TEMA 7. LA USUCAPIÓN

26. Concepto y elementos de la usucapión.

Concepto y clases

La usucapión se denomina también prescripción adquisitiva.

La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad, en cuya virtud el poseedor se convierte en propietario definitivo si ha poseído de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley y durante el plazo marcado en ella.

Clases:

• Ordinaria: se acortan los plazos para usucapir, siempre que existan mayores requisitos.

• Extraordinaria: se exigen menores requisitos pero el plazo es más largo.

Distinción entre la usucapión y la prescripción

• La usucapión tiene por objeto el dominio y los derechos reales (Art. 1930.1 CC). Según el art. 609 CC, al regular los modos de adquirir la propiedad se refiere a la prescripción del dominio y demás derechos reales. La prescripción opera en toda clase de acciones y derechos.

• El fundamento de la prescripción es únicamente la actitud pasiva del titular del derecho, que no ejercita la acción que corresponde para mantenerlo. Por ello la prescripción se convierte en una excepción frente al titular del derecho que lo reclama. En la usucapión se exige una conducta positiva del poseedor-usucapiente.

• Efectos: la usucapión puede tener efectos dobles; por una parte provoca la adquisición del dominio/derecho real que se usucape, consolidando la situación posesoria del usucapiente, pero en correspondencia a esta adquisición provoca la extinción del derecho real del antiguo titular, que deja de serlo en el momento en que se consuma la usucapión. La prescripción tiene efectos extintivos, ya que se constituye un impedimento para su ejercicio.

La usucapión como modo de adquirir la propiedad

El art. 609.3 incluye la prescripción entre los modos de adquirir la propiedad y los demás derechos reales. Se han planteado diversas cuestiones de interpretación:

1º. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad porque el usucapiente no recibe su derecho a través de nadie, sino que la medida de su adquisición la va a proporcionar la posesión prolongada durante el tiempo que marca la ley. Será la ley, por tanto, la que proporciona al usucapiente un modo de consolidar su adquisición.

2º. La usucapión es un efecto de la posesión porque ésta va a dar la medida de lo querido. La posesión en concepto de dueño proporciona el título de dueño.

Teorías en torno al fundamento de la usucapión

La usucapión proporciona al usucapiente que ha cumplido las condiciones exigidas por la ley un título definitivo. Es la Ley la que opera esta transformación y por ello puede afirmarse que el título es originario.

Teorías sobre el fundamento de la transformación de una posesión en un título definitivo:

El fundamento de la definitiva adquisición por el usucapiente es la negligencia o abandono del titular contra quien se usucape; Tiene por tanto un fundamento subjetivo. El que teniendo noticia de la posesión continuada de otro, deja que éste consume a su favor el tiempo que le permitirá convertirse en propietario definitivo, debe sufrir las consecuencias de su falta de actividad.

Actualmente se utiliza una fundamentación objetiva: la usucapión tiene su fundamento en la protección del interés público, persiguiéndose la tutela de intereses sociales, como son la seguridad de las relaciones jurídicas, la protección a la apariencia creada con la situación posesoria por el usucapiente, el aseguramiento de la estabilidad económica o que la propiedad de las cosas no quedara en incertidumbre demasiado tiempo.

Presupuestos objetivos de la usucapión

Usucapiente

Es el sujeto activo en el proceso que lleva a la adquisición por usucapión. El art. 1931 CC establece que pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción “las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos”. Esta disposición lleva a las siguientes conclusiones:

• No existe una capacidad específica para adquirir por medio de la usucapión.

• Existirá capacidad cuando la adquisición que da lugar a la posesión esté concertada con un acto o contrato que proporciona el título adquisitivo.

• Es posible adquirir la titularidad definitiva de los bienes objeto de la usucapión a través de representante legal.

Usucapido

Es aquel titular contra quien se está poseyendo. El art. 1932 CC dice que es posible consumar una usucapión contra cualquier persona, incluso contra los incapaces o los menores de edad que no pueden actuar por sí mismos.

El art. 1934 CC admite la posibilidad de la usucapión contra y a favor de la herencia antes de ser aceptada. Entre el fallecimiento del causante uy la aceptación por el heredero puede transcurrir un lapso de tiempo durante el cual la herencia se encuentra en la situación que se denomina de yacencia hereditaria. Debe llegarse a las conclusiones siguientes:

• Si la usucapión se consuma a favor de la herencia yacente es porque se considera que el heredero definitivo ha sido poseedor desde el momento en que dejó de serlo el causante.

• Si un tercero ha estado poseyendo a título de dueño contra el anterior titular y sigue en la misma situación aun después de la muerte de éste, consuma la usucapión contra la herencia, y cuando el heredero adquiera por la aceptación, la usucapión producida habrá determinado la pérdida de la titularidad que ostentaba el causante. Existen remedios contra esta situación.

Usucapión y comunidad de bienes

El art. 1933 CC se limita a decir que la usucapión que se gane por uno de los comuneros aprovecha a los demás.

El objeto de la usucapión

Cosas susceptibles de posesión

El art. 1936 CC establece que pueden ser susceptibles de ser adquiridas por usucapión todas aquellas cosas que están en el comercio de los hombres. Se excluyen los bienes de dominio público. Pero los bienes propios del estado que no estén incluidos dentro de la categoría de bienes de dominio público pueden ser adquiridos por usucapión. Los bienes muebles también entran dentro de la categoría de las cosas que pueden ser poseídas.

Los derechos susceptibles de posesión

El art. 609 CC tarta la usucapión como un modo de adquirir la propiedad y los derechos reales, por lo que puede confundirse el objeto con el resultado; lo que se adquiere en realidad es la titularidad sobre una cosa i derechos poseíbles, no la cosa. El derecho de crédito no puede ser adquirido por usucapión.

En cuanto a los derechos de uso y disfrute de cosa ajena, el usufructo, así como el uso y la habitación son susceptibles de ser adquiridos por usucapión.

Respecto de los censos, se discute por al doctrina si pueden ser adquiridos por usucapión. Por la negativa se alude a que se tarta de un derecho de crédito a cobrar unas pensiones y que los derechos de crédito quedan excluidos del ámbito de la usucapión. Se admite la usucapibilidad de la enfiteusis y del derecho de superficie.

En lo que respecta a los derechos reales de garantía, no son susceptibles de ser constituidos a través de la usucapión.

Y respecto de la hipoteca, la exigencia de la inscripción en el Registro de la propiedad impide su adquisición por usucapión

27. Los requisitos generales de la usucapión

El concepto de dueño

El CC regula dos clases de usucapión:

• La ordinaria: requiere la concurrencia de justo titulo y de buena fe, los plazos son más cortos.

• La extraordinaria: no exige ni justo título, ni buena fe, pero se alargan los plazos para usucapir.

Existen unos requisitos que deben cumplirse en cualquier clase de usucapión: el concepto de dueño; la posesión, que debe reunir unas características determinadas; y el plazo.

El art. 1941 CC exige que la posesión que lleva la adquisición definitiva del derecho sea en concepto de dueño. Se requiere que la posesión “no sea la simple tenencia material o la posesión natural, sino que ha de ser la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya en concepto de dueño”.

No hay posesión en concepto de dueño cuando el verdadero titular de la cosa o derecho tolera o concede esta situación.

La posesión apta para usucapir

La posesión a título de dueño es la base para adquirir por usucapión el derecho de que se trate: la apariencia se transforma en realidad. El art. 1941 CC establece los requisitos que deben concurrir en una posesión en concepto de dueño que dé lugar a la adquisición definitiva:

Posesión pacífica: La violencia en la adquisición o continuación de la posesión no impedía a quien al adquirió de esta manera tener la consideración de poseedor. Ello no implica que esta posesión no pacífica sea apta para adquirir el derecho que se ostenta, a través de la usucapión. El art. 1956 CC impide que ello ocurra con las cosas hurtadas o robadas, mientras no haya prescrito el delito o la falta, su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil.

Posesión Pública: el poseedor ha de realizar actos que exterioricen su concepto de dueño. La publicidad que se exige en el art. 1941 CC es potencial, en el sentido de que pueda ser conocida y reconocida por todos en el grupo social en que se desenvuelvan las relaciones económicas del poseedor. Lo que se trata de conseguir es el usucapido ignore la situación y que ésta se desenvuelva de tal manera que le impida su conocimiento

Diferencia entre:

• Posesión No-Pública: no habrá posesión válida para usucapir pero el poseedor sigue siendo poseedor.

