido en los convenios internacionales.

• Además, los Estados miembros podrán imponer mayores restricciones a la distribución de muestras de determinados medicamentos.

1.4. Control de la publicidad:

En el artículo 12 los estados miembros son los encargados del control de la publicidad y lo pueden hacer por vía administrativa o judicial, ordenar la cesación o emprender acciones o prohibir la publicidad. Las medidas pueden ser con efecto provisional o definitivo; cuando se cesa definitivamente se puede publicar dicha decisión o exigir la publicación de un comunicado de rectificación. Los estados velarán porque se cumplan estas normas y también la autorregulación.

En el artículo 13 se establece que se debe de crear dentro de la empresa un servicio científico encargado de la información con relación con los medicamentos y una lista a tener en cuenta por los responsables de la puesta en el mercado de los medicamentos.

El artículo 14 establece que los estados tomarán las medidas para llevar acabo dicha directiva y el tipo de sanción. El artículo 15 especifica la fecha de entrada en vigor, es día 1 de enero de 1993.

El artículo 15 es para los destinatarios de la directiva que son los estados miembros.

Tema 7: DERECHO ESPAÑOL DE LA PUBLICIDAD

1. Antecedentes Históricos: El Estatuto De La Publicidad De 11 De Junio De 1964.

Fue muy importante porque fue una novedad. El Estatuto de la publicidad constaba 71 artículos divididos en 7 títulos.

Título primero

Destacaba el artículo 2 en el que se establecía el concepto de publicidad.

En el artículo 3 se efectuaba que comunicaciones no se consideraban publicidad.

El artículo 4 que disponía la jerarquía de las normas publicitarias.

Título segundo

Las normas más importantes. Establecía cuatro principios que debía respetar la publicidad.

El artículo 7 implantaba el PRINCIPIO DE LEGALIDAD que establecía diversas limitaciones que debían respetar los organismos de la nación como respetar los derechos de la personalidad, el buen gusto o decoro social, las leyes y la moral y las buenas costumbres,..., el ordenamiento jurídico en su totalidad.

El artículo 8 establecía el PRINCIPIO DE VERACIDAD la publicidad debía ser verdad se encuentra recogido en todos los países.

El artículo 9 establecía un precepto, el PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD que pretende que el público sepa claramente cuando esta ante un mensaje publicitario.

El artículo 10 establecía el PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA mal denominado porque en realidad estaba hablando de que la competencia fuera leal porque lo que trataba de combatir era la competencia desleal, ésta se prohibía a través de actos de confusión de los actos de denigración y a través de los actos contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles (Cláusula General Normativa).

Título tercero

Estaba dedicado a los sujetos publicitarios y se dividía en 2 capítulos.

En el primero señalaba los sujetos publicitarios, sus diversas clases y las condiciones para operar en el mercado.

El capítulo II contemplaba al Instituto Nacional de Publicidad que era el órgano encargado de impulsar el progreso de la publicidad y a fomentar la enseñanza de esta actividad.

Título cuarto

Regulaba los contratos publicitarios y que al igual que la Ley General de Publicidad. Trataba cuatro tipos de contratos, y en tres coincide con la Ley General de Publicidad.

De los artículos 23 al 30 había unas disposiciones generales (Ley General de Publicidad del 9 al 14) y después se regulan.

1.- Contratos de publicidad y orden publicitario (31 al 32).

2.- Contratos de creación publicitaria o de obra (40 al 42).

3.- Contratos de difusión o tarifa publicitaria (43 al 53).

4.- Contratos de comisión o mediación publicitaria (54 al 59).

Título quinto

La Junta Central de Publicidad que era el órgano encargado de denunciar los actos de publicidad ilícita.

Título sexto

Se encuentra el Jurado Central de publicidad, que resolvía si era publicidad ilícita o no.

Ambos títulos 5 y 6, se destinaba a la represión de la publicidad ilícita que se establecía una doble vía.

Título séptimo

Contemplaban dos artículos (70 y 71) que regulaban el régimen de protección de las creaciones e ideas publicitarias a las que se les exigía los requisitos de novedad y originalidad.

2. Causas Que Motivaron La Reforma Del Derecho Español De La Publicidad

Tres fueron los motivos que derogaron dicho estatuto:

1) Se realizo una reforma que es la que rige la actividad publicitaria en la actualidad. Hubo varios motivos que dieron pie a que el estatuto fuera derogado:

Esta norma se aplicó durante un tiempo, pero se inaplico a partir del 1 de septiembre de 1978 por un decreto que suprimió la Subdirección General de Publicidad por el cual se suprimían las secretarias que pertenecían a ésta que eran Junta General de Publicidad y el Jurado que dependían de esta Subdirección y solo quedaba por tanto la vía judicial, pero la vía judicial no preveía la acción de cesación por lo que había que esperar que concluyera el juicio para que el tribunal se pronunciará sobre el hecho. A partir de 1978 no hay sentencia porque no es un medio eficaz recurrir a los tribunales para solucionar estas cuestiones, casi no hay sentencias porque ya no es un medio eficaz para recurrir a los tribunales por lo que el estatuto no se aplicaba. En 1978 con la creación de la constitución española todo el ordenamiento jurídico tiene que adaptar a esa nueva regulación jurídica.

2) Se había dictado desde que España ingreso a la Comunidad Económica Europea que se tenían que adoptar a su regulación y se tuvo que adoptar a su directiva sobre publicidad engañosa.

3) El Estatuto de la publicidad tuvo un cierto valor durante un tiempo pero sobretodo a partir de la promulgación de la Constitución Española; lo cierto es que había caído en desuso y era necesaria su adaptación.

3.Características Generales De La Ley General De Publicidad De 11 De Noviembre 1988.

El legislador se inspira bastante en La Ley General de Publicidad que se estructura en 4 títulos.

El primero trata de definiciones. (1-2)

El segundo sobre la publicidad ilícita, se va avanzando un poco el estatuto, no se habla de principios, pero está dividido en normas. (3-8)

El tercero sobre la contratación publicitaria. (9-14)

El cuarto normas procesales. (15-33)

Tema 8: LA PUBLICIDAD ILÍCITA

1. Introducción: modalidades de publicidad ilícita:

En principio la actividad publicitaria no tenía regulación. El estatuto del 64 contenía algunos principios encaminados a prohibir ciertas conductas al igual que la LGP.

2. Límites A La Actividad Publicitaria

2.1. La publicidad contraria a la dignidad humana:

El legislador dice que es ilícito la que atente contra la dignidad humana, sería un marco de regencia que tendría que tener en cuenta el publicitario.

La dignidad del hombre presupone que tiene unos valores que debe respetar que no depende de lo que a uno le gusta, no son valores inmutables, son cuestiones que repelen a la naturaleza, por mucho que en algunas culturas este permitido. El legislador se posiciona en unos valores que están más allá de las culturas y de las épocas independientemente de que unas culturas los reconozcan y otras no.

Hay alguna sentencia que a apaleado a este artículo y habla de la dignidad, en la publicidad de Mitsutbishi de una persona que pinchaba las ruedas de un coche, dice que si para adquirir un bien hay que hacer algo que está penado es contrario a la dignidad humana.

¿La dignidad que conflictos plantea?, fundamentalmente en la utilización de la mujer como objeto sexual en la publicidad. Se presenta este problema porque la figura humana es un elemento importante porque las personas se identifican con otras personas. Con la imagen del hombre no se plantean problemas, pero lo cierto es que la mujer se utiliza muchas veces como reclamo en cuenta a su sexualidad, es decir, como un mero objeto sexual, se supone que con que las dos partes implicadas estuvieran de acuerdo no habría problemas, pero el problema es que la mujer en general no lo considere lícito.

La imagen de la mujer en muchos casos va asociada a ciertos estereotipos y muchas veces nos preguntamos si es lícita o no. Hay que preguntarse si la desnudez es contraria a la dignidad de la mujer o no, también influiría la situación.

Sobre los estereotipos hubo una sentencia del juzgado de Ibi (Alicante) sobre la utilización de la mujer, se trataba de una publicidad de la empresa Feber, había unos anuncios de juguetes destinados a los niños y otros destinados a las niñas, lo que paso fue que una asociación de mujeres les demando por sexistas, Feber no se presento ni en el juzgado y el juez le dio la razón a la asociación de mujeres, decía que estos anuncios eran claramente sexistas y discriminatorios.

Esto no se puede considerar atentatoria al principio de igual reconocido en la constitución y no se le puede exigir al anunciante como dice la demanda que haya una igualdad en este sentido. Esto se regula en una convención, pero no es a través de la publicidad como haya que modificar estos roles. Esta discriminación que realiza el anunciante esta justificada porque basa la contradicción de bienes y servicio. El cumplimiento de las normas nunca dice que la publicidad tiene que tener en un anuncio los mismos componentes masculinos y femeninos, en principio la elección de un niño o una niña no atenta contra la igualdad por lo que no atenta contra ninguna norma.

Hacer mención especial de la mujer es discriminarla.

2.2. Los derechos de la propia imagen:

Uno de los derechos reconocidos constitucionalmente importante para la publicidad es el derecho a la propia imagen. El artículo 18 de la constitución española es que garantiza el derecho al honor y ala propia imagen.

Define la imagen de una persona el profesor Gitrama como la reproducción de la figura humana en forma visible y reconocible, de este concepto se desprende que la imagen se concreta en una realidad externa a la persona esta concreción puede efectuarse mediante procedimientos artísticos o mecánicos.

En la publicidad nos encontramos que un anunciante pretende que el público contrate unos producto o servicios, lo que hará es convencer al público de que compre, para lo que crea una identificación entre el público y el producto para que se sirva de la imagen de cualquier tipo de personas. Por lo que la imagen de estas personas va a tener un valor, pueden ser conocidas o no, pero van a tener un objeto de interés para el público.

