Ciencias Jurídicas

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INTRODUCCION A LAS CC. JURÍDICAS

CURSO: 1º PUBLICIDAD Y RELACIONES PÚBLICAS 2002/2003

TEMA I - LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

TEMA II - VIAS DE ACCESO AL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

TEMA III - DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

TEMA IV - EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS

TEMA V - DERECHO Y ESTADO

TEMA VI - LA NORMA JURÍDICA

TEMA VII - CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

TEMA VIII - FORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

(LAS FUENTES DE DERECHO)

TEMA I - LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

1.1- El problema de la definición del Derecho se centra en las dificultades de carácter semántico-lingüístico.

1.2.- Relación entre el lenguaje y la realidad. Definiciones reales y Definiciones nominales.

Existen dos tipos de definiciones:

  • Definiciones reales: son aquellas que se dicen las más ingenuas. Son las creadas por los primeros pensadores de la humanidad como Platón, Aristóteles. Definición real significa que cuando se define algo se considera que esa definición es universal, esencial, recoge la esencia del objeto, es inmutable sin tiempo ni lugar. Una definición tiene que responder siempre a la pregunta ¿Qué?

  • Definiciones nominalistas o convencionales, se desarrollan en la época renacentista XIV XV, y tienen su auge en el XIX y XX. Son el producto de la convención de los hombres. Esa definición y el nombre que se la da al objeto son un acuerdo de los hombres. Aquí lo importante es que significado tiene esa definición. Se trata de averiguar lo que significa el objeto en cada contexto. No existe una definición universal de las cosas.

  • Normalmente se ha querido definir el derecho desde la primera perspectiva. A través de una definición se intenta aprender lo que es el derecho en su totalidad. De forma clásica se ha querido obtener una definición universal de las cosas.

    En el concepto de derecho influyen muchas circunstancias: culturales, social e incluso las ideologías que se tengan. Existen por tanto múltiples definiciones de Derecho.

    1.3.- Ambigüedad del Derecho.- Acepciones.

    Ambigüedad significa que con un mismo término se puede estar haciendo referencia a una pluralidad de realidades.

    a) Derecho objetivo: En el ámbito del derecho romano era el denominado “Norma Agendi” = Derecho urgente o positivo = Es un derecho creado por los legisladores (procede del Latín opositum).

    Se está hablando del conjunto de normas jurídicas existentes en un espacio y tiempo.

    Se puede dividir el ordenamiento jurídico de un país en diferentes ramas: Civil, Penal, Constitucional.

  • Derecho subjetivo : Era denominado “Facultas Agendi”. Es decir, el derecho no es visto de manera objetiva, sino observado desde la perspectiva del sujeto. Es una facultad, un poder que el ordenamiento jurídico otorga a los individuos.

  • Desde esta perspectiva examinamos los derechos y libertades que se encuentran en la Constitución. En el derecho subjetivo yo establezco una relación con los demás (código civil, contrato de compra-venta..= en derecho subjetivo el comprador tiene derecho a saber el precio que ha estipulado el vendedor)

  • Entendimiento. Consideración del derecho en relación a justicia: El Derecho es justicia. Hay que partir de la base que la justicia es el valor supremo del derecho. La justicia hace referencia a valores. Esto ha sido una concepción de todas los autores clásicos. Los Iusnaturalistas dicen que el derecho sirve a la justicia.

  • Derecho como Ciencia del Derecho: “Dogmática jurídica” Es el estudio científico del Derecho a partir del XIX, siglo del positivismo, se establece el carácter científico del objeto que se estudia y dogmática porque se estudia únicamente el derecho positivo = derecho vigente . Para el jurista el derecho es un dogma = lo que es. También se le llamo jurisprudencia en otros países, aunque en España se utiliza esta acepción para la actividad de los jueves (sentencias judiciales).

  • 1.4.- Problemas de vaguedad. Zonas de penumbra.

    Toda Norma jurídica tiene un significado claro pero la palabra no esta totalmente definida y puede tener varios significados para que en las palabras puedan tener cabida diferentes acepciones. Aunque existen zonas de penumbra en la semántica del Derecho...........

    4.1 Vaguedad actual.- Palabras con certeza actual

    4.2 Vaguedad potencial o textura abierta.- Para que nuevas situaciones se integren en esa Norma Jurídica

    1.5.- Emotividad del término derecho

    Desde el punto de vista lingüístico del termino derecho significa la carga emocional de las palabras. Existen palabras neutras: lápiz, mesa...... y palabras emotivas: democracia, aborto..... El término derecho tiene una carga emotiva, favorable o desfavorable hacia el, que dificulta su definición: Favorable =justicia, orden.... Desfavorable = en la Teoría marxista la palabra Derecho tiene una carga negativa (el derecho oprime al pueblo)

    Dependiendo del punto de vista que se adopte, se puede tener una visión distinta.

    6.1.- Iusnaturalistas: El derecho sigue unas normas morales o de tipo natural: Tomás de Aquino, Aristóteles: “El derecho que no es justo no es Derecho” por lo que se “legaliza” la objeción de conciencia, la desobediencia civil, tiranicidio, etc... en las que es lícito resistirse a las Normas del Derecho.

    6.2.- Positivista o normativista.- Surge en el XIX. Al derecho hay que obedecerle siempre porque ha sido elaborado de acuerdo con un procedimiento legalmente establecido y forman un “conjunto de normas jurídicas” que, aunque no respondan a los valores, están espaldadas por la coacción estatal.

    6.3.- Como concepto de libertad individual (orígenes del racionalismo XVIII - Kant) o facultad del individuo estaríamos en el ámbito de los derechos subjetivos que ponen las bases para los derechos humanos: El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno se coordina con el arbitrio de los demás, según una ley general de libertad” Kant.

    1.6.- Incidencias ideológicas, filosóficas y sociales

    Las ideologías, perspectivas de la vida, etc... influyen en la idea que cada uno tenga del derecho. No es lo mismo tener una concepción iusnaturalista basada en la creencia de que el derecho tiene que responder a cierto valores morales y la positivista basada en que solo es derecho las normas promulgadas o la marxista que define al derecho como coacción de las clases burguesas sobre las clases trabajadoras.

    La ideología es parte importante al desarrollo histórico del derecho: Desde el momento en que se crea desde una determina perspectiva, a la interpretación que se de el (general o abstracto) por lo operadores jurídicos: abogados, notarios, y sobre todo jueces, llegando a la aplicación del Derecho.

    Según la ideología que tenga el legislador tenderá a legislar de determinada manera que esté de acuerdo con sus propias ideas y valores. Por lo tanto, la ideología interfiere en el Derecho ya que existen diferente ideologías en cada sociedad lo que se refleja en el Derecho.

    La ideología puede interpretarse:

    1.- Como un concepto positivo: con forma de pensamiento neutro, que parte de los orígenes del positivismo. Autores racionalistas como Destutt du Tracy (FRA 1803 = Napoleón). Se utiliza el derecho en sentido neutro, como equivalente a la deducción de las ideas. Napoleón crea el Código Civil aboliendo todas las leyes naturales anteriores y critica a los ideólogos porque interpretan las normas dadas por Napoleón.

    2.- El carácter peyorativo de las palabra ideología surge a partir de Marx, como falsa conciencia, enmascaramiento dela realidad coacción de la clase burguesa con intereses económicos propios que oprimen a la clase obrera. El derecho según los marxistas no sirve para la resolución de conflictos solo sirve para enmascararlos.

    1.7.- Iusnaturalismo y positivismo jurídicos.

    1.- Iusnaturalismo: Implica valores de tipo moral en el derecho, lo que da lugar a un dualismo jurídico:

    1.1.- Positivo.- Formado por las normas de cada Estado

    1.2.- Suprapositivo.- Derecho natural

    El derecho positivo no puede traspasar del derecho natural. Los principios naturales son universales e inmutables y están recogidos en la Carta de los Derecho Humanos de 1948.

    2.- Positivismo: No hay más derecho que el derecho vigente.

    A lo largo dela Historia el derecho natural hace referencia la naturaleza, pero no siempre se le ha dado a la palabra naturaleza el mismo significado.

    Platón ya distingue ente dos concepciones distintas de Naturaleza y Derecho: Como la jerarquía del más fuerte (Darwin y la teoría evolucionista) y el Derecho como una serie de principios para toda la comunidad humana.

    Sócrates considera también esta dualidad: Existe un derecho constituido por leyes escritas y otros Derecho constituido por leyes no escritas de origen divino.

    Sófocles.- Antígona, con su idea de derecho natural proveniente de los dioses se opone a Creonte que encarna el derecho positivo, la norma.

    Con el racionalismo aparecen un nuevo Iusnaturalismo en lo que lo comportan es la razón humana, y ya no en contacto con la divinidad. Aparecen por primera vez los derechos o libertades fundamentales: 1776 la “Declaración del pueblo de Virginia USA” donde aparecen los derechos fundamentales y en 1779 la “Declaración francesa de derechos y del ciudadano” El derecho del hombre por el simple hecho de ser hombre.

    TEMA II - VIAS DE ACCESO AL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

    El Derecho no puede definirse de una sola manera. Para acceder al conocimiento del Derecho existen numerosas vías y muchos medios. Si el derechos, por una parte es norma, va a ser estudiado por la Ciencia del Derecho

    El Derecho es: Norma: Conjunto de normas

    Hecho: Es la realidad social, puesto que puede ser aceptada, o no aceptada, etc...

    Esta rama será estudiada por la sociología del Derecho.

    Valor: Responde a valores, desde esta perspectiva, el derecho es estudiado por la

    Filosofía del Derecho (axiología del derecho)

    Hay una Teoría Tridimensional que trata de estudiar todos los ámbitos juntos: Norma, Hecho y Valor

    2-1.- NORMA.- Ciencia del Derecho

    Es un Derecho válido

  • Dogmático

  • Teoría General del Derecho

  • Derecho comparado

  • El Derecho como Norma o Derecho positivo es el establecido por el legislador (Derecho positivo). Lo estudia la Ciencia del Derecho y estos científicos del derecho únicamente estudian el derecho vigente. A este derecho se le llama derecho formalmente válido, porque sólo es válido en atención a cual es su origen (quien lo ha creado) y cuál ha sido la forma de su creación, ya que el derecho tiene unos cauces específicos para crearse. Existen normas jurídicas para hacer las Normas. Todo está reglamentado. Como conclusión podemos decir: la validez viene formada por el creador y la forma en que se crea. Es ajena a cualquier otro factor, independientemente de su valor (tiene o no valores), si es justo no, si es obedecido o desobedecido.

    El Derecho positivo es el objeto de estudio de la ciencia del derecho, tal y como se ha elaborado por el legislador, independientemente de sus valores, etc... La ciencia del derecho se dedica a la localización, explicación y sistematización de las normas de lo propiamente jurídico.

    Dentro de las Ciencias del Derecho hay tres objetos de estudio diferenciados:

  • Dogmática jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto. Es el estudio de las Normas Jurídicas positivas pertenecientes a un ordenamiento jurídico en su totalidad ( p.e. España, Italia...) o de un sector del ordenamiento jurídico (civil, penal, procesal.....) Por lo tanto la labor científica del derecho es LOCALIZAR, ORDENAR, SISTEMATIZAR Y EXPLICAR LAS NORMAS.

  • Teoría General del Derecho: Se desarrolla en el XIX y XX. No entra en temas de valoración sino que se centra en temas de derecho positivo. Estudia las estructuras comunes del sistema jurídico. Trata de encontrar lo que hay de común en el mundo jurídico, por lo tanto, se trata de una labor de abstracción, de elaborar conceptos. Los conceptos jurídicos son precisamente lo que nos sirve para cualquier elemento jurídico

  • Derecho Comparado: Es una labor relativamente moderna. También se estudia el derecho positivo (el vigente) “Comparando o relacionando 2 o más ordenamientos jurídicos (alemán y español) o diferentes sectores o Instituciones Jurídicas (La constitución española y la francesa).

  • El Derecho comparado se ha desarrollado muchísimo recientemente, debido que el derecho existe siempre en comparación con otras leyes. La elaboración del Derecho Comunitario Europeo ha obligado a desarrollarlo al tener que estudiar el derecho de distintos países para llegar a un derecho común a la CEE.

