DERECHO PROBATORIO

 

La diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal está en lo que dice relación a la prueba, porque en el ámbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes limita y condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en el ámbito del derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho civil, se impone aquí el aforismo romano ``dame los hechos y os daré el derecho'', eso que parece un aforismo, sin mas, tiene plena consagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la normatividad civil dispone en su articulo 177 lo atinente a la carga de las pruebas: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen", además esto lo podemos condensar diciendo: que en el ámbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión; se ha pretendido también establecer diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea la procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y la verdad jurídica.

También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede sustituir la insuficiencia probatoria".

Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia, y éste se entera en una reunión social de que efectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero allí en el proceso no existe prueba que señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo allí al proceso. Esto tiene significación en todos los ámbitos del derecho y no únicamente en el derecho penal; es que así como existe un debido proceso regulado en la ley y reglado en la constitución, existe también un debido proceso probatorio y en éste sentido es categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA DICIENDO: `'es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso''.

Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil, que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del CC señala una presunción que es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210 del CPC consagra también una presunción, ya ésta en materia probatoria; pero esa presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos en materia civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay mas.

Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C

Señalamos que en materia penal no hay sino una presunción, y es la presunción de inocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice relación al tratamiento y la concepción de la prueba; pero ello responde a la naturaleza misma de los asuntos que se tratan en ambos ámbitos del derecho, es decir, mientras en los ámbitos del derecho civil existe un gran apego a la teoría del interés privado; en el ámbito del derecho penal, que es definido de carácter publico, la naturaleza pública del derecho penal incide en la estructura del proceso y desde luego en la consideración de la prueba.

Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por disposición legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, allí se debaten cuestiones que interesan a los particulares, pero aun así, debatiéndose cuestiones que interesan a particulares, aún estando condicionado el juez a las pretensiones de las partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirse el demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, algunas facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el ámbito del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de lo pedido), lo que en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación alguna, porque precisamente lo ordena la constitución y lo desarrolla la ley, en este caso CPP: "la investigación ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al sindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros términos el principio de investigación integral.

Lo anterior determina la real diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal en lo que dice con relación a la prueba.

"LA FORMA LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA": La prueba no es lo que con ello se prueba.

Decir que la forma lógica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia del derecho probatorio y la historia de la apreciación de la prueba es la historia del proceso en sí; no se trata de señalar en cada momento histórico los distintos medios de prueba y las previsiones establecidas para la apreciación de la prueba, sino de estudiar los principios y la mecánica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba; de otra manera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recíprocamente.

Analizar:

• La forma lógica del proceso judicial es la prueba

• los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recíprocamente

¿Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su conocimiento privado?

¿podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusión de aquellos en las que en veces se debate cuestiones de puro derecho, que como decía el profesor SENTIL MELENDO: " son como una especie de parodia" ) en que la pretensión fundada en hechos no esté acompañada de pruebas cumpliendo los requisitos legales? Desde luego que no, por eso es válido afirmar que los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y se condicionan recíprocamente, porque las formas procesales son las que nos están indicando como se incorporan las pruebas al proceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama instrucción probatoria, y allí se aducen las pruebas, se admiten las pruebas, se practican las pruebas, se incorporan al proceso las pruebas; pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el juez hace una apreciación de esos elementos de prueba que se han incorporado al proceso legalmente y la propia ley señala el grado de conocimiento que debe suministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo: en materia penal, el grado de conocimiento que requiere el juez para proferir sentencia es la certeza, lo cual significa un conocimiento seguro que a través del proceso de raciocinio no se encuentre ni con el absurdo ni con dudas, requiere certeza de la ocurrencia del hecho descrito como delito en la ley y de la responsabilidad penal de aquella persona respecto de la cual se va proferir sentencia condenatoria.

La prueba pues, permea todo el proceso, y es sobre la base de los elementos de prueba sobre la que habrá de producirse la decisión judicial.

Pero veníamos diciendo que la prueba es la forma lógica del juicio: lo presente es la prueba, lo pasado son los hechos; y veremos luego en la prueba testimonial, como hay un principio que en materia probatoria tiene gran aplicación "el tiempo que pasa es la verdad de otro".

Hay que precisar:

¿Que se entiende por probar?

Inferimos que es Derecho Probatorio:

¿Que se entiende por prueba?

PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lógicos y darles certeza legal sobre su modo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se le lleva al juez el conocimiento de hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que de los hechos adquiera el juez dependerá también la decisión que este profiera. En la obra clásica de BONNIE, mas que una definición de probar se ensaya una descripción de lo que es probar, dice este autor en su obra clásica de la prueba en derecho civil y en derecho penal: "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden físico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE empieza diciendo como descubrir una verdad y señala que la descubrimos cuando existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los fenómenos físicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer tal conformidad a la actividad probatoria ( que en el ámbito del derecho civil corresponde especialmente a las partes, porque ya hemos dicho que el demandante fundamenta sus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado fundamenta su oposición a las pretensiones del demandante también con pruebas que pretende hacer valer en el proceso. En el ámbito del derecho penal esa actividad probatoria no es propia ni exclusiva del funcionario judicial, llámese fiscal o juez; también los sujetos procesan, llámese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil si la hay, representante del ministerio publico que esta actuando, tercero incidental si interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales deben realizar y normalmente realizan actividad probatoria haciendo, desde luego, la distinción en materia penal en virtud de la cual la carga de la prueba le corresponde al Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un proceso acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y también acusatorio, pero sobre todo es un proceso inquisitivo; obsérvese que en el proceso que es solamente acusatorio, como el que existe en Estados Unidos por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg. el juez no interroga a ningún testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, el solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede en nuestro procedimiento penal, no solamente decretando la practica de pruebas oficiosamente en el periodo del juicio sino también interrogando como interroga, es decir, participando de manera activa en la practica de pruebas, se da una especie de contaminación de la independencia del juez, porque ya no sólo esta dirigiendo el debate probatorio sino también participando en él. Por eso probar es hacer conocidos para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso.

LA PRUEBA:

La expresión prueba tiene varias significaciones: en un sentido muy amplio podríamos decir que prueba es todo medio que sirve para investigar y demostrar cualquier cosa buena. Ya en un sentido mas restringido, desde el punto de vista jurídico pero que sigue siendo amplio, podemos decir que prueba es el conjunto de motivos y razones que suministra certeza en el proceso.

En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en común que la prueba es un proceso a través del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentido estrictamente jurídico, y ese si en un sentido verdaderamente restringido, podríamos decir como el maestro Florián que por prueba debemos entender: "El medio o medios preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtiene certeza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un proceso civil, penal, laboral:

Civil: en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba los testimonios, acuden los testigos a las diligencias, son interrogados pero no aportan absolutamente nada que pueda confirmar los hechos en los cuales se funda la pretensión, ¿ qué clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos? Respuesta: Ninguno, la decisión del juez ha de ser adversa a la pretensión del demandante.

En un proceso laboral en el que se pretende indemnización por despido injusto, y acuden al proceso unos testigos y se aportan unos documentos que no suministran informes claros y precisos sobre las circunstancias en las cuales se produjo un despido injusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a las audiencias, no lleva los testigos, ¿que clase de conocimiento en relación con los hechos se le ha llevado al juez? Y ¿cómo ha de ser la decisión?

Respuesta: adversa a las pretensiones.

La inercia o la negligencia probatoria en el ámbito del derecho privado afecta a la parte que no realiza la actividad probatoria que debe realizar, aquí cobra plena vigencia aquella información según la cual: " en el ámbito del derecho privado la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez; pero puede suceder que en el ámbito del derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el defensor, por hablar de un sujeto procesal, observa que la instrucción del proceso, que la investigación, no va aportar elementos de prueba que fundamenten una resolución acusatoria y menos una sentencia condenatoria, y el defensor se queda inerte, no realiza ninguna actividad; esa sería una estrategia de la defensa, porque si los medios pruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para una acusación,, el defensor no tiene porque suministrar elementos de prueba que vayan a servir para una resolución acusatoria o para una sentencia condenatoria, no tiene obligación legal, sin que ello signifique en manera alguna que esta faltando a un comportamiento ético. Si la carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de la prueba!

Aclaraciones:

El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si ha precluido la oportunidad para que se practique la prueba sobre la base de la explicación que da el testigo de porque no ha concurrido, y ya ha precluido, ya no hay otra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en el tiempo; También en materia penal sucede lo mismo, no es únicamente en el ámbito del derecho privado, si ya se llevó a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, el ministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino el defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasa ha despacho para proferir sentencia, ya no puede llegar nadie así tenga una prueba muy importante a hacerla valer, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de casación que dependería de unas circunstancias fácticas y jurídicas, y está también la acción de revisión, cuando hay prueba sobreviniente que haría variar la decisión, no obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un solo proceso civil sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza de la pretensión; Usted encuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos tienen diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, no habría ninguna razón; no es que se trate de preferir la forma a la verdad, sino que el proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal se inicia con la resolución de apertura de la instrucción, terminó aquí el proceso con una resolución acusatoria, entonces pasa a la etapa del juicio en la que también hay un periodo probatorio; si aquí aparece prueba determinante, por ejemplo que el sujeto que esta sindicado de homicidio mató en legitima defensa, no se requiere esperar a que llegue la audiencia para proferir allí decisión, si iniciándose el proceso y después de la indagatoria, cuando ya le resolvieron la situación jurídica y profirieron medida de aseguramiento, pero con posterioridad a ésta se establece que ese sujeto mató al otro en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de investigación para proferir esa resolución de preclusión de la instrucción si esta plenamente probada la legitima defensa, que es una causa de exclusión de responsabilidad; el fiscal esta en la obligación de proferir una resolución de preclusión de la instrucción, si está ejecutoriada no admite ningún recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente es en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar esta etapa con una de estas dos decisiones:

1. Resolución inhibitoria: si se da una resolución inhibitoria eso no hace transito a cosa juzgada; si después aparecen pruebas que indiquen la necesidad de iniciar un proceso se puede iniciar, porque la resolución inhibitoria no hace transito a cosa juzgada porque todavía no hay proceso, es una etapa preprocesal.

Resolución de apertura de la instrucción

 

Otra definición de prueba:

Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento de los requisitos legales que contienen los motivos o razones para llevar al juez la certeza de hechos o circunstancias que interesan al proceso (en esta se agrega que esos diversos medios han de llegar al proceso con el cumplimiento de los requisitos legales).

Estamos aquí reafirmando la influencia y condicionamiento entre los principios probatorios y procedimentales.

Entiéndase que en todos los casos la prueba es el medio a través del cual se lleva el conocimiento de los hechos que le interesan al proceso; diríamos en un sentido gráfico, es un puente entre los hechos y el conocimiento que de los hechos debe tener el juez.

¿Qué es derecho probatorio?

Es un conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, lo atinente a la instrucción probatoria y valoración probatoria(recordar que el proceso es cognoscitivo de hechos y reconocitivo del derecho).

EVOLUCIÓN HISTÓRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO

Febrero 17

Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cómo tanto en el proceso civil como en el proceso penal existían disposiciones a propósito de la consideración de la prueba, desde luego, que esas disposiciones eran muy rudimentarias, apenas estaban surgiendo el derecho procesal y con él, el derecho probatorio, porque el derecho probatorio es una disciplina autónoma y la mas importante del derecho procesal, y porque aquí ya habíamos convenido que para analizar la evolución histórica del derecho probatorio no podemos limitarnos a enunciar los medios de prueba y el examen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que considerar esos medios de prueba articulados a una mecánica procedimental e incluido en un proceso determinado, es decir, no se puede considerar aisladamente el derecho probatorio del derecho procesal, ni se puede considerar el derecho procesal al margen del derecho probatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en un proceso determinado y desde luego, un sistema probatorio también determinado.

A título de información, si estudiamos la estructura social, política de Roma podemos dividir la historia de Roma en dos periodos, y en cada uno de ellos podemos ubicar también cierto y determinado tipo de proceso:

El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, allí se dan tres periodos que dependen de la estructura política y social de Roma:

1. Monarquía:

Este va del 753 -510 antes de la era cristiana

2.La republica

510-31 antes de la era cristiana

3. El imperio: 31-553 después de la era cristiana

En cada periodo de esos aparecen formas procésales distintas.

En el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipo de procedimiento iba articulado un determinado tipo de prueba:

1. MONARQUÍA: (esto duró hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Se conoció un proceso que se denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro proceso que duró mas o menos desde mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta el siglo segundo de la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego llegó el proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.

 

a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley

Había dos fases:

in iure: acá decide el pretor

apud iudicem: decide el particular y aquí es donde se da la actividad probatoria.

En este proceso la parte demandante acudía ante el pretor y presentaba su demanda, su pretensión; el demandado también acudía donde el pretor y se oponía. Si el contenido de la pretensión se ajustaba a la legis entonces se le concedía la acción al demandante, y así se establecía lo que ellos llamaban un programa procesal, y una vez se establecía éste, es decir, que la pretensión era legal, que por lo mismo se le debía conceder la acción, el pretor enviaba el proceso, la reclamación al iudex (que era un particular) y este se limitaba a verificar, y aquí ya esta la cuestión probatoria: las afirmaciones hechas por el demandante, desde luego, que la oposición del demandado significaba también valoración de esa oposición ,y este particular el iudex, profería la sentencia; obsérvese que la lex debía contemplar los casos en los cuales se podía accionar, cuando eso era legal se le concedía la acción al demandante y allí terminaba el proceso.

b. EL PROCESO FORMULARIO

En lo esencial continuaba con estas dos fases, aquí ya había una diferencia considerable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueron condensando formulas jurídicas y entonces lo que sucedía acá era que el pretor o el magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía consistir la discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial, y sugería también la decisión, pero a través de unas formulas que eran muchas acá, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las acciones a través de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seguía un particular profiriendo sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurídica que proponía el pretor o magistrado.

c. COGNITIONS:

Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad es totalmente estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actionis como en el procedimiento formulario habían limitaciones en lo que dice relación a la actividad probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las partes estoy haciéndolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se circunscribía el iudex a practicar esas pruebas; acá en la cognitio toda esas actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado por iniciativa propia, profiere ya la sentencia .

Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el procedimiento de la cognitions, tenía enorme importancia la prueba testimonial, la confesión era importante, pero no tenía tampoco un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad de considerar aquí también la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la era cristiana empieza la importancia de la prueba pericial y también empezaron a utilizarse cuando habían conflictos, controversias por la posesión de tierras, se hacían medidas sobre las áreas de terreno que estaban en conflicto.

Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario, el testimonio no era obligatorio para quien debía rendirlo, es decir, no había la obligación de testimoniar, el testimonio se recibía como un auxilio y una colaboración con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carácter obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la oralidad, la publicidad y la inmediación de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una relación directa con la practica de la prueba, participa en la practica de la prueba; habían limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podían rendir testimonios ni los esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por ciertos delitos. Esas características del procedimiento: la publicidad, la oralidad, la inmediación, la audiencia de las partes, caracterizaron ese proceso. ,En materia penal la cuestión es un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias entre lo que llamaban delito público y delito privado: al delito publico lo llamaban criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa diferencia era importante en cuanto en el delito privado como la injuria, los delitos menores daban lugar a un proceso de carácter civil, en el que el afectado por el delito pretendía la indemnización, la composition y debería ser a petición de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona afectada acudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio, en los delitos públicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de procedimiento: un primer procedimiento se determinaba por lo que ellos llaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado; evoluciona esto un poco y el proceso sigue siendo oral pero público ( esta fue la época en que surgieron oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular debía formular la acusación cuando la pena era muy drástica; el acusado, el presunto delincuente, tenia un recurso que se denominaba la procurati ad populis, ya el juzgamiento le correspondía al pueblo, y el pueblo profería la sentencia a través de votación( aquí aparece el orígen del jurado de conciencia que se instituye por primera vez en el derecho romano) "la celebre cuestión ": en la cuestión una persona formula la acusación, el magistrado dirige el debate y entonces el comisio senturial o tribal se pronuncia también por votación (entre 40 y 50 personas conformaban el jurado)y ese jurado a través de votación decidía sobre la responsabilidad o la inocencia de la persona; acá se dan también como características de carácter procesal: la publicidad, la oralidad, inmediación de la prueba; pero en el derecho penal romano a parecen verdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoy llamaríamos la libertad intra procesal a que hace referencia el articulo 33 de la Constitución Nacional) no estaban obligados a declarar: ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenían la obligación de declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara sindicada de la comisión de un delito.

Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extraordine que estaba destinado al juzgamiento de los delitos políticos (Roma en contrario de Grecia tenia una legislación unificada y con mayor razón en la época del imperio) hacia el siglo segundo de la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera de conclusión tanto en el ámbito del derecho civil como en el ámbito del derecho penal los medios de prueba fueron muy reducidos: la confesión no tenía ese carácter tan determinante que llego a tener tanto en el derecho civil como en el derecho penal; el testimonio; por influencia del derecho griego la prueba documental, y de una manera muy incipiente la prueba pericial. Debe también advertirse que en ninguna de las épocas del derecho romano existió una jurisdicción administrativa, por tal manera que las controversias que tenían los particulares con el Estado Romano, controversias que versaban generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvían a través de procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba se impuso el sistema de la libre apreciación de la prueba; y es que veremos que hay otros sistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del derecho probatorio sobre todo en la alta edad media porque está el sistema de la prueba legal, el sistema de la intima convicción, que hay que relacionarlo con el de la libre apreciación, y el sistema de la sana critica imperante en la época moderna o contemporánea.

LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO( 476 DC.):

Con su caída se presenta un fenómeno político y un fenómeno social que incide en lo que hasta el momento fue el derecho romano imperante en las provincias sometidas a su dominio. La consecuencia mas inmediata de la caída del imperio romano es el debilitamiento del poder central, ¡ y no es que cayó el imperio romano y éste ahí mismo se debilitó!, es todo un proceso largo que da lugar a una orientación, a una fusión de pensamiento entre el derecho romano y el derecho canónico. Países que tienen una tendencia a la penalización del Derecho Civil, ese debilitamiento del poder central que tenía el imperio romano genera inversamente el fortalecimiento de los llamados poderíos señoriales, que tiene como base, como fundamento, la riqueza representada en la tenencia de la tierra y esos señores feudales van estableciendo relaciones de poder con otros señores que tienen idéntico dominio: económico, sobre la tierra, sobre los siervos. No hay unas relaciones jurídicas que permitan dirimir los conflictos sobre la base de reglas a las que deban ceñirse; aquí las relaciones no son de carácter jurídico sino de poder, y por tal manera puede señalarse que no habían diferencias entre proceso penal y guerra ,es decir, las controversias se resolvían en términos de poder, no se buscaba la verdad para dirimir una controversia sino la capacidad de resolver a través de relaciones de poder. Esto sucedió de esta manera mas o menos hasta los siglos once y trece de la era cristiana, periodo éste en que las grandes fortunas instauran las monarquías en que aparecen conceptos como poder público (no existía antes de esto ni un sistema procesal definido ni menos aún uno probatorio) y por eso decimos que las formas arcaicas de la prueba están impregnadas por la presencia de supersticiones místicas y supersticiones religiosas, es por esto que se presentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, físicas (ordalías), las religiosas. Aquí, especialmente en las pruebas físicas, tiene gran importancia el indicio porque ante la ausencia de un verdadero sistema procesal y un correspondiente sistema probatorio, la conclusión de los juicios y la suerte de los intereses de los hombres que se debatían en juicio quedaban librados al azar, a la manipulación que de la interpretación de las pruebas hacían los encargados de esa función, o quedaba librada a la habilidad física de quien se sometiera ese tipo de prueba. Y así surgieron las llamadas ordalías, que eran las pruebas físicas; ordalías que tuvieron características distintas en los distintos pueblos y también en épocas diversas.

Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos que empieza a desarrollar de manera considerable, aplicable sólo a los clérigos y empieza el surgimiento del derecho canónico. Este tarda muchos siglos.

Hacia el año 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace Constantino del cristianismo le otorga gran poder a la iglesia y por tanto también al derecho canónico.

Hacia principios del siglo XII, más o menos al año 1116, el Papa Inocencio Tercero instaura un proceso canónico en el que empieza a invadir la esfera que en materia judicial tenia el Estado. Aquí se habla de tres tipos de trasgresiones:

• delicta eclesiasta ( delitos en que incurrían los clérigos)

• delicta mede circulare ( delitos de los seglares)

• delicta mixta

Gregorio segundo en el año de 1220 otorga a la iglesia la facultad de procesar no sólo a los clérigos sino también a los particulares en las llamadas causas morales que eran: la herejía, adulterio, peculio, homosexualismo (esos son los delitos que vienen finalmente a llamarse delitos mixta); es decir, los llamados delitos eclesiásticos son los que ofenden a la divinidad, y esos delitos que tienen esa doble naturaleza ofenden a la divinidad o pueden ofender también la moral, entonces la Iglesia adquiere competencia para juzgar esos delitos.

En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la herejía, y por esta época surgen los tristemente célebres Tribunales de la Inquisición, que no fueron nada distinto a un instrumento de persecución política y de persecución religiosa de que se sirvió la Iglesia para acallar la voz de todos aquellos rebeldes o contrarios al sistema político. Por la época se presentó una fuerte unión entre el poder monárquico y el eclesiástico, y esa unión tenía como finalidad la preservación de las cosas imperantes por la época.

En conclusión los principios procedimentales en el Derecho Romano son en el proceso civil la publicidad , oralidad ,la inmediación de la prueba , la audiencia de las partes, bien se trate de la legis actione, del proceso formulario o bien se trate de la cognitions. En estos tipos de proceso siempre existieron estos principios.

En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusador privado, pero que en materia probatoria lo que se impuso fue la libre apreciación de la prueba: el magistrado o el fallador no estaba limitado por un valor predeterminado, por un valor que se le asignaba a cada medio de prueba, sino que el tenía la facultad de apreciar dependiendo de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba, determinar cuáles eran los principios procesales imperativos y qué sucedía en materia de prueba ( estos principios como ya lo hemos dicho en materia penal eran: la publicidad, la oralidad , la inmediación de la prueba, la acusación de un particular) El juez participa en la práctica de prueba, ya sea en la prueba testimonial cuando el juez interroga o en la confesión ,cuando la persona tanto en el ámbito del derecho penal como en el ámbito del derecho privado, acepta en el ámbito del derecho privado que el demandante está asistido de la razón y de la prueba; y en el ámbito del derecho penal lo que el sujeto acepta es la imputación que se le está haciendo en relación con la comisión de un delito.

Lo importante es que a la mecánica procesal vigente en una época determinada corresponden también un determinado sistema probatorio.

En la alta edad media, la prueba se infló tanto, que se afirmaba que Dios estaba a favor del inocente, que Dios acompañaba tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal a quien tenía la razón. Se afirmaba que "no cae la hoja de un árbol sin la voluntad de Dios". Lo religioso tenía gran influencia tanto en materia probatoria como en materia política, porque en esa época imperaron las teorías teocráticas "todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por delegación divina".

En la edad media llegó a tener gran importancia la confesión en el ámbito del derecho civil y en el ámbito del derecho penal, tanto, que se le denominó la reina de las pruebas: bastaba con que una persona confesara para que ahí terminara el proceso; eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el año de 1532, Carlos Quinto escribe la célebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice que el indicio no es prueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infiere lógicamente de la existencia de otro hecho) , pero el indicio justificaba el tormento preparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha éste, entonces, le seguía la confesión y de aquí se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del indicio se derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tenía su causa en el indicio y a través de ese tormento preparatorio se obtenía la confesión, y como consecuencia de la confesión la sentencia condenatoria.

NOTA: Falta

INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

La tortura se convirtió en un medio para la confesión.

El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria.

En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio.

17 FEBRERO

SISTEMAS DE LAS PRUEBAS LEGALES

En cada momento histórico es muy importante la relación del sistema político con lo que es la concepción del proceso y la concepción de la prueba.

Veníamos señalando, cómo al concentrarse el poder económico, el poderío de los señores feudales, empieza a surgir la monarquía, y señalábamos cómo el surgimiento de la monarquía viene acompañado del incremento del poder clerical, y cómo a través de se acompañamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas. Vamos a ver como incide esto en el ámbito del derecho. A partir de esto surgen unas nociones de carácter político:

1. El concepto de dominio

2. El de poder publico

3. El de bien común

4. Daño público

5. Acción pública, y de ésta se deriva el concepto de procurador.

Observen el desarrollo lógico del poder político, y vamos a ver luego, la relación del desarrollo de ese poder político con la instauración del establecimiento de sistemas procesales y de sistemas probatorios. Miren el desarrollo de éstos conceptos para que veamos el contenido político y para que veamos que de allí se va derivar el principio de legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.

Concepto de dominio:

Con la caída del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder central, porque ese Imperio Romano tenía como características fundamentales que los romanos imponían a los pueblos dominados no solamente cultura sino también sus leyes, y por eso el romano tuvo tanta expansión en los siglos IV y V de la era cristiana, pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusión del Derecho romano canónico.

La concentración del poder económico da lugar al surgimiento de las monarquías, ya no son los señores feudales disputándose unas tierras sino que son unas familias muy poderosas, y surge el concepto de dominio, ya no entendido como un fraccionamiento del poder sino que vuelve a empezar la concentración del poder. Del concepto de dominio se deriva ya el concepto de poder público (abstracto ese concepto de poder público). Se relaciona también con el de poder público: debe haber un poder público que propenda por el bien común, por el bien de la colectividad; como opuesto al bien común, es el daño, que puede ser privado. De ese daño privado se deriva un daño público que legitima al monarca para intervenir con autoridad en la reparación del daño: el monarca ya empieza a atribuirse funciones de carácter judicial. La reparación del daño público se hace con una acción publica. Entonces aquí ya empieza a perfilarse el concepto de legalidad: surge una normatividad en la que se habla de legalidad de los tribunales, de los procesos, y de las pruebas. El concepto de legalidad permea todos los procedimientos en el ámbito del derecho civil y en el ámbito penal, desde luego que ese concepto de legalidad comporta un excesivo formalismo: En el ámbito del Derecho Civil y en el ámbito del Derecho Penal todo permanece atado a ese concepto de legalidad, y como consecuencia de ese concepto de legalidad surge en materia probatoria el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cual es la ley y sólo la ley, la que determina cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer tanto en el proceso civil como en el proceso penal, y no sólo determina la ley cuales son los medios de prueba sino también cuál es el valor probatorio de cada medio de prueba. Por tal manera, que en este sentido, tanto en el ámbito del Derecho Civil como en el ámbito del Proceso Penal, la confesión se convierte en reina de las pruebas.

El sistema de prueba legal es un sistema en virtud del cual la propia ley dice los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, ¡sólo estos y nada más que estos! y además la ley predetermina el valor que se le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de ese valor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momento y en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que la confesión tiene gran importancia en el ámbito del derecho privado, tanto, que allí aparece la figura probatoria de la confesión ficta o presunta, no así en el ámbito del Derecho Penal donde es muy reducido.

Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos observar que cada sistema probatorio se relaciona con el sistema político imperante: el sistema de pruebas legales es propio de los regímenes totalitarios en que es el monarca el que concentra la totalidad del poder. De tal manera que esos poderes que se concentran en el monarca se proyectan en la legislación procedimental y se proyectan también en la consideración de la prueba. La ley, en la tarifa legal de prueba, traía prohibiciones expresas que dice relación al empleo de ciertos y determinados medios de prueba; algunas prohibiciones se conservan: cuando en el proceso penal dice que la prueba de los delitos de injuria y calumnia referida a la vida sexual, íntima de una persona, está prohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); ésta es una tarifa legal de prueba en sentido negativo, entendiendo por tal que la ley en ningún caso admite prueba en tal sentido.

CONCLUSIONES

Podemos hacer una comparación en lo que se consagra en ese momento histórico y lo que existía anteriormente. Podríamos decir que durante la existencia de la prueba verbal, la prueba física, y la prueba religiosa, la conclusión de los procesos y la suerte de los intereses de los hombres debatidos en juicio quedaba librado al azar, a la manipulación en la interpretación de la prueba, a la resistencia física o capacidad de quienes se sometían a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de pruebas representa un avance considerable porque ya no es lo que arbitrariamente decida el fallador, sino lo que esta diciendo la ley, dándole certeza jurídica a las partes en el preciso sentido de que si concurren los medios de prueba previstos en la ley y si la prueba cumple los requisitos también determinados en la ley, la fuerza o el valor será el que determina la ley y no el que a su arbitrio le quiera dar el juez. Hay aquí un progreso, pero desde luego que no es un proceso que marque algo decisorio en lo que dice en consideración a la prueba en todo tipo de procesos.

 

SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIÓN

Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con el surgimiento del iluminismo en el siglo XVIII y aquí se establece de manera categórica la división de poderes: ya no todo se concentra en la persona del soberano. El iluminismo se caracteriza por una fe ciega en la capacidad del hombre para comprender los fenómenos de toda naturaleza y una fe ciega en el compromiso que tiene el hombre con esas verdades que conoce. Surge un sistema extremo a la tarifa legal, y es el sistema de la intima convicción, que se justifica por el celo, por la separación de las ramas del poder público. Aquí se le dice al juez: Usted no esta limitado en la valoración de la prueba por lo que le dice la ley, la valoración de la prueba depende de su íntima convicción. Como Usted está en capacidad decomprender los fenómenos de distinta naturaleza y esa capacidad indica también la fidelidad con esas verdades que usted conoce, Usted valore libremente la prueba y así la única pregunta que se le formula al juez y a los jurados de conciencia en el ámbito del Derecho Penal es ¿ tenéis la íntima convicción? El juez no tiene ni la necesidad, ni la obligación legal de explicar los motivos de su íntima convicción. Por eso son dos extremos: la base de la intima convicción y la tarifa legal de prueba.

¿Por qué el juez no tiene ni la necesidad ni la obligación legal de fundamentar su decisión sobre el sistema de la intima convicción?

En el sistema de la tarifa legal al juez le vienen dados el valor de los medios probatorios; allí no puede poner a funcionar su capacidad de raciocinio sino que la ley le esta diciendo: donde hay confesión, usted debe proferir sentencia condenatoria(proceso civil y proceso penal); allí donde hay indicio necesario, usted debe proferir sentencia condenatoria; donde hay tres testimonios uniformes concordantes, usted debe decidir sobre la base de esos testimonios. (Recordar a CONTANTINO que establece el dogma "el testigo único es testigo nulo". Ese principio probatorio tiene importancia en la tarifa legal de prueba; pero adquiere otra dimensión en el sistema de la intima convicción)

Repercusiones prácticas del sistema de la intima convicción:

Al señor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos testigos:

A: prueba de cargos.

B: no hay cargos.

Y no hay mas pruebas.

En la intima convicción el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al preguntarle por qué dice: no tengo que explicar. Es por esto que en este sistema pueden hacer presencia lo que en doctrina se han llamado los motivos ocultos del juez. Esto lo tenemos que relacionar con la separación de poderes: "Usted juez, es autónomo. La esfera suya no la puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras, en el sistema que institucionaliza la división de poderes opera el sistema de la intima convicción, en el sistema del absolutismo monárquico lo que opera es la tarifa legal de pruebas. Esto nos lleva a recordar a Luis XIV y su expresión " el Estado soy yo ": yo determino cual es el contenido de las normas jurídicas y cual es el sistema probatorio el de tarifa legal

Primero entonces, encontramos incertidumbre jurídica por el carácter supersticioso de la prueba; pasamos a una tarifa legal de prueba donde ya hay una seguridad jurídica pero el juez no tiene una capacidad valorativa en lo que dice relación a la prueba, porque la ley le está predeterminando el valor de cada prueba; y de aquí pasamos a la libre apreciación de la prueba y luego al sistema actual de la sana critica.

 

24 febrero

PREGUNTA:

¿ Por qué razón no estaba el juez ni en la obligación, ni en la necesidad de fundamentar esa intima convicción?

1. La fundamentación filosófica de la fe en el hombre y el compromiso que tenía el hombre con la verdad. Eso desde el punto de vista filosófico

2. Desde el punto de vista político, la división del poder en ramas: la rama judicial del poder público absolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva y legislativa.

Tanto, que ya en el ámbito del proceso penal y especialmente con la institución del jurado de conciencia, la única pregunta que le formulaba la ley era "¿tenéis la intima convicción"?. Si tenían la intima convicción la sentencia era condenatoria sin tener que fundamentar porqué tenían esa intima convicción; si no la tenía, la sentencia debía ser absolutoria. Es que obsérvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita a declarar la responsabilidad penal o no de la persona que se está enjuiciando sin explicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos ido mencionando: tarifa legal y el de la intima convicción, se corresponde con un sistema político determinado. Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquías y durante el periodo del feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie discute la autoridad del monarca (porque se fundamenta en doctrinas teocráticas según las cuales toda voluntad y todo poder viene de Dios y el monarca ejerce el poder en representación de la divinidad), el sistema de la íntima convicción surge como consecuencia de la revolución francesa: el criterio es distinto. Ya allí aparece una concepción política demoliberal en la que la libertad individual es fundamental.

En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizan importantes descubrimientos en química, física, biología; período éste en que se pretende sondear la naturaleza para arrancarle sus mas íntimos secretos, experimentos, que invaden todos los ámbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal ( recordar a LOMBROSO quien pretendió trasladar el método experimental al ámbito del Derecho Penal. Decía "antes de ocuparse el Derecho Penal de señalar las normas jurídicas aplicables a un caso dado, debía ceder el campo al examen antropológico y psicológico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibido porque a partir de allí empezó a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciación de la prueba.

SISTEMA DE LA SANA CRITICA

Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciación teorética, es decir, no es una consagración especulativa, abstracta; tiene consagración en el derecho positivo colombiano y está consagrada en gran parte de las legislaciones del mundo.

El ART 187 C.P.C...................................... (leer) Pero si se observa, el ART 238 CPP consagra en iguales términos el principio de la sana critica con la claridad de que en ambas normas aparece un inciso final en el que se establece: el juez responderá razonadamente el merito que le asigne a cada prueba, el juez tiene que motivar el valor que otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propósito de este principio que surge es en el ámbito del derecho civil, que la ley de enjuiciamiento civil española de 1855 señala por primera vez y de manera expresa este principio " los jueces y tribunales apreciaran según las reglas de la sana critica la fuerza probatoria de la declaración de los testigos". Desde luego que esas reglas de la sana critica tienen su razón de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la técnica. Cuando hablamos de la sana critica estamos haciendo relación a la aplicación de los principios de la ciencia, técnica, sicología, aplicación de las reglas de la lógica, por tal manera que la sana crítica como sistema de la apreciación de la prueba es un sistema que surge paralelamente con los grandes progresos de la ciencia de la técnica y de la tecnología, aplicado las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia.

DIFERENCIA ENTRE LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Mientras en el sistema de la tarifa legal de prueba la ley predetermina los medios de prueba y establece una distinción entre la llamada prueba plena o completa y la llamada prueba semiplena e incompleta, considerando que la existencia de una prueba plena o completa da lugar a una sentencia condenatorio en el ámbito del derecho civil y en el ámbito del derecho penal, siendo allí la confesión la prueba que en su momento llegó a tener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no así en materia penal, es muy reducido el valor probatorio en materia penal gracias al sistema de la sana critica. Ya no es suficiente que una persona confiese para que se encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En su momento, la confesión producía un doble efecto de carácter psicológico y de carácter sociológico: psicológico porque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona había aceptado la imputación que se le hacía en el ámbito del Derecho Penal y en el ámbito del Derecho Privado por la propia persona que resultaba afectada; y desde el punto de vista sociológico, de la idea la sensación en toda la colectividad de que la persona al aceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es así: hay ámbito delincuenciales son que una persona asume la responsabilidad en la comisión de un delito porque le van a dar alguna retribución (ART 281 CPP) está diciendo la ley: no le creemos al que confiesa y como no le creemos vamos a practicar las diligencias pertinentes para establecer la veracidad de eso que ese esta confesando).

En la tarifa legal de prueba el juez no podía apartarse de las previsiones contenidas en la ley, es decir, si el juez tenía la convicción de que debía absolver pero desde el punto de vista formal existían pruebas que tenían ese valor legal, es decir el valor que le otorgaba la ley, él no podía absolver, es decir, el no se podía apartar de eso que estaba diciendo la ley, que atendía únicamente a los aspectos externos, a los aspectos procedimentales, a las ritualidades señaladas en la ley; no podía apartarse de allí, tenía que dar cumplimiento a la previsión legal, a esa tarifa legal. Y procede, en cambio, el otro extremo que es el de la intima convicción: el funcionario tenía una amplitud excesiva para efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterio racional y libre: el valor que debía otorgar a cada medio de prueba dependiendo del grado de convicción que en él produjera el medio de prueba.

ART 61 CST: allí se encuentra la libre apreciación de la prueba, no esta sometido el juez a ningún requisito legal porque atendía únicamente a una convicción intima, no estaba limitado. Desde luego que el sistema de la sana critica ya es muy exigente con el juez: el juez tiene que decir en cada caso qué mérito le otorga a cada medio de prueba y por qué razón le otorga ese mérito a cada medio de prueba. Entonces, ustedes se van a encontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo referencia a los medios de prueba. Claro que eso que dice la ley de la motivación razonada del mérito que le otorga a cada medio de prueba no puede entenderse en términos absolutos, es decir, el juez no siempre motiva adecuadamente las decisiones. Uno se encuentra casos en que la parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y termina con una absolutoria. Allí, hay unos problema técnico que tiene que ver muchas veces con la congruencia. infortunadamente se incurre en un error que en lógica se llama "petición de principios", error que consiste en dar por probado aquello que se pretende probar sin hacer un examen cuidadoso de esos medios de prueba, para concluir de ese examen que la decisión está fundada en consideraciones de carácter lógico y en consideraciones de carácter jurídico.

PRINCIPIOS PROBATORIOS

Es importante establecer diferencia, establecer precisiones, en lo que debe entenderse por principio y lo que debe entenderse por norma. Ustedes observan que en el Orden Jurídico Nacional a partir del Código Penal de 1980 aparece en el libro 1 del titulo 1 lo que se conoce como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana (es una técnica legislativa que surge en el ámbito del derecho pena).

• PRINCIPIOS

Son elaboraciones teóricas que surgen como un proceso de decantación dogmática, es decir, un proceso de decantación de los estudiosos del derecho. Principios que contienen criterios aplicables en el desarrollo de una materia determinada, y que por ser elaboraciones teóricas no tienen carácter vinculante, obligacional, razón por la cual acoger o no acoger esas elaboraciones teóricas depende de las preferencias personales del sujeto; por muy sabia que sea esa doctrina no obliga a nadie.

• NORMAS RECTORAS

Esos principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en normas jurídicas. ¡Puede haberse escrito mucho del principio de la presunción de inocencia, puede haberse escrito mucho de esa consecuencia necesaria, pero mientras ese principio no esté consagrado en una norma jurídica no obliga, no tiene carácter vinculante!

La diferencia es pues, que los principios en cuanto elaboraciones teóricas, en cuanto decantaciones que hace la dogmática jurídica, no obliga, no tiene carácter vinculante; las normas rectoras en cuanto Derecho Positivo si tienen carácter vinculante. Pero hay unos principios que tienen una importancia tal, que nadie podría prescindir de su aplicación: principio in dubio pro reo. Ese es un principio que tiene relevancia en materia penal pero es también una norma jurídica, es decir, tiene carácter vinculante. Cuando esas elaboraciones teóricas son convertidas en Derecho Positivo, en normas jurídicas, están dotadas también de esa característica que es la coercibilidad, obligan, se imponen, hacen parte del ordenamiento jurídico. ART 7 CPP presunción de inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo. Este principio tiene estirpe constitucional pero tiene también desarrollo legal, y es un principio que fue acogido por tratados internacionales. Es pues, una norma jurídica de derecho interno y de derecho internacional ( la norma dice "en las actuaciones penales", y es en todas. Si al momento de resolver la situación jurídica existen dudas de carácter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves, parece que fuera un solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse de proferir medida de aseguramiento. Y es que en alguna época se tuvo la idea equivocada de que ese in dubio pro reo era un principio y una norma jurídica que no se aplicaba sino al momento de la sentencia, cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su aplicación en todas las actuaciones penales. La ley no ha establecido ninguna distinción.

 

 

 

 

PRINCIPIOS PROBATORIOS

PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA

Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad, entendiendo por tal que la instrucción probatoria y la apreciación probatoria debe cumplir con todos los requisitos legales.

Pero nosotros vamos a empezar por el principio de necesidad de la prueba porque desde el punto de vista de la lógica jurídica es fundamental. Es un principio que tiene el carácter de norma jurídica: el ART 174 C.P.C regula lo atinente a ese principio y el Art. 232 C.P.P. La razón es que tanto en los procesos judiciales como en los procesos administrativos, lo que se pretende es la existencia o inexistencia de hechos que son objeto de controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede llegar al juez a través de las pruebas. Son las pruebas las que llevan el conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe hacer un pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento distinto a la prueba puede fundamentar la decisión judicial tanto que una resolución judicial infundada probatoriamente puede dar lugar a la comisión del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no puede tener la pretensión de llenar los vacíos probatorios con el conocimiento privado que tenga él de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria con el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no existe en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo que existe allí en el proceso.

Habíamos dicho que en primer lugar íbamos a tratar el principio de necesidad de la prueba, y que empezábamos por ese principio de legalidad, porque desde el punto de vista de la lógica jurídica, aparece primero el principio de necesidad de la prueba, y aparece primero porque el fundamento de la decisión judicial o administrativa (si se trata de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba.

Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos sólo es posible a través de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un conocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de la percepción que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado en cuanto ese conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se proyecta a través de seguridad jurídica para las partes en cuanto están en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las pruebas son favorables y cuando son adversas.

Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: una consecuencia relacionada directamente con la seguridad jurídica para los sujetos procésales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podrá servirse de su conocimiento privado para proferir la decisión judicial. Yo creo que en eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la discusión. Esto desde luego tiene otra proyección, y es que una resolución judicial probatoriamente infundada no sólo es errónea sino que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resolución judicial sin fundarla en pruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, cuando esto hace el juez, ya lo decíamos ayer, no puede ni llenar los vacíos probatorios, suplir los vacíos probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre allí en el proceso. En eso, desde luego, tiene que haber alguna claridad, pero además la prueba no puede llegar al proceso de cualquier manera, no es que el juez fue a tomarse unos tragos y allí recibió un testimonio, o no es que al juez lo llamaron por teléfono alguien en medio del anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de cambio que se pretende hacer valer en el proceso es falsificada, o que una persona que esta siendo sindicada de un delito sí lo cometió o que no lo cometió; la prueba tiene que incorporarse siguiendo también unos determinados lineamientos, unos determinados requisitos; razón por la cual decimos que existe una relación directa entre el principio de necesidad de la prueba y el principio de legalidad de la prueba. Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de la decisión judicial. Un proceso en el que este ausente la prueba no pasa de ser una mera entelequia metafísica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de prueba es un proceso desprovisto de contenido: donde está ausente la prueba el contenido del proceso es ninguno.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:

En la doctrina se habla de instrucción probatoria, ( que se da desde luego en todos los procesos); en esa instrucción probatoria encontramos varias fases: Encontramos la aducción de la prueba, la admisión de la prueba, la incorporación de la prueba; y una fase diferente a esa de la instrucción probatoria que es la valoración o apreciación de la prueba.

Desde luego que la apreciación de la prueba, la valoración de la prueba, no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciación o valoración de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene que examinar primero la idoneidad de ese titulo valor.

En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase inicial del proceso, que está ubicada en la etapa del sumario, de la instrucción, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de aseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al calificar el mérito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolución acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carácter probatorio profiere la resolución acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción.

Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, a de estar debida no sólo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que además debe cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no únicamente la mecánica procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legales afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En el orden jurídico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que está elevada a rango constitucional la sanción por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de la Constitución Nacional, norma ésta que señala de manera categórica lo siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso ¨. Es un canon constitucional.

Pero el examen de esta problemática no es tan simple, la significación jurídica de la prueba ilícita y su extensión y limites deben examinarse con gran cuidado. De otra manera dicho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, plantea el problema de precisar la extensión y limites que tiene esa prueba respecto de otras que se derivan de ellas y que hallan sido lícitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la autorización legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefónicas y de esa interceptación que ha sido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas sí con el cumplimiento de los requisitos legales.

En la doctrina, con relación a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba obtenida con violación del debido proceso no se pueden fijar criterios generales apriorísticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con violación al debido proceso, es decir, en una prueba ilícita.

Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, y miren la importancia de ésta figura que fue a mencionarse por allá en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada en el año de 1939; célebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir, de aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que se deriven de esa que ha sido ilícitamente obtenida.

La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y europea) que respecto de esa pruebas lícitas que tiene su origen en una prueba ilícita se produce lo que ellos llaman "efecto dominó", es decir, que con esa prueba ilícitamente obtenida se caen todas as pruebas lícitamente obtenidas. Allí se plantea al juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el dilema es VERDAD - SEGURIDAD JURÍDICA.

La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a la seguridad jurídica, es decir, si es más importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para la incorporación de las pruebas al proceso; o el otro extremo, si es más importante la seguridad jurídica, el cumplimiento de los requisitos procesales, que la verdad.

Allí todo parece resolverse en términos de la relación de causalidad entre la prueba ilícitamente obtenida y aquellas pruebas lícitas que se derivan de la ilícitamente obtenida.

En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido: Seguramente todos recuerdan unas interceptaciones telefónicas de las conversaciones de dos personajes muy distinguidos, con cargos muy importantes, y a partir de allí, entonces, se construye todo un proceso penal que termina con sentencia condenatoria para ambos personajes.

Pero esto no es solamente en el ámbito del Derecho Penal. Eso surgió en el ámbito de Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el ámbito del Derecho civil surgió ese sistema probatorio de la Sana Crítica.

¿ Qué sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos de esa prueba ilícita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cámara para sorprender allí a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de divorcio?

¿ Y qué sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento de los requisitos legales porque se pretende incautar una droga, que no es precisamente penicilina, y efectivamente incautan la droga pero encuentran allí un cadáver?

¿ Qué sucede en esos tres casos?

El problema consiste en precisar la extensión y los límites de la prohibición de valoración de la prueba ilícita. Un sector dominante de la doctrina considera que establecida una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la prueba lícitamente obtenida pero derivada de la primera, esa prueba ilícita produce unos efectos indirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba lícitamente obtenida derivada de una prueba ilícita no puede ser objeto de apreciación, de valoración. Pero hay otro problema que es también de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cuánto se plantea si aquí lo que realmente debe decidirse es un problema de admisibilidad de la prueba o un problema de apreciación o valoración de la prueba. La primera sería una solución radical pues si no se admite la prueba no hay ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba.

Qué sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para después hacerla valer en un proceso; cuándo alguien intercepta comunicaciones telefónicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso cuando un profesional está obligado al secreto profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dónde la ilicitud de esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, está produciendo efectos de plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que sí se hayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.

La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilícita y también de esa prueba lícita cuando se establece una relación de causalidad entre las pruebas lícitas que son derivadas de una prueba ilícita.

Marzo 3

Recapitulemos

El problema fundamental radica en determinar los alcances y limites de los efectos reflejos o expansivos de la prueba ilícita, pero allí nos encontramos con que hay un sector de la doctrina que afirma que los frutos del árbol envenenado están y deben estar jurídicamente contaminados, esa es una posición extrema; otra posición sostiene que no se puede fijar a priori reglas de carácter general, toda vez que en cada caso debe examinarse como se ha producido esa prueba lícita que es derivada de una prueba ilícita, hay que precisar en cada caso, de ahí se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la prueba licita derivada de la primera. Pero la solución ha este problema se ha planteado desde distintos ámbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado entre resolver entre dos extremos: verdad y seguridad jurídica, pero también se le presenta un problema que de pronto superando el de esos dos extremos, quedaría el problema de admisibilidad y valoración de la prueba, en términos muy sencillos, si debe preferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica o si al contrario debe preferirse la seguridad jurídica con prescindencia de la verdad, o si el problema consiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de la valoración de la prueba.

Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurídica para que a continuación nos ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son fórmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con el alcance y los límites, que son los efectos reflejos o extensivos de la prueba ilícita .

Verdad - seguridad jurídica

En la parte introductoria citábamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso al margen de la verdad no tiene sentido". Partía él de la premisa de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de la existencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad, pero nos preguntamos: ¿se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es, con prescindencia de las normas jurídicas, con prescindencia de la seguridad jurídica?