Puede haber problemas, cuando las personas prestan su autoridad, no hay problema pero en algunos casos los anunciantes utilizan a esas personas sin pedir permiso por lo que se ocasiona un conflicto. Desde el siglo pasado los anunciantes usaban la imagen de las personas sin permiso.

El tribunal de comercio del Sena intervino en el caso en una actriz fue utilizada como imagen publicitaria sin su permiso, le dio la razón a la actriz.

En Estado Unidos en 1902 se utilizó a una persona en un almanaque (es el caso Robertson) pero no se le dio la razón a la persona porque no había ninguna norma que lo reconociera.

Desde hace más de un siglo han existido polémicas. En España en la constitución de 1978 se garantiza el derecho a la propia imagen.

Esta ley es bastante imperfecta ya que se regulan tres cosas distintas ( derecho al honro, derecho a la imagen y derecho a la intimidad) de forma homogénea, el legislador iguala ciertas cosas que no hay que igualar.

El derecho a la propia imagen es personal, inherente a cualquier persona, también es patrimonial porque no todas las imágenes de las personas tienen el mismo valor, hay personas famosas y no famosas y dentro de esto se puede hablar de diferentes valores económicos. Ese derecho a la propia imagen contiene dos aspectos.

• Negativos: IUS prohibendi, permite articular el derecho a prohibir que se utilice mi imagen.

• Positivo: se puede ceder la autoridad de mi imagen para ser usada en público.

De acuerdo a la legislación española se necesita la autorización de la persona para poder utilizar la imagen, sino se produciría una intromisión legítima. La imagen se cede a través de una licencia de un bien inmaterial con el se permite el uso de la imagen y puede haber o no una contraprestación económica.

Ley de 5 de mayo de 1982

Art. 8.

• no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico o cultural relevante.

• En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

• su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

• La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo son el uso social.

• La información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicaciones respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que ejerza.

Problemas que platea la autorización:

• Esa autorización tiene que ser expresa o tácita. El consentimiento tiene que ser expreso oral o escrito pero expreso para que no se produzcan problemas.

• La interpretación, una persona da el consentimiento para que se utilice, pero lo puede utilizar de la forma que quiera, habrá que ver lo que han negociado las partes para ver si la autorización permite hacer una serie de cosas, donde están los límites.

• La exclusividad cuando alguien cede un imagen depende de lo que decidan las partes, sino se dice nada se entiende que es una exclusividad parcial, es decir, que sólo afecta a anunciantes del mismo sector, no de otros sectores.

¿Qué pasa si se utiliza una imagen de una persona sin su consentimiento?

Se estaría ante un acto que violaría la ley del 5 de mayo de 1982, y sería contraria al artículo 3 de la Ley General de Publicidad.

La mayoría de los anuncios solicitan el poder utilizar su imagen, se llega a un acuerdo y no hay problema pero en otros casos se utilizan sin autorización, esto se suele hacer en caso de que las personas no vayan a reclamar, por ejemplo los muertos, y más los muertos extranjeros no van a reclamar, o personas que por determinadas circunstancias no van a ir a reclamar aunque no estén muertos.

La ley de 5 de Mayo de 1982 no regula de una manera constructiva la transmisión del derecho a la imagen de esta persona sino que solo se limita a mencionar que personas están legitimadas para ejercitar acciones contra terceros que utilicen la voz, la imagen o el nombre de estas personas fallecidas.

Que sucede cuando se utiliza la imagen de una persona sin su consentimiento. Se puede presentar una demanda pidiendo la cesación de la publicidad ilícita o pidiendo una indemnización.

Art. 9.

• La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución. También podrá acudirse, cuando proceda al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

• La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelas encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados.

• La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente prohibida, para lo que tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión.

• El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso del artículo 4, corresponderá a las personas a que se refiere el apartado 2 y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo 6, la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.

• Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuarenta años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

Establece algunas pautas para reparar la indemnización:

• Las circunstancias del caso.

• La gravedad del caso, si esta persona podía presumirse que diera autorización o no, si se afecta el honor de una persona, o no, en cuanto a la difusión del mensaje, porque no es lo mismo que aparezca en un medio local que en uno nacional, depende del tiempo que aparezca.

• El beneficio que le da a la empresa la utilización de esta persona.

Art. 1.

• El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

• El carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9º de esta Ley. En cualquier caso, serán aplicables los criterios de esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito.

• El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta Ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de esta Ley.

Art.2.

• La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

• No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.

• El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.

Art.3.

• El consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

• En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por si representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiese, resolvería el Juez.

Art.4.

• El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica.

• No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de as fallecimiento.

• A falta de todos ellos, el ejerció de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal que, podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejerció de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento.

Primero a la persona que el fallecido haya designado en su testamento (que puede ser una persona jurídica o física), sino hubiese designación o ésta hubiese fallecido estarán legitimados el cónyuge (el problema viene si se a casado varias veces, que cónyuge debería ser, el derecho no lo regula con claridad) los descendientes (que pasa si tiene varios hijos y uno quiere y el otro prestar la imagen), ascendentes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento y finalmente a falta de todos ellos, corresponderá al Ministerio fiscal o de oficio que podrá actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de 80 años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento.

CASOS JURISPRUDENCIALES:

• sentencia del tribunal Supremo 11-4-94. Trabajador al que se le había pedido que una feria cortara jamón y posara para los fotógrafos. Dijo que no posaba y lo despidieron. Alegó el derecho a la propia imagen y el tribunal constitucional declaró nulo el despido y que no tenía asignada esa actividad dentro de las funciones que tenia que desarrollar.

• Sentencia del tribunal supremo, 12-11-94. Ayuntamiento ministerio de cultura. Había utilizado un póster de una obra lírica de 1934 que se reponía y no pidieron la autorización a la hija, que era la sucesora de la persona que salía en el cartel. La primera sentencia obligaba al ministerio a dar a la hija 100 millones, El Tribunal Supremo consideró que no procedía la indemnización porque había un fin cultural mantener vivo un género musical como es la zarzuela y dice que actuaron como medios para la mejor proyección del medio cultural. Debe prevalecer interés cultural sobre la propia imagen, desacertado porque el ministerio no tiene derecho a utilizar la imagen de las personas sin su consentimiento.

• Sentencia, 29-3-96. Modelo profesional, fue a un fotógrafo para hacerse un book, lo que hizo el fotógrafo fue ponerse en contacto con una editorial vendiendo los derechos de reproducción por 5000pts, la editorial utilizó la imagen de la modelo en la portada de la segunda edición del primer libro. No habría prestado consentimiento para fines comerciales. El juzgado condenó de forma solidaria a ambos a pagar a la modelo 350.000pts. El tribunal dijo que para que no había ilegitimidad.

• Campaña publicitaria sobre respeto a los mayores promovida por el ayuntamiento. El ayuntamiento alegó interés cultural.

• 21-1-88. publicidad en la que aparecía una fotografía de un bailarín y actriz, último trabajo realizado por Carmen. Se utilizó el nombre de Antonio Gades, no habían solicitado autorización para que apareciera su nombre en dicho anuncio, reclamó a la audiencia territorial de Madrid y del millón que le iban a pagar paso a 100.000pts. Utilización del nombre no se utiliza con términos peyorativos sino que solo se menciona.

• 30-1-98. Anuncio de un producto desodorante para pies, no se utilizaba imagen de una persona sino la frase encodillada “te huele los pies”, se decía que Emilio Aragón era una de las personas más populares de España, aunque no decía Emilio Aragón, ni su foto, la gente lo identificaba. El Tribunal Supremo señaló que no había intromisión ilegítima y si se podía inferir que se dirigían a el.

LECCIÓN 9: Publicidad engañosa

• Introducción: leyes aplicables. Posibilidad de recurrir ante la administración.

Es con diferencia el tipo de publicidad que más se da. Es verdad que la publicidad no es fiel con la realidad y también es cierto que tenemos cientos de sentencias en las que se ha reconocido que estamos en presencia de publicidad engañosa. Hay que distinguir el engaño, mentira de la exageración, la cual esta permitida y no tiene ningún perjuicio.

La publicidad engañosa esta prohibida en todo el mundo, parece lógico porque supone un perjuicio, no resulta admisible ganar esa lucha competitiva entre anunciantes a través del engaño y utilizando la publicidad para engañar.

• Ley alemana de competencia desleal del siglo XIX ya lo prohibía y en todos los ordenamientos prohíbe esta práctica.

• El estatuto de la publicidad de 1964 en el artículo 8 prohibía esta modalidad con el principio de veracidad.

• Actualmente la LGP la considera ilícita en el artículo 3: es ilícita:

• La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.

• La publicidad engañosa

• La publicidad desleal

• La publicidad subliminal

• La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

Y establece el concepto de publicidad engañosa en el artículo 4: Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.

Que se completa con el art 5.

• 1º directiva que se dicto fue en 1984 sobre publicidad engañosa.

• En 1965 esto era más general y trataban de prohibir todas las conductas, surgen discrepancias entre los países y sólo se prohíbe la publicidad engañosa.

• En nuestro ordenamiento jurídico, el art.3 prohíbe la publicidad engañosa.

• Código penal art 282: serán castigados con pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.

• art.4. Ley de competencia desleal: Ámbito territorial: La presente ley será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español.

• art.7. habla de los actos de engaño: se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitudes en el empleo, calidad y cantidad de los productos, y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.

• Art.8.3. Ley general para la defensa de los consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984: La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores y usuarios estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar.