• Posesión Clandestina: a efectos civiles no es poseedor.

El tiempo para usucapir

El plazo de tiempo debe ser legal y continuado.

Legalidad del plazo: Las leyes distinguen según se esté usucapiendo la titularidad sobre bienes muebles o inmuebles y según se trate de usucapión ordinaria o extraordinaria.

1ª Bienes Muebles: Art. 1955 CC:

Ordinaria: 3 años.

Extraordinaria: 6 años.

2ª Bienes Inmuebles: Arts. 1957 a 1959 CC

Ordinaria: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes (en el extranjero)

Extraordinaria: 30 años, sin más distinciones.

3ª Servidumbres: 20 años

Para el cómputo del plazo debe considerarse entero el día en que comienzan a contar el tiempo y en su totalidad el día en que acaba, es decir, desde las 0 horas del día en que empieza hasta las 24 horas del día en que acaba.

Continuidad del plazo: el art. 1941 CC exige que la posesión sea “ no interrumpida”. Se refiere a la continuidad de la posesión, de manera que el lapso de tiempo durante el cual la posesión dura ha de cumplirse sin interrupciones de ningún tipo. El plazo no es personal, y por ello se admite la sucesión de posesiones, es decir, que es posible sumar las del actual poseedor y las de su causante o causantes, a fin de completar el plazo legalmente establecido.

La interrupción de la posesión ad usucapionem

La posesión puede ser interrumpida, lo que hace que se convierta en discontinua, y que el plazo sea inútil a los efectos de la usucapión y deba empezarse a contar de nuevo el plazo.

El art. 1943 CC distingue dos tipos de interrupción, con los mismos efectos:

Interrupción Natural: el art. 1944 CC incluye entre las causas de interrupción natural aquellas que hagan cesar la posesión por más de un año: la pérdida de la idoneidad del objeto, la posesión de otro, que puede ser del propietario o de un tercero; el abandono de la cosa, siempre que sea voluntario, y la cesación en ella por más de un año. Hasta que no pasa el año no se considera interrumpida.

Interrupción Civil: se pueden ejercer tan sólo son el auxilio de la autoridad competente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 441 CC. Se deduce lo siguiente:

Que debe actuar el titular del derecho contra quien se usucape, o su representante legal o voluntario.

Que la reclamación extrajudicial no es un medio idóneo para la interrupción de la prescripción adquisitiva, aunque podría eliminar la buena fe del poseedor. Formas:

Citación judicial: la prescripción se interrumpe por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente. Lo que realmente interrumpirá la usucapión será la sentencia, pero la citación impide que se siga usucapiendo. Pierde eficacia la citación judicial por solemnidades legales, si el actor desistiere de la demanda, y si el poseedor fuere absuelto.

Acto de conciliación: Admite que se produzca la interrupción siempre que dentro de los dos meses de haberse celebrado, se interponga la correspondiente demanda.

Reconocimiento: cualquier reconocimiento expreso o tácito por el poseedor del derecho de usucapido interrumpe la prescripción.

La renuncia a la prescripción

En el momento en que se ha consumado la usucapión a favor del poseedor, éste adquiere un derecho que se integra en su patrimonio y que, por lo tanto, sigue las vicisitudes y características de cualquier derecho. Por ello puede ser objeto de renuncia. Tres probabilidades:

La prescripción ya ganada es renunciable. Esta renuncia supone el abandono del derecho adquirido a favor de su anterior titular, de tal manera que es como si no se hubiera producido nunca la usucapión.

Puede renunciarse al tiempo de posesión disfrutada, antes de haberse consumado la usucapión a favor del usucapiemte. Se eliminan los efectos del periodo de tiempo durante el cual se poseyó.

La renuncia a usucapir en el futuro es ilícita.

Los requisitos de la usucapión ordinaria

Buena fe: art. 1950 CC: la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.

Justo título: el Art. 1952 CC, define el título como el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, lo que implica la exigencia de un título válido, pero no eficaz.

28. La usucapión y el Registro de la Propiedad.

El sistema de la vigente Ley Hipotecaria

Dado que la usucapión tiene como base la continuación en el hecho de la posesión, se plantea un problema cuando se la relaciona con el Registro de la Propiedad, en el que sólo puede figurar el título derivado de la consumación de la usucapión y no puede reflejar en ningún momento el proceso posesorio.

La usucapión secundum tabulas

Concepto: La usucapión secundum tabulas es la usucapión del titular registral que no ha adquirido el derecho en manera definitiva, ni a través de la transmisión, ni a través del art. 34 LH. No es una usucapión simplemente formal o magistral.

Medios Hipotecarios facilitadores de la usucapión: según el art. 35 LH se trata de los siguientes:

• Justo título: la inscripción será justo título.

• Presunción de los caracteres de la posesión ad usucapionem: se presume la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y de buena fe. Estas presunciones admiten prueba en contrario.

Requisitos:

Que confluyan en una misma persona las situaciones del titular registral y de poseedor efectivo ad usucapionem.

Que la inscripción sea del dominio o del derecho real susceptible de posesión.

Que el titular inscrito haya adquirido de un no-dueño y no esté protegido por el mecanismo de la fe pública registral, ya que en este caso no necesita la usucapión para adquirir. Puede operar, por tanto, en los casos en que el art. 34 LH elimina la protección o bien en la inmatriculación.

Efectos:

El art. 35 LH facilita la usucapión ordinaria, aunque le hecho de tener el título inscrito no cambia la usucapión extraordinaria en ordinaria, ya que el art. 35 LH sólo operará como presunción iuris tantum.

El cómputo del tiempo de la usucapión debe efectuarse a partir del momento en que consta registralmente el título del usucapiente.

La usucapión contra tabulas

Concepto: la posibilidad de que la usucapión perjudicara al titular registral fue una de las innovaciones de la Ley hipotecaria de 1994. Se trata de la transformación de una situación de hecho en un verdadero derecho, y como los hechos no tiene cabida en el Registro de la Propiedad, resulta imposible que el proceso que conduce a la adquisición de derecho real por usucapión tenga reflejo registral.

La Ley Hipotecaria admite que se produzca la usucapión en contra del titular inscrito, que es el usucapido en el proceso posesorio. Esta forma de usucapión se denomina contra tabulas, porque se produce al margen del Registro y en contra de la literalidad de la inscripción.

Usucapión que tiene lugar frente al titular inscrito: el art. 36.6 LH se refiere a quien es dueño del inmueble en el momento de iniciarse a la legislación civil reguladora de la usucapión. Por ello cabe la usucapión ordinaria en contra del Registro, ya que la inscripción del usucapido no afecta la buena fe del usucapiente contra tabulas.

Usucapión que se produce contra el tercer adquiriente del titular inscrito, que reúna las condiciones del art. 34 LH: Las siguientes situaciones:

Usucapión Consumada: el usucapiente ya ha adquirido el bien o derecho poseído, de manera que el tercero adquiere de quien en el Registro aparece con facultades para enajenar, y reúne las demás condiciones del art. 34 LH, pero adquiere de quien en la realidad extrarregistral ya no es titular del bien o derecho. El registro es inexacto.

Usucapión a la que falta un año para consumarse: el tercero adquiere de quien aún es verdadero dueño, ya que el usucapiente aún no ha consumado la usucapión, por faltarle un año. Usucapión casi consumada.

Usucapión en curso, o sea aquélla a la que falte más de un año para consumarse: el tercero adquiere de quien es verdadero dueño y no necesita que se produzca a su favor el juego previsto en el art. 34 LH, ya que el Registro concuerda con la realidad extraregistral.

Tema 17 y 18. La Hipoteca Inmobiliaria (I), (II) y (III)

70. Concepto, caracteres y clases.

Concepto y naturaleza

En el lenguaje coloquial, se denomina hipoteca tanto a la propia obligación cuyo cumplimiento asegura como al derecho real que se impone sobre el inmueble en garantía de un crédito o a ambos.

En el lenguaje jurídico, tiene un significado más preciso y técnico. Puede referirse al acto jurídico constitutivo del derecho real de hipoteca: es el contrato de hipoteca o el acto unilateral de constitución de hipoteca o la facultad que la ley concede a determinados sujetos para exigir de otros la constitución de una hipoteca bastante y suficiente en garantía de determinadas obligaciones. También es hipoteca el derecho real que, nace de dichos contratos o acto unilateral o por exigencia de quien tiene la facultad de exigir su constitución o, en fin, directamente de la ley.