No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica, entonces estaría legitimada también la tortura para encontrar la verdad, estaría legitimada también la sustracción fraudulenta de documentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estaría legitimado el allanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estaría legitimada la interceptación de llamadas telefónicas sin la correspondiente orden judicial, estarían legitimadas muchas actividades que violentarían el orden jurídico; con esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Acá ya debemos abordar el problema de la seguridad jurídica y ubicarnos en el otro extremo: ¿será que la seguridad jurídica, entendiendo por tal el cumplimiento de los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la prueba para que esta tenga eficacia, será entonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo que sucede es que si el legislador autorizara la apreciación o valoración de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, o si el legislador consintiera la valoración de las pruebas obtenidas de manera ilícita, el legislador entonces entraría en contradicción consigo mismo, porque para qué entonces la seguridad jurídica? Se ha dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurídica, que no son incompatibles verdad y seguridad jurídica, que son compatibles, que así se obtenga la verdad de manera ilícita entonces a quienes de manera ilícita han obtenido esa verdad se les impongan las consecuencias de carácter civil y de carácter penal. Ahí lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdad puede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a resolver el problema en términos de admisibilidad y en términos de valoración probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del árbol envenenado debe estar y está contaminado jurídicamente, y por lo mismo no puede ser objeto de apreciación, de valoración. Aquí entonces, asumimos lo que dice relación con la admisibilidad,

Admisibilidad - valoración jurídica

¿será que se admite la prueba lícitamente obtenida pero derivada de una ilícita y entonces ya al momento de la valoración no se hace tal valoración?, no tiene esto sentido, ¿para qué admitimos una prueba que después no vamos apreciar, que después no vamos a valorar? O ¿ será que se admite y dependiendo en cada caso de esa relación de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aquí ya tenemos que decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede establecerse a priori reglas de carácter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aquí queda un problema delicado, y es si se admite la prueba para luego no ser valorada, lo que sería una necedad: ¿ será que el juez puede desprenderse de la huella o la convicción de carácter psicológico de lo que le ha dejado esa prueba que después no va poder valorar?, ¿será que esa prueba ilícita no está en cierto sentido condicionando sicológicamente al juez? El profesor Santiago Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de la valoración de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carácter jurídico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 de la Constitución Nacional: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Sin embargo la cuestión no puede entenderse en términos literales: que es únicamente esa prueba que se ha obtenido con violación del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lícitamente obtenidas pero derivadas de esta que se obtiene con violación del debido proceso, produce efectos de carácter probatorio, es decir, puede también ser apreciadas.

Es diferente la consideración de este tema según se trate del ámbito del Derecho Civil o el ámbito del Derecho Penal. En el ámbito del Derecho Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurídicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y de esa apreciación probatoria se deriva una sentencia condenatoria, allí se esta afectando un bien jurídico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces bien drásticas). Si atendiéramos al criterio según el cual verdad y seguridad jurídica son compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba de manera ilícita. Estaríamos planteando un sofisma, porque allí diríamos: ese funcionario que obtiene la prueba ilícita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso disciplinario o las consecuencias en el ámbito del derecho civil, pero de todos modos valoramos la prueba y enviamos a la persona al a cárcel por la sentencia condenatoria. ¡no es tan simple el problema!

A juicio del doctor IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba lícita derivada de una obtenida con violación del debido proceso por dos razones:

Porque es un canon constitucional el que esta señalando de manera expresa esa sanción tan drástica para la prueba obtenida con violación del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no hay lugar a que esa prueba tenga existencia jurídica en el ámbito de proceso.

Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la situación en otros ámbitos del derecho en los que el formalismo no puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del concepto de seguridad jurídica para hallar la verdad con prescindencia de las formas procesales. La prueba que no cumple con los requisitos extrínsecos e intrínsecos carece de valor jurídico.

Aquí se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltrados. Esta figura es una modalidad específica del determinador: ese agente no hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de infiltrarse en una organización criminal para conocer la estructura de la organización criminal y el modus operandi de la organización criminal, tal como sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no están realizando ni obteniendo prueba de manera ilícita, están allí en el cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delación ( a nadie se le ocurriría pensar que esta delación es una prueba lícitamente obtenida). Lo que habría que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilícita a otras pruebas que desde luego se practican con posterioridad a la de la obtención de la prueba ilícita y en las que existe una eminente relación de causalidad, ese sería otro fenómeno.

Ya habíamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habíamos dicho que están íntimamente relacionados y tienen además consagración en el orden jurídico nuestro y en general en casi todos los órdenes jurídicos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Cuando examinábamos muy brevemente la evolución del derecho probatorio decíamos que en el antiguo Derecho Romano tanto en el derecho civil como en el derecho penal, el principio de publicidad tenía plena vigencia. Señalábamos que durante el periodo de la actionis legalis, el periodo formulario, y la cognitio, el principio de publicidad era común a todos esos procesos. El sentido de este principio es que las partes que intervienen en el proceso si se trata en el ámbito del derecho privado, o los sujetos procesales si se trata en el ámbito del derecho penal, tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en su contra para que sobre la base que tengan de esas pruebas, también tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible conocer tampoco es posible controvertir.

En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la publicidad de la prueba, porque en materia penal existe una publicidad relativa y una publicidad absoluta de la prueba: el ART 14 CPP: consagra ese principio de publicidad de la prueba, en efecto esa norma señala "el juicio es público", lo que es una publicidad absoluta ( todo el mundo puede conocer las pruebas)

ART 236 C.P.P: pero hay también una publicidad relativa

El proceso penal en Colombia tiene una estructura básica: una fase que se conoce como fase de instrucción, no de investigación: esa fase de la instrucción va desde la resolución que decreta la apertura de la instrucción hasta la providencia que califica el mérito sumarial, cuando esa providencia precalificatoria se encuentra en firme. Y el juicio se inicia desde el momento en que está ejecutoriada la resolución acusatoria y va desde este momento hasta la sentencia (sea absolutoria o condenatoria). La sentencia esta en firme hasta cuando se ha ejecutoriado.

Fase de Investigación previa:

Pero en veces se da una fase que se llama investigación previa, que es una fase preprocesal, pero ello no significa que durante ésta se vaya a desconocer esos principios como el de necesidad de la prueba, legalidad de la prueba, publicidad de la prueba, el de contradicción de la prueba. También allí tiene vigencia el debido proceso (el debido proceso probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigación judicial y esta es una investigación de carácter judicial no es de carácter extrajudicial) Por tal manera que en la investigación previa existe una publicidad relativa, no absoluta, en cuanto únicamente la persona que está siendo objeto de investigación penal y su defensor tienen acceso al proceso y por lo mismo al material probatorio, con la premisa de que esa persona aya sido vinculada mediante versión libre ( Art. 323 CPP) .De otra manera dicho si la persona no ha sido vinculada mediante versión libre no tiene ninguna oportunidad de conocer las actuaciones judiciales porque todavía no es sujeto procesal, es sujeto procesal a partir del momento que ha sido escuchado en versión libre y debe estar acompañado por defensor; sino esta acompañado por el defensor allí no solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es inexistente (ART 305 CPP). Es que la investigación previa se lleva a cabo cuando existen dudas acerca de: la ocurrencia del hecho, el hecho sea constitutivo de delito, cuando existen dudas de la existencia de circunstancias determinantes de ausencia de la responsabilidad penal ( ART 322 CPP.) En la investigación previa muchas veces se viola el debido proceso porque el funcionario instructor realiza una actividad probatoria orientada a producir, obtener y consolidar prueba de cargo, de tal manera que cuando llama al imputado para que rinda versión libre ya realizado alguna actividad probatoria sin que la persona tenga alguna posibilidad de controvertirla porque no ha sido vinculada mediante versión libre, y una vez se vincula mediante versión libre, ya entonces el funcionario decide proferir resolución de apertura de la instrucción no dándole la oportunidad de controvertir la prueba en esa investigación previa. Pero eso en veces se traslada a la fase instructiva del proceso penal: empieza la instrucción y el funcionario recoge pruebas, practica pruebas y cuando ya tiene pruebas para resolver la situación jurídica con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentro de los 5 días siguientes debe resolverle situación jurídica, ya cuando la vincula tenía elementos de prueba para proferir esa medida de aseguramiento violando allí el debido proceso probatorio.

Pero bien, esta investigación previa puede concluir con una de estas dos formas:

• con una resolución inhibitoria,

• con una resolución que ordena la apertura de la instrucción.

En la investigación previa no se le resuelve situación jurídica a la persona que ha sido escuchada en versión libre, porque precisamente esa investigación previa tiene como objeto resolver las dudas a que hace referencia el ART 322 CPP, y ésta es una fase preprocesal; por la misma razón si la investigación previa termina con resolución inhibitoria, lo cual significa que el funcionario no ha encontrado mérito para iniciar el proceso penal, esa resolución inhibitoria no hace tránsito de cosa juzgada, es decir, puede nuevamente abrirse una investigación previa si sobreviene prueba que amerite la apertura de esa investigación previa. Tanto la resolución inhibitoria como la resolución que ordena la apertura de la instrucción, ambas deben contener una fundamentación probatoria, ambas resoluciones son susceptibles de los recursos de reposición y de apelación. Si lo que se decide es una resolución de apertura de la instrucción una vez esa decisión esta en firme se inicia el proceso penal.

Fase de instrucción

En materia Penal en la fase de la instrucción existe una publicidad relativa: el ART 330 C.P.P en concordancia con las normas que ya citamos ART 14 y 236 señalan no solamente la reserva de la instrucción sino el derecho que tienen quienes intervienen en el proceso para que se les expida copia de la actuación. ART 330 señala a propósito de la publicidad relativa lo siguiente: "durante la instrucción ningún funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas salvo que la solicite a la autoridad competente", "quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuación".

Fase del juicio

Ya en la etapa del juicio la publicidad es absoluta tanto que la audiencia de juzgamiento es pública, lo cual significa que allí puede concurrir cualquiera, y allí en esa audiencia se practican pruebas, casi siempre la testimonial ( en el sistema inquisitivo el juez no interroga, el juez es un tercero imparcial, el fiscal que era el domino del proceso ya pasa hacer en esta etapa un sujeto procesal)

En lo que se dice relación a la publicidad de la prueba es bien importante señalar lo que dice relación con la figura de la prueba trasladada que se da tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal. Esa figura está sometida también al cumplimiento de esos principios ya mencionados: de necesidad, legalidad y de publicidad (Art. 185 CPC en lo que dice relación a la prueba trasladada y lo que en igual sentido dispone el ART 239 CPP). Obsérvese que en materia civil el traslado de la prueba se hace en copia autentica, esa no es una mera ritualidad, tiene su razón de ser porque no podrá alguien llegar a un proceso con prueba que dice a obrado en otro proceso, cuando no esta determinada la autenticidad de esa prueba, y es que eso de la prueba trasladada puede surtirse tanto de un proceso civil a un proceso civil, o de un proceso civil a un proceso laboral, o de un proceso penal a uno contencioso administrativo; esto lo que quiere decir, es que la prueba puede trasladarse de un proceso a otro, bien de carácter judicial o de carácter administrativo, pero el hecho de que la prueba trasladada halla sido objeto de publicidad y de controversia en el proceso originario, no se significa que el proceso al cual sea trasladada ya quede excluida cualquier posibilidad de publicidad o de controversia probatoria. También en ese proceso donde se traslada la prueba deben cumplirse los principios de publicidad y de contradicción, porque si se trasladara de un proceso a otro sin ninguna posibilidad de contradicción, estaríamos entonces nosotros en frente de una prueba que seria intangible, que seria intocable. Para trasladar de un proceso a otro proceso, el proceso al cual se incorpora la prueba trasladada, da lugar a que también en ese proceso sea controvertida, sea debatida esa prueba; es más, en las decisiones judiciales, el juez tiene que exponer razonablemente el valor que le otorga a cada medio de prueba para que sobre la base que le otorga a cada medio de prueba, esa providencia pueda ser impugnada. El juez no puede limitarse a señalar los medios de prueba que van a fundar su decisión sin explicar de manera razonada el mérito o valor que le esta otorgando a cada medio de prueba, porque entonces eso atentaría contra el principio de publicidad del prueba.

¿ Por que razón la prueba traslada esta también sujeta a esos principios de publicidad y contradicción?, ¿porqué razón esa obligación que le impone la ley al juez de explicar razonadamente el mérito que le otorga a cada prueba, por que razón esa fundamentación probatoria de la decisión, se constituye en una expresión del principio de publicidad?

Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debida forma, es decir, que el proceso actual al cual se incorpora la prueba permite otro tipo de controversia y a través de esa contradicción, puede desvirtuarse el valor probatorio que pudo haber tenido en otro proceso, de otra manera dicho, el valor probatorio que tuvo en un proceso no se traslada al otro proceso. Una razón de carácter formal sería que los dos procesos son distintos, tiene autonomía, la verdad que se persigue en un proceso no es la misma verdad que se persigue en el otro.

Marzo 4

Cuando la prueba al ser practicada en un proceso cumplió con la totalidad de los requisitos extrínsecos e intrínsecos que requieren la practica de la prueba, porque si la prueba no fue practicada válidamente, entonces esa prueba tiene un vicio y ese vicio no es otro al que señala el inciso final del ART 29 C.N: la nulidad de pleno derecho. Se ha tenido la idea equivocada de interpretar yo no diría que de manera exegética sino gramatical ese ART 185, y esto de la autenticidad está orientado a dar seguridad, en cuanto el medio probatorio que es trasladado de un medio a otro efectivamente es un medio del que se trata y es una prueba que se practicó válidamente. La expresión de la norma " y serán apreciadas sin mas formalidades", da la idea ,la sensación, de que la prueba no puede ser sometida a controversia. EJEMPLO: en procuraduría ordenaron la práctica de un dictamen pericial para un proceso de carácter disciplinario; luego a un proceso penal fue trasladado ese dictamen pericial que no había sido controvertido en el proceso disciplinario, porque arbitrariamente el funcionario que tenia a su cargo la investigación disciplinaria no admitió la controversia y el abogado que asistía a la persona no interpuso ningún recurso. En el proceso penal se tuvo la pretensión de que como ya había sido apreciado ese dictamen en el proceso disciplinario, y como no había sido controvertido allá, entonces acá tampoco existía ninguna posibilidad de controversia y que la apreciación tenia que ser la misma que de ese dictamen se había hecho en el proceso disciplinario, lo que desde luego es un absurdo, porque significaría que la prueba trasladada se traslada con la totalidad de los principios, es decir, que ya cumplió con la totalidad de los principios incluyendo el principio de contradicción o de controversia probatoria.

Hay varias razones para afirmar que la prueba trasladada esta sometida al cumplimiento de la plenitud de los principios probatorios:

Puede ser que la prueba trasladada no haya sido controvertida en el proceso original, por esa razón no se puede controvertir en el proceso actual del traslado.

Puede suceder que aun siendo controvertida en el proceso original no lo haya sido de manera integral: osea que en el proceso al cual se traslada, la parte que le interesa controvertir esa prueba tenga puntos de vista distintos para efectos de la controversia probatoria.

Esa prueba que es traslada de un proceso a otro en el proceso original se le haya otorgado un determinado valor probatorio y en el proceso al cual se le traslada no tenga el mismo valor probatorio: parecería una necedad trasladar una prueba de un proceso a otro para que en el nuevo proceso no tenga ningún valor probatorio, pero lo que sucede es que no se puede trasladar una prueba de un proceso a otro con el mismo valor probatorio que tuvo en el proceso original. Esta no es una cuestión de mayor profundización porque es una cuestión de lógica jurídica.

Lo cierto es que de las pruebas trasladas debe tener conocimiento las partes si se trata de un proceso en el ámbito del derecho civil, o los sujetos procesales si se trata de un proceso en el ámbito del proceso penal. No puede estar esa prueba estar sometida a secreto ni a reserva, no obstante esta el principio de publicidad de la prueba trae consigo la exigencia perentoria de carácter constitucional y también de carácter legal; nos encontramos que en veces al menos en el ámbito del derecho penal, hay algunas providencias, algunas pruebas, que requieren de alguna reserva (ART 293 CPP), hay algunas diligencias que requieren reserva porque de no ser así, al menos en el ámbito del derecho penal, se estaría poniendo sobre aviso al delincuente para que destruya, esconda o de cualquier manera haga desaparecer elementos de prueba que son importantes para el proceso. Desde luego que no podrá suceder eso con el defensor de una persona ( Art. 301 CPP.)

Acostumbran los fiscales que cuando se trata de una investigación previa, realizan una actividad probatoria orientada a allegar elementos de convicción que les permita proferir una resolución de apertura de la instrucción, y entonces vinculan a la persona que ha sido objeto de la investigación cuando ya han recogido el suficiente material probatorio para proferir esa resolución de apertura de la instrucción con lo que sin duda se esta vulnerando el debido proceso (ART 325 CPP " quien tenga conocimiento de que contra el cursa una investigación previa") ¡tiene que adivinar uno!, como para llamarlo y vincularlo mediante versión libre si dispone de la dirección y todos los datos!; lo recomendable es que cuando una persona tenga conocimiento de una investigación previa, tiene derecho a solicitar y además obtener que se le escuche en versión libre. Pero eso no solamente sucede cuando se trata de investigación previa sino que sucede también cuando esta haciendo trámite un proceso penal, es decir, cuando se ha proferido resolución de apertura de la instrucción, que empieza el fiscal a realizar una actividad probatoria, a allegar elementos de prueba que le permita vincular a la persona, pero cuando ya la vincule, tiene el suficiente elemento de prueba para proferir medida de aseguramiento, para resolver la situación jurídica ART 334, como cuando alguien esta siendo investigado, recogen elementos de prueba y cuando ya tienen elementos de prueba suficientes para resolver la situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento vinculan a la persona. Todo esto para significar que tanto cuando esa actividad probatoria se realiza el la investigación previa a espaldas de la persona que esta siendo investigada, como cuando se realiza en el proceso también a espaldas de la persona que esta siendo investigada, en ambos casos hay una ostensible violación del debido proceso, particularmente una violación ostensible al derecho a la defensa, porque la persona no tiene conocimiento de la existencia de ese proceso, y al no tener conocimiento, no tiene ninguna posibilidad de controvertir la prueba ( recordar que no hay sino dos formas de vincular al proceso: mediante indagatoria y mediante emplazamiento declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio; a partir de allí es sujeto procesal, por eso no tiene sentido que alguien que sabe que en su contra cursa una investigación previa o un proceso penal, sin haber sido vinculado esté solicitando que le entreguen copias de las actuaciones, mientras no sea sujeto procesal no tiene ninguna posibilidad de conocer los elementos de prueba que obran en el proceso ).

Recapitulemos principio de publicidad:

Principio demoliberal que aparece consagrado de manera expresa en el código de procedimiento penal pero que tiene también consagración implícita en el código de procedimiento civil (ART 4, 5); implícitamente tiene consagrado el principio de publicidad al decir el ART " LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL", Y UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO PROCESAL ES EL PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD; la norma también habla del derecho de defensa que no lo podemos circunscribir al ámbito del derecho penal: está es el código de procedimiento civil y parte del debido proceso es el debido proceso probatorio.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

El proceso es en general dinámico: el proceso no puede entenderse como una simple secuencia mecánica de actos, sino como la realización de unos actos concatenados entre sí, orientados todos ellos a la obtención de la verdad procesal. Habíamos señalado que "la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y jurídica" y señalábamos siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es la verdad verdadera, y cuando no es posible el descubrimiento de la verdad verdadera el juez debe fallar sobre la base de los elementos que existen en el proceso; no se puede establecer la verdad, no prospera entonces la pretensión. Si el demandante por negligencia probatoria no arrimó al proceso los elementos de prueba que puedan fundar la convicción del juez, la decisión va ser adversa a sus pretensiones. Lo cierto es que tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del Proceso Penal es de la esencia el principio de contradicción. En el ART 13 CPP encontramos consagración expresa de ese principio de contradicción, que es norma rectora y por lo tanto de preferente aplicación respecto de la restante normatividad.

Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien despojarla de la fuerza de convicción que pueda tener la prueba, desvirtuar el valor probatorio que se pretende otorgar a un determinado medio de prueba. Pero este principio de contradicción es también de linaje constitucional ART 24 C N.

Todos los medios de prueba están sometidos a ese principio de contradicción: la testimonial, documental, pericial, confesión.

En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se aduce un testimonio está facultado para participar en esa diligencia y contrainterrogar el testigo, y además para proceder a la tacha del testigo, y desde luego que la misma confesión es susceptible de controversia probatoria. En materia penal no puede ser de recibo la tacha del testigo. Se critica el testimonio a través del contenido que pueda tener el mismo en declarar en determinado sentido controvierta también la prueba; el dictamen Pericial puede ser objeto de controversia probatoria solicitando por ejemplo una ampliación del dictamen, aclaración del dictamen, objetando el dictamen. En materia penal el dictamen puede objetarse aún en la diligencia misma de audiencia de juzgamiento.

Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el proceso civil tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya no se puede llegar a solicitar la práctica de las pruebas ni a controvertir las pruebas porque las disposiciones procedimentales civiles señalan de manera expresa la oportunidad para realizar la controversia. Por ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho mas amplio el debate probatorio en lo que dice relación a los términos que en materia penal.

Lo cierto es que íntimamente ligada al derecho de la defensa se encuentra ésta institución, este principio de la contradicción. El debido proceso comporta la defensa técnica y la defensa técnica comporta el principio de la contradicción; es de la esencia de la defensa técnica del principio de contradicción.

Lo que se pretende con el principio de contradicción es desvirtuar el valor probatorio de un medio determinado, o despojar ese medio determinado de valor probatorio, o disminuir la fuerza de convicción que puede ejercer el medio de prueba en la conciencia del juez.

Antes se quiere significar que entre el principio de necesidad y de legalidad de la prueba existe una relación íntima, un vinculo indisoluble, como existe también una relación íntima entre el principio publicidad y el principio de contradicción, que no es una cuestión puramente teórica.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA

El ART 237 CPP es el correspondiente referente normativo de ese principio en materia penal. No se trata de hacer un estudio exegético de estas normas, sino precisar el alcance y sentido del principio y precisar también que el ART 175 CPC no contiene ninguna enunciación taxativa.

Los medios de prueba son la confesión, la prueba testimonial, la prueba documental, la prueba pericial, la prueba indiciaria, aunque debe enunciarse también la inspección judicial como medio de prueba. Vamos a leer el ART 175 CPC en orden a precisar cual es el sentido y alcance que tiene esa norma: " sirven como medios de prueba" " y cuales quiera otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones constitucionales y legales y en lo fundamental cualesquiera otro medio que no sea violatorio de derechos fundamentales, porque en veces nos vamos a encontrar que hay prueba especial para probar ciertos y determinados hechos, y en veces prueba prohibida. A esta norma tenemos que empezar por hacerle un examen crítico:

• En primer lugar decimos que no trata de una enunciación taxativa sino de una simple enumeración de medios de prueba.

• En segundo lugar, valdría la pena examinar si el juramento es en realidad un medio de prueba o por el contrario es un requisito de ciertos medios de prueba. Por ejemplo, el testimonio esta sometido al requisito del juramento y se deriva o puede derivarse de ese juramento, que se presta ante autoridad judicial y administrativa o competente, la concreción del delito de falso testimonio. Pero la pregunta es, si el juramento en cuánto tal si podrá entenderse como un medio de prueba o el juramento está referido a algo. Obsérvese el juramento estimatorio y lo del juramento referido por la ley: ese juramento esta referido en el primer caso, es decir, cuando se trate del juramento estimatorio a algo, ese algo es para estimar en dinero el derecho demandado, por lo que no es el juramento en sí mismo, sino lo que pretende fundamentar ese juramento. El juramento estará referido siempre a un medio de prueba, por lo que no es el juramento en cuanto tal ( el juramento tuvo en sus orígenes tuvo connotaciones de carácter religioso y luego de carácter jurídico: ambas, porque quien jura se esta comprometiendo con una verdad, pero se esta comprometiendo también jurídicamente, porque cuando se trata de la prueba testimonial, ese requisito es también de la esencia del falso testimonio en actuación judicial o administrativa y por eso en aplicación plena del principio de la libertad intraprocesal contenido en el ART33 CN el sindicado no declara bajo la gravedad del juramento puede perfectamente mentir en la versión libre, en la indagatoria, sin que de esto puedan surgir consecuencia jurídica alguna, es mas puede callar, y en materia penal la ley prohíbe de manera expresa deducir algún indicio de quien no quiere rendir indagatoria 337 CPP con ART 33 CN.

11 marzo

Como veníamos diciendo, el principio de la libertad probatoria tiene limitaciones en cuanto de una parte, existen pruebas prohibidas y ya nos habíamos referido a ellas cuando tratábamos de la injuria y la calumnia en el numeral segundo del articulo 224 del C. P.: El sentido del numeral primero del articulo 224 es que si a alguien se le imputa la comisión de un delito, osea que estaríamos en presencia del delito de calumnia, porque la calumnia es la imputación de hechos delictivos, cuando de ha proferido sentencia absolutoria, o resolución de preclusión de la instrucción por el delito que se imputaba a esa persona, ya esa resolución judicial una vez ejecutoriada, lo que quiere decir que contra ella no procede recurso alguno, a hecho efectos de cosa juzgada y por tal razón no puede admitirse ningún medio de prueba en relación con hechos que ya fueron juzgados.

En relación con el numeral segundo del Art. 224 C.P, lo que se esta protegiendo en el sentido de prohibir prueba, es la vida íntima de la persona, cuando esa vida íntima esta referida a su libertad sexual, relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo porque estaría entonces vulnerando un principio constitucional fundamental que es el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional.

Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, así por ejemplo, aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que se pierda la sicología del individuo y se vulnera la razón misma de ser de la persona humana.

Diríamos que en otros ámbitos tampoco son de recibo pruebas como el llamado suero de la verdad, que han implementado los americanos, y tampoco la prueba del detector de mentiras (quien quiera someterse a una prueba de éstas debe de hacerlo de manera voluntaria), pero no se le puede imponer a la persona que se someta a pruebas que vulneran derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el código de procedimiento civil como en el código de procedimiento penal: ART 237 CPP "podrán demostrarse por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija prueba especial". La ley nos esta diciendo que hay eventos en los que se exige prueba especial. Ninguna prueba que vulnere los derechos fundamentales es de recibo tanto en el ámbito del derecho civil como en todos los ámbitos del derecho

ART 175 CPC: Esta norma no es una enumeración taxativa de los medios de prueba sino enunciación, pues la parte final de la norma es categórica al decir " y cualesquiera otros medios que sean útiles para formar el convencimiento del juez". Desde luego que esa expresión cualesquiera otros medios tienen las limitaciones que consagra la ley, por tal manera que no se podrán practicar pruebas que estén prohibidas ni pruebas que vulneren derechos fundamentales.

El CPP señala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos esto en forma empírica para luego hacerlo de una manera jurídica: para efectos de determinar una falsedad en documentos público de una firma por ejemplo, ¿qué otro medio distinto al dictamen grafológico podemos nosotros decir para determinar la falsedad de una firma?, para determinar en materia civil el derecho de propiedad, ¿que otro medio distinto a la escritura pública debidamente registrada cundo se trata de un proceso de filiación y no obstante que pueden concurrir otros medios, que otro medio distinto a la prueba pericial y mas específicamente a la prueba de ADN?, cuando se trata de lesiones personales, ¿ qué otro medio distinto al dictamen de los médicos forenses?.¿Será que acaso por medio de la prueba testimonial podemos identificar el tipo de lesión y si ésta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en caso de lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de documentos (ART 302 del CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en caso de lesiones sólo el reconocimiento médico, esto en el ámbito del Derecho Penal.

Y que pasará en el ámbito del Proceso Civil tratándose de un proceso de responsabilidad civil extracontractual por una lesión en accidente de tránsito, quien mas que el médico legista decirnos la naturaleza de las lesiones, decirnos cuál es la incapacidad.

El ART 302 C.P.P" para efectuar el respectivo cotejo grafológico, es decir la ley exige una prueba especial y esta es la grafológica. Ustedes se van a encontrar que en los procesos civiles y en los proceso penales cuando se trata de la tacha de falsedad se van a tomar unas grafías. ¿Qué es lo que realmente se hace en el proceso penal? la grafía se toma colocando a la persona a que en una página le van dictando y ella van escribiendo y se cotejan estas hojas con el documento que es tachado de falso .El fundamento jurídico para aplicar estas normas en el ámbito del derecho civil es el ART 4 CPC: allí esta la garantía del debido proceso y están entonces los principios procesales, y es un principio del derecho procesal la integración, pero además el ART 5 del CPC reitera el principio de integración.

La libertad de pruebas tiene pues limitaciones que establece la constitución y que establece la ley.

Ya ustedes pueden establecer una relación entre principios:

¿ Cómo se relaciona el principio de necesidad y de legalidad de la prueba?

¿Cómo se relaciona el principio de publicidad y el de contradicción?

¿Cómo se relaciona el principio de libertad probatoria y el de contradicción?

¿ Cómo no es posible concebir la defensa sin él principio de contradicción?

¿Cómo no es posible concebir el principio de contradicción sin el principio de publicidad?

 

 

PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Para hacer un estudio jurídico, filosófico, lógico, por eso cada vez que hablemos del aspecto jurídico nos vamos a referir a la 177 CPC y en materia penal lo es el 234 C.P.P Este tema tiene una fundamentación jurídica y una fundamentación lógica y filosófica. Dice el ART 177 CPC " incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"; en materia penal inc final del ART 234 CPP " durante la actuación la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía" (no es la actuación, es el proceso completo, lo cual significa la etapa de la instrucción y la etapa del juicio. En ese sentido es mas técnico en Código de Procedimiento Civil) De manera general incumbe a las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que la prueba de ese supuesto será dentro del proceso, será con el cumplimiento de los requisitos legales.

Veamos que puede entenderse en el plano teórico por carga de la prueba, y digamos que esta es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, sino encuentra elementos de juicio que le den la certeza para dar una decisión respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria de la que pueden derivarse decisiones adversas para una parte y favorable para la otra, y podríamos decir con ROSENVERG que el problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicación del derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero también porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los hechos .La prueba esta ahí en el proceso para que el juez la valore en el momento que deba proferir la decisión judicial. Se habla en la doctrina de carga objetiva o material de la prueba y de carga subjetiva o actividad probatoria.

Carga objetiva o material de la prueba: Hace relación a la insuficiencia o deficiencia de la prueba para llegar al juez la certeza sobre la existencia de los hechos, osea, nos estamos refiriendo a la prueba en sí, con independencia de la actividad de las partes, del comportamiento probatorio de las partes.

Carga subjetiva de la prueba: Nos estamos refiriendo a la instrucción probatoria, a la actividad de las partes para allegar al proceso la prueba.

Mientras la carga subjetiva está referida a la instrucción probatoria, la carga objetiva esta referida a la decisión, es decir, son dos momentos distintos: la carga subjetiva comporta una actividad probatoria que deben realizar las partes. En el ámbito del derecho privado no es una obligación de las partes la actividad probatoria (carga probatoria subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de responsabilidad civil extracontractual o en uno laboral, y la parte demandante no realiza ninguna actividad probatoria, es decir, asuma un estado de inercia probatoria y la parte demandada realiza una actividad probatoria y esta actividad probatoria determina el sentido de la decisión que la favorece, entonces está perjudicando es al demandante; por eso en el ámbito del derecho privado se dice que la carga de la prueba ni es un deber ni es una exigencia legal, sino que es un problema de autoresponsabilidad: quien ha demandado tiene la carga de la prueba, porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho del cual pretenden derivar efectos jurídicos a las partes.

En materia penal la cuestión no es tan simple: si bien es cierto, el articulo 234 CPP dice que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello no debe entenderse en términos absolutos porque: el ART 250 # 5 CN establece que a la fiscalía corresponde investigar lo favorable como lo desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese canon constitucional que habla de la investigación integral en los mismos términos del ART 250 de la Constitución Nacional, si el fiscal está obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que la ley implícitamente nos está diciendo es que la función del fiscal en el Orden Jurídico Nacional no se puede limitar a la acusación. Si el fiscal encuentra que la conducta punible que se imputa a una persona efectivamente sucedió pero está amparada por una causal de inculpabilidad o concurre una causal de ausencia de responsabilidad siguiendo el Código Penal vigente, el fiscal debe terminar el proceso, no se requiere que llegue hasta el momento de la calificación; cuando es tan evidente, el funcionario debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción o si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe proferir el juez auto de cesación de procedimiento sin esperar la audiencia pública; o cuando lo evidente es que la conducta es atípica, así también debe hacerlo el funcionario judicial. Por tal manera que la carga de la prueba en materia penal tiene un sentido relativo: únicamente ejecutoriada la resolución acusatoria y sin que halla variado la prueba en la etapa del juicio (porque en la etapa del juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de la prueba y debe sustentar probatoriamente la acusación; pero si ejecutoriada la resolución acusatoria, lo que supone la existencia de unos supuestos jurídicos probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que desvirtúa la imputación que se formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la absolución, lo cual significa retirar la pretensión.

La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien afirma debe probar sus afirmaciones, porque sería un absurdo que en el ámbito del derecho privado se afirmara que una persona a contraído una obligación con el demandante pero que la carga de la prueba corresponde al demandado; desde luego que tanto el demandante con el demandado están haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal fue del demandante no del demandado, y si el demandante no aporta los elementos de prueba para darle certeza al juez y se produce una decisión adversa, al que afecta es el demandante que no realizó la actividad probatoria correspondiente.

Si en el ámbito del proceso laboral el demandante hace unas afirmaciones y aporta unos elementos de prueba, el demandado responde, se opone, pero no realiza ninguna actividad probatoria, la decisión del juez va ser adversa al demandado que no realizó ninguna actividad probatoria; además en materia laboral, en lo que dice relación a ese aspecto de las pruebas, es la intima convicción del juez ART 71 CPL.

En materia civil y en materia laboral la carga de la prueba es una cuestión de auto responsabilidad. En materia penal, sí es una exigencia legal para el fiscal pero ya en la etapa del juicio si la prueba no ha variado, porque si la prueba ha variado es obligación legal del fiscal atender a una variación de la prueba.

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el cumplimiento de requisitos legales, ya la prueba pertenece al proceso, no a quien aporto esa prueba, a quien la solicitó, por tal manera, que una vez incorporada al proceso sirve de manera indistinta a las partes, y una vez ingresa, pierde oportunidad de ser retirada del mismo, hace parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no está en el proceso no esta en el mundo". Y por idéntica razón el conocimiento del juez no puede llenar vacíos probatorios, ni sustituir medios de prueba. La prueba pertenece al proceso no a la parte que la solicitó o participó en la prueba.

17 marzo

PRINCIPIO DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la certeza, pero ustedes bien recuerdan como en la evolución histórica del derecho probatorio encontramos varios sistemas para la apreciación de la prueba. En el orden de aparición de esos grandes sistemas encontramos:

El primer sistema es el de la tarifa legal de prueba: Obsérvese que en ese sistema de la tarifa legal que se corresponde con las monarquías, con el absolutismo y en general con el régimen totalitario, es la ley la que determina los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso, pero es la ley la que predetermina el valor probatorio que se otorga a cada medio. Por la época en que tuvo vigencia este sistema se consideró que la confesión era la reina de las pruebas, por tal manera que producida la confesión ya se consideraba suficiente ese medio de prueba para proferir sentencia; esto, desde luego, en el ámbito del derecho civil, y en el ámbito del derecho penal, que fueron las dos grandes vertientes del derecho de las cuales se fueron desarrollando todo lo que hoy constituyen las disciplinas jurídicas. Todavía en el siglo pasado y aún hoy, algunas normas contienen ese sistema de la tarifa legal: obsérvese, para proferir medida de aseguramiento se requieren dos indicios graves. La ley no sólo esta determinando cuál es el medio de prueba sino que además esta cuantificando ese medio de prueba. Ese sistema de la tarifa legal de pruebas dio lugar a la división de las pruebas en pruebas plenas o completas, y pruebas semiplenas e incompletas.

Pruebas plenas o completas: muchas veces consideraba que ésta era la sumatoria de varios medios de prueba, como por ejemplo, considerar que tres testimonio eran suficientes para proferir sentencia en un determinado sentido y por eso aparece la fórmula: un testimonio es insuficiente para fundar una decisión judicial.

Pero aún en el siglo pasado, tenemos en el Orden Nacional esa clasificación de pruebas en completas e incompletas: en el Código Penal de 1971, la ley 409 el artículo 216 establecía lo siguiente: "estimación legal de la prueba: en los procesos penales las pruebas se aprecian por su estimación legal"; y el articulo 217 definía lo que debía entenderse por prueba plena " es prueba plena o completa la reconocida por la ley como bastante para que el legislador declare la existencia de un hecho" (aquí no quedó en nada lo de la responsabilidad penal, lo de la autoría, lo de la participación)

El articulo 218 definía la prueba en completa, y aquí es donde aparece eso que yo he llamado la sumatoria de varios medios de prueba:

Prueba incompleta: " dos o más pruebas incompletas son plena prueba, si los hechos que las constituyen están probados plenamente y su coexistencia no es posible sin la de los hechos que tratan de probarse". Pero además le otorgaba gran valor probatorio a la inspección judicial, y desde luego ésta sigue teniendo un gran valor probatorio pero no es determinante (articulo 228 " valor probatorio del acta: el acta de la inspección hace plena prueba respecto de los hechos y circunstancias sujetos a los sentidos externos", esto es como si el funcionario judicial que practica la inspección judicial no pudiera percibir de manera inadecuada).

Pero habíamos señalado que como una reacción al sistema de la tarifa legal surgió el sistema de la íntima convicción, que es un sistema opuesto al anterior, toda vez que en este sistema es el juez el que sobre la base de las impresiones, ya producido en su espíritu los medios de prueba, otorga valor probatorio a estas sin sujeción a ninguna regla, y como desde luego es la intima convicción, ésta no requiere de motivación o de explicación. Obsérvese cómo cuando se trata de juicios sin jurado, como el jurado simplemente entrega su veredicto y no tiene que explicar prácticamente nada porque es la intima convicción.

Pero ya avanzado el siglo XIX, pero sobre todo a partir del siglo XX, surge otro sistema de apreciación de la prueba y es el sistema que en un momento se conoció como critica judicial y posteriormente como sana critica. Sistema en virtud del cual el juez aprecia la prueba atendiendo a principios científicos, técnicos, sicológicos, pero atendiendo también a las reglas de la lógica y a las reglas de la experiencia. En el Orden Jurídico Nacional este sistema de la sana critica encuentra expresa consagración en el articulo 187 CPC y 238 CPP; pero no solamente se consagra este sistema ,sino la imperativa exigencia de que el juez exponga razonadamente el mérito o valor que le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez en las decisiones judiciales no puede limitarse a la simple enunciación de los medios probatorios sino que debe señalar a cada medio de prueba y porque razón le otorga ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mérito que le otorga a cada medio de prueba van implícitas garantías y principios de carácter probatorios, por ejemplo, ahí va implícito el principio de contradicción que se ejerce en el caso de decisiones judiciales de fondo a través de los recursos para impugnar esas decisiones, básicamente el recurso de apelación y el recurso extraordinario de casación; muy pocas veces prospera un recurso de reposición, tiene que ser evidente, tiene que ser flagrante el desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso.

Según los artículos anteriormente mencionados del CPP Y CPC no es generosidad del juez exponer el valor probatorio que le otorga a cada medio de prueba, sino una exigencia legal que no tiene excepción alguna. Aquí también se hace presente otros principios a parte del principio de contradicción, y es el principio de publicidad y el de comunidad de la prueba cuando la norma utiliza la expresión " las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto" y además el principio de

Recordar estas relaciones entre los principios:

El de necesidad y el de legalidad

El de publicidad y el de contradicción

Relación entre la publicidad, la contradicción y la defensa: sin publicidad no hay contradicción y sin contradicción no hay defensa.

En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para proferir sentencia condenatoria es la certeza, que no es nada distinto a un grado de conocimiento seguro, indubitable; diríamos con alguna redundancia un conocimiento cierto; desde luego que tenemos que diferenciar la verosimilitud de la probabilidad y también de la certeza, son grados de conocimiento diverso: verosímil, es algo que es creíble.

Aquí es importante la aplicación de principios ontológicos y lógicos; el principio nosológico kantiano según el cual" el conocimiento ni crea ni modifica los objetos a que se refiere" porque las categorías nosológicas son también categorías del ser, no son tan solo categoría del conocimiento, y por esa razón la adecuada utilización de la lógica es indispensable en la apreciación de las pruebas, razón por la cual en la apreciación de las pruebas deben ser tomadas en consideración las categorías del análisis y las categorías de la síntesis (por ello debe entenderse que cada prueba debe ser tomada para efecto de su valoración de manera independiente pero luego analizadas en su conjunto). La norma ordena que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, pero esa apreciación en conjunto debe estar precedida de la apreciación de cada medio probatorio. En un proceso civil, por ejemplo tenemos que examinar la prueba documental, la prueba testimonial, la prueba pericial y luego en su conjunto estas pruebas; no se puede tener la idea equivocada de que la prueba pericial es determinante en la decisión judicial; esa prueba pericial está sometida a la apreciación critica por parte del juez en todos los ámbitos del derecho. Si la prueba pericial fuera determinante, el perito sería el juez, pero el dictamen pericial es sujeto también de controversia jurídica a través de la objeción, o en la aclaración del dictamen, ampliación del dictamen o en ambas, por la razón de que el perito no es infalible y en veces, o el perito no es idóneo o no es ético.

En materia penal encontramos algo que no se da en otros ámbitos y es el principio de presunción de inocencia, que desde luego incide en la carga probatoria. Íntimamente relacionado con este principio están los principios de certeza y el in dubio pro reo, que tiene consagración legal ART 29 C.N, ART 7 CPP y lo encontramos también en los tratados internacionales. También íntimamente ligado a este principio es la carga probatoria: invertir el principio seria también invertir la carga de la prueba.

Ese articulo séptimo del código penal reitera "solo las sentencias condenatorias definitivas tienen el carácter de antecedente penal"

Tanto el principio de presunción de inocencia como su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo, deben aplicarse en todo el proceso. Si por ejemplo, al momento al resolver situación jurídica existen dudas de carácter probatorio que el fiscal no puede eliminar de manera racional y no está seguro del sendo indicio el funcionario debe de abstenerse de proferir medida de aseguramiento (porque anteriormente se tenía la idea equivocada de que el principio in dubio pro reo tiene aplicación únicamente al proferir la sentencia, pero no, si al momento de calificar el merito del sumario existen dudas acerca de los requisitos jurídicos probatorios que exigen la ley, si se considera que no tiene la suficiente fuerza probatoria, el fiscal debe proferir resolución de preclusión de la instrucción).

Con igual razón si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda la ley que es la certeza, si existen dubitaciones que no se han podido eliminar a través de un juicio critico, racional, el juez tiene la obligación legal de absolver: " en las actuaciones penales toda duda debe de resolverse a favor del procesado"

Ya habíamos explicado como en estricto rigor jurídico, la carga de la prueba radicada en el Estado, en el funcionario judicial cuando se trata de materias penales a penas si tiene valor y relativo en la etapa del juicio cuando ya se a calificado el merito sumarial y esa calificación no es nada distinto a la pretensión, porque durante la etapa de la instrucción debe hacer una investigación integral: no partir del prejuicio según la cual la función del fiscal es acusar, tanto que si en la etapa del juicio a variado la prueba y la acusación no es sostenible, pedir la absolución ( así lo dice el numeral 11 del ART 142 CPP.).

Decíamos que en el juicio tiene vigencia el principio de la investigación integral, ya que aquí el fiscal puede solicitar pruebas. cuándo tuvo todo el tiempo considerable para la instrucción cuando durante mucho tiempo fue el domino del proceso aquí ya no siendo el sujeto poderoso sino un sujeto procesal.

Estos principios se deben relacionar: el principio de la apreciación de la prueba, la sana critica, el principio de presunción de inocencia, el de la comunidad de la prueba y más acertado que comunidad, unidad de la prueba; tienen pleno desarrollo a través del juicio lógico jurídico que hace el juez ( a propósito del sistema que le impone la ley que es el sistema de la sana critica) desde luego que en veces se requiere de parte del juez una gran formación en el manejo del juicio lógico, por ejemplo para la valoración de la prueba indiciaria, toda vez que el indicio es una prueba de naturaleza compleja y como es compleja es compleja también su valoración. En veces el juez requiere unos conocimientos muy generales para la apreciación de la prueba pericial que esta sometida a los principios de la sana critica. Ningún medio de prueba escapa a ese sistema de apreciación ni siquiera la prueba pericial, a la que en veces se otorga un valor excesivo ART 257 CPP y 241 CPC.

 

 

MARZO 25

ELEMENTOS DE LA PRUEBA

Objeto de la prueba

Medio de la prueba

órgano de la prueba

Fin de la prueba

1. OBJETO DE LA PRUEBA:

Es determinar lo que se investiga en el proceso, es lo que hay que determinar en el proceso.

Eugenio Floriam: "thema probandi" Entiende por tal, la cosa, circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento se requiere en el proceso, es indispensable para la resolución del proceso.

Ej. 1:

Proceso laboral donde se demanda indemnización por despido sin justa causa. Lo primero que se debe probar es el contrato laboral, además de esto se debe probar también la injusticia de la terminación del contrato.

Hay que partir de la existencia del contrato y luego a partir de ahí las cláusulas del contrato.

Ej. 2:

En una responsabilidad civil extracontractual por accidente de tránsito, hay que determinar la ocurrencia del accidente, luego, en segundo lugar las consecuencias en la persona, las lesiones, secuelas, incapacidad.

Además de eso, establecer la relación de causalidad entre quien conducía el auto y el ofendido. Se debe mirar entonces de quien es la culpa determinante (conductor o herido) y si no es posible determinarla se debe absolver con base en el principio in dubio pro reo.

Ej. 3:

En un delito de acceso carnal violento, se debe determinar primero el hecho de ese acceso carnal, es decir, que alguien (el sujeto a quien se imputa el delito) fue el que cometió el acceso carnal por medios violentos, se debe analizar l hecho de la violencia.

2. MEDIO DE PRUEBA: Es el acto de la persona física

Lo ha entendido la "doctrina tradicional" como el acto de la persona física por medio del cual se aporta al proceso el conocimiento del objeto. Es un comportamiento humano.

Ej. 1:

El testimonio es un medio de prueba, por medio de éste se lleva al juez el conocimiento del hecho constitutivo de prueba, el testigo tiene , adquiere y transmite el conocimiento. Ese hecho es una percepción psicológica. La declaración es el soporte objetivo de ese medio de p.

Ej. 2: El dictamen pericial.

Ej. 3: La inspección judicial.

Ej. 4: Documentos.

Ha sido discutible si el indicio (que es complejo) corresponde a razonamientos que parten de una base. Es un acto de la persona física

 

3. ORGANO DE PRUEBA: Persona física.

Persona física que lleva al juez el conocimiento del medio de prueba.

Mientras que el medio de prueba es un acto, el órgano es la persona que lleva al juez el conocimiento del medio de p. Intermediario entre los hechos y el juez.

Testimonial: Testimonio = medio

Testigo = órgano

Pericial: Informe = medio

Perito = órgano

Confesión: Confesión = medio

Sujeto que confiesa = órgano

4. FIN DE LA PRUEBA:

Es la obtención del conocimiento de hechos fundantes de la decisión judicial. Que el juez obtenga el conocimiento de hechos para la sentencia. Esto no es puramente formalista, puesto que se debe diferenciar la prueba con el medio de p. También se debe analizar que en la indagatoria el sindicado es órgano de p.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

C.P.C: Art. 213 - 233

C.P.P: Art. 266 - 279

SURGIMIENTO

• El testimonio ha sido siempre un medio importante el conocimiento judicial, pero también desde la antigüedad han existido reglas de orden práctico, otras veces reglas de carácter jurídico o bien para excluir a ciertas personas del testimonio o bien para fundamentar recusación del testigo.

• En la ley de Manú (código de Hindú) no se admitía el testimonio de los amigos y de los criados, tampoco de personas locas o de mala reputación. Tampoco los que tenían interés pecuniarios en una causa, ni siquiera el testimonio de los apasionados por el amor y se diría hoy que por odio.

• En el código de Hamurabi aparecen normas que sancionan hasta con pena de muerte el falso testimonio. Aparecen normas donde se encuentran indicios de soborno de testigos. Ese código le dio mucho valor a la prueba testimonial.

• En el derecho Egipcio, el testimonio o mejor, el testigo, estaba sometido a tortura, con un bastón se le golpeaba las plantas de los pies porque consideraban que todo el mundo así decía la verdad.

• En la legislación judaica (Israel) se basaba en el juramento, era toda una ritualidad, se sancionaba con gran severidad el perjuicio.

Van apareciendo dos cosas significativas:

• El juramento: se conserva aún.

• La tortura.

El juramento tiene connotaciones de carácter legal (porque el falso testimonio tiene pena. Art. 422 c.p) y religioso (cumplimiento a la divinidad.

Se dan las ordalías.