También prohíbe esta práctica al considerarse ilícita, a pesar de esta prohibición, determinados anunciantes no se sustraen de inducir a error al consumidor, en este sentido puede más el egoísmo del empresario y no duda en recurrir a diversos engaños.

¿Cómo se puede llegar a error?: de muchas maneras y no interesa ni el anunciante ni el receptor ni el tipo de productos, sólo si puede inducir a error al consumidor o no. Si existe esa posibilidad, el perjudicado podrá acudir a la administración o a la justicia, pero antes de acudir aun proceso judicial será conveniente recurrir a las autoridades competentes.

• Intereses protegidos en la prohibición de la publicidad engañosa:

• primer interés que se tutela, el producto tiene unos intereses que no son los verdaderos motivos, por eso puede adoptar una decisión de contratación que perjudique sus intereses porque la realidad no compagina con lo que muestran sus productos. Habría que hacer una matización dependiendo del tipo de producto o consumidor al que va dirigido.

• proteger a los competidores leales

• Protege el interés general: que exista un buen funcionamiento en el mercado, esto se dará cuando la publicidad refleje la realidad, esto repercutirá en los sectores publicitarios.

La importancia de esta materia ha llevado al legislador comunitario a dictar una directiva sobre publicidad engañosa en 1984, acogida en el derecho español a través de la LGP.

La publicidad engañosa puede ser de dos tipos:

• comisión: aquella que induce a error por lo que dice

• omisión: aquella que induce a error por lo que no dice

• Concepto de error, engaño.

La publicidad engañosa pretende que la publicidad sea verdadera. Si la decisión esta basada en el engaño difícilmente podremos hablar de algo positivo.

VERDAD: conformidad o adecuación intencional del entendimiento con la realidad.

ERROR: juicio explicito o implícito quien lo formula equivoca sin saber el objeto. Yo como consumidor me equivoco sobre el objeto.

La falsedad se opone a la verdad y hay falsedad lógica cuando el juicio afirma que no es real o niega que no es real.

CERTEZA: es cierto el firme asentimiento fundado en la evidencia del objeto.

Lo que pretende el legislador es que la publicidad en la medida en que refleja unas cualidades o datos se ajuste a la realidad. Que tenga cualidades, beneficios que el anunciante esta señalando y que el público no sea llevado a error, que diga cosas contrarias a la realidad.

EXAGERACIÖN PUBLICITARIA:

Esta necesidad de que se ajuste a la realidad no significo que pueda haber exageración por parte del anunciante, bien es sabido que la publicidad pretende una contratación y que esto llevo a la exageración de las cualidades de un producto. La LGP no habla de exageración pero la doctrina ha establecido ciertas pautas sobre anuncios que tienen algún componente de exageración. El profesor Fernández- Novoa define a LA EXAGERACIÓN PUBLICITARIA como un anuncio en el que se encuentra un elogio altisonante y carente de fundamento objetivo sin que el público tome en serio el mismo ni al pie de la letra.

3.1. Características de la exageración publicitaria:

• contenido concreto y comprobable: ya que la información que ofrece puede ser falsa o verdadera en torno a pautas generales, lo que diferencia del juicio estimativo publicitario.

• posee un núcleo fácil-verdadero: relacionado con el anterior. El anunciante aumenta excesivamente ese mínimo veraz de la actividad publicitaria. Siempre tiene que haber un mínimo veraz.

• no es tomado en serio por el público de los consumidores: el público no es inducido a error porque no se lo toma en serio.

3.2. Pautas determinar la existencia de la exageración publicitaria:

• la configuración o composición del respectivo anuncio.

• si la frase o frases adoptan la forma de verso: los pareados publicitarios no son tomados en serio por los consumidores como otro tipo de texto.

• frases humorísticas, satíricas o irónicas: también interpretamos como menos creíbles.

• acumulación de adjetivos superlativos o expresiones de tono excluyente en un anuncio.

• sector económico al que pertenece el empresario-anunciante. hay sectores donde no medicamentos.

• dimensión importante de la empresa anunciante: a las más grandes y conocidas se las toma en serio y las más pequeñas se las toma menos en serio.

• medio por el cual se difunde la correspondiente expresión publicitaria: los medios de difusión como Tv (T5), radio /ser) tienen más credibilidad.

La exageración publicitaria en la medida que cumple estas pautas no espublicidad lícita porque no la toma en serio y no afecta a su decisión económica.

3.3 Publicidad de tono excluyente:

Modalidad que no figura en la regulación legal pero se ha debatido en la alemana y después en la española. Modalidad bastante frecuente y no ilícita de por sí, sino en la medida que puede inducir a error.

DEFINICIÖN: “la publicidad de tono excluyente es toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza; y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o en su caso por un círculo limitado de competidores” LEMA DEVESA.

Ejemplo: coronita, la cerveza mejicana más vendida del mundo/ 1880, el turrón más caro del mundo.

• Análisis del artículo 4 de la LGP:

Art.4 Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.

El enunciado es bastante amplio porque hay muchísimas maneras de llegar al engaño, no tanto por el fondo sino por la forma.

Incluida su presentación: la publicidad encubierta es la que aparece disfrazada bajo el ropaje de una información general.

Induce o puede inducir a error: no tiene que inducir a error sino que basta con la mera posibilidad de inducir a error. El público como no se lo cree no le va afectar económicamente. Parece lógico que toda información que reciba el consumidor sea absolutamente clara y que no haya posibilidad de error.

Pudiendo afectar a su comportamiento económico: agregado innecesario. Se hace para diferenciar publicidad engañosa de publicidad exagerada.

O perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor: independientemente de que se perjudique o no, el engaño debe ser rechazado en toda circunstancia porque también sería publicidad ilícita la que realiza un anunciante que tiene el monopolio en el mercado y no perjudica a ningún competidor. Que perjudique o no a un competidor es irrelevante, lo que debe evitarse es el engaño en sí.

La publicidad engañosa por silencio del anunciante:

en el segundo párrafo del art.4. de la LGP : Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios. Habla de una modalidad de engaño, publicidad engañosa por omisión.

La publicidad engañosa va a ser engañosa por lo que dice porque se promete unas cualidades que no se ofrece.

Publicidad engañosa por omisión: no por lo que dice sino por lo que omite, estos datos tienen que ser esenciales. No se requiere que la publicidad sea exhaustiva solamente que en algunos casos la omisión de datos esenciales si puede llevar a error. Ejemplo: sentencia de agencia de publcidad de Sevilla agencias legales registradas en esa asociación, se consideró engañosa por omisión de unos datos fundamentales para la interpretación del anuncio.

• El acto de engaño en la ley de competencia desleal:

Art.7. Actos de engaño: Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdades y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos, y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.

Lo que hace el legislador es una mezcla del art 4 y del 5 en el que se enumera unas circunstancias en los que siempre el anunciante tendrá que decir la verdad o no podrá inducir a error.

La LGP trata de regular la publicidad ilícita.

La LCD trata todos los actos de competencia desleal, en publicidad y en otros actos. Ambas no difieren mucho pero en algunas ocasiones si lo hacen. Lo más lógico es que la LCD, al ser más general prevalezca a la LGP.

Se considera desleal según el artículo 5 de la Ley General de publicidad.

Art.5.

Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:

• Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:

• origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disposición y novedad.

• Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación

• Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación.

• Resultados que pueden esperarse de su utilización.

• Resultados y características especiales de los ensayos o controles de los bienes o servicios.

• Nocividad o peligrosidad.

• Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.

• Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la presentación de los servicios.

• Motivos de oferta.

• Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:

• Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.

• Derechos de propiedad industrial o intelectual.

• Premios o distinciones recibidas.

Si se habla de otras cosas distintas a estas no quiere decir que no se pueda engañar.

Las acciones judiciales en caso de publicidad engañosa son:

• demanda civil, ante los tribunales por infracción a la LGP o la LCD

• acudir a los tribunales, en sede penal (art. 282 del código penal) permite exigir una responsabilidad penal

• recurrir ante la administración.

TEMA 12: EL PRINCIPIO DE AUNTENTICIDAD

1. Definición

Se puede definir como el derecho que tiene el público a que toda actividad publicitaria se identifica fácilmente como tal. También llamado principio de identificación.

2. Fundamento

El fundamento radica en que el público reacciona de manera muy diferente según considere que es un mensaje publicitario o de otro tipo.

El legislador cuando dicta la Ley le incluye en el artículo 11 en el que se habla de los contratos publicitarios, su lugar adecuado sería en el capítulo de publicidad ilícita. En el artículo 9 del Estatuto de 64.

Pretende que el público distinga lo que es un mensaje publicitario, porque el público actúa de manera distinta ante un mensaje publicitario que ante una información general.

La idea de que la publicidad esté separada de otras informaciones nos encontramos con casos en los que no existe separación entre la publicidad y otros contenidos y que tendríamos que analizar. No existe ningún esfuerzo serio por distinguir publicidad de otros contenidos.

3. Alcance: Nueva Formulación

Este principio se puede violar de tres formas:

a) Publicidad encubierta:

Es aquella publicidad que aparece disfrazada bajo el ropaje de información general.

Surge cuando el público no es consciente de que una determinada manifestación constituye un activo publicitario, también se ha denominado publicidad redaccional porque adopta la estructura periodística. Se enmascara la intencionalidad.

Esta publicidad tiene un aparente objetividad, porque detrás de ella está una intencionalidad comercial que el público ignora, la publicidad aparece disfrazada. Todos los códigos deontológicos hacen hincapié en la obligación que tienen los anunciantes en distinguir sus mensajes para no engañar al público sobre los efectos de esa comunicación.

Recursos que utiliza el anunciante para hacer creer al público que es una información general y no una publicidad.

