TEMA 14

EL TIPO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSOS. EL TIPO OBJETIVO.

Penal I Día 20/2/2002

- Delitos de simple actividad / Resultado material

Modelos de acción/omisión

- Delitos acción / omisión

Omisión pura Comisión por omisión

(omisión propia) (omisión impropia)

Distinción entre delitos de acción/omisión y los delitos de simple actividad y resultado material.

Delitos de simple actividad son aquellos en los que la acción típica no aparece acompañada por un resultado. Es decir, no aparece acompañada por un efecto espacio - temporal separable de la acción, de manera que basta para consumar el delito de la simple acción.

Por ejemplo el allanamiento de morada. Se consuma el delito con la acción típica (entrar en morada ajena). Otro ejemplo sería el delito de injurias.

En los delitos de resultado a diferencia de los delitos de simple actividad se exige además de la acción típica la producción de un efecto espacio - temporalmente separable, que es el resultado material. Por ejemplo en el artículo 138 (homicidio) se exige la muerte para que el delito se consume.

Hay que aclarar que no es lo mismo desvalor de resultado que resultado.

El desvalor de resultado es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

En los delitos de simple actividad también hay un desvalor de resultado.

Hay que tener presente que esta distinción se realiza desde un plano puramente naturalístico, es decir, atendiendo a la aparición de un elemento distinto a la acción.

En cambio la distinción de delitos de lesiones y delitos de peligro se efectúa desde el punto de vista de la afección al bien jurídico, desde un punto de vista valorativo.

Son dos planos distintos y hay autores que identifican erróneamente a veces estos dos planos. De manera que piensan que un delito de peligro tiene que ser siempre un delito de simple actividad, y sobre todo porque hay autores que extraen determinadas consecuencias dogmáticas del hecho de un delito de simple actividad. De manera que dicen que en un delito de simple actividad no cabe la tentativa

Esta distinción es un error porque sí cabe tentativa en los delitos de simple actividad. Por ejemplo además del honor, es un delito de simple actividad el impago de pensiones porque no exige la producción de un resultado para que se produzca. No es necesario que los niños pasen hambre. También existiría tentativa en un delito de simple actividad cuando se de la orden de no pagar una pensión, pero el banco la paga.

Esta distinción de calificar delitos de simple actividad o delitos de resultado se da en un doble plano:

Tanto los delitos de simple actividad como los delitos de resultado material pueden ser de tres tipos:

• Delitos instantáneos.

• Delitos permanentes.

• Delitos de estado.

Los delitos instantáneos son aquellos en los que la consumación tiene lugar con la producción del resultado. De manera que no hace falta de que del resultado se derive una consecuencia antijurídica duradera para afirmar que el delito está plenamente consumado.

En cambio los delitos permanentes tras la realización de la acción típica se produce un resultado, y con ello la consumación. Si el delito permanente es además de resultado material o bien es consumado con la simple acción si se trata de un delito de simple actividad y queda consumado. Pero tras la consumación la acción típica se sigue realizando ininterrumpidamente.

Por ejemplo la detención ilegal. El que priva de libertad a otro. Estamos ante un delito de simple actividad permanente. Una vez consumado el delito ininterrumpidamente se sigue produciendo. Ejemplo: alguien que encierra a otro. La acción típica permanece. Lo que se repite ininterrumpidamente es la acción típica.

En cambio en los delitos de estado lo que sucede es que tras la consumación se mantiene un estado o situación antijurídica. Una vez producido el resultado se genera un estado antijurídico que se prolonga en el tiempo. Un ejemplo de delito de estado es el delito de bigamia. El casado que se vuelva a casar.

Podemos distinguir dentro de las modalidades de acción típica los delitos de medios determinados y los delitos de medios indeterminados:

• Los delitos de medios determinados son aquellos que exigen concreta forma comisiva. Por ejemplo robo con fuerza en las cosas. Para que exista robo con fuerza en las cosas se tiene que producir todos los elementos del tipo.

• En los delitos de medios indeterminados el tipo no limita el tipo. No limita en absoluto las modalidades de acción típica. Por ejemplo el homicidio. Hay muchísimas formas de matar. El legislador no acota.

Además podemos establecer otra distinción dentro de la modalidad de acción. Esta clasificación tiene que ver con los números de actos en la realización:

• Delitos de un acto.

• Delitos de pluralidad de actos.

• Delitos alternativos.

• Delitos de un solo acto. Basta con la realización de una acción para realizar el tipo.

• Delitos de pluralidad de actos. El tipo exige para su realización la ejecución de más de un acto. Por ejemplo el robo con fuerza en las cosas. Hará falta la fuerza en las cosas (escalar, romper una cerradura...), y luego hay que apoderarse de la cosa mueble ajena.

• Delitos alternativos. En los que el tipo recoge varios actos, cada uno de los cuales sirven alternativamente para realizar el tipo. Por ejemplo en la apropiación indebida que se realiza cuando una persona que ha recibido algo con el título que obligue a devolverlo, negándose a devolver la cosa o negar haberla recibido.

Distinción de delitos de acción y delitos de omisión.

Los delitos de acción son aquellos en los que se prohibe la realización de una conducta que atenta contra un bien jurídico.

En los delitos de omisión lo que el tipo recoge es un mandato. Por ejemplo el delito de omisión de socorro. Se distingue:

• Delitos de omisión pura o propia.

• Delitos por comisión o impropia.

En los delitos de omisión pura o propia el tipo solo exige el incumplimiento de un mandato. Sólo se tipifica una omisión o un no hacer, de manera que no se da una relevancia a si se genera o no un resultado después de la omisión. En los delitos de omisión del deber de socorro da igual que la persona muera o no muera, nos van a castigar por el hecho de no haber hecho nada.

Los delitos de omisión por comisión son tipos de omisión que exige para su consumación que se produzca un resultado típico, cuya producción se está obligado a evitar. De manera que no cualquiera responde por un delito de acción por comisión, sino que es preciso que esté obligado a evitar ese resultado, es preciso que esa persona sea un garante de ese bien jurídico.

Por ejemplo el niño que la vecina ve que cada día tiene peor cara. Llega el momento en que el niño muere de hambre. A la madre se le aplica un delito de homicidio y la vecina responde por omisión pura.

Penal I Día 21/2/2002

Distinción entre delitos de lesión y delitos de peligro.

Se establece en relación a la afección sobre el bien jurídico sobre el bien jurídico protegido. Depende en que medida afecte al bien jurídico para hablar de lesión o peligro.

Concreto.

Lesión / peligro

Abstracto.

La lesión del bien jurídico supone el menoscabo al bien jurídico. Este menoscabo puede tener distintas formas, de manera que a veces el menoscabo supone la destrucción del bien jurídico. Por ejemplo el delito de homicidio que es un delito de lesión produce un menoscabo del bien jurídico vida que lleva a su destrucción.

En otros casos el menoscabo no conlleva la destrucción del bien jurídico, sino el deterioro que puede ser reversible, delitos de lesiones del bien jurídico que puede repararse. Por ejemplo una fractura de brazo por golpeo.

Esta distinción es muy importante porque se tiende a veces a confundir la lesión del bien jurídico con el resultado material. El resultado material recae sobre el objeto material, no sobre el bien jurídico. En muchos casos el resultado no es lo mismo que la lesión, sí están bastante próximo a la lesión del bien jurídico.

Hay muchos delitos en los que el objeto material no representa al bien jurídico en absoluto.

Esta no identificación se produce sobre todo en los bienes jurídicos colectivos. Por ejemplo ¿cuál es el objeto material que encarne la administración de justicia?

En los delitos de lesión se produce un menoscabo del bien jurídico, sin embargo en los delitos de peligro se produce una posibilidad o probabilidad de lesión del bien jurídico. Aquí basta con la probabilidad de la lesión. Aquí el concepto de peligro no es antónimo sino un concepto referencial, porque se define en función de otro que es la lesión. El peligro es la antesala de la lesión.

En los delitos de peligro se distingue:

• Delito de peligro concreto.

• Delito de peligro abstracto.

Tienen en común una posibilidad de lesión de un bien jurídico, de manera que en los dos se produce un adelantamiento de las barreras de protección penal.

Se diferencian en que el delito concreto la producción de una probabilidad de un concreto resultado material, es decir, es preciso para que exista que esté próximo un resultado material determinado, de manera que hay delito de peligro concreto cuando no se ha llegado a producir la lesión pero ha estado próxima. Por lo tanto es preciso que el objeto material o el bien jurídico hayan entrado en el radio de la acción peligrosa. Por ejemplo se produce peligro de delito concreto cuando alguien conduce temerariamente pero no choca con nadie. Tenemos un ejemplo de peligro concreto en el artículo 381 del Código penal “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años”.

En los delitos de peligro abstracto no se exige la producción de un resultado, o sea, no es preciso que a la acción le acompañe un efecto sobre el objeto material, sino que basta con que estemos ante una acción que sea capaz de producir una lesión de un bien jurídico. Por ejemplo el artículo 379 del Código penal “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro años

Desde el punto de vista de la modalidad de acción típica los delitos de peligro abstracto son de actividad simple porque no exige la producción de más de un resultado.

Recapitulando hace falta para que haya un delito de peligro en cualquier caso una acción peligrosa y además el elemento del resultado de peligro que sólo está presente en los delitos de peligro concreto.

Una acción se determina que es peligrosa a través del juicio de la peligrosidad que es un juicio ex ante realizado por un observador imparcial e inteligente teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto conocidas por el autor, las cognocibles por esa persona inteligente y la experiencia común de la época sobre los cursos causales.

Este juicio se parece mucho a la teoría de la causalidad adecuada. Aunque pocos, hay autores que consideran que en los delitos de peligro abstracto ni siquiera hace falta la peligrosidad de la acción porque se afirma que la peligrosidad de la acción es simplemente la ratio legis del precepto, o sea, es simplemente la razón por la cual se ha tipificado esa conducta. Entre estos autores se encuentra Cerezo Mir.

En los delitos de peligro abstracto hay una presunción iuris et de iure (de Derecho y por Derecho), que no admite prueba en contrario.

Sin embargo cada vez son más los autores que afirman que se excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en los que se pruebe que se había excluido de antemano todo peligro. Estos autores son Jescheck, Dorío, Escribá, Mir Puig, Barbero Santo...

Esto tiende a transformar la presunción iuris et tantum (en Derecho es así hasta que se demuestre lo contrario), es decir, que se admita prueba en contrario, que la tendría que aportar el reo.

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Además Torio opina que todo los tipos de delito abstracto tienen que ser interpretados como peligro de delito hipotético, de manera que si en el caso concreto la acción no es peligrosa entonces el comportamiento debe ser considerado atípico y aquellos tipos que puedan ser interpretados así deberían desaparecer, porque estaríamos ante delitos de mera desobediencia, porque lo único que se estaría enjuiciando es la desobediencia de una norma.

Quienes consideran que hay que exigir la peligrosidad de la acción en el caso concreto y por tanto cabe que haya prueba en contrario, consideran que quien tiene que aportar la prueba en contrario es el sujeto a quien se juzga, de manera que aquí se produciría una inversión de la carga de la prueba.

Esta inversión da lugar porque si no fuese así se dejaría a la opinión de cada cual el determinar si la acción era peligrosa o no. Por ejemplo quien estuviera bebido no estimaría que eso fuese peligroso. Genera un riesgo para los bienes jurídicos, para el bien jurídico público.

Además en los delitos de peligrosidad abstracta la razón que lleva a incriminar esa conducta son los datos estadísticos. Por ejemplo la conducción en avión bajo la influencia de bebidas alcohólicas no está tipificada porque no es frecuente que se produzca (no es estadísticamente relevante).

Hay una sentencia del Tribuna Constitucional que dice que será inconstitucional pedir la inversión de la carga de la prueba. Hay una sola sentencia en este sentido, y no parece correcta, sería castigar sin exigir la peligrosidad.

Los delitos especiales y los delitos comunes.

En atención a quienes son los sujetos activos de un delito distinguiremos entre delitos especiales y delitos comunes.

La mayoría de los delitos pueden ser realizados por cualquiera. A esto suele referirse el Código penal cuando dice “el que...”. Cualquier persona puede ser autor no hace falta que reúna características especiales.

Se llaman delitos comunes y frente a estos están los delitos especiales que para ser autor es preciso cumplir alguna condición exigida por el tipo, es necesario que el sujeto tenga alguna cualidad mencionada en el tipo. Por ejemplo en los delitos de funcionario el delito sólo lo puede realizar un funcionario. Otro ejemplo: o se es juez o no se puede realizar el delito de prevaricación.

Dentro de los delitos especiales hay que tener presente que sí se puede ser partícipe sin tener esa condición.

En los delitos especiales se distingue en atención al sujeto entre:

• Extraneus: Persona que no puede ser autor porque no está abarcado en el tipo.

• Intraneus: Persona que puede ser sujeto activo, la persona que dice el tipo, el autor.

En relación con los delitos especiales hay que distinguir entre:

• Delitos especiales propios: Aquellos que carecen de un tipo común paralelo en le código penal. No hay delito que mantenga esa conducta paralela a cualquiera.

• Delitos especiales impropios: Aquellos que son delitos especiales, pero tienen un delito común paralelo en el Código penal. Por ejemplo el funcionario que se queda con un dinero realiza malversación de fondos, pero si no es funcionario entonces realiza un delito de hurto (tipo paralelo).

La imputación objetiva del resultado.

Respecto a la la imputación objetiva del resultado hay que recordar en relación a lo que vimos con la causalidad. Vimos que la relación de causalidad no se da en todos las hipótesis (no lo exigen), por ejemplo en la omisión. También recordar que hay delitos donde no se exige la realización de un resultado, por lo que no hay que analizar relación causal. Pero vimos sobre todo que el problema que se plantea con la posibilidad de un retorno a la causa concreta. Vimos como había teorías de la causalidad adecuada que seleccionaban la causalidad penalmente relevante, pero el problema que es que no es una verdadera teoría de la causalidad, sino de la imputación.

Vamos a quedarnos con lo que nos interesa de ella.

Son los criterios de imputación objetiva las que nos van a permitir seleccionar la causalidad penalmente relevante. Esto quiere decir que los criterios de imputación objetiva son necesarios para restringir la relación de causalidad. Son un correctivo necesario.

Los criterios de imputación no sólo corrigen, sino que intervienen incluso en delitos en los que no hay relación de causalidad, como son los delitos de omisión. Esto quiere decir que donde hay relación de causalidad tienen que intervenir los criterios de imputación objetiva, pero hay delitos en los que por definición no hay relación de causalidad y habrá que aplicar también los criterios de imputación objetiva.

Por otra parte en los delitos de resultado si no hay relación de causalidad, si llegamos a la conclusión de que no hay relación de causalidad, aplicando la teoría de la conditio sine qua non tampoco habrá imputación objetiva.

Delitos de imputación objetiva en relación a los delitos de acción dolosa y de resultado material

En los delitos de acción de resultado la imputación objetiva presenta dos elementos básicos:

El segundo criterio a su vez puede desgrosarse a su vez en otra serie de criterios.

El fundamento de la imputación objetiva está en la propia esencia de la norma penal. La norma penal pretende proteger bienes jurídicos, evitar comportamientos que generen lesiones y puestas en peligro. Por lo tanto lo que no interesa a las normas jurídicas son las acciones que no produzcan puestas en peligro.

Refiriéndonos a los delitos de resultado doloso el principio general sería formulable: Sólo es imputable objetivamente un resultado causado por una acción humana conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones cuando dicha acción haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha concretado en ese resultado.

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Hay cuatro principios que pretenden concretar y derivan también del segundo elemento:

Primer criterio. No hay imputabilidad objetiva cuando el comportamiento no genere un determinado riesgo ex ante. No hay imputabilidad objetiva cuando no es objetivamente previsible el resultado siguiendo las partes de la teoría de la causalidad adecuada.

Esta teoría ha sido expuesta por diferentes autores básicamente por tres:

Gimbernat dice que es previsible objetivamente la producción de un resultado cuando la acción aumente de modo no insignificante la producción de un resultado.

Mir Puig dice que hay previsibilidad objetiva cuando estemos ante un comportamiento que genere un mínimo de peligrosidad y que revele externamente ese comportamiento que se dirige objetivamente a la lesión de un bien jurídico.

Fórmula de Englisch: A diferencia de Gimbernat Englisch dice que el resultado para que sea previsible tiene que ser una consecuencia no absolutamente improbable de la acción.

Ejemplo del caso Thyren que es la prueba de fuego para estos criterios: Un tirador principiante que apunte a una persona a una distancia a la que ni un tirador experto sería capaz de alcanzar. Apliquémoslo a las tres fórmulas.

Formula de Englisch: para que el resultado de muerte sea previsible tiene que tratarse de una consecuencia absolutamente improbable de acción. Las posibilidades de dar ex ante eran absolutamente improbables (no en términos matemáticos). Con este criterio tendríamos que decir que todo es probable o en este caso decir que no hay imputación objetiva porque no sirve este criterio.

Formula de Gimbertat: hay imputación objetiva cuando la acción aumenta de modo no insignificante las probabilidades de producción del resultado. Como sí aumenta las posibilidades el disparar, el que dispara es responsable y hay imputabilidad objetiva.

Formula de Mir Puig: también sirve porque revela externamente la conducta a la producción de un resultado.

Segundo criterio. Criterio de disminución del riesgo, elaborado por Roxín. No es imputable objetivamente un resultado que se ha producido para evitar otro resultado más grave en el mismo bien jurídico o en un bien jurídico con el que se encuentre en una relación de continuidad.

Esta matización es una matización que Roxín no siempre ha establecido, sino que han sido otros autores.

Esto quiere decir que no sería imputable objetivamente por ejemplo en una pelea entre A y B y otro sujeto C mira. C ve que A hacha en mano va a cortarle la cabeza a B, interviene C en la pelea, golpea el brazo de A y el hacha acaba impactando en el brazo de B y se lo terminan cortando. La cuestión es ver si es imputable la perdida del brazo a C.

Según Roxín no, porque el resultado producido para evitar otro resultado más grave en el mismo bien jurídico o en el bien jurídico con e que se encuentre en relación de continuidad.

Tercer criterio. Hay imputación objetiva en los casos de cursos causales hipotéticos, es decir, puede haber imputación objetiva en casos en los que el resultado se hubiese producido igualmente a través de otra conducta lícita o ilícita.

Ejemplo: caso del verdugo que tiene que accionar un botón para matar a un condenado, pero el padre del condenado estaba allí y para evitar la pulsación del botón empuja al verdugo y sin querer en la pelea da al botón. El padre responde por imputación objetiva.

Cuarto criterio. El resultado tiene que estar abarcado por el ámbito de producción de la norma que se haya vulnerado con la acción. Además este criterio habría que unirlo a otros criterios.

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