    2.2.- HECHO.- Sociología del Derecho.- Provoca reacciones sociales

    Es un Derecho eficaz, el derecho es también hecho, conducta social, va destinado alguien. En esta segunda perspectiva hay que tener en cuenta las relaciones derecho-sociedad. Hay que preguntarse para qué sirve el derecho, si responde o no a las perspectivas de los ciudadanos. El Hecho como conducta social que tiene unos destinatarios que es la sociedad. Y por lo tanto tiene en cuenta las relaciones existentes entre Derecho y Sociedad. Aquí nos preguntamos ¿Para qué sirve el Derecho? ¿A quién sirve? Ya que el Derecho provoca reacciones positivas o negativas en la sociedad de aceptación o rechazo a la Ley. La Sociología del Derecho es una ciencia que da muchos datos al legislador. Según esta perspectiva, el derecho no es un objeto aislado, es importante la relación derecho-sociedad.

    Del estudio de este tipo de Derecho se ocupa la Sociología del Derecho, por la enorme relación que existe entre la Sociedad y el Derecho.

    Tiene que contemplar también si las leyes cumplen con la idea con la que fueron legisladas para poder modificar o derogar leyes que han quedado en desuso .. El Derecho cuanto más y mejor sea aceptado, mayor perpetuidad tendrá.

    2.3.- VALOR.- Filosofía del Derecho.- No es ajena a los valores..- Derecho justo. T ª Tridimensional.

    Analiza la justicia del Derecho ¿Cómo es el Derecho? ¿Es justo?

    La justicia encarna todos los valores en el ámbito de lo jurídico. El Derecho debe cumplir una serie de valores que están integrados en la idea de Valor de la Justicia lo que da lugar al Derecho justo o injusto.

    Se estudia en la Filosofía del Derecho y reflexiona sobre el Derecho Positivo. Responde a ¿Cómo debería ser el derecho? ¿Qué valores integra y cuáles debería integrar?... Justicia, libertad, igualdad, etc.....

    En el s. XX Miguel Reale (Brasil) ha estudiado la Teoría tridimensional del derecho en la cual no separa las tres perspectivas ya que el Derecho es HECHO, NORMA Y VALOR y las estudia juntas.

    En épocas de crisis se ha analizado más intensamente la perspectiva VALORATIVA del Derecho.

    TEMA III - DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

    3.1.- INTRODUCCIÓN

    Se habla de una misma realidad de derecho, distinguiendo entre Derecho Público y Derecho Privado pero sin separarlos :

    Derecho Público: Relaciones en las que intervienen poderes públicos que gestionan intereses colectivos, de los ciudadanos. Intereses que afectan a los hombres como ciudadanos.

    Derecho Privado: El que se refiere a temas entre particulares. O a intereses individuales.

    Esta distinción no es definitiva ya que ha variado a lo largo de la historia. Esta distinción ha tenido más importancia en Europa (Derecho románico-germánico) e Hispanoamérica que en el sistema anglosajón en el que se encuentra más desdibujada. Las normas que antes eran derecho públicos, han pasado a ser derecho privados o viceversa porque han cambiado factores extrajurídicos, como la coyuntura social, las necesidades sociales y culturales.......

    3.2.- CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

    1.- Teoría de Utilidad e Interés.-

    Ulpiano (Roma, s. II). Trata el Derecho como Teoría de Utilidad e Interés, que fue retomada por IHERING (Alemania XIX). Para Ulpiano, la Teoría consiste en la existencia de una diversidad de normas jurídicas que pueden diferenciarse de otras.

    • Hay unas en las que predomina la utilidad pública, o el interés colectivo. Se refiere a la “salvaguarda dela casa Romana” (regular la convivencia colectiva). Es el llamado “Ius Publicum ” .

    • Por otro lados existen otras Normas que velan por el interés de los particulares y sus relaciones entre ellos como tales, pero no por el bien general. No son normas para el servicio de todos, sino para algunos colectivos. Ejemplo: Compra-venta, rentas....

    • Ihering se refiere al interés predominantemente colectivo o al interés predominantemente individual.

    Críticas a esta teoría: No es suficiente para distinguir porque el concepto de interés es muy vago.- También que si solo se alude al interés se deja en manos del legislador la separación entre intereses públicos o privados y qué Normas Jurídicas son las que van a regularlos pero muchas veces se confunden estos dos tipos de intereses. (No se puede ni se debe dejar toda la legislación en manos del Estado).

    2.- Criterio de la Teoría la Naturaleza de la Relación Jurídica

    Relación entre 2 sujetos que necesitan una regulación jurídica porque hay algún interés que debe ser protegido.

    Derecho Privado.- Cuando en la relación jurídica predomina la igualdad (no hay una relación jerárquica entre ellos)

    Derecho Público.- Cuando la relación se encuentra en una relación de subordinación (no son iguales jerárquicamente y uno de los sujetos es el Estado) o entre dos organismos estatales. La única condición es que ese ente estatal actúe como tal Estado

    A veces el Estado puede actuar como particular y se somete a las normas del Derecho Privado (un Ayuntamiento que alquila un local), existen diferentes criterios para diferencias cuando el Estado actúa como tal y es Derecho Público o cuando actúa como un particular (Derecho Privado).

    a.- Criterio de Roguin (Francia)

    Diferencia cuando el Estado está revestido de soberanía estatal o no. Si el Estado se somete a la legislación común (LAU) es Derecho Privado. Si se somete a una legislación ad-hoc especial (contratos administrativos) estamos ante normas de Derecho Público.

    b.- Criterio que hace referencia al Carácter Patrimonial o extrapatrimonial del D. Público o D. Privado.

    Derecho Privado: prima el interés patrimonial (interés que puede evaluarse económicamente).

    La mayor parte del D. Privado es patrimonial.

    Derecho Público: Prima el interés extrapatrimonial.

    Con las excepciones del Derecho de Familia (privado) o el Derecho Penal (público)

    c.- Criterio de carácter necesario o imperativo

    Las normas imperativas, también llamadas normas de IUS COGENS.

    - Derecho Público: Es inderogable y de obligado cumplimiento.

    - Derecho Privado: Son Normas de carácter dispositivo, es decir, existe una posibilidad de derogar las normas por los particulares ya que existe autonomía de la voluntad de las partes que intervienen (Contrato de Arrendamiento Urbano) pero nunca en el caso del contrato matrimonial que son inmodificables porque protegen.

    d.- Criterio de Renuncia de Derechos.-

    Derecho Privado: Si se puede renunciar al derecho cualquiera de las partes.

    Derecho Público: son irrenunciables (libertad, igualdad....) excepto el derecho al voto.

    e.- Criterio de la prescripción extintiva de Derecho

    Las multas prescriben por el transcurso del tiempo. Existe una imposibilidad de reclamar un Derecho después de transcurrido un tiempo.

    Derecho Privado: Prescriben una vez transcurrido un plazo, excepto el derecho de filiación

    Derecho Público: Los inherentes a la persona NO prescriben nunca. Nacionalidad, Libertad de

    Expresión, etc...

    f.- Criterio según la Forma de Protección

    La acción de los tribunales también es distinta.

    D. Público: La acción es pública (Tribunales Penales o Contencioso-Administrativo)

    D. Privado: La acción es privada (Tribunales Civiles)

    3.3.- EVOLUCION Y VALORACIÓN ACTUAL DE LA RELACION

    Evolución.-

    Se inicia con Ulpiano (Roma s.II) , aunque esa distinción es únicamente de carácter indiciario, es decir indicativa, que no se distingue tajantemente entre los dos tipos de derecho

    Es el s. XV (Renacimiento) es cuando realmente se hace una distinción entre Derecho Público y Derecho Privado que aparece como una forma de justificar el poder absoluto del Rey (es cuando empieza a desarrollarse el Derecho Público) con la característica de la superioridad del Derecho Público sobre el Derecho Privado.

    Con el Estado Liberal del Derecho (Después de la Revolución Francesa - XVIII).

    - El Derecho Privado pasa a ser más importante ya que predomina la idea del individuo y la defensa de las personas.

    - Derecho Público aparece como una forma de limitar el poder del Estado (no intervensionismo).

    En el s. XIX aparece el Estado Social del Derecho el cual nace para corregir los desfases que se había producido con el liberalismo como fueron los abusos de la no protección de la sociedad a favor del individualismo.

    Tras la II Guerra Mundial (1945) aparece el “Estado Social de Derecho” en el que lo importante es el Intervensionismo Estatal por la idea de un profundo paternalismo de los Gobiernos que intentaban proteger y cubrir necesidades del individuo lo que da lugar al “Estado de Bienestar Social”. El Estado interviene con unas políticas muy activas (fiscal impositiva activa), para que haya igualdad de oportunidades.

    A partir de 1970 se ha producido una crisis en la idea del Estado de Bienestar Social frente a la liberalización total. El Estado deja de ser intervencionista y el individuo es el que es el centro de la sociedad. Aún estamos inmersos en este liberalismo. Globalización.

    3.4.- RAMAS DE DERECHO PUBLICO Y DE DERECHO PRIVADO.

    Estas ramas no son definitivas

    1.- Derecho Privado (Relaciones entre iguales).

    Derecho Civil

    Derecho Mercantil

    Derecho Internacional Privado

    2.- Derecho Público:

    Derecho Penal

    Derecho Administrativo: Derecho Financiero

    Derecho Tributario

    Derecho Procesal

    Derecho Internacional Público

    Derecho Constitucional o político

    Hay algunas ramas del derecho que están a caballo entre el Publico y el Privado como son el Derecho Laboral, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Agrario.

    3.5.- RAMAS DEL DERECHO PUBLICO

    Ha de intervenir el Estado, Ente u Organismo estatal revestido de soberanía estatal (en base a su Imperium)

    A.- DERECHO PENAL

    Es la rama más antigua del derecho. Está constituido por un conjunto de normas jurídicas. Esas normas determinan que conductas y en que consisten los delitos (así como las constitutivas de faltas). El derecho penal gira en torno al concepto de delito. Determina, también las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que se establecen para prevenir la criminalidad.

    Delincuente: El que delinque. El que comete delitos

    Delito: El código penal (XIX) dice que el delito es toda acción u omisión antijurídica (contraria al derecho) típica culpable.

    Acción u omisión: Estamos hablando de una conducta humana activa o pasiva, se puede cometer un delito tanto por omisión (delitos fiscales).

    Típica: Este es el principio de Tipicidad. Esa falta tiene que corresponderse con un tipo o modelo de comportamiento. Todos los delitos o faltas tienen que estar tipificadas como tales en el Código Penal. Es un principio de derecho moderno que se corresponde con un aforismo que dice que no puede existir un delito, ni crimen, ni pena sin que antes no haya una ley que la tipifique.

    Culpabilidad: El concepto de culpabilidad hace referencia a la imputabilidad del sujeto. El hecho de que a un determinado sujeto se le pueda imputar (adjudicar) un delito o falta como autor, cómplice o encubridor, significa que cuando se le imputa se le pueda reprochar esa acción u omisión. No todo el mundo puede ser culpable por el simple hecho de haberlo cometido. Se necesitan unas características que hacen referencia a otro concepto jurídico: “La capacidad jurídica” : inteligencia y voluntad de hacerlo. (La edad o la perturbación mental anulan la capacidad jurídica del individuo)

    La culpabilidad tiene que ser sancionada con una pena, impuesta por el Estado en ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal:

    Diferenciación entre delitos perseguibles de oficio y delitos perseguibles a instancia de una parte:

    a.- Delitos perseguibles de oficio: Por las características que tiene de agravio contra toda la sociedad. Solo conocerse el delito se desencadena la persecución de oficio por parte del Estado. Aunque siempre hay que presentar una denuncia (malos tratos)

    b.- Delitos perseguibles a instancia de parte: Considerando “parte” a un particular. Aunque la policía conozca el delito no puede perseguirlo de oficio tiene que ser siempre denunciado por un particular. Se inician a través de una querella hecha por un abogado y son los que afectan a la honorabilidad de las personas (propia imagen, intimidad familiar, juicios de falta con faltas leves

    Distinción entre dolo y culpa:

    Hacen referencia a la intencionalidad del sujeto que realiza la acción delictiva.

    a.- Dolo: Delitos dolosos. El sujeto tenía intención de cometerlo a sabiendas de lo que va a suceder, no importándole el resultado. Están penalizados con mayor gravedad. Ej.- asesinato, robo......En el ámbito civil (contratos) se habla de dolo cuando hay engaño de una parte a otra, o mala fé.

    b.- Culpa: En ellos interviene la culpa (imprudencia) no el dolo. El ordenamiento jurídico exige a toda persona un grado de diligencia. Cuando no se actúa de forma diligente se actúa de forma NEGLIGENTE (imprudente). El sujeto cuando actúa debe prever los resultados de la conducta que realiza. Cuando podemos y debemos prever no es un caso fortuito, estamos actuando imprudentemente, pero la pena no puede ser la misma porque no hay intencionalidad, aunque el resultado sea el mismo. Casi todos los delitos de tráfico son culposos. El Derecho no mira la interioridad, pero si las externas, de los actos. Esta es una de las excepciones en el derecho

    Distinción entre Delito y Falta:

    a.- Delito.- Acciones u omisiones penadas más gravemente. Cuando existe fuerza contra personas o cosas

    b.- Falta.- Llevan aparejadas sanciones leves: insultos....Por sentido común falta son todas aquellas actividades que no tienen gran importancia

    Existe un criterio objetivo para las acciones que no son cuando se atenta contra el patrimonio de las personas. Cuando el valor de lo sustraído sea superior (valorable económicamente) a 50.000 ptas. Es DELITO y si es inferior es FALTA

    En el caso de lesiones a las personas es un delito grave, aunque también puede ser una falta. La diferencia depende de si necesitan tratamiento médico durante algunos días o durante un periodo largo de tiempo

    Tantos delitos o faltas tienen un periodo de prescripción: las faltas prescriben en periodos pequeños y los delitos según la importancia que tengan.