• Si el anuncio se realiza en prensa o cualquier otro medio, se omitirá que es publicidad.

• Se va a dotar al anuncio de unas apariencias de información general.

• Va a tener el anuncio una extensión mayor de lo habitual en los mensajes publicitarios.

• Va ir insertado en páginas destinadas a la información.

• Se aprovecha de la firma de un periodista o de un seudoperiodista

• Se utilizará un título que se usa habitualmente para las secciones estrictamente informativas.

En determinados casos dentro de la información general aparecen menciones hacia un producto, marca o empresa y lo que tenemos que preguntarnos es si cada vez que ocurre esto es publicidad encubierta o no. Habrá que discutir si esa mención está justificada.

Requisitos que justifican la mención informativa

• Si la causa es justificada o no, una causa será justificada si es necesaria o conveniente para ilustrar u orientar a los espectadores, oyentes o lectores. Habrá que ver las circunstancias para ver si está justificada o no.

• Esa mención debe mantener dentro de los límites de la estricta información

• Esa mención tendrá que ser gratuita para que no sea publicidad, lo que no significa es que porque no sea pagada no sea publicidad, el caso es que busque la contratación.

b) Product Placement o Producto expresamente colocado

Es aquella presentación del producto o servicio que aparece normalmente en series de televisión o largometrajes sin que la misma esté justificada por razones de guión, sino que es producto de un acuerdo económico entre el productor del espectáculo y el anunciante.

Se diferencia de la publicidad encubierta. Se puede distinguir la aparición de un producto, servicio o marca en una programación sin que este justificada dicha aparición, si está justificada y no hay acuerdo económico del empresario y el anunciante no se considera como tal.

No hay ninguna regulación expresa, había que preguntarse si habría que regularla y con que normas.

c) Publicidad Intrusa

Aquello que el público reconoce como tal pero que no está en el lugar que le corresponde.

Aparece como tal a los ojos del público pero esta en un lugar que no le corresponde, el de la programación. Por ejemplo publicidad dentro de un programa como puede ser en Crónicas Marcianas cuando se anuncia un disco.

No tiene una regulación propia.

La publicidad encubierta tiene una regulación propia.

La publicidad encubierta es persuasiva para el público porque no puede oponerse a ella, no puede activar los mecanismos de defensa que tiene contra la publicidad porque no sabe que está en presencia de ella.

4. Intereses Protegidos A través Del Principio De Autenticidad

A los consumidores les interesa saber cuando está en presencia de publicidad porque lo que quieren saber es si están en presencia de un mensaje para darle más credibilidad o menos.

A los medios de difusión porque les interesa tener una credibilidad de ahí que intenten distinguir entre publicidad e información general, por lo que para que tengan mayor credibilidad es mejor no mezclar ambas cosas.

Interés a lo empresarios leales.

Interés de los publicitarios porque les interesa que la publicidad tenga credibilidad y eso se consigue diciendo que es un anuncio. Si los publicitarios nunca dijeran mentiras todo lo que dijera la publicidad fuera verdad ésta sería más creíble.

Interés del público en general, para que se establezca un orden.

5. Responsabilidad De Su Violación

la responsabilidad en compartida entre medios, agencias y anunciante.

Art.11.

Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.

El anunciante es responsable porque sin su autorización el anuncio no se emitiría.

El medio es responsable porque deberán deslindar claramente los mensajes publicitarios de otras comunicaciones, y en caso de no hacerlo serían responsables.

Las agencias también son responsables aunque la ley no diga nada, puede ser considerada responsable o no dependiendo de su participación en el mensaje. Seguramente si que estén informados de si el mensaje es publicidad encubierta o no, por lo que también serían responsables y si ellos sabiendo que es una modalidad ilícita participan también serían responsables. Las agencias tiene la responsabilidad “in vigilando”.

6. Publicidad Subliminal

La palabra subliminal viene del latín “sublime” que significa por debajo del límite de los sentidos.

El artículo 7 refleja la definición legal de publicidad subliminal.

Art.7.

A efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidad fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Por una parte es lógico que ésta no se denuncie. Si no se puede percibir con los sentidos una publicidad de esa naturaleza, ¿qué se va a denunciar? ¿cómo se va a denunciar?.

En el caso de que la publicidad subliminal se denunciase, ya no sería subliminal porque ha sido percibida por los sentidos.

Tema 13: LA PUBLICIDAD DESLEAL

1.Consideraciones Previas Sobre La Competencia

La competencia existe en todos los órdenes de la vida: competencia en el deporte, entre estudiantes para obtener una beca, entre dos o más competidores en el mercado tratando de conseguir los favores del público. Se podría decir que la vida nace como una competencia.

Por un lado existen normas comunitarias que permiten que exista competencia porque se considera que es buena tanto para el desarrollo y dinamización de los diferentes mercados, como para los consumidores.

Todas las competencias tienen sus reglas.

Lo que a nosotros nos interesa es la competencia económica, dos empresas tienen el mismo objetivo.

Al principio la competencia no tenía reglas. Si no se siguen las reglas se van hacer trampas. La competencia económica tiene sus reglas. Ciertos actos se consideran como trampas. Hay una serie de actos que se consideran desleal:

Publicidad engañosa

Actos de competencia

Actos de denigración

Actos de aprovechamiento en la reputación ajena.

En España a leyes que pretende que la competencia sea leal, así en el sector publicitario tenemos LGP que prohibe la publicidad engañosa, confucionista, denigratoria y comparativa.

Además existe la LCD, la coexistencia de ambas leyes ha dado lugar a polémicas porque no hay una coordinación entre ambas. Esta ley prohibe los actos de engaño, de regalos y primas, y los actos de comparación, confusión y de venta a bajo coste.

En ambos casos se establece una Cláusula General Prohibitiva de la publicidad desleal porque el derecho siempre va por detrás de la realidad. El legislador no puede prever todos los casos de ilicitud, establece esta cláusula más general donde se determina si el acto es desleal o no.

2. Diversas Modalidades De Competencia Y Publicidad Desleal

2.1. Actos de confusión

Se recoge en la LGP y la LCD. La publicidad confucionista es aquella que pretende crear la equivocación del público sobre el origen empresarial o las cualidades de los productos, servicios establecimientos o empresas anunciados.

Son actos que tienen una trayectoria antigua, el competidor desleal pretendía confundir al público para ganar los actos de competencia.

Es un derecho del consumidor a conocer el origen empresarial de los productos o servicios que se publicitan, porque hay establecimientos que gozan de mayor prestigio y otros de menos prestigio, la publicidad engañosa hace mayor hincapié en las propiedades del producto, mientras que los actos de confusión son más sobre el origen empresarial de servicios por lo que la confusión muchas veces está relacionado con el derecho de marca. Uno de los principios básicos es la transparencia de mercado que consiste en que el público conozca la prestación y servicios de los productos de mercado.

La actividad confusionista en algunos casos proviene de imitaciones, por lo que hay que ver ese entorno para saber si es publicidad confusionista o no.

LGP. Art.6.

Es publicidad desleal.

La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, se sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos.

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que sea contraria a las exigencias de la buena fe a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente.

LCD: Art.6. Actos de confusión

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La LGP se refiere a la actividad publicitaria y la LCD regula todo tipo de competencia desleal.

La confusión se presenta generalmente por la utilización de signos distintivos típicos o atípicos que permitan identificar las prestaciones del anunciante con las de otro empresario nominal. Los signos distintivos están registrados en la Oficina Española de Patentes y Marcas, pero puede existir alguno que no este registrado y sea objeto de publicidad confucionista.

Hay que destacar la íntima conexión entre la publicidad confucionista y la publicidad engañosa porque en el fondo lo que pretende el competidor desleal es engañar al público.

La doctrina se ha dividido sobre el fundamento de la prohibición de esta modalidad de actos desleales:

• algunos autores consideran que tiene como finalidad la protección de los intereses del competidor envuelto en el acto confucionista, pues perderá clientela.

• Los intereses del consumidor son los que se protegen

• Desde el punto de vista de Sánchez Parra entiende que se protegen ambos intereses.

Destacar le existencia de otra norma que es la Ley de Marcas de 1988 establece un derecho de exclusividad para utilizar la marca en el mercado, si utilizamos otras marcas que no nos corresponden están incumpliendo un derecho, entonces también pretende regular el acto confucionista.

El legislador establece como acto desleal aquello que produce confusión.

Hay ciertas pautas que nos ayudan a ver si un anuncio es publicidad confusionista o no.

• El caso tiene que ser analizado de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto.

• Hay que hacer un análisis del conjunto de todos los elementos que rodean el caso.

• Se deberá tener en cuenta como es entendido, el mensaje, por el consumidor medio.

• Hay que tener en cuenta la naturaleza de los productos.

• Habrá que ver si en el anuncio aparecen marcas de renombre.

• Riesgo de asociación por parte del público. Esto es suficiente para considerar ilícita esa publicidad. Basta que el público pueda tener riesgo de asociaciones para que la publicidad sea ilícita.

Ejemplos de publicidad confusionista

• Se trataba de un alto cargo que se va de una entidad e imita las etiquetas del producto de la otra empresa que tenía prestigio, la marca era distinta pero imitaba la etiqueta. Lo que hizo fue montar una empresa por cuenta propia para que el público comprará sus productos pensando que eran los de la otra empresa.

• El 8 de Enero de 1992 se trataba de un concesionario de BMW y dejo de serlo y en su publicidad seguía siendo como concesionario oficial.

• Se anunciaba como concesionario de IBM sin serlo.

2.2. Actos de denigración:

Son aquellos que manchan el buen nombre o la reputación ajena y no se puede permitir que la actividad publicitaria se utilice para menospreciar el crédito de cualquier persona, empresa o producto pueda tener en el mercado.