• En Atenas no se admitía el testimonio de las mujeres ni de menores de edad. En la antigua Roma tampoco ni en el período feudal. En la antigua Atenas, el testimonio era escrito, solo acudía a jurar a jurar a decir que lo que estaba escrito era verdad o no juraba que si era exactamente lo que había dicho. Lo de las mujeres y niños solo se aceptaba para el homicidio.

• En Roma a evolucionado. Surge la prueba del testimonio cruzado. Había limitaciones como que nadie estaba obligado si el interrogatorio estaba ligado con ascendientes o descendientes. Tampoco contra sí mismo, esto por razones de piedad y allí se encuentra lo que hoy conocemos como "libertad intraprocesal" Art. 33 C.N. y también en ese derecho romano el testimonio podía afectar a la persona si ella quería y es lo que se llamaba confesión la que llegó a ser la "REGINA PROBATIONE" la reina de las pruebas.

• En la antigüedad llegó a cuantificarse el testimonio a modo de una tarifa legal de prueba y llegó también a excluirse su valor probatorio.

• En la edad media encontramos que el testimonio de un noble valía mas que el de todos los siervos, que el de un hombre valía mas que el de todas las mujeres. Fue un derecho clasista incluso en cuestiones de prueba.

Tiene connotaciones jurídicas tanto el juramento como la tortura que acompañan la prueba testimonial.

• También hoy nos encontramos con que la norma general es el "deber de rendir testimonio" pero hay excepciones que no son nuevas y diferencias considerables entre el c.p.p y el c.p.c.

C.P.C: Habla de excepciones e inhabilidades absolutas y relativas para rendir testimonio. Algunas de ellas merecen un cierto cuestionamiento.

C.P.P: Excepciones.

Entre todas las excepciones están las relaciones de parentesco y las desarrollan la constitución y la ley (ver trabajo parentesco)

MARZO 31

CONCLUSIONES:

De toda esa evolución se pueden sacar algunas conclusiones:

• Desde todos los tiempos, el testimonio ha constituido una fuente de conocimiento judicial.

• Desde hace tiempo se han establecido causas que limitan o excluyen a ciertos testigos.

• Desde la antigüedad aparecen al testimonio unidos el juramento y la tortura.

• Hubo una época en la que empezó a imponerse la tarifa legal de prueba en materia testimonial, entendiendo por tal que cierto y determinado numero de testigos era suficiente para probar determinados hechos o era suficiente para probar determinados hechos o para absolver en cuanto constituían el llamado Indicio de la Capacidad de Delinquir: la persona que no tenia capacidad de delinquir no era entonces condenada.

El testimonio se agota en la transmisión del conocimiento de un hecho adquirido por el testigo. Sobre la base de esta afirmación, podemos considerar bajo el punto de vista de la lógica que el testimonio tiene su principio en el conocimiento del hecho y su finalización en la transmisión de dicho conocimiento. Así, en el testimonio hay dos fases:

• La actividad o fase cognoscitiva El testigo da vida

• La actividad o fase declarativa a esas fases

En materia probatoria, el testigo da vida a esas fases pero generalmente el análisis se detiene en la fase declarativa, pero esto es un error porque se debe hacer un estudio riguroso de ambas fases.

Si en la base del testimonio está el conocimiento de un hecho, debe entenderse esa expresión "hecho" tanto desde el punto de vista jurídico como el extrajurídico, como un conjunto que tiene su propia dimensión estructural y como una estructura a la que está vinculada la percepción del hecho. Si se trata de percepción del hecho, queda excluida la intuición y la creencia que son formas de conocimiento del individuo también, es decir, ni la mera intuición, ni la simple creencia pueden constituir en estricto rigor probatorio, prueba. No obstante, hay interrogatorios donde al testigo se le pregunta por creencias:

Ej.:

¿Porqué usted cree que "X" no canceló la obligación?

Eso no es de recibo en materia probatoria, el único al que se le pueden pedir opciones es al "perito", pero opiniones con fundamento técnico - científico, no de simples creencias.

El conocimiento de ese fragmento de la realidad que se adquiere a través de la percepción es precisamente lo que se va a trasmitir en el proceso judicial, porque el testimonio es un proceso de trasmisión del conocimiento. Y desde luego que es conocimiento de hecho, pero ese conocimiento que se trasmite puede ser original o puede ser derivado.

CONOCIMIENTO ORIGINAL O DIRECTO: Implica la percepción del hecho y esa percepción del hecho comporta que el sujeto tenga confianza en la plenitud funcional de los órganos sensoriales que determinan la percepción. No percibe lo mismo una persona que tenga visión 20/20 que un miope. Cuando el conocimiento se adquiere a través de una percepción directa el fragmento de la realidad cuyo conocimiento se trasmite

Una condición para esto es la confianza de la plenitud de las condiciones físicas de la persona de la que se recibe.

CONOCIMIENTO DERIVADO O INDIRECTO: También es un contacto con un trozo de la realidad pero referido a restos de esa realidad, información de esa realidad.

Ej. :

Resulta que alguien ve, percibe a través del órgano de la visión cuando un sujeto dispara contra otro y le ocasiona la muerte. Nosotros decimos que el sujeto que presencio el momento en el individuo disparo contra otro y le ocasionó la muerte ha percibido de manera directa ese fragmento de la realidad, su conocimiento es original. Ese conocimiento depende de la idoneidad del órgano visual y de la idoneidad del órgano auditivo, en el ejemplo que estamos proponiendo.

Pero si ese homicidio le es relatado a un individuo por alguien que dice haber sido testigo presencial: B le cuenta a C que vio el momento en que Pedro Pérez disparaba contra Diego Martínez y dice que le disparo en tres oportunidades. Ese señor a quien le están contando no tiene un conocimiento original, sino un conocimiento derivado, porque el no ha percibido directamente los hechos. El tiene conocimiento del fragmento de la realidad, sino de otro fragmento del hecho o puede suceder que alguien llega al lugar en el cual se ha cometido el homicidio y encuentra allí un charco de sangre, cabello y un cuchillo ensangrentado. Ese sujeto no ha tenido una percepción directa del homicidio. Ha encontrado huellas que le permiten inferir que hubo un homicidio, porque se realizan las pruebas técnicas correspondientes y entonces se encuentra que esa sangre se corresponde con el cadáver de cuya persona se encuentra en el anfiteatro, que ese cuchillo tiene unas huellas que pertenecen a un individuo S. Ese es un conocimiento derivado, indirecto.

Y ese conocimiento indirecto que surge o de la narración de hechos o de la apreciación de huellas requiere de una construcción intelectual por parte del sujeto cognoscente, por parte de esa parte que esta recibiendo ese otro fragmento de la realidad.

Diríamos entonces, si nos referimos al conocimiento original, que allí debe tomarse en cuenta la idoneidad de los órganos sensoriales de quien ha percibido, porque el ciego o una persona que tiene serios defectos visuales no puede decir que ha visto el momento en que un sujeto le ha dado muerte a otro.

Ahora, cuando se trata del conocimiento derivado, debe tomarse en consideración no solo la idoneidad de los órganos sensoriales, que es el medio de conocimiento, sino también la verosimilitud de lo narrado o de lo percibido, como cuando alguien le narra a otra persona la verosimilitud de lo narrado o de las huellas que se perciben.

Puede suceder que haya casos excepcionales en que se termine la creencia de la inverosimilitud de lo ocurrido y por eso, cuando de esto se trata, de la mera creencia de versión de la inverosimilitud aparece ese gran interrogante la probabilidad y es que la narración de hechos que se hayan percibido por facultades o medios excepcionales que la inverosimilitud de lo percibido requieren de todo caso de delimitación para efectos de su apreciación.

En otros términos, el conocimiento de tipo histórico puede ser original o puede ser derivado, o lo que es igual, puede responder a una percepción directa de un fragmento de la realidad o a una percepción indirecta de otro fragmento de la realidad. Por ejemplo, los llamados testigos de oído; ellos tienen un conocimiento de tipo histórico, pero es un conocimiento derivado allí en ese conocimiento derivado, que también es conocimiento de tipo histórico, se requiere de todos modos una construcción de tipo intelectual por parte de quien percibe la narración, porque allí hay también una percepción.

 

Ese sujeto que ha percibido sensorialmente esos objetos, esas huellas, realiza una construcción intelectual acerca del homicidio, pero cuando se trata de una narración de hechos (testigo de oído), tiene que elaborar una construcción intelectual ese testigo de oído, porque el no presencio el momento de la misma, no le consta nada, no tiene un conocimiento directo u original, sino un conocimiento indirecto y derivado y requiere una construcción intelectual por parte del testigo de oído.

Ambos son conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que el encuentro directo con un fragmento de la realidad, aporta un conocimiento mas aproximado de esa realidad, que lo que aporta el conocimiento derivado o el conocimiento indirecto. Esto no va a ser nada distinto a reiterar que en la base del testimonio se encuentra un conocimiento de tipo histórico. Desde luego que se puede interponer un conocimiento de carácter doctrinal, por ejemplo, pero lo que realimente interesa, cuando se trata de la prueba testimonial, es el conocimiento de tipo histórico, bien sea del tipo original o derivado.

 

Lo dicho no hace nada distinto a reiterar que en el testimonio se presentan dos fases o dos actividades:

·        Una actividad o fase cognoscitiva

·        Una actividad o fase declarativa

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TESTIMONIO

La declaración es el soporte objetivo de la p. Testimonial. El testimonio es la forma de ese medio de p. Así, los elementos son:

El testigo. Considerados desde el punto

La percepción

La declaración de vista formal, externo.

Las formalidades legales

 

1. EL TESTIGO:

El testigo es el órgano de prueba en la prueba testimonial, es decir, la persona física que declara algo que es de importancia para el objeto de la prueba. En otros términos, el testigo es la persona física que suministra el conocimiento del objeto de prueba.

La persona es llamada a declarar porque es testigo, no lo es por el simple hecho de ser llamada a declarar.

No toda persona que es llamada a declarar es testigo: porque puede ser llamada a declarar sobre unos hechos y resulta ser que no es conocedor de esos hechos. Pero la persona es llamada a declarar porque es testigo, es decir, porque ha percibido hechos que interesan al proceso de carácter judicial o administrativo.

Sin embargo, en estricto rigor jurídico, se es testigo cuando se han percibido hechos que interesan al proceso y se declara en el proceso en relación con esos hechos. En otros términos, alguien tiene conocimiento a través de la percepción sensorial de hechos que interesan al proceso judicial, llamase civil, laboral, etc., alguien que presencio el momento en que patrono y trabajador suscribían el contrato laboral, alguien que presenció el momento en que un individuo le entregaba a otro un dinero a titulo de préstamo y el deudor garantizo el cumplimiento de esa obligación mediante la firma de un titulo valor. Pero mientras ese señor que ha presenciado ese hecho no declare en el proceso laboral o no declare en el proceso de cancelación y reposición de titulo valor que se ha perdido, no es testigo. No es suficiente el conocimiento de los hechos, sino la transmisión del conocimiento de los hechos al funcionario judicial. A partir del momento que la persona declare en el proceso, que declara hechos que interesan al proceso y de los cuales a tenido conocimiento, a partir de ese momento es testigo.

 

La percepción puede distorsionar la realidad de lo percibido, pero esa percepción puede distorsionarse también en la declaración.

 

Resulta que una persona que tiene defectos visuales, percibe a cierta distancia un hecho, por ejemplo, percibe el momento en que un individuo acuchillaba a otro y percibe que hubo lucha entre esas dos personas. Y cuado le dicen que describa a quien tenia el cuchillo y como iba vestido, lo describe de una manera inexacta y describe de manera inexacta la ropa que llevaba esa persona y lo hace así por esas deficiencias de percepción visual. Por eso decimos, que la percepción puede distorsionar la realidad de lo percibido.

Pero esa realidad también puede distorsionarse también en la declaración, porque la persona no alcanza a expresar adecuadamente lo que ha percibido, y puede no expresar adecuadamente lo que ha percibido por razones de orden muy diverso: grado de cultura, empatia o antipatía con el hecho mismo o con la persona, etc.

 

En la doctrina tradicional, se otorga especial importancia en materia probatoria a los órganos visuales y auditivos y por esa razón se afirma que estos órganos sensoriales: la visión y la audición son los que mejor permiten la percepción de los hechos. Por tal manera que Jeremías Bentham afirmaba que los testigos son los ojos y los oídos de la justicia.

 

Puede suceder que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o hechos que interesan al proceso, o tan solo una parte de ese hecho o hechos que interesan al proceso. Y tal percepción puede coincidir con el momento mismo del hecho principal, pero puede ser también anterior o posterior.

 

Testigo no es la persona que tiene conocimiento de un hecho que interesa al proceso, sino la persona que teniendo conocimiento de ese hecho, lo trasmite al proceso a través de la declaración, sino no es testigo.

 Art. 213 C.P.C.: "Deber de testimoniar". Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley."

 

Art. 266 C.P.P: "Deber de rendir testimonio" Toda persona esta en la obligación de rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce años se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomara juramento acerca de la reserva de la diligencia.

Cuando se trate de personas jurídicas, la declaración solicitada será rendida por el representante legal o su apoderado. Además, se señalaran las personas que dentro de la entidad tuvieren conocimiento de los hechos sobre los que se indaga, explicando la razón de su conocimiento. Estos y el representante legal tendrán la obligación de declarar el juez los citara."

 

 Entonces acá nos remitimos a lo que sucedía en el derecho penal griego y en general en el derecho griego y en el derecho romano, a partir de que momento testimoniar fue una obligación legal y quien por disposición de la propia ley no estaba obligado a testimoniar, es decir, en que caso establecía excepciones a ese deber de declarar.

El testimonio es una obligación de carácter general, pero la propia ley excepciona.

 

 El código de Procedimiento Civil, además de las excepciones que consagra la constitución y desarrolla la ley, habla en sus artículos 215 y 216 respectivamente, de inhabilidades absolutas e inhabilidades relativas para testimoniar.

 

Art. 215 C.P.C.": Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en todo proceso:

1.     Los menores de 12 años,

2.     Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia

3.     Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por interpretes.

 

Art. 216 C.P.C.": Inhabilidades relativas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado:

1.     Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnotiva o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas.

2.     Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana critica. 

Mientras en materia penal se admite el testimonio de la persona menor de 12 años con el cumplimiento de los requisitos que señala la propia ley procedimental penal, en el código de procedimiento civil, ese menor de 12 años es incapaz absoluto para testimoniar.

Es lógico preguntarnos porque para una rama del derecho, el penal, es de recibo el testimonio de un menor de 12 años y en otra rama del derecho, el civil, no sea de recibo. Parece ser que la respuesta es la trascendencia o importancia del testimonio en materia penal en cuanto se pretende encontrar la verdad material y no puede excluirse ninguna posibilidad legal de lograr esa verdad material. En efecto, un menor de 12 años puede ser testigo de la comisión de un delito y desde luego que su testimonio contribuiría a determinar en la investigación el autor o autores o participes del delito o a excluir de una imputación penal a una persona que no tiene ningún tipo de compromiso con helecho materia de investigación. En tanto que en el ámbito del derecho privado generalmente se trata de intereses de carácter particular en los que los medios de prueba que allí se emplean puede sustituir la declaración del menor, y además, por la trascendencia que en el ámbito del derecho privado tienen otros medios de prueba distintos al testimonio del menor.

 

En lo que dice relación a la persona del testigo, la mayor garantía de sinceridad apunta acertadamente Fransua Gort, reside en la moralidad del testigo. Un testigo con una adecuada formación moral no va a mentir ni va a convertirse en perjuro. No obstante debe atenderse también, con razón, a la personalidad del testigo. Y hay ocasiones en que la edad cronológica, y nos referimos expresamente a los niños menores de cierta edad o a los adultos mayores de cierta edad, constituyen limitantes, no a la sinceridad del testigo sino, al grado considerable de imaginación o fantasía del testigo.

La edad sicológica no siempre se corresponde con la edad cronológica de las personas.

 

La constitución y la ley establecen excepciones al deber de declarar.

 

Art. 33 C.N.": Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"

 

El articulo 33 de la constitución nacional consagra lo que en la doctrina se conoce como libertad intraprocesal, y no referido de manera exclusiva al campo penal, sino a todo tipo de proceso.

Es importante hacer notar que cuando en algún proceso judicial o administrativo se llame a declarar a una persona y tal declaración pueda afectar a esa persona o a alguno de los parientes a que se refiere el canon constitucional, es obligación del funcionario judicial advertirle a la persona que no esta obligada a declarar, porque la propia constitución excepciona ese deber general de declarar, que se reitera o bien de manera implícita o bien de manera expresa en los códigos de procedimiento, tanto civil como penal y en la restante normatividad según el principio de integración de las normas procedimentales

  

Art. 214 C.P.C.:" Excepciones al deber de testimoniar. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión.

1.  Los ministros de cualquier culto admitido en la Republica

2.  Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional

3.  Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.

 

El código de Procedimiento Civil en su articulo 214 consagra de manera expresa excepciones de carácter legal a ese deber de declarar.

 

Si un abogado en su testimonio quebranta el secreto profesional, ese testimonio tiene valor probatorio. Ese testimonio tiene valor probatorio porque debe examinarse con independencia de la falta de carácter ético y de pronto con la trasgresión de carácter penal en que ha incurrido la persona que ha tenido conocimiento de los hechos en ejercicio de su actividad profesional.

 

 Art. 268 C.P.P.:" Excepción al deber de declarar". Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le hará saber por el funcionario respectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado, y toda persona que vaya a rendir testimonio."

 

Nota: La persona jurídica en cuanto tal, no puede ser órgano de prueba. El órgano de prueba no puede ser distinto a la persona física.

 

 El funcionario al tener conocimiento de que el testigo, el declarante, tiene alguna relación de parentesco con persona a la que pueda afectar su declaración, debe advertirle que no esta obligado a declarar. Si hecha la advertencia de su no obligatoriedad de declarar, la persona decide hacerlo, lo hace con el cumplimiento de todas las formalidades legales y con las consecuencias que de su declaración se derivan.

Además de esas excepciones existen las llamadas inhabilidades, que pueden ser de carácter absoluto o de carácter relativo. Desde luego, es distinta la noción de inhabilidad y la noción de excepción, porque la excepción tiene, además del carácter general, la posibilidad de que el titular de esa garantía renuncie a la misma.

 

Las excepciones de carácter constitucional, o sea, las de libertad intraprocesal, la no obligación de la auto incriminación, la no obligación de declarar contra si mismo, la no obligación de declarar contra consanguíneos hasta el cuarto grado, el segundo de afinidad o el primero civil. Esas que son de carácter constitucional, están complementadas por otras que son de carácter legal y que dicen relación a ciertos oficios o profesiones. En tal sentido, el articulo 214 del código de procedimiento civil establece excepciones al deber de testimoniar.

Las normas correspondientes del código del procedimiento penal son los artículos 266 y 267 Y 268.

 

El código de procedimiento civil a diferencia del código de procedimiento penal establece las llamadas inhabilidades absolutas y las llamadas inhabilidades relativas en las que desde luego encontramos diferencia con la normatividad procedimental penal.

El articulo 215 del código de procedimiento civil trae tres clases de inhabilidades absolutas. La ley establece que no puede presidirse el testimonio de estas personas: los menores de 12 años, y así como señalábamos anteriormente, existe una diferencia esencial con el contenido del articulo 266 del código de procedimiento penal, norma esta que si admite el testimonio del menor de 12 años.

 

El numeral segundo de ese articulo 215 del código de procedimiento civil, establece inhabilidad absoluta para testimoniar respecto de los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia. Puede suceder que una persona se encuentre interdicta por esa causa y que el juez civil o el juez laboral no lo sepa y reciban ese testimonio; allí encontramos ya un vicio de nulidad y después de recibir el testimonio se establece procesalmente tal circunstancia, es decir, que la persona se encuentra bajo interdicción por causa de demencia.

Aquí hay una distinción muy importante que hacer. El articulo 20 del C.P.P. norma rectora de la ley procedimental penal, establece el principio de integración. Esa norma establece en aquellas materias que no sean expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones del código de procedimiento civil y de otros ordenamientos procésales.

 

El numeral tercero de ese artículo 215 establece inhabilidad absoluta respecto de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o lenguaje convencional.

 

El artículo 216 del código de procedimiento civil se ocupa de las inhabilidades relativas. El código de procedimiento penal no las contiene de manera expresa, pero desde luego, una interpretación en tal sentido tendría que hacerse sobre la base del principio de integración del articulo 20 del C.P.P.

 

El numeral primero del articulo 216 del C.P.C. menciona los que al momento de declarar sufran perturbaciones tales como alteraciones psicológicas graves. El juez deberá estar en condiciones de apreciar en la persona del testigo la existencia de tal estado.

 

El numeral segundo de ese articulo consagra a las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado de acuerdo con las reglas de la sana critica. Aquí se le otorga al juez la facultad discrecional de determinar si una persona es inhábil relativamente para testimoniar y con ello se esta valorando anticipadamente al testigo porque la norma establece que el juez para considerar tal inhabilidad debe hacerlo considerando las reglas de la sana critica.

A no ser que sea evidente de una o varias circunstancias que objetivamente permitan formular tal juicio, no se ve razón jurídica alguna para anticipar un juicio de inhabilidad relativa con respecto a la persona.

 

En el ámbito del derecho penal el juez lo que debe especificar cuando se trata de pruebas testimoniales, es la conducencia o no del testimonio, entendiendo por tal, la relación directa o no que tal testimonio tenga con el objeto de prueba, esto es, con lo que y que determinar, con los hechos materia de investigación.

 En el ámbito del procedimiento civil, existe norma a propósito de los llamados testigos sospechosos (Art. 217) y de la tacha de testigos (Art. 218.

 

 Art. 217 C.P.C.'': Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en cumplimiento del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas."

Son en concepto de juez, sospechosos o no.

Porqué no está consagrado esto en materia penal? Esto es difícil de valorar porque l juez hace un pronóstico para calificar o no la validez de la declaración y que puede ser malo para el proceso. Tienen un grado de subjetividad que depende en gran medida de la preparación técnica y psicológica del juez.

En materia penal se debe apreciar con mayor rigor el testimonio mas no prescindir de el porque de pronto se privaría al proceso de un importante medio de prueba.

2. LA PERCEPCIÓN

Las sensaciones son imágenes de cualidades aisladas de los objetos o fenómenos del mundo que rodean al hombre, o procesos que se desarrollan al interior de su organismo.

Diríamos entonces que los estímulos externos llegan a los órganos preceptores, los cuales hacen parte del aparato periférico del sistema nervioso y aquí entonces, aparecen las imágenes de cualidades aisladas de los objetos. Y es que en el ser humano existen los llamados órganos de los sentidos: órgano visual, órgano olfativo, órgano auditivo, el órgano táctil, y en cada uno de ellos se reflejan sensaciones diversas.

Pero la percepción es ya un conjunto de sensaciones en las que interviene también el pensamiento, la memoria y también los sentimientos (algunas veces). Diríamos entonces que la percepción es una forma de conocimiento del mundo externo y desde luego, la percepción es superior a la sensación. No es una simple suma o conjunto de sensaciones, sino una imagen total del objeto. Mientras cuando hablamos de las sensaciones hacemos referencias a imágenes aisladas de los objetos, cuando hablamos de percepción nos estamos refiriendo a la imagen total del objeto. Esa imagen total del objeto para que la percepción sea tal, requiere también de la memoria.

Así por ejemplo, alguien percibe el sonido de un disparo. Ahí hay una percepción auditiva. Pero además ve el momento en que ese disparo se incrusta en el cráneo de una persona ocasionándole la muerte. Allí se esta en presencia de una percepción visual, pero también de una percepción auditiva.

No es entonces que el sonido, que es un estimulo externo que llega al receptor, ni tampoco esa visión que se tiene del proyectil en el momento que se incrusta en el cráneo de la persona, sea percibido y luego desaparezca. Debe quedar guardad en la memoria y por eso decíamos que la percepción es un conjunto de sensaciones, pero aquí interviene el pensamiento, la memoria y en ocasiones los sentimientos.

El testigo lo que trasmite es el conocimiento de unos hechos. Pero la transmisión del conocimiento de esos hechos encuentra una fase primera en la actividad cognoscitiva. Por esa razón señalábamos que la percepción es la forma de conocimiento que tiene el hombre del mundo circundante y aun de los procesos que se desarrollan en su organismo.

La percepción en cuanto tal, es un dato sicobiográfico del individuo, es decir, una experiencia síquica de carácter dinámico. y la transmisión de esa experiencia síquica, que es una forma de conocimiento, depende factores de orden muy diverso, entre ellos: la calidad de los órganos de los testigos, el grado de cultura.

El umbral, es una barrera que establece límites en lo que podemos experimentar y aquello que no podemos experimentar.

La percepción tiene una estructura muy definida. Esta constituida por:

• El sujeto perceptor: Aquí volvemos a hacer mención al testigo en cuanto al sujeto perceptor. En el sujeto perceptor encontramos en primer lugar los órganos sensoriales, que no son nada distinto a los órganos de los sentidos; y en segundo lugar, los conocimientos adquiridos.

Aquí hay una relación directa de esos órganos de los sentidos con el sujeto preceptor. Y una relación también directa que tenga el sujeto perceptor con el objeto percibido.

Dentro del análisis del sujeto perceptor, tenemos los órganos de los sentidos y los conocimientos adquiridos.

En el sujeto perceptor existen los órganos sensoriales, entre ellos: la visión, el oído, el tacto, el olfato, el gusto.

Los conocimientos adquiridos por el sujeto perceptor van a tener una importancia, no solamente relativa, sino considerable.

• La imagen del objeto estimulo: Este presenta a su vez una estructura:

a.     Puede generar atracción: Simpatía hacia el objeto estimulo

b.     Puede generar repulsión: Antipatía al objeto estimulo.

c.     Puede tratarse de un sentimiento neutro: No genera ni simpatía ni antipatía, no genera ni atracción ni repulsión.

d.     Características cuantitativas y cualitativas.

• La Imagen percibida: Con respecto a este tenemos:

a.     La forma de las características percibidas

b.     La identificación, clasificación y denominación de ese objeto percibido.

Esta es toda la estructura de la percepción en la que desde luego tiene que existir de manera necesaria un componente: mnemico, es decir, el componente de la memoria, porque el sujeto debe recordar lo que ha percibido. A través de esas sensaciones se va fijando en la memoria del sujeto la imagen del objeto, lo que ha percibido, no solamente en lo que dice relación al órgano visual, también el auditivo, también el olfativo, también el táctil, también el gustativo.

Ejemplo:

El perro que vemos; la música que escuchamos; el perfume cuyo olor alcanzamos a identificar, el liquido que bebemos.

Este es un proceso que se da a través de distintas fases: el sujeto preceptor, el objeto estímulo, y la imagen del objeto que se percibe.

El conocimiento que el testigo le trasmite al funcionario judicial es una vivencia, una experiencia psicológica que se ha obtenido a través de la percepción. Pero la calidad de la percepción depende ya de otros factores muy diversos:

 

a.      La calidad de los órganos sensoriales o sensitivos:

A mayor desarrollo y mayor madurez de los órganos sensoriales, mayor y mejor calidad de la percepción.

Ejemplo:

Una persona que tenga defectos visuales o defectos auditivos o defectos olfativos no percibe a través de esos órganos de la visión, del audio, del olfato, lo mismo que una persona que tenga un desarrollo completo de esos órganos sensoriales.

Muchas veces en el ámbito del derecho penal un testigo dice que vio una persona que se encontraba a una cuadra de distancia a la cual vio accionar una arma de fuego y solicitamos nosotros un examen de ese testigo y el medico dice que no esta en condiciones de apreciar a esa distancia. Ese testimonio pierde mucho valor probatorio porque no merece ya credibilidad.

Un conductor que necesita gafas para conducir el vehículo y lo hace sin utilizarlas, atropella a una persona y le ocasiona lesiones o la muerte, aquí estamos en presencia de una conducta imprudente por parte de ese conductor que debía usar gafas.

Es entonces de gran importancia la sanidad de los órganos sensoriales.

b.      Los conocimientos adquiridos por la persona:

A mayor experiencia cognoscitiva, a mayor aprendizaje, mayor y mejor es la calidad de la percepción.

Nadie diría que percibe lo mismo un niño de 3 o 4 años que una persona de 25 o 26 años cuando en ambos los órganos sensoriales tienen un buen desarrollo.

El niño no tiene un grado de conocimiento que le permita describir de manera adecuada lo que ha percibido; en cambio el adulto si. Desde luego que a quien mas sabe, mas se le exige. Una persona de mente analítica percibe mejor que una persona que no tiene esa mentalidad. Es importante sin duda alguna el conocimiento del sujeto preceptor.

El estado de movimiento de reposo del sujeto preceptor con relación al objeto percibido:

Si una persona va en bicicleta a una velocidad considerable, o que se trasporta en un vehículo a velocidad considerable no aprecia lo mismo determinado hecho que quien se encuentra parado al frente del lugar donde esta ocurriendo el hecho. Es mucho mejor la percepción del sujeto preceptor que se encuentra en reposo a la del sujeto preceptor que se encuentra en movimiento.

La simplicidad o complejidad del objeto percibido:

Por ejemplo si a un biólogo le muestran un microscopio determinado, la percepción que ese sujeto tiene del microscopio es mucho mejor que la que tiene cualquier otra persona que no es biólogo.

e.      Características cualitativas y cuantitativas del objeto percibido

f.        Intensidad de la percepción:

Por ejemplo, el tiempo de duración de la percepción como cuando se percibe por un tiempo prolongado un determinado objeto estimulo, la imagen de este se grava en la conciencia del sujeto es mucho mas larga, mas amplia y mas completa que la imagen que se grava cuando la percepción es momentánea, fugaz.

g.      La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo:

Mientras mas cerca se perciba visual, auditiva, olfativamente el objeto estimulo, mayor es la calidad de esa percepción.

Los sentimientos o intereses del sujeto preceptor:

En el ejemplo del microscopio, el biólogo que es un apasionado por sus estudios apreciara mucho mejor ese microscopio porque hace parte de su interés, es para el una experiencia vital grata. En cambio es diferente la apreciación que haga por ejemplo un estudiante de derecho o sociología.

Tenemos que preguntarnos: ¿Qué otros factores pueden incidir en la calidad de la percepción?, porque no puede olvidarse que cuando comenzamos a hablar de la prueba testimonial decíamos que esta puede presentar falencias o bien defectos de percepción, o bien por defectos de la trasmisión del conocimiento que se ha percibido.

i.    Las condiciones físicas:

No se percibe lo mismo en la oscuridad que en el día, obviamente que esto supone la sanidad de los órganos sensoriales.

La percepción esta determinada por factores de orden muy diverso, mencionábamos entre otros: la sanidad de los órganos sensoriales, sensitivos, los conocimientos del sujeto preceptor respecto del objeto percibido y el fenómeno inverso, además, factores determinantes de la percepción.

Cuando hablamos por ejemplo de la raza, ese no es un factor determinante de la calidad de la percepción, ese estaría incluido en los conocimientos del sujeto preceptor, pero si hay algo que es importante para efectos de la calidad de la percepción son: los aspectos patológicos de la percepción.

Entre esos aspectos de la percepción deben mencionarse algunos trastornos que están referidos directamente con el fenómeno mismo de la percepción y son las ilusiones y las alucinaciones.

Las ilusiones son la interpretación errónea de las impresiones sensoriales, en tanto que la alucinación es una percepción imaginaria no basada en impresiones sensoriales. En otros términos, mientras la ilusión parte de una impresión objetiva, de una impresión sensorial en la que se interpreta equivocadamente el objeto percibido, o sea, el objeto estimulo; en la alucinación no se esta en presencia de una verdadera percepción, pero a lo anterior debe agregarse otro aspecto que es importante y es la MEMORIA; en materia probatoria se dice que el tiempo qu pasa es la verdad que huye.

Unos órganos sensoriales defectuosos no pueden dar lugar a una buena percepción, unos conocimientos bien precarios del sujeto preceptor tampoco pueden dar lugar a una muy buena percepción.

La memoria es un buen auxiliar de la inteligencia cuando es una memoria analítica, pero la memoria mecánica no sirve de nada, difícilmente para gravar números telefónicos, nombres o fechas, pero no mas.

El precepto perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los sentidos, si así fuera la percepción no tendría ningún sentido, en otros términos, si lo que percibimos en un momento dado desaparecido ese objeto estimulo termina allí el proceso perceptivo, entonces ese conocimiento no se enriquecería. Se requiere de un mecanismo al que ya habíamos hecho referencia que son las llamadas huellas mnemicas en la memoria, allí quedan gravadas las impresiones y es que hay un mecanismo biológico de la memoria conocido que es el cromosoma, biológico porque el cromosoma es mecanismo portador de la información genética, pero hay otros mecanismos portadores también de información y desde luego la memoria resume todos los mecanismos portadores de información en el ser humano.

Afirmación: El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los estímulos. Si así fuera, entonces el conocimiento del hombre seria ninguno.

A través de todo un proceso cerebral, a través de todo un proceso en el que desde luego que se llama huellas mnemicas, es decir, la memoria que no es nada distinto a la conciencia del pasado, pero a través de esos actos de la fijación de las impresiones que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijación de las impresiones que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijación de las impresiones.

Viene ya luego un proceso en el que intervienen el pensamiento y el razonamiento. En ese proceso encontramos lo que se denomina conservación de las impresiones, si el individuo percibiera sensorialmente algún objeto y desaparecido ese objeto que se llama objeto estimulo desaparece ya de manera definitiva la percepción, no habría ninguna posibilidad de desarrollo y progreso del pensamiento humano.

Alguien que vio un objeto y ese objeto desaparece de su vista también de su conciencia del todo. Si eso fuera así no habría ninguna posibilidad de desarrollo del pensamiento humano y por lo mismo ninguna posibilidad de desarrollo científico.

Pero recordemos como cuando empezamos a hablar de percepción, partimos de la sensación diciendo que son imágenes de cualidades aisladas de los objetos del mundo externo, es decir, del mundo circundante, pero son cualidades aisladas.

La percepción ya es la imagen total del objeto, si alguien viera el momento en que un sujeto le afirma a otro un titulo valor en presencia de el y desaparecida esa percepción, desaparece también de manera total el objeto percibido. No habría entonces ninguna posibilidad de reconstrucción probatoria desde el punto de vista de la prueba testimonial porque desaparecido ese objeto estimulo y entonces desapareció ya todo el proceso perceptivo.

La memoria es esencial en el proceso perceptivo a través no solamente de la fijación de las impresiones, sino de la conservación de las impresiones. Esa conservación no es algo que se da de manera esquemática en el preciso sentido de que el sujeto no racionalice acerca de esa fijación o la impresión, racionalización que es mayor cuando se trata de la reproducción en la que cuentan ya otros aspectos como la conservación, la expresión voluntaria o involuntaria en la medida que el sujeto tenga intención de conservar, en esa misma medida la percepción será mayor y mejor porque allí interviene ya de manera muy principal el pensamiento.

Todos nosotros venimos todos los días a la misma clase alguien sabe decir el numero de personas que asisten a la clase: no, sin embargo si asisto.

Hay muchos que conocen ciertas características del aula en la que reciben clase a diario y están percibiendo a diario el aula de claseð esa es una forma de conocimiento.

Que importancia tiene esto cuando de la prueba testimonial se trata de la memoria? Porque esto va a tener relevancia no solamente dentro de cada proceso llámese civil, administrativa, laboral o penal, sino también para el mismo funcionario judicial y para el declarante. Puede que una persona al declarar ante un funcionario judicial no se refiera a ciertos detalles que no debería haber omitido y de allí en apariencia puede derivarse un falso testimonio por callar total o parcialmente la verdad, pero si examináramos a fondo el problema nos vamos a encontrar que de pronto es una deficiencia en la memoria de ese sujeto que después recuerda y por eso es importante cuando se trata de la prueba testimonial al menos en el ámbito del derecho penal que es mas amplio en la revisión de un testimonio para hacer algunas precisiones de carácter puntual, pero puede suceder que no se haya un problema de memoria o de pensamiento, sino un problema de lenguaje, de expresión que la persona no alcance a decir lo que realmente quería decir porque no se expresa de manera adecuada, ahí ya no estamos en presencia de un problema de memoria, sino de falta de conocimiento del sujeto y seria muy fácil examinar la prueba testimonial remitiéndonos únicamente al articulado del código de procedimiento civil y del código de procedimiento penal, pero la critica del testimonio debe surgir básicamente de aspectos de carácter psicológico, de aspectos que tienen que ver con el lenguaje y esto de los aspectos de carácter psicológico esta referido a la memoria porque un sujeto en un momento dado no recuerda esa circunstancia, eso le es imputable al sujeto?.

Si la memoria es la conciencia del pasado, esa conciencia no siempre esta presente en el sujeto.

Cuantas veces un individuo que llama con frecuencia a un mismo numero telefónico llega un momento dado en que no lo recuerda y pasados 10 o 15 minutos lo recuerda, entonces miren la importancia de la memoria con respecto a la percepción y desde luego con respecto a la prueba testimonial y es que cuando se trata de esos aspectos patológicos de la percepción, particularmente la ilusión que es una interpretación errónea de las impresiones sensoriales, se requiere profundizar en la prueba testimonial entendiendo que esa persona que ha tenido una ilusión no solamente no contribuye con su prueba testimonial al proceso, sino que puede desviar la investigación y conducir a decisiones erróneas en todos los ámbitos del derecho.

El proceso mnemico debe ser examinado críticamente dependiendo de contenido del testimonio en todos los ámbitos del derecho.

Desde luego, el contenido de testimonio tiene gran importancia en el proceso, pero se debe en gran medida a que quien interroga conozca o no las técnicas del interrogatorio, veremos como la propia ley prohíbe a través de las preguntas insinuantes sugerir respuestas.

El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de estímulos de la percepción.

La memoria puede entenderse como la conciencia del pasado. Sin embargo, es un fenómeno complejo, un proceso psíquico que esta constituido por diversos actos:

Si desaparece el estímulo, desaparece la percepción, si así fuera, el hombre, no acumularía experiencias ni tendría conocimientos. Con esto, lo que se pretende justificar, es que la memoria es parte importantísima de todo ese proceso psicológico que es la percepción.

La memoria es una forma de conciencia, ante la cual en el hombre se refleja el pasado, o que la memoria es la conciencia del pasado.

La memoria es una función psíquica en la que intervienen por lo menos tres aspectos importantes, es todo un proceso, ese proceso que conforma la memoria esta constituido por:

• La fijación de las impresiones: Es el registro que de estas se hacen en el sistema nervioso central. El registro de esas impresiones dependen de factores muy variados, porque la percepción puede ser intencional o involuntaria, por ejemplo, cuando alguien tiene interés en percibir algo y a eso le pone su atención, se trata de un acto voluntario, pero cuando alguien camina desprevenidamente por la calle y mira el momento en que un sujeto acomete a otro puñaladas o le dispara y le ocasiona lesiones o la muerte este no es un acto en el que el sujeto haya querido fijar su atención, entonces, la intención para percibir, el interés que se tenga en percibir, la racionalización de eso que se percibe, inciden en la fijación de la impresión.

• La conservación de las impresiones: que los psicólogos llaman, retención de las impresiones; Es lo que llaman la permanencia o persistencia de aquello que se ha registrado en el sistema nervioso central.

• La evocación de las impresiones: consiste en traer a la conciencia lo que previamente ha sido registrado.

Algunos psicólogos hablan también del reconocimiento de las impresiones, pero se pueden considerar dentro de la evocación de las impresiones.

La utilización de las impresiones depende en gran medida del nivel de conciencia del individuo y del estado afectivo, y lo afectivo viene incidiendo desde la percepción misma, por tanto, todo aquello que disminuya la conciencia, disminuye también la fijación de las impresiones, por ejemplo la impregnación alcohólica, disminuye la fijación de las impresiones.

La fijación de las impresiones depende algunas veces también de traumas orgánicos, ya no de fijaciones de carácter afectivo, sino, por ejemplo, un trauma encefálico, una hemorragia cerebral, encefalitis etc. Además de las consecuencias que se generan en el individuo, inciden también en la memoria. Lo que sucede mientras la hemorragia afecta al cerebro, el sujeto no lo recuerda.

El tiempo es el principal efecto en el recuerdo del individuo, cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre la percepción y el momento de relatar lo percibido, puede haber distorsión, porque el transcurso del tiempo incide considerablemente en la memoria.

Así como en la percepción hay alteraciones cuantitativas y cualitativas, también en la memoria se presenta el mismo fenómeno, las mismas alteraciones.

Alteraciones de la memoria:

Las principales alteraciones cuantitativas de la memoria son:

• Las amnesias.

• Las hipernesias.

La única alteración cualitativa de la memoria es:

• La paramnesia.

Proceso afectivo - emotivo que altera la memoria

Psicogénica: la alteración no tiene causa orgánica. Es la carga emotiva o afectiva.

Causa y función: Amnesia afectiva Selectiva: La amnesia esta

referida a situaciones en

las que el sujeto no esta

en condiciones de

evocar impresiones

(lapsus)

Tensión y angustia:

Depende de la situación de

pánico o angustia en la que

el sujeto percibe.

 

Problemas orgánicos que inciden en el proceso de la memoria.

Cortical: Lesión en la corteza cerebral, lo

AMNESIAS cual es la causa orgánica de la amnesia.

Región anatómica:

(criterio orgánico)

Axial: La lesión es un mecanismo que tiene que ver con procesos de las neuronas, no directamente con la corteza cerebral.

 

 

 

Retrógrada: Período previo al de la

alteración de carácter orgánico o afectivo

Retroante-

rograda*

Cronológica: Anterógrada: Período siguiente al de la

alteración. (Esta es de mejor pronostico)

Lagunar: Episódica, recuerdos de trozos de lo

percibido. No se puede confundir con las intoxicaciones alcohólicas. En ciertos momentos el sujeto se desconecta de lo que ha percibido.

 

 

 

* Retroanterógrada: Concurren la retrógrada y la anterógrada. El sujeto no recuerda hechos al momento anterior ni al momento del trauma, no recuerda nada. Si la retrógrada y la anterógrada tienen su causa en un fenómeno orgánico como por ejemplo una hemorragia cerebral, un trauma cerebral, lo que ha ocurrido durante el período de la hemorragia, la persona no va a recordar.

• AMNESIA: Alteración total o parcial de la memoria, es decir, de ese proceso de fijación, conservación y evocación.

• HIPERNESIA: Están en el otro extremo de las amnesias. En ésta, existe una capacidad excesiva de registrar, de retener y de evocar. La hipernesia es un fenómeno que se produce con mucha frecuencia en personas con algún retardo mental o poco instruidos. Recuerdan fechas, nombres, números telefónicos, etc. Pero es una memoria mecánica mas no analítica.

La importancia que puede tener a veces la hipernesia por ejemplo, es que una persona en estado agónico, reconstruye muchas veces toda su vida o los aspectos mas importantes de su vida. Ese es un caso de hipernesia, otro, sería, que muchas veces mediante la hipnosis la persona reconstruye o recuerda episodios que de manera consciente no estaba en condiciones de evocar.

Esto tiene mucha importancia cuando se trata de la prueba testimonial.

Hay que tomar en consideración que si se trata de una amnesia afectiva, el proceso de la evocación, puede ser relativamente fácil, pero cuando se trata de amnesias que tienen una causa orgánica, como una amnesia cortical o axial, por una encefalitis, una hemorragia cerebral, por ejemplo va a ser imposible la evocación.

La arteriosclerosis cerebral, también lleva a una amnesia de tipo cortical

• PARAMNESIA: Es una alteración CUALITATIVA de la memoria.

Es aquella que incluye en el proceso de la evocación, en el recuerdo, elementos extraños, ajenos a la percepción misma, aquí estamos hablando de contenido, en las otras cuando no se recuerda total o parcialmente se habla es de cantidad, acá es de contenido. Acá se encuentran percepciones falsas que el sujeto no ha tenido, esto le da un contenido a la evocación que no tiene porque estar allí porque el sujeto no lo ha percibido realmente.

Todos estos fenómenos inciden en el contenido del testimonio.

Se dice generalmente que lo mejor sería que el testimonio se recibiera recién han ocurrido los hechos, porque mientras mas próxima la versión al momento de ocurrencia de los hechos, mas fiel es la memoria. Esa fidelidad es también muy relativa porque depende en gran medida de la carga afectiva y emocional. Una persona que ha presenciado por ejemplo la muerte accidental o violenta de un ser querido, no esta en condiciones la mayoría de las veces de relatar lo que ha concebido porque puede estar en shock, puede quedar muy afectado y esto puede distorsionar considerablemente lo percibido.

3. LA DECLARACIÓN

Es la versión de hechos que interesan al proceso que suministra alguien con el cumplimiento de los requisitos legales.

En un sentido mas aproximado, se puede decir, que es una manifestación consciente que de hechos que interesan al proceso, hace el testigo al funcionario competente.

Cuando Jeremías Bentham decía que: "EL testigo son los ojos y los oídos de la justicia" significaba en términos de prueba testimonial que los testigos mas importantes, son los testigos de "viso" y de "oído", es decir, los testigos presenciales. Se le da mucha importancia a la percepción visual y auditiva, aunque las demás percepciones dadas por los órganos de los sentidos son muy importantes, por ejemplo la percepción gustativa es importante por ejemplo para detectar alimentos descompuestos, algún tipo de droga etc.

MAYO 6

En términos generales, la declaración es el medio por el cual el testigo exterioriza la imagen de lo que el estímulo le ha permitido obtener. Es la forma mediante la cual el testigo exterioriza el hecho constitutivo de la prueba. Ese hecho es una percepción que ha tenido el testigo y esa percepción es un fenómeno psicológico.

El testimonio es la forma del hecho constitutivo de la prueba y la declaración es el soporte objetivo de la prueba (testimonial). Es importante examinar esta secuencia para entender el sentido y alcance de la declaración.

No se trata de la exteriorización del medio constitutivo de prueba a cualquier persona, ni de cualquier manera, tiene que hacer ante el funcionario judicial y con el cumplimiento de los requisitos legales.

En la declaración es muy importante el lenguaje que emplea el testigo, éste puede ser:

• Informativo: Da cuenta del mundo circundante, de los hechos, de los fenómenos.

• Expresivo: Es un lenguaje emotivo, propio de la poética.

• Directivo: Es el que manifiesta unos contenidos de voluntad, orientados a hacer distinciones o a que se haga algo.

Generalmente se combinan esos lenguajes cuando se tarta de la prueba testimonial. Opero el lenguaje empleado en la declaración, permite determinar, establecer, el lado de discusión de quien declara, desde luego que no va tener un lenguaje similar la declaración de un campesino con la de un abogado.

Esa declaración no constituye testimonio si no esta revestida de las formalidades legales, lo cual supone que la declaración sea rendida ante el funcionario judicial o administrativo competente. Esto permite afirmar que no toda declaración es una prueba testimonial, pero toda prueba testimonial es una declaración. Lo que le otorga la categoría, el rango de prueba testimonial, es que la declaración sea ante el funcionario competente y con el cumplimiento de los requisitos legales.

Por ejemplo, e materia penal, las versiones, o declaraciones ante l funcionario de policía judicial, no son en estricto rigor jurídico prueba testimonial, esto tendrá importancia para efectos procesales.

Esa distinción entre testimonio y declaración que relevancia jurídica podrá tener en un proceso penal?

R/ ART 314 C.P.P: La policía judicial podrá antes de…. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio y serán criterios que solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.

Así, no tienen el rango ni la categoría de prueba testimonial. De tal manera que si en un proceso se pretende otorgar valor probatorio a esas exposiciones rendidas ante un funcionario de la policía judicial antes de la declaración, ese valor probatorio que se pretende dar, por sustracción de materia no es ninguno.

4. LAS FORMALIDADES O REQUISITOS LEGALES

En todas las legislaciones y en todos los tiempos, para la recepción de la prueba testimonial y para la conservación de este medio de prueba, la ley ha establecido requisitos o formalidades que deben acompañar la declaración en la que se pretende que el testigo diga la verdad, lo que ha percibido.

De tal manera que la prueba testimonial, cuyo soporte objetivo es la declaración, puede ser apreciada en cualquier momento y no solo por quien recibió la declaración sino, por cualquier persona, de esto se puede inferir entonces que la objetividad y seguridad de este medio de prueba es la razón fundante para que la ley establezca el cumplimiento de algunos requisitos, de alguna solemnidad.

Porque la objetividad y la seguridad de la prueba son la razón fundante para que la ley establezca requisitos? Cuales será esas razones fundantes?

No es lo mismo una declaración que un testimonio.

Para hablar de los requisitos legales, se debe empezar por el juramento.

• EL JURAMENTO:

Tanto en el C.P.C. como el C.P.P. y por el principio de integración, el juramento es un requisito de la prueba testimonial. LA ley da una amonestación previa al juramento y desde luego que esa amonestación previa implica necesariamente que quien va a declarar lo hará bajota gravedad del juramento. El juramento tiene una doble connotación, en una parte una religiosa y de otra parte una connotación jurídica.