    Las penas: Son aquellas que afectan a las personas como ser humano (físico) .

    a.- La privación de libertad :es la sanción más grave ya que en España no existe la pena de muerte.

    b.- La pena accesoria es menos importante ( Arresto domiciliario......)

    c.-Penas pecuniarias o patrimoniales, aquellas que pueden evaluarse en términos económicos (dinero o bienes). Multas: la multa en si misma es una pena (el dinero va a el Estado) la indemnización a la persona afectada. Embargo de bienes.- confiscación.-

    Sanciones con características especiales: Afectan a la persona y a los bienes

    a.- Privación del Carné de Conducir (pena accesoria) va acompañada de multa

    b.- Inhabilitación (pena accesoria) para el ejercicio de una profesión por negligencia.

    • Absoluta.- para cualquier tipo de trabajo

    • Relativa.- para una profesión en concreto

    c.- Privación de un cargo publico: para sujetos con cargo público que hayan cometido infracción.

    d.- Privación al derecho de tener y transportar armas. Este derecho está restringido y muy controlado.

    B.- DERECHO ADMINISTRATIVO

    Se debe de recordar la división de poderes de Montesquieu: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

    El Derecho administrativo se refiere al Derecho en su relación con el poder Ejecutivo. En este poder están el Gobierno y la Administración. Es la rama del Derecho Público que regula los actos de la Administración Estatal.

    El Poder Ejecutivo es el que gestiona todos los intereses que se refieren a fines colectivos, que atañen a todos y por lo tanto tiene como objeto la administración pública en interés colectivo. Tiene leyes especializadas en la administración y está constituido por un ente con soberanía estatal. (Normas sobre transportes, defensa, educación, etc...)

    Algunas Ramas del Derecho Administrativo se han desgajado de el como el Derecho Tributario (Impuestos y recaudaciones)

    C.- DERECHO CONSTITUCIONAL

    Se refiere al Derecho de la Constitución (donde esta existe) y en el país que no la hay se llama derecho Político.

    El Derecho constitucional está formado por un conjunto de normas jurídicas que se refieren a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de los órganos estatales y a las relaciones de estos órganos entre sí y con los particulares. Es el que se refiere y regula la organización del Estado.

    Constitución:

    a.- Constitución en sentido formal: Es un documento escrito y articulado. Casi todas las Constituciones tienen dos partes:

    • Orgánica que regula la organización estatal, poderes, cortes, organización territorial.

    • Dogmática que es la declaración de los derechos y libertades fundamentales.

    La Constitución inglesa no es escrita, sino que en consuetudinaria (por costumbre) y se transmite por preceptos orales.

    b.- Constitución en sentido material: Aunque no exista un documento concreto, todos los países tienen una forma de funcionamiento específico de los órganos, existe una organización política, una estructura.

    Lo que se conoce como Estado Constitucional, hace referencia a la posibilidad de que los ciudadanos puedan elegir democráticamente a sus gobernantes y que existen restricciones o limitaciones en el ejercicio del poder por parte de los gobernantes.

    El Derecho Constitucional, se extiende también a todo lo referente a las Cámaras Legislativas, el Jefe de Estado y su sucesión, la participación del pueblo en las tareas legislativas, elección de representantes, libertades fundamentales, igualdad ciudadana y todos los principios del derecho.

    D.- DERECHO PROCESAL

    Está constituido por una serie de normas jurídicas que se refieren a las propias normas jurídicas. Regula la forma de aplicar las normas. Su finalidad es la de declarar derechos y obligaciones y hacerlos efectivos. Es un Derecho instrumental en contraposición al derecho material (que regula comportamientos reales) el Derecho Procesal NO regula los comportamientos, solo habla de cómo se deben aplicar las leyes, por lo tanto es el que regula los procesos judiciales.

    Derecho de acción es el que tenemos los ciudadanos de reclamar alguna cosa a los Organos Jurídicos. Por el contrario los jueces tienen el deber de juzgar ( Deber Jurisdiccional). La relación jurídica procesal se caracteriza por ser una relación que no se agota en un solo acto, sino que consiste en una concatenación de actos.

    Existen una serie de ramas dentro del Derecho Procesal

    a.- Derecho Procesal Civil donde se desarrollan cuestiones no penales y tiene la posibilidad de una mayor flexibilidad. Los procesos civiles se inician con una demanda y concluyen con una sentencia.

    b.- Derecho Procesal Penal Regula lo relativo a los derechos penales. No es un proceso flexible, puesto que no admite renuncias. Se refiere al esclarecimiento de delitos o faltas.

    Hay que destacar las diferencias entre procesos y procedimientos:

    Un proceso es un procedimiento pero un procedimiento no siempre es un proceso.

    Un proceso es siempre un juicio, un proceso judicial.

    Un procedimiento es una concatenación de actos q acaba con una resolución administrativa, no con una sentencia.

    Funciones:

    Dentro del D. Procesal se establecen las competencias de los magistrados, lo que se refiere a los plazos, a los medios de prueba y práctica de la misma y lo que se refiere a los remedios para solventar las sentencias que se crean injustas.

    E.- DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

    Está constituido por un conjunto de Normas jurídicas que regulas las relaciones entre los Estados, señalando los derechos y las obligaciones recíprocas.

    Origen:

    Tiene su antecedente en el Derecho Romano.

    “IUS GENTIUM”: Es un derecho que gira en torno a los Tratados Internacionales que en su origen fue un derecho consuetudinario (se regía por costumbres internacionales). Es el derecho de gentes, aplicable a los extranjeros, a los conquistado y a los dominados.

    “IUS CIVILE”: Era el derecho existente para todos los que eran ciudadanos romanos (y por lo tanto libres). No se aplicaba ni a mujeres ni a esclavos.

    En la Edad Media había pactos y tratados, tanto bilaterales como multilaterales, con lo cual existía un derecho pacticio. Los acuerdos se basaban en un principio:

    “PACTA SUNT SERVANDA”: Los pactos están para ser cumplidos.

    En el siglo XVII se dijo que España fue la fundadora del Derecho Internacional Público, sobre todo por la labor del Padre Vitoria. Surgió en aquella época la polémica sobre las conquistas americanas y el trato que se dio a los indígenas.

    Durante mucho tiempo se ha cuestionado la juricidad del derecho internacional público porque no tenían la característica de la coactividad, propia de las demás normas jurídicas, es decir, no tiene la posibilidad de imponer por la fuerza una conducta. Las normas no son coactivas porque se choca con “La soberanía estatal”, un concepto de teoría política formulado por el suizo Bondino: cada Estado es dueño de sí mismo, no tiene ningún superior jerárquico.

    En Europa este problema se ha solventado con la aparición de la UE, donde los Estados han renunciado a una parte de su soberanía estatal, cediendo competencias voluntariamente.

    F.- DERECHO ECLESIÁSTICO

    Derecho estatal, elaborado por el Parlamento, que regula las normas jurídicas entre el Estado y las diferentes confesiones religiosas.

    Antes de 1978 España era un país confesional católico, y con la Constitución pasó a ser laico , como reconoce en le articulo 16: Regula la Libertad de Culto (católica, protestantes, musulmana, judía.....) Tras el Concordato de 1979, se establecen los acuerdos entre los estados en asuntos económicos, educativas, servicio militar de clérigos, asistencia religiosa al ejército y asuntos relacionados con el matrimonio canónico y sus efectos civiles.

    No se debe confundir con el Derecho canónico, que rige las normas extraestatales para todos los que pertenecen a la Iglesia católica y tiene que ser cumplidas por todos los católicos con carácter universal.

    6.- RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

    En este tipo Derecho no existe el derecho revestido de soberanía nacional, ya que es una relación entre particulares.

    A.- DERECHO CIVIL. Es la matriz del derecho . Fue creado por los romanos “IUS CIVILE”.

    Conjunto de normas jurídicas que se refieren a diversos aspectos de la persona (física o jurídica)

    • Regulación de hechos y actos más importantes durante toda la vida: Nacimiento, defunción.....

    • Regulación del individuo con sus semejantes: Préstamos, créditos, deudas.....

    • Regulación de las relaciones del individuo con las cosas: propiedad, usufructo, servidumbre...

    Consta de cinco partes:

  • Derecho de Personas: Se refiere a la persona como individuo. Estudia temas como la capacidad (estar en condiciones para realizar un derecho, ya que además de la capacidad civil se requiere la mayoría de edad y el pleno uso de las facultades mentales mentales), domicilio, residencia, vecindad civil, estado o nacionalidad.

  • Derecho de familia: Regula el matrimonio y relación entre cónyuges, legislación económica [Sistema de separación de bienes, sistema de participación, derechos de bienes...] divorcio, adopción, afiliación (apellidos), tutela, patria potestad, etc...

  • Derecho de Bienes o Derechos reales: Real proviene de RES-COSA. Regula las relaciones de las personas con las cosas y el derecho a la propiedad (posesión, tenencia).

  • Hay que distinguir entre propiedad y posesión:

    Propiedad se liga con la existencia de un título.

    Posesión equivale a la detentación material de las cosas.

    Si se tiene un título, pero no la posesión se dice que se tiene la “nuda propiedad”.

    Si se tiene la posesión pero no el título se tiene el usufructo (el disfrute pero no la propiedad)

    Otro derecho real es el Derecho de Servidumbre: Carga que tiene quien posee una determinada propiedad. Consiste en la obligación que tiene el propietario de algún bien. Es real porque la servidumbre acompaña siempre a las cosas.

    Tipos de servidumbres:

    Servidumbre de luz: distancia a la que debo construir un edificio para no quitarle la luz al vecino.

    Servidumbre de paso: Permiso del propietario de un edifico para que personas o animales circulen por su propiedad si antes existía un paso en ese lugar.

  • Derecho Sucesorio: Se refiere a la posibilidad de transmisión de bienes, [patrimonio positivo y negativo] “MORTIS CAUSA”.

  • La sucesión puede ser:

    Intestada: no hay testamento, lo dicta la ley.

    Testada: existe un testamento por el cual la persona muerta cede sus bienes a quien estime oportuno.

    Tipos de testamentos:

    Notarial: Realizado ante un notario, que da fe publica de el.

    Abierto: mas común, consistente en señalar los destinatarios de los bienes, y que el notario firma, aconseja y protocoliza [autoriza]

    Cerrado: la persona escribe el testamento, lo cierra con lacre y lo entrega al notario, que no puede abrirlo, solo dar fe de su entrega.

    Ológrafo: Escrito de puño y letra del interesado, indicando fecha, lugar y firma. Debe estar protocolarizado y es posible que desaparezca, y por tanto se invalide.

    Líneas de sucesión:

    Recta: Conjunto de personas que se suceden los unos a los otros.

    Ascendientes: Personas anteriores al sujeto.

    Descendientes: Personas posteriores al sujeto.

    Colateral: Conjunto de personas enlazadas por la unión de dos líneas rectas.

    Reparto de bienes con testamento:

    El caudal de los cónyuges se divide en dos partes iguales, y la parte del fallecido se divide en tres partes iguales:

    - Libre Disposición: se puede dejar a cualquiera.

    - Legítima: se ha de dejar a los descendientes, dividida como disponga el testamento

    -De mejora: mejora o bien a todos los hijos o bien a uno de ellos, recayendo también el usufructo viudal.