2.3. Actos de aprovechamiento de la reputación ajena. La publicidad adhesiva.

También se prohibe en las leyes de LGP y de LCD los actos que suponen el aprovechamiento de la reputación ajena o también denominada publicidad adhesiva. Esta publicidad es aquella que pretende aprovecharse del buen nombre o good will o la buena reputación ajena .

Una crítica que se la hace a la LGP es que mete en el mismo apartado a la publicidad confucionista y a la adhesiva.

Normalmente se usan siglas de competidores pero a veces pueden ser no competidores, también signos distintivos ajenos, en general cualquier otro material ajeno se considera ilícito.

La marca otorga al titular un derecho de exclusividad, la marca ofrece prestigio y el competidor desleal se trata de aprovechar de ese prestigio.

LGP: Art. 6. Es publicidad desleal:

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u tros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria las exigencias de la buena fe , a las normas de corrección y de buenos usos mercantiles.

LCD: Art.12. Explotación de la reputación ajena

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación a cerca de la verdadera precedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “clases” “tipos”, y similares.

La reputación que un empresario tiene en el mercado es fruto de su esfuerzo, por lo tanto cuando no siendo fruto de la casualidad, debe considerarse desleal aquella persona o empresas que se aproveche de este esfuerzo para beneficiarse sin ningún coste de su parte. En la publicidad adhesiva el anunciante desleal se aprovecha de todo este trabajo por el simple hecho de relacionar sus productos de la empresa o la institución famosa.

Conviene precisar que este tipo de publicidad el empresario no sólo se refiere a sus propias prestaciones sino que alude a otros empresarios con una intención bien definida: que el público asocie la calidad de sus productos o servicios con la alta calidad de los productos o servicios de los empresarios mencionados.

No se pretende engañar al público simplemente que asocie los productos, no se menosprecia al competidor aludido, aunque puede sentir agraviado ya que la equiparación de los productos o empresas citados puede suponer una merma para su prestigio.

2.4 Cláusula general prohibitiva de la competencia y publicidad desleal.

La actividad competitiva es dinámica y cambiante. El legislador no puede prever todos los posibles casos de competencia desleal que se puedan dar. Por lo tanto, puesto que no se puede estar modificando cada poco tiempo la ley, adaptándose a las nuevas circunstancias del mercado, la única posibilidad de regularlas nuevas modalidades de competencia desleal que van surgiendo es a través de una Cláusula General Prohibitiva.

Una cláusula general prohibitiva es aquellas normas que tiene un enunciado suficientemente amplio y que permite poder perseguir actos que no se han prohibido ya pero se pueden considerar desleal o contrarios al mercado.

El legislador a recurrido a dos fórmulas, trata de castigar ciertas modalidades futuras de publicidad que no se podían prohibir expresamente. Recurre a dos fórmulas amplias artículo 6 de la LGP., establece una Cláusula General Prohibitiva que permite prohibir algo que todavía no ha sucedido. Y al artículo 5 de la Ley de Competencia desleal.

Art.5. Cláusula general

Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Ejemplos de casos de publicidad desleal

• Rives: según su publicidad en televisión o en prensa. En prensa ponían Gin en la botella y en TV no porque no podían.

• Opa presentada por la familia Olazábal para que una empresa vendiera sus acciones. Era publicidad del BBV.

• Empresa Premanaca: señora que había trabajado 12 años para esta empresa y cesa en su actividad para abrir otra empresa de servicios de importaciones y exportaciones con su marido. Quería registrar la marca de la empresa para la que había trabajado. Sentencia de 22 de enero de 1999.

• Periódicos de Cataluña: sentencia de 9 de julio de 1997, Audiencia Provincial de Lleida. En un anuncio se dan datos de difusión de cada periódico. Se dice que estos datos son incorrectos o falsos. Matemáticamente uno de sus periódicos no dobla la difusión; hay una diferencia de 115 ejemplares.

Se dice que estos anuncios atentan contra la buena fe: “Un comportamiento es leal y dentro de unos comportamientos éticos determinados contradiciéndose dicho principio cuando se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación”.

• El Tribunal Supremo, en una sentencia de 11 de mayo de 1988, dijo que la buena fe en sentido objetivo consiste en conducta de uno mismo con respecto a otro con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige, por lo que hay que ver en cada caso concreto si la publicidad es ética y aceptada o incorrecta y rechazada.

3. Ulteriores modalidades de competencia desleal:

La enumeración que permite el legislador de conductas desleales no impide que posteriormente realice nuevos comportamientos que consideramos contrarios.

La cláusula general prohibitiva permite actuar en contra de estos actos basándose en la figura de la cláusula general.

Algunos autor lo han criticado, pero esto mostraba la ignorancia del sector ya que casi todos los ordenamientos han tenido en cuenta una cláusula general por lo que es imposible prever todos los casos.

Ya en 1902, en el convenio internacional sobre maquinas, en París, contenía una cláusula general.

TEMA 14: LA DENIGRACIÓN PUBLICITARIA

1. Concepto De Denigración

Todo empresario está interesado en adquirir ese buen nombre y los competidores estarían encantados de que ese buen nombre se rebajará.

Para el empresario es más importante tener un buen nombre que para cualquier persona.

El derecho tiene que proteger ese buen nombre y esa reputación. El buen nombre se pretende respetar en todos los órdenes de la vida.

En el terreno mercantil también se trata de proteger en el artículo 6 de la Ley General de publicidad y en el artículo 9 de Ley de competencia desleal.

Denigración proviene del latín denigrare, que significa manchar poner negro el buen nombre o la reputación, o el honor de una persona, producto, marca o servicio, es un elemento de vital trascendencia para que el éxito en la actividad económica, para ganar la lucha competitiva.

Difícilmente un producto, una marca o una empresa sin un buen nombre, reputación o imagen, puede funcionar mucho tiempo en el mercado.

Art. 6. Es publicidad desleal:

La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u tros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y de buenos usos.

La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 9. Actos de denigración

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las presentaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideologías, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

2.Concepto del Honor

Nuestra constitución reconoce como uno de sus derechos el derecho al honor, ¿Qué es el honor?.

No existe una definición jurídica de honor, según el Tribunal Constitucional hay que acudir a un diccionario para buscas su significado. El concepto de honor tiene varias acepciones.

El concepto de honor tiene dos vertientes:

• Objetiva, la opinión o estima que tienen los demás de un individuo.

• Subjetiva, la opinión o estima que cada individuo tiene de si mismo.

La definición de honor no es solamente aplicable a personas físicas, sino que también puede ser asociada a las empresas, servicios,

A nosotros lo que nos interesa es el concepto objetivo, el buen nombre de la empresa en el mercado.

Identificamos honor con buen nombre, crédito.

Una primera corriente del Tribunal Constitucional decía que el honor sólo era atribuible a las personas físicas, sin embargo, las personas jurídicas pueden verse afectadas en este aspecto, pues tienen un buen nombre o una reputación imprescindible para su actuación en el mercado.

Vamos a decir que el honor consiste e la estima que tienen los demás sobre una persona en el sentimiento de la propia persona.

3. La Problemática De La legislación Aplicable Ante La denigración

En España el honor está protegido por diversas normas. La legislación civil recoge el derecho honor.

El artículo 18 de la constitución española recoge el derecho al honor. Podemos definir como el derecho al honor: aquel derecho que tiene toda persona a no ser menospreciada en su estimación particular o social según normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento.

Los artículos 205 y siguientes del código penal establecen dos aspectos: calumnias e injurias que atenten contra el honor. Tiene mayor gravedad la injuria, que es una ofensa al honor, que la calumnia.

También tenemos normas mercantiles, que son las que a nosotros nos interesa, la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal prohíben aquellos actos de denigración de la actividad competitiva o mercantil.

Los actos de denigración dentro del ámbito del Derecho de la Competencia desleal o del Derecho Mercantil se prohíben en todo el mundo, porque en todo el mundo el buen nombre del empresario es importante, dada su actuación en el mercado.

Art.6. Ley general de publicidad

Es publicidad desleal:

La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u tros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y de buenos usos.

La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 9. Ley de Competencia desleal

Actos de denigración

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las presentaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideologías, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

El artículo 9 tiene un agregado que no contenía el artículo 6 que sean exactas, verdaderas y pertinentes, porque de ser así sería un EXCEPTIO VERITATIS y se consideraría lícita.

En la Ley General de Publicidad se dice que la denigración siempre será ilícita y la Ley de Competencia Desleal que no es ilícita si es verdad.

La exceptio veritatis permite al que ha enjuriado librarse de la pena demostrando que es verdad lo que ha dicho.

Pero en derecho mercantil tiene un plus que no significa sólo que sea exacto y verdadero, sino que también tiene que ser pertinente, es decir, que aunque sea verdad puede ser ilícito.

Ningún empresario está exento de tener algo en su contra y la pregunta es si es lícito que estas características negativas se utilicen para dañar su nombre, el objetivo de estas normas es el buen funcionamiento del mercado, es decir, que la competencia sea correcta, por lo que decir la verdad puede ir contra el buen funcionamiento del mercado, ayuda más al buen funcionamiento del mercado decir las cosas buenas de la propia empresa por lo que denigrar a un competidor es impertinente por eso la excepción es que sea pertinente.

La pertinencia va afectar a la figura de la legítima defensa que es una figura del derecho penal y supone un medio de defenderse ante un ataque injusto y desenvolverse dentro de los márgenes adecuados al ataque sufrido.