• Religiosa: El compromiso de decir la verdad, lo que se ha percibido, es el que adquiere el sujeto con so propia conciencia y su propio Dios. Esta connotación que desde un principio tuvo el juramento, puede apreciarse por la solemnidad que traía este requisito en algunas legislaciones, como la Hebrea por ejemplo.

• Jurídica: En virtud de la cual quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurre en delito de falso testimonio. (Art. 442 C.P).

Los Art. 269 C.P.P. y Art. 227 C.P.C establecen la amonestación previa al juramento.

Art. 227 C.P.C: Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decirlo que le conste sobre los hechos que le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole la responsabilidad penal en que incurre el que jura en falso.

Quedan exonerados del juramento los impúberes.

Art. 269 C.P.P: Toda autoridad a quien corresponde tomar juramento amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal de acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento.

Aquí se ven las dos connotaciones, tanto de carácter religioso como jurídico.

Se incurre en falso testimonio tanto por acción o por omisión, bien cuando se falta a la verdad o cuando se calla total o parcialmente.

Este es un requisito que condiciona al testigo para que diga verdad, no la verdad, porque puede suceder que el testigo simule o puede suceder que disimule. Simular es distinto a fingir que se sabe algo que en realidad no se sabe o fingir que se tiene algo que en realidad no se tiene. En cambio disimular es fingir que no se sabe algo que si se sabe o que no se tiene algo que si se tiene.

Pero, no siempre que el testigo falta a la verdad se esta en presencia de un falso testimonio, porque lo que el testigo declara algunas veces es su verdad, así esa no sea la verdad. Esto sucede cuando hay alteraciones cuantitativas o cualitativas de la apercepción. De aquí que se debe tener gran importancia de la apreciación de esas dos actividades que le dan vida al testimonio, la actividad cognoscitiva y la declarativa. Se ha acostumbrado a otorgar gran importancia a la fase declarativa, con prescindencia a la cognoscitiva y puede el testigo distorsionar la realidad percibida por cualquiera de esas alteraciones que antes están mencionadas. Y de allí la importancia de que al momento de apreciar el testimonio, se tomen todos esos factores que aparecen en el contenido mismo de la declaración.

En lo relacionado al interrogatorio en si mismo, la propia ley prohíbe al funcionario judicial, formular preguntas sugestivas, capciosas, o ejercer cualquier tipo de violencia sobre el testigo, pero esto es de relativa frecuencia.

Preguntas sugestivas:

Son de un diverso contenido. Un tipo de pregunta sugestiva es la que presupone en el testigo un recuerdo que aún no se ha establecido, por ejemplo: La camisa que lleva el sindicado era de manga larga o de manga corta, sin saber todavía si el testigo llevaba era una camiseta, un buzo etc., ya están condicionando la respuesta, algo que no esta establecido.

Preguntas capciosas:

Son las que llevan implícito, un engaño, por ejemplo cuando se le dice al testigo: en el proceso hay constancia de "x" o "y" circunstancia, sin que realmente exista en el proceso. Esas son preguntas capciosas, engañosas.

Cuando este tipo de preguntas se dan en el proceso, se deben objetar.

Esto es importante para introducirse en la técnica del interrogatorio y en otra formalidad que es la formalidad de la modalidad y la formalidad escrita.

En materia penal las actuaciones son por duplicado, original y copia. Así se tramita en los despachos judiciales.

• FORMALIDAD ESCRITA:

En relación a la formalidad escrita, este es otro requisito legal.

Art. 228 C.P.P:

Partimos de dos afirmaciones, la primera plantea que:

La objetividad y seguridad de la prueba son razones fúndantes de las leyes que establecen requisitos formales para la prueba testimonial. Estos quiere decir que si nos preguntan cuales son razones fúndantes, tenemos que responder que la objetividad y la seguridad.

La segunda afirmación se basa en:

El juramento que tiene doble connotación una de carácter religioso o moral y la otro de carácter jurídico

Juramento con carácter religioso o moral:

Está este referido a la propia conciencia del sujeto, a la evaluación que hace él con respecto a si dice o no la verdad al declarar

Juramento con carácter jurídico:

Consiste en la consecuencia que puede derivarse para quien falte a la verdad, la caye total o parcialmente, esta persona incurre en el delito de falso testimonio y en el orden jurídico nacional la consecuencia es pena de prisión de 4 a 8 años, así lo dice el articulo 442 del código penal.

Pero la forma del juramento ha variado en todos los pueblos, las culturas y las épocas, depende entonces de factores de orden muy diverso esa forma del juramento, la cultura del pueblo, la época, trae consigo variaciones en la forma, pero la verdad es que tanto esas connotaciones de carácter religioso o moral, como las de carácter jurídico comportan una especie de intimidación en el preciso sentido de que el sujeto se compromete a decir la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad, pero no es una intimidación que sea una coacción, es decir, en que al declarante se le intimide se le coaccione se le presione psicológicamente para obtener un testimonio en determinado sentido, es en termino muy general que existe esta intimidación, además todas las normas penales tienen un carácter intimidativo, todos los habitantes de Colombia estamos amenazados entre otros por el articulo 103 del código penal, en que si le damos muerte a alguien incurrimos en pena de 13 a 25 años, todos también estamos amenazados por el contenido del articulo 442 en el sentido de que si faltamos a la verdad o la callamos total o parcialmente incurrimos en falso testimonio y la pena es de 4 a 8 años, ese es el sentido intimidativo que tienen esas dos connotaciones del juramento.

Pero, además de esa formalidad del juramento que desde luego debe ser previo a la prueba testimonial y que desde ya decimos, cuando se trata de indagatoria y el sujeto en indagatoria lanza imputaciones contra otra persona, se debe suspender la diligencia para tomar juramento porque ya en ese caso ese señor esta obrando como un testigo al lanzar imputaciones y contra otra persona, esas imputaciones que lanza debe hacerlas bajo la gravedad del juramento, ya allí si no esta protegido, amparado por la libertad intraprocesal porque ya no se trata de lo mismo ya esta haciendo imputaciones de conductas delictivas contra otra persona y debe hacerlas bajo la gravedad del juramento.

Uno de los requisitos formales de la prueba testimonial en el orden jurídico nacional es la formalidad escrita de la prueba testimonial, sobre esto debe hacerse la siguiente observación, en general las actuaciones cuando se trata de prueba testimonial tienen como característica la oralidad, es decir, un lenguaje hablado pero esta característica de la oralidad tiene también la expresión escrituraría, eso significa que ese testimonio debe quedar también por escrito cuando se trata del proceso penal se tiene también la exigencia por disposición legal que las actuaciones sean por duplicado, no así en materia laboral, civil administrativo, así lo supone de manera expresa el código de procedimiento penal, articulo 149. es esta también una formalidad, pero aunque parezca redundante los requisitos formales de la actuación que están contenidos en los artículos 147 a 151 CPP, ese articulo 147 señala que las actuaciones deben ser realizadas en castellano, y si están en otro idioma debe hacerse la traducción o utilizarse un interprete, aquí puede haber problemas en algunos casos, sobre todo con idiomas de los que no es fácil conseguir un interprete, por ejemplo chino, japonés son idiomas que ofrecen dificultad, cosa que no pasa con el ingles, el francés, el italiano, el portugués. Así que puede haber dificultades, obviamente si no es posible conseguir el interprete la prueba no puede practicarse, no hay como, y que hacer si se debe someter una persona de estas a indagatoria sin poder conseguir el interprete y se vence el termino para recibir indagatoria, hay que poner a la persona en libertad no hay otra alternativa, esto puede tener esta dificultad.

Pero también se debe mencionar, en todos los ámbitos del derecho, no solamente en el derecho penal, sino en el derecho civil y en general en el derecho privado, la declaración por certificación privada, tiene también esa formalidad especifica, el articulo 171 CPP, 222 CPC, nos señala qué personas tienen ese derecho, ese privilegio de la declaración por certificación privada esto no significa que estas personas estén exentas del juramento, esas personas declaran también bajo la gravedad del juramento y por lo mismo pueden incurrir también en el delito de falso testimonio con el agravante de que a esos señores no los escucho el funcionario judicial sino que remitieron la respuestas al interrogatorio que les fue formulado por escrito, ósea que la prueba en ese caso del falso testimonio es una prueba documental, no significa que quien declara ante el juez no deje alla prueba documental, lo que significa es que esta persona merece sin duda alguna, mayor reproche tuvo 8 días desde el momento que recibió el cuestionario para responder y remitir ese cuestionario ya diligenciado al funcionario competente aunque, de todos modos esa persona puede concurrír al despacho judicial, en cambio el que concurra se somete desde luego al cumplimiento de los requisitos lo único que excepciona la declaración con certificación privada es la no comparecencia de la persona ante el funcionario judicial, de resto rigen la totalidad de los requisitos.

Si el testimonio que se requiere es de una persona que se encuentre en país extranjero en territorio de otro estado, se comisiona al agente diplomático correspondiente del estado interesado en la práctica de la prueba puede ser el cónsul en determinado estado, el embajador, dependiendo el lugar donde se encuentre la persona que va a rendir testimonio, sino hay representación diplomática del estado colombiano en ese otro país el tramite se hace a través del ministerio de relaciones exteriores.

La prueba testimonial puede también tener la modalidad de prueba trasladada, es decir trasladar un testimonio de un proceso a otro proceso, puede que el mismo funcionario que tiene a su cargo el proceso civil, laboral, penal contencioso, este también imputando (ese mismo funcionario judicial) otro proceso en el que requiera trasladar prueba a un proceso que también el tramita, no podrá de una manera mecánica fotocopiar ese testimonio que obra en otro proceso, tiene que dictar un auto ordenando el traslado de esa prueba de un proceso a otro proceso, puede ser un juez civil que este tramitando un proceso y en ese proceso se le solicite un testimonio como prueba trasladada de otro proceso que también incluye ese mismo funcionario, dicte el auto que ordene trasladar esa prueba testimonial, pero si es otro funcionario judicial el que tramita el proceso en el cual se encuentra la prueba testimonial que se requiere en este otro envía la solicitud correspondiente al otro funcionario, para que el otro funcionario remita el testimonio

Por ejemplo:

En un proceso civil se tiene un testimonio que es importante en un proceso penal, el juez penal decreta el traslado de esa prueba y envía al juez civil el oficio correspondiente para que el juez civil remita ese testimonio que obra en ese proceso, puede suceder, que la prueba trasladada no sea prueba testimonial, sino que sea prueba documental como cuando alguien que ha sido demandado en un proceso ejecutivo previo a la demanda en el proceso ejecutivo haya instaurado denuncia penal contra el sujeto que tiene ese titulo valor señalando que la firma que aparece en ese titulo valor, es falsa, no es su firma entonces lo denuncia por una falsedad en documento privado, el fiscal en este caso, solicita al juez civil el traslado de esa prueba documental para que allí en el proceso penal se surta el tramite correspondiente precisamente la prueba pericial aunque puede también dentro del mismo proceso civil proponerse la tacha de falsedad, si en el proceso civil prospera la tacha de falsedad el juez civil debe concursar copia de ese documento y del dictamen pericial para que se inicie la investigación de carácter penal pero estamos hablando es de la prueba trasladada.

Si lo que se traslada es prueba testimonial el traslado de esa prueba debe ceñirse al cumplimiento de los requisitos legales, las pruebas practicadas validamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse en copia autentica. Si la prueba se traslada en copia que no es autentica, se presenta un reparo de carácter probatorio en cuanto se ha incumplido un requisito no solamente de carácter formal sino también sustancial, pero señala la norma, tanto civil como penal, que las pruebas se apreciaran sin mas requisitos, y algunos han entendido esto en un sentido literal, gramatical con una exégesis que no trasciende mas alla del tenor literal, considerando entonces que esa prueba no es susceptible de controversia jurídica, es decir, que allí se estaría excepcionando el principio de contradicción.

Que pasa si la prueba fue practicada en otro proceso?, ya no es objeto de controversia por eso en el proceso penal?, en el articulo 185 del código de procedimiento civil habla de la copia autentica, las pruebas practicadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia autentica (en esto coinciden la norma procedimental penal y procedimental civil) , y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, podemos en el ámbito del proceso penal decir que estas las vamos apreciar así sin mas, es decir, que no están sometidas al principio de contradicción?, en la practica judicial ha habido problemas por esto!, pues hay quienes dicen que el dictamen dado en otra área no se puede controvertir en el proceso penal, pero la respuesta a esto es:

Que no solamente se puede controvertir, sino que si esta persona, a la que se le esta imputando esto, no es parte en el proceso, mal se haría en afirmar que la controversia a la que pudo haber sido objeto ese dictamen en el otro proceso se traslada a todos los imputados en el proceso penal, cuando alguna de las personas no tuvieron nada que ver en el otro proceso, esto para concluir que sin duda alguna la prueba trasladada esta sometida también al principio de contradicción, en manera alguna puede interpretarse esa norma en un sentido exegético, literal, porque basta entonces con que la prueba haya sido practicada validamente en otros procesos para que en el proceso actual se incorpore como prueba trasladada y se hallan constituido ya la totalidad de los principios probatorios, de manera aun también en el nuevo proceso al que se traslada pueden ser objeto del principio de contradicción.

Lo que se traslada es una prueba testimonial, puede ser de un proceso civil a un proceso penal, es mas de un proceso penal trasladamos a otro una prueba testimonial con el cumplimiento de los requisitos legales, entonces, será que acaso en ese proceso penal al cual se traslada la prueba no podrá ser objeto de controversia, no se podrá solicitar una ampliación de ese testimonio para contra interrogar al testigo, para profundizar mas el examen del contenido del testimonio?

No necesariamente, el principio de contradicción se surte con el testimonio de la misma persona, pero puede haber otras personas cuyo testimonio sirva para controvertir el contenido de el, pero si no es sino ese testimonio hay que examinarlo dentro del universo probatorio que nos de a precisar cual es el valor que tiene, no considerarlo de manera aislada, porque si la persona ya ha fallecido, es imposible pensar en esto, pero habría que hacer una apreciación ya conciente, tomar ese testimonio y considerarlo aisladamente y luego en relación con todo el universo probatorio que se tiene en el proceso en orden a determinar cual es el merito, el valor probatorio que tiene el testimonio.

Lo importante es que también la prueba traslada esta sometida al principio de contradicción, ¿ que razón jurídica valida hay para que la prueba testimonial no este sometida al principio de contradicción?

Es importante la lectura al Art. 23 de la ley 794 que modifica el Art. 228 del C.P.C., en orden a precisar que modificaciones encuentran que introduce la nueva norma al texto anterior o si no hay ninguna modificación.

Apreciación de la prueba testimonial

En 1958 Carrara planteo que la fe en las aferraciones de una persona, tienen su base de sustentación en la experiencia que enseña que el hombre que ha percibido tiene tendencia natural a decir la verdad, sin embargo esto que no es nada diferente a una concepción racionalista y choca en:

la fuerza de las pasiones que inciden en el testimonio.

el interés del testigo.

razones ocultas.

Aquí se parte de una doble presunción:

• La presunción de que el sujeto ha percibido claramente.

• La presunción de que el sujeto dice la verdad.

Pero en ocasiones la percepción distorsiona la realidad de lo percibido y en otras la declaración. Pero cuando ha transcurrido un tiempo entre la percepción y la declaración la fijación del momento no esta conservada o no es completa.

Lo primero en examinar es si el sujeto percibió realmente. Si encontramos deficiencias considerables en el órgano de la percepción, como podría ser en el órgano auditivo o visual ya no parece tan acertada la percepción pues disminuye la plenitud de ese órgano sensorial, aquí se comienza a derrumbar esa presunción y con ella la fuerza probatoria del testimonio.

Lo segundo es observar sino dijo la verdad, también se derrumba la fuerza probatoria.

Apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece, es determinar también los motivos y razones determinantes de su credibilidad. Antes de apreciar el testimonio no se puede hablar de certeza, pues esta también puede ser negativa.

Como el juez debe ser prudente, sabio en su disciplina, debe atender a la realidad objetiva que determina en cada caso concreto la apreciación de la prueba testimonial.

Se analiza: El testigo

La declaración

La percepción

Esto para integrarlo en un todo con todos los elementos de prueba que obran en un proceso. Se debe tomar en consideración las condiciones del testigo, de la percepción y de la declaración.

Mayo 19

Bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos legales la prueba testimonial debe tener validez y sobre la base de esa validez debe tener también eficacia.

Si bien es cierto que pueden considerarse de manera aislada esos elementos estructurales no es menos cierto que ellos deben integrar y formar un todo que es la prueba testimonial, el juez por eso al apreciar o valorar la prueba testimonial ha de tomar en consideración las condiciones particulares del testigo, de la percepción y de la declaración, partimos del examen del testigo porque allí vamos a encontrar algunos aspectos de carácter orgánico y otros aspectos sicológicos, y por que el testigo es de la esencia de la prueba testimonial, sin testigo no podemos hablar de percepción, ni podemos hablar de declaración, al fin de cuentas es de acuerdo con la doctrina tradicional el órgano de la prueba.

Elementos que deben ser objeto de apreciación en la prueba testimonial.

Condiciones particulares del testigo:

El juez debe examinar respecto del testigo:

La sanidad de los órganos sensoriales: es un componente de tipo orgánico, de tipo biológico, ese examen de la sanidad de los órganos sensoriales nos da como resultado la capacidad constitucional del individuo para percibir, lo que su constitución física le permite percibir.

Un individuo que tenga graves problemas del órgano sensorial de la visión, por ejemplo un astigmatismo, presbicia, miopía, esa es una persona que no esta en condiciones de percibir visualmente, si percibe es de manera muy borrosa, por tal razón esa es una percepción que no es confiable.

Por ejemplo: en un homicidio en accidente de transito que un vehículo atropella a una persona de muy avanzada edad 80 - 82 años, cuando trata de cruzar la calle, aquí hay que examinar no solamente en la victima sino también en el victimario la sanidad de esos órganos sensoriales, en este caso la sanidad del órgano de la visión, esto es de la esencia ese aspecto que es de carácter físico, la capacidad constitucional del individuo para percibir, aquí estamos hablando del testigo.

El grado de instrucción del testigo: esto nos indica la capacidad que tiene el testigo, no propiamente para percibir sino para clasificar, para identificar eso que ha percibido, además de describir, pues de todos modos el testimonio es un relato de algo que el sujeto ha percibido. Mejor percibe, quien mayores conocimientos tenga. Hay personas que no han visto físicamente un arma, un revolver, y personas que no están en condiciones de identificar si se trata de un revolver o de una pistola, y personas que viendo un arma de fuego no están en condiciones de determinar de que calibre son los proyectiles que dispara esa arma. Así que a mayor grado de instrucción, a mayor conocimiento, mayor facilidad para la clasificación, identificación y descripción del objeto que se ha percibido.

Es el caso de la embriaguez, la embriaguez incide en la percepción porque cuando los órganos están imbuidos por sustancias alcohólicas, es más difícil e imprecisa la fijación y la conservación de la imagen del objeto, se hace mucho más difícil. Hoy en la psiquiatría física moderna se dice que las bebidas embriagantes no solamente embotan los sentidos para efectos de la percepción, sino que disminuyen también la capacidad de raciocinio, y disminuida la capacidad de raciocinio se dificulta de manera considerable la conservación y la evocación de la imagen del objeto estimulo.

La edad del testigo: la edad influye no solamente en el proceso de raciocinio que comporta la identificación de la clasificación de los objetos sino también el estado de los órganos sensoriales, no siempre la edad cronológica se corresponde con la edad psicológica. Es importante la consideración de la edad del testigo.

La atracción o la repulsión del objeto estimulo: empíricamente se puede apreciar esto, de forma práctica, a la mayoría de las personas les produce repulsión presenciar el momento en que un vehículo atropella a una persona, le aplasta el cráneo y se produce desplazamiento de la masa encefálica, igualmente produce repulsión que un sujeto con un cuchillo lesione a otro en el abdomen y se produzca una exposición viseral, es una imagen que al sujeto le va a generar repulsión, como hay otras imágenes que le van a generar atracción, aquellas que generan repulsión de manera inconsciente existe una tendencia o no a una adecuada conservación o no a una adecuada evocación sea lo uno o sea lo otro de todas maneras aquí ya tenemos un factor de perturbación de la percepción.

La moralidad del testigo: los autores que se ocupan del estudio de las pruebas testimoniales dicen que no basta con querer ser buen testigo sino que hay que saber serlo, y la condición moral es fundamental, podríamos decir en términos muy generales que por la moralidad podemos entender el reconocimiento de los valores imperantes en una sociedad determinada y la practica de esos valores, es decir, el sujeto adecua su conducta a esa escala de valores que existe en la sociedad, pero esa adecuación tiene como premisa el reconocimiento de esos valores. Por ejemplo, la crisis de valores de la sociedad contemporáneo, en cada sociedad hay metas que las personas pretenden lograr siempre y hay medios considerados por la sociedad como legítimos, a través de los cuales se logran esas metas, cuando la sociedad trunca la obtención de esas metas o cuando la sociedad no facilita los medios para el logro de los mismo, se producen conductas desviadas, como el fenómeno de la desviación y de la reacción social que puede ser formal o informal.

Entre nosotros ha hecho carrera una filosofía de la vida, en un sector en el que los jóvenes aspiran vivir hasta los 24 - 25 años pero vivir a plenitud, que tengan su moto, que tengan su carro, que hayan viajado, entonces han hecho de eso una filosofía de vida, que vivan muy bien así no duren sino 25 años, que nos esta indicando eso, que es una escala de valores que requiere de un examen muy cuidadoso, porque allí ya estamos en presencia de un fenómeno de patología social, que es una sociedad enferma como la nuestra que es una sociedad enferma, un individuo que sin conocer a una persona va y la elimina porque le paguen un millón de pesos o quinientos mil pesos y ese dinero se lo gasta en una noche, por ahí en una discoteca o por ahí en vicio y duerme tranquilo. Es importante considerar entonces, que cuando se reconocen los valores vigentes en una sociedad y se practican esos valores la persona esta adecuando su conducta a esos patrones, es decir, esta realizando un comportamiento que es moral, cuando la persona se aparta de esos valores ya el comportamiento no es moral, íntimamente relacionada con la moralidad del testigo es,

El interés personal que tenga el testigo: puede darse en términos afectivos, puede ser el amor o el odio, la amistad o la enemistad, y desde luego que cuando se trata de un interés personal que esta guiando, determinando el sentido de la declaración esto requiere un cuidadoso examen de parte del funcionario judicial, no necesariamente las relaciones de parentesco al margen de esas consideración de carácter constitucional que aparece en el Art. 33 de la constitución nacional, y que desarrollan los C.P.C. y C.P.P, al margen de eso puede que el testimonio de un familiar sea muy valiosos, no necesariamente el testimonio de un familiar va a estar impregnado de interés personal, todo depende del contenido del testimonio y del ámbito situacional en el cual el testigo haya percibido. Curiosamente parece que el odio es un sentimiento es un sentimiento mas profundo que el amor, llega el desamor mas no el desoído.

Aparte de lo anterior es importante considerar en ocasiones, el grupo social al cual pertenece el testigo, pero considerando no en un sentido discriminatorio, sino en el sentido de que en veces el grupo social al cual pertenece el testigo crean un cierto sentido de solidaridad, o bien con la victima o bien con el victimario o bien con los perjudicados, pero puede surgir ese sentimiento, por lo que se impone entonces examinar en cada caso si se da o no ese sentimiento que puede distorsionar el grado de credibilidad del testimonio.

En términos generales son estas las consideraciones particulares del testigo.

Condiciones particulares de la percepción:

En gran medida se desprende de la naturaleza, del objeto estimulo, cuando el objeto estimulo es simple la percepción es fácil, cuando el objeto estimulo tiene alguna complejidad la percepción ya es un poco mas difícil, cuando el objeto perceptor se adecua al objeto estimulo en veces lo hace de manera mecánica no se detiene (es saber cuantas lámparas hay en el salón, que vemos todos los días), por que uno se va habituando al objeto estimulo, si el objeto estimulo tiene alguna complejidad y se percibe con relativa frecuencia paradójicamente el sujeto se va formando una imagen cada vez mas completa de ese objeto estimulo. El objeto estimulo simple se fija mas fácil que el objeto complejo, esto en términos generales.

El tamaño, se percibe mas fácilmente un objeto grande que un objeto pequeño, el tamaño del objeto estimulo incide también en la percepción.

El estado de reposo o de movimiento del objeto estimulo: se percibe mas fácilmente un objeto estimulo en estado de reposo que en movimiento, es mas, a veces el movimiento mismo es de difícil percepción, si un carro se desplaza, sobre que base podemos calcular la velocidad que lleva el vehículo, se podría decir que depende del criterio de la experiencia del que percibe.

Igualmente debe considerarse el estado de movimiento o reposo del sujeto perceptor.

El tiempo de la percepción incide también de manera considerable en la percepción, a mayor tiempo de percepción mas nitidez en la fijación, en la conservación y de pronto en la evocación, porque no necesariamente el mayor tiempo de la percepción va a incidir en la evocación, sobretodo cuando la persona tiene fallas nemicas, a veces es tal, que es imposible que el individuo traiga el recuerdo, como un individuo con problemas de aislamiento.

La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo, a menor distancia mejor percepción, y a mayor distancia menor percepción.

El grado de iluminación cuando se trata de una percepción visual, a mayor iluminación mejor percepción, por eso al menos en el ámbito de derecho penal, sobretodo en los delitos de homicidio que puede ser doloso, culposo, cuando se va a practicar una inspección judicial para determinar las condiciones de visibilidad y audibilidad se trata en la medida de lo posible que se haga a la hora que tuvieron ocurrencia los hechos, para reconstruir los hechos, puede suceder que en un accidente de transito al momento de la ocurrencia no había luces y que después se instalan esa es una circunstancia que es importante de anotar al momento de la inspección judicial, si en ese momento no había luces no pueden por que en el momento actual las haya decir que había buenas condiciones de visibilidad, lo mismo sucede en el caso contrario, que si funcionaran las luces al momento de ocurrencia de los hechos.

Cuando tanto el sujeto perceptor como el objeto estimulo se encuentran en movimiento la percepción es muy difícil porque esa dinámica del objeto estimulo y del sujeto perceptor limita de manera considerable la nitidez en cuanto a la percepción particularmente en cuanto a la fijación de la conservación, en esos casos la percepción es muy defectuosa, es muy débil, no puede ser una percepción adecuada. Hay que considerar que la percepción puede distorsionar la realidad percibida, pero esa realidad también puede distorsionarse al momento de la declaración.

Condiciones particulares de la declaración:

Hay que tomar en cuenta que cuando se trata de prueba testimonial, tanto el C.P.C. como el C.P.P le indican al funcionario judicial como debe proceder, el Art. 228 C.P.C. numeral segundo, indica como procede al recibir el testimonio, debe hacer el funcionario judicial un relato sucinto de los hechos para que el testigo sepa de que se trata, luego el testigo hace una narración de los hechos. ART 276 C.P.P, Art. 228 C.P.C. En la práctica se encuentra que llega el testigo y el secretario del despacho comienza a interrogarlo sin hacerle un relato sucinto, sin informarle de que versa la declaración, porque muchas veces el testigo no tiene conocimiento de lo que versa el proceso actual, al que ha sido llamado. Después de que el testigo haya hecho el relato, ya si comienza el funcionario judicial a hacer el interrogatorio, por que la mayoría de las veces el funcionario judicial comienza el interrogatorio sin informar sucintamente.

Aquí hay un aspecto de fondo con respecto a la técnica del interrogatorio, parece que cuando el testigo hace un relato, una narración de los hechos se pretende es:

 

• La espontaneidad

por parte del testigo, que no este condicionado, pero desde luego que el testigo no puede involucrar en su narración hechos que no tengan relación ni directa, ni indirecta con aquello sobre lo cual debe versar la misma, porque entonces el testigo se esta dispersando.

Aunque esto puede ser un problema psicológico. El juez o el funcionario debe estar atento a que el relato que de los hechos hace el testigo si tenga relación directa con el objeto de la investigación.

Además esta la necesidad que el funcionario judicial comience por pedir la narración de los hechos, en el derecho civil y en el derecho penal no solamente interroga el funcionario, también lo puede hacer la parte que ha solicitado la practica del interrogatorio y también la parte, además de los otros sujetos procesales en materia penal.

Se violaría el derecho a la defensa sino se le permite al defensor interrogar, pero esto debe hacerse de una forma seria. Los artículos 330 C.P.P (reserva de la instrucción), nos permite considerar que no se debe violara la reserva sumarial.

¿Qué ventajas y desventajas tiene que el funcionario judicial, incumpliendo las normas, de una vez inicie el interrogatorio?

Cuando se informa sucintamente se tiene como finalidad que el individuo conozca en que proceso esta ubicado.

• La claridad de la declaración

la claridad de la declaración permite inferir la claridad de la percepción, si la persona al declarar lo hace con seguridad y lo hace de manera tal que su declaración no genere dudas, a percibido de manera clara.

• La exactitud de la declaración

La exactitud de la declaración permite inferir, permite concluir que se tiene un conocimiento preciso de lo percibido y por esta razón, la respuestas ambiguas, confusas, permiten inferir o que el sujeto no ha percibido adecuadamente o que miente porque, cuando se trata de respuestas confusas o evasivas particularmente las evasivas, son indicios del propósito que tiene el sujeto de mentir, de no comprometerse, y mentir no es solamente faltar a la verdad, sino, callarla cuando se tiene el deber jurídico de decirla y eso ocurre con la gravedad de declara bajo juramento.

• El orden de la declaración

El orden de la declaración, permite inferir la racionalidad de la misma, pero permite inferir también el orden mental del declarante, por esto, cuando examinábamos los numerales 2 del 228 C.P.C. y 276 C.P.P., al señalar que el funcionario debe..... el funcionario debe controlar que el relato tenga relación directa e indirecta con los hechos materia de investigación, no que se desvíe en relatos, narraciones o versiones que no guarden ninguna relación con el hecho materia de investigación, si esa declaración es desordenada, indica o un desorden mental del sujeto (que es lo mas frecuente) o que no o percibió de manera ordenada, que la percepción no cumplió con la fase de la racionalización de lo percibido, entonces queda una imagen difusa y desordenada de lo que se ha percibido. La terminología que emplea el declarante, permite inferir el grado de instrucción, la cultura que tiene la persona y ese grado de instrucción es un concepto aproximativo del grupo social a l cual pertenece sin que ese grupo deba entenderse como algo discriminatorio, sino que permita precisar y eventualmente en la declaración puede estar implícita una solidaridad de grupo.

• La integridad de la declaración

Por integridad se debe entender de una parte un tiempo considerable durante el cual el testigo esta siendo cometido a interrogatorio (duración temporal del interrogatorio) y de otra parte, la cantidad de preguntas que algunas veces pueden constituir un bombardeo de preguntas repetitivas o que llevan a confundirse al testigo, cuando un interrogatorio es muy intenso el testigo pierde concentración.

Esto es lo fundamental en cuanto a las condiciones particulares de la declaración, estos elementos que se consideran aisladamente (el testigo, la declaración y la percepción) deben integrarse en un todo para ser valorados, apreciados como un todo, cada testimonio y la totalidad de los testimonios que obren en el proceso.

Cuando se trata de la apreciación de un solo testimonio individuo se deben considerar la percepción por un lado, la declaración por otro y el testigo por otro y luego integrarlos. Algo así sucede con la prueba testimonial en un proceso, se toma la de un testigo y luego la de todos los testigos, para luego relacionarlos, a preciarlos en conjunto y no solamente el conjunto de esos testimonios, sino, el conjunto con la prueba testimonial en general, Así lo disponen los C.P.C.. y C.P.P. "las pruebas deben ser apreciadas en conjunto".

El juez tiene que explicar razonadamente cual es el merito probatorio que otorga a cada testimonio, decir porque le otorga valor probatorio a un testimonio y porque a otro no.

Cuando se trate de la prueba testimonial , lo importante no es cuantificar los testigos, sino, cualificar los testimonios, es decir, no se tarta del numero de testigos, sino, del contenido de cada testimonio y su mayor o menor proximidad con los hechos que se investigan, apreciar el testimonio no es fácil, no se puede tampoco aislar la prueba de cargos con la prueba que esta desvirtuando la prueba de cargos, hay que considerarlo en su conjunto y atender dentro de ese conjunto al contenido cierto del testimonio, no necesariamente a la calidad de la persona, ese es solo un factor para efectos de la apreciación, pero la persona, el continente, poco o nada significan considerados de manera aislado respecto del contenido.

LA CONFESIÓN

C.P.C.: Art. 194 - 210

C.P.P: Art. 280 - 283

Se mirara la evolución de este medio de prueba, y sobre la base de evolución de este medio de prueba se precisaran:

El concepto

Naturaleza jurídica

Valor probatorio

Mas que el concepto de la confesión, en la evolución histórica de la misma, se atiende primero a su valor probatorio, es así como desde la antigüedad, se denomino de maneras muy diversas pero para significar en todas su gran valor probatorio, se hablaba de:

"Probatio Probatissima"

"Regina probatione"

Y con esto el gran valor probatorio que tenia la confesión, que llego a considerarse en una época, la prueba máxima, tanto que se considero que lograda la confesión, debía interrumpirse la actuación procesal porque esa era la prueba suprema y que en presencia de esta no se requería de mas medios de prueba.

Particularmente en la edad media, llego a signarse que tortura, confesión y pena de muerte eran tres eslabones de una misma cadena, en efecto para poder aplicar la pena de muerte se necesitaba la confesión y para lograr la confesión se imponía la tortura, pero además desde el antiguo derecho romano tanto en el ámbito del proceso civil y en el ámbito del proceso penal, aunque con algunas variaciones de fondo se afirmaba "la in jure confessi pro radicati habentur".

Desde luego que en ámbito del proceso civil la consecuencia de esa confesión dependía del cumplimiento de formalidades legales propias del proceso civil,, al proceso penal se le daba un contenido ético, político y religioso a la confesión, se atendía mucho mas al sentido y alcance de lo que se confesaba que al mero cumplimiento de las formalidades, en materia civil bastaba con que se cumplieran las formalidades propias para que se suspendiera la actuación procesal, en materia penal no era así aunque llego a tener efectos similares, la confesión tenia un contenido ético, político y religioso, tanto que muchas veces no era suficiente para proferir una sentencia condenatoria la confesión, se avanzaba mas allá, en el sentido de tratar al menos de verificar hasta donde el contenido de la confesión era cierto. Hoy en día hay confesión y verificación de que la confesión es respaldada por otro medio de prueba, es insuficiente por si sola para proferir sentencia condenatoria en el proceso penal.

Hacia la edad media, durante la vigencia de la ley carolina, se afirmaba que el indicio no era prueba suficiente para condenar, pero que este justificaba el tormento preparatorio y de este se derivaba la confesión el cual llevaba a la imposición de la pena de muerte. En los precedentes inmediatos a la revolución francesa, se aboga de manera vehemente para suprimir la tortura como instrumento procesal y empieza con esto a tambalear el valor que se le daba a la confesión y a partir de allí la confesión se empieza a apreciar con otro criterio, no solo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho privado aunque en este ultimo, se sigue atendiendo mas a la formalidad, al aspecto subjetivo que al aspecto sustantivo, al contenido de la confesión.

A partir de esa evolución, empieza a cuestionarse acerca de la naturaleza jurídica de la confesión, en un principio se entendió que era la voluntaria manifestación o aceptación de la comisión de un delito en materia penal, en materia civil, la aceptación de las pretensiones propuestas por el demandante, esto nos ubica en el tema de la naturaleza jurídica, que es diferente para los civilistas que para los penalistas. En el ámbito del derecho civil, llego a afirmarse que la confesión no era un medio probatorio sino, que excepcionaba la carga de la prueba, producida la confesión, queda excepcionada la carga de la prueba, otros afirmaron que la confesión tenia la forma de un negocio jurídico, en cuanto a que ella comportaba actos dispositivos, otros dijeron que tenia alguna similitud con el contrato en cuanto comportaba un acuerdo entre las partes. En materia penal fue diferente la consideración de la naturaleza jurídica de la confesión, para algunos era una presunción de verdad, para otros era apenas un indicio y para otros no era nada diferente a un testimonio, es decir, la naturaleza Jurídica era igual a la de la prueba testimonial.

Mirar si alguna de esas posiciones de la doctrina clásica es de recibo.

JULIO 14

La confesión es la aceptación, revelación de un hecho que se le imputa a una persona y del cual se derivan consecuencias jurídicas. Esta revelación es valida en todos los ámbitos del derecho.

Por que motivo la persona confiesa?

Por motivos de muy diversa naturaleza como:

En materia penal los autores clásicos dicen que la persona confiesa porque después de cometer el delito en la conciencia se genera un conflicto interior de índole tormentoso que lo lleva a confesar, lo mismo sucede en materia civil.

Hay confesiones motivadas por la vanidad, por ejemplo, en materia penal, el individuo que encuentra que confesando un crimen va a lograr reputación en el ámbito delincuencial y por esto podría ascender en la organización a la cual pertenece. En materia civil la persona a su juicio piensa que la confesión puede darle status social.

A veces el individuo confiesa porque los elementos de prueba lo están forzando a confesar los hechos. Por ejemplo una firma ya reconocida en un titulo valor.

En materia penal, por que hay testigos presénciales o la victima lo reconoció.

También lo hacen por los beneficios que pueda traer la confesión, como el acreedor que promete no cobrar los intereses de mora a su deudor si confiesa tener la deuda.

A veces hay confesiones que no se corresponden con lo real, pues la confesión es hecha de manera falsa.

Por vanidad: esto puede que el individuo lo hace para que se diga que es muy peligroso.

Por interés: pues al individuo le van a pagar por asumir una responsabilidad de un hecho que no cometió.

También se da por ignorancia, por locura.

En materia civil la confesión tiene mucha importancia y en materia penal la confesión apenas es punto de partida de otras investigaciones que debe realizar el funcionario judicial, esto porque el texto legal señala cual es el procedimiento en caso de confesión. El funcionario judicial debe comprobar la veracidad de la confesión y practicar las pruebas necesarias para esto, el valor probatorio de esto en materia penal es escaso. Según el articulo 281 C.P.P. "practicará", es de carácter imperativo practicar las diligencias para verificar lo dicho por el individuo.

En cuanto a los beneficios derivados para quien confiesa lo que se le imputa son:

Articulo 283 C.P.P.: reducción de la pena.

Articulo 40 C.P: sentencia anticipada.

Pero se debe realizar un examen para verificar si la sentencia anticipada es o no confesión.

Condiciones para la existencia válida de la confesión:

Existen algunas condiciones que deben tomarse en cuenta para la existencia valida de la confesión, son de carácter lógico jurídico.

• La confesión debe estar precedida de la prueba material del hecho: si alguien llega a un despacho judicial y dice que dio muerte a x, aquí hay un presunto homicidio, no hay prueba, no es suficiente esta confesión para ser condenado por homicidio.

• La confesión debe ser extrajudicial o judicial. La confesión extrajudicial es de recibo en materia civil, pero en materia penal no lo es, solo la judicial tiene relevancia jurídica. En el mejor de los casos la confesión extrajudicial puede considerarse hecho indicante, pero nunca indicio.

• La confesión debe ser de forma libre, voluntaria.

• La confesión debe recaer sobre hechos creíbles. Por ejemplo confesar que yo tengo una obligación de 1000 millones de dólares o que yo mate a un boxeador profesional a golpes.

• La confesión debe ser seria, constante, por que nos encontramos con la figura de la confesión revocada (luego veremos su valor probatorio)

Que valor probatorio tienen los cargos lanzados contra otra persona en una indagatoria o en una confesión… se puede dar la figura de la auto acusación patológica, confesar un delito no cometido o agravar lo que se le imputa, esto tiene como motivación un trastorno profundo de la personalidad.

No se pueden confundir las condiciones para la existencia valida de la confesión, esto es diferente de los requisitos de la confesión que son ya las formalidades legales.

En la doctrina se han propuesto diferentes clasificaciones de la confesión, algunas tienen valides otras no.

Como la que hace el artículo 194 del código de procedimiento civil, que cita la confesión: Judicial

Extrajudicial.

Confesión judicial: es la que se hace ante el funcionario competente, además de hacerse con el cumplimiento de los requisitos legales que están señalados en los artículos: 195 C.P.C. y 280 C.P.P.

Estos requisitos no son puramente formales, tienen importancia desde el punto de vista jurídico y probatorio.

Confesión extrajudicial: es la que se hace por fuera del proceso, no esta ceñida al cumplimiento de ningún requisito legal. Por ejemplo, contarle a un tercero un asunto.

La primera clasificación citada de la confesión es la judicial - extrajudicial, pero el articulo 194 C.P.C. también habla de la confesión espontánea y la confesión provocada.

Confesión espontánea: es la libre y voluntaria manifestación que hace la persona.

Confesión provocada: tiene su causa en la intervención de un tercero por algún medio que puede ser violento físico o moral.

JULIO 21

Articulo 194 C.P.C.: La clasificación de la confesión.

Esta clasificación que trae la ley es la que tiene importancia entre las existentes.

Judicial: dentro del proceso y ante funcionario competente, no solamente se refiere a lo que trae el C.P.C. sino también a lo que ha dicho la doctrina, esta confesión puede tener vicios cuando no se cumplen los requisitos de ley.

En materia penal es la única confesión que tiene valor probatorio, no hay lugar para la confesión extrajudicial, esta solo se da en materia civil.

Extrajudicial: es la confesión que se hace por fuera del proceso, no esta sometida a ninguna formalidad, específicamente ningún requisito legal.

Tiene relevancia jurídica en derecho privado, en materia penal algunos han considerado que el valor probatorio de esta no va más allá de un hecho indicante. Quienes exageran consideran que es un indicio y no es así pues el indicio es un supuesto objetivo a partir del cual se infiere el hecho indicado, es una exageración considerar la confesión extrajudicial como un indicio.

El articulo 194 C.P.C. también señala la confesión provocada y espontánea, estas son subdivisiones de la confesión judicial.

La norma señala que la confesión provocada surge como consecuencia de un interrogatorio bien dirigido, hecho por el juez o una de las partes.

La confesión espontánea es la que se hace sin que medie ningún interrogatorio, es un acto voluntario de la persona que confiesa, tiene su origen en la voluntad del confesante, no media ningún factor externo mas que la voluntad que es manifestación de los motivos, de la lucha interior que se desata en el individuo cuando incumple la ley, además de la idea de que el hombre tiene tendencia a decir la verdad esta la conciencia interior, las dudas, los remordimientos por faltar a la verdad, mas importante que la motivación es el acto de voluntad.

En derecho romano de hablaba de la confesión Nuda o Desnuda, era aquella en la que el individuo aceptaba la ejecución de un hecho que infiere la ley, se caracteriza por una manifestación de un si, no detallaba aspectos, tiempo, lugar.

También se hablaba de la confesión vestita o circunstancial, es aquella en la que la revelación, admisión, aceptación, de la ejecución del hecho que infiere la ley, estaba acompañada por las circunstancias, lugar, tiempo, detalles del hecho. Es un relato detallado de todos los hechos constitutivos del acto infractor de la ley.

Confesión Expresa y confesión tacita.

La confesión expresa consiste en la exteriorización hecha por la persona al revelar o aceptar la ejecución por parte suya de un acto violatorio de la ley.

La confesión tacita - ficta o presunta: es la que se deduce de gestos de comportamiento, aptitudes de una persona, es celebre en el derecho romano topo del "que calla, otorga", se entendía que el silencio era una aceptación implícita del hecho que se el imputaba a la persona (civil - penal).

En materia penal la huida de una persona a la que se le imputaba un delito era una confesión tacita, como lo vemos hoy en el articulo 210 C.P.C. se consagra expresamente la confesión ficta.

Se presume la conducta como cierta, los hechos de la demanda como ciertos por la no comparecencia y por las respuestas evasivas.

Esta figura no es de recibo en derecho penal en ningún caso porque en penal un principio es la presunción de inocencia y este se mantiene hasta que se de una sentencia condenatoria definitiva, también porque los artículos 195 .C.P.C. y 280 C.P.P., señalan unos requisitos de la confesión, que deben cumplirse en todo caso, es voluntario, libre, no presume ninguna aceptación de ningún hecho.

Amplio es el derecho privado, pues admite la confesión del representante legal, del apoderado judicial, del litisconsorte, no así en materia penal, pues el apoderado no puede confesar.

Esta confesión ficta merece unos cuestionamientos constitucionales y legales, los constitucionales se circunscriben a la figura de la libertad intraprocesal del articulo 133 de la constitución, que no esta obligado a declarar contra si mismo, así es como el silencio, la renuencia no es un factor para la confesión ficta.

El C.P.C. señala como requisito señala como requisito que la confesión sea expresa y la confesión ficta no es expresa, directa por eso no se considera.

Pero el legislador civil le da valor probatorio a la confesión ficta (esta admite prueba en contrario Art. 201). Con que razones?

A propósito de este tema deben examinarse con rigor lógico las doctrinas civilistas que consideran la confesión como:

La confesión no es un medio de prueba, sino que excepciona la carga de la prueba.

La confesión es un negocio jurídico.

La confesión es un contrato.

En la fundamentación de estas doctrinas aparece la capacidad implícita de la confesión Art. 33, sentido de la norma constitucional, esta norma parece estar referida a aquellos eventos en que esta envuelta la potestad sancionatoria del estado.

Nos detenemos en la doctrina civilista que dice que la confesión es una excepción a la carga de la prueba.

La confesión puede ser simple o calificada.

La confesión simple se caracteriza por que la persona revela o admite la ejecución del hecho violatorio de la ley y tal admisión se hace revelando todas las circunstancias que rodearon el hecho violatorio de la ley. Por ejemplo, quien no ha hecho los pagos que quedo de hacer, en el homicidio manifestar los detalles modales, temporales.

Es una aceptación o revelación que comporta asumir las consecuencias jurídicas que de la misma se derivan.

La confesión calificada: es ella el sujeto revela o acepta la ejecución del hecho violatorio de la ley, pero además introduce elementos que atenúan, eliminan, aminoran las consecuencias que del hecho se derivan. Por ejemplo en penal el sujeto admite ser el autor material pero introduce un elemento de atenuación como que fue en legítima defensa.

La calificación de la conducta en materia penal no es de recibo en algunos eventos, como en un acceso carnal violento argumentado por ira e intenso dolor.

JULIO 22

El tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión calificada, y habíamos señalado como el tema había sido resuelto con corrientes extremas, de una parte se sostuvo que la confesión calificada era divisible únicamente en cuanto a la revelación o aceptación de los hechos violatorios de la ley que se imputaban a la persona, y en otro extremo para aceptar lo que lo beneficiaba, pero en la época moderna y contemporánea, la doctrina y la legislación afirman la indivisibilidad de la confesión, advirtiendo desde luego que en los eventos en que aparece probada la circunstancia calificatoria de la confesión, en esos eventos, la comprobación de la calificación implica división de la confesión. El Art. 200 C.P.C. señala apropósito, este tema de la indivisibilidad de la confesión y de la divisibilidad de la declaración de parte.

En materia penal, se impone el principio de investigación integral y por eso, el funcionario judicial en cumplimiento del Art. 281 C.P.P, debe practicar las diligencias pertinentes orientadas a determinar la veracidad de la confesión, cual confesión? Cualquier tipo de confesión, la simple o la calificada. Dando desde luego aplicación al principio constitucional en virtud del cual la investigación en materia penal debe ser integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

Si se dispone de una confesión calificada en la que las modificaciones, las aclaraciones, las especificaciones referidas al hecho y en general circunstancias que puedan influir en la consecuencia jurídica derivada de la confesión, si esos fenómenos no están desvirtuados, no podrá dividirse la confesión, únicamente cuando elementos de prueba desvirtúan esas modificaciones, aclaraciones o explicaciones referidas al hecho, se divide la confesión, pero una división que no depende del criterio del fallador sino de elementos de prueba que lo están llevando a esa necesidad de proceder a la división.

Por Ej.:

Como cuando alguien dice frente a una obligación de carácter civil en un proceso ejecutivo, "yo si firme esa letra por 45 millones, pero yo pagué ya 20 millones" y no aporta la prueba ni dispone de ningún medio de prueba. ¿Será posible en esas condiciones aceptar esa calificación? Desde luego que no.

Distinto aportar los recibos firmados por el acreedor, sino, también fotocopia del cheque que fue entregado, Allí es absolutamente incontrovertible que esa calificación de la confesión no solamente no ha sido solo desvirtuada sino que ha sido comprobada. Esta calificación da para que con mayor facilidad prospere la pretensión del demandado.

Lo que sucedería por ejemplo en el ámbito del proceso penal, cuando alguien confiesa haber dado muerte a una persona, pero además alega que lo hizo en legítima defensa y aparece prueba testimonial y además prueba pericial, porque resulta que este señor fue lesionado con arma de fuego que portaba la víctima al momento de los hechos, ahí no queda duda que esa calificación de la confesión esta también probada, por lo que entonces se impondría en ese ejemplo una sentencia absolutoria.

Tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal, la confesión esta sometida al cumplimiento de los requisitos legales, de carácter puramente formal, porque el incumplimiento trae consecuencias jurídicas respecto de la existencia válida de la confesión. En el Art. 195 C.P.C. y Art. 280 C.P.P aparecen esos requisitos.

De entrada encontramos en ambas legislaciones una diferencia fundamental, y es que mientras que en materia penal un requisito es que se haga ante funcionario judicial, en materia civil esto no es necesario porque en materia civil es de recibo la confesión extrajudicial.

Además, mientras en materia penal la confesión implica que el confesante este asistida por un defensor, en materia civil no se requiere la presencia de apoderado de lo que confiesa, y desde luego esto no es una consideración puramente formal. ¿Por qué razón debe estar presente el defensor cuando el imputado confiesa en penal? Hay razones de orden muy diversa: De una parte el Art. 305 C.P.P considera inexistente para todos los efectos procesales las diligencias efectuadas con el procesado y sin el defensor, ya esto sería suficiente para decir que la confesión sin la presencia del defensor sería inexistente, pero también para que no quede la menor duda, las únicas oportunidad que tiene el procesado de confesar, es o bien en la versión libre o en la instrucción en la indagatoria o su ampliación o en el interrogatorio que le formula el juez en la audiencia pública, pero en todas esas oportunidades procesales debe estar acompañado del defensor, y la presencia de este es garantía de moralidad y legalidad de la diligencia. En una diligencia en la que vaya a ser sometido a indagatoria un procesado la ley exige que este en compañía de su defensor, sino, sería inexistente esta diligencia, y el defensor debe velar porque se cumplan plenamente la totalidad de los requisitos y garantías contempladas en la ley procesa penal, por ejemplo que no se formulen preguntas capciosas ni sugestivas, que no se ejerza ningún tipo de violencia ni física ni moral, que no acuda el funcionario judicial a mecanismos orientados a lograr la confesión del procesado, por eso el defensor debe oponerse a aquellas preguntas capciosas, o sugestivas o a cualquier tipo de maniobra que realice el funcionario judicial orientada a presionar sicológica o moralmente al imputado. Por ejemplo: "le recomiendo que diga la verdad porque de lo contrario le van a lanzar también cargos penales a su padre o a su hijo" allí va implícita una intimidación y una violencia de carácter moral, con violación de cánones constitucionales, entre ellos, el Art. 33 .C.N.

Esa es entonces la razón para que la confesión no tenga ningún valor probatorio sino está presente el defensor (el Art. 305).

Cuando se trata del ámbito del proceso civil, se refiere a que el confesante reúna dos condiciones:

• Que tenga capacidad para confesar.

• Que tenga poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, si no lo tiene, no puede confesar.

Un elemento común tanto para la confesión en materia civil como en materia penal, es que sea expresa, conciente y libre. La ley procesal penal no manifiesta que sea expresa, la ley civil si manifiesta que sea expresa, es decir explícita, lo cual significa que sea objetivada, pero la normatividad penal lleva implícita también esa exigencia al no considerar la posibilidad de una confesión ficta o presunta, porque además esa norma del C.P.C. (num. 4 Art. 195) parece estar en contradicción con la presunción contenida en el Art. 210 C.P.C.

Para analizar esto hay que mirar los Art. 210 y 195 del C.P.C. para ver si hay algún contradicción en esas normas, pero también, hay que analizar el Art. 110 C.P.C. y el 18 los Art. 232 y 281 C.P.P. en orden a precisar que puede derivarse de allí.

¿Será que la confesión ficta es una confesión expresa, conciente y libre? Expresa no es, por eso se llama ficta o presunta. En materia civil quien es renuente a responder o da respuestas evasivas, queda dentro de esta presunción de la confesión ficta o presunta. Además, si bien es cierto en el Art. 33 de la C.N. parece estar referido a dos tipos de declaraciones contra la persona misma, no es menos cierto que esa interpretación requiere alguna revisión, y esa revisión esta referida al contexto normativo del Art. 33, a lo que allí se dice porque entonces se violaría el principio de igualdad cuando por ejemplo en un proceso civil estén confrontadas dos personas una natural y una jurídica, cuales son los parientes de las personas jurídicas dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil? Por otro lado, parece que ese Art. 33 esta referido únicamente a el ejercicio de la potestad sancionatoria del estado y por lo mismo se refiere a materias penales, correccionales y de policía.

Siendo discutible eso de la confesión ficta o presunta viene una fundamentación jurídica, pero además, esa confesión ficta o presunta debe examinarse también en los términos de la confesión extrajudicial, no porque pueda asimilarse a una confesión extrajudicial que por lo menos podría constituir un hecho indicante, no indicio solamente, lo que sucede es que esa confesión extrajudicial debe estar también probada como lo exige la ley. Num. 6 Art. 195 C.P.P.

El Art. Señala el grado de conocimiento que debe tener el juez para conferir sentencia condenatoria, el cual es la certeza.

Si no se practican las pruebas pertinentes para verificar la veracidad de la confesión, no se practican mas pruebas, llega el juicio y tampoco se practican mas pruebas, solo la confesión, ¿podrá el juez fallar solo con esa prueba?

Hay otra cosa que es lógica jurídica, ¿Por qué razón será que el C.P.C. en el num. 4 Art. 195 tiene dentro de los requisitos de la confesión que debe ser expresa, en tanto que en el C.P.P. Num. 4 Art. 281 no se dice que sea expresa, simplemente que se haga en forma conciente y libre ¿Será que se quedó corto el legislador penal? ¿Habrá una razón para que no haya dicho expresa? Si es ante funcionario es expresa.

Pero mientras en el ámbito del derecho penal Art. 280 C.P.P, uno de los requisitos es que la persona haya sido informada de no declarar contra si mismo, que además se reitera en el Art. 337 C.P.P y que para que no quede duda de esa reiteración, se repite también en el Art. 267 C.P.P. Pero la pregunta es ¿Qué sucede si el funcionario no le advierte a la persona ese derecho y entonces la persona confiesa? ¿La no advertencia de ese derecho a declarar contra si mismo y contra… Daría lugar a la nulidad de esa confesión?

El Art. 280 C.P.P señala que la confesión sea hecha ante funcionario judicial competente, ésta no puede ser hecha ante otra persona sino ante el fiscal que lleva el proceso y la oportunidad para hacerlo es solamente:

• En la versión libre: si se trata de una investigación previa.

• En la indagatoria: Si se trata del proceso.

• En la ampliación de la indagatoria: Que se da en la etapa de instrucción o en la etapa del juicio

• En el interrogatorio: Que le formula el juez al sindicado en la audiencia pública.

No hay mas oportunidad de confesión.

¿Qué sucede si un individuo que es investigado por ejemplo solo por enriquecimiento ilícito y dice en la indagatoria que el incurrió en el delito de cohecho y que ese fue el motivo de su enriquecimiento patrimonial, no se estaba investigando por cohecho, que se hace? ¿o si el mismo fiscal instruye contra una persona dos procesos distintos y en uno de los procesos confiesa lo que se está investigando en el otro? Que se hace? ¿o, esta siendo investigado por dos fiscales por delitos diferentes, entonces ante uno confiesa el delito que el otro esta investigando?

¿Esa confesión es hecha ante funcionario judicial competente?

¿Es una confesión judicial?

¿se da dentro del proceso?

Porque decíamos que la confesión judicial es la que ocurre dentro del proceso con el cumplimiento de los requisitos legales, y ahí no se está dando dentro del proceso.

Para responder a estos interrogantes, se debe analizar el Art. 40 C.P.P.

JULIO 28

Mientras en materia de Derecho de derecho privado, es el Art. 195 del C.P.C. el que determina cuales son los requisitos para la confesión, en materia penal, la norma correspondiente es el Art. 280.

Habíamos preguntado porque razón mientras el C.P.C. señala en el numeral 4, como uno de los requisitos de la confesión es que esta sea expresa, conciente y libre, en tanto que en el CPP. el numeral correspondiente que es el 4, señala que se haga en forma conciente y libre, pero advertimos que la confesión debe realizarse ante funcionario judicial competente, ello supone que la persona ante funcionario judicial, revela el hecho constitutivo de delito con las circunstancias, o acepta la imputación que se le hace, ello debe suceder desde luego durante la diligencia de indagatoria, ampliación de indagatorio, audiencia que hace el juez, o en la versión libre.

En la investigación previa que es una fase preprocesal, lo cual no significa que el versionista este rodeado de la totalidad de las garantías constitucionales y legales, en esa versión pude la persona confesar, la consecuencia desde el punto de vista práctico, es que en presencia de una confesión acepta la ocurrencia del hecho constitutivo de delito, el fiscal debe decretar la resolución de apertura de instrucción. Pero acá se debe examinar algo:

¿Será que entonces en esa parte preprocesal cuando la persona confiesa el fiscal debe dar cumplimiento a la previsión contenida en el Art. 281 C.P.P. norma que ordena practicar las diligencias que prueben la veracidad de lo confesado y las circunstancias del hecho? Por lo que estamos diciendo, la respuesta categórica es NO, no necesariamente porque si existen elementos de prueba que determinan la ocurrencia de la conducta punible y además de eso se tiene la confesión, parece que lo técnico es que se ordene la apertura de instrucción y ya allí proceder el fiscal a practicar esas diligencias pertinentes en orden a determinar la veracidad de eso que la persona ha confesado.

Pero surge otro cuestionamiento:

Esa confesión que hace el versionista será extrajudicial? El formalismo, no puede llevarnos a responder negativamente esa pregunta, sin duda alguna si ese funcionario que realiza la investigación previa es competente, estaremos en presencia de una confesión procesal que luego en la etapa procesal puede consolidarse aún mas. Distinto es que el sujeto en una versión libre, confiese la comisión de un hecho que se esta investigando en otro proceso que no tiene nada que ver con esa investigación previa que se esta llevando a cabo.

Por ejemplo:

A un sujeto lo están investigando en un proceso por rebelión y en otro por enriquecimiento ilícito, y en el proceso del enriquecimiento ilícito, este señor confiesa que el si hace parte del grupo subversivo en que se le esta investigando pero que no tiene nada que ver con el enriquecimiento ilícito. Esa confesión que hace en ese proceso que no tiene nada que ver con la rebelión será judicial o extrajudicial? Aquí hay que examinar lo de la prueba trasladada. Esto a propósito del num. 4 del Art. 195.

El numeral 5 de ese Art. 195 señala: .."que verse sobre hecho personales del confesante o de que tenga conocimiento". No ofrece duda alguna la confesión cuando versa sobre hechos personales del confesante, el confesante es la persona a quien se imputa la infracción a la ley en cualquier ámbito del derecho, pero si no se tarta de hechos personales sino, de que tenga conocimiento, lo cual desde luego no es propio del derecho penal, porque en materia penal el sujeto confiesa hechos que al se le imputan, no hechos de que tenga conocimiento. Se pregunta: ¿Cuál o cuales podrían ser la hipótesis o las hipótesis de confesión de hechos que no son personales sino de hechos de que el sujeto tiene conocimiento tal como lo señala el Art. 5 del Art. 195 C.P.C.?

El apoderado judicial sería una hipótesis? El representante legal sería otra hipótesis?, el litisconsorte sería otra hipótesis?

Se ha venido haciendo el análisis comparativo con el CPP sin entra a analizar esos requisitos en el ámbito penal, y desde ya se puede decir que algunos de esos requisitos en materia civil no son aplicables en materia penal. Esos hechos de que tenga conocimiento el sindicado en materia penal, no son confesión, son confesión los hechos personales.

• Sin duda alguna que la declaración del litisconsorte puede versar no sobre hechos personales, sino, sobre hechos de que tenga conocimiento y que son objeto de la demanda en materia civil.

• Lo propio con el representante legal, que llega un representante legal a declarar en un proceso sobre hechos que ha tenido conocimiento en el ejercicio de su función como representante legal pero que no ocurrieron a partir del momento que el asumió como representante legal, sino, antes y el tiene conocimiento de eso porque es informado de esos hechos.

• La confesión de apoderado judicial sería una hipótesis en la medida en que se mira la previsión contenida en ese artículo 197, es decir que el apoderado judicial haya recibido autorización del poderdante para confesar.

Pero volvemos al ámbito del derecho penal, sería un absurdo pensar que el defensor va a confesar porque lo autorizó el sindicado, porque sería un absurdo? ¿Cuál sería el soporte jurídico para que el caso concreto no sea aplicación de esa norma civil? Hay un detalle muy sencillo y de lógica, y es que la confesión solo es posible en una diligencia que se llama indagatoria o ampliación de la indagatoria, y el defensor no puede ser sometido a indagatoria. Es un sujeto procesal con connotaciones diferentes a las del sindicado, y por esa razón y por otras antes mencionadas, en materia penal, no es de recibo la confesión extrajudicial, que si lo es en el proceso civil, pero tampoco de recibo son mas, debe estar acompañada de otros elementos de prueba tal como lo señala el Num. 6. del Art. 195 … "Que se encuentre debidamente probada que es extrajudicial o judicial.." no puede entonces entenderse en un sentido literal la figura de la confesión extrajudicial en el ámbito del derecho privado, porque puede ser un instrumento para defraudar otros intereses, como se da por ejemplo en procesos laborales, que alguien acude aun proceso laboral concilian dentro del proceso, esa conciliación es un título que presta mérito ejecutivo, con ese título inician un ordinario laboral ejecutivo, embargan bienes porque ese crédito laboral tiene prelación y con eso se defraudan otros intereses. Cuando el patrono por ejemplo se allana a todas las pretensiones del demandante y lo hace en la diligencia de conciliación dentro del proceso laboral, o acude a la regional del trabajo y concilia, eso en el fondo no es nada diferente a una confesión, cuando se allana a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, pero ese es un recurso defraudatorio, esa es la razón para que sabia y acertadamente el numeral 6 del Art. 195 Del C.P.C. exija que la confesión extrajudicial sea probada, sería insuficiente la mera confesión extrajudicial. En el ámbito penal, esa confesión extrajudicial no va mas allá de la consideración como un hecho indicante que es la base de sustentación objetiva del funcionario judicial.

REQUISITOS DE LA CONFESIÓN EN MATERIA PENAL

Artículo 280 CPP.

Esa norma señala como primer requisito de la confesión que sea hecha ante funcionario judicial y agregaríamos COMPETENTE. Ello supone que se trata de una confesión expresa, es decir, aquella que la persona exterioriza, aquella en la que la persona objetiva mediante lenguaje verbal o escrito, la aceptación de la conducta que se le imputa o la revelación de la misma.

La confesión ya habíamos dicho que se da en la indagatoria, en la ampliación de esta, etc. La indagatoria es uno de los medios a través del cual se vincula a una persona aun proceso penal, porque el otro es mediante declaratoria de persona ausente (ART. 332 y 344 CPP). Estás serían las únicas posibilidades de confesar, no hay mas, de allí entonces que no se puede como si sucede en el ámbito del derecho privado, con la autorización de la parte interesada.

Aquí desde luego se plantean varias hipótesis que requieren examen, como es por ejemplo, que si alguien que en un proceso confiesa su participación en otro delito que se está llevando acabo en otro proceso, nosotros no podemos traspasar, de un proceso a otro sin mas, el hecho de que el mismo fiscal este llevando dos procesos contra una misma persona no significa que lo que trae en un proceso le sirva para el otro, en ese caso se estaría en presencia de CONOCIMIENTO PRIVADO, y la doctrina ha sostenida de manera reiterada que el conocimiento privado no puede ni sustituir los vacíos o lagunas probatorias en un proceso ni tampoco reemplazar conocimientos deficientes. Esa apreciación podría constituir el delito de prevaricato porque una resolución judicial, probatoriamente infundada, no solo es errada sino, que puede constituir delito, ese conocimiento privado no puede de manera alguna sustentar una resolución judicial.

Otro requisito es que la persona este asistida por su defensor, si no fuese así daría como resultado una inexistencia de esa diligencia, de tal manera que es de la esencia, no es una cuestión puramente formal, que en una diligencia de indagatoria, este presente el defensor. La presencia del defensor es una garantía de legalidad, de moralidad de esa diligencia. De legalidad en cuanto el defensor debe velar por el cumplimiento de todas las garantías constitucionales y legales dentro de la indagatoria. De moralidad en cuanto a que debe prohibir las preguntas capciosas y sugestivas, la tortura física. Es tanta la importancia de la presencia del defensor que no es suficiente la presencia del representante del ministerio público, si esta el defensor y no esta el ministerio publico no importa, la indagatoria se puede realizar, pero si esta el ministerio público y no está el defensor, no puede realizarse, si llegara a realizarse porque el funcionario judicial piensa que la presencia del representante del ministerio público es garantía de legalidad y moralidad, se choca con la previsión obtenida en el Art. 305 C.P.P. " se consideran inexistentes para todos los efectos legales…. Sin la compañía del defensor", la norma es muy clara en decir que para todos los efectos legales, no excluye ninguno.

Por ejemplo:

En una diligencia de reconocimiento en fila de personas, esta el ministerio público, y el defensor o defensores de algunos de los procesados y se reconoce a una persona sin la presencia de su defensor, esa diligencia es inexistente.

En la indagatoria, el fiscal no es el dueño del proceso ni de la ley, debe ceñirse estrictamente a las previsiones contenidas en la normatividad procedimental penal, la cuales le imponen el deber legal en primer lugar de respetar la dignidad de la persona, informar al sindicado que puede guardar silencio y le prohíbe al funcionario derivar presunciones de ese comportamiento. De hecho si la persona esta asustada y va a empezar a declarar contra si mismo, el fiscal debe advertirle que no esta obligado a hacerlo. La advertencia inicial es suficiente la mayoría de las veces.

JULIO 29

Los requisitos de la confesión en materia penal y algunas situaciones especiales que se presentan en la indagatoria generan problemas de prueba especial.

Requisito esencial no solamente formal, sino esencial es que la confesión:

1. Sea hecha ante funcionario judicial, se puede agregar ante funcionario judicial competente, y el funcionario judicial competente no puede serlo sino o:

• El fiscal, si se trata de una fase preprocesal que es la investigación previa y por lo mismo la confesión se haría allí en la versión libre.

• El fiscal que instruye el proceso, si se trata ya del proceso en estricto sentido lo que implica que se ha proferido resolución de apertura de instrucción y que la persona ha sido vinculada mediante indagatoria.

Hay 2 formas de vincular a una persona al proceso penal:

• Mediante indagatoria. (esta es la mas obvia)

• Mediante declaratoria de persona ausente. Art. 332 y 344 CPP

Pero puede confesar la persona no solo en la indagatoria sino también en la ampliación de la indagatoria que puede ser ordenada por el funcionario judicial, fiscal o juez o que puede ser solicitada por el sindicado o su defensor, sin necesidad de motivar la solicitud, la petición. Generalmente en la ampliación de indagatoria se hace referencia a unos aspectos puntuales lo cual significa que el sujeto no va a repetir nuevamente lo que dijo en la indagatoria, porque esa ya no seria ninguna ampliación, son aspectos puntuales específicos, cosas nuevas o explicaciones de algunos aspectos que no quedaron claros en la indagatoria.

Pero puede darse también la confesión durante la celebración de la audiencia publica, aquí ya es el juez el director del proceso, bien porque haya solicitado la ampliación de indagatoria o bien en el interrogatorio que le formula el juez al sindicado cuando este concurre a la audiencia, debe concurrir cuando esta privado de la liberad o puede concurrir así no este privado de la libertad precisamente para ser sometido al interrogatorio por parte del juez, confesando, o suministrar elementos de prueba que favorezcan al sindicado en la sentencia, no hay mas posibilidades.

En materia penal no es de recibo la confesión extrajudicial, lo vemos en todo lo anterior, una confesión extrajudicial podrá constituir en el mejor de los casos un hecho indicante y nada mas, no un indicio. Pero tampoco es de recibo por razones jurídicas la confesión ficta o presunta en materia penal porque:

• El artículo 33 de la constitución que habla de la libertad extraprocesal excluye cualquier posibilidad de que por vía inductiva o a través de presunciones o por vía deductiva el funcionario judicial configure una confesión inexistente.

• El numeral 4 del artículo 280, señala que la confesión debe ser de manera conciente y voluntaria y porque además si debe ser hecha ante funcionario judicial competente se entiende que la confesión ha de ser expresa.

2. El numeral 2, señala la necesidad de la presencia del defensor por varias razones:

• De carácter constitucional: la necesidad de la defensa técnica. Articulo 29.

• El articulo 305 CPP, sanciona por la inexistencia todas aquellas diligencias que se lleven a cabo con la asistencia o intervención del sindicado sin la presencia del defensor, la ley confía en el defensor como garantía de legalidad y moralidad de la indagatoria, no es suficiente la presencia del ministerio publico, debe estar presente el defensor, a ellos les esta encomendada la función de velar que se cumpla con la totalidad de los requisitos legales, la plenitud legal de esa diligencia, y por esa razón no solamente debe evitar sino impedir cualquier actuación arbitraria del funcionario judicial que menoscaben derechos y garantías del sindicado como por ejemplo ejercer presión o intimidación de carácter sicológica o coaccionar, formular preguntas sugestiva o capciosas.

3. El numeral 3 señala el requisito de que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra si misma, el funcionario judicial el deber de proteger los derechos del sujeto, del sindicado, aun contra el mismo sujeto, esto es, que si la persona sometida a indagatoria por angustia, por temor, por un estado psicológico que es comprensible dado lo difícil que es para muchas personas estar ante un funcionario judicial en condición de sindicado, si la persona se va a precipitar y se apura a confesar el funcionario esta en la obligación de decirle que no esta obligado a declarar contra si mismo, debería explicarle el sentido y alcance del articulo 33 de la constitución nacional y si la persona no entiende algo, el funcionario judicial debe tratar de hacerle comprender el sentido y alcance de esta norma, debe defender los derechos del sujeto, aun contra el mismo sujeto cuando este vaya a confesar de manera precipitada.

4. Que se haga en forma conciente y libre, mientras el numeral 4 del articulo 195 C.P.C., emplea las expresiones que sea expresa, conciente y libre, acá en el código de procedimiento penal dice únicamente que sea conciente y libre, porque el solo hecho de que deba ser ante funcionario judicial indica ya que la confesión debe ser expresa.

Conciente es lo mismo que reflexiva, racional, que el individuo perciba, comprenda lo que hace, lo que dice y las consecuencia jurídicas de que su actuación pueden derivarse, se trata por lo menos que el individuo tenga conocimiento de si mismo, de lo que hace, pero conocimiento también de las consecuencia jurídicas de lo que dice y hace, cuando hay algún trastorno de la conciencia que responde a un trastorno profundo de personalidad o un trastorno que incide en la facultad volitiva ello es indicativo de que la persona no esta en capacidad de confesar, esto puede suceder cuando se trata de inimputables, pues se deteriora de manera considerable la facultad cognoscitiva o volitiva.

Señalábamos como en ocasiones puede presentarse situaciones probatorias especiales con la declaración del sindicado es decir con la indagatoria, por ejemplo cuando el sindicado niega de manera simple, rotunda ser autor o participe de un delito, o cuando niega ser autor del delito ya no de manera simple sino que aduce razón que imposibilitaría autoría o participación en el delito, y en veces suministra elementos de prueba, yo no pude haber incurrido en esa violación, o en ese hurto o en ese homicidio por que en la fecha en que hubo ocurrencia yo me encontraba en otra ciudad me desplace a esa ciudad por esta aerolínea, aquí están los tiquetes, estuve hospedado en el hotel tal ,allá pueden preguntar, o me hospede en casa de un familiar que vive en la otra ciudad pueden llamar a declarar.

Estas son 2 hipótesis distintas, en una estamos negando autoría o participación de manera simple, yo no fui ni autor ni participe, yo no tuve nada que ver, en la otra estamos suministrando elementos de prueba, aduciendo razones que imposibilitarían su participación en el hecho que se le imputa.

Aquí debemos examinar:

• Será que acaso el sindicado tiene la carga de la prueba de su defensa, la respuesta categórica es no. Por disposición expresa de la ley esta carga corresponde al Estado en este caso al Fiscal que formula la acusación, demostrar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal de la persona a quien se imputa se atribuye la comisión del delito y presentaría en los documentos esa negativa del sindicado de ser autor o participe del delito, esa inocencia que el predica esta además reforzada por el principio de presunción de inocencia, el afirma su inocencia, esa afirmación esta partiendo protegida, avalada por la presunción de inocencia, en otros términos cuando el sujeto niega la autoría o participación y lo ha secundado en razón tendrá la obligación de probar la inocencia sobre la base de esa razón. Si hay forma de probar la legitima defensa se hace eso puede ser un aporte a la rapidez del proceso pero no es obligación, el sindicado no tiene la carga de la prueba, cuando el sindicado aporta la prueba de una circunstancia que determina la ausencia de responsabilidad esta agilizando los cargos procesales.

• El sujeto niega la autoría de un delito, acepta participación a titulo de cómplice y en la indagatoria niega autoría pero acepta participación, esta confesando que es cómplice, pero al negar la autoría implica, sindica a otra persona de ser la autora del delito, aquí la persona que esta siendo sometida a indagatoria y formula cargos contra otra persona debe con respecto de esos cargos hacerlo bajo la gravedad del juramento, el sujeto puede aceptar o no decir algo bajo la gravedad del juramento. Podrá el funcionario judicial obligarlo?, decirle que como esta lanzando cargos lo va a hacer bajo la gravedad del juramento, o puede hacerlo bajo la gravedad del juramento pero con ella va implícita la posibilidad de que ese sujeto incurra en delito, como un falso testimonio, esto no sucede con el testigo que esta declarando y formula cargos contra una persona, lo esta haciendo desde el principio bajo la gravedad del juramento.

• Puede suceder que el sujeto niegue autoría y participación pero formule cargos contra un tercero, puede formular esos cargos bajo la gravedad del juramento o abstenerse de ello.

El sentido y alcance de esos cargos que se formulan en contra de un tercero los valora el fiscal o el juez si lo hace durante la audiencia pública o en una ampliación de indagatoria que recibe el juez en el periodo probatorio.

El problema probatorio que plantea la confesión como prueba trasladada trae la pregunta de que confesión es esa, cual es el valor probatorio de esa confesión como prueba trasladada y si el funcionario judicial debe dar aplicación al articulo 281 del C.P.P. Si debe ceñirse al procedimiento que señala esa norma en caso de confesión, procedimiento según el cual, el funcionario practicara, imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de lo que ha confesado y las circunstancias de la ocurrencia del hecho.

El solo traslado de un proceso a otro de una declaración que tiene las características de confesión no es suficiente para afirmar que se trate de una confesión judicial por que fue hecha por funcionario judicial, se trata es de precisar cual es el valor probatoria, debemos examinar el articulo 185 C.P.C. y 231 C.P.P. Estas reglas tienen como principios la publicidad, la contradicción, para efectos de determinar cual es el valor probatorio de la confesión a la que se ha venido haciendo referencia.

AGOSTO 4

En la etapa preprocesal de la investigación previa, en la indagatoria o en la versión libre se da la confesión, la confesión en la investigación previa tiene valor probatorio en el proceso y lo que indica la confesión en la investigación previa o lo que sugiere es que el fiscal deberá dictar resolución de la apertura de instrucción, pero, se plantea un problema probatorio grave, difícil, cuando el único medio de prueba de que se dispone es la confesión y a esta le sigue una retractación y no hay mas elementos de prueba, desde luego que si el sujeto ha confesado el mandato legal le impone al funcionario practicar las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado y las circunstancias de ocurrencia del hecho de la conducta punible.

El valor probatorio de la confesión como prueba única es muy poco, casi ninguno, pues el funcionario practicara, un imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la veracidad.

Si no hay mas elementos de prueba y después de realizar la actividad probatoria que señala el artículo 281 C.P.P no se puede establecer la veracidad de lo confesado, ni tampoco la veracidad de la retractación, el juez en estos términos, con este material probatorio no logra el grado de conocimiento que permita la certeza

En el caso de confesión la ley señala un procedimiento, que sucede si el funcionario no sigue ese procedimiento? Y después quien ha confesado se retracta, revoca, en presencia de que elementos de prueba esta el juez?, en presencia de una confesión y de la revocatoria de una confesión y nada mas, porque si el sujeto confiesa y luego se retracta y esa retractación tiene pleno respaldo probatorio, porque lo que ha dicho el sujeto esta confrontado por otros medio de prueba que indican que efectivamente el sujeto esta diciendo verdad la situación es muy distinta, porque aquí lo que el funcionario judicial, llámese fiscal o juez ha hecho es confrontar esa revocatoria de la confesión y ha encontrado pleno respaldo probatorio, debe absolver, pero el problema, que se plantea es cuando el sujeto confiesa y luego se retracta y no hay mas elementos de prueba, el funcionario judicial practico pruebas y no pudo determinar la veracidad del inicialmente condenado, ni pudo tampoco determinar la veracidad de la retractación o revocatoria. Aquí en este caso no hay nada distinto que dar aplicación al principio INDUBIO PRO REO, no hay otra alternativa, porque la insuficiencia probatoria para proferir sentencia condenatoria es evidente, distinto es cuando el sujeto confiesa y eso que ha confesado tiene pleno respaldo probatorio en el proceso y luego se retracta, esa retractación carece de relevancia jurídica por la razón ya indicada, la confesión inicial encuentra pleno respaldo en el proceso, es decir, esa confesión al ser confrontada con otros medios de prueba encuentra respaldo pleno, total en ese evento la revocatoria carece de relevancia jurídica, estas afirmaciones debe confrontarse con lo que ha de ser el contenido de la confesión que debe ser aseverativo de una parte, de otra parte debe ser constante, uniforme, pero además debe darse aplicación a un principio probatorio en virtud del cual la valoración de la prueba debe hacerse con respecto a todo el universo probatorio, a todo el conjunto de las pruebas, siendo insuficiente en materia penal la confesión como medio único de prueba cuando esa confesión no ha logrado surtir la predicación que se pretende a través del procedimiento que señala el articulo 281 C.P.P.

Pero la retractación o revocación de la confesión puede cualificar lo inicialmente revelado, en el sentido por ejemplo: yo no fui el autor como lo dije en la indagatoria, yo fui participe, yo fui cómplice, yo únicamente le preste el arma de fuego a fulano de tal que fue el autor del homicidio, esa es una revocación, es muy distinto ser autor de un delito a ser cómplice desde el punto de vista de la estructura del tipo penal y desde el punto de vista de la consecuencia jurídica el marco punitivo es total para el autor o el determinador y es marco reducido para el cómplice.

Ya habíamos propuesto las hipótesis de la ratificación bajo la gravedad del juramento cuando el sujeto confiesa cualificando pero con una carga a otra o a otras personas, el funcionario judicial debe tomarle el juramento para que se ratifique esos cargos que ha formulado en diligencia de indagatoria, el puede ratificar o no ratificar, por ejemplo: no voy a decir nada bajo la gravedad del juramento, sigo rindiendo mi indagatoria, no lo voy a decir bajo la gravedad del juramento. Podrá el funcionario judicial obligar a declarar bajo la gravedad del juramento, a ratificarle los cargos que ha formulado?, desde luego que no, entre otras razones porque aquí se plantea un problema mas de fondo, si la ley no obliga ala persona a declarar contra si misma, será que acaso alguna persona o autoridad esta facultada para forzarla a que declare contra si mismo? Se presentan unos problemas serio, si la persona no esta obligada a declarar contra si misma, será razonable ordenar su captura para que declare, porque es que la indagatoria no es solo un medio de vinculación al proceso, sino también un medio de prueba, es mas, en veces es un medio de defensa, las tres cosas, y en cuanto medio de prueba, medio de investigación, y quien esta rindiendo indagatoria tiene desde el punto de vista probatorio las siguientes connotaciones:

Ese señor es órgano de la prueba?, la indagatoria es medio de prueba?, lo que el funcionario judicial pretende es que este señor confiese, que diga cual ha sido su participación el la conducta que se le imputa con lo que pasa ya a convertirse casi en un objeto de prueba, la confesión es medio de prueba?, Si, esa confesión se da en una diligencia distinta a la indagatoria en materia penal? No, debe darse en la indagatoria, o en la ampliación de la indagatoria o en la versión libre, debe darse en alguna de estas diligencias, eso que declara el sindicado es un testimonio., una especie de testimonio?

Articulo 282 C.P.P criterios para la apreciación de la confesión, el funcionario judicial debe tener en cuenta las reglas de la sala crítica. La indagatoria en un medio de prueba, la confesión se produce en ella y es un medio de prueba y también un modelo de defensa porque en la indagatoria el sujeto puede citar medios o elementos de prueba, prueba testimonial por ejemplo, prueba documental, prueba pericial, hechos.

Sentencia anticipada

Ante esta figura se dan 2 afirmaciones que debemos examinar:

• En la sentencia anticipada el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales.

• En la sentencia anticipada el sindicado libera al estado de la obligación de investigar y probar.

Articulo 40 CPP

En el primer inciso encontramos el primer ciclo, a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que determina el cierre de la investigación, se da la primera oportunidad.

Será posible solicitar sentencia anticipada después de la versión libre en la investigación previa? Aquí tendremos proceso penal?

El segundo ciclo se encuentra en el inciso quinto, la diferencia es en el quanta de la disminución de la pena una tercera parte en el primer evento una octava parte en el segundo evento, esos son ciclos preclusivos para efectos de solicitar esa sentencia anticipada y esa es una presunción de carácter puramente formal, pero lo realmente importante es el sentido y alcance de esa aceptación de los cargos y la posibilidad discrecional , facultativa de la practica de pruebas, así lo dice el inciso segundo, da un carácter discrecional para ampliar la indagatoria y practicar pruebas entre un plazo máximo de 8 días los cargos formulados por el fiscal y su aceptación y cuando definimos la confesión hemos dicho que se trata de la revelación o aceptación de una conducta que produce consecuencias jurídicas, el sujeto esta aceptando los cargos que anticipadamente le están formulando, porque la oportunidad procesal definitiva es en la resolución acusatoria lo cual indica el cierre de la investigación y el traslado para alegar a los sujetos procesales, pero la primera afirmación que hacíamos para examinarla, es que el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales, precisamente por eso se le dicta sentencia anticipada por esa renuncia al agotamiento de los tramites procesales, pero decíamos también que se libera al estado de la obligación de investigar y probar, pero además precisamos en que queda la investigación integral.

Una pregunta de fondo es, esa aceptación de los cargos se traduce en una confesión? O que es?, que sucede allí?, no e suna simple formalidad, y es que en muchos aspectos esa norma esta concebida en un sentido negativo y diabólico, a lo que debe agregarse que los motivos del sindicado para acogerse a esa figura son muy diversos, uno de ellos la premura en obtener la libertad anticipada, otro de ellos el acortamiento o la reducción de los tramites procesales, otro la incertidumbre de una sentencia condenatoria o de una pena mayor, o no serán esos motivos que inducen al sindicado a acogerse a esa figura de la sentencia anticipada.

También se da la figura de la economía procesal, pero a costa de que, de pronto del debido proceso probatorio de pronto de impartir una justicia de verdadero contenido material, por eso no es equivocado decir que la insuficiencia probatoria deriva en sentencia condenatoria. En el fondo es una confesión esa sentencia condenatoria. Es un premio esa sentencia condenatoria, aquí esta el carácter diabólico. La premura de una libertad anticipada, el acortamiento del tramite procesal, la incertidumbre y en veces la ignorancia.

La naturaleza jurídica de la confesión es un testimonio así nos lo permite ver el articulo 282 C.P.P. Cuando alguien acepta un cargo que se le esta imputando que esta haciendo?, en el fondo esta confesando. Lo de la bilateralidad de la confesión en el fondo es un sofisma de distracción, eso que dice que el aceptar los cargos no es una confesión. Lo que dice es, si Usted acepta esos cargos, yo le rebajo la pena. No hay ninguna bilateralidad, es cuando el sujeto tiene muy pocas posibilidades de elegir.

AGOSTO 5

Considerar por ejemplo que se trata de un acto bilateral en que el estado representado y el afectado que es el propio sindicado con la concurrencia del defensor realizan un acuerdo que en efecto lo es, nos ubica en la doctrina civilista según la cual la confesión es una especie de negocio jurídico con la consecuencia de que lo que esta de por medio es n derecho fundamental que es la libertad de la persona y que es la asunción de un compromiso penal que se constituye en un antecedente, porque así lo dispone la constitución nacional y el CPP, desde luego que la sentencia que se profiera en virtud de este mecanismo legal es susceptible de apelación pero en cuanto lo que hace relación a la pena su dosificación y los mecanismos sustitutivos de la pena de privación de la libertad.

Algunas veces concurre la sentencia anticipada con la delación, la cual es una figura que no es nueva en el derecho penal. Si se revisa la obra de becaria "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS" Se encuentra como en uno de los capítulos se repudia la delación, es censurable aun dentro de los delitos mas graves, pero la norma del Artículo 40 dentro de las dos oportunidades para solicitar la sentencia anticipada después de la indagatoria y antes de que este ejecutoriado el cierre de investigación o después de la resolución acusatoria y antes de la convocatoria para audiencia, en ambas señala que el sujeto debe aceptar los cargos que se le imputan, y si la aceptación no es una confesión, habría que preguntar entonces que es la confesión?

Cuando este artículo 40 dice que es a criterio del fiscal ampliar la indagatoria y buscar mas pruebas, eso sería insuficiencia probatoria, se esta liberando al Estado de la obligación de investigar y también de la obligación de probar.

No parece muy razonable en argumento de la economía procesal cuando se trata de decidir sobre un derecho fundamental como es la libertad de las personas y menos aun parece razonable tal economía procesal cuando la norma dispone la discrecionalidad para el funcionario instructor en lo que tiene relación a la practica de pruebas, en esencia parecería entonces que la afirmación en virtud de la cual el Estado se libera de la obligación de investigar y probar parecería acertada.

Hacer un examen de lo positivo de esa figura.

VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN

En materia penal existe norma expresa acerca de la apreciación o valoración de la confesión, en efecto el artículo 282 CPP, consagra expresamente los criterios para la apreciación de la confesión, y dice este artículo que el funcionario tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio, lo de las reglas de la sana crítica sobra porque ya esta en el artículo 238 esta consagrado ese principio general de la apreciación de las pruebas. Lo que el artículo 282 indica es que los criterios para la apreciación de la confesión, son también los criterios para la apreciación de la prueba testimonial, porque en verdad la confesión no difiere en lo esencial de la prueba testimonial, es una especie de testimonio, la diferencia es que mientras la confesión es un dato psicobiográfico de quien confiesa por lo mismo el sujeto es un actor, en la prueba testimonial se trata de un espectador, de una persona que ha percibido hechos que le interesan al proceso, pero a su vez el artículo 187 C.P.C., dispone también que el criterio para la apreciación de la prueba ha de ser el de la sana crítica y al igual que en el CPP esa apreciación debe hacerse en conjunto, es decir, el universo probatorio que gravita en el proceso, esta sometido a la sana crítica, es decir, la paliación de los principios científicos, técnicos, psicológicos, de las reglas de la logia, las reglas de la experiencia, todo eso es lo que se conoce como reglas de la sana crítica, sin embargo, existen diferencias en lo que se relaciona al valor probatorio de la confesión en materia civil y en materia penal, hay una diferencia relevante en el ámbito del proceso civil porque en razón del poder dispositivo del confesante, la confesión tiene mayor valor probatorio, tanto que la mayoría de las veces hacen esa prueba sin que este exenta la confesión del principio probatorio de la contradicción, el artículo 201 C.P.C. establece que la confesión puede ser derrumbada, se desvirtúan las manifestaciones de la confesión. La razón para que la confesión tenga mas relevancia en el ámbito civil que en el ámbito penal es que de una parte los requisitos de la confesión judicial en materia civil son requisitos (num. 1 Art. 195 CPP, capacidad y poder dispositivo) que permiten inferir la menor exigencia desde el punto de vista de la apreciación de esa prueba, son interese privados de los que pueden disponer las partes en el proceso civil, no así en el proceso penal en la que el Estado tiene espacialísimos intereses de tutela y protección que lleva al funcionario a proteger al sindicado aun contra el mismo, el juez no podrá por ejemplo condenar a un individuo que ha confesado haber cometido un delito cuando existen pruebas o serias dudas de que efectivamente ese sujeto sea el autor de ese delito, esto es tanto que el artículo 281 del CPP resta valor probatorio a la confesión como único medio de prueba, tanto que el funcionario judicial tiene el imperativo legal de practicar las pruebas pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado, casi un valor probatorio, pero además en materia civil, la confesión puede apreciarse de que un acto procesal inicial es la contestación misma de la demanda o las afirmaciones que hace el demandante de las pretensiones y es que en el ámbito del derecho privado, aún la confesión extrajudicial, tiene relevancia jurídica aunque no es absoluta porque en el derecho no hay nada absoluto, pueden en un proceso concurrir una confesión judicial y una extrajudicial, Cual preferimos? Es relativo, no se puede decir sin mas que la judicial, porque la existencia de la confesión extrajudicial hay que probarla (Art.197 C.P.C.) entonces si la extrajudicial esta debidamente probada y la judicial no? Desde luego que se prefiere la extrajudicial. Pero puede suceder que en un proceso civil haya dos judiciales y que una de esas confesiones por ejemplo, en la contestación de la demanda dice una cosa y en el interrogatorio de parte hace una confesión diferente, cual de esas confesiones se prefiere? En primer lugar, la que cumpla los requisitos legales del Art. 195, pero si ambas confesiones cumplen esos requisitos, se prefiere aquella que genera efectos mas gravosos para el confesante, y no es raro porque en materia civil no esta l principio de favorabilidad que existe en materia penal.

En materia penal la confesión extrajudicial o como prueba trasladada da lugar al procedimiento del Art. 281 CPP. Y si esa confesión esta huérfana de elementos probatorios, en decir si se trata de prueba única, su valor probatorio es muy poco.

LA PRUEBA DOCUMENTAL

Señalaban:

• Shunk: que por documento debe entenderse la materialización de un pensamiento mediante signos escritos, corrientes o convenidos.

• Eduardo Pallares, que es cualquier cosa que tiene un escrito con sentido intelectivo, cualquier cosa.

• Shovenda: Definía el documento como toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación de pensamientos.

• Jaime Guaza: Debe entenderse como cualquier objeto mueble que dentro del proceso pueda ser utilizado como prueba, según el un revolver puede ser un documento. Aquí es importante advertir que no siempre la evidencia física es prueba documental.

• Parra Quijano: Define la prueba como todo objeto capaz de representar cualquier hecho o una manifestación del pensamiento. EL profesor piensa que es definición no es muy acertada porque no se trata de la capacidad del objeto sino de lo que realmente represente el objeto.

• Por documento debe entenderse todo objeto producto de la actividad directa o indirecta del hombre que represente un hecho o una manifestación del pensamiento. Para el profesor esta es la mas acertada, es el criterio de la literalidad. Ese objeto debe ser producto de la actividad del hombre.

Por Ejemplo:

• Un sujeto extorsiona a otro pidiéndole un dinero o que si no le ocaciona la muerte por medio de un escrito. ¿Ese escrito es un documento? SI ¿Es evidencia física? SI

• Un revolver con el que se ha cometido un homicidio, en el cual aparecen las huellas de una persona, y el estudio balístico dice que efectivamente los proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctima fueron disparados por esa arma. ¿Ese revolver es evidencia física? SI, ¿Es prueba documental? NO.

• Un edificio o una escultura grande en la cual hay una inscripción o un mensaje es un documento?

¿Será que acaso todo documento debe tener algo escrito? Eso nos llevaría al criterio de literalidad. Esto es para ir haciendo una distinción entre el criterio de la literalidad que se corresponde con la doctrina clásica en que es un criterio restringido de documento y el concepto técnico - científico de documento.

Un video es un documento? Por ejemplo, en un banco se comete un atraco y había una cámara que filmaba y efectivamente aparece esa cinta en la que se ven los autores del delito, es evidencia física? SI, ¿es documento?

La última noción propuesta es: todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre que representa un hecho o manifestación del pensamiento. ¿ese video es un objeto? SI, y ¿Ese video representa un hecho? SI, ¿Ese objeto es producido por la actividad del hombre? SI, entonces es un documento de acuerdo a la noción de la literalidad que es amplia.

Ahora vamos a ocuparnos del Art. 351 CPC, nos habla de escritos e impresos, es decir que el primer criterio que aparece en ese artículo es el de la literalidad, pero no es el único. La parte final del inciso primero dice …"y en general todo objeto mueble que tenga carácter declarativo o representativo". Esa parte final de la norma nos permite concluir que el concepto de documento esta referido a objetos muebles, es decir a cosas corporales que pueden trasladarse de un lugar a otro, esas inscripciones en edificios, en monumentos, parecerían contradecir la expresión todo objeto mueble, pero en realidad allí no hay ninguna contradicción, Pero esas cosas no son muebles, pero se trata de que el documento pueda ser llevado al proceso y en ese caso puede hacerse mediante inspección judicial que practica el juez o mediante fotografía o mediante video y aún mediante prueba testimonial en la que se diga cual es esa manifestación del pensamiento que esta contenida en ese edifico o en ese monumento.

Pero además esa enunciación que trae el Art. 251 CPC, o esa relación es ejemplificativa, es enunciativa, no es taxativa y no lo es porque la parte final de ese inciso primero, señala de manera expresa que en general todo objeto mueble de carácter representativo o de carácter declarativo, con lo que afirmamos que esa relación es enunciativa, o cual será el sentido que tiene la parte final de ese artículo 251?

La definición de Jaime aguaza es acertada al decir que todo objeto mueble? Hay dos extremos, el de la literalidad que es muy restringido y el de este señor que dice que es todo objeto mueble, pues todo objeto mueble si es prueba física pero no todo objeto mueble es documento. Por esta razón no parece acertado decir que todo objeto mueble que pueda ser utilizado dentro del proceso como prueba es documento, si acertáramos eso se podría decir que un machete o un revólver es un documento.

AGOSTO 12

Vamos a precisar la definición de lo que por documento debe entenderse desde el punto de vista jurídico, es todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre que manifiesta un hecho o manifestación de pensamiento, no parece acertada aquella definición del profesor Waskin cuando dice que es cualquier cosa que dentro del proceso pueda ser utilizada como prueba, si confrontamos esa definición con el contenido del articulo 251 C.P.C, articulo que decimos tiene una relación que es enunciativa, ejemplificativa y que excluye cualquier posibilidad de taxatividad, cuando dice y cualquier objeto mueble, excluye cualquier taxatividad de esa relación anterior si confrontamos la noción que proponemos con el contenido del articulo 251, vemos que la noción es rigurosamente exacta, pero, la prueba documental tiene las siguientes características:

• Histórica

• Indirecta

• Real - material

• Preconstituida

Histórica: esta característica la tiene en general la prueba testimonial, la prueba documental, el hecho indicante, no solo el indicio, pero no parece que pueda decirse lo mismo de la inspección judicial declarada dentro del proceso o del dictamen pericial que se ordena por parte del juez, y es que el proceso en general, así se discuta mucho sobre el particular, es un proceso de reconstrucción histórica, versa sobre hechos pasados, sobre hechos que ya han tenido ocurrencia en ese sentido la prueba documental al igual que la prueba testimonial son históricas, tiene un conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que mientras la prueba testimonial versa sobre hechos pasados , el contenido de la prueba documental puede versar también sobre hechos futuros, por ejemplo, un contrato en el que se establezca que dentro de un tiempo determinado se deberá cumplir o realizar una obligación determinada de trascendencia jurídica determinada.

Indirecta: en cuanto el conocimiento que suministra al juez es un conocimiento que requiere de la prueba testimonial en cuanto ésta requiere la presencia del funcionario judicial, no así la prueba documental, mientras el testimonio el funcionario judicial lo adquiere de manera directa del conocimiento que le suministra el testigo, acá no existe, no se requiere ninguna solemnidad especia para que el funcionario judicial adquiera el conocimiento que aparece allí en ese documento que le esta indicando una manifestación de pensamiento o la ocurrencia de un hecho.

Real o Material: por definición decíamos que por documento debe entenderse todo objeto y el C.P.C en el articulo 251 dice y en general toda cosa mueble, es decir, que pueda ser transportado, trasladado de un lugar a otro, pero aquí debe observarse que mientras el testimonio es un acto el documento es una cosa, un objeto, un objeto que cuando se trata d e la representación de un pensamiento es la resultante también de un acto, del acto de creación de es documento pero el documento es un objeto, una cosa, es la existencia material, física y por eso entonces es acertado lo que decía el maestro Carnelutti que mientras el testimonio es un acto el documento e suna cosa.

Preconstituida: en cuanto tiene una existencia anterior a la iniciación del proceso y a su incorporación al proceso.

Respecto de la prueba documental hay varios criterios de clasificación, algunos de ellos que tienen relevancia jurídica otros que pretenden una finalidad puramente didáctica, son diversos los criterios para establecer clasificaciones de los documentos.