    Reparto de bienes sin testamento:

    Los herederos se repartirán igualmente los bienes, pero desaparece el tercio de libre disposición.

    Cuando no hay absolutamente ningún documento, 1/3 del usufructo pasa obligatoriamente al cónyuge viudo, y los otros 2/3 a los descendientes.

    Si no hay hijos entran los ascendientes, y el cónyuge tiene mayor beneficio.

    Si no hay ascendientes ni descendientes el cónyuge recibe todo.

    Si no hay ascendientes, descendientes ni cónyuge entran los beneficiarios colaterales.

    Si no hay nadie, la última instancia es el Estado.

    Acepto a beneficio de inventario:

    Un beneficiario del testamento puede valorar el testamento para ver si le compensa aceptarlo.

  • Derecho de obligaciones: Referido a créditos, préstamos...de los que surgen obligaciones.

  • Derecho Mercantil: Aparece en la Edad Media y se refiere a las relaciones de comercio en las que hay un intercambio de bienes o servicios. En su origen solo se refería a los comerciantes de forma asidua pero posteriormente se extendió a todos los actos de comercio. En la legislación española tenemos un código de comercio, el Código mercantil español, y existen múltiples normas que no se encuentran en este código.

  • Hay más ramas dentro de este derecho, como la de tráfico comercial aéreo y marítimo...

  • Derecho Internacional Privado: Constituido por un conjunto de Normas jurídicas que nos indican de qué forma deben resolverse en materia privada los problemas de aplicación de las leyes en distintos espacios.

  • Las leyes tiene una dimensión temporal, ya que están vigentes hasta que son derogadas expresa o tácimente, y una dimensión espacial, porque corresponden a un espacio territorial en el que tenga potestad la autoridad que la ha creado.

    Estos conflictos se solucionan a través de unas normas fruto de pacto entre países, para que tija el principio de reciprocidad, que consiste en que dos Estados, al suscribir un tratado, prometen que el trato en su país a los ciudadanos del otro Estado será igual.

    Exequator: Persona que tiene una sentencia dictada por un tribunal extranjero que ha d iniciar un procedimiento judicial ante los tribunales españoles competentes, en el que se incluye la sentencia dictada por el tribunal extranjero, con la finalidad de que el tribunal español se pronuncie exclusivamente sobre si esa sentencia extranjera se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico, porque en él no tiene virtualidad.

    Es un método comparativo, porque las sentencias extranjeras no se ajustan totalmente a nuestro ordenamiento jurídico, pero no se contraponen a nuestras normas de orden público. El juez español sólo se pronuncia sobre eso, porque no tiene competencia para discutir la sentencia extranjera debido al principio de soberanía.

    Este fenómeno debe partir de la existencia previa de un convenio bilateral, y es muy frecuente en temas de divorcio, nulidad matrimonial, etc.

    7.- RAMAS ENTRE EL DERECHO PUBLICO Y EL D. PRIVADO

    a) - Derecho del trabajo (Derecho laboral): Es una rama relativamente reciente que comienza a principios del s. XIX. Cuando nace es un exclusivamente privado (relaciones patrón-obrero) y gira en torno al contrato de trabajo. Se desarrolla en el siglo XX como consecuencia del Estado social y liberal de derecho, y está enfocado a favor del trabajador.

    Está formado por un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre trabajadores y empresarios en torno al contrato de trabajo.

    Es privado ya que tanto el trabajador como el empresario son personas privadas, pero sin embargo es público porque las ramas que ha ido creando (como la seguridad social), son públicas.

    PRACTICUM

    1.- Una norma jurídica es justa cuando pertenece al ordenamiento jurídico

    Aspecto normativo del derecho. Estudio preferente del derecho.

    2.- Hay que preparar un expediente matrimonial antes de contraer matrimonio.

    Derecho Privado, civil, de familia y si es católico Canónico.

    3.- Fue condenado a 8 años y 12 días de prisión mayor

    Derecho Público, Derecho Penal

    4.- El Administrador de la Sociedad X no fue convocado en la debida forma.

    Derecho Privado. Derecho Mercantil.

    5.- La igualdad ante la Ley es un bien sagrado.

    Derecho Público, Derecho Humanos, Derecho Constitucional

    6.- Quiero contraer matrimonio religioso

    Derecho privado, Derecho eclesiástico (si es de otras religiones) o derecho canónico si es la religión católica)

    7.- Ese documento no reúne todos los requisitos para constituir un pagaré.

    Derecho privado. Derecho Mercantil.

    8.- El juez ha rechazado la demanda

    Derecho publico. Derecho Procesal

    9.- Me han impuesto una multa por un error aritmético de 200mil ptas.

    Derecho Público. Derecho Tributario. Una putada.....

    TEMA IV - EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS.

    4.1.- DERECHO Y MORAL. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO

    Sabemos que la conducta humana debe ser regulada, y el derecho es uno de esos órdenes normativos (regular conducta y vivir en paz). Siendo del Derecho un orden normativo, hay que decir que no es el único que rige la conducta humana. Los otros órdenes son:

    - La moral: constituida por órdenes morales

    • La religión

    • Las reglas de trato, usos sociales que no son jurídicas.

    Todas tienen capacidad de pasar de un orden a otro, no son compartimentos estancos y están relacionados.

    Etapas:

    Época clásica (griego y romanos) en la que se regula sin diferenciar normas jurídicas y normas morales, es decir que existe un código de comportamiento en el que no se distinguen, que son ambiguos.

    A partir del cristianismo, aunque no existe una diferenciación entre derecho y moral, hay una subordinación del derecho a la moral. (La escolástica: la norma jurídica inmoral, no se consideraba derecho)

    S. XVII y XVIII comienza a distinguirse entre derecho y moral, debido a dos acontecimientos:

    • XVI.- Aparición del Estado Moderno. Separación del poder espiritual y temporal. Laicización del poder.

    • Ruptura de la unidad religiosa (cisma del protestantismo) y como consecuencia ya no es la misma moral para todos.

    Pensadores que ayudaron a realizar la separación entre derecho y moral

    Tomasio: Siglo XVII-XVIII. Defiende que en el obrar del ser humano existen tres tipos de órdenes normativos:

    • Ética: Su principio es la honestidad “MONESTUM” con el siguiente planteamiento: “Lo que quiera que otros hagan para sí, hazlo tú para ti”. Se caracteriza por la interioridad.

    • Política: Usos sociales, cuyo principio es el decoro social “DECORUM”: “Lo que quieres que otros hagan para ti hazlo tú con ellos”. Se caracteriza por la exterioridad.

    • Jurisprudencia: Cuyo principio fundamente es la justicia “IUSTUM”: “No hagas a otros lo que no quieres que te hagan a ti”. Está formulado en un sentido negativo, y destaca por la coactividad, la posibilidad de imponer por la fuerza aquello que el sujeto no quiere cumplir voluntariamente.

    Kant: Siglo XVIII. La moral y el derecho quedan distinguidos porque:

    • La moral está regida por el imperativo categórico: “Obra de tal manera que puedas creer que la norma de tu conducta sea eregida en norma de conducta universal”

    Es autónoma (regida por el propio individuo). Garantiza la libertad interna del individuo. La moral no se impone por la fuerza, y es formal, no tiene contenidos.

    • El derecho es un imperativo hipotético: “Obra de tal manera que el uso de tu libertad pueda coexistir con la libertad de los demás según una norma universal de libertad.

    Lo concibe como una coexistencia de libertades (Tu libertad acaba donde empieza la mía), que garantiza la libertad externa del individuo.

    Es heterónomo (está regido por un poder ajeno a él).

    Es coactivo, no como la moral.

    El primer derecho de todo los humanos existentes debe ser la libertad de culto, apoyándose en la teoría racionalizada de Kant. Si no hubiera distinción entre moral y derecho éste sólo protegería la religión católica.

    Diferentes tipos de moral:

    Moral equivale a bondad y rectitud de conducta, existen diferente tipos de moral:

  • Moral individual, personal o subjetiva: Hace alusión al conjunto de creencias o convicciones personales de cada uno.

  • Es autónoma, porque lo que creemos que es un obrar justo por nuestra conciencia.

    No se puede pretender que el derecho regule todas las morales individuales, y por eso es la que más choca con el Derecho (Desobediencia Civil, Objeción de conciencia).

    2.- Moral social o moralidad objetiva: Es el conjunto de valores y convicciones (juicios comunes) que se encuentran vigentes en una determinada sociedad.

    Al contrario de la moral individual que es autónoma, esta es heterónoma (ajena al individuo, viene del exterior a él).

    Esta moral puede cambiar atendiendo al lugar y al momento. Puede chocar con la moral individual.

    Cuanto más se aproxime el derecho a la moral social dominante más eficaz será.

    3.- Moralidad religiosa, filosófica o ideológica: Conjunto de principios y creencias que hacen referencia a la amplitud de ideologías.

    Es externa al individuo, pero cuanto más la admitamos tanto más se la acepta como moral personal. Este tránsito se produce desde el exterior al interior.

    4.- Moralidad natural, humana o mínima: Se refiere a una serie de principios morales cuya validez no depende de la aceptación de las personas, sino que pertenece a todos sin exclusión. Se recogen fundamentalmente en la Declaración de Derechos Humanos.

    Se basa en la dignidad humana de la persona, excluyendo conductas como crímenes contra la humanidad, genocidio, tratamiento indigno.

    Tiene que ser la base del Derecho moral y social

    Surgió da a partir de la II Guerra Mundial:. (En base a esta moral mínima, se juzgaron en Nüremberg los delitos del nazismo)

    Criterios de distinción entre normas morales y normas jurídicas:

    Las diferencias proceden del Racionalismo de Kant frente al Iusnaturalismo de la Ilustración.

    Ninguno de los dos criterios es válido por sí mismo. Existe un traspaso de normas morales a jurídicas y viceversa.

    1.- La moral es unilateral, nadie nos puede exigir nada, actuamos por nosotros mismos.

    El derecho es bilateral ya que es un relación entre personas, con normas atributivas que confieren derechos y normas atributivas que imponen deberes.

    2.- La interioridad de la moral se contrapone a la exterioridad del Derecho, como decía Tomasio.

    A la moral le importa el interior, la intención, y al Derecho la legalidad, lo externo del comportamiento. ( En el Derecho Penal está una de las excepciones, por que considera que la intencionalidad es importante para la culpa).

    3.- La cohercibilidad del derecho frente a la incohercibilidad de la moral, criterio de Tomasio y Kant:

    Se basa en la Posibilidad de imponer por la fuerza un comportamiento (coacción).

    Es una característica propia del Derecho en el que la coacción y la sanción están institucionalizadas. El derecho cuenta con un aparato coactivo (se puede ser obligado a hacer algo: embargo de bienes, privación de libertad....) en la moral esto no es posible, la coacción es amoral.

    4.- Autonomía de la moral frente a la heteronomía del derecho:

    La moral nos la damos nosotros mismos, nos autolegislamos. Hacer cumplir una norma moral sería inmoral.

    El derecho es heterónomo, nos viene dado desde fuera y no somos los creadores de las normas que se nos imponen por la fuerza.

    Cuanto más perfecto es un derecho (cuanto más se de en él las características de norma, hecho y valor), más autónomo será, porque lo aceptamos como algo propio.

    5.- Finalidad que persiguen moral y derecho:

    Los fines de la moral son individuales y tienden hacia la realización del hombre. Los fines del derecho persiguen el fin común o colectiva, la convivencia pacífica.

    Conflictos entre Derecho y Moral

    Si nos fijamos en las distintas clases de moral, decimos que entre Derecho y Moral pueden surgir conflictos. En la práctica, los conflictos entre la moral y el derecho pueden resquebrajar el sistema jurídico a través de dos figuras:

    1.- Objeción de conciencia: Se opone a las normas jurídicas de una forma individual pero sabiendo las consecuencias que tiene el incumplimiento (consecuencia jurídica). El objetos no pretende el cambio legislativo, sino que no quiere acatarlo por no concordar con su moral individual. (Servicio militar, aborto, eutanasia)

    2.- Desobediencia civil: Se produce por varias personas, aunque exista un líder. Lo que se pretende es cambiar la Ley. Ghandi, Martín L. King.

    3.- En la práctica religiosa la moral individual puede chocar con el Derecho: Testigos de Jehová..

    4.- En la legislación española:

    • La costumbre como derecho, no puede ser contraria a la moral social

    • Libertad contractual: los contratantes no pueden estableces cláusulas que sean contrarias a la moral y orden público.

    • En un contrato la cláusula nunca debe ser contraria a la moral

    • El objeto de los contratos no puede ser contrario a la moral (trafico de personas, drogas).

    Relaciones entre el Derecho y la Moral Social

    • No tienen que coincidir, ya que si así fuera se produciría una juridificación de toda la vida, siendo obligado un código moral.

    • No tiene que separarse totalmente, ya que no se conectaría con los valores sociales.

    • El ordenamiento jurídico español hace referencias constantes a la moral, tanto explícitas como implícitas (la Constitución de 1978 está llena de valores morales).

    4.2.- DERECHO Y USOS SOCIALES. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN.

    Usos sociales: conjunto de normas que regulan la conducta humana y que sin embargo no son ni morales ni jurídicas. Tomasio dice que son del DECORUM, la política. Cómo debemos actuar socialmente, como vestir, saludar, buena educación, cortesía, urbanidad, estilo verbal, compañerismo... Hacen referencia a costumbres de invitar, regalar, propinas.....

    Características:

    No están escritas y que se transmiten de generación en generación.

    Las hemos interiorizado y las exigimos y nos las exigen.

    Se refieren a mandatos colectivos anónimos. Aunque a nadie se le puede obligar si no se cumplen, se realizará sobre el individuo una presión social.

    Son muy cambiantes, tanto en el tiempo como en el espacio.

    Criterios para distinguir la moral y las reglas sociales.

    • Ninguna de las dos cuenta con una organización coactiva

    • Tienen alguna relación, pero son completamente diferentes.

    • Los usos sociales son exteriores y las normas morales interiores al individuo.

    • Autonomía de la moral frente a la heteronomía de los usos (diferentes del derecho porque no existe una autoridad específica que dicte esas normas sociales)

    • Las Normas Morales rigen en cualquier parte porque son internas del individuo. Las Reglas de uso social solamente obligan dentro de cada comunidad y pueden ser diferentes: entre sexos, personas mayores, mientras el uso esté vigente o pase de moda.

    • Finalidad distinta: Las normas morales consisten en fines trascendentales. Las Reglas del trato social sirven para que la convivencia humana sea más agradable.

    Criterios para distinguir las reglas sociales y las Normas Jurídicas.

    En este ámbito hay numerosas transferencias derecho-uso, uso-derecho.

    1.- Diferencia por el origen: El origen de las normas jurídicas tiene que estar formalidad (Parlamento, Gobierno, ...) No se conoce el origen de los usos.

    Esto es incierto ya que el uso como costumbre es una de las tres fuentes del Derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho), pero la costumbre procede del pueblo y luego se hace ley.

    2.- Diferencia por el contenido: Las normas jurídicas rigen conductas más importantes y los usos rigen conductas más superficiales.

    Esto es incierto porque hay usos que pasan al Derecho: la paga de Navidad antes gratificación y ahora obligatoria.

    3.- La coherciabilidad. Los usos son solo invitaciones para actuaciones determinadas pero sin que tengan una trascendencia. Las normas jurídicas si tienen vocación normativa. Hay casos en los que sí existe una exigencia real por parte de la sociedad para cumplir los usos (si vas desnudo por la calle).

    La sanción para los usos es la presión social. En las Normas Jurídicas la sanción está institucionalizada y son impuestas por organizaciones “ad hoc” (específicamente creadas) para imponer sanciones.

    Relación entre el Derecho y los Usos Sociales

    Existe una importante tendencia a juridificar: convertir usos sociales en normas jurídicas.

    Los cuerpos legales españoles están repletos de remisiones a los usos del lugar, sobre todo en cuestiones de contratos, acciones redhibitorias, servidumbres, arrendamientos...

    Normalmente ambos coexisten, pero si se produjera una colisión frontal prevalecerían siempre las normas.

    TEMA V - DERECHO Y ESTADO

    5.1.- EL ESTADO DE DERECHO. ORIGENES Y CARACTERÍSTICAS

    El origen del Estado de Derecho aparece a finales del s. XVIII e inicio del XIX y se extiende hasta hoy.

    1.- “Estado Liberal de Derecho”.

    Aparece con la Revolución Francesa y la “Declaración de derechos del Hombre y el ciudadano” de 1789. Tiene como principal característica el tránsito del Estado Absolutista (Antiguo Régimen) al Estado de Derecho Liberal. Se caracteriza por el individualismo.

    • En el ámbito social supone el cambio de una sociedad estamental a una sociedad divida en clases, con predominio de una sola clase social (la burguesía).

    • En el ámbito político, la clave viene dada por palabras como libertad, progreso y hombre. Existe una nula intervención estatal, ausencia de política social, fiscal, monetaria.... (que cada unos se las arregle como pueda)

    • En el ámbito económico hay un gran desarrollo (Revolución Industrial) hay un liberalismo económico (la economía se rige por ella misma), migraciones del campo a la ciudad.

    La declaración francesa ha servido de base a la Declaración de Derechos que posteriormente ha dado lugar al Estado de Derecho: “El principio de toda soberanía se encuentra en la nación” “La ley es la expresión de la voluntad del pueblo” “Aquel Estado en el que no existe la garantía de derechos y en el que no se ha producido la división de poderes, no tiene Constitución, es decir no es un Estado de Derecho”. Este principio de división de poderes (Montesquieu) dará lugar al resto de constituciones en todo el mundo.

    Existen solo libertades individuales y completamente formales pero no reales. La situación se hace insostenible

    2.- El Estado Social del Derecho

    Surge con las revoluciones del s. XIX (movimientos sociales, marxismo, movimientos sindicales). Pero es a partir de la I Guerra Mundial cuando el Estado empieza a intervenir con el fin de conseguir una sociedad más justa que proteja al desamparado.

    Aparece una nueva generación de derechos de signo colectivo que se suman a los derechos individuales del Estado Liberal de Derecho. Son derecho económicos, sociales y culturales. Por lo que el Estado interviene con políticas fiscales, impositivas, efectivas, etc... con la finalidad de redistribución de los bienes. Aparece el Derecho Laboral, la Seguridad social, Culturización, regulación de la jornada laboral......

    El Estado Social de Derecho es un estado benefactor (que interviene a favor de los más desamparados) y a la vez es empresario, lo que da lugar a la aparición de una fuerte burocracia y con ella la corrupción.

    Destaca la encíclica “Rerum Novarum” de Leon XIII, y la “Nueva generación de derechos humanos”, que reconoce más derechos de carácter social.

    3.- Estado Social y Democrático de Derecho

    Nace a partir de la II Guerra Mundial y aparece plasmado en la Ley Fundamental de Bönn (Constitución de RFA), todavía vigente desde 1949. esta expresión hace alusión a una mayor participación en las tareas gubernamentales del pueblo, no solo por el sufragio universal, sino que, además, se intenta impulsar la participación en todo el Gobierno.

    La Constitución española de 6 de Dic. 1978, utiliza la expresión de Estado Social y Democrático de Derecho. Se pretende un Estado benefactor y en el que todos podamos participar en las tareas gubernamentales y legislativas. Este Estado presupone la existencia de un ejecutivo fuerte y por supuesto presupone el máximo de garantías efectivas para la protección de derechos y libertades fundamentales. Asume, por tanto, “La Declaración de los Derechos Humanos” (ONU 1948).

    Características del Estado de Derecho:

    Estas características han sido comunes a todos los estados de derecho vistos anteriormente, pero la forma de concebirlos ha sido distinta según el periodo:

    1.- El Imperio de la Ley:

    Se establece en la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789. Todos los ciudadanos y gobernantes estamos sometidos a la Ley, en sentido formal, elaborada por una autoridad específica, con poder legislativo y de acuerdo con el procedimiento adecuado. Esta Ley está también encaminada a la protección de los derechos y libertades fundamentales. .

    2.- Principio de la división de poderes:

    Montesquieu 1789, comparando el poder absolutista de los Borbones franceses con la democracia parlamentarista del Reino Unido.

    Lo más importante en el ser humano es la libertad (como valor), para mantener esta libertad frente al poder absoluto es necesario dividirlo para que no tienda a la tiranía, y porque el poder divido es menos fuerte y queda controlado entre sí: Ejecutivo, Legislativo y Judicial

    • El poder legislativo (el más importante por la obsesión de la legalidad) se divide en dos cámaras que se controlan mutuamente: Cámara Alta (Senado, C. De los Loores.....) y Cámara Baja (Congreso, C. De los Comunes....). Pero también está controlado por la Constitución, por los Tribunales de justicia, la opinión pública y los Medios de Comunicación.

    • El poder judicial los componen los tribunales y los jueces encargados de la interpretación y aplicación de las leyes. Es un poder absolutamente independiente ya que no depende ni del p. Ejecutivo ni del p. Legislativo . Tiene como característica más importante la imparcialidad ante los conflictos que se produzcan entre particulares y de éstos con órganos estatales.

    • El poder ejecutivo esta formado por el Gobierno y la Administración. Tiene que estar sometido especialmente a la Ley. Si la Administración se aparta del cauce legal para actuar de forma arbitraria se llama Vía de Hecho y no de Derecho. Para juzgarlos existen tribunales especiales (Contencioso-Administrativos)

    3.- Necesidad de la existencia de derechos y libertades fundamentales

    Todos os estados de derecho (todas las constituciones) tiene un amplio catálogo de derechos y libertades, que se inician en 1789 y se aumentan durante el s.XIX y XX. No sería suficiente con introducir un catálogo sino que se han de introducir todos los mecanismos necesarios para que estos se lleven a cabo en la práctica.

    Organos de protección:

    Jurisdicción ordinaria: Jueces y Tribunales

    Tribunal Constitucional (puede apelarse mediante Recurso de Amparo, Defensor del Pueblo...)

    Tribunales Europeos (protección internacional - Tribunal de la Haya.....

    TEMA VI - LA NORMA JURÍDICA

    6.1.- LA NORMA JURÍDICA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA

    Significa que estamos analizando la Norma Jurídica desde un punto de vista lingüístico ya que cuando hablamos de normas jurídicas estamos hablando de un lenguaje.

    Proposición.- conjunto de palabras que tiene un sentido. En el lenguaje hay variabilidad de proposiciones: enunciativas, exclamativas.... La norma jurídica es un proposición prescriptiva a través de prescripciones con las que se quiere influir en el comportamiento de los demás, de los destinatarios de la norma. Es la forma de mandar u ordenar algo.

    6.2.- ELEMENTOS Y ESTRUTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

    Desde un punto de vista lógico, las normas jurídicas tiene una estructura y esta está comprendida de los siguientes elementos:

    1.- Supuesto de Hecho: Hace referencia al aspecto táctico, a lo empírico, al HECHO en sí . Es una hipótesis (puede ser o no ser) cuya actualización desencadena la consecuencia jurídica prevista en dicha norma. Ejemplo como si la norma se divide en dos: si se produce A va a sobrevenir una consecuencia. La norma jurídica es algo ideal, lo que pasa en realidad es el HECHO, lo que nosotros tenemos que compara con la norma.

    2.- Consecuencia Jurídica: Se refiere al aspecto puramente normativo, al concepto de NORMA. Es el efecto derivado de la realización de ese supuesto de hecho. Teniendo en cuenta también que es una causa y un efecto.

    3.- “Ratio”: Hace referencia al aspecto valorativo o axiológico, al concepto de VALOR. Es un elemento espiritual en el que se cuenta con un aspecto valorativo. Tiene varios sentidos:

    • Planteamiento de para que sirve la norma jurídica, cual es su finalidad y acerca de esa finalidad podemos encontrar 2 aspectos: indagar en la intencionalidad del legislador (que es lo que ría el legislador cuando escribió la norma y el sentido objetivo de la norma ya que una vez creada la norma jurídica tiene su propio sentido

    • Fundamento de la norma jurídica: en que se basa el legislador para crearla.

    • Objeto de la Ley: El por qué de la Ley, que es lo que regula esa ley, cuales son los intereses protegidos por esa ley.

    Relación entre supuesto de hecho y norma jurídica

    La estructura de la norma jurídica NO se presenta como una relación de causalidad, no es una relación necesaria. Una relación de causalidad presentaría este esquema : Si es A.......... es B. Solamente se puede producir en las Leyes de la Física y nunca en normas jurídicas. La relación en lo jurídico sigue el esquema de relación de imputabilidad. Si es A...... debe ser B.

    Si pasa lo que dice la norma jurídica, puede producirse o no la consecuencia jurídica. No se produce con carácter automático, en un juicio hipotético.

    TEMA VII .- CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURÍDICAS

    Tipos de normas jurídicas atendiendo a:

    7.1.- SUJETOS NORMATIVOS: NORMAS GENERALES Y NORMAS PARTICULARES.