La legitima defensa es una figura aplicable a casos en los que la integridad humana está en discusión, esto poco tiene que ver con la publicidad que no va a ver agresión física por lo que la agresión va a ser perdida de clientela o patrimonial (económica) y por lo tanto habrá que ver sino hay otro medio para evitar esa perdida, pero puede ser que en casos extraordinarios no haya otra forma de subsanar esa pérdida, o para defender el interés de los consumidores y el interés general, también se puede permitir sino hay otra forma de defender esos intereses.

Caso de denigración

Había un club de motos que realizaba la concentración de Pingüinos siempre en Tordesillas, pero un año en vez de ir a Tordesilla fue a Valladolid y un nuevo club de motoristas utilizó su anagrama para hacer una reunión en Tordesillas, y hacen un anuncio para decir que la concentración es en Valladolid y que lo de Tordesillas es falso. Es denigratorio y se supone verdadero para saber si es pertinente tenemos que saber si había otras medidas para evitar el daño como no las había y el tiempo no permitía hacer otra cosa era lícito.

4.Clases De Denigración

Puede recaer en un producto, en una empresa determinada o afectara un sector.

En cualquier caso puede ser una mención directa, expresa, o de tal forma que de alguna manera el público pueda identificar a un producto, o un sector determinado.

Fernández Novoa divide la publicidad denigratoria en dos:

• La publicidad de tono personal: es aquella en la que se menosprecia a un competidor en circunstancias o ante hechos que tiene que ver con su actividad empresarial. No tiene por que ser de forma expresa.

• La publicidad de tono estrictamente personal: se refiere a circunstancias que nada tiene que ver con la actividad empresarial y que tienden a suscitar en el público reacciones adversas hacia el competidor aludido, basándose generalmente en ciertos prejuicios que tiene la gente como el cariz religioso, racial, sexual, etc. Esto viene recogido e el art. 9 de la LCD. La verdad es que todas esas circunstancias estrictamente personales poco importan al público, y van a ser siempre consideradas ilícitas..

5. Casos Jurisprudenciales

1ª Sentencia de 31 de Marzo de 1930

Es una sentencia importante. Se trataba de una publicidad denigratoria donde por medio de un anuncio impreso en 2 periódicos de Bilbao (“El liberal” y “El noticiero bilbaino”) se publicitaba: “Calzado para niños 9.50 Ptas. par”; además se avisaba a los padres que no se dejarán sorprender por regalos porque esto significaba un recargo en el precio final de la compra.

Ante estos anuncios se denunció esta publicidad basándose en artículo del Código Civil Genérico que databa de 1902 y que decía: “Aquél que ejercía un daño está obligado a repararlo. El que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”

Hay un daño moral que reparar. Considera que hay un daño al honor que se está perjudicando. Tan importante es el honor para las personas como para los comerciantes.

Una vez que se considera probada la intromisión legitima del honor, la Ley presume que hay un daño que debe ser indemnizado.

2ª Sentencia de 4 de Junio de 1962

También en esta sentencia se invocó este artículo por una publicidad que afectaba a las lejías. Aparecía una publicidad donde se decía que la lejía dañaba la ropa. Se consideró que había una competencia desleal y se prohibió finalmente esta publicidad.

3ª Sentencia de 12 de Mayo de 1992. Audiencia de Sevilla

Aunque se juzgó el caso como publicidad engañosa también se podría haber hablado de denigración publicitaria ya que contenía una lista de empresarios que pertenecían a esa asociación de empresarios. Habría otros que sí estaban escritos legalmente y no aparecían y su uso suponía una discriminación y un error en el público. Podían pensar que no realizaban una actividad legal.

4ª Caso Feber. 16 de Marzo de 1994. Audiencia Provincial de Alicante

Se denunció por engaño pero también podría haberse aplicado la denigración publicitaria. En la publicidad se decía: “la única silla que cumple con las normas de seguridad”. Se consideró publicidad ilícita por ser publicidad engañosa. Esto no era cierto ya que implicaba que las demás no cumplían las normas.

5ª Sentencia.

Cartas que enviaba un señor a sus clientes de transporte marítimo. Este señor había dejado otra empresa en la que estaba y les decía a sus clientes en la carta que se había ido y les recomendaba que se cambiaran a la nueva empresa. Estas cartas eran denigratorias. Ya que decía que la antigua empresa no tenía una nueva mentalidad y que los resulktaría difícil adecuarse a las normas.

6ª Sentencia. 20 de Marzo de 1996.

Se trataba de unas cartas que había enviado una empresa a los propietarios de un edificio denigrando a la empresa que llevaba la seguridad de los ascensores. Se consideró que era denigratoria. Se mandó a la empresa inculpada la elaboración de una carta de rectificación que hubo de mandar a todos los que les mando la primera carta.

Tema 15: LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

1. Delimitación De La Publicidad Comparativa

Es aquella en que el anunciante compara sus productos o servicios con los de los competidores, a los efectos de demostrar la superación de sus prestaciones. Es el único tipo de publicidad que pueda ser lícita.

Se van a comparar productos o servicios con otros productos y servicios distintos del anunciante. Lo podemos diferenciar de otras modalidades en los que también se hace mención de otras marcas distintas del anunciante. Así la podemos diferenciar de la publicidad engañosa, confusionista, agresiva y denigratoria.

Son modalidades distintas lo que no significa que en una misma publicidad podamos encontrar dos o más modalidades de una publicidad ilícita.

Publicidad engañosa: cuya finalidad va a ser la inducción a error por parte del público. Publicidad comparativa: también puede inducir a error si los datos no se ajustan a la realidad, sería una publicidad comparativa y publicidad engañosa, pero no toda la publicidad comparativa es engañosa.

Debemos distinguir la publicidad comparativa de la publicidad confusionista, la publicidad comparativa tiene como fin comparar los productos para resaltar la superioridad de sus productos, la publicidad confusionista tiene la finalidad de confundir al público sobre el origen empresarial de los productos o sobre las cualidades de estos. En ambos casos se van a utilizar signos distintivos ajenos porque la finalidad de ambos mensajes es distinta.

En la publicidad adhesiva se utilizan nombres o marcas ajenas, pero no va hacer publicidad de la superioridad de sus productos sino que los va encuadrar dentro del buen nombre de otros productos, pueden ser competidores o no, sin embargo en la publicidad comparativa van a destacar la superioridad de sus productos o servicios con respecto a los competidores.

Publicidad comparativa y publicidad denigratoria tienen como característica principal que se produce el menosprecio de la reputación ajena, la publicidad comparativa también supone un descrédito en la publicidad ajena, porque el anunciante va a reflejar que sus productos son mejores que los de sus competidores, lo que lleva al menosprecio, pero la publicad comparativa admitiendo que esto supone un menos precio no hace hincapié en la debilidad sino en resaltar las cualidades del producto del anunciante. En cambio en la publicidad denigratoria no se hace hincapié en estas cualidades del anunciante sino en el demérito ajeno.

2. La Publicidad Comparativa Durante El Estatuto De La publicidad de 1964

La publicidad comparativa ha sido una figura controvertida tanto en España como a nivel internacional y en otros países fruto de una polémica importante.

En Alemania en 1930 se discutía sobre que la publicidad comparativa, se considerada lícita o ilícita y algunos autores se decantaban por la licitud y otros por la ilicitud. Un anunciante hace referencia a otra persona, esto en un principio es una violación de los derechos de marca.

Esta polémica ha durado casi hasta nuestros días y esto se ha traducido en diversas legislaciones.

En España se va admitir la licitud con ciertos requisitos, lo que ha dado lugar a una modificación de la Ley general de Publicidad y a un supuesto agregado en el artículo 6.

Los anunciantes deben basarse en sus propias prestaciones y no en las de los demás para demostrar así su superioridad, afirmación que realizaban anteriormente los legisladores en España,

Fundamento de la licitud de la publicidad comparativa en la doctrina española

Carlos Fernández Novoa decía que para saber si una publicidad era lícita o no había que ver los intereses en juego de los participantes:

• Si lo vemos desde el punto de vista del anunciante que va a destacar sus productos a éste le va a interesar,

• en cambio desde el punto de vista del comparado no le va interesar, por lo que sería ilícito,

• pero además hay que completar el interés de los consumidores, si les interesa o no.

Desde el punto de vista del público podemos presumir que la publicidad comparativa a los consumidores les va a convenir siempre que sea veraz y ayude a los consumidores con datos sobre el servicio comparado porque se estará ayudando a crear mayor transparencia en el mercado sobre los productos que se anuncia, y este motivo es el que lleva a Fernández Novoa a pronunciarse a favor de la publicidad comparativa.

3. La regulación De La Publicidad Comparativa En El Vigente Derecho Español

Art. 6. Es publicidad desleal:

La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.

La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u tros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, o de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas de otros productos competidores, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y de buenos usos.

La publicidad comparativa cuando no se ajuste a lo dispuesto en el artículo siguiente.

El legislador español que no hacia mención expresa de la publicidad comparativa se pronuncia por la licitud siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, esa comparación se realizase en tu producto y empresa tengan una participación significativa en el mercado porque así se produce transparencia informativa de mercado y colaborar al buen funcionamiento del mismo.

Art.6. bis

• A efectos de esta Ley, será publicidad comparativa la que aluda explicita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por él.

• La comparación estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

• Los bienes y servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.

• La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.

• En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

• No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.

• Si la comparación hace referencia a una oferta especial se indicará su fecha de inicio, si no hubiera comenzado aún, y la de su terminación.

• No podrá sacarse una ventaja indebida de la reputación de una marca, nombre comercial u otro distintivo de algún competidor, ni de las denominaciones de origen o indicaciones geográficas, denominadas específicas o especialidades tradicionales garantizadas que amparen productos competidores. Tampoco podrá sacarse una ventaja indebida, en su caso, del método de producción ecológica de los productos competidores.