Uno de los criterios aparece en el mismo código de procedimiento civil, y ese criterio es por su origen, por el origen.

Son documentos públicos aquellos en los que interviene un servidor público en ejercicio de las funciones propias del cargo, son creados en desarrollo de la competencia funcional del servidor publico, o con la intervención del servidor publico, pero también son documentos públicos aquellos creados a través de la función notarial, estos no requieren de ningún esfuerzo la propia ley los describe en el C.P.C.

Cuando consiste en un escrito autorizado o escrito por el respectivo funcionario en instrumento público, pero la escritura es también instrumento publico y en todo caso un documento publico cuando esa escritura se ha incorporado en el respectivo protocolo.

Documento privado es el que no cumple las características para ser documento público, esta clasificación tiene relevancia o trascendencia jurídica entre otras razones, porque el documento publico esta amparado por la presunción de autenticidad. Es un documento público, no instrumento publico que pueden ser comunes o no serlo.

Se plantea la discusión doctrinal en torno a que un funcionario publico otorga o crea un documento pero lo hace por fuera de la orbita funcional que a le compete, como seria el caso por ejemplo de que un juez civil municipal tramitará un proceso sin ser competente, porque lo era el juez civil del circuito, o el caso de un juez civil que expide una orden de captura y lo hace señalando que la persona que se va a capturar debe responder por tal delito, una orden de captura que expida un juez penal o un fiscal con el cumplimiento de los requisitos legales es documento publico o no lo es? El otorgado por un funcionario publico en ejercicio de su cargo o con su intervención, es decir la norma nos esta hablando de una competencia funcional en el ejercicio de sus funciones pero resulta que el juez civil expidió una orden de captura ese no es en ejercicio de sus funciones. Que pasa un funcionario que expide una orden de captura contra una persona sin que en su despacho exista ningún proceso que se impulse contra esa persona?

Formalmente es un documento publico, que sea cuestionable el acto de creación, su validez es diferente, allí estamos en presencia formalmente de documentos públicos, es mas habíamos dicho que el documento publico esta amparado por la presunción de autenticidad pero desde luego es apenas una presunción, porque admite ese documento el procedimiento de la tacha de falsedad, allí lo que es ilegal, lo que genera invalidez es el acto de creación por falta de competencia, pero el documento en cuanto tal es un documento publico.

El documento privado puede ser documento de parte o documento de terceros.

Si atendemos al contenido los documentos pueden ser declarativos, representativos o mixtos.

Declarativo: contiene una manifestación de voluntad que debe tener relevancia jurídica, trascendencia jurídica, en cuanto a esto es bueno recordar como en materia penal cuando se trata de la falsedad cualquier tipo de falsedad las normas siempre mencionan de manera expresa que el documento pueda servir del prueba. Por ejemplo Articulo 286 C.P.C, tiene que tener el documento público valor probatorio, lo propio sucede con la falsedad material, la falsedad en documento prueba, debe tener el documento para que tenga relevancia jurídica valor probatorio.

Representativo: es aquel en el que no aparece una manifestación de voluntad, la representación de un pensamiento, por ejemplo una radiografía es representativa, unos planos de una casa o edificio, si en esos planos aparece un escrito indicando algunas instrucciones señalando un escrito o algo seria un documento mixto, sería tanto representativo como declarativo, aunque en estricto rigor todos lo documentos deben ser representativos, han de tener algún contenido, por eso algunos autores hablan de documentos declarativos - representativos y otros hablan de la condición única de documentos representativos, pero los documentos pueden ser también elaborados en clave, como se llamarían esos?, sean pictográficos, que tiene un lenguaje en clave, secreto, pero que de todos modos expresan allí un pensamiento o voluntad incluso.

Los documentos públicos están amparados por la presunción de autenticidad y esto los lleva a otro criterio de clasificación y es la certeza del autor.

Si atendemos a la certeza del autor los documentos son auténticos y no auténticos.

Cuando se tiene certeza de quien ha creado, manuscrito o firmado el documento estamos en precenso de un documento autentico, sino se tiene certeza entonces el documento es no auténtico, observen que la normas procedímentales tanto del derecho civil, como del derecho penal, al regular lo atinente a la prueba trasladada tare la exigencia de que sea en copias autenticas, articulo 185 C.P.C y 239 C.P.P, hablan de copia autentica, eso no e suna simple formalidad, que relevancia jurídica tiene eso de que la copia sea autentica?, esa relevancia jurídica no es propiamente la seguridad jurídica, no e suna simple formalidad, si de un proceso disciplinario trasladamos a un proceso penal una prueba testimonial, que no es frecuente, toda esa prueba trasladada es prueba documental, pero dicen que es un testimonio, si señor, pero esta contenido en un documento, es prueba documental, aun en ese evento esto es tratándose de una prueba en la que interviene un funcionario publico, un servidor publico requiere que sea trasladada en copia autentica, entonces nos preguntamos si el documento publico esta amparado por la presunción de autenticidad dice la ley porque entonces debe ser trasladada en copia auténtica, cual será la razón jurídica?, o será que eso es arbitrario que allí no hay ninguna razón jurídica? Cual es la razón jurídica de la presunción de autenticidad que ampara el documento publico?

Si el mismo funcionario tramita 2 procesos distintos y se requiere prueba trasladada de un proceso a otro, el no puede sacar de un proceso y pasar a otro, tiene que dictar el auto respectivo ordenando el traslado de esa prueba y así sea en su propio despacho cumplir los requisitos legales, en parte por el principio de legalidad y en parte la seguridad jurídica de que esa prueba si es en realidad una prueba trasladada, no una prueba que llega de cualquier manera al proceso, esa es una respuesta, pero, frente a que sucede si la prueba que se traslada no esta trasladad en copia autentica?, si será trasladada?, será inexistente?, ineficacia?.

Alguien dice tacha de falsedad, desde luego que no, de todas esas posibilidades lo que jurídicamente corresponde es…? Y cual es la razón jurídica para que los documentos públicos sean amparados con la presunción de autenticidad.

 

AGOSTO 19

Decíamos que el documento público esta enmascarado por la presunción de autenticidad, lo que no sucede con el privado.

¿Cuál será la razón jurídica para que solo el documento público sea amparado por la presunción de autenticidad cuando un canon constitucional es el principio de la buena fe? Ese principio se podría creer que se puede hacer extensivo al documento privado pero no es así, lo que sucede es que el trafico jurídico del documento público genera una presunción de autenticidad en cuanto en su elaboración han intervenido funcionarios públicos y sería un absurdo que la propia ley desconfiara de los actos oficiales, es decir de aquellos actos en los que han intervenido servidores públicos. No puede decirse lo mismo de actos documentados o documentales en los que han intervenido particulares, porque estos no generan ningún tipo de responsabilidad estatal, como si la genera el documento público. Pero además el C.P.C. consagra en el Art. 262 el carácter público de algunas certificaciones, ello en concordancia con el artículo 116 del mismo C.P.C.

Pero lo cierto es que esta norma es una repetición innecesaria de lo preceptuado en el artículo 3 del artículo 252 del C.P.C. este artículo señala que tienen el carácter de documento público esos 3 numerales.

¿Por qué puede pensarse que hubo una repetición innecesaria?

Si es innecesaria, pues el documento público , y estos lo son no porque el 262 lo diga sino porque se corresponde con una definición legal, no doctrinaria, documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención, estos son en ejercicio de su cargo. Desde luego que la presunción de autenticidad no puede entenderse en términos absolutos, es decir, el documento se presume autentico pero mientras no se compruebe que no es autentico, de otra manera dicho puede impugnarse la autenticidad la autenticidad del documento a través del procedimiento de tacha de falsedad.

A propósito de los documentos públicos bien vale hacerse una especie de subdivisión con relevancia desde el punto de vista probatorio:

• Documentos otorgados por funcionarios públicos en ejercicios de su cargo y que tienen relación con asuntos que son propios de competencia son formal y sustancialmente públicos.

• Los otorgados por funcionarios públicos que contienen declaraciones de particulares que solo interesan a los particulares y no necesariamente al estado como sería una escritura pública, un poder general que se otorgue mediante escritura pública; son documentos generalmente públicos pero sustancialmente privados en sus contenidos. Es una declaración de terceros que solo a ellos interesa.

Esto para significar que ni la presunción de autenticidad de que gozan los documentos públicos, ni la autenticidad de los privados derivan en plena prueba de los hechos allí consignados. No se puede confundir la autenticidad de un documento con el valor probatorio que puede tener un documento cuando sale, pues la autenticidad no es nada distinto a la certeza acerca de quien a elaborado , manuscrito o firmado el documento, ese aspecto nada más; el contenido es otro problema, si en todos los eventos de documento público la presunción de autenticidad permitiera inferir plena prueba entonces no tendría razón de ser la falsedad ideológica de documento público que hace relación es al contenido de esos documentos.

Y es que el alcance probatorio de los documentos públicos ha de entenderse sobre la base de la previsión contenida en el 264 que dice "Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que allí consagra el funcionario que los autoriza." pero observen que dice hacen fe no constituyen plena prueba.

¿Que sucedería, por ejemplo con una orden de captura que expide un fiscal seccional en la que se identifica de manera clara la persona que debe ser capturada, en la que señala que el motivo de captura es un homicidio y desde luego que el documento esta firmado por un fiscal que se identifica allí, pero que contra esa persona no se impulsa ninguna investigación en ese despacho?

El documento hace fe de eso que se dice allí, pero no significa que este probado lo que se dice allí, no queda duda alguna que ese fiscal esta incurso en delitos como falsedad ideológica, pero también debe examinarse la posibilidad de otras hipótesis delictivas, por ejemplo una privación ilegal de la libertad, examinar también un prevaricato por acción. Sin embargo esa orden de captura da fe de ello, es decir, da fe como lo dice el 264 C.P.C. del otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones pero no significa que ese documento haga plena prueba de su contenido, que no sea susceptible de confrontar ese documento con una realidad procesal, y la realidad procesal es que esa persona no ha sido vinculada a ningún proceso, contra ella no existe esa imputación delictiva, ni se va a vincular. Y es que a propósito de la autenticidad, que repito hace relación es a la certeza sobre la persona que ha elaborado, firmado o manuscrito el documento y no ha su contenido, a propósito de eso de la autenticidad, repito, del 252 del C.P.C. consagra una especie de autenticidad derivada respecto de documento privado y una ficta o presunta respecto de esos mismos. Los casos de autenticidad derivada que son los previstos por los numerales 1, 2 y 4 de ese artículo son apenas obvios, ni siquiera prescindiendo de su consagración legal podría excluirse su autenticidad. El inciso 2 dice y es importante para examinar el valor a alcance probatorio de esos documentos porque ya a dicho la ley que los documentos públicos se presumen auténticos pero esa presunción admite prueba en contrario. Esos casos del 1, 2 y 4 son de autenticidad por derivación, no se presumen sino que son auténticos, los casos son: Haberlo reconocido ante juez o notario. Si una resolución judicial ordena tenerlo por autentico, es obvio, pero esa autenticidad puede tener serios cuestionamientos, por ejemplo si alguien reconoce que es el autor de una firma de un documento ante el juez ¿ese reconocimiento no podrá impugnarse? Si alguien dice que esa firma no es de esa persona, que esa persona ha reconocido esa firma porque estaba amenazada entonces se lleva a un examen grafológico. Si yo lo firmo y lo inscribo en un registro público a mi petición no cabe duda de que es la firma mía, porque yo lo firmé y lo estoy inscribiendo. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el 276 veremos cual es el procedimiento para este tipo de reconocimiento.

Diríamos que el numeral 5 es también un evento de autenticidad derivada porque esta de por medio una providencia judicial que declara la autenticidad del documento. Pero es importante precisar que de la autenticidad del documento no puede inferirse sin más la correspondencia de este con la realidad, puede darse una correspondencia formal pero no material, como cuando un campesino aparece por ejemplo celebrando un contrato de compraventa de un inmueble de 10`000.000.000 y el se gana el mínimo. Allí desde el punto de vista formal el contenido de esa estructura de ese acto jurídico se corresponde con la realidad pero no desde el punto de vista material.

Los documentos bien se trate de públicos o privados requieren del cumplimiento de algunas formalidades de ley y otras de un determinado contenido para su existencia, valides y eficacia. En general de la prueba puede hablarse de estos requisitos. Los de existencia son que se trate de un objeto mueble , que sea producto de la actividad del hombre, esto es que debe tratarse de un objeto material que pueda trasladarse de un lugar a otro, cuando se habla de documentos con trascendencia probatoria ese traslado debe ponerse a conocimiento del juez razón por la cual aun aquellas inscripciones que se encuentran en muebles, monumentos, esculturas son objetos muebles porque se hace referencia es al contenido, a la literalidad, a la declaración o representación del documento y ese traslado se logra o bien mediante inspección judicial o bien por medios técnicos como la fotografía. El segundo requisito de existencia es su carácter representativo o declarativo, esto e el contenido del documento que debe tener alguna significación que produzca efectos desde el punto de vista jurídico, ósea que sea ideático, representativo. Si alguien en una hoja coloca palabras que no constituyan ninguna manifestación de voluntad pero ni siquiera de pensamiento, cuando alguien pone VENDO o COMPRO, podrá hablarse en estricto rigor jurídico que eso es un documento, VENDO que o COMPRO que?, o palabras que no sean expresión de un pensamiento, de una manifestación de voluntad como CORAZÓN, JAPÓN, ARRENDAMIENTO.

El tercero es la trascendencia o relevancia probatoria, esto es que el documento permita el conocimiento de hechos que interesen al proceso. El hecho es lo pasado, la prueba es lo presente. Si falta uno de esos requisitos no puede hablarse de la existencia.

Los requisitos de validez nos dicen sobre el cumplimiento de ciertas formalidades previstas en la ley para determinados documentos.

Una escritura pública por ejemplo: debe ser dada por notario, llevar solemnidades de ley y (INCOMPLETO se cambio de lado)

La eficacia tiene que ver con su fuerza probatoria del mismo, con su capacidad demostrativa, con el grado de conocimiento que respecto de hechos que interesan al proceso presenta el documento.

¿Qué importancia desde el punto de vista jurídico podrá tener un documento en sentido literal si no aporta conocimiento sobre hechos que importen al proceso, que interés podrá tener por ejemplo en un proceso penal que un testigo entregue su registro civil de nacimiento si esto no tiene que ver con el proceso, con el sindicado o con el ofendido? Ese documento no prueba nada, es inocuo, no tiene ninguna fuerza demostrativa, no trae poder de convencimiento al juez.

En cuanto a la indivisibilidad y alcance probatorio del documento articulo 258, ¿tendrá alguna relación con de la confesión articulo 200? En una confesión podré tomar solo lo que le convenga al imputado o lo contrario?, en un documento aceptar solo por ejemplo el compromiso contractual que un individuo asume con su firma pero no los condicionamientos que tiene el compromiso contractual?

Otro problema es con respecto al 266 en cuanto a la relación del servidor público con el documento que expide si por ejemplo un juez que es incompetente tramita un proceso y dicta sentencia, así sea incompetente esa sentencia es documento público, acá lo que se cuestiona es la valides del acto o hecho contenido en ese documento, tanto que si no se impugna puede producir efectos jurídicos y en el 266 se encuentra una afirmación que parece contradecir esto, se debe cuestionar críticamente el contenido de esas disposiciones. Esto por la indivisibilidad.

(ESTOS DOS ÚLTIMOS PÁRRAFOS SON LAS PREGUNTAS PARA EL PRÓXIMO LUNES)

AGOSTO 25

¿Puede establecerse una relación con la indivisibilidad de la confesión? (PREGUNTA PLANTEADA DESDE LA CLASE PASADA)

El artículo 258 del CPC nos dice de manera expresa que la prueba que resulte de documento es indivisible.

¿Qué razón jurídica se tendría para que el contenido de esos documentos y por lo mismo el valor probatorio de este sea escindido?

Parece que ninguna porque el valor probatorio del documento no puede apreciarse de manera aislada del conjunto de pruebas que obran en el proceso, pero si además esa apreciación en conjunto de esos medios de prueba es una norma legal ello desde luego debe hacerse extensivo a la prueba documental, debe apreciarse en conjunto sin posibilidad de dividir, lo que sucede es que habrá documento se los que parte del contenido estará respaldado en otros medios de prueba y otra parte podrá no estar respaldada o estar infirmada. Pero la prueba documental es indivisible.

¿Cuál será entonces esa relación con la indivisibilidad de la confesión?

Esa relación analógica no es distinta a que un medio de prueba en particular no puede dividirse arbitrariamente escindirse, por tal manera que la indivisibilidad es una consecuencia del principio de la sana critica a que hace referencia el articulo 187, pero además de otro aspecto contenido en esa misma norma en virtud del cual la prueba han de considerarse en su conjunto.

Hay algunos documentos que están sometidos a formalidades sin las cuales no producen el efecto el efecto jurídico que se pretende produzcan y sin las cuales el valor probatorio que tiene es bien reducido, por ejemplo cuando se trata de escritura publica se debe tomar en cuenta las etapas y los requisitos o formalidades de este documento, la escritura publica es formalmente pública y sustancialmente privada.

En las etapas aparece en primer lugar la comparecencia, que es acudir ante el notario y muchas veces no se cumple, por ejemplo cuando se envía la escritura para que la firme pero el notario esta dando fe de que las personas comparecieron, la recepción que consiste en la manifestación de voluntad que le hacen las partes al notario, la extensión entendiendo que eso que se ha dicho se vierte allí por escrito, el otorgamiento son los actos dispositivos que comporta el negocio jurídico determinado y por ultimo la autorización, el notario da fe de lo dicho por las partes, no se esta comprometiendo con el contenido, solo con lo dicho por las partes puede que eso que las partes manifiestan no se corresponda con la verdad, el caso por ejemplo de un campesino empleado de una finca que acude a una notaria y aparece con una finca de 1.000'000.000 de pesos, desde el punto de vista formal el es el titular del derecho pues se han cumplido todas las formalidades incluyendo el registro que se hace de la escritura pero en realidad ese señor no es el propietario, no tiene esa plata, de lo que el notario da fe es de lo que manifiestan las partes.

Los requisitos son:

• Que se haya otorgado ante notario público competente, los cónsules tiene en algunos casos funciones notariales.

• Que se cumpla con las solemnidades que el acto jurídico impone. Así por ejemplo se llama escritura porque responde a la tradición jurídica de loa literalidad

• Que la escritura se haya incorporado al protocolo.

Si falta uno cualquiera tenemos un defecto de forma que produce consecuencias jurídicas. Para la apreciación de ciertos documentos se requieren ciertos requisitos legales.

En veces se presentan problemas con los llamados documentos defectuosos a ellos se refiere el artículo del articulo 261 CPC. Son esos documentos que están rotos, que tienen enmendaduras, borrones. Estos documentos deben apreciarse según las normas de la sana crítica pero si el defecto torna el documento en inteligible su valor probatorio es muy reducido y podrá en algún caso tener el valor de hecho indicante o indicador pero nada más. El artículo habla de salvar esto es decir al final que vale tal escrito y poner la firma correspondiente, hay algún cheque, por ejemplo, donde algún error en la cifra se salva en la parte posterior pero acá se trata es de documentos interlineados o de las partes enmendadas que son las casos en que se generan sospechas y da la sensación de no corresponderse con el original, con la creación. Al salvarse adquiere pleno valor probatorio. Pero cuando es ininteligible por que esa destrucción parcial del mismo no permite aprehender su contenido y como ya se dijo en el mejor de los casos este podrá constituir un hecho indicante.

Hay algunos documentos que la doctrina llama incoados, incoar es empezar algo, iniciar una acción de carácter legal, artículos 269 y 270 Eso parece una redundancia ya que es OBVIO que si alguien acepta ese documento ya tiene valor probatorio pero esto no puede decirse en términos absolutos por que hay documentos de cuya axiología, de cuyo valor hace parte fundamental la firma por ejemplo un titulo valor (un cheque que no se firma o un pagaré, o letra de cambio) cuando no se firma no hay forma de reconocerlo en los términos del 269 porque la firma es parte de la axiología, que valor desde el punto de vista jurídico tiene? Cual es la posibilidad de tráfico jurídico? Ninguna y allí no puede darse lo del 269. Todo esto porque así lo dispone el numeral 2 del artículo 321 del C. CO. que dice que la firma es parte axiológica.

Puede presentarse el caso en estos títulos que el valor en números es diferente al de las letras. La ley resuelve el problema con lo que se conoce como presunción de (NO ENTENDI OJO) que dice que se le otorga valor probatorio a lo escrito, por ser más difícil equivocarse en esto y por ser más difícil falsificar letras que números.

El artículo 270 regula lo atinente a los documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar, se presume o sea que admite prueba en contrario. Al decir declarado su autenticidad se refieren a identificado su autor, La culpa se refiere a negligencia obvio que con dolo con mayor razón. Esta norma no distingue si se trata de documentos públicos y privados por lo que debe entenderse que se trata de ambos eso desde una interpretación formal, exegética, y es que en algunas oficinas públicas se tiene la costumbre de dejar documentos firmados en blanco. ¿Será que desde el punto de vista jurídico un documento en blanco solo con la firma se considerara documento? Ese papel firmado en blanco sin más se considera documento? Todo documento debe ser producido por la actividad del hambre y debe representar un hecho o manifestación de pensamiento. ¿Una firma en un documento en blanco podrá servir de prueba como lo piden las normas? Por sustracción de materia si no se esta representando un hecho, si no se esta representando una manifestación de pensamiento, es decir si carece de contenido no puede hablarse de documento en sentido jurídico, la materialidad del papel y de la firma no son suficientes para afirmar que se trata de un documento. Cuando es declarativo debe ir contenida una manifestación de voluntad con carácter dispositivo o no. La sola firma no tiene carácter declarativo ni siquiera representativo. Que efecto jurídico tiene la sola hoja si no es documento declarativo ni representativo ni declarativo- representativo. Por ejemplo si en una casa o un edificio aparece el sello o firma del arquitecto si es documento declarativo representativo porque esta señalando el autor pero la sola firma no. Si es la firma para cotejarla con otra por peritazgo es material de estudio no documento.

¿Qué sucede si se ha autorizado de ese documento firmado en blanco un contenido y se le da otro que no le corresponde? Por ejemplo cuando se trata de títulos valores que vienen preimpresos si se autoriza hacer un pagaré por 5 millones y lo hacen por más. Podrá demandarse sobre la base de que se autorizo otro contenido? Desde luego que si.

SEPTIEMBRE 1

Los documentos rotos, defectuosos materialmente exigen mayor cuidado en su apreciación. ¿Cuál es la razón de esto? Un documento así puede en veces no tener un contenido inteligible, no es función del juez darle contenido de manera arbitraria, el contenido del documento depende de aspectos puramente objetivos, y estos aspectos dicen relación a los signos a la representación que comprende el documento de tal manera que a veces ese documento defectuoso puede generar la sospecha de falta de autenticidad. Cuando este tipo de documento no tiene ningún contenido inteligible su axiología resulta siendo nula, podrá emplearse como medio de prueba pero a veces tendrá el valor de hecho indicante, de hecho indicador y nada más.

Con respecto a los documentos sin firma o firmados en blanco o con espacios sin llenar la propia ley le da el valor. Cuando los reconoce la persona contra quien se aduce el documento o cuando judicialmente se reconoce su validez es obvio que ese documento tiene valor probatorio pero en veces la axiologia misma del documento tiene como exigencia la firma por lo que en aquellos documentos sin firma no se puede sustituir esta por ningún tipo de reconocimiento porque por sustracción de materia si no la tiene en documentos como por ejemplo los títulos valores de cuya axiologia hacen parte las firma carece de valor. Así cheques, pagares, letras de cambio, etc. no tienen ningún valor sin firma.

Esto nos introduce a la tacha de falsedad (ART. 289 a 293 CPC) Se hace énfasis en el CPC ya que este tiene un articulado considerable acerca de la prueba mientras que el penal no, pero por el principio de remisión se acude al CPC para esto. Para hablar de la tacha de falsedad se debe hablar de la falsedad en si.

El delito de falsedad en sus diferentes modalidades tiene como núcleos ejemplares características que comparte con muchos otros delitos. A través de todo el proceso evolutivo del derecho penal con respecto a la falsedad puede decirse que no habría diferencia alguna entre la falsedad, la estafa, la calumnia, las falsas imputaciones, el falso testimonio y aun la falsedad personal que aparece prevista como delito en el código vigente. Aun en el antiguo derecho romano se asimilaba el estereonato (ESTAFA) con la falsedad, no se distinguía. En la falsedad, calumnia...y en la estafa hay engaño, el engaño era algo común. Pero a través de la evolución de las figuras delictivas se fueron individualizando figuras propias como la falsedad documental, estafa, falsas imputaciones... que tienen como característica compartida el engaño, no obstante es apenas en la edad media donde empiezan a perfilarse ya con características propias cada uno de estos tipos y empieza a desarrollarse una teoría jurídica acerca de la falsedad. Pero todavía en la edad y hasta bien avanzada esta encontramos que el juramento era el símbolo de la fe publica, de las relaciones interpersonales, de tal manera que quien faltaba a este quebrantaba esta fe. El juramento tuvo, como ya lo habíamos dicho, desde sus inicios connotaciones religiosas y jurídicas, sin embargo hubo un examen comparativo entre el juramento y los documentos que permitió concluir que mientras el sentido del juramento era muy limitado toda vez que se restringía a las actuaciones judiciales y de acuerdo con las formalidades de los documentos la prueba documental, que era también un medio de prueba, tenia también mayor vocación de permanencia en el tiempo. Cuando alguien acude a declarar y lo hace bajo juramento allí termino todo, es más limitado en el tiempo que una prueba física como el documento que permanece más en el tiempo. Pero además el juramento tenía connotaciones de carácter ético y religioso el documento no, este es algo material y más duradero y todo esto permitió diferenciar más claramente entre el documento como representativo de la fe pública (ARRIBA DIJO QUE ERA EL JURAMENTO el que era el representativo de la fe pública) y el juramento que estaba restringido a las actuaciones judiciales y atendiendo en cada caso a las formas de cada procedimiento.

En lo que dice relación al documento en el concepto tradicional entendiendo por tal la literalidad debe señalarse que debe establecerse una diferencia entre la mentira escrita y la falsedad documental, esta es una especie de mentira escrita, al igual que el engaño era el genero y las características de la estafa, calumnia, etc. Son la especie.

Diferencias entre falsedad ideológica y la material.

Un amplio sector de la doctrina considera que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental. Estos afirman que el documento no es falso en las condiciones propias suyas, que lo falso es el contenido. Es cuando se llena un documento que puede servir de prueba con afirmaciones que no corresponden con la realidad; el documento es verdadero, lo falso es el contenido. Lessona dice que es verdadero pero no verídico.

Puede darse la falsedad ideológica en un documento privado? El 286 CP nos habla de documento público, de este no hay duda.

La falsedad material hace relación al contenido del documento materialmente existente, es decir, ese documento se altera. Por ejemplo cuando en la fecha dice 3 y le pongo un 1 queda 13. Esta falsedad depende de un acto físico que aparece también perceptible por los sentidos, así por ejemplo se da una falsedad por adición cuando alguien agrega a un documento elementos representativos o declarativos que no contenía originalmente. Generalmente la falsedad material supone la preexistencia del documento en tanto que la alteración ha de consistir en modificaciones que alteren la originalidad del documento. Ejemplo si no hay firma en un cheque y yo la pongo, también se puede dar por supresión como cuando se le borra el 2 al 21 millones de un pagaré que solo tiene el dato en números. No toda alteración escrita de la verdad es falsedad material.

Porque razón será que tratándose de la tacha de falsedad se afirme que es el procedimiento probatorio es predicable únicamente de la falsedad material?

Este procedimiento para la tacha tiene unos limites temporales, ósea unos ciclos preclusivos, pero también en lo penal (261 CPP), ya no con las características que tiene en el ámbito civil, esta consagrada esta figura probatoria. 261 CPP: Cuando el documento tachado de falso se hallare en otro proceso, cualquiera sea su tipo (civil, laboral, admón. Etc.) porque es predicable la falsedad en los procesos tanto de jurisdicción voluntaria como en los contenciosos, en los de responsabilidad fiscal y demás procesos administrativos, disciplinarios, etc.

La prueba trasladada será siempre prueba documental. Así se trate de un testimonio porque eso esta contenido en un documento.

Ese traslado dispone el 185 CPC y la norma de CPP que se haga en copia autentica. Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario donde se encontraba dicho documento, si ese documento viene de un proceso civil y en el penal se opero esa tacha de falsedad eso se comunica al juez que esta llevando el proceso del que se tomo.

Que sucede con la falsedad ideológica? A dicho la doctrina y lo hemos reiterado acá que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental porque el documento no es falso en sus condiciones propias sino en cuanto al contenido del documento, lo que se dice en el . Con esto lo que se quiere significar es que el documento en cuanto tal tiene una existencia material, pero esta nada tiene que ver con el contenido falso del documento, ósea cuando en el se hace constar algo que no se corresponde con la realidad, es el caso por ejemplo del acta de una inspección judicial en la que el funcionario judicial dice que PP estuvo presente e hizo las siguientes declaraciones... cuando en realidad ese señor ese día estaba en otra ciudad y por lo tanto no podía estar presente en esa diligencia, si no estaba presente menos pudo hacer ninguna declaración. El acta en cuanto tal tiene una existencia cierta, ese documento no es falso en sus condicione propias si no en su contenido. ¿Cómo entonces atacamos ese documento?, ¿como lo impugnamos en su contenido? A través de este tramite de tacha de falsedad que esta en el 289 y siguientes. Esto nos remite también a examinar en otro ángulo la falsedad material.

¿Será posible la falsedad material en una cinta magnetofónica o un video?

Si es posible por ejemplo cuando se borre un pedazo o añadirle. Pero el añadir es más difícil porque en este caso por ejemplo podría necesitar imitación de voces. Otro ejemplo son los montajes. Esa falsedad entonces puede recaer en cualquier tipo de documento en la medida de que esta falsedad es una alteración que puede darse por adhesión, supresión, modificación, imitación de firma... Será posible una falsedad material por creación total de un video o cinta magnetofónica? Que podrá decirse si en una cinta se imita lo voz de una persona y se plasma una voluntad? Obviamente hay alteración de un documento. Pueden concurrir la falsedad ideológica y material por ejemplo si un servidor publico que hace constar en un acta algo que no ocurrió y además falsifica la firma del técnico judicial, la segunda sería la material la primera es la ideológica ninguna subsume a la otra.

La tacha de falsedad de la que hablan los artículos 289 a 293 CPC solo es predicable de la falsedad material no de la ideológica ¿Por qué? Cuando se trata de la material se requiere de elemento materiales como el cotejo y una prueba técnica pericial, si se trata de un documento en sentido literal esa prueba pericial no es otra distinta al dictamen grafológico, pero puede ser una cinta magnetofónica y habría que recurrir al cotejo de voces. Pero tratándose de esa falsedad ideológica no son los medios especificados de pruebas los que van a desvirtuar el contenido falso del documento, como desvirtuamos el contenido falso de un documento? A través de un dictamen pericial como determinamos que lo que se dijo no corresponde con la verdad? Una firma, escrito, voz si se puede pero un contenido falso a través de prueba pericial no.

Por ejemplo si un medico da un dictamen determinado una secuela permanente, el documento no es falso lo falso es el contenido (falsedad ideológica) Ese contenido debe cotejarse con la historia clínica y cosas así. Pero ese contenido falso del documento no hace falso el documento sino su contenido y esto no necesariamente puede probarse a través de prueba técnica

SEPTIEMBRE 2

que en el C.P.C. 289 a 293 inclusive y decíamos que el procedimiento establecido en el C.P.C., el tramite previsto allí en esas normas dice relación a la falsedad material, no así a la falsedad ideológica.

Esto por cuanto la doctrina ha sostenido que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental, por que el documento no es falso en las condiciones propias suyas, lo falso es el contenido del documento, anteriormente decíamos que el documento contentivo, de la falsedad ideológica, no es objeto material de prueba para determinar la veracidad del mismo, como si lo es el documento contentivo de la falsedad material, veamos:

En un documento público o privado, se imita la firma de una persona, se agrega contenido a ese documento, o se suprime parte de su contenido, o se coloca un contenido interlineado.

Allí en ese documento materialmente, físicamente, podemos determinar la falsedad, podemos determinar que se trata de una firma imitada, podemos determinar que se ha agregado algo a ese documento, podemos determinar sobre el documento mismo, que se ha suprimido, que se han colocado agregados interlineales, allí en el mismo documento; pero cuando se trata de la falsedad ideológica, en el mismo documento no podemos a través de prueba pericial, determinar que el contenido del documento no se corresponde con la realidad, que los hechos que se relatan en el documento no han tenido ocurrencia, debe quedar claro pues, y reitero lo que decía anteriormente, que cuando se trata de la falsedad ideológica, no es posible establecer esta falsedad ideológica, a través de prueba pericial en el documento mismo, por que como lo dice la doctrina la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental, se citaba el ejemplo de un dictamen pericial, en el que se dice que determinadas lesiones dejan como consecuencia una entidad patológica que en realidad no deja, por ejemplo, una secuela de carácter permanente, dice allí ese dictamen pericial, y eso no es cierto, que la lesión deje una secuela permanente, lo que dice la doctrina, lo que digo yo es que en el documento mismo, en ese documento, no es posible a través de ningún dictamen pericial, establecer el contenido mendaz (mentiroso) del mismo, prueba pericial sí, pero respecto del lesionado, no del documento que contiene algo que no se corresponde con la realidad, en cambio cuando se trate de la falsedad material es en el documento mismo, en el que a través de prueba pericial, se determina la falsedad, es claro entonces que el procedimiento previsto en los artículos 289 a 293 C.P.C. solo es aplicable para eventos de falsedad material, no así para eventos de falsedad ideológica o intelectual como también se le llama, por ejemplo, resulta que alguien le va a donar a una persona un inmueble, pero quiere hacer parecer ese negocio jurídico como si se tratara de una compraventa, y se hace esa escritura de compraventa, preguntamos, por lo que estamos diciendo en el ejemplo, ¿Qué clase de falsedad hay allí? O no hay falsedad? Hay es una falsedad ideológica.

El examen de ese mismo documento, cualquier examen pericial de ese documento nos puede el determinar el contenido mendaz del mismo, No, definitivamente no, otro tipo de prueba, pero no prueba de carácter pericial, ni de ninguna naturaleza que recaiga sobre el documento mismo.

La doctrina extranjera, la doctrina nacional, decisiones reiteradas de la Corte Suprema De Justicia, de la sala civil y agraria, de la misma sala laboral, son coincidentes en el preciso sentido de que la regulación de la tacha de falsedad contenida en el C.P.C. solo es aplicable a la falsedad material, no así a la falsedad ideológica o intelectual, en la que lo que se da es una verdadera simulación y es a través de un proceso propio de la simulación, con la libertad probatoria que señala la ley, como se establece la mendacidad de esa falsedad ideológica o esa falsedad documental, ningún dictamen pericial con contenido falso puede desvirtuarse con un dictamen pericial del mismo documento, ese documento no esta sometido al tramite de la tacha, es otro el problema que allí se plantea desde el punto de vista probatorio.

Ahora bien, decíamos que la tacha de falsedad puede versar tanto respecto de documentos públicos como de documentos privados, pero con la limitante, de una parte, que se trate de falsedad material, y de otra parte, que el documento que se tacha de falso sea un documento que tenga influencia en la decisión, si el documento no tuene influencia en la decisión en la sentencia, no procede la tacha de falsedad, por que esto resultaría superfluo.

Decíamos también, que no toda mentira escrita constituye falsedad documental. Y se explica esta afirmación diciendo, que para que haya falsedad documental se requiere dos condiciones que son fundamentales:

De una parte, que el documento sea tal, es decir, que se trate desde el punto de vista jurídico de un documento, y por tal ha de entenderse como aquel objeto mueble producido directa o indirectamente por la actividad del hombre, que representa un hecho o manifestación de pensamiento, es la noción general, es decir, el documento para que sea tal, ha de representar un hecho o una manifestación de voluntad, sino no hay documento.

Si en una hoja aparece escrito ayer, aparece escrito 90, eso que dice? Allí no hay ningún contenido, en ese que es un documento literal, se requiere pues que tenga un contenido.

Se requiere además, para que sea un documento desde el punto de vista jurídico, que pueda servir de prueba.

Un documento o que carezca de contenido, en el preciso sentido de no representar un hecho, una manifestación de pensamiento, una manifestación de voluntad, si carece de eso no es documento, pero si tiene un contenido pero no puede servir de prueba, tampoco es desde el punto de vista jurídico documento.

Si alguien por ejemplo, en una tarjeta, se anuncia como medico, y ni lo es ¿allí hay una falsedad? ¿Que falsedad? ¿ese es un documento? ¿qué clase de documento?

Que ese sea el medio para realizar una actividad, es muy distinto a que allí haya una falsedad documental. ¿cuál es la falsedad documental? Ninguna.

Si una dama envía a un juzgado un escrito diciendo que presencio la comisión de un delito, que ella presencio la comisión de una violación, que esta en capacidad de identificar al autor o autores, y empieza diciendo, me llamo fulana de tal, tengo 20 años de edad, cuando en realidad tiene 30 años, ¿allí hay una falsedad documental?, ¿eso sirve de prueba en ese proceso? O en cualquier otro proceso?, allí hay una mentira escrita, pero no una falsedad documental.

En la tarjeta en que alguien sin ser medico se anuncia como medico, hay una mentira escrita, pero no una falsedad documental, ¿qué clase de falsedad seria esa?

O alguien que se anuncie como comisionista, sin serlo, y lo hace aquí para estafar y se anuncia a través de una tarjeta, o de una carta, y efectivamente estafa, hay una falsedad documental en la tarjeta en la que se anuncia como comisionista, o en la carta en que se anuncia como comisionista? Es un medio para inducir a otro en error, pero allí no hay una falsedad documental, falsedad documental de que? A ese señor que utilizando esa tarjeta, estafa, lo procesamos por estafa y por falsedad documental? Por que la tarjeta es un documento falso. Por estafa y nada mas, por que allí hay es una mentira escrita, es que para que pueda hablarse de falsedad documental, se requiere que el documento sea tal, es decir, que tenga un contenido, que represente hechos o manifestación de pensamiento o manifestación de voluntad, pero además que pueda servir de prueba.

Si el documento no es apto como medio de prueba y contiene algo que no se corresponde con la realidad, estaremos en presencia de una falsedad documental o de una mentira escrita? Es una mentira escrita, es que deben concurrir esos dos requisitos esenciales, que el documento sea tal y que pueda servir de prueba, tanto que todas las normas del C.P., las normas atinentes a la falsedad en sus distintas modalidades, señalan de manera expresa que el documento pueda servir de prueba.

Ahora bien, cuales son las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en el ámbito del derecho privado, son varias, se encuentran en el C.P.C. en el Art. 289, 252 N° 3, 255 y 276.

Pero antes de eso, por que como esto no es de memoria, sino que deben tener ustedes muy claro que es la propia ley la que esta señalando requisitos, la que esta señalando procedimientos, la que esta indicando características, empecemos por lo mas simple y es el inciso final del Art. 289:

"No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión".

Si el documento impugnado, no es fundamento, no es presupuesto esencial de la pretensión, estamos hablando en el ámbito del derecho civil, o no es presupuesto esencial de las excepciones que se proponen al contestar la demanda, entonces no procede la tacha de falsedad, por que el documento ha de tener influencia en la decisión, para que pueda entonces estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, y volvemos a repetir, si se trata de un documento superfluo, en cuanto no tocan de manera directa, ni de manera indirecta, el fondo de la cuestión, los hechos objeto de debate probatorio, esto es la pretensión y las excepciones, que sentido tendrá este tramite de la tacha de falsedad con un documento de estos? Ninguno. El documento ha de ejercer influencia en la decisión, ha de tener influencia decisiva, eso es lo mas simple.

Pero si se trata de un documento privado no firmado, aquí ya estamos en presencia de otra conclusión que vamos a sacar, y es que esa tacha esta referida a documentos auténticos, por ejemplo si se tarta de un documento público esta amparado por la presunción de autenticidad, será que acaso no podemos controvertir la autenticidad de ese documento público?, desde luego que si, por que es apenas una presunción; pero si se trata de un documento privado no autentico, es decir, un documento privado que respecto a su autenticidad no existe elemento probatorio alguno, ese documento privado no autentico podrá estar sometido a ese tramite que señala la ley para la tacha de falsedad? La respuesta categórica es no. Por que es que lo que menos se puede exigir para la controversia de un documento es la autenticidad, entendiendo por tal la certeza acerca de quien lo ha elaborado, manuscrito o firmado, esa es otra conclusión.

Vamos ha ocuparnos ahora si de las oportunidades para proponer la tacha de falsedad. Y es la propia ley, el Art. 289 C.P.C., la que señala las diversas oportunidades para proponer la tacha de falsedad:

"La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta" allí encontramos una oportunidad clarita, al demandado se le notifica la demanda y allí en la demanda se encuentran los anexos presentados por el demandante, uno de esos anexos que ha de influir en la decisión, contiene la firma del demandado, y el demandado observa ese documento y observa, en primer lugar que el no ha suscrito ningún documento al demandante y en segundo lugar, que esa no es su firma, allí en la contestación de la demanda, debe proponer la tacha de falsedad de ese documento, pero nos preguntamos, ¿qué sucede si en la contestación de la demanda no propone esa tacha de falsedad? ¿qué sucede? Dice numeral tercero del Art. 252 del C.P.C. "El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente". Oportunamente es en la contestación de la demanda, allí estamos en presencia de un reconocimiento y que podríamos llamar al igual que lo que sucede en el Art. 276 del C.P.C. un reconocimiento implícito, diríamos tácito, esa es pues entonces una primera oportunidad procesal, para proponer la tacha de falsedad.

Pero continua la norma señalando otras oportunidades para la tacha de falsedad: Art. 289 C.P.C.: "y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba", se aporta un documento a un proceso, no con la demanda sino en actos posteriores, y entonces el despacho ordena tener como prueba ese documento, y desde luego que lo notifica a la otra parte, por que puede ser que lo aporte el demandante o puede ser que lo aporte el demandado, por ejemplo una diligencia de inspección judicial que hace parte del tramite procesal, el juez, mediante auto, ordena que tal documento debe tenerse o no como prueba, si ordena tenerlo como prueba, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le hace a la parte de ese auto, cual auto? El auto que ordena tener ese documento como prueba.

"o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia."

Estos son ciclos preclusivos, ya aquí no se trata de simples formalidades.

Hipótesis legal, o mejor dicho presupuesto legal de reconocimiento implícito Art. 276 C.P.C.: "La parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Alguien aporta un documento a un proceso, pero lo aporta precisamente para impugnar la falsedad, o mejor la presunta autenticidad de ese documento, esta no es una cuestión de carácter puramente formal, por que el proceso en general, obviamente del proceso judicial no puede ser un proceso intemporal, no puede ser un proceso que no tenga limites, que no señale términos para realizar las distintas actuaciones procésales, si a través del proceso se pretende realizar el ideal de la justicia, no habrá mayor injusticia que la intemporalidad, en cuanto a que el proceso sea indefinido en el tiempo,

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Existe también reconocimiento implícito en el numeral tercero del articulo 258.

Existe este instituto procesal de la tacha de falsedad, desde luego que no tiene el tramite de la ley procedimental civil y que no esta sometido al rito procesal que establece el código de procedimiento civil y tiene las características en el ámbito del proceso civil articulo 261 Código de Procedimiento Penal.

Resulta que en el proceso penal obra copia de un documento determinado que va a tener incidencia en la decisión que va a proferir el fiscal en la etapa de instrucción o el juez, y puede que ese documento sea importante para efectos de calificación del merito sumarial, pero como el original obra en otro proceso, penal, civil, laboral, cualquiera de esos procesos, y es que sobre el particular volvamos a decir lo que decíamos ayer, la tacha de falsedad a que hace referencia el código de procedimiento civil esta referido tanto al documento publico como al documento privado, por una parte, y por la otra, a toda clase de procesos, tanto a los voluntarios como a los contenciosos, y en toda clase de asuntos, asuntos laborales, civiles, contenciosos administrativos de ese procedimiento que señalan los artículos 289 a 293 del C. P. C. Y estábamos viendo que en materia penal la cuestión es otra, pero bien, entonces en un proceso penal se encuentra un documento que va a incidir en la decisión, y alguien lo tacha de falso, aquí en esta copia yo observo que esa no es la firma mía, y por otra parte en la fecha que aparece la creación de este documento yo no me encontraba en esta ciudad, y puedo aportar los pasajes aéreos de la ciudad en que me encontraba, y constancia del hotel en el cual me hospede para demostrar que en esa fecha yo no me encontraba en la ciudad, pero además que esa firma no es la mía, ahí estamos en presencia de una falsedad material y a través de prueba testimonial y documental se desvirtúan de una parte la imposibilidad de firmar ese documento en esta fecha por que el sujeto estaba fuera de la ciudad, entonces aporta los pasajes aéreos, y la compañía certifica que efectivamente en ese vuelo aparece estar registrado el nombre de la persona y que efectivamente la colilla que este tiene también aparece registrada en los archivos de la compañía, pero además certificación del hotel donde se hospedo la persona en la otra ciudad, y como si fuera poco prueba testimonial de las personas que acompañaron a este sujeto hasta el aeropuerto para que tomara el vuelo, esto desvirtúa la presencia del sujeto en la ciudad, pero ya a través de dictamen pericial en este caso prueba grafológica se establece que esa firma es falsificada, el juez penal solicita al otro proceso en donde se encuentra el documento original, lo solicita para hacer cotejo de firmas y estudio grafológico. Ahora es posible que en mismo documento incurran a la vez falsedad material y falsedad ideológica?. Desde luego que sí.

Es importante preguntarnos y que resolvamos que sucede en un proceso penal hablando del 261 CPP, la tacha de falsedad. Que sucede si en un proceso penal se encuentra un documento falso o tachado de falso que no va a incidir en la decisión final del procedimiento penal y uno de los sujetos procésales dice que es falso, y ni la firma ni la fecha se corresponden con la realidad, y ese documento no incide en el proceso penal, deberá el juez o el fiscal si esta en la etapa de instrucción iniciar investigación en orden a precisar si este documento es falso?. Debe concursar la copia correspondiente para iniciar el proceso por falsedad, por que esa impugnación se hace allí dentro del proceso, es lo mismo que la noticia criminis, tiene todas las consecuencias jurídicas en el ámbito penal, de una denuncia. Pero si el documento ha de incidir en la decisión, es una pieza probatoria de ese proceso, como lo es también cuando no incide en la decisión, cuando la prueba se incorporado ya hace parte de ese universo, no el de los sujetos procésales, específicamente el que lo aporto, pero si es un elemento de prueba que halla de incidir en el proceso, debe el funcionario judicial ordenar las practicas en orden a determinar si realmente tal documento es falso o no.

Pero nos queda otro problema.

En un proceso civil se tacha un documento de falso que ha de incidir en la decisión y se inicia entonces el procedimiento previsto en los artículos 289 a 293 CPC, pero en un proceso ya cursaba también un proceso penal en el que se había denunciado la falsedad aportando allí copia de ese documento que en el proceso civil se encuentra en el original, será que en ese evento, esto es cuando cursa paralelamente un proceso civil en el que se ha iniciado el tramite previsto para la tacha de falsedad y en proceso penal donde se ha denunciado la comisión de ese delito de falsedad documental, será que en ese evento concreto procede la prejudicialidad en el proceso civil. O pensar en la prejudicialidad en el penal, miren que son dos procesos que se impulsan paralelamente. En el proceso civil la tacha de falsedad es en original, pero ya se había denunciado con una copia penalmente la existencia del mismo, que pasara, hay que esperar que halla un pronunciamiento en el proceso civil?. Desde luego que no, pero invertimos los términos, el juez civil espera que halla un pronunciamiento en el proceso penal? desde luego que no, ya se ordeno el tramite de la tacha de falsedad, pero desde luego que esto se debe fundamentar jurídicamente.

Por que no prejudicialidad en el proceso penal?, que sucede si no prospera la tacha de falsedad en el proceso civil, pero el proceso penal termina con sentencia condenatoria? Es posiblemente ser investigado por el mismo hecho penal y disciplinario, no se les ocurra pensar que hay violación al principio de non bis inidem, por que son infracciones a ordenes normativos diferentes. Puede que el proceso disciplinario termine con sanción y el penal con absolución, es perfectamente posible de tachar de falso, es posible que en el tramite de este incidente termine el proceso civil que no prospero, pero en el proceso penal se estableció que el documento era falso y ya existe sentencia definiti

 

 

 

 

 

SEPTIEMBRE 8

Para que proceda el tramite de la tacha, el documento tachado de falso, ha de tener influencia en la decisión, eso resulta obvio por que un documento que obre en un proceso y que no vaya ha tener ninguna influencia en la sentencia, carece de relevancia jurídica para todos los efectos, no podrá entonces iniciar un procedimiento o un tramite de tacha de falsedad respecto de un documento que sea irrelevante para la decisión, eso resultaría superfluo, otro presupuesto, no solo jurídico sino lógico, es que quien propone la tacha ha de ser la persona contra quien se presenta el documento, es decir, el valor probatorio del documento puede producir consecuencias adversas respecto de una de las partes, esa es la que debe proponer el tramite de la tacha del documento.