Los arts. 1876 CC y 104 LH caracterizan la hipoteca en sus rasgos más importantes: el objeto sobre el que recae, la sujeción directa e inmediata del bien erga omnes y su finalidad o causa: para cuya seguridad fue constituida.

El caso de incumplimiento de la acción, el derecho real de hipoteca permite la satisfacción forzosa del derecho de crédito mediante la realización del valor del bien a través de los procedimientos legalmente previstos.

La seguridad que otorga la hipoteca radica en:

La sujeción expresa de un bien determinado a la satisfacción del crédito para cuya seguridad se constituye

El carácter preferente de dicha satisfacción: el precio obtenido mediante la realización del valor del bien se destina con preferencia a la satisfacción del interés del acreedor hipotecario.

La realización del valor del bien inmueble a través de procedimientos de ejecución especialmente previstos y sin necesidad de obtener una previa sentencia declarativa ni de proceder al embargo del bien.

Caracteres del derecho real de hipoteca

Es un derecho real de realización del valor: art. 2 y 104 LH. La hipoteca es un derecho real dotado de inmediatividad sobre el poder de disposición dominical y de eficacia erga omnes.

Hipoteca como una modalidad de la acción ejecutiva: se debe convenir que en la hipoteca hay dos fases: una sustantiva o material y otra procesal, que tiene carácter eventual.

Le niega el carácter de derecho real pues es necesaria la cooperación del órgano jurisdiccional competente: la cooperación de los órganos judiciales, así como la observancia de alguno de los procedimientos de ejecución hipotecaria legalmente previstos, no restan inmediatividad al derecho de hipoteca.

Carácter constitutivo de la inscripción registral: la hipoteca no lleva aparejada la desposesión del bien inmueble. Este sigue en su propietario quien continúa en su uso, disfrute y en su explotación económica. La ausencia de desplazamiento posesorio implica un grado de inseguridad y de riesgo crediticio gravemente perturbador del sistema económico. Esta falta de apariencia externa de la constitución del gravamen se suple, en nuestro Ordenamiento Jurídico, mediante la inscripción registral del título al que se incorpora, la cual tiene carácter constitutivo. La hipoteca nace con su inscripción en el Registro de la Propiedad. Si la hipoteca consta en escritura pública, pero aún no se ha inscrito, no hay todavía derecho real de la hipoteca y el acreedor no podrá pretender prioridad frente a terceros ni la realización del valor del bien a través de los procedimientos hipotecarios.

Indivisibilidad: art. 1860 CC y 122 LH. La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados. La indivisibilidad admite pacto en contrario.

Accesoriedad: la hipoteca es inseparable del crédito al que garantiza y asegura, aunque se puede extinguir la hipoteca sin que se extinga el crédito. El carácter accesorio de la hipoteca significa que nace para asegurar el cumplimiento de la obligación y queda afectada por todas las vicisitudes del crédito al que sirve de garantía. La hipoteca no se puede transmitir sino con el crédito que segura.

Ajeneidad y enajenabilidad del inmueble gravado: no se admite la hipoteca sobre cosa propia del acreedor ni la llamada hipoteca de propietario, ni la hipoteca de futuro.

No implica la desposesión de los bienes: no exige el desplazamiento posesorio, como al prenda tradicional, sino la inscripción registral.

Función de garantía o aseguramiento del crédito: la función del derecho real de hipoteca es garantizar o asegurar la satisfacción de un crédito dinerario o económicamente valuable mediante la realización del valor del bien dado en hipoteca. Si el crédito no existe, la hipoteca carece de causa y es nula.

El inmueble debe ser propiedad del hipotecante.

Clases de hipotecas inmobiliarias

Hipotecas Voluntarias: art. 138 LH, son las convenidas entre las partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan.

Hipotecas ordinarias o de tráfico: aquella en la que el crédito garantizado accede al Registro de la Propiedad con todas sus determinaciones y elementos: su existencia es cierta y su cuantía conocida.

Hipoteca de seguridad: si presenta algún rasgo excepcional en relación con los criterios generales de la hipoteca ordinaria. Son hipotecas de seguridad:

La hipoteca en garantía de obligaciones futuras o condicionales

La hipoteca en garantía de títulos endosables o al portador.

La hipoteca en garantía de una gestión, como la del tutor.

La hipoteca llamada de máximo, como al de cuenta corriente de crédito.

Actualmente las cuentas suelen ser de seguridad y en concreto, de máximo.

Hipotecas legales: art. 158 LH establece que sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Pueden ser expresas o tácitas.

Las hipotecas legales expresas no se constituyen necesaria y automáticamente por ministerio de la ley sino que ésta concede un derecho a exigir la constitución de una determinada hipoteca. Requieren para quedar válidamente constituidas la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.

El art. 168 LH enumera los sujetos que tienen derecho a exigir hipoteca legal. Así regula los supuestos de hipoteca dotal, hipoteca por bienes reservables, hipoteca por los bienes de los que están bajo la patria potestad, hipoteca por razón de la tutela y otras hipotecas legales que se incluyen supuestos de hipotecas legales tácitas.

Las hipotecas legales tácitas, no requieren la inscripción del título. Se constituyen automáticamente.

Otras: hipotecas de capital y de renta; solidarias y especiales; comunes y preferentes: según la hipoteca garantice una obligación de cumplimiento unitario o de pago periódico, la hipoteca es de capital o de renta. Si la hipoteca grava varias fincas, pero sin determinar la responsabilidad dineraria de cada una de ellas, se denomina hipoteca solidaria; si determina tal responsabilidad dineraria, se llama especial. Si ostenta un rango ordinario, la hipoteca es común; si el rango es privilegiado, preferente.

71. La Constitución de la Hipoteca

La constitución de las hipotecas voluntarias

Se constituyen mediante el contrato de hipoteca o bien unilateralmente por disposición del dueño del bien inmueble sobre el que se establezca. Se puede constituir mediante traslatio (el titular del bien inmueble impone o constituye sobre el mismo un derecho real de hipoteca en favor del titular del crédito que garantiza) o deductio o reserva (el titular del bien inmueble trasmite su titularidad pero reteniendo el derecho real de hipoteca en garantía del crédito que a su favor surge por la transmisión del bien)

La capacidad se exige de quien constituye, no de quien adquiere el bien una vez ya hipotecado.

Las hipotecas voluntarias sólo quedan válidamente constituidas si: a) se constituye en escritura pública; b) dicha escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad.

La constitución parcial de la hipoteca: eficacia de los pactos no inscritos

Inscripción parcial: en los supuestos en que el Registrador deniega o suspende la inscripción de determinados pactos o estipulaciones. La cuestión es importante por dos razones: 1ª porque la hipoteca queda constituida con al inscripción y en los precisos términos en que se contienen. 2ª porque la denegación o suspensión del acto o de la estipulación no significa que éste sea nulo o ineficaz, sino que, en su caso, no será oponible a terceros, pero mantiene todas su eficacia inter partes, con lo que se puede plantear un problema de adecuación entre el derecho real de hipoteca y la relación obligatoria.

Los pactos no inscritos no son oponibles a terceros.

La constitución unilateral de la hipoteca

Se produce mediante un acto jurídico unilateral del dueño de los bienes sobre los que se establezca.

La primera cuestión es la necesidad de la aceptación por el acreedor. Ésta es precisa y se debe hacer constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.

La aceptación del acreedor produce como efecto su adquisición. Efectos fundamentales:

1ª La reserva de rango.

2ª La posibilidad de cancelación unilateral. Posiblemente la aceptación o consentimiento se requiera tanto para impedir la cancelación unilateral de la hipoteca cuanto en virtud del principio de que nadie puede adquirir un beneficio sin su consentimiento.

Son hipotecas unilaterales también, las constituidas en garantía de renta y prestaciones periódicas y las constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o a portador.

Constituida la hipoteca, el hipotecante no la puede cancelar por su propia voluntad, sino en los términos que señalan los arts. 141 LH y 237 RH.

La aceptación del acreedor beneficiario puede acceder al Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, sin que haya un tiempo máximo, es decir, para la aceptación de la hipoteca, sino dos meses a constar desde el requerimiento del hipotecante al acreedor o acreedores. El acreedor hipotecaria puede aceptar la hipoteca transcurridos 2 meses desde el requerimiento efectuado por el hipotecante, siempre que éste no haya procedido a su cancelación.

La promesa de hipoteca y el llamado pacto de contrahendo

Hay 3 supuestos:

La promesa de hipoteca u obligación de constituirla: art. 1862 CC. Sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal. Se trata de una suerte de precontrato, cuya fuerza vincunlante deriva del mero consentimiento. El incumplimiento de la promesa, además de producir la pérdida del beneficio del plazo para el deudor, facultará al otro contratante para solicitar la resolución del contrato o exigir su cumplimiento. Con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios.

La hipoteca no formalizada en escritura pública.

La hipoteca formalizada en escritura pero no inscrita en el registro de la Propiedad: el carácter constitutivo de la inscripción supone que si la escritura no se ah inscrito en el registro no ha nacido, no se ha constituido el derecho real de hipoteca, sin perjuicio de que el acreedor disponga de un titulo ejecutivo. Produce los siguientes efectos:

No hay derecho real de hipoteca, pero sí un derecho a la hipoteca, es decir, la posibilidad de inscribir el título y constituir la hipoteca si lo solicita cualquiera de la persona legitimadas para ello en virtud del art. 6 LH.

El acreedor no dispone de ninguna de las acciones y facultades propias del derecho real de hipoteca, no dispone de acción hipotecaria pero sí de la derivada del propio título (escritura pública).

El acreedor no dispone, respecto de su crédito, de prelación hipotecaria, sin perjuicio de la que puede derivar de la escritura.

En los procedimientos concursales, el crédito para cuya garantía se otorgó la escritura pública de hipoteca no puede ser calificado como crédito privilegiado ni el acreedor gozará de los beneficios de abstención y ejecución separada.

La constitución de las hipotecas legales

Son solamente las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. La hipoteca legal no significa que dicha garantía quede constituida ope legis, sino que las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal tienen derecho a exigir del obligado o del Juez o Tribunal si constitución sobre bienes suficientes para garantizar su derecho.

Las personas facultadas para exigir la constitución de la hipoteca pueden requerirla sobre “ cualesquiera bienes inmuebles o derecho reales de que pueda disponer el obligado a prestarla, en cualquier tiempo”

Para quedar válidamente establecida requiere la inscripción del título en cuya virtud se constituya y, desde entonces, surte los mismos efectos que la voluntaria, cualesquiera que sea la persona, que deba ejercitar los derechos que la hipoteca confiere, sin más especialidades que las establecidas en la Ley Hipotecaria.

Las hipotecas legales tácitas no precisan acto alguno de constitución ni de inscripción en el Registro de la Propiedad. Se constituyen automáticamente, ex lege, si bien es dudoso que se trate de verdaderas hipotecas y no de créditos privilegiados.

Sujetos de la relación jurídico hipotecaria y capacidad para hipotecar

El acreedor hipotecario y el deudor

Se llaman sujetos directos, son los titulares de la relación jurídica subyacente, de las posiciones activa y pasiva del crédito garantizado. Así como el acreedor del crédito y el acreedor hipotecante coinciden necesariamente, no es preciso que coincidan el deudor de la obligación garantizada y el deudor hipotecante.

El sujeto pasivo de la hipoteca es el propietario de la finca o titular del derecho real hipotecado. Aparece la figura del hipotecante no deudor

Y aunque no son sujetos de la relación obligatoria subyacente, se ven afectados pasivamente por la hipoteca: a) los posteriores adquirentes de los derecho reales o gravámenes o cargas reales sobre la finca o derecho real hipotecado; b) quienes tengan inscrito un derecho de arrendamiento o una opción de compra sobre la finca hipotecada; c) los titulares de laguna anotación preventiva sobre la finca hipotecada.

El hipotecante no deudor

Es la persona que, sin ser deudor personal y sin estar obligada personalmente, hipoteca voluntariamente un bien propio en garantía de una deuda ajena. No se trata de un fiador, pues nunca se convierte en deudor y su responsabilidad se ciñe al bien dado en hipoteca.

La hipoteca constituida por un hipotecante no deudor es siempre una hipoteca voluntaria convenida con el acreedor. La constitución de la hipoteca puede ser un acto oneroso o gratuito.

El tercer poseedor de finca hipotecada

Es un adquirente, a título oneroso o gratuito, de la finca o derecho real hipotecado, en virtud de una adquisición derivativo- traslativa, de manera que quedaría excluido el usufructuario o la adquisición que implique un desdoblamiento del dominio directo o del dominio útil. Pero el art. 662 LEC considera tercer poseedor al adquirente del dominio pleno y al del dominio directo.

El art. 662.3 LEC dice, en cualquier momento anterior a la probación del remate o a la adjudicación del acreedor, podrá liberar el bien satisfaciendo en cuanto se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro del límite de la responsabilidad a que esté sujeto el bien inmueble.

El tercer poseedor de finca hipotecada goza de la intervención procesal que le confieren los art. 662 y 689 LEC

No se consideran terceros poseedores: el heredero del deudor, el legatario o donatario, quien asume o se subroga en el crédito garantizado, el codeudor, fiador o cofiador solidario y el deudor que adquiere del hipotecante.

A la situación procesal del tercer poseedor se refiere el art. 126 LH. Cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC se persigan los bienes hipotecados y éstos hubieren pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte del crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verificara el deudor después de requerido judicialmente o por Notario.

La presencia de un tercer poseedor en finca hipotecada influye en la extensión objetiva de la hipoteca.

Pluralidad subjetiva activa y pluralidad de créditos

Puede que el crédito garantizado con la hipoteca pertenezca a varias personas, es decir, que la titularidad activa de la relación obligatoria se organice en un régimen de pluralidad subjetiva: solidaridad, mancomunidad o parciariedad. Entonces se debe decidir si sólo hay una hipoteca en garantía del crédito total o si la hipoteca, única, se decide en cuotas indivisas o si se constituyen tantas hipotecas como créditos y acreedores.

Posiblemente el legislador haya considerado que la ordenación plurisubjetiva de la relación jurídico- obligatoria se proyecta sobre el derecho real de hipoteca, de manera que la pluralidad de acreedores se ordena en la relación jurídico- hipotecaria del mismo modo que en la relación jurídico- obligatoria.

En los supuestos en los que se constituye una sola hipoteca a favor de una pluralidad de acreedores, la primera cuestión que se debe determinar es la relación entre la responsabilidad derivada del crédito hipotecario y la titularidad crediticia. O sea, la parte del crédito que corresponde, a cada uno de los acreedores.

Si el crédito es parciario debe entenderse que hay tantas hipotecas distintas e independientes como acreedores hipotecarios. Del mismo modo que los créditos se reputan distintos unos de otros, así también la hipoteca se debe entender dividida y se reputarán distintas, aunque del mismo rango.

Si el crédito es mancomunado sólo hay una hipoteca. Si la comunidad es ordinaria o romana, se deberá indicar la cuota o participación de cada uno de los comuneros en el crédito garantizado.

Si la pluralidad de sujetos se organiza en régimen de solidaridad, sólo habrá una hipoteca, sin necesidad de determinar la cuota en que participa cada acreedor en la titularidad de la hipoteca, porque exigir dicha determinación desvirtuaría la titularidad solidaria y porque en la organización solidaria de la pluralidad de sujetos no existe cuota sino en la relación interna entre los acreedores.

Capacidad para constituir la hipoteca

El acreedor hipotecario necesita capacidad general para contratar.

El hipotecante debe ser propietario de la cosa objeto de la hipoteca y debe tener capacidad de obrar y de disposición del bien objeto de la hipoteca, ya que la constitución de la hipoteca es un acto de disposición. El art. 138 LH establece, respecto de las hipotecas voluntarias, que sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados parar ello con arreglo a las leyes. Se requiere:

Poder de disposición

Capacidad para enajenar

Por ello, los sujetos a una prohibición de disponer no pueden hipotecar. Si los hipotecantes son varios, se exige de todos. Se debe tomar en consideración las restantes normas de capacidad u legitimación. Así:

En los supuestos de comunidad, se requiere el acuerdo unánime de los comuneros.

Respecto de los bienes del declarado ausente, es necesaria la declaración judicial de la necesidad o utilidad evidente.

El menor emancipado precisa los mismos requisitos que para enajenar.

Respecto de la enajenación o gravamen impuesto por los padres sobre bienes inmuebles del hijo, se precisa autorización judicial.

Si los inmuebles pertenecen a un pupilo, el tutor necesita autorización judicial.

Si el bien inmueble pertenece a la sociedad de gananciales o se trata de la vivienda habitual familiar, se precisa el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial.

El mandato debe ser expreso como impone su objeto o contenido y debe constar en escritura pública.

73. El objeto de la hipoteca. Extensión objetiva.

El objeto de la hipoteca

Bienes que pueden ser hipotecados

El art. 106 LH que coincide con el art. 1874 CC, establece que podrán ser hipotecados:

Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

El art. 107 LH contiene una extensión del propio art.106 LH al señalar un elenco de bienes que también son susceptibles de hipoteca. Son los que siguen:

La hipoteca del derecho de usufructo: la hipoteca se extingue cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario.

Hipoteca de la mera o nuda propiedad: si el usufructo se consolidare con ella en al persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, salvo pacto en contrario.

Hipoteca sobre los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con pacto de no volverlos a hipotecar: 2 normas:

Una que protege el sistema económico, es decir, favorece la circulación de la riqueza y el crédito territorial.

La otra que impone un límite a la libertad contractual.

Hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria (subhipoteca): la hipoteca constituida sobre el derecho de hipoteca constituida sobre el derecho de hipoteca voluntaria queda pendiente de la resolución del mismo derecho. La subsistencia de la hipoteca depende de la del derecho de hipoteca voluntaria.

Según ROCA SASTRE, el objeto de la subhipoteca es otorgar al acreedor subhipotecario el derecho a subrogarse en el derecho del acreedor hipotecario- subhipotecante.

Hipoteca de los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros de semejante naturaleza real: en general, la hipoteca del derecho de superficie conocerá las mismas limitaciones que el derecho del superficiario- hipotecante. La hipoteca constituida sobre el derecho de superficie se extinguirá cuando el derecho se extinga por el transcurso del tiempo, pero no cuando por cualquier otra causa se consoliden en una misma persona la propiedad del suelo y la superficiaria.

Hipoteca de concesiones administrativas: se trata de las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público y los edificios o terrenos que no estando directa o exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular. Este tipo de hipoteca es su extinción automática con al resolución del derecho del concesionario hipotecante, pero si ha recibido alguna indemnización por dicha resolución se debe acreditar su consignación para la cancelación de la hipoteca.

Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia: el comprador o si causahabiente deben limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial.

El objeto de la hipoteca es el bien adquirido con pacto de retro o carta de gracia, es decir, un dominio revocable o interino.

El derecho de retracto convencional: el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ellos fuera necesaria.

La hipoteca se extingue con el plazo de vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho de retracto.

Los bienes litigiosos: 2 casos:

Si la demanda origen del pleito se ha anotado previamente.

Si se hace constar en al inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio.

En cualquiera de los 2 casos la hipoteca queda pendiente de la resolución del pleito.

Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas: la existencia de la hipoteca queda a las resultas de la condición resolutoria: se extingue al resolverse el derecho del hipotecante. La condición resolutoria debe estar inscrita en el registro de la Propiedad, de lo contrario el acreedor hipotecario podría ampararse en la fe pública registral.

Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal: inscritos conforme a lo que determina el art. 8. La hipoteca comprende la copropiedad de los elementos comunes del edificio anejos e inseparables del elemento privativo: las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas conjuntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. Un supuesto distinto es la posibilidad de constituir una sola hipoteca sobre la totalidad de los pisos y apartamentos pertenecientes a diversos propietarios y sin la previa distribución entre los pisos.

El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial: satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

Bienes que no pueden ser hipotecados

En virtud del art. 108 LH, no pueden ser objeto de hipoteca:

Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.

Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.

El uso y la habitación.

Tampoco son hipotecables el derecho sucesorio en su vertiente estrictamente personal, sí en la puramente económica, ni las hipotecas legales, porque tampoco se pueden ceder sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe.

La hipoteca del derecho de arrendamiento

La doctrina mayoritaria entiende que el derecho de arrendamiento es un derecho personal. La posibilidad de inscripción del derecho arrendaticio no dota al arrendamiento, de carácter real ni, por tanto, lo configura como objeto susceptible de ser hipotecado.

Se mantiene el carácter personal y no real del derecho de arrendamiento, se debe ocncluir que no es hipotecable aunque se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Podemos concluir que el arrendamiento, si es susceptible de hipoteca, requerirá los siguientes requisitos:

Que esté inscrito en el Registro de la propiedad

Que el arrendatario esté facultado para traspasar el arrendamiento o para cederlo.

La extensión objetiva

Determinación del concepto de extensión objetiva

La extensión de la hipoteca puede referirse también al bien dado en la hipoteca en cuanto a la obligación garantizada con la hipoteca.

La expresión “extensión objetiva” debe coordinarse con al naturaleza de los bienes respecto de la que se produce así como la titularidad dominical de los mismos. Por el contrario, no significa que el bien en concreto no sea objeto de ejecución hipotecaria sino, más bien, que, del importe obtenido por la realización del valor del inmueble, la parte correspondiente al bien al que no se extiende la hipoteca no será entregada al acreedor hipotecario para la satisfacción de su crédito sino al propietario del bien.

Aquí “extensión objetiva” significa que la función de garantía que desempeña la hipoteca sobre el inmueble al desarrolla ahora la indemnización debida o concedida o que, además de satisfacer su crédito con el valor del inmueble gravado y realizado en fase de ejecución, el acreedor hipotecario tienen derecho a rentas.

La extensión legal de la hipoteca

La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. Se entienden hipotecados junto a la finca:

Las agregaciones de terrenos por accesión natural

Las mejoras. En concreto las que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de edificios.

Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de los mimos. Sin ánimo exhaustivo, las indemnizaciones por siniestro del seguro y por expropiación forzosa.

Los excesos de cabida de las fincas hipotecadas que se hayan hecho constar en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca.

Los bienes inmuebles por incorporación.

Las servidumbres prediales respecto del fundo dominante.

Los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal.

El art. 110 LH requiere que las mejoras correspondan al propietario y que la indemnización se conceda o deba al mismo por razón de los bienes y siempre que el siniestro se produzca con posterioridad a la constitución de la hipoteca.

Las accesiones naturales y el exceso de cabida: las accesiones naturales son agregaciones de terreno por obra de naturaleza. Y en el exceso de cabida, la hipoteca grava la finca en toda su extensión y no en la que conste en el Registro de la Propiedad, el cual no extiende la fe pública registral a situaciones de hecho.

Las mejoras: las agregaciones convencionales o voluntarias de terrenos y las nuevas construcciones de edificios donde antes no los hubiere. Mediante pacto expreso, las partes pueden extender la hipoteca a tales supuestos, como suele ocurrir en la práctica. Las mejoras deben pertenecer al propietario.

Las indemnizaciones debidas o concedidas al propietario por razón de los inmuebles hipotecados: debe englobar cualquier indemnización concedida o debida por razón de los bienes hipotecados y la indemnización que debe percibir el concesionario cuando queda resuelto su derecho sobre la concesión hipotecada o la indemnización derivada del daño o deterioro de la finca hipotecada imputable a un tercero, si no está cubierto por un contrato de seguro.

Se exceptúan de la extensión objetiva de carácter legal, aunque son susceptibles de la extensión del carácter convencional, las agregaciones de terrenos y las nuevas construcciones de edificios donde antes no los hubiere. Si la agregación convencional, da como resultado una sola finca, la ejecución hipotecaria tendrá como objeto la totalidad de la finca, pero sólo el importe del valor correspondiente a la primera se destinará a la satisfacción del crédito del acreedor hipotecario.

La extensión convencional de la hipoteca

Se trata de bienes inmuebles por destino, de los frutos, cualesquiera que sea la situación en que se encuentre, y de determinadas rentas.

Los bienes inmuebles por destino: la hipoteca se extiende mediante pacto expreso o disposición legal a los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.

Extensión de la hipoteca a los frutos: cualquiera que sea ala situación en que se encuentren. La norma es técnicamente defectuosa, tanto por defecto cuanto por exceso. Por defecto, porque los frutos mientras están pendientes son parte integrante de los inmuebles y forman parte de la cosa madre; por exceso, porque no señala la titularidad de los frutos ni límite alguno para la extensión al establecer “cualquiera que sea la situación en la que se encuentren”. Se debe entender que la hipoteca se extiende a los frutos mientras están pendientes, separados o cogidos, pero no si están levantados o almacenados.

Extensión de la hipoteca a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada: las rentas deben ser debidas por razón del inmueble hipotecado, arrendamiento, usufructo o cualquier otro título jurídico cuyo objeto sea total o parcialmente el inmueble hipotecado y por el que el deudor perciba la renta. Respecto del anticipo de rentas no vencidas no perjudicará al acreedor hipotecario.