• En aquellas profesiones colegiadas en las que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la presente Ley, resulte de aplicación una normativa especial o un régimen de autorización administrativa previa en relación con su actividad publicitaria la publicidad comparativa de sus servicios profesionales se ajustará a lo que se disponga en dicha norma o régimen.

Los requisitos que conformen a esta Ley ha de reunir la publicidad comparativa para ser considerada lícita deberán ser exigidos, en todo caso, por la normativa especial a la que se refiere el párrafo anterior, la cual podrá establecer además otras limitaciones o prohibiciones del uso de comparaciones en la publicidad.

• El incumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 2 del presente artículo y, en general cualquier publicidad desleal que induzca a error a los consumidores, tendrá la consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Art.3. Bis directiva de publicidad engañosa

• La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando se cumplan las siguientes condiciones:

• que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2 y lo dispuesto en el artículo 3 y el apartado 1 del artículo7;

• que compare bienes y servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

• que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables, y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrán incluirse el precio;

• que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicio del anunciante y los de algún competidor.

• que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;

• que se refiera en cada, en producto con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

• que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores.

• que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o una nombre comercial protegidos.

• Las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que se termina la oferta, o en su caso, el hecho de que la oferta especial está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se traten, en su caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el periodo durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas.

Se dicta la Ley General de Publicidad como la Ley de la Unión Europea, no hay coincidencia sobre esta materia, se reúnen en 1997 y llegan a la conclusión de que la publicidad comparativa debe ser lícita y la incorpora a la directiva de publicidad engañosa del 84, España ya acogía la publicidad comparativa por lo que la directiva comunitaria era más explicita, en el 2002 se agrega a la Ley general de Publicidad.

Art.10. Actos de comparación

• Se considerada desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aquélla se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes, ni comprobables.

• Se reputa también la comparación que contravenga lo establecido por los artículos 7 y 9 en materia de prácticas engañosas y denigrantes.

El legislador de la Ley de Competencia desleal se vuelve a pronunciar por la licitud de la publicidad comparativa siempre que se cumplan unos requisitos.

En España este tipo de publicidad no va ser muy usada por las siguientes causas:

• existe cierto prejuicio para poder hacer este tipo de anuncios

• un cierto desconocimiento por parte de las agencias

• no existen unas diferencias esenciales entre los productos.

Ejemplos:

• Publicidad sobre la publicidad que hay en distintas cadenas de televisión, TVE tiene menos anuncios por lo que se dirige a los consumidores diciéndoles que es preferible que sus productos sean anunciados en sus cadenas porque están menos saturadas.

• Avecrem dice que son los primeros, da los datos pero no dice las marcas.

• Destaca Subaru que su precio es el mejor, poniendo el resto de los precios.

• Tabaco dice que es el menos nocivo y señala lo que tienen de nicotina y alquitrán el resto de tabacos.

La publicidad comparativa también puede ser de sistemas económicos, de una sistema económico con otro sistema económico, presta dos servicios distintos para satisfacer una misma necesidad, por ejemplo la calefacción se comparan distintos sistemas de calefacción, Unión Fenosa compara sistemas y precios.

TEMA 16: DOCTRINA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA

El legislador español no se ha entrado sólo en determinar el marco de la competencia leal, sino que también se ha interesado en disponer normas contractuales de publicidad y normas procesales, pretendiendo regular toda la actividad publicitaria.

Lo ha regulado con unas normas generales aplicables a todos los contratos y después con cuatro contratos concretos.

1. Los Sujetos De La Publicidad

Nos podríamos preguntar por qué no se incluye en esta lista a los consumidores. No son sujetos publicitarios, porque no intervienen en la contratación, lo que no quiere decir, por supuesto, que carezcan de importancia en el proceso publicitario. La publicidad siempre tiene en cuenta a esos consumidores.

El anunciante

Art. 10. A los efectos de esta Ley:

Es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.

La agencia de publicidad

Art. 10.

Son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

Se dedica profesionalmente significa que es algo continuado en el tiempo, también significa que esa actividad se ejerce con un ánimo de lucro para obtener ventajas.

Esta tarea se realzará dentro de una manera organizada para la participación en la publicidad.

El medio de publicidad

Art. 10.

Tendrán consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten”.

Se considera a la persona que explote publicitariamente un determinado soporte con independencia de quien sea el titular.

2. Los Contratos Publicitarios

Los contratos publicitarios regulados por la Ley General de la Publicidad

La regulación de la contratación publicitaria no es obligatoria, se regula en el título II, lo hace en dos partes, capítulo I que contiene las disposiciones generales de los contratos y un capítulo II que regula tipos de mensajes publicitarios, tres que se recogían en la Ley General de Publicidad y un cuarto que es un agregado.

• El contrato de publicidad.

• El contrato de difusión publicitaria.

• El contrato de creación publicitaria.

• El contrato de patrocinio publicitario.

La ley no define que es un contrato ni tiene porque hacerlo, “ es básicamente un acuerdo de libertades”, sin consentimiento no hay contrato, y consentir significa estar de acuerdo.

Características de los contratos

Es un contrato mercantil. Según Joaquín Garrigues las características de los contratos mercantiles son:

• Son contratos en masa o en serie, que se aplican a muchas personas, la negociación es pequeña, y una de las partes es la que hace el contrato la otra se adhiere. No tienen porque ser escritos pueden ser verbales.

• Dice que son mercantiles porque son realizadas para una empresa, son personas jurídicas que han admitido algunas de las formas reconocidas por el derecho mercantil, son realizadas para empresas y por empresas.

Consensuales, que se perfecciona con el consentimiento de las dos partes, es decir, no se requiere ninguna forma específica para la validez de las mismas. Rige el principio de libertad de formas, es decir, que las partes pueden prestar su consentimiento en la forma que ellos quieran (verbal, escrito).

Bilaterales no significa que haya dos partes, sino que existen obligaciones recíprocas (Contratos sinalagmáticos). El derecho de una parte está relacionado con la obligación de la otra.

Oneroso, significa que las partes pretenden obtener una ganancia, y es lo contrario de un contrato gratuito.

Principales, hay dos tipos de contratos los principales y los accesorios. Los contratos accesorios dependen de otro contrato que es el que le da vida, y al ser accesorio sigue la suerte de su principal. Si es principal no depende de otro contrato, y los contratos publicitarios no dependen de otro contrato.

3. Normas Generales Sobre Los Contratos Publicitarios

Art. 9.

Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente título y, en su defecto, por las reglas generales del Derecho común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos publicitario, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2.

Lo que no esta regulado por estas normas serán reguladas por el derecho común, y se aplicaran sobre todo normas civiles y mercantiles.

Se refiere que aplicaran también estas normas contractuales a ciertos supuestos que no son publicidad como es la propaganda.

Es una estratagema a efectos de no aplicarse las normas del derecho de la publicidad a la propaganda, pueden mentir, pero sino paga puede aplicarle las normas.

Publicidad Propaganda

Título I SI NO

Título II SI SI

Art.12.

El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad.

Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por el anunciante, agencias de publicidad y medios de difusión podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas.

Controlar la efectiva difusión de los contratos de acuerdo a las partes consensuadas. El legislador piensa en los medios impresos que tienen una tirada y el pago está en función de la tirada, esta difusión se hace a través de ciertos organismos e instituciones, por lo que es lógico que el anunciante pueda controlar la difusión de sus mensajes, para ver si las partes han cumplido en sus obligaciones.

Hay que distinguir la tirada de la efectividad de venta, puede que se venda toda la tirada o no, el medio sólo se compromete a la difusión de la tirada no a las ventas, aunque hay unas estadísticas que sirven para hacerse una idea.

Art.11.

Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.

Es más una forma de publicidad ilícita.

Art13.

En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.

Establece que ciertas cláusulas no se pueden incluir.

La limitación de las partes puede ser cuantitativa o cualitativa:

• Cuantitativa, cuando se fija la cuantía máxima de responsabilidad.

• Cuantitativa, aquella que discrimine la imputación de la responsabilidad de la imputación según el tipo de causas que los produzcan esos daños.

La responsabilidad no la pueden fijar las partes sino que será el reglamento jurídico.

Art.14.

Se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa.

El artículo 13 y 14 regulan ciertas cláusulas a veces se incluyen en los contratos y el legislador trata de quitarlos efectos. Hablan de responsabilidad contractual para las partes.

La agencia no se puede comprometer a aumentar las ventas no es válido.

Tema 17: EL CONTRATO DE PUBLICIDAD

17.1. El contrato de publicidad:

En este apartado entrarían los artículos del 15 al 18 de la LGP. La LGP distingue claramente entre el contrato de publicidad y el contrato de difusión publicitaria, sin embargo hay una parte de la doctrina del derecho de la publicidad que no distingue entre esos dos contratos (sobretodo la francesa).

El contrato de publicidad presenta dos partes o características:

• la ideación del mensaje

• la ejecución del mensaje

Cuando habla de contrato de publicidad la ley está pensando en cuando un anunciante se dirige a una agencia y le encarga la ideación de una campaña y su difusión. Pero si solo nos refiriéramos a la ideación estaríamos ante un contrato de creación publicitaria pero si solo nos refiriéramos a la ejecución estaríamos ante un contrato de difusión publicitaria.

Las partes que incurren en un contrato son el anunciante y la agencia, que obtiene un pago en contraprestación según la ley; en el estatuto del 64 se específica que fuera dinero, en la LGP no se hace referencia pues puede ser cualquier tipo de pago como por ejemplo un coche. Además en la LGP se habla de la ejecución de la publicidad a diferencia del estatuto que hablaba de la ejecución de una campaña publicitaria..