Otra premicia igualmente de carácter lógico-jurídico es que quien propone la tacha, ha de indicar en que consiste la falsedad, por que no tiene sentido desde el punto de vista jurídico que alguien tache de falso un documento y no diga en que consiste la falsedad. Miren que son cuestiones lógico- jurídicas. Alguien propone la tacha de falsedad y no dice si es en la firma, si es la fecha del documento, si es que el documento se adultero en su contenido, bien por adición, bien por supresión, debe señalar en que consiste la falsedad.

Otro presupuesto de carácter lógico-jurídico, es que quien propone la tacha de falsedad del documento indique los medios de prueba, de que se va ha servir, para demostrar la falsedad, podrá ser prueba pericial y generalmente es prueba pericial, las propias normas procedimentales así lo señalan, así esta previsto en el Art. 290 y 293 C.P.C., pero pueden tratarse de otros medios de prueba, no necesariamente, o mejor no exclusivamente, prueba pericial, puede tratarse de prueba testimonial, es perfectamente posible, a través de inspección judicial pueden allegarse elementos de prueba para determinar la existencia de una falsedad, estas son cuestiones que son fundamentales para efectos de fundamentar adecuadamente la tacha de falsedad en el ámbito del proceso civil, pero habíamos señalado que también, en materia penal, esta previsto un procedimiento para la tacha de falsedad, que no es el mismo del procedimiento civil, hay diferencias considerables.

El Art. 261 C.P.P. dice a propósito del documento tachado de falso:

"cuando el documento tachado de falso se hallare en otro proceso (puede ser otro proceso penal, otro proceso civil, otro proceso laboral, otro proceso contencioso administrativo, un proceso disciplinario, un proceso de responsabilidad fiscal, perfectamente posible) el funcionario judicial ordenara que se le envíe el original si lo considera necesario (en materia penal generalmente es necesario el original) y lo agregara al expediente.

Ya queda incorporado al expediente ese documento original, pero miren que ese documento original que viene de otro proceso es prueba trasladada.

Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario que conozca del proceso en que se encontraba dicho documento.

Es decir, aquel proceso, en el que originalmente se encontraba ese documento, a ese proceso, hace llegar el funcionario penal, la decisión que se produjo allí en ese proceso penal, es decir, ese documento es falso, eso se lo hace saber, al juez civil que estaba tramitando el proceso del cual se traslado ese documento al proceso penal, o del proceso laboral o del proceso contencioso administrativo, bien se trate de un proceso de responsabilidad fiscal o bien se trate de un proceso disciplinario.

¿A que tramite esta sometida la tacha de falsedad en materia penal? A ningún trámite en particular, el juez penal tramita el proceso de conformidad con las ritualidades propias del proceso penal.

En materia civil, ya ustedes ven que hay unas oportunidades que esta sometido el trámite a unas ritualidades, en las que como veremos luego se dan unas medidas preventivas, que en materia penal nosotros denominamos cadena de custodia.

Ya habíamos señalado acá, las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en materia civil, y entonces desde luego que la oportunidad que inicialmente se da es en la contestación de la demanda, cuando el documento tachado de falso se presento con la demanda, es un anexo de la demanda, el demandado al responder la demanda debe tachar de falso ese documento, esa es la oportunidad, no otra, en esa hipótesis, en la hipótesis repito, de que el documento tachado de falso haga parte integral de la demanda, sea un medio de prueba aducido con la demanda.

Pero hay otras oportunidades que señala el Art. 289 C.P.C. esas otras oportunidades son:

La una de ellas dice relación al desconocimiento del documento previsto en el Art. 275 del C.P.C., esa norma dice:

Desconocimiento del documento. Desconocido el documento se procederá a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres días siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata de prueba fundamental para su decisión.

A ¿cuál diligencia? aquella en la que desconoce el documento, ese documento es falso esa no es la firma mía.

Pero hay otras oportunidades procésales, cuando el documento se incorpora como prueba al proceso, el auto que admite esa prueba, debe serle notificado a la parte contra quien se aduce la prueba documental, en ese evento, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, de todos modos, no se puede sorprender a una de las parte con un documento que el despacho decida tenerlo como prueba sin notificar a la parte contra la cual se aduce esa prueba.

Ahora, si el documento fue aportado en audiencia o diligencia, allí encontramos una nueva oportunidad, en ese caso al día siguiente en que halla sido aportado, esas son las oportunidades.

Ahora, ya habíamos señalado que un presupuesto lógico-jurídico del tramite de la tacha de falsedad es que quien tacha de falso un documento diga en que consiste la falsedad, por una parte, y por la otra de que medios de prueba pretende servirse para demostrar la falsedad, eso resulta lógico.

El juez debe tomar algunas medidas preventivas, que nosotros llamaríamos en el ámbito del proceso penal la cadena de custodia, esa medidas preventivas las señala la propia ley procedimental y dice los siguiente: "el juez ordenara a expensas del impugnante la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar y con el secretario procederá a rubricarlo y sellarlo en cada una de sus hojas (miren que son unas medidas previas, preventivas) y a dejar testimonio minucioso del estado en que se encuentra, dicha reproducción quedara bajo custodia del juez"

No se trata entonces de que se proponga la tacha y ya, ahí se propuso la tacha, no, estas son unas medidas que podemos llamar preventivas en orden a preservar la integridad de la prueba, a evitar cualquier posibilidad de contaminar la prueba, así esta previsto de manera expresa en el Art. 290 C.P.C.

Y viene ya luego el traslado que se da a la parte que ha aportado el documento, y luego ya el tramite, pero observen, para que no quede ninguna duda de que esta tacha hace referencia a la falsedad material, para que no quede ninguna duda, como es la propia ley la que aquí debe haber un cotejo, un dictamen pericial, "surtido el traslado, se decretaran las pruebas pedidas y se ordenara de oficio o a petición de parte el cotejo pericial de la firma o el manuscrito o un dictamen sobre las posibles adulteraciones"

No queda duda alguna que se trata de falsedad material, por que volvemos a preguntar, ¿qué dictamen pericial podrá llevarse a cabo respecto de un documento contentivo de una falsedad ideológica? Ninguno.

La falsedad ideológica es de contenido, el contenido no se corresponde con la realidad, ahí estamos en presencia ya de una simulación, y respecto de esta, es decir, respecto de la simulación, opera desde luego el principio de la libertad probatoria, sin que ello signifique de manera alguna, para que respecto de esto no vaya a existir duda, sin que esto signifique que en la tacha de falsedad material, aunque sea redundante por que la tacha es sobre falsedad material, sin que ello signifique que no se pueden utilizar otros medios de prueba, como por ejemplo la prueba testimonial, como por ejemplo la inspección judicial, para no mencionar sino esos, puede haber prueba testimonial, por ejemplo cuando se altero una fecha de un documento y aparece firmado por una persona y esa persona no estaba en ese sitio, estaba en otra ciudad, se había trasladado a la otra ciudad por vía aérea, se había hospedado allí en un hotel, se prueba, con los tiquetes aéreos, se prueba con constancia del hotel que se hospedo la persona con prueba testimonial de la persona que traslado hacia el aeropuerto al que presuntamente firmo en esa fecha, no es prueba única pero si es prueba fundamental la prueba pericial.

Ahora, la prueba pericial, en general, no tiene para el funcionario judicial carácter vinculante, carácter determinante de la decisión, si ello fuera así, si la prueba pericial fuera determinante, de una parte estaría excluyendo los medios de prueba y de la otra el perito en cierto sentido serie el juez, por que su dictamen es el que determina el sentido de la decisión, esa prueba, repito, pericial, no es ni determinante ni vinculante en términos absolutos, es un medio de prueba.

Por que no puede ser prueba determinante en términos absolutos? Una norma del C.P.C. y del C.P.P. nos da esa respuesta. De acuerdo con las reglas de la sana critica no es únicamente la prueba pericial, pero además, la prueba pericial al igual que los otros medios de prueba no excepciona el principio de contradicción, por tal manera que el dictamen puede ser objetado, puede solicitarse su aclaración, o puede solicitarse su ampliación.

Considerar que el dictamen es una prueba determinante, es decir que el perito es infalible, que no se equivoca, que los otros medios de prueba sobran, ahí dictámenes periciales en los que es manifiesto el error, y al ser manifiesto el error requieren de contradicción, por eso la inercia probatoria de las partes o lo que es mas grave aun, la negligencia probatoria, no hace nada distinto a permitir, que medios de prueba, que no deben contribuir a formar la convicción del juez, contribuyan a formarla, por negligencia probatoria, por inercia probatoria.

Ahora bien, una cuestión importante es precisar como termina ese tramite de la tacha de falsedad, lo que generalmente puede ocurrir y ocurre, no siempre, es que el juez haga un pronunciamiento a propósito de la tacha, pronunciamiento que desde luego debe ser de fondo, el documento es falso o no prospero la tacha de falsedad por lo que entonces se considera la autenticidad del documento, pero puede suceder también, que la parte que aduce el documento al proceso para hacerle producir efectos jurídicos, entendiendo por tal, que ese documento esta dotado de valor probatorio, la parte puede desistir de aducir ese documento, ello es claro en el texto de la propia ley: "el tramite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desista de invocarlo como prueba " dice el inciso final del Art. 290 C.P.C. desistió de invocarlo como prueba, ese desistimiento lleva implícitas dos cuestiones, de una parte que ha prosperado la tacha, y de otra parte que se destruye la virtualidad probatoria que se pretendía dar a ese documento, por que no podemos olvidar que un presupuesto del tramite de la tacha de falsedad es que el documento tenga influencia en la decisión, lo dice la propia ley, no cualquier documento superfluo, no cualquier documento inocuo, puede estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, únicamente aquellos documentos que vallan a tener influencia en la decisión y solamente esos, pero el desistimiento de quien aporto el documento para hacerle producir valor probatorio, influencia en la decisión, permite afirmar dos cuestiones: la primera, la disponibilidad que tienen las partes que tienen las partes de los medios de prueba en el proceso civil, allí queda evidenciada esa disponibilidad, en materia penal no podemos hacer eso, en materia penal cuando alguien solicita la practica de una prueba y el funcionario competente, el fiscal o el juez, dependiendo de la etapa procesal, decreta la prueba y se practica, uno no puede retirarla, no puede alguien aportar un documento a un proceso penal como medio de prueba, y luego retirarlo, una vez aportado ese documento al proceso penal, le pertenece al proceso, a ningún sujeto procesal en particular, sino al proceso.

En materia civil puede desistir, mire lo dice la norma de manera expresa, en el inciso final del Art. 290 C.P.C., no lo voy a invocar como prueba, allí termino la tacha.

O termina, ya lo decíamos también, por la decisión.

Una consecuencia es que implícitamente prospero la tacha de falsedad cuando se desiste, y la otra consecuencia es la disponibilidad de los medios de prueba en el proceso civil, disponibilidad desde luego esta en las partes, pero ello no exonera al funcionario judicial de compulsar copias para que se investigue penalmente esa conducta falsaria, sobre todo cuando es tan evidente la falsedad material, que precisamente por eso desiste la parte que aporta el documento para hacerle producir eficacia probatoria al mismo.

Ello por que el Art. 27 C.P.P. impone ese deber a los servidores públicos: " el servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciara sin tardanza la investigación si tuviera competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente".

El juez civil no tiene competencia para iniciar una investigación penal, ni la tiene el juez laboral, ni la tiene el magistrado de lo contencioso administrativo, la tiene si el fiscal.

Los jueces tienen el deber legal de compulsar las copias correspondientes.

Vean pues como se hace necesario articular, concordar estas normas procedimentales.

Pero hay una cuestión a la que si debemos prestar especial atención y es la que dice relación a los efectos de la declaración de la falsedad.

Vamos a ver una cuestión que es mas mecánica que de fondo, Art. 291 C.P.C., no se trata de un examen exegético, vamos a ser es precisar el sentido y alcance de estas disposiciones:

"Cuando se declare total o parcialmente falso un documento (y es que la declaratoria de falsedad no tiene que ser total, puede ser con respecto a la fecha, puede ser con respecto a una parte del documento, a un agregado por ejemplo, puede ser con respecto a la firma, no necesariamente a la totalidad de un documento), el juez lo hará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina donde se encuentre, para que allí se ponga la correspondiente nota. En todo caso, dará aviso al juez penal competente, a quien enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación".

Son dos hipótesis distintas, una el desistimiento, otra la declaratoria de falsedad, esas son dos hipótesis distintas que ponen termino a la tacha de falsedad, el desistimiento y la declaratoria o no de la tacha de falsedad.

Pero decíamos, que cuando es la declaratoria de la falsedad, la ley le impone al juez civil dar aviso al juez penal competente, es decir compulsar copias para que se investigue esa conducta delictiva, es una obligación que esta contenida en términos generales en el Art. 27 del C.P.C., pero acá de manera expresa.......

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La tacha de falsedad cuando prospera, que no llegue hasta allí nada mas, es decir, no solamente produce un efecto en el ámbito del proceso civil, en el que se destruye la virtualidad probatoria del documento, sino que ha de tener también consecuencias en el ámbito del derecho penal.

Esta es una cuestión que vamos a analizar con algún cuidado, y es si la existencia paralela de un proceso penal, en el que se investigue la falsedad de un documento que ya fue tachado de falso en proceso civil, en un proceso laboral, o en un proceso contencioso administrativo, si ese tramite del proceso penal, genera prejudicialidad en materia civil, laboral, o contencioso administrativa, aquí no hay que hacer ningún esfuerzo, por que es la propia ley procedimental civil la que señala lo siguiente:

"el proceso penal sobre falsedad, no suspenderá el incidente de tacha, pero la providencia con que termine aquel (penal) surtirá efectos en el proceso civil siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito"

esto significa que el documento si es falso, lo dice el proceso penal.

"y se agregue copia de su decisión en cualquiera de las instancias con anterioridad a la sentencia".

Cualquiera de las instancias en el proceso civil, en el proceso laboral o en el proceso contencioso administrativo, antes de la sentencia, antes de cual sentencia, de la sentencia definitiva.

Pero, que sucede, en estas hipótesis:

El proceso penal termina con resolución de preclusión de la instrucción, y el fundamento de esa resolución de preclusión de la instrucción es que no existía el fundamento jurídico-probatorio para imputar a esa persona que se esta investigando la falsedad, mire que aquí se trata es de una insuficiencia probatoria.

O termina el proceso penal con sentencia absolutoria también por insuficiencia probatoria.

Esto es con aplicación del principio in dubio pro reo. Esas decisiones que influencia podrán tener en el tramite de la tacha de falsedad?

Distinto es, que el proceso penal termine con sentencia condenatoria, en la que se afirma, de una parte la existencia de una conducta punible, es decir, allí si hay una falsedad material, y de otra parte, la responsabilidad penal del procesado, allí ya si tenemos otra cuestión distinta, por que es que la insuficiencia probatoria en materia penal, ¿qué incidencia podrá tener en el tramite de la tacha de falsedad en materia civil, laboral, o contencioso administrativa? Ninguna.

El tramite de la tacha de falsedad en el proceso civil, laboral o contencioso administrativa continua de la manera normal. Distinto es que antes de resolverse en el proceso civil, laboral o contencioso administrativo, lo atinente a la tacha de falsedad, el juez penal se halla pronunciado ya de manera definitiva, afirmando la existencia de la conducta punible y afirmando también la existencia de la responsabilidad eso ya es distinto.

¿qué sucederá? El juez penal hace llegar al juez civil la providencia, ya ejecutoriada. Si es falso el documento y se condeno acá a esta persona.

¿qué incidencia tiene tal decisión en el proceso civil? Y nos vamos a ubicar en otro extremo, termina el proceso civil diciendo que no se probo la falsedad y entonces se le dio a ese documento eficacia probatoria, valor probatorio, pero con posterioridad termina el proceso penal señalando que el documento es falso y que el responsable es fulano de tal, se estableció allí, la falsedad del documento, pero ya se había fallado el proceso civil, ya en ese proceso civil no hay que hacer, ¿qué pasa? Desde luego que aquí el remedio es el recurso extraordinario de revisión, a que hace referencia el Art. 379 C.P.C. y las causales que señala el Art. 380 de esa obra procedimental civil,

 

En materia procedimental penal, se habla de acción de revisión, no propiamente de recurso extraordinario de revisión, como sucede en materia civil sino de acción de revisión, que tal por ejemplo que a una persona se le sindique de haberle dado muerte a otra y haber arrojado el cadáver al mar o de haberlo sepultado en algún sitio y lo condenen, y a los 2 o 3 años, de proferida esa sentencia condenatoria y de estar purgando la pena aparezca por allí ese señor que habían matado, que tal, o cuando aparezcan elementos de prueba contundentes que determinen la inocencia de esa persona que fue condenada, allí procede en materia penal la acción de revisión, en materia civil decimos es el recurso extraordinario de revisión que se ubicara la causal en el Art. 380 C.P.C.

Son causales de revisión:

2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Observen que ya previamente habíamos señalado como el inciso segundo del Art. 291. C.P.C. dice que "el proceso penal sobre falsedad, no suspenderá el incidente de la tacha", continua el incidente de la tacha, y resulta que el proceso penal se demoro mucho, como generalmente sucede, los procesos penales generalmente tienen alguna tardanza, no tanta como algunos procesos civiles, sin embargo yo los remito a que se lean también el numeral primero del Art. 170. C.P.C. para que hagan el examen allí paralelo de este inciso segundo del Art. 291 haber a que conclusión llegan.

Art. 170 C.P.C.: Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso:

1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste.

Ahora bien, para que no quede duda alguna de que la tacha de falsedad en el ámbito del proceso civil esta referida a la falsedad material y solo a esta, el Art. 293 C.P.C. señala lo siguiente:

Del cotejo de letras o firmas. Para demostrar la autenticidad o falsedad, podrá solicitarse un cotejo con las letras o firmas de los siguientes documentos:

1. Escrituras públicas firmadas por la persona a quien se atribuye el documento.

2. Documentos privados reconocidos expresamente o declarados auténticos por decisión judicial, en que aparezca la firma o la letra de la persona a quien se atribuya el documento.

3. Las firmas y manuscritos firmados que aparezcan en actuaciones judiciales o administrativas.

4. Las firmas puestas en cheques girados contra una cuenta corriente bancaria, siempre que hayan sido cobrados sin objeción del cuenta habiente.

5. Otros documentos que las partes reconozcan como idóneos para la confrontación.

Y allí señala los documentos y agrega el inciso final del Art. 293 C.P.C.

A falta de estos medios o adicionalmente, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuye el escrito o firma materia del cotejo, escriba lo que le dicte y ponga su firma al pie.

Y ha quienes les haya correspondido ya en el ámbito del proceso penal observan que el fiscal ordena escribir con una mano o con la otra, de pies, en distintas posiciones, en orden a que el material que se va a emplear para el cotejo, sea lo suficientemente amplio para poder realizar un verdadero cotejo técnico, un verdadero cotejo pericial, esto no deja duda alguna de que se trata es de falsedad material y solo de esta falsedad material.

SEPTIEMBRE 15

PRUEBA DOCUMENTAL:

Apreciar la prueba es determinar el valor que ella tiene para fundamentar una resolución judicial; es señalar la fuerza de convicción que tiene la prueba; es determinar su contenido oncológico y lógico en orden a proferir una decisión judicial. Se trata de descubrir la fuerza de convicción que tiene la prueba. En el orden jurídico nacional el sistema de apreciación probatorio es el de la sana critica y desde luego que la prueba documental no esta excluida de ese sistema de apreciación. Este sistema de la sana cítrica como método de apreciación y valoración de la prueba no es nada distinto a la aplicación de los principios científicos, los principios técnicos. Los principios de la sicologota, las leyes de la lógica y las leyes de la experiencia; todos concurren en la valoración de la prueba.

Tratándose de la prueba documental, debemos señalar que su valoración, bien sea de documento público o privado implica en primer lugar: -Partir de la autenticidad del documento por que cuando no es autentico carece de valor probatorio; pero el documento autentico comporta también juicios de valor, por que la autenticidad nos esta señalando es la certeza acerca de quien ha elaborado o manuscrito el documento, es decir, el autor del documento.

Se requiere establecer diferencias cuando se trata de un documento publico o privado para efectos de la apreciación probatoria. Diferencia en el preciso sentido de que si en documento publico es formal y sustancialmente autentico tiene pleno valor probatorio

Así por ejemplo un acta de inspección judicial suscrita por el juez, el secretario y quienes concurrieron a esa diligencia, es un documento formal y sustancialmente publico; pero también el documento publico puede ser falsificado y es que la integridad material del documento entendiendo por tal que no este con borrones, reescritos. Esa integridad acompañada de los dos características anteriores, es decir que sea formal y sustancialmente publico le otorga pleno valor probatorio.

De lo contrario genera una sospecha de alteración de contenido y de forma y requiere de una valoración probatoria más exigente.

Eso no significa que la presunción de autenticidad de la que están amparados los documentos públicos determine pleno valor probatorio por que esa presunción de autenticidad por ser tal admite prueba en contrario.

El documento privado que es autentico en cuanto existe certeza en quien lo ha elaborado manuscrito o firmado, puede en su contenido no corresponderse con la realidad , lo que implica una valoración al conjunto de los elementos de prueba que obran en el proceso. Concluimos que la prueba documental esta sometida al mismo régimen de apreciación probatoria de cualquier otro medio de prueba, pero a diferencia de otros medios de prueba cuando se trata de documentos formal y sustancialmente públicos que no tienen defectos de carácter físicos o material en esos eventos esa prueba merece plena credibilidad.

Tratándose en general de la prueba documental su apreciación comporta no solamente el examen del documento en su forma y contenido sino también, la confrontación con otros medios de prueba documentales que pueden obrar en el proceso.

El valor probatorio del documento se destruye o bien cuando se ha establecido la falsedad del documento o cuando obran en el proceso otros medios de convicción que tienen la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar el valor probatorio que pretende tener el documento. Se reitera que la prueba documental para ser tal, debe tener una relación directa con los hechos litigiosos ; el documento que no contribuya a llevar al juez conocimiento en relación a los hechos controvertidos, no tiene ninguna relevancia en el proceso.

INSPECCION JUDICIAL :

Fundamento jurídico: Art. 244 a 247 cpc. Y arts 244 a 248 cpp

Este medio de prueba en ambas legislaciones tiene la misma finalidad, es decir la inspección judicial es decir la observación examen y reconocimiento de hechos, objetos y circunstancias que interesan al proceso pero no solamente se trata de lo anterior, sino en veces también de personas lo cual plantea el problema de hasta donde la persona puede ser objeto de prueba.

O hasta donde se puede llegar a justificar la persona para convertirla en objeto de prueba.

En términos generales la inspección judicial es un acto procesal que realiza el funcionario judicial (fiscal o juez), mediante la observación y examen con sus propios sentidos, de hechos , objetos, personas o circunstancias que interesan al proceso; es la percepción misma de los hechos a probar por parte del juez.

Miter Myers decía, que es un procedimiento de experimentación personal (esto es aplicable a todos los ámbitos del derecho), esto por cuanto el funcionario judicial tiene un contacto directo con los elementos de prueba. Por esta razón los tratadistas de derecho probatorio coinciden en decir que se trata de una prueba personal y además directa; personal por que la practica el funcionario judicial por ejemplo un juez civil puede ordenar oficiosamente o a solicitud de parte la inspección judicial de algún asunto que tenga relación con algún proceso que se desarrolle en su despacho. En un proceso penal el funcionario judicial puede ordenar la inspección judicial donde tuvo

Ocurrencia los hechos de un delito. En le proceso penal se debe practicar la inspección judicial sino es en el mismo momento o a la misma hora u una hora muy cercana a la que tuvieron ocurrencia los hecho.

La inspección judicial es una prueba personal por que la practica el mismo funcionario judicial y es directa por que es una percepción propia de ese funcionario en especial. Sin embargo, ello no excluye que en el proceso perceptivo el funcionario judicial requiera de una elaboración intelectual . Si embargo, esa elaboración intelectual no puede estar influida por un grado de subjetividad que implique anticipar juicios de valor, es decir, la infección judicial no puede ser sujeto de valoración en la diligencia

misma pues estaría anticipando algo que corresponde a la etapa de la sentencia; por otra parte en ningún medio de prueba el conocimiento privado del juez puede sustituir

a medios de prueba inexistentes debe ser una valoración completamente objetiva.

Así las cosas la percepción del juez debe vestirse en el acta de manera objetiva, esta es la razón por la cual el juez no puede ir solo a practicar la diligencia de inspección judicial , sino que debe notificar a las partes (en el ámbito del derecho privado) notificar a las partes la fecha , hora y lo que se pretende en la diligencia. Se debe señalar que en el ámbito privado esta diligencia se inicia en el despacho del juez art 246 CPC.

Puede ser que para la practica se necesite la intervención de peritos o de testigos, así lo deberá señalar el funcionario judicial en la resolución que decreta la practica de la prueba.

La inspección judicial puede realizarse como prueba anticipada art 300 CPC, lo propio sucede en materia laboral .

La razón jurídica para que se pueda practicar como prueba anticipada es por el principio de integración que en materia penal se conoce como el principio de redención.

Lo propio sucede en materia contencioso administrativa.

Esta prueba pude ser solicitada de oficio o a petición de parte tanto en materia civil, penal y laboral; pero cuando esa solicitud de parte quien solicita la práctica de esa prueba ha de señalar de manera precisa sobre que ha de versar esa prueba Art 245 CPC, pero si es el funcionario quien la decreta de oficio también ha de decir sobre quien ha de versar esa prueba . Por ejemplo en materia laboral cuando un empleado demanda a su patrono por despido sin justa causa, la inspección judicial ha de recaer sobre el contrato de trabajo, cuanto tiempo llevaba laborando, que salario devengaba…. Y si no hay contrato laboral, no tendría incidencia por que el contrato laboral es un contrato realidad.

En un accidente de transito la inspección judicial puede tener como finalidad determinar la audibilidad, visibilidad, las condiciones del terreno, la existencia de señalización etc.

En siglo 16 Prospero Farinacio empezaba ha hablar del cuerpo del delito refiriendo con ello a la evidencia física del delito concluimos que la inspección judicial es una diligencia de verificación.

Los peritos que practican la diligencia no pueden emitir ningún juicio de responsabilidad sobre los hechos lo cual corresponde al funcionario judicial

SEPTIEMBRE 16

Decíamos también que esa actuación procesal la realiza el juez y agregábamos que consiste en la observación y examen con sus propios sentidos de hechos que interesan al proceso es decir la inspección judicial es una actuación procesal en la que el juez percibe directamente hechos que interesan al proceso.

Hacia el siglo XVI uno de los prácticos, Prospero Farinacio, menciono por primera vez la expresión cuerpo del delito, queriendo significar con ello, en el ámbito del derecho penal que habían delitos que dejaban huellas, vestigios, rastros y que se hacia preciso que el funcionario instructor apreciara de manera directa esos vestigios esas huellas esos rastros a partir de allí empezó a emplearse la expresión inspección actual del hecho, el acto lucha a posterioridad, refiriéndose al siglo XIX, Mistrer Maier, llama comprobación judicial para pasar luego a recibir el nombre de inspección ocular, y luego el nombre de reconstrucción de los hechos, todas estas expresiones tienen en común algo absolutamente fundamental y es que el juez percibe de manera directa cosas lugares, hechos que interesan al proceso y no lo referimos únicamente al proceso pena esa expresión inspección ocular se quedo también el ámbito del derecho privado, de derecho civil, del laboral, también en el ámbito del derecho administrativo que no es un derecho privado. Pero se advirtió desde un principio, que la comprobación judicial, como la denominaban los clásicos consistía en un PROCEDIMIENTO DE EXPERIMENTACIÓN PERSONAL mediante el cual el juez conocía circunstancias o aspectos que eran objeto del debate jurídico, objeto de controversia, en todos los ámbitos del derecho.

Lo cierto es que la inspección judicial es un procedimiento de VERIFICACIÓN Y RECOLECCIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA. Por eso decíamos

Que características de la inspección judicial fundamentales son dos:

personal.

directa.

Esto no significa que en ese procedimiento de verificación y recolección de materiales de prueba, el juez decida por si mismo practicar esa diligencia sin la concurrencia de nadie, es decir él solo decide practicar esa diligencia y efectivamente se traslada al lugar donde debe practicarla sin notificar de eso a nadie, sin que nadie concurra a esa diligencia, como la inspección judicial es un medio de prueba esa inspección judicial esta sometida también al principio de contradicción máxime, cuando hay ocasiones en las que al decretar la practica de ese medio de prueba se decreta también la practica de interrogatorios a testigos o cuando se acude aperitos por que se hace necesario la presencia de estos en esa diligencia. Obvio que al ordenar la practica de tal diligencia bien sea de manera oficiosa, o bien sea accediendo a la petición de una de las partes, debe señalarse en todo caso sobre que a de versar esa diligencia, que se pretende con esa diligencia; señalábamos, que si es una de las partes solicita esta prueba no puede limitarse solo a eso y a decir en que lugar, es su deber decir sobre que a de versar esa diligencia.

Ejemplo: una diligencia de inspección judicial, respecto de un homicidio que ha ocurrido en un accidente de trancito, esa diligencia puede ser ordenada por el funcionario instructor, el fiscal, pero si se esta tramitando un proceso de responsabilidad civil extra contractual, también en ese proceso puede perfectamente ordenarse esa diligencia porque resulta que las partes interesadas decidieron no constituirse en parte civil dentro del proceso penal, sino accionar de manera directa ante la jurisdicción civil y de paso debemos decir que uno de los requisitos para constituirse en parte civil en el proceso penal, es manifestar en el escrito correspondiente, en la demanda de constitución de parte civil, estar bajo la gravedad de juramento que no se ha iniciado ninguna otra acción legal, esto es, no puede concurrir respecto de un mismo hecho las mismas partes una acción civil dentro del proceso penal y otra acción civil dentro de esta jurisdicción o escoge la acción civil dentro del proceso penal o por fuera de este, pero no puede concurrir las dos.

Así decíamos que puede estarse impulsando un proceso penal por homicidio culposo en accidente de trancito y el fiscal ordena allí la inspección judicial al lugar de ocurrencia de los hechos, pero paralelamente puede estarse tramitando un proceso de responsabilidad civil extra contractual por los mismos hechos y en el proceso civil se ordena también la practica de esa prueba. ¿deberán ser coincidentes las finalidades y los punto respecto de los cuales a de versar esa diligencia en el proceso penal y en el proceso de responsabilidad civil?

En el articulo 45 C. P. C.

Es preciso al señalar que quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los punto sobre los cuales a de versar, sin embargo puede ser distinto el aspecto que le interese al demandado en el ámbito del derecho civil que lo que interese en el proceso penal; porque conducir es de suyo una actividad peligrosa en la que la impericia, la imprudencia, la negligencia o la violación de reglamentos son muchísimo mas laxas, mas amplias en materia penal, tanto que mientras en el ámbito del derecho civil es de recibo la compensación de culpas, en materia penal esa institución no tiene ninguna relevancia juridica.

Articulo 2357 C. C. concurrencia de culpas, en esta denominación la apreciación del daño esta sujeta reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente esto no es de recibo en materia penal. En materia penal debe establecerse la culpa determinante y si esta es de la victima queda exonerado de responsabilidad penal el presunto victimario, si la culpa determinante es de el victimario desde luego que asume la responsabilidad penal y civil; pero si hay culpa de la victima y culpa del victimario y no logra establecerse en materia penal la culpa determinante de ninguno de los dos deberá darse aplicación al principio probatorio indubio pro reo principio en virtud del cual, toda duda de carácter probatorio que no pueda eliminarse de manera racional debe resolverse a favor del sindicado. Articulo 7 C. P. P.

Articulo 7 C. P. P: Presunción de inocencia: toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva, sobre su responsabilidad penal.

Ese el principio general de la presunción de inocencia, pero el principio indeubio pro reo, es la consecuencia necesaria de la presunción de inocencia.

Artículo 7, inciso 2 C. P. P: en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado.

Esto es que cuando no es posible eliminar de manera racional una duda de carácter probatorio estas deben resolverse a favor del sindicado en materia penal.

En el ámbito civil si existe culpa de la victima pero también culpa del victimario, es decir si hay concurrencia de culpas podrá compensarse, graduarse la culpa de quien ha sufrido el daño y la culpa del productor del daño, para disminuir e incluso para excluir el resarcimiento del daño. De tal manera que esa misma diligencia (inspección judicial) en el proceso penal requiere de una mayor profundización en muchos aspectos, Sin que ello signifique, que en materia civil esa diligencia valla a prescindir de cuestiones que son de fondo de la esencia por ejemplo establecer a través de una prueba técnica de licencia de requerimiento de dictamen pericial sobre la base de las huellas dejadas por el vehículo establecer a través de coeficiente de fricción cual era la velocidad a la cual transitaba el vehículo. En ese mismo proceso penal, algo que puede ser común con el proceso penal, el estado de los órganos visual y auditivo de la victima y también del conductor del vehículo en ambos seria importante eso porque puede suceder que si el conductor tenia deficiencia visuales, esa deficiencias generan una mayor imprudencia en es a actividad de conducir, si por ejemplo supera la velocidad permitida así halla existido alguna culpa de la victima eso tiene connotaciones en el ambiguo civil, sí por ejemplo el conductor se encontraba en estado de ebriedad eso tiene connotaciones en el ámbito civil, no tantas en el ámbito penal y aquí hay una cuestión que es bien importante precisar no necesariamente el hecho de que una persona en estado de embriaguez conduzca un vehículo y ocasione la muerte a otra realizando es actividad, no necesariamente de allí podemos inferir la relación de causalidad. Pero si tiene connotaciones en materia civil y por ejemplo alguien que iba en un vehículo en la dirección permitida por la vía en la cual transita, pero se encuentra en estado de embriaguez y en contravía, a exceso de velocidad y sin luces transita una moto y colisiona con ese vehículo y fallece el conductor de la motocicleta, ¿habrá responsabilidad penal por el hecho de que se encontraba en estado de embriaguez?

No hay responsabilidad penal, en este ejemplo, porque aun en el evento de que el señor hubiese conducido en estado de sobriedad se hubiese producido el mismo resultado. Y aquí hay un ejemplo claro de culpa determinante, desde luego quien es conductor será sujeto pasivo de una sanción de carácter administrativo, una sanción que le imponen las autoridades de transito por conducir bajo los efectos de bebidas embriagantes pero nada mas, se tiene la idea equivocad a de que el solo hecho de infringir algunas normas de carácter administrativo ya genera consecuencias en al ámbito del derecho penal.

Si la inspección judicial es, como ya lo hemos dicho, una diligencia de recolección y verificación de elementos materiales de prueba, tanto en el ámbito del derecho penal como del derecho privado y si como lo ordena la ley, el funcionario debe describir de manera detallada, clara y precisa, que a observado. Y que además cuando esas pruebas han sido decretadas a solicitud de parte interesada, (recordemos la prueba documental) quedamos en presencia de un documento (acta en la cual se relacional de manera detalla, clara y precisa los hallazgos, lo que se ha percibido. está es un documento formal y sustancialmente publico que por lo mismo tiene valor probatorio pleno, lo cual no significa ese valor probatorio pleno va hacer determinante del sentido de la sentencia porque los hechos respecto de los cuales versa esa diligencia pueden ser todos los hechos que en si conjunto van a fundamentar la decisión judicial.

La inspección judicial es una prueba real y perfecta sobre la base de lo que se ha dicho podemos pensar que es una prueba real porque, como señalaba el mismo Veler, "aquello que se percibe existe" es decir lo que percibe el juez existe. Por que además no esta percibiendo el solo, las personas que concurren al la diligencia, por que se dispuso que concurrieran o porque siendo partes concurrieron, tiene pleno derecho para ejercer allí mismo el principio de contradicción esas partes van ha cumplir también el acto. Es pues una prueba real, entendiendo aquello "lo que percibo existe" como, que es real en cuanto quien percibe es el juez o funcionario que ha de proferir la decisión de fondo en el proceso.

Es una prueba perfecta en cuanto, establecía la existencia de hechos, cosas o personas. La valoración que de ellas mismas hace el juez, no puede prescindir de la existencia de ellas, en este sentido señalábamos que el conocimiento privado del juez no puede influir ni superponerse a elementos de prueba que no existen en el proceso, lo que no existe en el proceso, no puede existir en la decisión judicial.

En es diligencia de inspección judicial el juez no puede plasmar juicios de valor y apreciaciones, por que esos juicios de valor se los reserva para el momento en que debe realizarse la expedición de la sentencia, en el momento en que debe proferirse la decisión judicial.

Aspectos importantes desde el punto de vista del derecho positivo apropósito de la inspección judicial:

Habíamos señalado que esa diligencia se inicia por parte del juez, en el ámbito del derecho privado, pero no habíamos señalado que la parte, que ha solicitado la practica de es a diligencia, cuando se ha decretado a solicitud de parte no puede en la diligencia misma variar el objeto (el objeto sobre la cual a de versar) que pretende porque la parte no puede sorprender. Aquí encontramos en primer lugar, un problema de lealtad procesal, pero hay otro mas de fondo a parte de la lealtad procesal (diferente a lo que señalábamos de la facha de documento, la parte que ha presentado un documento con la intención de hacerlo producir valor probatorio en la decisión frente a la proposición de la tacha de falsedad que hace la contraparte, puede desistir de invocarlo como prueba. Dispone de la prueba); en la inspección judicial hay una norma general:

Articulo 177 C. P. C: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Inciso final articulo 290 C. P. C: el trámite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desista de invocarlo como prueba.

Aquí se esta ya frente a un problema, muy de fondo de contradicción que es la impugnación de ese documento que se esta tachando de falso y allí termina el tramite de la tacha de falsedad, desde luego con las consecuencias que ya hemos señalado, la inmediata es que se destruye el valor probatorio que se pretendía otorgar a ese documento, que ya no va ser apreciado al momento de proferir la decisión y la otra consecuencia es que eso no exonera al juez civil de compulsar la copias para que la justicia penal investigue un presunto delito de falsedad material de documento publico o privado.

Que sucede si en el ámbito del proceso penal, la parte civil o el ministerio público solicita la practica de una inspección judicial y el fiscal o el juez decreta la práctica de esa prueba. ¿Podrá desistir la parte que solicitó esa prueba, de la práctica de la misma? En materia penal no hay ninguna posibilidad de que los sujetos procesales dispongan de la prueba y la razón jurídica de esto, es la carga de la prueba.

 

 

SEPTIEMBRE 22

PRUEBA PERICIAL

A partir de la segunda mitad del siglo pasado se comenzó a hablar de un medio de prueba que es la prueba pericial.

Los referentes normativos de la prueba pericial son:

Art. 233 a 243 C.P.C.

Art. 249 a 258 C.P.P.

Este es un medio de prueba que ha venido adquiriendo mucha importancia por varias razones:

Es aplicación directa de los avances considerables de la ciencia y de la técnica, no es si no pensar en la prueba de A.D.N, que tiene un grado de certeza de 99.9 %, no es sino pensar en pruebas de toxicología, balística, aun el cotejo de voz que se ha sofisticado mucho.

Se ha desacreditado tanto la prueba testimonial, que la prueba técnica ha subido notablemente, por ejemplo para lograr que un testigo dijera la verdad se acudió en algunas épocas al mal llamado suero de la verdad y se acudió también al detector de mentiras, que es un polígrafo que determina cuando la persona dice o no verdad, eso para significar que ha venido adquiriendo enorme importancia la prueba técnico -científica.

Algunos han considerado que el perito es un testigo especializado, otros han dicho que el perito es una especie de arbitro y si lo fuera estaría sustituyendo al juez y bastaría entonces solo el dictamen pericial para que sobre la base de ese dictamen se profiriera la sentencia en el sentido que establece el dictamen como si los peritos no se equivocaran, como si el dictamen pericial vinculara al juez en su decisión hay algunos casos en los que tiene poder vinculante, por ejemplo una prueba de A.D.N., en un proceso en el que se pretende establecer la paternidad, muy difícilmente podría controvertirse ese medio de prueba.

El perito en el ámbito del derecho surge:

La apreciación de las pruebas estuvo en un principio determinada por las intuiciones emotivas, diríamos por las impresiones que en el espíritu del juez producía el medio de prueba, sobretodo la evidencia física y también la prueba testimonial pero especialmente los llamados elementos materiales de prueba, pero también coexistieron con esas intuiciones emotivas con esas impresiones que en el espíritu del juez dejaban esos elementos de prueba concurrieron también apreciaciones de carácter religioso entre ellas las ordalías porque se consideraba que Dios estaba de parte del justo, del que tenía la razón, tanto que un autor francés llego a llamar a las ordalías peritaciones divino - legales queriendo significar con ello la enorme influencia de la religión para efectos de la apreciación de la prueba.

A medida de que fue evolucionando la ciencia y la técnica empiezan ya a imponerse otros criterios sobre la base de la racionalidad para llegar al sistema de la apreciación sobre la base de la sana critica, que es un sistema de apreciación en el que tiene enorme importancia consideraciones de carácter técnico - científico y la prueba pericial es un aprueba técnico - científica.

En la antigüedad, nos remontamos a Persia, Grecia, Roma, había unos individuos que conocían de tal manera la legislación que fueron denominados voceros de la ley, estas personas surgieron a medida que en el ámbito del derecho se fueron acumulando precedentes y se fueron haciendo complejas las situaciones que debía resolver el juez, en ese ambiente surgen los llamados voceros de la ley, ellos fueron asesorando a las partes en sus alegaciones, esto tiene una existencia mas o menos del año 837 antes de la era cristiana en Persia, pero también en la antigua Grecia surge una clase de persona unos individuos que empiezan a asesorar a las partes que acuden a los tribunales porque las partes tenían que acudir por si mismas a presentar sus causas y a invocar el derecho, estos asesores eran llamado retores, como bien pronto comenzó a advertirse que ejercía enorme influencia en los jurados la capacidad oratoria de los intervinientes, estos oradores comenzaron o a escribir las alegaciones que debían leer ante los tribunales las partes que estaban trabadas en un proceso o a intervenir en representación de esas partes, ahí surge la figura de los abogados, fueron los primeros peritos en derecho, en cuestiones jurídicas.

En Grecia estas personas fueron ocupadas por los tribunales, entonces se les llamaba "Gramatey" porque ilustrabas a los mismos jurados acerca de cuestiones de derecho y en Roma tuvieron también mayor importancia estos técnicos, especialistas en derecho tanto que sus conceptos llegaron a tener fuerza de ley, Gallo, Ulpiano, Papiniano, entre otros, pero también en Grecia figuras como Protagoras, Georgias que encuentran también en los diálogos platónicos, ellos eran no solamente oradores sino también sofistas que tenían un gran poder de convicción frente a los tribunales griegos.

SEPTIEMBRE 29

Cuando se inicio la exposición de este tema, se comenzó hablando de la apreciación de las pruebas, por que tiene relación directa con el surgimiento de la prueba pericial, no es que empiece ha hablar de la apreciación de las pruebas y de un momento a otro de la prueba pericial.

Habíamos dicho que en materia de la apreciación de las pruebas, primero fueron las intuiciones emotivas, es decir, el funcionario apreciaba la prueba sobre la base de lo que la impresión que en su espíritu había generado la prueba, es lo que se conoció como intima convicción, las impresiones del funcionario.

Pero ese sistema de apreciación de la prueba, coexistió también, con las creencias religiosas, la idea de que la divinidad estaba de parte del inocente, en todos los ámbitos, y por eso en los comienzos mismos de la historia del derecho aparecen las ordalías que se aprecian también hacia la edad media, no olviden que la ordalía era en cierto sentido una especie de prueba indiciaria que indicaba la culpabilidad o no de una persona y por esa razón magistral el sociólogo francés Gabriel xxx para referirse a la coexistencia, a la concurrencia de la creencia religiosa y de la intima convicción, habla de las peritaciones divino-legales, eso eran las ordalías para el, unas peritaciones divino-legales, con un sentido desde luego irónico.

Pero a medida que empieza a progresar el conocimiento científico, ya se imponen otros sistemas de apreciación de las pruebas hasta llegar al sistema de la sana critica que es el que actualmente esta en vigencia, es decir, ya es directamente el juez el que aprecia, el que valora la prueba, el que descubre el valor que tiene la prueba para fundar una resolución judicial, pero eso no fue siempre así, por que a medida que el derecho acumulo precedentes y complejidad, fueron apareciendo también unos individuos que se llamaron voceros de la ley.

• Precedentes: se fueron resolviendo casos en todos los ámbitos del derecho.

• Complejidad: los procedimientos fueron complicándose cada vez más, ya no era tan rudimentario, aunque en el antiguo derecho romano, particularmente en materia de derecho civil los procedimientos tenían cierto grado de complejidad.

Estas (los voceros de la ley) eran personas encargadas de explicar la ley a los litigantes, pero no solo a los litigantes, sino también a los mismos jueces, por que los jueces no eran letrados, lo jueces letrados surgen en Roma, tal vez la primera noticia de estos voceros de la ley fue en el año 637 a.c. y aparecen en Persia.

En Grecia, ustedes recuerdan que la Grecia estaba conformada por ciudades estado y cada ciudad estado tenia su propia legislación, al que con seguridad recuerdan es que esparta se caracterizaba por el espíritu combativo de sus habitantes, en esparta aparece tal vez por primera vez en la historia de la humanidad un fenómeno de cierta discriminación en cuanto que el espartano nacía para ser soldado, los hombres que nacían con defectos físicos que les impedirían ir a la guerra, desde niños les daban muerte, eran arrojados por el monte taijeto, fenómeno que se llamaba xxxx.

Cada ciudad estado tenia su propia legislación, por eso decimos que se fueron acumulando precedentes y se fue haciendo mas complejo el derecho, pero en Grecia surgen también, esto que en la antigua Persia eran los voceros de la ley, son individuos que conocen la ley y que asesoran a las partes, por que en Grecia las partes acudían por si mismas a defender su causa, no había presencia de nadie distinto a la parte, y los jueces no eran tampoco muy expertos en derecho, estas personas que eran expertos en cuestiones jurídicas se llaman retores, que empiezan a asesorar a los litigantes, y luego cuando los litigantes se dan cuenta de la enorme importancia, del poder que tenia la oratoria sobre los jueces, entonces estos retores empiezan a escribir los discursos que van a ser leídos por las partes ante el tribunal y luego son los mismos tribunales, los que se sirven de estos expertos en derecho y se les da el nombre de secretarios, para que asesoren a los tribunales, miren la enorme importancia y la enorme ignorancia de los jueces, eran estas personas las que se encargaban de esto, y había entonces pues, figuras muy celebres de la oratoria, Protágoras, Gorgia , la figura del orador griego, tal vez el mas grande de todos, Demóstenes; estos señores se convierten luego en asesores de los tribunales.

En la antigua roma aparecen ya por primera vez, los defensores letrados, y era tal la importancia de esos expertos en cuestiones jurídicas, que cuando eran consultados por los tribunales sus opiniones tenían fuerza de ley, ahí aparecen figuras como Gallo, Papiniano, Ulpiano, todos esos juristas celebres, esto para concluir que los primeros peritos que se conocen son los peritos en derecho, peritos en cuestiones jurídicas, no son peritos en medicina legal o en grafología, así surge la figura del perito. El perito era entonces un consejero del juez, un consejero de los tribunales.

Apenas hacia la edad media, por allá en el siglo XIII, Inocencio III, expide un decreto en el que se ordenaba que en caso de lesiones debía escucharse la opinión de un medico, pero luego en la Constitutio Criminalis Carolina, por allá en el siglo XVI, año 1533, ya normativamente se establece que en los casos de infanticidio, aborto, lesiones personales, envenenamiento, se requiere el concepto de un medico y se agrega que el concepto de dos médicos vale mas que el testimonio de 20 testigos, con ello entonces comienza a adquirir relevancia en el ámbito del derecho penal la figura del perito y desde luego del medio de prueba que es el dictamen pericial.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL

Esto a manera de introducción, pero se impone precisar cual es la naturaleza jurídica del dictamen pericial, que no queda duda alguna que es un medio de prueba, pero en cuanto a la naturaleza jurídica del perito si a habido una discusión, que todavía sostienen algunos sectores de la doctrina, hay quienes afirman que el perito es una especie de arbitro, otros afirman que el perito es un verdadero testigo, otros que afirman que el perito es un mero auxiliar de la justicia, y desde luego que tenemos precisar si el perito es algo de eso o no es nada de esos conceptos o varias a la vez.

Para poder hacer algún pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del perito tenemos que precisar cual es la función del testigo en el proceso judicial y la función del perito en el proceso judicial no es ninguna distinta de suministrarle al juez conocimientos sobre cuestiones, aspectos o materias especializadas, es decir cuestiones respecto de las cuales el juez no tiene conocimiento, por que requieren un conocimiento especializado. El juez no es experto en cuestiones medico legales, en toxicología, en balística, grafología, o genética.

• El perito como arbitro:

Cuando los hechos que son objeto de la controversia jurídica, requieren de conocimientos especializados, se acude entonces al perito que es la persona que tiene esos conocimientos, el perito entonces lo que hace es transmitirle al juez un conocimiento especializado acerca de aspectos, acerca de cuestiones, acerca de materias que interesan al proceso, pero nada mas, ya con esto entonces estamos anticipando algo sobre la naturaleza jurídica del perito.

El maestro Pietro Ellero, en su obra de la certidumbre de los juicios criminales, afirma que el perito es una especie de testigo, y considera que el dictamen pericial es una comprobación y un juicio de hecho, obra de persona experta acerca de una cosa dada que se le escapa al propio conocimiento del juez, y concluye entonces, que el dictamen pericial es un juicio sobre una prueba ya existente, que no es en realidad una prueba sino un juicio que recae sobre una prueba ya existente.

Y de pronto esto nos remite a algo que ya habíamos dicho acá, que es un sentido figurado, al que acude Simonin en su obra de medicina forense, cuando dice que el medico forense al practicar la necropsia hace hablar al cadáver, ello lo que quiere significar es que allí en ese examen científico que se hace del cadáver se encuentra la causa de la muerte.

Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia física, sobre elementos materiales de prueba, pero puede recaer también sobre elemento psicológico de prueba, no es sino pensar en el proceso de interdicción por demencia, no es sino pensar en una declaratoria de inimputabilidad en el ámbitos del derecho penal, todo esto para concluir que el perito no es un arbitro, por que el perito no esta decidiendo nada en el proceso, el perito se limita emitir un concepto científico, un concepto técnico o un concepto técnico-científico o un concepto sobre aspectos artísticos que interesan al proceso, pero no esta resolviendo nada, es mas, su concepto tiene que tener como fundamento una descripción, debe ser descriptivo, debe ser además objetivo y debe ser concluyente; llega a una conclusión pero de carácter técnico científico o artístico, que en el fondo comporta un concepto técnico, y no es el perito un arbitro por que no ha recibido el mandato de nadie para decidir en el proceso, el que decide en el proceso es el juez, si el dictamen pericial fuera suficiente para resolver en el proceso judicial en los procesos en los que se requiere ese dictamen pericial, entonces el perito estaría desplazando al juez, el perito no puede emitir concepto acerca de responsabilidad, sino un concepto científico, técnico, por eso es que el dictamen tiene que ser descriptivo, fundado y concluyente.

 

 

 

 

• El perito como testigo:

El maestro Ellero y con el Framarino, sostienen que el perito es una especie de testigo y que es un testigo por que relata lo que ha percibido, pero en realidad el perito no hace un relato.

El perito no es un testigo por:

El testigo obtiene un conocimiento por fuera del proceso; el perito obtiene un conocimiento dentro del proceso. Esto por que es designado por el juez, aun en el evento de que el dictamen pericial sea prueba anticipada como lo autoriza el artículo 300 C.P.C. .

Mientras el papel del testigo es pasivo, el del perito es activo.

El perito debe ser designado por el juez, el testigo acude es ante un citatorio del juez o de las partes.

El contenido de la declaración del testigo versa sobre hechos que no requieren de un conocimiento especial, en tanto que el dictamen pericial requiere conocimientos especiales y precisamente por eso se le designa, por que tiene esos conocimientos especiales de los cuales carece el juez, es mas, puede suceder que el juez tenga varias profesiones, que sea medico y abogado, no puede utilizarlos, debe ser el conocimiento que le lleva el perito, como por ejemplo un forense, tratándose de un delito de lesiones personales, o de acceso carnal violento, o de homicidio, o de una prueba de ADN para efectos de un proceso de filiación.

Concluimos entonces que el perito es un auxiliar de la justicia, no es ni un arbitro ni un testigo que tiene unos conocimientos sui generis, pero si es un auxiliar de la justicia.

Pero afirma Ellero acertadamente que el dictamen pericial es el reconocimiento de una prueba ya existente, y habíamos señalado que esa prueba ya existente es evidencia material de prueba o pude tratarse de un elemento psicológico de prueba, para determinar por ejemplo que un individuo tiene trastornos muy profundos de personalidad y que esos trastornos muy profundos de personalidad inciden en la forma de conducir sus actos en la sociedad para declarar por ejemplo una interdicción o para determinar que se trata de un inimputable necesitamos es un dictamen que puede darlo un psicólogo o un siquiatra.

En la legislación procedimental colombiana de este medio de prueba, que es la prueba pericial, habíamos señalado como referente normativo, en el C.P.C. los artículo 236 a 246 inclusive, y en el C.P.P. Los artículos 249 a 258 inclusive. Esas normas regulan todo lo atinente a la prueba pericial y las correspondientes al C.P.C. son aplicables en el ámbito del proceso administrativo. En materia penal existe una especial reglamentación de este medio de prueba en cuanto se requiere cuando se trata de evidencia física, de elementos materiales de prueba, haber cumplido lo que dispone a propósito de la cadena de custodia de los artículos 288 y siguientes del C.P.P.

Lo cual implica la identificación, la recolección, el embalaje y en general el cumplimiento de una secuencia que señala la ley, para que se pueda cumplir con lo que se llama cadena de custodia, es decir para proteger la evidencia física, la evidencia material, y por eso siempre se acostumbra a asegurar el perímetro donde ha tenido ocurrencia un delito en el cual queda ocurrencia física, generalmente homicidio, lesiones personales, acceso carnal violento, hay muchos delitos en los que queda evidencia física.

Art. 233 C.P.C: Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión.

Respecto de los conocimientos científicos no hay duda alguna, por ejemplo una prueba genética, eso requiere un conocimiento científico, por ejemplo una prueba de un dictamen medico-legal, una necropsia, eso requiere un conocimiento científico, pero una prueba balística es un conocimiento técnico, una prueba grafológica es un conocimiento técnico, mas que científico, aunque hoy en día es muy sofisticado un dictamen grafológico, hay unos microscopios muy especiales, unas tintas muy especiales, y ha adquirido gran importancia esa prueba. Un cotejo de voz, que también se ha progresado mucho en eso, es una prueba técnica, entonces no hay duda de lo de las pruebas científicas y los de las pruebas técnicas, pero que pasa con la prueba artística con el dictamen pericial?

Dentro de los varios aspectos que tiene el conocimiento artístico, conocen de pintura y entonces pueden decir si una determinada pintura es autentica, si es original o no, esculturas, ciertas joyas, etc. Son conocimientos que están referidos a las bellas artes.

SEPTIEMBRE 30

El perito no es ni un arbitro ni un testigo, decíamos que no es arbitro, no esta profiriendo sentencia, no esta decidiendo en el proceso no obstante que algunas circunstancias procesales y en algunos procesos en que tiene especial connotación la prueba pericial esta influye de manera casi decisiva en la sentencia como seria por ejemplo la prueba de ADN en un proceso de filiación natural allí tiene gran incidencia la prueba, esa prueba científica, que como señalábamos tiene un porcentaje de acierto bastante alto, más del 99% , hoy es una prueba desde el punto de vista científico, muy segura en sus resultados y otro proceso en los que la prueba técnica influye es en la falsedad material, la prueba grafológica determina que no existe uniprocedencia entre un escrito original y otro pero que si existe procedencia entre las muestras para el cotejo que han sido identificadas allí es casi determinante la prueba pericial, pero lo cierto es que el perito no decide, el perito no toma decisiones judiciales, a eso debemos agregar que el juez puede no acoger el dictamen pericial para efectos de proferir la decisión, es decir el dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el juez, dictamen pericial que además puede ser objetado en materia penal aun en la audiencia de juzgamiento, desde luego que la objeción por error grave debe indicar en que consiste el error grave y señalar los medios de prueba para que el contradictorio prospere, por otra parte y esto reitera que el perito no resuelve , el perito es designado por el juez, el juez no va a designar una persona que lo sustituya en el proferimiento de la sentencia, ¿la objeción por error grave tiene alguna responsabilidad para el perito? Depende si es dolosa esa actitud, al consignar en el informe algo que es manifiestamente violatorio de la ley estaría incurso en el delito de prevaricato por acción, porque de ese fenómeno extraño, es más, del concepto del ministerio publico puede derivarse responsabilidad penal, y en un proceso penal miren lo que dice la norma: el servidor publico que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de 6 a 8 años, dictamen o concepto y desde luego el dictamen no lo profiere sino el perito, nadie más, el concepto lo puede proferir el ministerio publico, el artículo 403 CP..señala.... el servidor publico que profiera resolución, profieren resolución los funcionarios judicial y también lo funcionarios administrativos, una resolución mediante la cual por ejemplo se impone una multa de carácter administrativo, una resolución mediante la cual se autoriza el funcionamiento de un establecimiento publico, en general resoluciones que en general son verdaderos actos administrativos, pero resoluciones que son también actos judiciales como las que profieren los fiscales y los jueces de tal manera que también si un perito profiere un dictamen que es contrario a los experimentos, de los análisis que ha hecho, pero contrario porque dolosamente lo ha querido proferir así, asume responsabilidad penal y también la responsabilidad civil que de allí pueda derivarse, porque responsabilidad civil , porque el delito es fuente de obligaciones, lo señala de manera expresa la propia ley, y esta reconocido de manera unánime en la doctrina de materia civil.

Diferencias entre el perito y el testigo:

• Por esa razón entonces decimos que el perito no es arbitro, pero tampoco es testigo, y hoy quiero adicionar otra razón de las que ya decimos, tampoco es un testigo en cuanto que mientras el testigo adquiere el conocimiento por fuera del proceso el perito lo adquiere dentro del proceso y eso debe relacionarse con que:

• Mientras el perito es designado por el juez, el testigo no el juez no designa ningún testigo, el juez hace comparecer los testigos que tuvieron conocimiento de los hechos y observen que:

• Mientras la intervención del perito en el proceso judicial es activa, la intervención del testigo es pasiva, el testigo se somete a un interrogatorio, el perito emite un concepto técnico - científico, el contenido mismo de la versión del testigo difiere en aspectos fundamentales del contenido del dictamen pericial.

Ni es testigo ni tampoco es arbitro, ni lo uno ni lo otro es un auxiliar de la justicia, con respecto a ese primer cuestionamiento que ya formulábamos, en el sentido de que el dictamen pericial no es mas que un reconocimiento de una prueba ya existente, debemos decir que lo que es sometido al dictamen pericial es un elemento material de prueba, evidencia física, pero la evidencia física por si misma no constituye prueba la más de las veces si encontramos acá un cuchillo ensangrentado, encontramos huellas en ese cuchillo, y aquí se produjo un homicidio, unos lesiones, esas manchas de suyo no nos dicen nada, el cuchillo que contiene las huellas tampoco nos dice nada, es el reconocimiento que se hace de esa evidencia física, el que nos va a indicar a quien corresponden esas manchas de sangre, pueden corresponder a la víctima, pero también al victimario, y es el dictamen pericial el que también nos va a indicar a quien corresponden esas huellas que están allí en el arma porque la evidencia física por si misma no constituye prueba la más de las veces por tal manera que no es desacertado el maestro ellero cuando dice que el dictamen pericial no es una prueba sino el reconocimiento de una prueba ya existente, el reconocimiento es el trabajo, la labor perito-científica que realiza el perito, de todo lo dicho podemos llegar ya a unas conclusiones:

• Una primera, que la intervención del perito o peritos solo es necesaria para el reconocimiento de personas, objetos, huellas, rastros vestigios, que requieren de conocimiento especializado, conocimiento especializado que posee el perito.

• En segundo lugar, que el reconocimiento recae siempre sobre elementos materiales de prueba, sobre elementos físicos o si se prefiere evidencia física, en cuyo examen se aplican los conocimientos del perito pero puede tratarse también de un elemento sociológico de prueba y para eso se examina la persona para la declaratoria por ejemplo de una interdicción por demencia para determinar por ejemplo que si para el momento de la comisión de la conducta punible el individuo tenia un trastorno profundo de personalidad y se trata por lo mismo de un inimputable.

• En tercer lugar, el informe del perito, debe contener, debe ser descriptivo, fundado, conclusivo, eso significa entonces que el debe tener una descripción muy detallada del elemento material de prueba que va a ser sometido a examen, debe señalar también los métodos o las técnicas empleadas, las comprobaciones que ha hecho de un objeto que ha observado, identificado, examinado y debe indicar también los instrumentos que ha empleado para esa experimentación, no podrá venir un perito a decirnos que la mancha de sangre es o+ porque es perito, tiene que indicar que experimentos utilizo, que reactivos utilizo, que instrumentos utilizo, para determinar que se trataba de sangre o + y ese dictamen, esa conclusión generalmente responde a una estructura lógica, silogística, en que la premisa mayor son los principios científicos, son los principios técnicos de los que se ha servido, la premisa menor es el proceso de comprobación a los que ha sometido los elementos materiales de prueba y la conclusión es el dictamen pericial.

Como el hombre es falible por su propia naturaleza como el error es inseparable de la historia de la humanidad, el dictamen pericial puede contener falencias, lo que no puede contener el dictamen pericial es juicios acerca de responsabilidad, es decir el perito no puede opinar acerca de responsabilidad en material civil, laboral , en materia contencioso administrativa porque no seria entonces un dictamen pericial que solo puede hacer el juez y observen que en ese sentido sucede algo muy similar a lo que sucede con la inspección judicial, que el juez no puede anticipar juicios de valor que solo corresponden a la sentencia, estaría prejuzgando y desde luego no es esa la finalidad que se persigue con el dictamen pericial, pero además el dictamen pericial requieras también de otros componentes:

• En primer lugar debe precisarse sobre que punto debe realizar el dictamen

• Que pretende responderse allí en el dictamen

• Cual es la finalidad del dictamen en un proceso concreto, bien se trate que el juez oficiosamente decrete la practica de esa prueba el debe indicar que deben responder los peritos o bien se trate de que es una prueba que decrete el juez a solicitud de parte, la cual también debe precisar que pretende con el dictamen, porque lo que se pretende con el dictamen al igual que con los demás medios de prueba es llevar el conocimiento de hechos que interesan al proceso, y ese conocimiento puede ser fundamento de la decisión del juez.

El dictamen pericial como prueba anticipada:

En materia civil es de recibo, el dictamen pericial como prueba anticipada, eso no es posible en materia penal. Veamos el Art. 300 C.P.C: inspección judicial y peritación...

Pero que sucede en materia penal, el dictamen pericial versar sobre cuestiones futuras...para un proceso judicial, perfectamente posible, para un proceso de responsabilidad civil extracontractual, perfectamente posible, con efectos futuros el dictamen pericial, desde luego, cual seria el alcance indemnizatorio en un caso concreto de persistir los efectos nocivos, miren por ejemplo, en las compañías de seguros existen unas tablas elaboradas muy técnicamente de lo que se llama xxxxx para efectos de indemnización, existen también unas tablas en donde se determina la indemnización dependiendo del promedio de vida de las persona, el ultimo promedio es entre 68 y 70 años, allí hay todo un horizonte miren que una prueba pericial proyecta los efectos hacia el futuro. ¿Pero como seria una prueba pericial anticipada en materia penal?, eso no es posible, porque es a partir de la comisión de la conducta punible que se requiere la prueba pericial, no antes, entre otras razones, porque si bien es cierto que tanto en el proceso civil como en el proceso penal, el juez tiene capacidad oficiosa para decretar esa prueba o puede iniciarla a petición de parte, si eso es cierto, no es menos cierto que es el juez en materia penal el que debe determinar cual es el sentido y alcance que se le pretende dar a ese medio de prueba, si se practica como prueba anticipada en el proceso civil, es quien solicita la practica de la prueba el que le da contenido a la misma, puede no usarla en el proceso, pero en materia penal, la practica se ordena en el proceso, no antes del proceso ni por fuera del proceso.

Con este cambio que se avecina en la legislación procedimental penal, esa prueba pericial se va es a discutir en la audiencia, en el juicio, que es público y que es oral, y tienen que estar preparados para solicitar aclaración allí en esa misma audiencia, para objetar y señalar cual es el fundamento de la objeción.

Vamos a ocuparnos de la estructura, pero antes de la estructura, digamos algo que es fundamental, en cada época histórica se ha impuesto un determinado medio de prueba, esto de que se ha impuesto significa que ha tenido mayor importancia, mayor relevancia que los demás medios probatorios, por ejemplo la confesión fue durante mucho tiempo, la prueba máxima, la regina probatione, era tal la importancia que ponía fin al proceso, era tal su importancia que se conseguía de cualquier manera, incluyendo la tortura, después viene el testimonio y autores como JEREMY BENTHAM decía que el testigo era los ojos y los oídos de la justicia, pero y es que observen una desconfianza generalizada en la confesión y la prueba testimonial misma porque la confesión admite prueba en contrario en todos los ámbitos del derecho, la prueba testimonial hizo crisis y es una verdad inocultable que el juramento con su doble connotación jurídica y religiosa, y la consecuencia de faltar a la verdad que es la imposición de pena o resultar incurso en delito quien falte a la verdad o la oculte total o parcialmente, no a dado el efecto que se pretendida, no ha logrado una efectiva intimidación del testigo y es de común ocurrencia en el ámbito judicial la preparación de los testigos que además es un comportamiento antiético, preparación cuando se les prepara para mentir y por esas razones esto es por la desconfianza en la prueba testimonial que es un a verdad inocultable a surgido métodos extraños que muchas veces merecen la repulsión, el rechazo como por ejemplo el detector de mentiras, como el llamado suero de la verdad, que genero mas rechazo que aceptación, todo esto contribuye a que la prueba pericial tenga en la época moderna y contemporánea gran importancia en todos los ámbitos del derecho.

 

OCTUBRE 6

Ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado es la prueba pericial la que ha venido adquiriendo preeminencia y mayor importancia, sin que ello signifique que su importancia es determinante, es decisiva, si fuera decisiva la prueba pericial, entonces el perito si seria como dicen algunos una especie de arbitro, por que estaría decidiendo el proceso, pero no es decisivo, habrá unos procesos en los cuales la importancia de la prueba pericial es determinante, como por ejemplo una prueba de ADN en un proceso para determinar la paternidad en un proceso de filiación natural, lo cierto es que la prueba pericial no excepciona el principio general en virtud del cual las pruebas deben apreciarse sobre el sistema de la sana critica, apreciarse en conjunto, no de manera aislada, pero es también evidente que tanto la confesión como la prueba testimonial ha venido perdiendo importancia, en materia penal el valor probatorio de la confesión es muy reducido, tanto que producida la confesión, la propia ley establece un procedimiento para verificación de la veracidad de lo confesado y no es un procedimiento en el que el funcionario judicial proceda de manera facultativa, proceda de manera arbitraria o a su arbitrio, no, es un mandato que le señala la ley.

Pero también en el ámbito del derecho privado, la confesión admite prueba en contrario, es decir, esta sometida a la controversia probatoria, igualmente la prueba pericial esta sometida también a ese principio de contradicción y no vincula al juez, por que el juez puede, cuando existen otros medios de prueba en el proceso, acudir a esos otros medios de prueba sin que signifique que prescinda de la prueba pericial, lo que significa es que la prueba pericial es una de tantas pruebas que deben ser apreciadas en conjunto sobre las bases del principio de la sana critica.

Estructura de la Prueba Pericial

Jean - - - - -, decía que en toda estructura aparecen estas características, una totalidad, unas transformaciones y una autorregulación, yo diría que mas bien en toda estructura hay un todo que se divide en partes y esas partes se relacionan entre si por tal manera, que cuando se trata de la prueba pericial, los elementos de esa estructura son los siguientes:

El perito

Los elementos de prueba

Las técnicas empleadas

Los principios científicos y técnicos

La forma del dictamen

Si ustedes prescinden de uno cualquiera de esos elementos desaparece el dictamen, podrá haber dictamen sin perito? Sin elementos materiales de prueba? sin procedimiento técnico que recaiga sobre los hechos? Sin la explicación del principio técnico científico? Sin forma?

Todos esos elementos deben concurrir para que pueda existir el dictamen.

El Perito: es una persona natural, no una persona jurídica; puede encomendársele un dictamen pericial a una persona jurídica, a un laboratorio especializado, pero no es la persona jurídica la que realiza el dictamen sino una persona natural.

Partimos pues de la premisa de que el perito es una persona natural, dotada de conocimientos especiales de una ciencia , de una técnica, de un arte, de un oficio, pero es persona es designada por el funcionario judicial para examinar y analizar elementos de prueba. El perito no puede aparecer al proceso per se, es decir, por si mismo, debe ser designado por el funcionario judicial, pero de todos modos su comparecencia al proceso debe estar reglada en la ley, esas calidades o condiciones intelectuales del perito son las que otorgan seguridad a sus conceptos, que han de ser conceptos técnico-científicos, es claro que el perito debe ser idóneo en cuanto a los conocimientos especiales sobre la ciencia, artes, técnica, oficio, han de ser unos conocimientos probados, pero se requiere además una idoneidad legal, entendiendo como tal que el perito esta sometido al mismo régimen de incompatibilidades y recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales, así lo dispone de manera expresa el C.P.C. y el C.P.P., veamos:

Art. 235 C.P.C. inciso primero: Impedimentos y recusaciones. Los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces. El perito en quien concurra alguna causal de impedimento deberá manifestarla antes de su posesión y el juez procederá a reemplazarlo.

Están sometidos pues al mismo régimen de los servidores públicos artículos 150, 151, 152 del C.P.C. y lo propio sucede en el ámbito penal, también estan sometidos a idéntico régimen de impedimento y de recusaciones y es que la institución, El C.P.P. en su artículo 258 señala que:… Es decir respecto de ellos, se tiene también ese conjunto de impedimentos y recusaciones, artículos 99 y siguientes del C.P.P..

Lo que estamos significando cuando hablamos de la idoneidad legal, es que el perito al realizar su labor debe hacerlo de manera completamente objetiva, por que este instituto de los impedimentos, de las recusaciones, tiene como finalidad asegurar y garantizar la absoluta imparcialidad del perito, por tal manera que los intereses que se derivan de las relaciones filiales, de relaciones afectivas bien de amistad o enemistad, no tienen por que incidir en la labor del perito, y cuando inciden, cuando el perito al proferir el dictamen, lo hace apartándose de los parámetros que le señala la ley, resulta incurso en un delito que puede ser un prevaricato por acción.

Esa norma que regula el prevaricato por acción (413 C.P.) se refiere de manera expresa al dictamen.

¿El perito será servidor público? Hemos dicho que el perito es un auxiliar de la justicia y que el perito debe tomar posesión del cargo, y al tomarla, esta sometido a la formalidad del juramento para efectos de que ha de ajustar su labor a las predicciones contenidas en la ley, en ese sentido puede resultar incurso en un prevaricato por acción.

Pero debemos decir a propósito del perito que es la sabiduría, la honestidad y la absoluta imparcialidad, son condiciones que debe reunir el perito, no es suficiente una de ellas, debe cumplir con todas para ejercer el cargo.

2. Los elementos de prueba: Cuando hablemos de la apreciación del dictamen van a ser de enorme importancia estos elementos estructurales por que debemos de examinar a fondo tanto la idoneidad técnico científica, como la idoneidad moral del perito, por que puede suceder que el perito tenga una gran formación académica pero no tenga experiencia, o que el perito sea un empírico, como sucedió durante mucho tiempo en nuestro medio y no tenga ninguna formación académica, acá durante mucho tiempo, hasta la década de los 80, los peritos en balística, eran agentes del DAS o del F2, que los ponían a examinar armas de fuego y empíricamente fueron aprendiendo algo, pero no tenían ninguna formación académica, y por esos eran tan discutibles esos dictámenes, como lo son hoy en día los dictámenes psiquiátricos, ya que el grado de subjetividad y de especulación que se encuentran en esos dictámenes son muy altos.

3. Las técnicas Empleadas: el perito, en sus observaciones, en sus análisis, emplean ciertas y determinadas técnicas, sirviéndose también de instrumentos especiales para esos análisis, la técnica o el método empleado debe ser ampliamente probado, un método reconocido, hoy en día no tendría sentido hablar por ejemplo del guantelete de parafina, del reactivo de - - - - -, para encontrar en las manos del sospechoso de un homicidio que fue cometido con arma de fuego nitritos o nitratos, eso ya fue mandado a recoger hace muchos años, entre otras razones por que el manejo de sustancias, entre ellas jabón, mostraban la presencia de nitritos y nitratos, sin que se hubiere disparado un arma de fuego, imagínense la cantidad de injusticias que se cometieron cuando estuvo vigente esa prueba.

Debe estar plenamente probada por que desde el punto de vista científico ha dado el rendimiento que se pretende se va ha dar.

En las técnicas que emplea el perito, implican el empleo de instrumentos también especiales.

La técnica y el empleo de instrumentos permiten realizar análisis cuantitativos y cualitativos de los elementos de prueba, así por ejemplo para determinar la presencia de pólvora quemada o sin quemar en un orificio de entrada de un proyectil de arma de fuego en el cuerpo humano, se divisan técnicas de orientación, técnicas de probabilidad, y técnicas de certeza:

• las técnicas de orientación: son las más simples. Se limitan a la localización de los nitritos y los nitratos y para ello puede acudirse por ejemplo a exámenes como la apreciación de esos elementos mediante un - - - - a través de un estéreo microscopio o la localización de esos elementos a través de radiaciones infrarrojas o aun de las biografías, eso va ha mostrar la localización de nitratos o nitritos, pero nada mas que la localización, esa es la técnica de ubicación.

• La técnica de probabilidad es un poco mas compleja, diríamos un poco mas sofisticada y requiere el empleo de técnicas mucho mas avanzadas como por ejemplo la química analítica moderna, allí se pueden utilizar entre otros la espectrometría de fluorescencia X que va a determinar el tipo de partículas la clase de pólvora, o pude utilizarse también la llamada absorción atómica, ya no es la simple prueba de guantelete de parafina, estos dan un resultado mucho mas aproximado, y por eso se llaman técnicas de probabilidad.

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Nos puede decir mas o menos a que distancia fue el disparo, por que generalmente cuando no excede de los 80 centímetros deja lo que en medicina se llama panteleta contusiva, que son unas pigmentaciones en el borde de orificio de entrada del proyectil.

• La técnica de certeza: esa si es una prueba doble, un poco mas compleja y con el empleo de instrumentos muy sofisticados como por ejemplo un microscopio electrónico de barril, que examina esa partículas, cual es su composición y que clase de pólvora es, o las llamadas microsondas X de dispersión de energía, que en verdad son aparatos muy sofisticados, que permiten determinar que tipo de pólvora en el ejemplo que estamos proponiendo, pues miren por ejemplo, que hay dictamines en los que la exactitud de la conclusión puede ser de un 100%, como seria el caso de ADN, alcoholemia, de una necropsia, es decir, las conclusiones de estos dictámenes suministran un conocimiento el mas seguro posible, pero hay otros dictámenes como el psicológico en el que es bien difícil concluir que efectivamente el examen se corresponde con la identidad psicopatológica que allí se describe, este es un dictamen muy especulativo, en el que se esta anticipando la personalidad critica en el ámbito del derecho penal.

4. Principios Científicos y Técnicos: Pero lo cierto es que cuando se trata de técnicas muy especificas, estas deben estar relacionadas de una manera muy precisa, por ejemplo debe decir que clase de técnicas y que instrumentos han sido utilizados, que clase da análisis se han realizado, que principios científicos y técnicos se han utilizado a esos análisis, cual es el fundamento de las conclusiones, o sea la relación de causalidad entre las técnicas, los análisis, y los principios técnico-científicos que se han utilizado, por que el dictamen no puede reducirse a la simple conclusión, ni tampoco en el dictamen puede el perito emitir juicios de responsabilidad, en materia penal esta prohibido de manera expresa al perito emitir opiniones acerca de la responsabilidad, la función del perito es eminentemente técnico-científico y en el C.P.C. de manera implícita también se hace esa prohibición: 251 C.P.P. inciso final.

Art. 237 C.P.C.: Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Implícitamente entonces se le esta prohibiendo al perito que emita un juicio de responsabilidad, otro elemento estructural,

OCTUBRE 7

La ciencia es un conocimiento generalizado, pero no un conocimiento cualquiera sino un conocimiento rigurosamente exacto y cuando se trata de ciencias físicas o naturales ese conocimiento es verificable experimentalmente. Los principios científicos son por lo tanto leyes generales en las que se basa la construcción del pensamiento científico, pero además de esas leyes se derivan algunos principios lógicos que permiten explicar determinados fenómenos; cada disciplina científica tiene unos principios que le son propios, el perito en cuanto tiene un conocimiento especializado de esas disciplinas científicas aplica ese conocimiento en el dictamen pericial y de allí hace los inferencias que surjan como consecuencias del examen y del análisis de los elementos de prueba.

5. La forma del dictamen: Por ultimo se tiene el dictamen pericial, el dictamen es una proposición o conjunto de proposiciones por medio de las cuales el perito emite un concepto técnico científico y a través de ese concepto técnico científico le lleva al juez el conocimiento de aspectos que tienen relación con los hechos debatidos en el proceso, son proposiciones que integran un juicio, pero un juicio de carácter técnico científico, por tal manera que un dictamen pericial que se limite al concepto técnico científico del perito, es decir un dictamen pericial sin motivación no es en estricto rigor ningún dictamen y por lo mismo no es objeto de apreciación, no pasara de ser en muchas veces una opinión arbitraria del perito, con esto lo que se esta significando es que el dictamen pericial que es la proposición o conjunto de proposiciones debe estar precedido de unas secuencias que son absolutamente necesarias. En primer lugar una descripción rigurosamente exacta, lo mas detallada posible del elemento de prueba, esa descripción permite identificar el elemento de prueba y asegurarse de que se trata de ese elemento que va a ser sometido a examen y análisis y no de otro distinto; Entonces:

• Lo primero que debe hacerse es describir de manera exacta lo más detallada posible el elemento de prueba que va a ser sometido a examen y análisis.

• En segundo lugar se deben describir las técnicas empleadas por el perito, esos instrumentos que utiliza el perito nos van a indicar lo acertado que puede ser o no el dictamen.

• En tercer lugar se deben describir los análisis cualitativos y cuantitativos que se han realizado porque esos análisis van a permitir un resultado mucho mas seguro, exacto o mas aproximado.

• En cuarto lugar la descripción de los principios científicos, de los principios técnicos aplicados, ello indicara entonces los experimentos y las investigaciones que se han hecho con los elementos o elemento de prueba; y ya por ultimo la conclusión que es una inferencia que surge de las técnicas empleadas, de los instrumentos utilizados, de los análisis cuantitativos y cualitativos, de los principios científicos y de los principios técnicos.

Solamente cuando se da esta secuencia puede hablarse de dictamen pericial serio, pero tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal claro que particularmente en este ultimo se requiere el estricto cumplimiento de las reglas que regulan la cadena de custodia, si la cadena de custodia se rompe en alguna parte, el dictamen ofrece muy poca credibilidad, la observación, la denominación, la identificación, la recogida, el embalaje, el transporte y el aseguramiento del elemento de prueba son garantía de que efectivamente el examen y análisis se va a realizar sobre ese elemento de prueba y no sobre otro elemento de prueba, es de enorme importancia el reconocimiento de las reglas relativas a la cadena de custodia, tanto que lo primero que se hace en la escena del crimen es el aseguramiento o la protección de ese perímetro de la escena del crimen.

Al margen de toda esta discusión, podemos decir que el dictamen pericial no vincula al juez y que ese dictamen pericial no se puede apreciar de manera aislada, es decir, por fuera de todo el contexto probatorio que obre en un proceso dado. Tiene que ser valorado y confrontado con los demás medios de prueba que obren en un proceso dado.

El dictamen no es la prueba total.

El dictamen no es en si la prueba, sino el reconocimiento de una prueba, el reconocimiento de una evidencia física y si es el reconocimiento de una evidencia física no hay razón jurídica alguna para afirmar que se trate de un testimonio Post Factum.

Premisa: El dictamen pericial no es una prueba, sino el reconocimiento técnico o científico de una prueba, porque la evidencia física preexiste.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

Al apreciar el dictamen se debe regresar sobre sus elementos estructurales, pero se miraran bajo otro criterio, bajo otra óptica; la apreciación del dictamen pericial no excepciona el principio general de apreciación probatoria, es decir, también el dictamen pericial esta sometido a dos cuestiones fundamentales:

• Una de ellas, la apreciación de ese dictamen debe hacerse con el conjunto de los otros medios de prueba que obran en el proceso ( Art. 187 C.P.C y Art. 238 CPP)

• En segundo lugar la apreciación del dictamen debe hacerse sobre la base de las reglas de la sana crítica.

La sana critica como sistema de apreciación probatoria no es nada distinto a la aplicación de principios científicos, técnicos, sicológicos, de las leyes de la lógica pero particularmente de la lógica dialéctica no de la lógica formal que generalmente es desprovista de contenido y la aplicación de las reglas de la experiencia, todo esto concurre para efectos de la sana critica; pero cuando se trate de la prueba pericial debemos empezar por hacer una valoración del perito, porque tenemos que partir de una premisa y ella es la idoneidad técnico científica del perito, idoneidad que no se suple con la sola formación académica del perito, con la preparación teórica debe concurrir también una buena experiencia profesional, es que la eficiencia del perito esta ligada directamente a su formación académica o teórica, a su experiencia profesional, a su capacidad de análisis, a su capacidad de razonamiento lógico y desde luego a la perspicacia del perito cuando aplica todo esta al examen o análisis de los elementos de prueba; tan importante como los instrumentos de los cuales se sirve el perito es todo ese bagaje de conocimiento y de experiencia que aplica en el examen de los elementos de prueba, hay pues una relación directa entre la formación académica del perito, su experiencia profesional, y su capacidad analítica, pero además se requiere la idoneidad moral porque tres virtudes deben concurrir en el perito: Sabiduría, Honestidad y absoluta imparcialidad, pero se señalo también que los mismos impedimentos y recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales lo son también del perito, el perito también tiene impedimentos y también puede ser recusado.

Importa también examinar el método, pero mas que el método el elemento de prueba, a veces estamos en presencia de micro rastros o sea de un material muy reducido y en veces muy complejo cuyo examen no va a ser posible o no va a ser muy definitiva la construcción y en otras hay una abundancia de elementos materiales de prueba.

Pero importante en grado sumo son las técnicas empleadas y los instrumentos utilizados, la técnica debe ser una técnica vigente, reconocida y hay técnicas hoy en día muy sofisticadas, pero el principal laboratorio es el cerebro del perito porque si no tiene la experiencia suficiente o los conocimientos requeridos el dictamen va a ser un verdadero desastre.

Deben tomarse en consideración también los principios científicos o técnicos que se han aplicado, principios que deben ser el resultado de una constante verificación experimental porque la ciencia esta sometida constantemente a un proceso de falsabilidad, ya las inferencias deben ser la resultante de un proceso coherente, de un proceso lógico que permita sobre la base de principios científicos sustentar esa inferencia o conclusión que es el dictamen.

El dictamen ha de tener una forma predeterminada en la ley, numeral 6 del artículo 237 del código de procedimiento civil, también el código de procedimiento penal en el artículo 251 señala algo muy similar al artículo 237 del código de procedimiento civil, pero los peritos no pueden emitir ningún concepto acerca de la responsabilidad.

El perito debe emplear un lenguaje que sea accesible al juez y a las partes en el proceso, sin que ello signifique que no deba emplear el lenguaje técnico apropiado.

Hay procesos en los que el valor del dictamen pericial es determinante, en primer lugar porque los demás medios de prueba dicen muy poco o nada, pero no se debe olvidar que el dictamen no vincula al juez de manera necesaria, requiere la apreciación del dictamen pericial una mayor exigencia que los demás medios de prueba, sin que ello excluya a la prueba pericial del principio de apreciación conjunta.

OCTUBRE 14

EL INDICIO

Habíamos dicho que el indicio es un medio de prueba que tiene una estructura muy compleja y que es también de muy compleja valoración. Pero es un medio de prueba que por lo menos en el orden jurídico nacional, tiene gran importancia en materia penal. Por ejemplo, la primera decisión de fondo en el proceso penal, que es la de resolver situación jurídica reclama para proferir medida de aseguramiento por lo menos dos indicios graves, es decir, a partir de dos indicios graves se puede proferir medida de aseguramiento. A su vez el Art. 397 C de PC. También para proferir resolución acusatoria se reclaman varias indicios graves, desde ya se pregunta, ¿será por lo menos esos dos indicios graves que se requieren para proferir la medida de aseguramiento? La ley no dice nada y en la práctica trasladan esos dos indicios graves que sirvieron para proferir medida de aseguramiento a sustentar una resolución acusatoria, pero es bien difícil proferir sentencia condenatoria con prueba indiciaria mas no imposible.

Desde el surgimiento en el ámbito del derecho probatorio, el indicio a sido una prueba de muy difícil consideración, en principio tuvo un sentido mágico, un sentido de religión no es sino pensar en las ordalías y en los juicios de Dios para entender el carácter mágico, el carácter religioso de esas pruebas mágicas que se interpretaban de manera caprichosa por el juez, por el fallador. Todavía en la literatura jurídica del S. XIX (1834) tiene un sentido extraño esta prueba indiciaria.

Si examinamos con mediano cuidado lo que en materia de prueba indiciaria esta normado en los códigos de procedimiento penal y civil, veremos que apenas el código de procedimiento penal sugiere una noción de indicio sin que ello signifique que sea función del código definir, pero alguna noción debe existir de la prueba indiciaria.

 

 

 

Estructura lógica de la prueba indiciaria:

El Art. 248 C. de PC. Dice todo y no dice nada. Cuando habla de probado, nos preguntamos ¿probado que? Tenemos que empezar por hablar de la estructura lógica de la prueba indiciaria:

• unos dicen que el indicio es un hecho.

• Otros dicen que es un hecho que da lugar a un razonamiento, entonces fusionan el hecho y el razonamiento.

• Otros dicen que es un juicio inductivo.

• Otros dicen que es un juicio deductivo.

• Otros dicen que es un argumento demostrativo.

• Para otros es un argumento probatorio.

Según el Art. 249 C de PC nos dice que ciertas conductas procesales permiten derivar de ellas presunciones, indicios, allí parecerían identificarse el indicio y la presunción, no es sino tomar el Art. 210 del C. de PC que habla de la confesión ficta o presunta y según esto la no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas son consideradas indicios, lo que si estudiamos con algún detenimiento la estructura lógica del indicio no parece tan acertado.

Hay que consultar otras conductas procesales que constituyan indicios.

El Art. 250 C de PC. No dice nada nuevo porque ya anteriormente otra norma nos dice que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y aquí se reitera eso.

En el código de procedimiento penal ya aparecen otras cosas que nos aproximan un poco más al concepto de prueba indiciaria. El Art. 284 C de PP. …"Supone un hecho indicador el cual del funcionario infiere la existencia de otro" allí ya si tenemos una aproximación a lo que es la prueba indiciaria. El Art. 285 nos dice que el hecho indicador el indivisible, el 286 nos dice que debe estar probado y el 287 nos habla de la apreciación.

Se debe tener muy clara la definición de indicio porque muchas veces se puede confundir con la sospecha o también ocurre que elevan a la categoría de indicio la simple sospecha.

Decía el C de PP. en términos muy simples que un indicio es un hecho del que se infiere lógicamente la existencia de otro hecho, sin embargo eso no es tan simple.

Pietro Elero, definía el indicio diciendo que es "aquella circunstancia probada perfecta o imperfectamente por medio de una inducción perfecta o imperfecta de la prueba de otra circunstancia que se investiga".

Otro autor italiano también dice que el indicio es "un argumento indirecto que de lo desconocido va a lo conocido mediante una relación de causalidad" ya habla es de argumento indirecto".

Vito Gianturco también italiano define el indicio diciendo que es "un hecho conocido por medio del cual a través de un juicio lógico que se inserta en el silogismo característico del esquema probatorio se infiere un hecho desconocido que constituye el tema probandi"

Hay otra noción del profesor Jessid Reyes Alvarado que no hace mas que recoger lo esencial de las anteriores definiciones, corrige algunas deficiencias de aquellas y señala que el indicio es "un juicio lógico - critico mediante el cual a través de una regla de la experiencia que se aplica a un hecho conocido se infiere otro hasta entonces desconocido".

Es muy compleja la estructura del indicio (que ha constituido siempre prueba circunstancial), Miter Myers decía que "en la mayor parte de los casos se observa la falta de ciertos medios que según las ideas comúnmente admitidas dan origen a lo que se llama prueba natural (testimonio, inspección del juez, testigos, la confesión etc. El indicio es llamado prueba artificial) pero el talento investigador del magistrado, debe saber hallar una mina fecunda para el descubrimiento de la verdad en el raciocinio (este es el componente de carácter lógico que es el raciocinio del juez) apoyado en la experiencia y en los procedimientos que forma para el examen de los hechos y las circunstancias que se desencadenan y acompañan al delito, estas circunstancias son otros tantos testigos mudos que parece haber colocado la providencia alrededor del crimen para hacer resaltar la luz de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho principal, son como un panal que alumbra el entendimiento del juez y le dirige a los seguros vestigios que basta seguir para llegar a la verdad el culpable ignora por lo regular la existencia de estos testigos mudos o los considera de poca importancia, además, no puede alejarlos de si o desviarlos, los mismos clavos de las suelas de sus zapatos señalan su paso por el lugar del delito, un botón caído desde el mismo sitio suministra un indicio vehemente, una mancha de sangre en su vestido atestigua su participación en el acto de violencia. Todas estas circunstancias sirven de punto de partida al juez, la marcha ordinaria de los acontecimientos humanos le proporciona analogía y por vía de inducción concluye de los hechos conocidos a otros necesariamente constitutivos de la acriminación". Con esto lo que estamos indicando es lo complejo de la estructura de la prueba indiciaria, no podemos limitar, reducir a una simple argumentación, el indicio no es simple razonamiento argumentativo, no es tampoco un razonamiento demostrativo, no es un simple silogismo, sobretodo el silogismo propio de la lógica tradicional que nos llevaría a conclusiones definitivamente absurdas: "todo el que hiera a otra persona es un criminal", los cirujanos hieren a otra persona y no son criminales puesto que las lesiones que ocasionan son con fines curativos, si atendiéramos a ese silogismo llegaríamos a la conclusión absurda de que estos son criminales.

En materia probatoria existe una tendencia cada vez mas frecuente a que aquellos hechos o circunstancias que no pueden encuadrarse en determinado medio probatorio (testimonio, confesión, inspección judicial, prueba documental, pericial) se dicen que son indicios, con lo que se confunde la sospecha con el indicio, con lo que como algún autor lo dice, la prueba indiciara es "la caneca de basura del derecho probatorio", todo lo que no cuadra en otro medio de prueba es indicio. Encontramos sobretodo en materia penal, que se habla del indicio de la mentira, se habla del indicio de la presencia en el lugar de los hechos se habla de la contumacia (no comparecencia al proceso) como indicio como si el sindicado tuviera el deber legal de comparecer al proceso, tan no tiene el deber legal que la no comparecencia no le acarrea ninguna sanción penal diferenta al a prevista para la conducta penal en la que pudo haber incurrido si tuviera ese deber jurídico, la no acotación le acarraría consecuencias punitivas, que en veces la no comparecencia impida un medio de defensa no significa que la no comparecencia constituya un indicio, no es indicio de nada.

La sospecha es apenas una opinión, una apreciación subjetiva que no tiene fundamento las mas de as veces en un hecho que este objetivamente probado y por esa razón hay quienes confunden la sospecha con el hecho indicador, cuando la sospecha no tiene ningún rango, ninguna categoría probatoria, no podemos elevar la sospecha al rango de medio de prueba porque no pasa de ser una opinión subjetiva del incidente.

Vito Gianturco decía a propósito de las diferencias entre el indicio y la sospecha: "Los indicios cuando sirven para proferir decisiones judiciales exigen una plena demostración de la culpabilidad hasta que den un fundamento de heterosimilitud no pueden ser confundidos con las simples sospechas, es decir, con la creencia o impresiones subjetivas del incidente que si bien razonables, son meramente hipotéticas y no se basan con una concreta circunstancia indiciante cierta" De aquí lo que podemos inferir hasta ahora es que entre los elementos estructurales del indicio encontramos unos de naturaleza objetiva, es decir, que no requieren de apreciaciones, de opiniones, de interpretaciones subjetivas y es el hecho indicador, el hecho indiciario, a partir de ese hecho indicador puede elaborarse y se elabora se construye al prueba indiciaria, pero no sobre la base de razonamientos que respondan a un silogismo simple sino, sobre la base de juicios lógico - críticos, es que la prueba indiciaria, es una prueba indirecta, una prueba lógico - critica y una prueba indicativa como bien lo señala Gianturco.

En la doctrina tradicional a la prueba indiciaria se le llama prueba artificial porqué? ¿El indicio es un hecho nada más? ¿Es n hecho y un razonamiento? ¿Es un razonamiento argumentativo? ¿Es un razonamiento demostrativo? ¿Inductivo? ¿Deductivo? No es tan simple esto de la prueba indiciaria.

Desde luego que el indicio tiene una estructura lógica la cual debe partir del hecho indicador, del hecho indicante, pero ese hecho indicante esta según algunos, precedido por las reglas de la experiencia, por lo tanto hay que saber cuales son las reglas de la experiencia y que se entiende por hecho indicador o hecho indicante para que sobre la base de esos conceptos podamos hablar entonces del hecho desconocido que es la xxxxxxx de todo ese proceso, de toda esa estructura lógico - jurídica de la prueba indiciaria, de la inferencia, del puente, de lo que llamaban relación causal entre el hecho indicador o hecho conocido y el hecho indicado. ¿Cómo podríamos construir un indicio sobre la base de un silogismo? Para algunos como Malatesta, no era ni siquiera un silogismo, todo silogismo consta de tres partes, una premisa mayor, una premisa menor y una inferencia, en el esquema se preside de alguna de las tres, generalmente de la premisa menor para llegar a la inferencia. ¿Cómo podríamos construir un indicio sobre la base de un silogismo?

Si en un sitio determinado encontramos el cadáver de una persona, un charco de sangre, un cuchillo con una huellas digitales, y se hace una prueba pericial, y ese cuchillo corresponde con el charco de sangre que hay al lado del cadáver y a su vez ese charco de sangre corresponde a esa persona que falleció allí y establecemos luego que las huellas que aparecen en ese cuchillo son del Sr. "X", ¿Podremos sobre la base de ese análisis decir que el Sr. "X" es el autor del homicidio de esa persona? No, aquí solo tenemos un hecho indicador. Si se establece, que la persona cuyas huellas aparecen en el cuchillo, esta fuera del país hace 15 días, no queda duda alguna de que ese señor no es el autor de ese crimen, de que alguien plantó allí ese medio de prueba para incriminar a ese señor. Ese es un hecho indicador entonces, a partir del cual empieza mediante el juicio lógico - crítico, a relacionarse ese hecho conocido con un hecho desconocido, ¿que se desconoce? El autor de ese homicidio. Ese cuchillo pudo haber sido utilizado no para introducirlo en el cuerpo de la víctima, sino que lo mataron con otro cuchillo y dejaron este allí luego para incriminar a otra persona, como sucede muchas veces en cierto tipo de homicidios que despojan a la víctima de las pertenencias solo para crear un distractor, para que aparezca que el móvil del homicidio fue el hurto cuando en realidad no fue el hurto, como sucede algunas veces con ciertas muertes súbitas que quieren hacer aparecer como suicidios, cuando en realidad hay un verdadero homicidio, pero en el ejemplo anterior no se tiene hasta momento sino un hecho indicador, ese hecho indicador debe ser objetivo, aquí lo objetivo es que en ese sitio se cometió un homicidio, que en ese sitio había un cuchillo que tenía las huellas de una persona. A partir de allí se inicia el razonamiento para elaborar el indicio, pero se parte de un hecho que no responde a una interpretación de carácter subjetivo, a una mera opinión sino a algo que se percibe sensorialmente, en este caso el cuchillo con esas huellas, las cuales surgen como consecuencia de un dictamen pericial. De allí no podemos deducir todavía responsabilidad penal, de allí podemos construir de ese hecho indicador o indicante podemos hacer la inferencia: las huellas son de ese señor que debió haber cometido ese homicidio pero viene luego el contra indicio, ese señor no estaba en la ciudad, copudo haber cometido ese homicidio, a partir de allí es que se construye la estructura lógica de la prueba indiciaria.