No perjudica al acreedor hipotecario el anticipo de rentas anteriores al vencimiento de la obligación garantizada puesto que no están afectadas al gravamen hipotecario.

Si el arrendamiento se halla inscrito con anterioridad a la hipoteca y en la inscripción consta el pacto de anticipo de rentas, el acreedor debe sufrir dicho anticipo ya que lo conocía o pudo conocer.

No perjudica el anticipo si se pacto con el acreedor hipotecario

La extensión no puede afectar a las rentas vencidas y ya satisfechas.

El efecto extensivo de la hipoteca respecto del tercer poseedor

Las normas de los art. 112 y 113 LH contienen disposiciones concretas acerca del ámbito subjetivo de la hipoteca para el supuesto de que la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor. Si la hipoteca se ejecuta, el dueño puede exigir:

El importe de los muebles y las mejoras, frutos pendientes y rentas vencidas.

Retener los objetos en que consistan, si esto se puede hacer sin menoscabo del valor del resto de la finca. En caso contrario, cobrará su importe.

74. Alcance de la hipoteca respecto de la relación obligatoria.

El crédito (hipotecario) garantizado. La hipoteca flotante.

La obligación garantizada, si no es dineraria, al menos debe ser económicamente valuable, es decir, se debe determinar el equivalente económico o dinerario de que responde el deudor con la hipoteca. Es una obligación no pecuniaria.

La cantidad garantizada con la hipoteca debe ser determinada y constante. Por esto, en nuestro sistema no se admite la hipoteca flotante salvo que se constituya como hipoteca de máximo y se determinen los créditos y éstos presenten alguna conexión casual. La indeterminación de tal cantidad se salva con la hipoteca de seguridad, en concreto, de máximo, en al que se determina la cantidad máxima de que responderá el inmueble hipotecado.

Determinación de los intereses cubiertos por la hipoteca.

Intereses remuneratorios. En especial, intereses variables.

Como la hipoteca garantiza una obligación dineraria, se debe determinar cual sea el capital garantizado por la hipoteca. Garantiza la obligación principal o capital cuya cuantía es la que conste en la inscripción registral, como tal cuantía o como cantidad máxima. El art. 12 LH “ las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado”.

Respecto de los intereses remuneratorios, el problema es una cuestión de límites y de cobertura hipotecaria. Las partes pueden pactar el pago de intereses que tengan por conveniente, en uso de su libertad contractual. El nacimiento del crédito principal unido al transcurso del tiempo, determina inexorablemente la obligación de su abono, cuyo importe resulta además por la simple aplicación del tipo estipulado al principal pendiente de pago en el período considerado.

Según el art. 14, salvo pacto en contrario la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de un tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure interés por plazo superior a cinco años. Podemos distinguir:

1º Extensión legal de los intereses:

La hipoteca se extiende, si hay perjuicio de tercero, a los interesados de los dos últimos años y a la parte vencida de la anualidad corriente.

Si no hay perjuicio de tercero, la hipoteca segura todos los intereses vencidos y no satisfechos, ni prescritos.

2º Extensión convencional de los intereses. La hipoteca garantiza todos los intereses pactados por las partes, incluso en perjuicio de tercero, mas con un límite temporal: no se puede pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.

3º El acreedor puede solicitar la ampliación de la hipoteca a los intereses devengados no cubiertos por la hipoteca.

Intereses Moratorios:

Se producen ante una situación de incumplimiento de la obligación, estos interese se equiparan muchas veces a una situación penal, pero se pueden asegurar con una hipoteca de máximo o de seguridad y deberá quedar el tiempo máximo variable de interés y también la cantidad máxima. Aquí no cabe la extensión legal o natural de la hipoteca, deben ser pactados.

La llamada ampliación de la hipoteca

Ante el impago de los intereses vencidos no prescritos, la LH permite al acreedor hipotecario, además del ejercicio de la acción real hipotecaria y de la acción personal, la llamada ampliación de la hipoteca en los siguientes términos:

Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos. Art. 14 LH: ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados, la cual no perjudicará en ningún caso a los derechos reales inscritos con anterioridad.

Si la finca hipotecada no pertenece al deudor el acreedor no puede exigir la citada ampliación, sino que podrá ejercitar igual derecho respecto de cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.

La garantía hipotecaria respecto de las costas y otros gastos

Respecto de las costas, se trata de una hipoteca de máximo, del género de las de seguridad, ya que en la inscripción registral de la hipoteca consta el importe máximo a que puede ascender la cantidad garantizada con la hipoteca.

75. La responsabilidad hipotecaria

En general

El art. 105 LH establece que “ la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada que establece el art. 1911 CC”

La responsabilidad real derivada del crédito hipotecario, afecta al sujeto pasivo de la hipoteca, sea deudo personal o no lo sea. Su objeto no es todo el patrimonio, sino la cosa objeto de la hipoteca. La responsabilidad se materializa a través de la acción hipotecaria, la cual prescribe a los 20 años.

La llamada hipoteca de responsabilidad limitada

El art. 140 LH establece que “ no obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva de los bienes hipotecados”

La responsabilidad quedará limitada al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

La particularidad de esta hipoteca radica en que se constituye para garantizar un determinado crédito para cuya satisfacción forzosa el acreedor solamente se podrá dirigir en vía de ejecución frente ala finca hipotecada.

76. Pluralidad objetiva en la hipoteca y principio de especialidad

En general

Nada impide que se asegure un solo crédito con diversas hipotecas o con una sola hipoteca cuyo objeto son varios bienes inmuebles. Sucede normalmente cuando el valor de la cosa dada en garantía no cubre el valor del crédito que se garantiza. Esto es hipoteca de varias fincas a la vez por un solo crédito.

También puede suceder que se constituya hipoteca sobre una sola finca en garantía de in sólo crédito pero que la finca, constituida de la hipoteca, se divida posteriormente en dos o más fincas. Es división de finca hipotecada.

La hipoteca de varias fincas en garantía de un solo crédito: división de la finca, distribución de la hipoteca y división del crédito

La cuestión radica en determinar la parte del crédito de que responde cada uno de los bienes inmuebles hipotecados en garantía de un mismo crédito. La solución puede ser doble: o cada bien inmueble responde de todo el crédito, constituyéndose una responsabilidad hipotecaria solidaria o conjunta o cada bien inmueble hipotecado responde solamente de una parte del crédito hipotecario, configurándose así una suerte de responsabilidad distribuida: hay tantas hipotecas como bienes hipotecados o como partes en que se divide el crédito.

El principio de especialidad impone adoptar el segundo criterio, aquel principio afecta tanto a los bienes hipotecados como a la obligación garantizada, a los sujetos, al contenido y a la responsabilidad hipotecaria. La hipoteca solidaria aparece como excepción en nuestro sistema inmobiliario.

El art. 119 LH: “ cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una debe responder”

La distribución debe hacerse sin que la libertad contractual de los interesados pueda pactar en contra. Tales interesados pueden acordar el quantum de la distribución, es decir, de que parte o cantidad del crédito responde cada una de las fincas hipotecadas, y pueden acordarla en le mismo título inscribible o en otro documento público.

La regla general es la distribución de la responsabilidad. Si no se realiza la distribución, la hipoteca no se puede inscribir y el Registrador rechazará la inscripción, suspendiéndola, pues se trata de un defecto subsanable.

Realizada la determinación, se producen dos efectos: a) un efecto puramente registral: la inscripción de la hipoteca; b) un efecto sustantivo: la constitución de tantas hipotecas como fincas.

Si el objeto de la hipoteca era una sola finca que, constituida la hipoteca, se dividió sin hacer distribución del crédito hipotecario, entonces la hipoteca se transforma en una hipoteca solidaria, de manera que el acreedor en virtud del art. 123 LH podrá repetir “por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez”.

La mera distribución de responsabilidad hipotecaria no implica la división del crédito, ni la posibilidad del pago parcial o fraccionado ni la facultad de exigir la cancelación parcial de la hipoteca.

La división del crédito supone el nacimiento de tantos créditos hipotecarios como fincas.

La agrupación de finca hipotecada

Agrupación de la finca hipotecada a otra finca. La hipoteca sigue gravando la finca hipotecada originariamente ya que no se extiende a las fincas o porciones agregadas, agrupadas o incorporadas: en virtud del art.110 LH la hipoteca no se extiende a las agregaciones del terreno, salvo que lo sean por accesión natural. Más son susceptibles de extensión a la hipoteca por pacto expreso.

77. Hipoteca en garantía de determinadas relaciones crediticias

La LH regula una serie de hipotecas en garantía de algunas relaciones jurídico- obligatorias que presentan determinadas peculiaridades, fundamentalmente respecto de:

La existencia de la propia obligación garantizada

La determinación de la cuantía del crédito asegurado en relación con el principio de especialidad.

La determinación del titular definitivo del derecho de crédito garantizado.

78. El mercado de crédito hipotecarios

Regulado por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y su Reglamento de 1982, ambos modificados posteriormente.

La LMH permite que determinadas entidades financieras puedan movilizar los créditos hipotecarios dándolos en garantía de determinadas operaciones financieras o crediticias que se instrumentan en determinados títulos valores a los que se incorporan y con cuya negociación circulan en el tráfico.

En la estructura del MH se debe distinguir un mercado primario, en el que se realizan las operaciones activas y pasivas y un mercado secundario donde se verifica la negociación precisamente de los títulos hipotecarios, es decir, donde se introducen en el tráfico económico los títulos hipotecarios garantizados con los créditos hipotecarios.

La Ley distingue dos tipos de operaciones: las activas o de financiación con garantía de hipoteca inmobiliaria y las pasivas o de emisión de cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

80. Contenido de la Hipoteca

Facultades tendentes a la conservación de la garantía hipotecaria

Para el caso de insatisfacción o incumplimiento del derecho de crédito, la garantía inmobiliaria despliega toda su virtualidad provocando la realización del valor del bien inmueble dado en garantía. Por ello, para el acreedor hipotecario, ya que le bien continúa en posesión de su propietario, es fundamental que dicho bien no merme su valor inicial.

Los medios de tutela de que dispone el acreedor hipotecario en orden a la conservación de la garantía, son:

La acción de devastación: la finalidad es reprimir los actos del propietario en menoscabo de la finca, remediar los ya realizados y evitar posibles y sucesivos actos que disminuyan el valor de la finca. El deterioro debe estar causado por actos del propietario de la misma. Estos actos no son solo los materiales, sino también los jurídicos, como la constitución de un arrendamiento, con posterioridad a la hipoteca, cuya finalidad sea causar la disminución del valor de la finca. El juez determinará en cada caso en concreto, las medidas que tenga por oportunas para conseguir la finalidad que se persigue con el ejercicio de la acción de devastación. Si el propietario insistiere en el abuso, el juez dictará nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

El vencimiento anticipado del crédito: si el deudor disminuye por actos propios las garantías que hubiese otorgado o bien éstas desaparecieran por caso fortuito, el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo, es decir, la deuda vencerá anticipadamente, si el deudor no sustituye inmediatamente las garantía disminuidas o desaparecidas por otras nuevas e igualmente seguras (art. 1129.3 CC). En la realidad contractual, los acreedores suelen acudir a la figura del vencimiento anticipado de la deuda dad su efectividad inmediata. No se admite el pacto de vencimiento anticipado cuyo sustrato de hecho no perjudica a la garantía, como la declaración en quiebra o en suspensión de pagos del deudor o hallarse incurso en proceso de ejecución patrimonial o la transmisión de la finca sin consentimiento del acreedor o por título diferente al de compraventa o sin cumplir ciertas condiciones o por razón de embargo o de gravámen... Actualmente el art. 693LEC distingue dos supuestos: la reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes y el vencimiento anticipado de deudas a plazos.

Facultades del acreedor hipotecario en los procedimientos concursales

En los procedimientos concursales de ejecución universal y en el de suspensión de pagos, el acreedor hipotecario goza del derecho de abstención. Este consiste en la posibilidad de desvincular su crédito de la masa y, sin sujeción a cuanto se acuerde en los correspondientes convenios, ejecutar separadamente su crédito en relación con el bien o bienes hipotecados. Al acreedor hipotecado le asiste un doble derecho: el de abstención y el de ejecución separada.

Disposición y cesión del crédito hipotecario

El acreedor hipotecario dispones de las facultades de disposición y cesión de su crédito. los actos de disposición del crédito alcanzan toda la gama de actos dispositivos que ya conocemos, pero el crédito hipotecario exige una serie de matizaciones:

1º Entendido el derecho real de hipoteca como derecho de accesorio del crédito cuyo cumplimiento garantiza, no puede transmitirse dicho derecho real de garantía independientemente del crédito. cabe la renuncia o la remisión de la garantía hipotecaria, la ampliación o reducción de la hipoteca, la constitución de hipoteca sobre la hipoteca, el embargo del crédito hipotecario, etc.

2º Hay una serie de actos que afectan directamente a la garantía hipotecaria y sólo mediatamente al crédito garantizado. Son los relativos a la modificación del rango hipotecario: permuta, posposición y reserva de rango.

La cesión del crédito hipotecario es un contrato entre el cedente y el cesionario, que no necesita el consentimiento del deudor, salvo que suponga una modificación o alteración del crédito más allá del mero cambio de acreedor. La cesión plantea tres problemas:

El de la posible disociación entre el crédito y la hipoteca.

El de la determinación del régimen de circulación del crédito hipotecario

El de la cesión parcial que aboca en una pluralidad de acreedores hipotecarios.

Es posible ceder el crédito sin al garantía hipotecaria que lo asegure, pero no es posible la cesión de la hipoteca sin el crédito que asegura ni la hipoteca no se puede ceder a persona distinta del cesionario.

El crédito hipotecario no es transmisible en los supuestos de prohibición legal cuando la relación jurídica sea personalísima o si se estipuló pacto de no cesión.

La cesión o enajenación puede ser total o parcial. Si es parcial no significa la división de la hipoteca sino la constitución de una suerte de cotitularidad respecto del crédito hipotecario, configurada en régimen de mancomunidad o de solidaridad, según la naturaleza divisible o indivisible del crédito y los pactos establecidos entre cedente y cesionario.

Subrogación y modificación del préstamo hipotecario

La Ley 2/1994, de 30 de marzo, regula la subrogación y modificación en determinados prestamos hipotecarios. El motivo de la ley estuvo en un descenso generalizado de los tipos de interés y en la protección que se quiso dar a quienes habían concertado su préstamo hipotecario con anterioridad a la tal bajada de intereses de manera que pudieran beneficiarse de la misma.

Los requisitos para la subrogación son:

Que el deudor haya tomado, de la entidad acreedora, dinero en préstamo, para pagar la deuda por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella.

La entidad que se pretenda subrogar debe presentar una oferta vinculante en que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario.

La subrogación surte efectos cuando la entidad subrogada declare, en la misma escritura, haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta.

La subrogación no surte efectos contra terceros sino desde que accede al Registro de la Propiedad mediante nota marginal que exprese cuanto dispone el art. 5 de la Ley. Esta contempla una serie de beneficios económicos, fiscales y referentes a los honorarios notariales y registrales.

81. Privilegio y preferencia del crédito hipotecario.

82. Prioridad y rango hipotecario.

La preferencia del crédito hipotecario

Por privilegio o crédito privilegiado se debe entender la facultad que tienen determinados acreedores para cobrar con preferencia a otros sobre un mismo bien o bienes del deudor común, y, en consecuencia, una derogación de la par condicio de los mimos en razón de la naturaleza o causa del crédito, o del título donde consta. El crédito hipotecario es un crédito especialmente privilegiado, es decir, que su privilegio recae sobre un determinado bien inmueble del deudor.

La ordenación de los créditos hipotecarios: prioridad y rango

Sobre un mismo bien inmueble cabe constituir diversas y sucesivas hipotecas, sin que la concurrencia de las mismas se ordene mediante una suerte de exclusión de las posteriores. No se trata de una cuestión de preferencia. La segunda y sucesivas hipotecas no afectan a la ejecución de la primera hasta el punto que el bien pasará al adjudicatario libre de las posteriores hipotecas.

La colisión de hipotecas sobre un mismo bien inmueble no supone concurrencia ni se resuelve con un criterio de preferencia sino de prelación o rango: la colisión entre hipotecas se resuelve por el criterio del prior tempore. La hipoteca de mejor rango se ejecuta sin interferencia alguna de las hipotecas posteriores que graven el mismo bien.

El criterio de prioridad, que es cronológica (prior tempore, pote iure), viene referido en el momento de constitución de la hipoteca, es decir, de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, toda vez que en el derecho real de hipoteca la inscripción tiene carácter constitutivo.

El criterio de prioridad determina el rango. Éste es el orden en que se hallan las diversas hipotecas concurrentes sobre un mismo bien inmueble. Según el orden de inscripción registral las hipotecas serán de mejor o peor rango.

En nuestro ordenamiento se ha seguido el sistema de rango corrido: supone que la extinción de la hipoteca de mejor rango implica un corrimiento de todos los sucesivos rangos hipotecarios. En cambio, en el sistema de rango fijo o encasillado, a cada hipoteca corresponde un determinado rango y lo mantiene sean cuales fueren las vicisitudes de las hipotecas de mejor rango.

La modificación del rango hipotecario: permuta, posposición y reserva

Los acreedores hipotecarios pueden modificar el rango de sus respectivas hipotecas sin que para ello sea preciso el consentimiento del propietario del bien hipotecado, aunque sí, de los terceros perjudicados por la modificación del rango. Los supuestos y las posibilidades son:

La permuta de rango: es un contrato por el que dos acreedores hipotecarios intercambian los rangos hipotecarios de sus respectivas hipotecas. Si el rango intercambiado es sucesivo y correlativo basta el consentimiento de los titulares; si no es correlativo deben consentir los titulares intermedios en tanto en cuanto la permuta de rangos les perjudica.

La posposición o postergación de rango: es un acto jurídico, bilateral o unilateral por el que el titular de una hipoteca cede el rango posterior de no mediar la posposición. El art. 241 RH exige:

Que el acreedor hipotecario consienta expresamente la posposición.

Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas y otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto.

La reserva de rango: Es una suerte de posposición de rango formulada en la propia escritura pública. A efectos prácticos, puede suponer una suerte de hipoteca de propietario toda vez que se reserva un determinado rango a favor de una hipoteca futura, aún no constituida.

83. La fase de ejecución hipotecaria

Acciones del acreedor hipotecario. Legitimación y objeto.

El acreedor hipotecario goza de una doble titularidad activa: es titular de derecho de crédito y es titular del derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación o satisfacción del crédito.

El acreedor hipotecario dispone de dos clases de acciones:

• Las acciones personales: se ejercitan a través del correspondiente procedimiento declarativo o ejecutivo y se dirigen contra el deudor, fiadores o avalistas del mismo o contra su patrimonio en vía de ejecución.

• La acción real hipotecaria: se dirige mediante un procedimiento de apremio contra los bienes hipotecados.

La legitimación activa corresponde al acreedor hipotecario. Respecto de la legitimación pasiva, se debe distinguir según se ejercite la acción personal o la acción real hipotecaria. En el primer caso, la acción se dirige contra el deudor u obligado. Si se ejercita la acción real hipotecaria, ésta se dirigirá contra el deudor o contra el hipotecante no deudor o el tercer poseedor.

La acción personal sólo puede ejercitarse contra el deudor, obligado o fiador, y la acción real contra la finca a través de su propietario.

Si la finca hipotecada pasa a propiedad de un tercero, el tercer poseedor de finca hipotecada es un responsable real, salvo que asuma la deuda.

Plazo de prescripción de la acción hipotecaria

La acción personal prescribirá en el plazo legalmente establecido, es decir, en el de quince años si no se determina en la ley un término especial. La acción real, dirigida contra el hipotecario, prescribe a los veinte años porque la cuestión no es tanto de accesoriedad del derecho real de hipoteca, cuanto de ámbito y alcance de la pretensión formulada por el acreedor.

Si el crédito garantizado con la hipoteca produce intereses, el plazo de prescripción de la acción para la reclamación de éstos no es el general de 15 años, sino el propio del art. 1966.3 CC.

Procedimientos de ejecución hipotecaria

Para el ejercicio de la acción personal el acreedor dispone igualmente del correspondiente procedimiento verbal u ordinario así como de un título que lleva aparejada la ejecución y que le habilita para acudir al procedimiento ejecutivo. Para proceder a la realización del valor del inmueble el acreedor dispone de la acción hipotecaria, que es una acción real que se ejercita directamente contra el bien hipotecado. Los procedimientos de ejecución hipotecaria previstos en la Ley hipotecaria han sido derogados de manera que la LEC en al Disp. Final 9ª modifica y da nueva redacción. La LEC prevé dos vías para la realización del valor del bien hipotecado: la realización extrajudicial de su valor y la realización judicial a través del ejercicio de la acción hipotecaria.

La realización extrajudicial del bien hipotecado: se realizará por medio de Notario y con las formalidades establecidas en el RH. Para que el bien hipotecado pueda ser vendido extrajudicialmente es preciso que se haya pactado expresamente la escritura de constitución de la hipoteca. No se trata de un contrato de compraventa sino de un acto de ejecución que no se basa en un acuerdo de voluntades entre el Notario y el adquirente sino en el ejercicio por el Notario de determinadas facultades que le concede el ordenamiento jurídico.

La realización judicial del bien hipotecado. La acción hipotecaria: el ejercicio de la acción hipotecaria tiene como finalidad la realización del valor del bien hipotecado y la posterior satisfacción, con las resultas de la ejecución del crédito del acreedor ejecutante. En la LEC prevé tres formas distintas para la realización del valor del bien hipotecado a través del ejercicio de la acción hipotecaria, son las 3 siguientes:

La realización del valor del bien inmueble hipotecado en pública subasta y que debe considerarse como el procedimiento ordinario.

La realización mediante convenio.

La realización mediante persona o entidad especializada.

• Ejercicio de la acción hipotecaria: la acción hipotecaria se ejercita directamente contra el bien o los bienes hipotecados cuyo valor sirve de garantía al crédito del acreedor. Para que el acreedor hipotecario pueda ejercitar la acción hipotecaria es preciso que en la escritura constitutiva de la hipoteca se haya determinado el precio en que se tasa el bien hipotecado. Debe constar el domicilio del deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones. Los cambios de domicilio se deben realizar mediante acta notarial y accederán al Registro de la Propiedad en nota al margen de la inscripción de la hipoteca.

Modos judiciales de realización del valor del inmueble hipotecado a través del ejercicio de la acción hipotecaria. La venta en pública subasta judicial.

La LEC regula la subasta de bienes inmuebles que debe considerar el modo ordinario de realización del valor de los bienes. Se trata de una regulación general y común para cualquier realización de valor de un inmueble. La subasta del bien inmueble hipotecado se realizará con arreglo en cuanto dispone la ley ara la subasta de bienes inmuebles. Pero esta remisión genérica debe cohonestarse con las normas que, sobre la subasta, contiene la propia Ley en sede de ejecución de bienes hipotecados.

84. La extinción y cancelación de la hipoteca

La extinción de la hipoteca: medios y consecuencias.

La hipoteca se extingue por la extinción del crédito cuyo cumplimiento o satisfacción garantiza y éste se extingue por las ya conocidas causas de extinción de obligación y de la relación obligatoria.

Puede extinguirse en cuanto tal derecho real y, por tanto, abstracción hecha de la subsistencia o no del crédito que garantiza. En general, se extingue por las mismas causas de extinción de los derechos reales: destrucción del bien dado en garantía inmobiliaria, expropiación forzosa, consolidación, condonación o remisión de la hipoteca, resolución o extinción del derecho del constituyente, ineficacia o invalidez del contrato constitutivo de la hipoteca...

La cancelación

Es posible que se haya extinguido el crédito por pago o cumplimiento, y consecuentemente, el derecho real de hipoteca que lo garantizaba, es decir, que se haya extinguido la hipoteca en la realidad extrarresgitral y que, sin embargo, permanezca la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, permanezca la constancia registral de la hipoteca porque no se ha practicado el correspondiente asiento de cancelación. El problema se plante frente a terceros.

El propietario del bien sobre el que recae la hipoteca podrá excepcionar el pago o la extinción de la hipoteca frente al adquirente.

La inscripción hecha en virtud de escritura pública sólo se puede cancelar o por sentencia firme o por otra escritura o documento auténtico en el que preste su consentimiento la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos. Basta la instancia probada, cuando el derecho inscrito quede extinguido por declaración legal o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción.

No cabe practicar la cancelación de una hipoteca en virtud de mandamiento judicial recaído en ejecución provisional de sentencia apelada.

La cancelación es un acto causal, es decir, precisa una razón jurídica suficiente, sin que baste el mero consentimiento formal del deudor y del acreedor.