Naturaleza jurídica de los contratos:

Tenemos en cuenta la complejidad de este tipo de contratos, pues presenta dos aspectos: ideación y ejecución. A partir de ahí la doctrina se divide en dos partes. Sánchez Parra dirá que la naturaleza de este tipo de contratos es mixta:

• si el problema se plantea en la creación se aplicará la normativa relativa al Contrato de Obra, regulado por el Código Civil

• si el problema se plantea en la ejecución del contrato, habrá que recurrir a las normas del Contrato de Comisión, regulado por el Código del Comercio.

Estructura del contrato publicitario:

Tenemos que ver los elementos personales y formales del mismo.

En cuanto a los elementos personales, son el anunciante y las agencias los que pueden concluir este tipo de contratos. En cuanto a las agencias de publicidad sólo aquellas denominadas de “servicios plenos” son las que pueden concluir este tipo de contratos; aquellas agencias que no están condicionadas para desarrollar servicios plenos no podrán ser parte de este contrato, por ejemplo los contratos de compra.

En cuanto a los elementos formales decir que al igual que para el resto de contratos la forma es la que establezcan las partes, siendo conveniente la forma escrita.

Contenido del contrato:

Nos ocuparemos de las obligaciones contractuales, la obligación de una parte está relacionada con el derecho de la otra.

La obligación de las agencias es única: tendrán que cumplir con la creación publicitaria. Pasos:

• el contrato tendrá que instrumentar el proyecto publicitario, el proyecto tiene que ser completo y prepararse con el plan de ejecución

• el anunciante tiene derecho a aprobar el proyecto, no es admisible que se haga algo que no quiera (art. 17 de la LGP). Si el anunciante da una sería de instrucciones a la agencia y ésta no las cumple, el anunciante tiene dos posibilidades: insistir para que la agencia cumpla con su obligación o desistir de ese encargo.

• Ejecutar el proyecto (incorporar esa película o mensaje en un soporte).

• Secreto y fidelidad.

El artículo 18 de la LGP hace referencia a la posibilidad de que por causas mayores se de un incumplimiento del contrato, en estos casos no se hará responsable a la agencia.

La obligación del anunciante:

• pagar el precio convenido. Frente a esta obligación puede existir la obligación de abonar otros gastos derivados de la actividad de la agencia, imprescindibles para la realización de esos mensajes publicitarios encargados por el anunciante. Para evitar discusiones es conveniente avisar de estos gastos extras.

• Suministrar a la agencia todos los datos necesarios relativos a la empresa, siendo conscientes de que la empresa debe guardar secreto sobre dichas informaciones.

• El anunciante tiene la obligación de no usar aquellas ideas o proyectos que queden fuera del contrato publicitario.

Extinción del contrato publicitario:

Puede provenir de circunstancias dependientes de la voluntad de las partes o extrañas a ellas.

Las causas que dependen de la voluntad de las partes más frecuentes son:

mutuo acuerdo o disenso

transcurso del tiempo y la realización del objetivo

resolución unilateral: una de las partes decide rescindir el contrato como se recoge en el artículo 18 de LGP.

17.2. El contrato de difusión:

Artículos del 19 al 21 de la LGP.

El concepto de contrato de difusión:

En España se ha diferenciado claramente entre contrato de difusión y publicitario. La definición presenta dos partes: la incorporación física al soporte y la de desarrollar la actividad técnica para alcanzar el resultado publicitario.

Naturaleza jurídica:

Mauricio Fusi dice que la naturaleza jurídica de este contrato tendrá en cuenta ese doble aspecto:

• el primer aspecto deberemos tener en cuenta los contratos de arrendamiento de cosas

• el segundo el arrendamiento de obra o de servicios.

Además Fusi distingue que debe prevalecer uno sobre otro dependiendo del medio en que se difunda la publicidad:

• si el soporte es publicidad exterior prevalece el arrendamiento de cosas, porque la agencia se beneficia de forma temporal de ese soporte, es como un alquiler.

• Si es radio, prensa y Tv hay espacios destinados a publicidad y otras informaciones, se trata de una arrendamiento de obra o servicios pues se presta un espacio para la publicidad.

Estructura del contrato:

Interviene dos partes:

• el anunciante o agencia

• el medio que se compromete a la difusión del mismo

Contenido:

La obligación del medio:

• reproducción del anuncio: debe realizarse respetando el boceto entregado por la agencia

• emplazamiento sobre el vehículo: colocación del mensaje dentro del espacio.

• tiempo de publicación: se puede haber pactado.

• difusión: el objetivo principal del contrato es la efectiva difusión.

La obligación del anunciante o la agencia:

• pagar el precio

• entregar al medio el material necesario para que ese mensaje incorporado al soporte pueda reproducirse

Incumplimiento por parte del medio:

Esto viene recogido en los artículos 20 y 21 de la LGP. Puede producirse por diversas causas:

• por un caso fortuito o de causa mayor

• porque haya una imprudencia o una negligencia por parte del medio

• por deseo, el medio incumple porque no quiere

• también hay ciertos supuestos donde puede resultar dudosa si ha actuado con culpa o no: el secuestro judicial de un vehículo, cuando al final ese espacio es ocupado por una información general (sucede una noticia importante) o el conflicto entre el anunciante y autocontrol.

Si hay un incumplimiento y no se difunde la publicidad, el anunciante o agencia tiene la posibilidad de:

• exigir la posterior difusión en las condiciones pactadas

• resolver el contrato (anularlo)

En ambos casos podrá el anunciante o la agencia solicitar indemnizaciones por daños y perjuicios. El artículo 20 se ocupa del cumplimiento defectuoso.

17. 3. El contrato de creación:

Art.22.

Contrato de creación publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

El anunciante se dirige a una agencia para que se realice un anuncio, el creador se obliga a realizar ese encargo de acuerdo a las condiciones que se le hubiesen dado, y el anunciante paga.

Actos de propiedad intelectual a favor del creador, estos derechos pueden ser cedidos a otro.

Creaciones publicitarias en principio se considera que se ceden al anunciante, sino se dice nada son cedidas al anunciante y éste las puede explotar.

Art.23.

Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitara y para los fines previstos en el mismo.

17.4. El contrato de patrocinio:

Está regulado por el artículo 24 de la LGP, la regulación es prácticamente nula pues se limita a enunciar lo que es. El patrocinio no es más que publicidad. La ley dice que se aplicarán las normas del contrato de difusión. Había que diferenciar porque hay diversos tipos de patrocinio y ver las peculiaridades de cada persona o grupo de personas.

No hay un contrato tipo de patrocinio, aunque tiene características que se repiten en los contratos. Depende de las circunstancias de las partes y de las obligaciones que quieren ponerse.

Las diferencias entre el patrocinio y la publicidad tradicional son la duración, frecuencia e intensidad del mensaje. Además el patrocinio se limita normalmente a la difusión del sello distintivo.

La obligación del patrocinador es entregar el material y/o dinero, y la del patrocinador la de colaborar en el patrocinio, que depende de en que consista el patrocinio será una u otra cosa.

Uno de los sectores más importantes es el deporte profesional.

TEMA 18: LA REPRESIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

Acciones En La Ley General De Publicidad

Acción de cesación

Cesar la publicidad que se considere ilícita.

Art.25.

• cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan derecho subjetivo o un interés legítimo, podrán solicitar del anunciante la cesación o, en su caso, rectificación de la publicidad ilícita.

• Cuando una publicidad ilícita afecte a intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, podrán solicitar del anunciante su cesación o rectificación.

• El Instituto Nacional de consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

• Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso en la legislación autonómica en materia de defenderse de los consumidores.

• Las entidades de otros estados miembros de las comunidades Europea a las que alude el artículo 29.

• Los titulares de un derecho o de un interés legítimo.

• La solicitud se hará por escrito en forma que permita tener constancia fehaciente de su fecha de su recepción y de su contenido.

Se lo va a pedir o reclamar al anunciante.

El que reclama es legitimación activa y el reclamado legitimación pasiva.

Art.26.

• La cesación podrá se solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria.

• Dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud, el anunciante comunicará al requeriente en forma fehaciente su voluntad de cesar en la actividad publicitaria y procederá efectivamente a dicha cesación.

• En los casos de silencio o negativa, o cuando no hubiera tenido lugar la cesación, el requeriente, previa justificación de haber efectuado la solicitud de cesación podrá ejercitar la acción prevista en el artículo 29.

El legislador prevé un caso previo antes de acudir a los tribunales de justicia, por lo que antes de ir a los tribunales le da una plazo de 15 días para que retire su publicidad ilícita, puede cesar la publicidad o no. En el caso de que no la cese, porque consideré que es lícita o por lo que sea, el recurrente podrá ir a los tribunales para que estos establezcan si es lícita o no.

La acción de rectificación

Si las informaciones no son adecuadas.

Esta acción se puede intentar desde el comienzo de la publicidad hasta 7 días después del cese de la campaña.

Acciones De La Ley De Competencia Desleal

Art.18. Acciones

Contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

• Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

• Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

• Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

• Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

• Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

• Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusividad u otra de análogo contenido económico.

Art.19. Legitimación activa

• cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejerció de las acciones previstas en los cinco primeros números del artículo anterior.

La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada.

• Las acciones contempladas en los números 1.º a 4.º del artículo anterior podrán ejercitarse además por las siguientes entidades:

• Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.

• Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores.

Art.20. Legitimación pasiva

• Las acciones previstas en el artículo 18 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario de enriquecimiento.

• Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejerció de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en los números 1.º y 4.º del artículo 18 deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento se estará a lo dispuesto por el derecho civil.

Art.21. Prescripción

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto.