TEMA 2

Penal I Día 23/10/2001.

LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

La distinción del Derecho penal de los restantes sectores del ordenamiento jurídico presenta dificultades cuando se trata de realizar en el plano material.

Esta cuestión de distinción del Derecho Penal con el resto los ordenamientos ha sido una distinción problemática desde el punto de vista material.

Nos enfrentamos a un problema que surge cuando se adopta una perspectiva material, pero no cuando se adopta una perspectiva formal. Formal quiere decir que nombre se le aplica a una determinado norma.

Desde el punto de vista formal no hay problema, en cambio desde una perspectiva material, es decir, yendo a la esencia de lo que es una norma penal y lo que es una sanción penal sí que resulta difícil esta distinción respecto a otras sanciones de naturaleza distinta. Ejemplo: Si un determinado ilícito está multado con 50000 pesetas la naturaleza de la sanción no sabríamos decir si es de naturaleza administrativa o penal, en cambio desde el punto de vista formal no hay problema.

Desde el punto de vista formal en un principio no hay problema para distinguir lo que es una sanción penal porque en los artículos 32, 33, del Código Civil dice cuales son las sanciones penales y el artículo 34 nos pone en conocimiento de que medidas que en un principio podrían parecer penales en realidad no son penas.

Esta distinción natural resulta necesaria a partir de la Ilustración puesto que anteriormente el delito se veía como una rebelión contra el orden establecido por Dios, de manera que mientras no hay una separación entre religión moral y Derecho no se plantea una distinción natural.

Vamos distinguir entre ilícito civil e ilícito penal con la siguiente advertencia: Cuando se elaboraron estas teorías muchas ramas del ordenamiento aun ni existían, sino que únicamente existían el Derecho Público y el Derecho Penal. Por esto con el nombre de ilícito civil nos referiremos a todos los ilícitos que no son penales y en especial a los del derecho privado.

Penal I Día 24/10/2001.

Las primeras teorías para distinguir el ilícito penal del ilícito civil se deben a Kant y a Hegel. Según éstos la distinción del ilícito penal del resto de los ilícitos (civiles) radica en que el ilícito penal supone una rebelión contra el orden establecido o contra la razón moral, es decir, el ilícito penal tiene unas características morales que no poseen los demás ilícitos. Esta distinción fue criticada en sus comienzos ya que por moverse en un plano puramente filosófico resulta imprecisa y vaga, y no permite establecer una distinción clara. Fue rechazada por autores como Binding y Merkel.

Otras teorías de distinción posteriores se han basado en la idea del bien jurídico protegido, de manera que la distinción entre el ilícito penal e ilícito civil reside en que el ilícito penal daña bienes jurídicos mientras que el ilícito civil no habría bienes jurídicos, es decir, no se protegen bienes jurídicos.

Una tercera tesis es la que considera que la distinción entre ilícito penal e ilícito civil reside en la dañosidad social, de manera que se afirma que en el ilícito penal se castigan conductas socialmente dañosas, mientras que esto no es así en el ilícito civil. El ilícito civil no tiene que ver con conductas que produzcan un daño social. Esta tesis también hay que rechazarla puesto que el daño social esta presente en cualquier conducta ilícita. Ahora bien, el ilícito penal tiene que ser un comportamiento dañoso de manera extrema por el carácter fragmentario del Derecho Penal.

Esto nos lleva a una serie de teorías que han seguido intentando distinguir entre el ilícito penal y el ilícito civil, y a la conclusión que podemos llegar es que hasta el momento no se ha logrado establecer una distinción cualitativa, sino que solo se han logrado distinciones cuantitativas. Es decir, solo se ha llegado a la conclusión de que el ilícito penal es más grave que el resto de los ilícitos y que la sanción del ilícito penal también es más grave o mayor.

Una distinción cualitativa tendría que ser capaz de definir cual es la esencia del ilícito penal. El gran reto es encontrar una tesis cualitativa. La situación actual es que aun no se encontrado una tesis cualitativa. En cuanto a sanciones su distinción formal no plantea problema, puesto que hay características externas que distinguen las sanciones penales de las demás sanciones, además la sanción penal tiene fines determinados.

Encontramos una distinción cualitativa con relación a las penas privativas de libertad que en nuestro ordenamiento jurídico solo pueden ser penales. Lo único claro en la distinción de las sanciones es que la administración no puede privar de libertad si no hay un proceso penal. La pena privativa de libertad solamente la puede establecer el Derecho Penal. Incluso en este criterio podemos plantearnos si es una distinción totalmente cuantitativa.

La teoría más acabada de distinción entre el ilícito penal e ilícito civil es una elaborada por Stratenwerth. Este autor ha propuesto una tesis que sí es “cualitativa” y se basa en que en Derecho Penal la simple causación de un resultado no basta para configurar un ilícito, sino que en Derecho Penal es preciso que ese resultado haya sido producido por dolo o imprudencia. En cambio en el resto de los sectores del ordenamiento (ilícito civil), la simple causación de un resultado desvalioso basta para configurar plenamente un ilícito, de manera que por ejemplo en Derecho Civil a lo único que se atiende es a la necesidad de devolver una situación desvaliosa a su origen (situación inicial), es decir, reparar y compensar. Además basta para configurar el ilícito civil que se produzca un resultado dañoso, la forma en que se produzca no importa. Por ejemplo: un conjunto de Rock no actúa porque uno de sus miembros se rompe un dedo; El organizador del concierto tiene derecho a una indemnización por los beneficios que ha dejado de obtener, aun sin tener culpa el guitarrista de haberse roto el dedo. De manera que el ilícito penal necesita dolo o imprudencia y el ilícito civil no. Otro ejemplo: A alguien le da un infarto en una tienda de porcelana y rompe cosas valiosísimas. No hay dolo o imprudencia, pero civilmente tiene que pagar lo que ha roto.

Esta definición de Stratenwerth es verdaderamente cualitativa porque la esencia del ilícito penal está en la forma en que se produce el ilícito dañoso. Esta distinción dice Stratenwerth que sirve para distinguir el ilícito penal del resto de los demás ilícitos porque el Derecho Penal es el único que exige dolo o imprudencia.

Esta afirmación hay que matizarla porque aunque es cierto lo que Stratenwerth afirma hay que tener en cuenta que el Derecho Civil ha exigido cada vez más en algunos de sus sectores la presencia de al menos imprudencia, es decir, que va teniendo en cuenta la forma en que se ha producido la infracción, y eso iría en contra de la distinción de Stratenwerth. También hay que decir que en otros sectores del Derecho Civil se va justamente hacia lo contrario, es decir, prescindir del dolo o imprudencia (el que causa un daño tiene que repararlo, aunque no haya dolo o imprudencia).

Este sistema tiene varias quiebras:

1ª Quiebra: Esta distinción de Stratenwerth es válida para el Derecho Civil, pero tiene su “fallo” en el ilícito administrativo.

2ª Quiebra: Tiene que ver con la imposibilidad de aplicación como criterio de distinción entre un ilícito penal y un ilícito civil.

Penal I día 25/10/2001

El criterio de Stratenwerth es un criterio en que el ilícito penal tiene que tener dolo o imprudencia, y en otros ilícitos solo que se haya causado un resultado (responsabilidad objetiva). Esto no se cumple en el Derecho Administrativo por que el Tribunal Constitucional ha dicho que el Derecho Administrativo sancionador también se rige por el principio de dolo o imprudencia, no cabe imponer una sanción administrativa si no hay dolo o imprudencia. No cabe tampoco en el Derecho Administrativo Sancionador la responsabilidad objetiva (que no haga falta dolo o imprudencia).

La responsabilidad objetiva esta prohibida en el Derecho Penal puesto que se exige dolo o imprudencia. En el Derecho Administrativo también se exige dolo o imprudencia, por lo que el criterio de disfunción no nos serviría.

Distinción entre el ilícito penal y el Derecho Administrativo sancionador o ilícito administrativo.

La distinción entre el Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador es una distinción que se hace necesaria cuando se supere la fase de Despotismo Ilustrado, es decir, cuando triunfan las revoluciones liberales. Durante el Despotismo Ilustrado esta distinción no tenía sentido, puesto que los distintos sectores del ordenamiento no eran más que expresión de una distribución de tareas. No había separación de poderes, de manera que daba igual que un ilícito fuese penal o no, puesto que no existe un Poder Judicial diferente de un Poder Ejecutivo diferente de un poder Judicial. En cambio cuando se produce el triunfo de las revoluciones liberales y llegamos a la separación de poderes cobra sentido esta distinción, porque el Derecho Penal está revestido de una serie de garantías y lo aplica el Poder Judicial. A partir de este momento se hace necesaria esta distinción. Antes de la separación de poderes ocurría que el monarca absoluto establecía sanciones necesarias, en cambio cuando desaparece el Despotismo Ilustrado aparece el Estado Social y el liberalismo evoluciona hacia un liberalismo social. Se hace entonces preciso para los Estados intervenir en la vida de los ciudadanos. El liberalismo puro establece reglas pero no interviene en nada. El liberalismo social interviene con reglas. Cuando el Estado Liberal Social tiene que intervenir lo hace a través de Disposiciones y Reglamentos, y para garantizar su comportamiento impone sanciones. Esto hace que vayan creciendo las sanciones administrativas y esto es lo que sucede en España. Cuando el Estado tenía que intervenir lo hacía en base de actuaciones del Poder Ejecutivo. En cambio en otros estados donde triunfan las revoluciones liberales esta intervención del Estado se produce por medio de la ley (por medio del poder legislativo). Esto dio lugar a que en esos países donde triunfan las revoluciones liberales se produce una hiperdesarollo o hipertrofia del Derecho Penal, es decir, esas metas sociales se consiguen a través del Derecho Penal (Alemania e Inglaterra). Esta hipertrofia deriva en las siguientes consecuencias:

En España la situación fue distinta. La intervención del Estado se produce por el poder ejecutivo, no por el legislativo y la situación es opuesta a la que se produce en Alemania, situación de hipertrofia del Derecho Penal Administrativo. Lo que se venía pidiendo en España era una desasministración del Derecho vigente, justo lo contrario que se pedía en Alemania. Se pedía también que en el Derecho Administrativo Sancionador se ajustase a los principios penales. Entre esos principios básicos se ha pedido que siempre estuviere el principio de NE BIS IN IDEM (nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo delito) y eso ha llevado a la proposición de criterios de distinción de ilícitos penales el e ilícitos administrativos.

Entre autores que proponen la separación del Derecho Penal puro de lo no que no era están: Goldschmidt, Lange, Michels, Wolf y Bockelmann. Para llevar a cabo esa separación elaboran una serie de criterios de distinción entre el ilícito penal criminal y el ilícito penal administrativo.

Criterios de distinción del Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador:

Penal I Día 29/10/2001.

La mayoría de la doctrina llega a la conclusión de que no cabe otra distinción que no sea cualitativa entre el ilícito penal y el ilícito administrativo.

Hay un sector minoritario de la doctrina que dice que esta afirmación es cierta, pero consideran que en relación con los bienes jurídicos más importantes la distinción entre el Derecho Penal y Derecho Administrativo adquiere un carácter mixto: Cualitativo-cuantitativo. Se refiere a que los ataques mínimos ante bienes jurídicos no podían ser ilícitos administrativos, porque esto iría en contra de lo que ellos llaman las normas del núcleo del Derecho Penal. Esta tesis es defendida por Roxín y Jackobs.

Por ejemplo dice Jackobs que para castigar una tentativa inacabada y casi justificada de homicidio (ilícito penal mínimo) como si fuese un aparcamiento indebido, es decir, como sanción administrativa es mejor no castigarla puesto que se daría a entender que la vida es un bien jurídico poco importante.

Situación en la actualidad ante la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo.

En España la Administración ha entrado en todos los ámbitos y nos encontramos con una hipertrofia del Derecho Administrativo Sancionador. Tenemos normas sancionadoras de la administración en todos los ámbitos y se propone que esa distinción cuantitativa entre el ilícito penal y el ilícito administrativo se lleve a la práctica desde hace mucho tiempo. Es decir, que los ilícitos más graves sean penales, pero esto en realidad no se cumple.

El antiguo Código Penal en el artículo 603 prohibía que la sanción administrativa superase el límite mínimo de la sanción penal más leve. Esto quiere decir que no se podía castigar con más de cien mil pesetas un ilícito administrativo por grave que fuera, ya que el la sanción mínima establecida para un ilícito penal era esa misma cantidad, la cual no podía ser superada por la sanción que conlleva un ilícito administrativo. También establecía la posibilidad de excepciones en función de que el legislador estableciese lo contrario. En la práctica lo que según el artículo 603 era una excepción funcionaba cono regla general, de manera que la Administración castigaba con multas superiores a las cien mil pesetas. Esta situación no ha cambiado puesto que el Código Penal de 1995 no establece nada, de manera que hay que concluir analizando las leyes administrativas que han sido retiradas en el Código Penal del 1995. No ha desaparecido el problema, el legislador ha hecho alarde de sinceridad y ha suprimido el antiguo artículo 603 del Código Penal anterior. Las leyes administrativas siguen imponiendo sanciones más elevadas que las sanciones penales. Ejemplo 1: La Ley Orgánica de 1992 de seguridad y protección ciudadana (Ley administrativa) por la que se establecen sanciones que pueden ser de hasta 100 millones de pesetas, además la multa mínima (leve) de 50000 pesetas, si grave 5 millones, y muy grave de hasta 100 millones.

Ejemplo 2: La Ley de 1995 de contrabando (parte penal- parte administrativa) impone sanciones que van del tanto al triplo del valor de las mercancías del objeto del contrabando. Si es tabaco, del doble al tripe del valor de este.

Ejemplo 3: La Ley Orgánica de protección de datos de 1999 establece sanciones de 100 millones de pesetas por la utilización indebida de datos. La Ley del Mercado de Valores (administrativa) castiga a las entidades por determinadas infracciones hasta con una multa del 5% de los recursos propios de dichas entidades.

Penal I Día 30/10/20001 (Mavi)

La doctrina penal y administrativa vienen solicitando soluciones para la mala delimitación entre Derecho Penal y Administrativo, y así se han propuesto:

Esto que se ha ido pidiendo tradicionalmente, se ha conseguido parcialmente. En el muevo Código Penal han desaparecido algunas faltas que sí había en el anterior Código Penal; Pero el nuevo Código Penal ha introducido nuevos delitos, y las materias que han dado lugar a nuevos delitos ya estaban reguladas administrativamente. Así, lo procedente, lo que se debería haber hecho, era derogar la regulación administrativa de esas materias delictivas, para evitar que una misma conducta sea castigada por lo penal y lo administrativo.

Antes del Código Penal de 1995, existían limitaciones urbanísticas leves, muy leves y graves por lo administrativo. El nuevo Código Penal ha considerado estas infracciones muy graves como delitos penales, pero han quedado también en lo administrativo. Existe así una dualidad de regulaciones. Ha sucedido lo mismo en aspectos del mercado de valores, en medio ambiente, libre competencia... Hablamos de duplicidad, ya que el ilícito es el mismo y está regulado por lo penal y por lo administrativo.

Esto ocasiona que haya duplicidad de regulaciones de delitos, y ante esto, decir que el procedimiento penal procede al administrativo. Cuando hay una infracción administrativa, si puede ser delito, se paraliza el proceso por la vía administrativa y se lleva a la vía de lo penal. Solo se vuelve a la vía administrativa otra vez cuando sea lícito castigarlo por las dos vías, penal y administrativa, o cuando no hay responsabilidad penal.

La ley de 30 de 1992, ley de procedimientos administrativos, en la que se esperaba conseguir la división clara entre lo penal y lo administrativo, se volvieron a dividir tripartidamente las infracciones en graves, leves y muy leves.

La otra petición era que los principios penales se llevaran a las infracciones más graves por lo menos. Se consiguió que en el Título IX, se recogieran los siguientes principios penales, llamados “Principios de la potestad sancionadora”:

En el artículo 27 de la ley administrativa de 1992, se recoge el principio de legalidad, que es un principio penal básico y tiene que ver con la seguridad jurídica: “nadie puede ser condenado sino en virtud de una ley previa”. Es decir, para poder penar a alguien por un hecho, dicho hecho tiene que estar antes recogido por la Ley, ley con mayúsculas, en sentido estricto, la Ley emanada por el Parlamento.

Igual sucede con las penas y medidas de seguridad, que nadie puede ser castigado por ellas si no está ya tipificado el hecho delictivo por una ley previa. Y sólo se puede castigar por una pena ya tipificada.

Este principio de legalidad del artículo 127 de la ley administrativa de 1992, es un principio penal, recogido en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución.

En el ámbito administrativo, el problema con este principio es cómo interpretar el artículo 25 de la Constitución, porque este precepto que se refiere al principio de legalidad de disposiciones penales y administrativas, habla de legalidad vigente. Y es que en Derecho Penal está muy clara que la legalidad se refiere a la Ley en sentido estricto, pero en el ámbito administrativo, existen diferentes opiniones, de manera que hay quien considera que el término legalidad del artículo 25 no significa a Ley en sentido estricto, si no a cualquier disposición legal. Esto es debatido, y el Tribunal Constitucional ha venido diciendo en sus sentencias que se interprete no como Ley en sentido estricto, si no como disposiciones vigentes.

Pero en el ámbito administrativo, el principio de legalidad no puede prevalecer igual que en Derecho Penal. Por cuestiones de agilidad y eficacia, regula a través de reglamentos (normas de carácter reglamentario), mientras que en Derecho Penal, no se puede hacer nada si no está previsto por Ley en sentido estricto. Lo que se interpreta en el ámbito administrativo del principio de legalidad es que haya una ley que respalde a todos los reglamentos, que haya una ley base que del marco para todos los reglamentos, que ya entrarán a concretar.

El principio de tipicidad establece que los rasgos de la infracción tienen que estar establecidos en la ley. Este principio se recoge en el artículo 129 de la ley Administrativa. Se tiene en cuenta que se relaciona este principio con el de legalidad y que éste, en el ámbito administrativo es mucho menor que en el ámbito penal.

El principio de irretroactividad está recogido también en la Constitución. Supone que las disposiciones sancionadoras desfavorables no rigen hechos pasados. Cuando se aprueba una norma, esa norma rige hacia el futuro, nunca hacia el pasado.

La retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables, indica que si al infractor le favorece, sí puede ser aplicada. Irretroactividad y retroactividad se recogen en el artículo 128 de la ley Administrativa, siendo también un principio penal.

Penal I día 31/11/2001

Con el nombre del principio de culpabilidad se reconoce que no cabe en Derecho Penal la responsabilidad objetiva (responder por una acción aun sin haber dolo o imprudencia), solo se puede responder penalmente por dolo o imprudencia.

No existe en la Ley ningún precepto que recoja el principio de culpabilidad. Hay un artículo, el 130 “...” que hace mención al principio de responsabilidad y si vemos su contenido veremos que no es casual que el legislador no se refiera al principio de culpabilidad y sí al principio de responsabilidad, y es que no son sinónimos.

El artículo 130.1 dice “...”, aun a título de simple inobservancia (incumplimiento de lo exacto y puntualmente mandado). Esta reforma se puede interpretar como una consagración de la responsabilidad objetiva, es decir, permite sancionar administrativamente por infringir una ley. Hay autores que dicen que ese artículo permite la responsabilidad objetiva en el Derecho Administrativo. Esa interpretación ha sido rechazada por el Tribunal Constitucional en dos sentencias una de 26 de Abril de 1990 y otra del 19 de Diciembre de 1991 y dicen expresamente que no cabe la responsabilidad objetiva en el ámbito administrativo, o sea, que en el ámbito administrativo es necesario que exista dolo o imprudencia para la sanción de una actitud.

La simple inobservancia no puede ser nunca entendida como responsabilidad objetiva.

Los tribunales administrativos se han planteado esta cuestión y hay una amplia doctrina jurisprudencial que sigue lo que dice el Tribunal Constitucional.

En algunas sentencias administrativas sigue habiendo jueces que van en contra de esa doctrina constitucional, y otros que dando por válida esta doctrina, es decir, partiendo de que no cabe la responsabilidad objetiva, establecen fallos judiciales que castigan por simple inobservancia.

Podemos salvar una posible interpretación del artículo 130 “...” que nos llevaría a admitir la simple observancia administrativa.

Hay otro que no podemos salvar y es el artículo 1303 del Código Civil que dice: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. La responsabilidad solidaria supone que cuando en una comunidad de infractores y se les impone una multa, con uno solo de ellos que cumpla se entiende la deuda saldada. Esta responsabilidad solidaria es totalmente contraria al principio de culpabilidad penal. Penalmente no cabe que responda cualquiera de los infractores, si es que hay una comunidad de infractores, como tampoco cabe que uno cargue con la culpa de todos. Cada infractor es responsable de sus ilícitos. Sin embargo la Ley de procedimientos administrativos de 30/1992 ha recogido la responsabilidad solidaria. Aquí no cabe decir que se consiga el principio de solidaridad. No hay ninguna vía para salvar esta ley del principio de responsabilidad.

Parada dice que en este precepto el legislador ha acogido lo peor de la doctrina constitucional, concretamente lo peor que se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de Abril de 1990. En esta sentencia establece el Tribunal Constitucional lo que se ha dado en llamar la doctrina de los matices. Dice el Tribunal Constitucional que no cabe la responsabilidad objetiva en el ámbito administrativo, pero eso no quiere decir que los principios penales puedan ser extrapolados sin más y sin matices al ámbito administrativo, sino que hay que adaptar los principios penales al ámbito administrativo. Lo que pasa es que esos matices desfiguran el principio de culpabilidad. Opinión de la profesora: “A los ilícitos más graves no deberíamos ponerles tantos matices”.

En conclusión en el Artículo 130.3 “...” están esos matices que hacen irreconocible este principio de culpabilidad.

El principio de proporcionalidad viene recogido en el artículo 131.

Artículo 131.1. La administración no puede imponer sanciones privativas de libertad.

Artículo 131.2 “...”. En ningún caso la sanción puede ser más beneficiosa para el infractor que afrontar el cumplimiento de la misma. Es imposible que la distinción entre sanción penal y sanción administrativa sea correctamente cuantitativa. Conclusión: Esto tampoco cumple el principio de proporcionalidad porque que algo cueste mucho dinero no quiere decir que la infracción que se cometa sea muy grave, y esto no cumple el principio de proporcionalidad.

Se hace referencia en el artículo 131.3 “...”al principio de proporcionalidad en su resultado completo.

El principio de prescripción ha sido recogido en el artículo 132 de la Ley Administrativa “...”. En este artículo se supone que no se puede perseguir infinitamente un ilícito. Es decir, que el ilícito al igual que las sanciones prescriben. El periodo de validez del ilícito o de la sanción se establece en función de la gravedad de los mismos.

Otro principio penal recogido en el ámbito administrativo es el de ne bis in idem, y viene recogido en el artículo 133 “...”. Para que rija el principio de ne bis in idem tiene que darse una concurrencia de circunstancias: que se trate del mismo sujeto, del mismo hecho y del mismo fundamento.

Hay otro principio que debería de haberse recogido y no se ha hecho y es el principio de interposición de recursos suspensivos. Este principio trata la posibilidad de interrumpir el proceso de aplicación de una sanción administrativa, y debería de haberse regulado por las sanciones administrativas más graves.

Penal I día 5/11/2001 (Lola)

El ilícito disciplinario se presenta en muchos contextos, es decir, abarca muchos ámbitos, y sujetos a él, están quienes forman parte de su ejercicio, es decir, los sujetos de la disciplina académica, los funcionarios dentro de la administración...

Esta distinción se ha intentado llevar a cabo desde hace mucho, pero sin éxito, sobre todo por tratarse de distinción cuantitativa. Intentos que han existido históricamente de distinción:

Maurach establece una distinción entre el ilícito penal y el ilícito disciplinario. En cuanto a la distinción del ilícito disciplinario se encuentra en el carácter interno del ilícito disciplinario. No se traduce en un menoscabo del funcionamiento de la administración, sino que queda en el ámbito interno. El ilícito penal transciende al ámbito interno, y se menoscaba la confianza del ciudadano en la pureza del funcionamiento de la administración. Trasciende lo interno y llega a lo externo, además la sanción disciplinaria pretende corregir y proteger la administración ante la falta de prioridad de la persona sujeta al ámbito disciplinario.

El ilícito penal pretende además retribuir.

Esta distinción no es en absoluto clara, porque hay ilícitos disciplinares que transcienden a la administración: la corrupción de un juez hace que los ciudadanos pierdan confianza en la justicia.

En España y posterior a Maurach, Octavio de Toledo, consideró que la infracción disciplinaria pretende proteger la organización de la administración, mientras que el ilícito penal en el caso de los delitos de funcionarios, pretende proteger el servicio que los ciudadanos pueden exigir al derecho penal. De manera que aunque de forma mas precisa, también se parece a la de Maurach.

Esta distinción tampoco resuelve el problema de la distinción entre ilícito penal e ilícito disciplinario.

Hay que concluir, como la mayoría de la doctrina, que entre el derecho penal y el derecho disciplinario, hay una diferencia de grado, el ilícito penal afecta a cuestiones mas graves, y las sanciones son más graves.

Otra distinción que tiene que ver con el grado es que el ilícito disciplinario esta menos formalizado que el ilícito penal, al igual que las sanciones disciplinarias que las sanciones penales.

El gran problema que se plantea con el derecho disciplinario y el derecho penal es la cuestión del NE BIS IN IDEM y es un problema grave que se plantea con mucha frecuencia. Para que rija este principio tiene que haber identidad de sujeto, objeto y fundamento; y para que pueda ser sancionado por el derecho penal y el derecho disciplinario tiene que darse este principio. Si no hay identidad de fundamento se puede sancionar por el derecho disciplinario pero si hay identidad de fundamento se castiga por el derecho penal.

Naturaleza secundaria del derecho penal.

Esta cuestión tiene mucho que ver con la conclusión después del análisis del tema 2, porque la conclusión es que la distinción del derecho penal y del resto de los sectores del Ordenamiento Jurídico, es una distinción cuantitativa (de grado de cantidad, que el derecho penal es el más grave).

Tomando como base que la distinción es cuantitativa, hay autores que han promulgado la naturaleza secundaria del derecho penal, quiere decir que el derecho penal tiene una naturaleza puramente sancionadora, y lo que afirman estos autores es que dado que la distinción es cuantitativa, el derecho penal lo único que hace es tomar de cada sector del Ordenamiento Jurídico los ilícitos mas graves y sacarlos de allí y aplicarles una sanción penal.

Esta teoría de la naturaleza secundaria del derecho penal tiene su origen en Binding, y establece el origen de esta teoría. La obra más famosa es una sobre la Teoría de las normas y consideraba que todas las normas del derecho publico eran comunes, que había una serie de normas subyacentes comunes al derecho publico y a raíz de estos se constituían en ilícitos penales.

Sobre esta idea se basa Beling, que es el que formula la teoría de la naturaleza secundaria, y llega a la conclusión de que el derecho penal es puramente sancionador.

Esta teoría es seguida por autores más modernos como Maurach, Grispigni y en España Sainz Cantero.

Esta teoría es minoritaria y afirma que el derecho penal no valora, solo sanciona.

Esta teoría ha sido contradicha por la gran mayor parte de la doctrina y progresivamente ha dio siendo abandonada.

En España han criticado de forma más directa estas teoriza autores como Stampa Braun o Cerezo Mir. Estos autores han incidido en contra de esta teoría y dicen que el derecho penal si realiza una labor valorativa, y que esa labor la hace con respecto a sus propios criterios valorables.

Cerezo ha incidido en contra y cita como ejemplo en contra de esta teoría el articulo 395 del código penal (verlo), para decir que no es cierta esa teoría, porque en este articulo hay un ilícito que no se encuentra en ningún otro sector del Ordenamiento Jurídico.

Dice que en realidad, son muy pocos los ilícitos penales que no se pueden encontrar en ningún otro sector del Ordenamiento Jurídico, porque el Código Civil tiene un precepto, el artículo 1902 que entra cualquier ilícito dada la amplitud de este artículo.

Lo que tiene el artículo 395, no se contiene en el artículo 1902, sino que vasta con la idea de perjudicar. Esto se adelanta al 1902, porque hace falta que el perjuicio se produzca, y aquí encontramos una valoración penal.

Esta cuestión de la naturaleza secundaria la ha expresado muy bien Günther, y dice que el derecho penal toma su materia prima de otros sectores del Ordenamiento Jurídico, pero la elabora con arreglo a sus propios principios. Hay una base cierta en la naturaleza secundaria. Toma de otros sectores pero valora con respeto a sus propios principios.

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