    Sujetos normativos.- Son los destinatarios de la norma ya que hace alusión a los sujetos.

    • Normas generales:

    Cuando hablamos de Normas Jurídicas Generales nos referimos al hecho de que la norma jurídica se dirige a regular la conducta de forma general de todos aquellos que se encuentran ante una misma situación jurídica, sin establecer ninguna distinción entre los destinatarios, por eso es general.

    La mayor parte de normas jurídicas tienen el carácter de generalidad, se dirigen a todos, y prohíben privilegios y distinciones como antiguamente. Esta generalidad es una conquista del Estado de Derecho.

    • Normas particulares:

    Son aquellas que obliga a una persona concreta y determinada o a un cierto grupo, no es una excepción, en cuanto a la aplicación concreta de la norma general.

    Ejemplo: la norma prohíbe el homicidio a todos y además lleva una consecuencia jurídica (de aplicación general). Solo cuando esa norma se personaliza o concretiza en alguien se hace particular en una sentencia.

    7.2.- EL CONTENIDO: NORMAS ABSTRACTAS Y NORMAS CONCRETAS

    Esta clasificación tiene de particularidad de que se refiere al objeto. Por lo que hablaremos del contenido de la norma jurídica. Y en esta clasificación es el “principio de certeza jurídica” el principio fundamental.

    Las normas abstractas y concretas se refieren al modelo de comportamiento de lo que se regula. No a quien se dirige la norma.

    • Normas abstractas en ellas se regula un modelo de comportamiento que es el mismo para todos aquellos que realizan ese comportamiento. Por eso, a la abstracción de la norma jurídica se llama también “tipicidad”.

    La abstracción de la norma jurídica es también una conquista del Estado de Derecho. De acuerdo con estas normas abstractas, todos podemos prever lo que va a suceder tras la norma jurídica (certeza jurídica).

    • Normas concretas Es la misma norma abstracta pero individualizada. Es decir, cuando es realizada por uno o varios sujetos concreto la norma se concretiza.

    7.3.- EL CARÁCTER: NORMAS TAXATIVAS (IRRENUNCIABLES) Y NORMAS DISPOSITIVAS (PERMISIVAS)

    • Normas taxativas . Son normas absolutas o de “ius cogens”. Son normas de cumplimiento absoluto sin posibilidad alguna de modificación por las partes. +

    Por su importancia se consideran de obligado cumplimiento tal como están formuladas. Encontramos normas “ius cogens” en muchas ramas del derecho.

    • Normas dispositivas.- Son aquellas normas jurídicas válidas solo en la medida en que no exista una volunta diversa de las partes ya que rige el Principio de la autonomía de la voluntad de los particulares.

    Las partes tienen la posibilidad de introducir su propia regulación y solamente en el supuesto de que las partes no hayan hecho uso de esa facultad, las normas dispositivas se aplican. Es en el ámbito de los contrato donde más se producen.

    7.4.- LA AUTORIDAD

    Se dividen en:

    • Leyes en sentido estricto.

    Son aquella que son creadas por las Cortes Generales o bien por las asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

    • Decretos Leyes

    Provienen del Gobierno y tienen rango de Ley pero necesitan el refrendo por parte del poder legislativo (Cortes)

    • Decretos Legislativos.

    Están dictados por el Ejecutivo pero tiene que haber existido una previa delegación del poder legislativo

    • Reglamentos.

    Provienen del ejecutivo o algún Ministerio. Tienen rango jerárquico inferior a la Ley.

    7.5.- LA OCASIÓN: AMBITO TERRITORIAL Y TEMPORAL DE APLICACIÓN DE LA NORMA.

    Las normas jurídicas tienen dos coordenadas: Espacio y Tiempo.

    • Ámbito territorial..

    Obligan en un ámbito territorial concreto y determinado.

    Ejemplo.- Las Normas jurídicas estatales obligan en todo el territorio español. También en las embajadas y Consulados españoles en el extranjero rige la Ley española, así como en barcos y aviones abanderados en España, siempre que no se encuentren en territorio de otros países.

    • Ámbito temporal.

    La norma jurídica solo tiene fuerza obligatoria en un tiempo o momento determinado. Esto significa que las normas nacen (entrada en vigor de la norma) y mueren (se derogan), tienen “vida”.

    - Entrada en vigor:

    Desde que nacen hasta que entran en vigor hay un espacio de tiempo destinado al conocimiento de las mismas por parte de sus destinatarios VACATIO LEGIS. En España son 20 días desde su publicación completa en el B.O.E. Si se trata de normas de Autonomías 20 días hasta la publicación en su propio Boletín . Las Normas Europeas se publica en la Gaceta de la UE.

    El plazo normal son 20 días, pero en caso de necesidad extraordinaria (procedimiento extraordinario) pueden ser menos. No hay inconveniente para prolongar el plazo, ejemplo Ley de Sociedades Anónimas.

    - La derogación es el momento de la finalización de la ley y puede ser de dos formas:

    - Expresa: Cuando existe una norma posterior que deroga en todo o en parte la norma anterior.

    - Tácita: Suele plantear problemas porque entra en vigor una ley para regular cuestiones que ya regula la ley antigua y de alguna forma son contradictorias. Hay que aplicar una u otra y es el Juez el que tiene que interpretarlas o aparece una nueva Ley que regula la materia.

    Estas dos coordenadas, espacio y tiempo, son las que marcan la fuerza de obligar de las normas jurídicas.

    • Derecho transitorio.

    Es el que plantea el problema de la existencia de una norma jurídica que regula una situación y mucho tiempo después otra norma que regula la misma materia.

    Las hechos que se hayan producido de que entre en vigor la nueva norma se regirán por la antigua norma y los hechos que se hayan producido con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma se regirán por esta.

    Hay una excepción que es en el ámbito del Derecho Penal , se le aplicará la ley que sea más beneficiosa para el reo, sin considerar la fecha en que se cometió el delito (si es más beneficiosa la antigua se aplicará la antigua y si es más beneficiosa la nueva ley se le aplicará esta última).

    7.6.- LA PROMULGACIÓN: NORMAS ESCRITAS Y CONSUETUDINARIAS

    • Escritas.

    Cuando son formales, surgen de un organismo específico que tiene competencia para legislar. Vienen formuladas en un lenguaje escrito y tienen que estar publicadas en el Boletín o Diario Oficial.

    • Consuetudinarias.

    Son las normas producidas por la costumbre CONSUETUDO, normalmente no están escritas sino que se transmiten mediante la tradición oral. Suelen ser normas locales (Tribunal de las Aguas de Valencia) o por sectores (olivareros......)

    7.7.- NORMAS JURÍDICAS COMPLETAS E INCOMPLETAS. LAS FICCIONES LEGALES

    • Normas completas son aquellas que en un mismo enunciado se encuentra el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

    • Normas incompletas son aquellas en las en un mismo enunciado solo se encuentra o bien el supuesto de hecho o bien la consecuencia jurídica pero nunca se encuentran las dos.

    • Normas aclaratorias, aclaran los términos empleados en otras normas jurídicas. Un buen ejemplo son las definiciones legales. Ejemplo: D. Civil, en la obligación de alimentos entre parientes sostiene sobre qué parientes: hijos, personas mayores condiciones económicas precarias (ascendiente y cónyuge). Por otra parte existe otro artículo (norma aclaratoria) que dice en qué consisten estos alimentos.

    • Normas restrictivas Estas son independientes y no se entienden en sí mismas si no se ponen en relación con otra norma jurídica que concede derechos y en la que hay otra que hace restricciones o limitaciones de estos derechos.

    • Notas permisivas remiten a otras normas jurídicas. Eso sucede mucho entre reglamentos y leyes, el reglamento suele remitir a una ley determinada

    TEMA VIII - FORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO (LAS FUENTES DE DERECHO)

    8.1.- FORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Tª DE LAS FUENTES DEL DERECHO:

    FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

    Clasificación De las fuentes del derecho:

    • Fuentes de conocimiento del derecho

    Consiste en las distintas formas a través de las cuales nosotros podemos tener acceso al derecho, son casi todas las constituidas por documentos escritos: textos legales, leyes, código, discusiones, enmiendas......

    Cuando las leyes no son escritas, son consuetudinarias (orales) en este caso se debe de indagar en los orígenes de los lugares de procedencia de la ley y en la tradición; muchas veces este tipo de leyes orales vienen recogidas ya en la jurisprudencia.

    • Fuentes de producción de normas jurídicas:

    Están constituidas ya sea por hechos, ya sea por actos de los que el ordenamiento jurídico hace depender la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas. Pueden ser:

    Materiales:

    ¿De donde emana el derecho? Están constituidas por poder o fuerzas sociales que tienen potestad normativa creadora. En consecuencia:

    Si hablamos de ley, la fuente material que crea la Ley es el Estado.

    Si la norma es una costumbre jurídica, la fuerza que crea la norma es el pueblo.

    Si la fuente son los principios generales del Derecho, la fuerza social que las crean

    Son los jueces y tribunales.

    Formales:

    ¿Cómo surgen las fuentes del derecho? Las fuentes del derecho adoptan una

    diversidad de formas.

    Pueden adoptar la forma de ley o derecho legislado, es la forma más reflexiva

    y siempre en forma escrita y publicada en algún Diario Oficial .

    A través de costumbres jurídicas. Este es el derecho consuetudinario y en este caso

    se caracteriza por su anti-formalismo porque es espontáneo. Es poco reflexiva, constituida por el pueblo en una comunidad pequeña al hilo de las

    necesidades concretas de un grupo. Se transmite oralmente. No existe un código de costumbres

    Los principios generales del derecho: aunque existen muchos no están recogidos

    ningún código. Son establecidos por jueces y tribunales (después de ver

    muchos casos se llega al principio general). En su expresión tienen una

    forma mixta ya que existen 2

    clases de principios generales:

    1.- Principios generales de derecho natural: son inexpresos y son

    deductivos (de los general a lo particular).

    2.- Principios generales de derecho positivo: Aquellos que podemos

    Sacar de las Leyes, pero son conceptos más abstractos: Presunción de inocencia, la buena fe. Son expresos e inductivos (de lo particular a lo general).

    Normas para crear normas jurídicas

    Normas de competencia:

    Especifican en cada caso quién es la autoridad competente para elaborar una norma.

    Normas de procedimiento:

    Señalan los pasos a seguir para poder crear una norma.

    Para que una norma sea válida formalmente debe ser formulada por la autoridad competente y de acuerdo con el procedimiento adecuado.

    Principios de relación de las normas del ordenamiento jurídico español

    Principio de jerarquía normativa:

    La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico español, podemos considerarlas como una pirámide en cuyo vértice esta:

    1.- La Constitución (como unidad de todo el ordenamiento, ninguna otra fuente puede contradecirle).

    2.- Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional como vía de jurisprudencia y fuente de derecho.

    3.- Derecho Comunitario Europeo. Es obligatorio pero por encima está la Constitución Española.

    Para adaptar una norma de derecho comunitario que se contradice con la constitución hay que cambiar la Constitución.

    4.- Los Tratados Internacionales. Son jerárquicamente superiores los de rango supralegal y subconstitucional.

    5.- Leyes Orgánicas

    6.- Tratados internacionales vistos en el art. 94.2 de la Constitución

    7.- Leyes ordinarias.

    Hasta aquí hablamos de Ley en sentido estrito. Leyes que surge de las Cortes Generales.

    8.- Decretos Leyes y Decretos Legislativos:

    Son normas jurídica que tienen rango de ley ordinaria, porque lo dice la Constitución, sin embargo su procedencia no es del poder legislativos (Cortes Generales) sino que vienen del poder ejecutivo (Consejo de Ministros). A pesar de ello tienen rango formal de Ley a pesar de que estos no tienen capacidad legislativa estricta. La Constitución autoriza al Consejo de Ministros a elaborar diferentes leyes.

    9.- Reglamentos:

    Son elaborados por el poder ejecutivo pero tienen rango inferior a ley, son inferiores. Un reglamento no puede modificar, derogar... una ley, pero si crearla mediante: Decretos, Ordenes, Ordenes Ministeriales y Otras disposiciones.

    Hasta aquí hablamos de Ley en sentido amplio. Leyes que proceden de un organismos estatal.

    10.- Costumbres : Normas no escritas.

    11.- Principios generales de derecho

    12.- Jurisprudencia del Tribunal supremo

    13.- Acto Administrativo de cualquiera que tenga autoridad.

    Principio de competencia normativa:

    Necesario por la complejidad del ordenamiento jurídico. Regula la validez de las distintas normas atendiendo al ámbito competencial de las mismas.

    Las normas tiene distintos ámbitos de validez, pero siempre en última instancia ante un conflicto decidirá el Tribunal Constitucional.

    Principio de disyunción:

    Establece dos tipos de leyes en sentido estricto:

    Ordinarias: elaboradas por el Gobierno estatal y el Parlamento

    Orgánicas: elaboradas sólo por el Parlamento

    La diferencia entre ambas se encuentra en las materias que regulan:

    Los temas más importantes, sobre todo los relacionados con los derechos y libertades fundamentales, han de ser regulados por leyes orgánicas.

    8.2.- LA LEY COMO PRINCIPAL FUENTE DEL DERECHO EN LOS SISTEMAS ROMANO-GERMANICO.

    En el sistema occidental hay 2 familias:

    1 - Romano - Germánica : Europa y los países de influencia hispánica. Se caracteriza porque en un momento determinado ( S. IV) se recibe un derecho legislado, el Derecho Justinianeo. Heredero del derecho romano (casuístico), pero pone más énfasis en la Ley como fuente de derecho entendida como una potestad de quien tiene poder (imperium).

    La principal fuente en nuestro derecho es la Ley, norma jurídica elaborada y aprobada por determinados organismos estatales que tienen competencia para legislar. LEY equivale a decir norma estatal, cortes o asambleas legislativas....

    Ese es el sistema que se ha transmitido con su máximo apogeo a partir de la Revolución Francesa y el Estado de Derecho.

    2.- Common Law: Anglosajón ( GBA y USA). Se inicia en Inglaterra y luego pasa a USA y países de influencia británica. El inicio es también el derecho romano porque es un derecho casuístico, porque al examinar la ley se distingue caso por caso.

    Es un proceso jurisprudencial por que las sentencias procedentes de tribunales y jueves son las que hacen la jurisprudencia. Adquiriendo gran importancia el juez ya que es el que en el fondo legisla.

    En el derecho romano-germánico el que legisla suele ser el legislador. En este tipo de derecho es muy importante la costumbre y la tradición y la “Stare decisis” o precedentes judiciales.

    8.3.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

    A partir de la Revolución Francesa adquiere gran importancia la ley como sometimiento de “todos” (Declaración de Derechos 1789).

    Este principio de Legalidad se recoge en la Constitución Española (Art. 9) como principio fundamental.

    El principio de legalidad puede tener diferente forma según la rama a la que nos refiramos.

    1º ámbito del derecho:

    Beccaria propone el principio de legalidad en el ámbito penal y lo circunscribe a 2 principios:

    1.- Principio de tipicidad: No se puede castigar a nadie ni decir que una conducta es reprobable si no

    existe una ley previa que lo diga así: “Nulum crimen, nula pena, sine lege”:

    2.- Principio de no retroactividad: Los efectos de una nueva ley no pueden retrotraerse al pasado,

    para garantizar la seguridad jurídica de que norma hay que atenerse.

    2º ámbito del derecho:

    El principio de legibilidad se refiere también a la legalidad en el ámbito administrativo (actos dictados por la Administración) como parte del poder ejecutivo. Esos actos están sujetos a la Ley, tienen que ser el producto de un proceso indicado en la ley, es decir, el principio de prohibición de la arbitrariedad de la Administración.

    Cuando la Administración se aparta del Derecho, se dice que ha “Incurrido en vía de hecho”. Cuando para esto, se puede recurrir los actos de la Administración por “Vía de Hecho”.

    3º ámbito del derecho:

    El principio de legalidad se manifiesta en el poder legislativo. Estos están sujetos a la Ley, a la Constitución y a la forma por la que se depura la legalidad del poder legislativo es a través de la actuación de un tribunal específico : Tribunal Constitucional, encargado de declarar la constitucionalidad o no de las leyes dictadas por el poder legislativo.

    Ni siquiera el poder legislativo se escapa de el principio de legalidad y esto se hace mediante la depuración de las leyes que ellos dictan.

    8.4.- ENUMERACIÓN JERÁRQUICA DE LAS LEYES.

    Introducción:

    Desde que entra en vigor la Constitución de 1978 existen 2 vías de fuentes de derecho:

    1.- Las que se instauran por la propia Constitución (Fuentes constitucionales del derecho)

    2.- Las fuentes que ya existen con anterioridad que se encuentran reguladas en el Código Civil (Art. 1) .

    - “ La 1º fuente es la Ley, que se aplica con carácter prioritario.”

    - La 2º fuente es la costumbre jurídica, que tiene carácter subsidiario, ya que la costumbre oral “solo será aplicable en defecto de Ley”.

    - La 3º fuente son los principios generales del derecho, pero para su aplicación no debe existir ni ley ni costumbre

    En 1978 se instauran nuevas normas jurídicas, pero esto no se modifica. La constitución hace que veamos todas las fuentes de una manera distinta. La ley se puede interpretar en:

    - Sentido estricto: es la que procede de las Cortes Generales (Congreso y Senado). Las leyes autonómicas

    de las Asambleas legislativas de cada una de las Comunidades.

    - Sentido amplio.- Norma estricta que emana de algún órgano estatal competente. No solo leyes

    autonómicas y estrictas, los decretos-leyes, reglamentos...

    La Constitución como superley de las fuentes de Derecho:

    La Constitución española estable múltiples principios generales del derecho, pero si estos principios constitucionales entran en conflicto con otros de menor rango, prevalecerán los constitucionales porque tienen JERARQUIA NORMATIVA. Además sus sentencias interpretativas sí son autenticas fuentes de derecho ya que interpreta la ley y controla al poder legislativo y judicial.

    Ninguna ley puede estar por encima o ser contrarias a la Constitución. (Tribunal Constitucional o Tribunal Supremo). En cuanto a la costumbre tampoco puede ser contraria a ninguna norma constitucional ni siquiera en el Territorio Foral de Navarra.

    La jurisprudencia:

    Son algunas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

    Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

    El artículo 1, párrafo 6, se refiere a la jurisprudencia del Tribunal supremo. Este puede crear jurisprudencia cuando hay identidad de solución entre 2 o más sentencias (parecido al procedente judicial de la Common Law).

    La jurisprudencia no es más que la interpretación del Tribunal Supremo se convierta en Ley.

    Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

    Controla la constitucionalidad de las normas jurídicas, mediante el recurso de Inconstitucionalidad, que se encuentra en el apartado de la Constitución.

    ¿La jurisprudencia tiene o no consideración de Fuente del Derecho? El Código Civil, parr. 6 art. 1, dice que no es fuente del derecho, lo es la ley por si misma.

    EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

    Existen en el sistema occidental dos formas de controlar la constitucionalidad

    1.- Sistema de Jurisdicción Difusa: Es el sistema que se lleva a cabo en USA. La constitucionalidad de las leyes viene dada por el Tribunal Supremos que es un Tribunal Ordinario.

    2.- Sistema de jurisdicción concentrada: Es aquella en la que existe un Tribunal específico para controlar la constitucionalidad (Tribunal Constitucional). En España se optó por ese Sistema.

    En España el Tribunal Constitucional se refleja en el art. 161.1 y art. 164. Además existe una Ley Orgánica del citado Tribunal que es la que regula su funcionamiento.

    Es un Tribunal jurisdiccional que tiene un papel integrador y depurador el ordenamiento jurídico español. Cuando se plantea ante este tribunal un recurso de inconstitucionalidad (Senadores, Parlamentarios...) existe varías posibilidades en cuanto a su respuesta:

    • Rechazar el recurso.- Si lo rechaza se está pronunciado por la constitucionalidad de la norma que se recurre. Esa labor es integradora porque integra esa norma jurídica en el ordenamiento español.

    • Acepta el recurso de inconstitucionalidad y se pronuncia mediante una sentencia por la inconstitucionalidad de toda o parte de la norma requerida. En este sentido actúa como un legislador negativo, y realiza una labor depurativa o depuradora del ordenamiento jurídico.

    • Señala por una sentencia qué sentido hay que darle a una norma jurídica o una parte. Indica cual es el sentido, como ha de interpretarse la norma jurídica para que sea constitucional. Esto es una “sentencia interpretativa” del Tribunal Constitucional. En este caso esa jurisprudencia es auténtica frente al derecho, es vinculante para todos los tribunales, jueces y poderes públicos.

    FUENTES DEL DERECHO ESCRITAS:

    1. DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

    Afecta a todos los Estados de la UE.

    Para que este Derecho sea de obligado cumplimiento es necesario que el Estado haya hecho cesión de su soberanía. Se acepta la idea de un organismo supraestatal (en este caso la UE), tanto a nivel ejecutivo como legislativo y hay obligación de cumplir las sentencias de los tribunales europeos.

    En 1978 España no formaba parte de la UE (no entra hasta 1986), pero al desarrollar la Constitución se previó la posibilidad de la integración de España (Art. 93) (leérselo entero para el examen)

    Por esta Ley Orgánica autorizar la celebración de Tratados por los que se puede atribuir a un Organismo o Institución Internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (que puedan legislar....) LO 10/85 de Autorización de la Adhesión de España a la UE - 1.1.86 Entrada de España en la UE - 10.11.86 España firma el Acta Única.

    Fuentes del Derecho Comunitario:

    1.- Reglamentos: Son normas jurídicas de los órganos legislativos de la Unión Europa. Son normas obligatorias y son directamente aplicables (aplicación inmediata), sin otro trámite que su entera publicación en el “Diario Oficial de la UE”

    2.- Directivas: Proceden de los órganos legislativos de la UE y de obligado cumplimiento, pero se diferencian de los reglamentos de la UE en que no son normas de aplicación inmediata. Señalan los fines y los plazos y los objetivos que hay que cumplir (cupos lácteos...) pero los medios para conseguir esos fines quedan a la elección de cada uno de los Estados miembros.

    No son de aplicación inmediata porque es necesaria la elaboración de una serie de Normas internas de cada país integrante de la UE, pero sí fija los plazos para su ejecución.

    3.- Decisiones, Recomendaciones y dictámenes: No son obligatorias legalmente.

    Aquí puede haber una pregunta de examen:

    Diferencia entre Reglamentos como norma jurídica que proceden del poder ejecutivo español con los Reglamentos que proceden de la UE. como normas jurídicas del poder legislativo comunitario.

    Relaciones entre derecho comunitario y legislación de los estados miembros

    1. Efecto directo: El derecho comunitario es de aplicación directa como se ha visto antes. En el sentido estricto implica, a su vez, que todos los derechos y obligaciones comprendidos en la normativa comunitaria europea (de aplicación directa e inmediata) son alegables por cada uno de los ciudadanos de los estados miembros ante los tribunales.

    2. Primacía: En caso de contradicción hay que dar primacía al derecho comunitario. En la practica, los tribunales internos no están subordinados al Tribunal Europeo, y dependen de la acción del juez.

    2. TRATADOS INTERNACIONALES

    Es un Pacto o acuerdo de voluntades entre sujetos internacionales (Estados) que reviste el carácter de bilateral o multiláteras (varios estados) y de ese pacto derivan derechos y obligaciones entre las partes, de acuerdo con el derecho internacional.

    Existen dos sistemas de recepción de los Tratados Internacionales para acoplarlos al ámbito jurídico de cada país:

    • Sistema de recepción especial: Cuando no pasa a formar parte del derecho interno de forma automática, sino que es necesario transformarlo por una Ley Interna Estatal.

    • Sistema de recepción automática: Ese mismo Tratado Internacional aprobado pasa a formar parte del ordenamiento interno del país. Es el sistema que se aplica en España.

    Ambos tienen que publicarlo obligatoriamente en el BOE.

    Jerarquías de Tratados Internacionales en España

    1.- Tratados Internacionales de Superior Categoría:

    Son los que tienen una jerarquía infra-constitucional (por debajo de la Constitución) y supralegal (por encima de las leyes).

    Son Tratados superiores porque con carácter previo a su elaboración y publicación en necesario informar a las Cortes Generales de que se van a realizar este tipo de tratados y, además, obtener la autorización previa de ellos. Esta exigencia viene dada por la importancia de las materias tratadas:

    1.- Tratados de carácter político. Art. 94 de la Constitución.

    2.- Tratados de carácter militar (entrada en guerra) OTAN

    3.- Tratados que puedan afecta a la integridad territorial del Estado (Gibraltar), o bien a los derechos y libertades fundamentales contenidos en el tit. 1º de la Constitución Española.

    4.- Tratados que puedan implicar obligaciones a la Hacienda Pública.

    5.- Tratados o convenciones que modifiquen o deroguen alguna Ley (avales necesarios y medidas legislativas para su ejecución (Entrada de España en la UE).

    2.- Tratados Internacionales de Inferior Categoría:

    Las jerarquías inferiores a estos son los restantes Tratados. En este caso solamente será necesario informar al Congreso y Senado, pero una vez concluido el Convenio o Tratado Internacional.

    Son aquellos a los que se refiere el párrafo 2º del artículo 94.

    3. LA CONSTITUCIÓN

    La Constitución es desde el punto de vista formal un documento que recoge la forma de organizarse del Estado, teniendo también una parte dogmática.

    Crea normas jurídicas que antes no existían, leyes marco, de base, estatutos de autonomía, lo que sucede es que si consideramos que la ley es un triángulo y su vértice es la Constitución,

    Supone la organización de un Estado. La columna vertebral donde tener los escritos los derechos y libertades fundamentales del individuo y de la sociedad. Es un texto articulado pero:

    • Es un documento político: Ya que establece cuestiones como régimen democrático, poderes estatales, el régimen que adopta el país (monarquía parlamentaria), estable los derechos y deberes fundamentales (derechos Humanos), mecanismo de garantía y todos los sistema para limitar el poder.

    • Como Norma Jurídica es una Ley (“Ley de Leyes”) ya que el resto del ordenamiento jurídico queda subordinado a la Constitución y también todos los ciudadanos. Esto implica que puede ser usada como Ley ante los Tribunales ordinarios y es de aplicación inmediata.

    La Constitución puede ser rígida y flexible:

    • Flexible: cuando su modificación se realiza del mismo modo que cualquier otra Ley.

    • Rígida, cuando se establecen requisitos específicos y muchos más costosos para su reforma o modificación. Cabe decir que la Constitución Española de 1978 es una Constitución rígida y se debe a que su elaboración se hizo durante una transición política, difícil y de mucha tensión, en la que hubo de llegarse a una serie de consensos para poder conseguir una estabilidad política durante muchos años.

    Para hacer esa reforma rígida se necesita el quórum ( número de votos necesario en el Parlamento para cambiar una Ley) y además ese cambio constitucional necesita el asentimiento del pueblo mediante un referéndum.

    4. LEYES ORGÁNICAS

    Creadas por la Constitución de 1978, son las leyes relativas a:

    • el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

    • La aprobación de los Estatutos de Autonomía

    • El régimen electoral

    • Las previstas en la Constitución en sus diversos artículos (por ejemplo el defensor del pueblo)

    Para aprobar, modificar o derogar una, tiene que existir una mayoría absoluta en el Congreso.

    Los Estatutos de Autonomía

    Son aprobados mediante ley orgánica, y constituyen la norma básica de cada Comunidad Autónoma, elaborados y aprobados mediante un procedimiento complejo de naturaleza practica. Los órganos que la crearon son de dos tipos: estatales y autonómicos.

    Establecen:

    • Las competencias básicas del gobierno autonómico

    • Nombre y limites de la autonomía

    • Organización

    Están subordinadas a la Constitución Estatal, y para ser reformados necesitan de un referéndum

    5. LEYES ORGÁNICAS

    Para ser aprobadas no necesitan más que mayoría simple. Pueden ser:

    • De pleno.- Elaboradas por el pleno en las Cámaras. Son las más importantes

    • De Comisión.- El pleno delega en unas cámaras para que elaboren determinadas leyes. Hay normas que no se pueden elaborar en comisión sino en pleno, como por ejemplo una reforma constitucional, cuestiones internacionales, leyes orgánicas, y los presupuestos generales del Estado.

    Proyecto de ley = elaborado por el consejo de Ministros

    Proposición de ley = elaborada por otro órgano que no es el gobierno

    • Refrendadas.- Necesitan de posterior referéndum. Cuando se trate de decisiones políticas de especial relevancia pueden ser sometidas a un referéndum consultivo.

    Leyes Autonómicas

    Son también leyes ordinarias, pero son de carácter regional.

    Las Comunidades tienen potestad legislativa según la Constitución, ratificado por sentencias del tribunal Constitucional.

    Las leyes que produce su Asamblea Legislativa se refieren a materias especificadas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía de las diferentes comunidades.

    6. LEYES COMO EMANACIÓN DEL PODER EJECUTIVO

    Todas las leyes vistas hasta ahora provenían del poder legislativo. Ahora vamos a estudiar las que emanan del poder ejecutivo, de las cuales sólo los dos primeros tipos tienen rango de ley.

    Decretos-ley

    Es una norma jurídica extraordinariamente frecuente, aunque solo deben aparecer en caso de extraordinaria y vigente necesidad.

    El Gobierno tiene potestad para dictar decisiones legislativas provisionales, aunque existen ciertas materias en las que el decreto ley está prohibido:

    • Cuando pueda afectar al orden de las instituciones básicas del Estado.

    • Cuando se refiere a derechos, deberes y libertades.

    • El régimen de las Comunidades Autónomas.

    En el plazo de 30 días han de ser sometidas al Congreso, el cual da validez o deroga la norma. Para ello, debe seguir un procedimiento espacial y sumario (=rápido). Durante ese plazo, las Cortes pueden tramitar esos decretos-ley como proyectos de ley por el procedimiento de la urgencia.

    Decretos legislativos

    Emanan del poder ejecutivo y tienen rango de ley. Las Cortes generales delegan en el Gobierno. Esta delegación está regulada por una ley que puede ser:

    • Ley de bases: se debe especificar el objeto y el alcance de delegación, así como los principios y criterios que han de seguirse en el texto articulado. Por medio de esta ley, las Cortes establecen las bases que debe seguir el gobierno.

    • Ley ordinaria: Se realiza cuando la labor que tiene que llevar a cabo el gobierno consiste en refundir una pluralidad de normas que se encuentran dispersas en el orden jurídico. En este caso su labor no es creadora sino meramente técnica.

    El parlamento, a través de esta ley ordinaria tiene que decir con exactitud el ámbito normativo al que se debe circunscribir el gobierno, si se debe crear uno o más textos, si el gobierno tiene capacidad para aclarar conceptos.

    La delegación a la que se somete el gobierno se realiza en una materia concreta y se fija un plazo. La delegación se agota con la publicación del texto normativo.

    Reglamentos

    Los crea el gobierno en su conjunto o algún organismo inferior. Emanan por tanto del poder ejecutivo por su propia competencia y no por delegación, y su rango es inferior al de la ley.

    Facilitan la ejecución de las leyes. Son normas jurídicas secundarias, y su eficacia proviene de la ley que desarrolla. Existe un control de legalidad para comprobar que el reglamento no contradice a la ley; si lo hace, es nulo en pleno derecho por la prioridad de las leyes.

    Jurisdicción contencioso-administrativa de los reglamentos

    El gobierno puede crear normas jurídicas por:

    • Razones históricas: antes de que se produjera el Estado de Derecho, no existía la división de poderes, por lo tanto, el ejecutivo dictaba las normas porque estos poderes estaban confundidos. Siempre, aunque existiera una división de poderes rudimentaria se le permitió al gobierno la creación de ciertas normas.

    • Razones prácticas: El ejecutivo se reúne más habitualmente que el Parlamento.

    • Razones legales: art. 97 de la Constitución: "El gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes".

    La jerarquía de los reglamentos va a depender de la autoridad que los elabore:

  • decretos: de mayor jerarquía. Elaborados por el consejo de ministros. Tienen que estar refrenados por el Jefe de Estado (el rey)

  • órdenes: dictadas por las comisiones delegadas del Gobierno. Se aplican cuando es una materia que afecta a diversos departamentos ministeriales

  • ordenes ministeriales: dictadas por los ministros

  • Disposiciones de autoridades y órganos inferiores

  • FUENTES DEL DERECHO NO ESCRITAS

    1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

    Para que la costumbre (=práctica social) pueda ser fuente de derecho, debe ser en defecto de una ley aplicable. Tiene vigencia social garantizada: es derecho consuetudinario.

    La costumbre es la fuente más antigua, y en su momento fue la más importante, e incluso la única. Es la más espontánea, la que se adapta mejor a los cambios sociales. La Edad de Oro de la Costumbre como fuente del derecho la situamos en la edad Media. A partir del Estado Moderno, se produce su decadencia por unificación del poder y la centralización del estado, que intenta establecer derechos y libertades.

    El cambio se produce en el siglo XIX, con el movimiento codificador: se intenta recoger en códigos, todas las materias relacionadas con un mismo tema, que antes se hallaban dispersas. Comienza con la revolución francesa, y se plasma en el código de Napoleón, que va a servir de modelo para códigos posteriores de la tradición romano-germánica. El código napoleónico deroga las costumbres.

    El código civil español data de 1889, aunque ha sufrido muchas modificaciones. La costumbre siguen teniendo importancia en materia de derecho internacional público, derecho de comercio (en usos comerciales) y en los derechos forales.

    Las costumbres son independientes de las leyes, no tienen el mismo origen. La costumbre tiene que ser objeto de prueba en un proceso ya que con ellas no opera el principio "iura novit curia" (el juez tiene la obligación de conocer las normas escritas pero no las consuetudinarias, orales. Se debe probar la existencia de las mismas para que sean válidas). En este punto, la jurisprudencia es inflexible aunque se está suavizando: si el juez conoce la costumbre, no es necesario demostrarla.

    Elementos de la Costumbre

  • Material: es la repetición habitual de actos. La costumbre tiene que ser longeva, aunque existen excepciones.

  • Espiritual: Si no existiera este requisito, no habría diferencia entre una costumbre social una jurídica. Una costumbre jurídica es fuente auténtica del derecho, y se puede aplicar directamente. A este elemento se le llama "opinio iuris" (=opinión de que eso es derecho), es la intencionalidad por parte de quien crea la norma jurídica.

  • Clases de costumbres

    • Atendiendo a su difusión territorial

    • Generales.- en todo el estado español

    • Locales.- en una sola región.

    • Atendiendo a su relación con la ley

    • Extra praeter legem (=costumbre fuera de ley): Aplicación de la costumbre en el supuesto de que no hubiese ley aplicable al caso.

    • Secundum o procter: costumbre de acuerdo con la ley o según ella. La costumbre sirve para interpretar la ley

    • Contra legem: costumbre contraria a la ley. Está prohibido expresamente por el Código Civil aunque se admite la Compilación Foral de Navarra (ella misma presente ciertas restricciones: racional, no contraria al orden público ni a la moral, ni tampoco al derecho natural)

    Criterios de distinción entre ley y costumbre

  • Origen.- La ley proviene de un organismo específicamente creado para ello, y la costumbre no tiene una procedencia determinada.

  • Forma de elaboración.- La ley es formal, y sigue unos pasos determinados. La costumbre sin embargo, nace de forma espontánea.

  • Ámbito de eficacia.- La ley se aplica a todo el mundo sin excepción en su ámbito de aplicación, y la costumbre son regionales o locales, y no tienen pretensión de universalidad.

  • Forma.- Las leyes son siempre escritas, y la costumbre es oral, transmitidas generacionalmente.

  • Vigencia.- La ley tiene que ser específicamente derogada, y la costumbre pierde eficacia a través del desuso (desuetudo).

  • Prueba.- En un proceso, basta alegar la ley para que se aplique, mientras que la costumbre ha de ser demostrada.

  • 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

    Es la tercera fuente del derecho a la que se refiere el código civil. Se podría definir como "enunciaciones normativas de valor genérico; de entre todas las normas jurídicas, las más generales". Algunas tienen fuerza de ley porque están recogidas en la Constitución. Son los llamados supraprincipios, como por ejemplo, el principio de igualdad, legalidad, irretroactividad, jerarquía.

    Funciones:

    Solamente son aplicables en defecto de ley y de costumbre, excepto aquellos que tienen fuerza de ley.

    "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". CÓDIGO CIVIL

    Los principios cumplen dos funciones:

  • Son fuente del derecho, cumpliendo una función integradora, y cubriendo algunas lagunas legales.

  • Poseen un carácter informador, inspirador, ya que guían a la hora de crear nuevas normas.

  • Principio de equidad, presente de modo expreso en el Código Civil:

    Justicia en el caso concreto, ya que la ley es general, hay que aplicarla en el caso concreto.

    Si la ley se aplica con todo su rigor, el derecho puede producir una injusticia. Sólo cuando la ley lo permita de modo expreso, el juez puede aplicar equitativamente el derecho.

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